DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging...

438
© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 304 - DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN KORTE INHOUD DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN ........................................................................................... 304 HOOFDSTUK I. HET VEREISTE VAN EEN GELDIGE TITEL (IUSTA CAUSA ADQUIRENDI)........................................ 306 AFDELING A. Het causaal karakter van de overdracht, relativering ervan en uitzonderingen. ........................................... 306 AFDELING B. HET VEREISTE VAN EEN SCHULDEISER van de verbintenis tot geven. ................................................... 311 AFDELING C. DE VEREISTEN BETREFFENDE HET "VOORWERP" VAN DE verbintenis tot geven. ............................ 319 AFDELING D. OVERZiCHT VAN MOGELIJKE titels ............................................................................................................ 321 AFDELING E. Titelgebreken en titelbeperkingen met zakelijke werking tussen partijen....................................................... 370 AFDELING F. Titels onder termijn en opschortende voorwaarde .......................................................................................... 436 HOOFDSTUK II. DE UITVOERING VAN DE VERBINTENIS TOT GEVEN: “LEVERING” IN RECHTELIJKE ZIN - VERHOUDING MET BEZITSVERKRIJGING..................................................................................... 442 AFDELING A. Aard van de levering (in rechtelijke zin) en regels waaraan ze is onderworpen. .......................................... 442 AFDELING B. Vereisten gesteld aan de leveringshandeling, afgezien van de vereisten in geval van conflict met andere zakelijke rechten – louter consensuele en niet-consensuele levering. .................................................................. 459 AFDELING C. Tijdstip van de levering en tijdstip van de overdracht of vestiging tussen partijen. ...................................... 497 AFDELING D. Relevantie van het tijdstip van eigendomsovergang tussen partijen. ............................................................. 515 HOOFDSTUK III. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID EN BESCHERMING VAN VERKRIJGERS TEGEN BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID ........................................................................................................................................ 520 AFDELING A. OVERZICHT. .................................................................................................................................................... 520 AFDELING B. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID .................................................................................................................. 522 AFDELING C. BESCHERMING TEGEN BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID EN TEGEN OUDERE ZAKELIJKE RECHTEN IN HET ALGEMEEN......................................................................................................................... 554 AFDELING D. DERDENBESCHERMING BIJ ROERENDE ZAKEN (INB. WAARDEPAPIEREN). ................................... 565 AFDELING E. DERDENBESCHERMING BIJ ONROEREND GOED. ................................................................................. 602 AFDELING F. DERDENBESCHERMING BIJ SCHULDVORDERINGEN OP NAAM EN SOORTGELIJKE RECHTEN................................................................................................................................................................................... 666 AFDELING G. DERDENBESCHERMING BIJ INTELLECTUELE RECHTEN. ................................................................... 692 AFDELING H. DERDENBESCHERMING BIJ ALGEMEENHEDEN EN ANDERE ONLICHAMELIJKE RECHTEN................................................................................................................................................................................... 694 HOOFDSTUK IV. HET VERHAALSRECHT VAN SCHULDEISERS; OVERDRACHT TEN AANZIEN VAN LATER SAMENLOPENDE SCHULDEISERS EN GELIJKAARDIGE CONFLICTEN. .................................................................................... 696 AFDELING A. Het verhaalsrecht van de schuldeisers op het vermogen van hun schuldenaar IN HET ALGEMEEN. .............................................................................................................................................................................. 696

Transcript of DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging...

Page 1: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 304 -

DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN

KORTE INHOUD

DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN ........................................................................................... 304

HOOFDSTUK I. HET VEREISTE VAN EEN GELDIGE TITEL (IUSTA CAUSA ADQUIRENDI)........................................ 306AFDELING A. Het causaal karakter van de overdracht, relativering ervan en uitzonderingen............................................ 306AFDELING B. HET VEREISTE VAN EEN SCHULDEISER van de verbintenis tot geven. ................................................... 311AFDELING C. DE VEREISTEN BETREFFENDE HET "VOORWERP" VAN DE verbintenis tot geven. ............................ 319AFDELING D. OVERZiCHT VAN MOGELIJKE titels............................................................................................................ 321AFDELING E. Titelgebreken en titelbeperkingen met zakelijke werking tussen partijen....................................................... 370AFDELING F. Titels onder termijn en opschortende voorwaarde .......................................................................................... 436

HOOFDSTUK II. DE UITVOERING VAN DE VERBINTENIS TOT GEVEN: “LEVERING” IN

RECHTELIJKE ZIN - VERHOUDING MET BEZITSVERKRIJGING..................................................................................... 442AFDELING A. Aard van de levering (in rechtelijke zin) en regels waaraan ze is onderworpen. .......................................... 442AFDELING B. Vereisten gesteld aan de leveringshandeling, afgezien van de vereisten in geval van conflict

met andere zakelijke rechten – louter consensuele en niet-consensuele levering. .................................................................. 459AFDELING C. Tijdstip van de levering en tijdstip van de overdracht of vestiging tussen partijen. ...................................... 497AFDELING D. Relevantie van het tijdstip van eigendomsovergang tussen partijen. ............................................................. 515

HOOFDSTUK III. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID EN BESCHERMING VAN VERKRIJGERS TEGEN

BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID ........................................................................................................................................ 520AFDELING A. OVERZICHT. .................................................................................................................................................... 520AFDELING B. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID .................................................................................................................. 522AFDELING C. BESCHERMING TEGEN BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID EN TEGEN OUDERE

ZAKELIJKE RECHTEN IN HET ALGEMEEN......................................................................................................................... 554AFDELING D. DERDENBESCHERMING BIJ ROERENDE ZAKEN (INB. WAARDEPAPIEREN). ................................... 565AFDELING E. DERDENBESCHERMING BIJ ONROEREND GOED. ................................................................................. 602AFDELING F. DERDENBESCHERMING BIJ SCHULDVORDERINGEN OP NAAM EN SOORTGELIJKE

RECHTEN................................................................................................................................................................................... 666AFDELING G. DERDENBESCHERMING BIJ INTELLECTUELE RECHTEN. ................................................................... 692AFDELING H. DERDENBESCHERMING BIJ ALGEMEENHEDEN EN ANDERE ONLICHAMELIJKE

RECHTEN................................................................................................................................................................................... 694HOOFDSTUK IV. HET VERHAALSRECHT VAN SCHULDEISERS; OVERDRACHT TEN AANZIEN VAN

LATER SAMENLOPENDE SCHULDEISERS EN GELIJKAARDIGE CONFLICTEN. .................................................................................... 696AFDELING A. Het verhaalsrecht van de schuldeisers op het vermogen van hun schuldenaar IN HET

ALGEMEEN. .............................................................................................................................................................................. 696

Page 2: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 305 -

AFDELING B. Uitbreiding van het verhaalsrecht tot sommige goederen die schijnbaar aan de schuldenaar

toebehoren. ................................................................................................................................................................................. 709

Page 3: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 306 -

In dit derde deel bekijken we nader in vier hoofdstukken bepaalde aspecten van de overdrachtvan goederen en vestiging van zakelijke rechten, zoals gedefinieerd in het vorige deel:- Het vereiste van een geldigde titel en de gevolgen van titelgebreken (I)- De uitvoering van de overdracht of levering in juridische zin (II)- De vereiste beschikkingsbevoegdheid en de bescherming van derde-verkrijgers bij

beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder (III)De tegenwerpelijkheid aan de samenlopende schuldeisers (IV).

HOOFDSTUK I. HET VEREISTE VAN EEN GELDIGE TITEL (IUSTACAUSA ADQUIRENDI)

AFDELING A. HET CAUSAAL KARAKTER VAN DE OVERDRACHT,RELATIVERING ERVAN EN UITZONDERINGEN.

1. Beginsel.

a. Bij overdracht en bij vestiging van zakelijke rechten.

Zoals hoger reeds uiteengezet is er voor overdracht of vestiging eerst en vooral een geldigeverbintenis tot geven nodig.

Verbintenis tot "geven" gebruik ik hier in de traditionele, romeinsrechtelijke, zin van hetwoord, d.i. verbintenis tot overdracht of vestiging van goederen of zakelijke rechten. Hetkan zowel gaan om het geven van een soortgoed, een specifieke zaak, een schuldvorderingof ander onlichamelijk goed. Het kan zowel gaan om het geven in eigendom als invruchtgebruik, in pand of hypotheek, enz. Waaruit een dergelijke verbintenis zoal kanontstaan, wordt onder B. uitgewerkt. Een verbintenis tot loutere terbeschikkingstelling, zoalsbij verhuring of uitleenbelofte van speciesgoederen, is daarentegen géén verbintenis totgeven s.s. en dus geen titel (titre, titulus ad adquirendum, Rechtsgrund of Grundgeschäft1)voor overdracht of vestiging.

Dit vereiste van een geldige verbintenis noemt men ook het "causale" karakter van deoverdracht in ons recht: de overdracht vereist een rechtsverhouding die de verkrijgingrechtvaardigt, meer bepaald een verbintenis tot geven als "iusta causa (adquirendi)". Onsburgerlijk wetboek spreekt van (wettige) titel, (juste) titre) (zie art. 1141 en 2265 BW) voor deoverdracht.

Een causaal stelsel van overdracht is een stelsel waarin de levering in rechtelijke zin wordt

1 De terminologie in het Duits verschilt naargelang het om een causaal stelsel gaat (bv. Oostenrijk: titulus =Rechtsgrund), dan wel een abstract (Duitsland: Grundgeschäft).

Page 4: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 307 -

beschouwd als een voortbouwende handeling, in uitvoering van een verbintenis. Het stelselvan overdracht heet daarentegen abstract indien de levering in rechtelijke zin wordtbeschouwd als een zelfstandige rechtshandeling, waarvan de geldigheid onafhankelijk is vande onderliggende verbintenis. Sommige andere rechtsstelsels, bv. het Duitse (zie BGB §929), kennen een "abstracte" overdracht. Ons recht daarentegen wordt steeds beschouwd alseen causaal stelsel2, en de levering dus als een voortbouwende handeling, als een handelingdie voortbouwt op een "titel" (term van bv. art. 1141 en 2265 BW), een handeling die meerbepaald uitvoering is van een verbintenis welke er minstens logisch (niet steedskronologisch) aan voorafgaat. De meeste rechtsstelsels in Europa zijn causaal3.

Het causale karakter van de overdracht maakt dat het tenietgaan van een verbintenis andersdan door de nakoming of een daarmee gelijkgestelde figuur, in beginsel zakelijke werkingheeft: de eigendom keert in beginsel automatisch terug naar de vervreemder - zo bv. bijnietigverklaring of ontbinding van de koop. Gebreken of beperkingen in de titel maken dusook de eigendom die of het zakelijk recht dat op grond daarvan is geleverd, gebrekkig ofbeperkt. Vermogensverschuivingen moeten in ons recht "gegrond" zijn, en de enkelelevering, het enkele feit dat iemand vrijwillig een goed verschaft aan een ander, wordtdaartoe op zichzelf niet voldoende geacht. Dit alles wordt onder Hoofdstuk IV. verderuiteengezet.

De algemene aanvaarding van het causaal karakter van de levering in ons recht, betekent niet dat dit beginsel

ook onverkort geldt. Zo zullen we bij de bespreking van de bescherming van een bezitter te goeder trouw tegen

de verus dominus (zie verder Hoofdstuk III) zien dat ons recht ten aanzien van roerende zaken in zekere zin

abstract is4.

Men mag het "causaal" karakter niet verwarren met de oorzaak-problematiek in het verbintenissenrecht, zoals nogte vaak gebeurt, ook al zijn beide problemen gedeeltelijk vergelijkbaar. "Causaal" is niet een algemeen kenmerkvan een bepaalde rechtstak, maar slechts een kenmerk dat men kan toeschrijven aan welbepaalde handelingen,waardoor men deze handelingen vastkoppelt aan andere handelingen. Omgekeerd kan men niet over abstractieüberhaupt spreken, maar slechts van abstractie van een bepaalde handeling tegenover andere feiten ofhandelingen, waarvan ze losgekoppeld worden.

De vraag of er voor een geldige overdracht al dan niet een geldige titel is vereist, is in het internationaal

2 Zie S. DAVID-CONSTANT, “Le transfert de la propriété par actes entre vifs”, in Rapports belges au XeCongrès international de droit comparé Budapest 1978, Bruylant Brussel 1978, nr. 13; F.H.J. MIJNSSEN,Causale en abstracte rechtshandelingen in het vermogensrecht, aanvaardingsrede Amsterdam 1979, TjeenkWillink Alphen/Rijn 1979.3 Niet alleen het Franse, Luxemburgse, Portugese en het Italiaanse (die gelijkaardig zijn aan het Belgische),maar ook het Oostenrijkse, Spaanse, (Staats)Nederlandse (bevestigd in HR 5 mei 1950, nu uitdrukkelijk in art.3:84, lid 1 NBW), Zwitserse (sinds de rechtspraak van het SBG vanaf 1929), Poolse, enz. Abstract zijn,behalve het Duitse, bv. ook het Griekse, Tsjechische of het Zuid-afrikaanse recht.4 Allerlei schakeringen vinden we ook in het zwitserse recht, waar de levering van roerende goederen bepaaldekenmerken heeft van het abstracte stelsel.

Page 5: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 308 -

privaatrecht een vraag van zakenrecht, en dus beheerst door de lex rei sitae. De geldigheid van de titel zelf isechter in beginsel een verbintenisrechtelijke vraag, op te lossen volgens het recht dat die (“onderliggende”)verbintenis beheerst - onverminderd bepaalde ongeldigheden die uit de toepassing van andere rechtstakken (bv.erfrecht) kunnen voortvloeien.

b. Bij afstand van rechten.

Voor afstand van een zakelijk recht daarentegen is het niet noodzakelijk dat er een geldigeverbintenis om afstand te doen is, al zal afstand meermaals geschieden in uitvoering van eendaartoe aangegane verbintenis. Is dat het geval, dan werkt de ongeldigheid daarvan wel door inde afstand volgens dezelfde regels als bij overdracht.

c. Bij declaratieve toebedeling (aanwijzing) van rechten

Bij een declaratieve toebedeling van rechten hangt het van de configuratie af of ze afhankelijkis van een (geldige) titel of niet. Is de toebedeling het gevolg van de afstand doormedegerechtigden van hun recht, dan geldt wat hierboven voor de afstand is gesteld. Ze kanechter ook het gevolg zijn van het wegvallen van het recht van de medegerechtigden door dewerking van een (geldige) voorwaarde.

Bij zakelijke subrogatie vindt de toebedeling plaats krachtens de wet als een wijze vanhandhaving van een zakelijk recht (en dus niet als een wijze van uitvoering van eenverbintenis).

Los van de vraag naar een eventuele causa van de aanwijzing (declaratieve toebedeling), is hetnatuurlijk zo dat de declaratieve verkrijger de titel voortzet van de persoon in wiens plaats hijverkrijgt, en zijn verkrijging natuurlijk wel van die titel afhankelijk is.

Page 6: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 309 -

2. Relativering.

In de hedendaagse rechtsleer wordt het belang van het onderscheid tussen een causaal en eenabstract stelsel gerelativeerd.

Wordt het abstracte stelsel ten top gedreven, dan wordt de levering dusdanig zelfstandig bekeken dat enkel vanbelang is of de levering (rechtshandeling) gericht is op de eigendomsoverdracht. Dit betekent bv. dat wie levertin de onjuiste veronderstelling schuldig te zijn (dwaling), toch geleverd heeft, en een condictio(schuldvordering tot teruggave) moet instellen wegens dwaling. Doch wanneer men aanvaardt dat de leveringeen rechtshandeling is waarop ook de regels van de dwaling van toepassing zijn, dan zitten we in een variantevan het abstract stelsel, waarbij het verschil met een causaal stelsel heel miniem is5. Dan is het eigenlijk enkelnog de vraag of een levering die geschiedt zonder dwaling, doch ook zonder dat er een schuld was, geldig is ofniet (vgl. de vraag van het dwalingvereiste bij onverschuldigde betaling)6.

In beide stelsels, het causale en het gematigd abstracte, kan men stellen dat indién de levering geschiedt alsuitvoering van een verbintenis, haar werking afhangt van de geldigheid van die verbintenis. Maar als iemandnu iets levert "sans donner ni payer" en zonder dwaling ? Is die levering dan noodzakelijk ongeldig, of min-stens onverschuldigd ?

Uit deze vragen blijkt dat het onderscheid niet zo volstrekt is als wel eens wordt gesteld. Men kan dit ook zienbij de afstand van recht: indien de afstand geschiedt in uitvoering van een van een verbintenis, hangt haarwerking af van de geldigheid van die verbintenis; maar men kan ook afstand doen zonder enige verbintenisdaartoe.

5 Het verschil wordt m.i. overschat door F.H.J. MIJNSSEN, Causale en abstracte rechtshandelingen, p. 14.Zie voor de relativering van het abstracte stelsel in Duitsland o.m. W. WIEGAND, "Die Entwicklung des Sa-chenrechts im Verhältnis zum Schuldrecht", 190. AcP 1990, (112) 121 e.v.; F. FERRARI, ZEuP 1993, (52) 63v.6 Zie R. SACCO, in Etudes offertes à René Rodière, p. (273) 284-286.

Page 7: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 310 -

3. Uitzondering: overboeking van effecten.

Bij wijze van uitzondering kent ons recht ook de abstracte levering, namelijk de girale leveringin het raam van een effectenverrekeningsstelsel - “overboeking” genaamd. De abstractie is hieringevoerd in uitvoering van Richtlijn 98/26/EG van 19 mei 1998 betreffende het definitievekarakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- enafwikkelingssystemen.

Om dit te begrijpen dient men er ook rekening mee te houden dat er hier een dubbeleoverdracht plaatsvindt: één tussen verkoper en centrale tegenpartij, en één tussen deze laatsteen de koper – of nog juister: een tussen de makelaar van de verkoper (in eigen naam en voorrekening van zijn opdrachtgever) en de centrale tegenpartij en één tussen de centraletegenpartij en de makelaar van de koper (in eigen naam en voor rekening van zijnopdrachtgever).

Beide overdrachten zijn abstract. Dit moet aan overdrachten die passeren via eeneffectenverrekeningsstelsel (door “overboeking” via dat stelsel) een “definitief” karaktergeven. Door de overdracht te laten plaatsvinden in de vorm van 2 abstracte overdrachten wordtonder meer gewaarborgd dat de koper eigenaar wordt en tegen hem geen revindicatie mogelijkis. Omgekeerd vindt de levering ook gelijktijdig met de betaling via hetzelfdeverrekeningsstelsel plaats, die in dit geval eveneens abstract is.

Page 8: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 311 -

AFDELING B. HET VEREISTE VAN EEN SCHULDEISER VAN DEVERBINTENIS TOT GEVEN.

1. Het vereiste bestaan van de schuldeiser, alsmede de titel in complexe ofmeerpartijenverhoudingen.

a. Beginsel en uitzondering (geoorloofde erfstellingen over de hand)

Voor een geldige verbintenis is er in beginsel steeds een bestaande (bepaalde of bepaalbare)schuldeiser vereist.

De enige echte uitzondering op het vereiste dat de begunstigde bestaat, vinden we in art.1048 v. B.W. bij de geoorloofde erfstellingen over de hand ten voordele van dekleinkinderen of de kinderen van broers en zusters, waarbij de verwachters niet noodzakelijkreeds moeten geboren zijn, terwijl er toch kan worden gesproken van onherroepelijkeverbintenissen jegens hen7.

Het verschil met het Anglo-Amerikaanse trustrecht is bij dit alles kleiner dan het lijkt. Ook in de trust moet er

steeds een partij zijn jegens wie de trustee verbintenissen heeft, ofwel - bij een onherroepelijke begunstiging -

jegens een of meerdere beneficiaries, ofwel - bij herroepbare begunstiging of een zuiver discretionaire trust -

jegens een “enforcer”. De verschillen veeleer elders te vinden, nl. - naast het reeds besproken verschil in

zakenrechtelijke rechtsgevolgen - bij het niet gelden van de erfrechtelijke reserve (voorbehouden erfdeel), en

door een soepeler houding ten aanzien van beperkingen die aan de beschikkingsbevoegdheid van de trustee

over de trustgoederen worden opgelegd (vgl. daarover verder).

b. Verkrijging krachtens titel in meerpartijenverhoudingen

In een aantal andere gevallen is er geen uitzondering op genoemd beginsel, maar zijn er welmeerdere personen betrokken, bv. omdat schuldeiser en verkrijger niet dezelfde zijn, ofschuldeiser en bedinger. In beginsel moet er dus wel een schuldeiser bestaan opdat deverbintenis tot geven kan ontstaan, maar de schuldeiser moet niet noodzakelijk de begunstigdezijn. Ons recht kent ook meerdere rechtsfiguren waardoor men een derde, zelfs een nog nietbestaande derde, kan begunstigen, i.h.b. het derdenbeding en de stichting. Aangezien de derdegeen schuldeiser kan zijn zolang hij niet bestaat, maar - om het in common law termen tezeggen - slechts “object of a power” - moet er wel een derde persoon betrokken zijn.

7 Het fideicommis de residuo daarentegen is - als niet wettelijk geregelde rechtsfiguur - volgens de heersendeopvatting slechts mogelijk ten gunste van een bij het openvallen van de nalatenschap reeds bestaande verwachter.Zie bv. A. KLUYSKENS, Schenkingen en testamenten, nr. 283, 2°; M. van QUICKENBORNE, “Het legaat deresiduo”, TPR 1972, (621) 646 nr. 43.

Page 9: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 312 -

Ter verduidelijking overlopen we de belangrijkste van deze gevallen.

1° Middellijke vertegenwoordiging.

De figuur van de middellijke vertegenwoordiging (représentation indirecte of imparfaite,imparfaite, mittelbare Vertretung) werd in het algemeen deel reeds werd gedefinieerd. Zoalsdaar uiteengezet gaat bij middellijke vertegenwoordiging de eigendom van goederen die viade middellijke vertegenwoordiger worden vervreemd of verkregen in ons recht rechtstreeksover tussen wederpartij en opdrachtgever, althans voor zover aan de overige voorwaarden voordergelijke eigendomsoverdracht is voldaan (zie verder).

Bij lichamelijke goederen is daartoe bv. in beginsel vereist dat deze geïndividualiseerd zijn,maar als dat niet het geval is, dan kan het nog zijn dat er toch een rechtstreekseeigendomsovergang plaatsvindt, maar dan wel van een onverdeeld aandeel in een bepaaldehoop goederen (dit zien we duidelijk bij een giraal effectendepot: effecten die onder hetgiraal effectenverkeer vallen8 worden door de beursmakelaar aangekocht voor rekening vanzijn opdrachtgever; deze verwerft in werkelijkheid een onverdeeld aandeel van het giraaldepot van effecten van die aard - juister nog een aandeel in een aandeel van eeneffectendepot).

De rechtstreekse verkrijging van goederen door de opdrachtgever via de middellijke vertegenwoordiger blijft

niet noodzakelijk beperkt tot gevallen waarin er een levering (overdracht) plaatsvindt door de derde aan de

middellijke vertegenwoordiger. Er zijn ook gevallen van oorspronkelijke eigendomsverkrijging door de

opdrachtgever via een middellijke vertegenwoordiger, zoals bv. wanneer goederen in opdracht van en voor

rekening van een opdrachtgever worden vervaardigd (loonfabricage, façonnage).

Rechtstreekse verkrijging van vermogensvoordelen door middel van een middellijk vertegenwoordiger vinden

we ook wanneer de vertegenwoordiging uitsluitend het optreden ten processe betreft.

Niet alleen wordt de begunstigde daardoor eigenaar en dus zakenrechtelijk beschermd. Nog belangrijker

wellicht is dat door het toekennen van het eigendomsrecht aan de opdrachtgever en niet aan de tussenpersoon,

de schuldeisers van de opdrachtgever niet in de kou komen te staan9. Omgekeerd wordt de tussenpersoon

meestal zakenrechtelijk beschermd door zijn retentierecht.

8 D.i. het stelsel van KB Giraal effectenverkeer (herhaaldelijk gewijzigd). De effecten vallen daaronder wanneerde beursmakelaar is aangesloten bij een erkende centrale depositaris voor financiêle instrumenten ofeffectenvereffeningsinstelling (met name de Interprofessionale Kas, afgekort CIK, dochter van Euronext, en heteffectenvereffeningsstelsel van de Nationale Bank) en de deponent heeft ingestemd met het vervangbaar stellenvan de effecten.9 Zie verder mijn genoemde bijdrage in RW 1996-97, 137 v., nr. 13 en 22 = Le trust et la fiducie / De trust en defiduciaire overeenkomst, p. 277 v., nr. 13 en 22.

Page 10: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 313 -

Zowel aan de zijde van de vervreemder als van de verkrijger is middellijkevertegenwoordiging mogelijk (verkoopcommissionair c.q. aankoopcommissionair). Bijmiddellijke vertegenwoordiging aan de zijde van de verkrijger is de schuldeiser van delevering niet de verkrijger. De vertegenwoordiger is de schuldeiser, maar hij verkrijgt voorrekening van zijn opdrachtgever.

2° Derdenbeding.

a) Geldigheid

De begunstigde kan ook een derde-begunstigde zijn ten gunste van wie bedongen is (eenbeding ten gunste van derden leidt immers tot een eigen recht van de derde-begunstigde) (Zievoor een voorbeeld verder ..... de onrechtstreekse schenking). In dat geval ontstaat er eenverbintenis van de belover jegens de derde-begunstigde, krachtens dewelke deze rechtstreeksvan de belover kan verkrijgen.

b) (On)herroepelijkheid

De derde-begunstigde moet niet noodzakelijk bestaan opdat de verbintenis tot geven zoukunnen ontstaan, maar wel opdat de begunstiging onherroepelijk zou kunnen worden. Dederde partij, d.i. de bedinger, is vereist opdat er een verbintenis zou ontstaan, en kan ook eenrol kan spelen om te beletten dat deze herroepen wordt vooraleer de begunstigde kanaanvaarden.

Bij een derdenbeding rijst overigens meer algemeen de vraag wanneer het recht van de derdeonherroepelijk wordt, en over hat antwoord bestaat er betwisting.

Er zijn namelijk vele gevallen waarin twee partijen een overeenkomst sluiten, waarvan deeluitmaakt dat de ene iets zal presteren ten gunste van een derde, maar waarbij de partijen nogsteeds de mogelijkheid hebben om bij onderling akkoord deze overeenkomst te wijzigen ofte beëindigen, zonder dat de derde zich daartegen kan verzetten (bv. de aanwijzing van debegunstigde in een levensverzekering). Eén zaak is dus de gebondenheid jegens elkaar, eenandere die jegens de derde. De vraag naar de herroepbaarheid ligt hier dus duidelijk andersdan bij een gewone tweepartijenovereenkomst.

Traditioneel wordt geleerd dat de derde een subjectief recht verkrijgt wanneer de partijen deintentie hadden de derde te begunstigen, doch dat recht maar onherroepelijk wordt wanneer de

Page 11: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 314 -

derde het heeft aanvaard. Deze opvatting is m.i. onjuist.

In ons huidig recht is de aanvaarding van een belofte irrelevant voor de bindende krachtervan; de aanvaarding door de derde een rol toekennen is een overblijven uit de tijd dat deéénzijdige belofte niet bindend werd gecaht. In het huidige recht is echter relevant is of debelofte al dan niet tot de begunstigde was gericht, d.w.z. of partijen beoogden hem eensubjectief recht te verschaffen, en of zij beoogden dit recht dadelijk te verschaffen, dan welslechts vanaf de kennisgeving aan de derde. Zolang dat niet is beoogd, blijft de belofte tenaanzien van de derde herroepbaar (ook al zou ze tussen partijen niet eenzijdig herroepbaarzijn); of die herroeping dan door één partij alleen kan gebeuren, dan wel enkel door beiden,hangt af van hun onderlinge overeenkomst. Er wordt vermoed dat het een éénzijdig recht isvan de bedinger, tenzij anders overeengekomen10 (bv. in de levensverzekering bepaalt dewet dat de wijziging van begunstigde éénzijdig kan gebeuren door de verzekeringnemer11),zodat de kennisgeving – wanneer zij vereist is – van de bedinger moet uitgaan.Wel kan de kennisgeving krachtens de vertrouwensleer de belofte onherroepelijk makenjegens de derde, ook al was dit tussen partijen niet beoogd.

Ik zie dus niet aan wat de aanvaarding relevant kan zijn: ofwel was de begunstiging reedszonder de aanvaarding onherroepelijk, en voegt deze daar niets aan toe; ofwel was ze nietonherroepelijk omdat ze dit volgens de overeenkomst tussen bedinger en belover niet was ofeerst na kennisgeving aan de begunstigde, en dan kan ook de aanvaarding door debegunstigde ze niet onherroepelijk maken.

Ook kan de wet bepalen dat de begunstiging, hoewel herroepelijk gedaan, op een bepaaldogenblik onherroepelijk wordt (bv. bij de levensverzekering bij het opeisbaar worden van deprestaties; de erfgenamen kunnen de begunstiging niet meer wijzigen). Daarbuiten is datenkel het geval wanneer zulks de bedoeling is van partijen (bedinger en belover). Vandaardat sommige rechtsstelsels de regel formuleren dat de begunstiging onherroepelijk is indienpartijen dat zijn overeengekomen, terwijl andere (bv. het Duitse recht) juist stellen dat zeonherroepelijk is tenzij anders bedongen. Zolang de begunstiging herroepbaar blijft (zij hetdoor bedinger en belover, zij het door één van beiden), zijn er wel rechten en plichten tussenbedinger en belover, maar heeft de derde slechts een gebeurlijk recht.

Wanneer een derdenbeding eerst op een tijdstip na iemands overlijden uitwerking moet of kanvinden (bv. overeenkomst met overdracht van goederen aan de belover - gebeurlijk op termijnof met voorbehoud van naakte eigendom - en beding van begunstiging van nog nietgeborenen), is het van belang de overeenkomst zo op te stellen dat de rechtsopvolgers van debegunstiger het recht van de begunstigde niet kunnen herroepen, nl. door te bepalen dat deze

10 Dit is bv. anders in het Engelse recht.11 Art. 112 Landverzekeringsovereenkomstenwet 1992.

Page 12: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 315 -

niet eenzijdig kan gebeuren, doch slechts met de instemming van de wederpartij (zoalswettelijk is bepaald in de levensverzekering).

c) Vormvereisten

De vraag of de begunstiging door middel van een derdenbeding vormvrij bindend is, komtverderop aan bod.

3° Stichting.

Een andere rechtsfiguur waarmee derden kunnen begunstigd worden, is de stichting metrechtspersoonlijkheid. Daarbij wordt een rechtspersoon opgericht aan wie goederen toekomenom daarmee een ander bepaald doel moet verwezenlijken. Dat doel kan ook de begunstigingvan derden inhouden.

Bij de stichting verkrijgen de begunstigden van de stichting nooit een onherroepelijk recht uitde stichtingshandeling zelf; het is eerst door een handeling van de gestichte rechtspersoon zelf,die de goederen beheert, dat zij subjectieve rechten kunnen verkrijgen. De begunstigde van destichting-rechtspersoon moeten om die reden nog niet bestaan op het ogenblik van destichtingshandeling, juist omdat zij geen begunstigden zijn van die handeling. Maar deonherroepelijkheid van de begunstiging zelf aan de stichting-rechtspersoon (gezien vanuit hetoogpunt van de vervreemder) is nog sterker: eenmaal de stichting is bekrachtigd, is het nietmeer mogelijk bij overeenkomst tussen de stichting en de stichter de stichting op te doeken ende gelden of goederen te doen terugkeren naar de stichter (behoudens het bepaalde in art. 28,6° van de VZW-wet zoals gewijzigd door de Wet van 2 mei 2002).

4° Levering als last van een andere handeling.

Verder is er ook nog de mogelijkheid dat de verbintenis tot geven een last is die aan deschuldenaar ervan is opgelegd in het kader van een andere transactie. In de eersteovereenkomst wordt bv. de last opgelegd om iets te geven aan een derde, of de last om eenstichting op te richten (of althans rechtspersoonlijkhetd te verlenen, dit in het geval vanstichting bij authentiek testament). Wanneer de last om te geven evenwel ook eenvervreemdingsverbod inhoudt, kan men in botsing komen met dwingende regels die hogerreeds ter sprake kwamen. Meer nog is dit het geval wanneer de last betrekking heeft opdezelfde goederen die de belaste persoon in de eerste overeenkomst heeft verkregen(beschikkingen “over de hand”) - ook dat werd hoger reeds besproken.

Page 13: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 316 -

5° Schuldeiser als rechtsopvolger van de bedinger in een schuldvordering tot geven.

De schuldeiser kan ook een rechtsopvolger van de bedinger zijn zoals bv. de de cessionariszijn van een schuldvordering tot geven, of de persoon die daarin is opgevolgd krachtenspersoonlijke subrogatie (twee vormen van rechtsopvolging onder bijzondere titel) of krachtensaccessio (accessorium sequitur principale).

6° Declaratieve verkrijging van een schuldvordering tot geven.

De schuldeiser kan tenslotte ook de schuldvordering tot geven verkregen hebben door middelvan een declaratieve operatie, ten gevolge waarvan ze geacht wordt rechtstreeks in zijnenhoofde te zijn ontstaan.

We vinden dit met name in de volgende gevallen.

a) Toebedeling uit een gezamenlijke eigendom.

Wanneer de vordering het voorwerp vormde van een gezamenlijke eigendom en door eendeclaratieve handeling in zijn geheel aan één van de mede-eigenaars wordt toebedeeld(verdeling en vergelijkbare handelingen).

Een dergelijke handeling vinden we behalve in de verdeling bv. ook in het wettelijkovernamerecht gegrond op bv. de Wet van 16-5-1900 op de kleine nalatenschappen of de Wetvan 29-8-1988 op de erfregeling landbouwbedrijven; dit overnamerecht vormt geen titel vooroverdracht, maar wel voor een declaratieve toebedeling.

b) Door zakelijke subrogatie of uitoefening van een naastingsrecht

Wanneer de vordering krachtens de wet (of een door de wet mogelijk gemaakte eenzijdigerechtshandeling) toekomt aan een andere persoon die in de plaats wordt gesteld van de persoonop wiens naam ze ontstaat

i) Door de uitoefening van een naastings- of uitkooprecht.

Hier ontstaat dit rechtsgevolg evenwel niet doordat de partij op wiens naam de vorderingontstaat ze voor rekening van een principaal heeft bedongen, dan wel heeft gecedeerd, maardoordat een derde zich krachtens een wettelijk naastings- of uitkooprecht in de plaats stelt vande schuldeiser op wiens naam de vordering tot geven is ontstaan.

Page 14: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 317 -

Inderdaad doet de uitoefening van een wettelijk voorkeur-, voorkoop- of uitkooprecht geenverbintenis tot geven ontstaan, maar stelt zij de naastingsgerechtigde in de plaats van deschuldeiser van een reeds bestaande (en soms reeds uitgevoerde) verbintenis tot geven. Nukan het zijn dat op grond van het voorkooprecht de verbintenis rechtstreeks jegens degerechtigde wordt aangegaan (en er helemaal geen overeenkomst met miskenning van datrecht wordt gesloten, of enkel een overeenkomst onder opschortende voorwaarde); voorzover er evenwel wel eerst met een andere partij een overeenkomst is gesloten, doet denaasting de titel niet ontstaan, maar plaatst ze de uitkoper in de rechten van deoorspronkelijke schuldeiser. In elk geval vindt er slechts één overdracht plaats12; eenoverdracht aan de gebeurlijke eerste koper wordt geacht nooit te hebben plaatsgevonden.

Het naastingsrecht vinden we typisch in een aantal gevallen waar de gerechtigde géén zakelijkrecht in enge zin bezit, dat door middel van zakelijke subrogatie zou kunnen wordengehandhaafd, maar een recht of belang dat niet van strikt zakelijke aard is. Het naastingsrechtis overigens een recht dat door de wet wordt geïmpliceerd in een contractuelerechtsverhouding, zodat dergelijk recht contractueel is in een ruimere zin, of in eenrechtsverhouding die traditioneel quasi-contractueel wordt genoemd. Daaraan voorafgaandzijn er vaak andersoortige verbintenissen van de eigenaar (schuldenaar van de verbintenis totgeven) jegens de voorkoop- of uitkoopgerechtigde (verbintenis niet te doen, in een aantalgevallen specifieke verplichtingen tot kennisgeving aan de gerechtigde).

In ons recht vinden we naastings- of uitkooprechten ten gunste van:a) mede-erfgenamen bij vervreemding door een erfgenaam van zijn erfdeel aan een niet-

erfgerechtigde (art. 841 BW, naar analogie van toepassing bij andereboedelgemeenschappen zoals de maatschap),

b) de beherende vennoten in een landbouwvennootschap (art. 806 Wb. Venn.) enc) de persoon tegen wie een betwist recht wordt uitgeoefend bij overdracht van dit recht

aan een derde (art. 1699 BW).d) de pachter, bij miskenning van zijn voorkooprecht (art. 47 v. Pachtwet) ene) de overheid, bij miskenning van een voorkooprecht - waarvan er een hele reeks zijn

(zie verder).

Het lot van de oorspronkelijke overeenkomst in geval van uitoefening van het recht, wordtverderop besproken onder de titelgebreken. Daar wordt ook nader ingegaan op dezeverschillende naastingsrechten.

12 En is dus slechts éénmaal het evenredig registratierecht verschuldigd.

Page 15: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 318 -

ii) Bij zakelijke subrogatie in de vordering tot geven.

Het gevolg hiervan is vergelijkbaar met het gevolg van middellijke vertegenwoordiging.Anders dan bij middellijke vertegenwoordiging ontstaat dit rechtsgevolg evenwel niet doordatde partij op wiens naam de vordering ontstaat ze voor rekening van een principaal heeftbedongen, noch doordat deze persoon de vordering heeft gecedeerd, maar krachtens de wet(normatief) omwille van een objectief “causaal verband” tussen hte ontstaan van de vorderingen de aantasting van een zakelijk recht van de gesubrogeerde13.

Qua gevolgen is er wel een grote gelijkenis:- de subrogatie in een door de subrogant verkregen vordering tot geven gelijkt op deverkoopcommissie. Zoals de verkoopcommissionair de prijsvoprdering op de koper kan innen,maar deze in geval van samenloop toch aan de principaal toekomt, zal na subrogatie ook vaakde subrogant de vordering verder kunnen innen die aan de gesubrogeerde toekomt.- De subrogatie in een door de subrogant aangekochte zaak gelijkt op de aankoopcommissie.

2. De rechtsbekwaamheid van de schuldeiser

Verder bevat ons recht een aantal bijzondere rechtsonbekwaamheden om te verkrijgen, zoalsdie van de voogd (art. 907 en 411 B.W.), of van de medici en priesters tijdens de laatste ziektevan een overledene / testator (art. 909 B.W.).

Art. 1596 B.W. daarentegen schept een nietigheid wegens belangenconflict.

13 Vgl. V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, pr., nr. 297

Page 16: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 319 -

AFDELING C. DE VEREISTEN BETREFFENDE HET "VOORWERP" VANDE VERBINTENIS TOT GEVEN.

De vereisten gesteld aan het “voorwerp” van de verbintenis tot geven betreffen in feite enkelverbintenissen uit rechtshandeling. Het gaat hier om enkele uiteenlopende bepalingen dieweinig gemeen hebben, maat traditioneel onder het "voorwerp-vereiste" wordensamengebracht; dat laatste is veeleer een "kapstok" voor de wetgever dan dat het werkelijk eenafzonderlijk positief vereiste zou zijn voor een rechtshandeling.

1. Bepaalbaarheid

De inhoud van een verbintenis moet in het algemeen voldoende bepaalbaar zijn opdat zij doormiddel van een rechtshandeling zou kunnen ontstaan (uitleg van art. 1129 BW).

Bij een verbintenissen tot geven (of afstand doen) houdt dit ook in dat het goed zelf dat moetworden gegeven of waarop beperkte rechten moeten worden gegeven, voldoende bepaalbaaris14. Zoniet kan het hooguit om een verbintenis tot doen gaan. Zo bv. moetenschuldvorderingen voldoende bepaald of bepaalbaar zijn om het voorwerp te kunnenuitmaken van een verkoop of een andere overeenkomst tot cessie15.

Wel bestaat de mogelijkheid van een alternatieve verbintenis.

Voor het ontstaan van een verbintenis is het voldoende dat goederen naar hun aardbepaalbaar zijn. Het eerder besproken zakenrechtelijk beginsel dat zakelijke rechten slechtsop specifieke zaken (of op een rechtelijke algemeenheid) betrekking kunnen hebben, geldtniet in het verbintenissenrecht.

2. Regel en beperkingen bij toekomstige goederen

Ook toekomstige goederen kunnen in beginsel het voorwerp vormen van een verbintenis totgeven (art. 1130 BW), mits ze voldoende bepaalbaar zijn.

Wel zijn er nadere regels die perken stellen aan de mogelijkheid van bepaalde verbintenissentot het geven (of afstand doen) van toekomstige goederen in het algemeen of vanverbintenissen tot het geven (of afstand doen) van bepaalde toekomstige goederen.

14 Vgl. art. 3:84 lid 2 NBW.15 Zie Cass. 9-4-1959, R.W., 1959-60, 655, R.C.J.B., 1961, 32 noot J. HEENEN.

Page 17: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 320 -

Toekomstige goederen wordt daarbij meestal in ruime zin gebruikt (zowel absoluuttoekomstige goederen als relatief toekomstige, dit zijn diegene die reeds bestaan maar dienog niet van de belover zijn).

Zie meer bepaald:- art. 943 BW - nietigheid van de schenking van toekomstige goederen (met uitzonderingen,meer bepaald de toegelaten contractuele erfstellingen bij huwelijkscontract, art. 1082 en1093 B.W. en alle schenkingen tussen echtgenoten, zie de verwijzing in art. 947 B.W.);- art. 3 § 1, lid 6 Auteurswet 1994 - overdracht van de rechten betreffende nog nietbestaande uitbatingsvormen is nietig (overdracht van vermogensrechten betreffende toekom-stige werken daarentegen kan wel onder de nadere voorwaarden van art. 3 § 2).

De nietigheid van de schenking van toekomstige goederen treft enkel goederen die niet als tegenwoordig, maar

als toekomstig zijn geschonken; het feit dat de schenker geen eigenaar is van de goederen die hij als

“bestaande” eigendom schenkt, maakt de overeenkomst niet nietig

Vergelijkbaar is ook de rechtspraak inzake overdreven vestiging van zekerheid op toekomstige goederen of opomzeggens het hele vermogen van de schuldenaar, wat in strijd kan worden geacht met de openbare orde of goedezeden. Ook art. 78 Hyp.W. lijkt de verbintenis tot hypothekeren die men kan aangaan te beperken tot goederendie ten tijde van de autentieke hypotheekakte reeds bestaan. Verder denke men aan de reeds besproken beperkin-gen inzake overdraagbaarheid van loon, uitkeringen, e.d., die ook een nietigheid inhoudt van de verbintenisdaartoe. Het gaat telkens om de bescherming van de schenker, belover, e.d. jegens zichzelf.

Het verbod van overeenkomsten betreffende niet opengevallen nalatenschappen (art. 1130, lid2 BW) is van een andere aard en wordt verderop besproken.

3. Beperking tot het geven van een erkend zakelijk recht (numerus clausus)

Wat het “geven” betreft, d.i. de overdracht of vestiging van zakelijke rechten, speelt verderook de zgn. numerus clausus van zakelijke rechten. Dit werd hoger reeds besproken, in hetbijzonder wat betreft de niet-erkenning van de loutere zekerheidseigendom. Wel rijst nog devraag of een redelijke uitleg van de daartoe strekkende overeenkomst niet inhoudt dat partijengeacht worden een overeenkomst te hebben gesloten tot vestiging van een zekerheidsrecht datwel wordt erkend, meer bepaald (in de meeste gevallen) tot inpandgeving. Deze“conversie”vraag16 komt verder aan bod bij de bespreking van de zekerheidsovereenkomst alsmogelijke titel.

16 Zie over conversie meer algemeen J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen“,TPR, 1965, 199; W. van GERVEN, Beginselen van belgisch privaatrecht, Algemeen deel, nr. 134.

Page 18: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 321 -

AFDELING D. OVERZICHT VAN MOGELIJKE TITELS

1. Inleiding

a. Titel en oorzaak

Titel voor eigendomsoverdracht (c.q. vestiging van zakelijke rechten) is in ons recht inbeginsel élke geldige verbintenis tot geven.

Deze verbintenis wordt niet zuiver op zichzelf bekeken, maar in het kader van derechtsverhouding waarvan ze deel uitmaakt, in het kader van de handeling, de operatiewaarmee die verbintenis ontstaat. Vandaar dat we bv. zeggen dat de titel van een bepaaldeoverdracht een koop(overeenkomst) of een schenking(overeenkomst) is, in plaats van tezeggen dat het de verbintenis van de verkoper of schenker is (wat m.i. juister is)17. Vandaarook kunnen we zeggen dat de titel een kosteloze of een bezwarende titel is: de verbintenistot geven dient namelijk omwille van een aantal redenen in samenhang te worden gezien metde “oorzaak” van die verbintenis (zijnde, vereenvoudigd gezegd, de toegezegde of geleverdetegenprestatie of de plechtige vorm).

Het gaat hier om de oorzaak van de verbintenis die m.i., anders dan men doorgaans leert, goed moet wordenonderscheiden van de oorzaak van de rechtshandeling.

Oorzaak van de rechtshandeling is de reden waarom iemand een rechtshandeling stelt, zo bv. de reden waaromiemand een verbintenis aangaat; deze redenen worden in het recht traditioneel geschematiseerd volgens detypes van overeenkomsten:1° donandi causâ, d.i. uit vrijgevigheid,2° credendi causâ, d.i. om een tegenprestatie te verkrijgen,3° solvendi causâ, d.i. tot betaling, of nog4° tot zekerheid.Dit betekent daarom nog niet dat de oorzaak van de rechtshandeling, of oorzaak in subjectieve zin, daarom totdie kenmerkende oorzaken kan worden beperkt. Zo aanvaardt onze rechtspraak elk determinerend motief alsoorzaak in deze betekenis.

Hier gaat het evenwel niet om oorzaak in de zin van reden voor het stellen van rechtshandeling, maar om deobjectieve oorzaak voor het ontstaan van een verbintenis, d.i. de reden die maakt dat een promissaris (depersoon jegens wie een belofte wordt gedaan) door het recht wordt beschermd, de reden waarom het rechtiemand aan een belofte e.d. houdt. Dit betreft op de eerste plaats de afdwingbaarheid van de verbintenis -rechtsgevolg waarvoor in ons recht vandaag nog slechts zeer geringe vereisten worden gesteld, andere dan de

17 Zie voor deze discussie onder meer O.K. BRAHN & W. REEHUIS, Overdracht, in Monografieëne NieuwBW, deel B 6a, (3) 1997, nr. 18-19 p. 17-18.

Page 19: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 322 -

toestemming van een bekwame partij.

In dit hoofdstuk overlopen we kort de belangrijkste mogelijke titels voor overdracht. Webekijken meer bepaald welke titels er zijn voor verkrijging van andere goederen dan enkel eengeldsom (of een tegoed (schuldvordering) in geld). Voor het verkrijgen van een geldsom isnamelijk in beginsel geen titel nodig, omdat de verkrijger ervan eigenaar wordt doorvermenging (confusio nummorum), die een oorspronkelijke (geen afgeleide) wijze vanverkrijging van goederen is. Hetzelfde geldt meestal ook voor tegoeden in geld, tenzij het omeen welbepaald, afzonderlijk geboekt tegoed zou gaan. Wel zal de verkrijger die geen titelheeft, daardoor de schuldenaar worden van een verbintenis tot teruggave of vergoeding vaneen onverschuldigde betaling (behoudens het geval van art. 1238, lid 2 BW).

b. Indeling van de titels

De mogelijke titels worden traditioneel naargelang hun oorzaak ingedeeld in kosteloze enbezwarende titels. Deze objectieve kwalificatie heeft weliswaar in beginsel geen belang tussenpartijen. Ze heeft natuurlijk belang voor het belastingrecht (registratierechten). Maar ze blijftook in het privaatrecht van belang, namelijk voor de toepassing van de regels betreffendesommige vormen van derdenbescherming, met name inbreng, inkorting, actio pauliana,verdachte periode, e.d.m. - de zgn. materiële (niet formele ) titelgebreken. Deze regels makende titel “om niet” onder nadere voorwaarden gebrekkig, en komen daardoor ter sprake onderHoofdstuk IV.

Men moet opletten daar het onderscheid tussen “bezwarende titel“ en “om niet” op tweeverschillende wijzen werkt in ons recht, en het onderscheid in beide gevallen niet gelijk is.Hier gaat het over de vraag of een handeling om niet is in materiële zin. Daarnaast wordt hetonderscheid ook gebruikt om te weten of een overeenkomst bindend is zonder vormvereisten(met name of een plechtige schenkingsakte vereist is, schenking in formele zin). Bijhandelingen die om niet zijn in vormelijke zin is de titel gebrekkig omwille van de vormver-eisten. Er zijn meerdere handelingen die ontsnappen aan de vormvereisten voor schenking,maar niet aan de regels toepasselijk op handelingen om niet in materiële zin.

c. Titels voor vestiging van zakelijke rechten

Op grond van dergelijke titels kunnen niet alleen goederen worden overgedragen, maar veelalook beperkte zakelijke rechten worden gevestigd. De vestiging van beperkte zakelijke rechtenkan dus gebeuren op grond van een verkoop (vestiging geschiedt tegen betaling van een prijs),een inbreng, een ruil, e.d.m.

Page 20: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 323 -

Ten onrechte zegt men soms dat het bij de vestiging van bv. een erfdienstbaarheid of een erfpachtrecht om een

overeenkomst sui generis zou gaan18. Een erfpachtrecht is immers een zelfstandig onlichamelijk goed

(zelfstandig zakelijk recht), dat dus in beginsel het voorwerp kan zijn van een verkoop of van een andere

overeenkomst. Die overeenkomst moet worden gekwalificeerd naargelang de tegenprestatie waartoe de

toekomstige erfpachter zich verbindt19.

Omgekeerd kan men zich bij het aangaan van een verbintenis tot geven ook bepaalde zakelijke rechten

voorbehouden, bv. voorbehoud van vruchtgebruik of erfdienstbaarheid. Een dergelijk voorbehoud van

erfdienstbaarheid wordt overigens vermoed in geval van bestemming van de huisvader (zie art. 692 en 694

BW). Zo ook kan men zich zekerheidsrechten voorbehouden, en wordt ook dit meermaals vermoed

(onroerende voorrechten zijn bv. een vorm van hypotheek bij wijze van voorbehoud) (zie verder nr.).

d. Titels voor afstand

Van de hieronder opgesomde titels komen de overeenkomst onder bezwarende titel of om nieten de eenzijdige rechtshandeling ook in aanmerking als titels voor afstand van zakelijkerechten (en in die zin kwamen ze hoger reeds aan bod) en voor de gebeurlijk daarmee gepaardgaande aanwas ten gunste van medegerechtigden (declaratieve verkrijging).

18 Zo nog bv. DE PAGE, Traité, IV nrs. 4B en 18.19 Dit belet niet dat de vestiging van erfpacht of opstal voor de registratierechten in beginsel aan het gunstigerregime van de huur wordt onderworpen (art. 83, lid 2 W.Reg.). Maar de vestiging van een vruchtgebruik onderbezwarende titel wordt ook daarvoor als een verkoop behandeld.

Page 21: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 324 -

2. Overeenkomst (onder levenden) onder bezwarende titel

De overeenkomst moet natuurlijk een verbintenis tot geven (dit is eigendomsoverdracht ofoverdracht of vestiging van zakelijke rechten) van het goed of een goed van die aard bevatten.Behalve mogelijks voor de beheersovereenkomst (zie verder onder 3.) geldt dit voor volgendeovereenkomsten onder bezwarende titel.

a. Overzicht van soorten overeenkomsten (translatief en constitutief)

1° Verkoop.

De meest voorkomende overeenkomst tot geven onder bezwarende titel is natuurlijk deverkoop.

De verkoop kan de hoofdovereenkomst zijn of vermengd met een andere overeenkomst,zoals bv. de aanneming. In het laatste geval wordt traditioneel de verbintenis tot doen als debelangrijkste beschouwd, wat van belang is voor de vraag of art. 1138 BW al dan niet vantoepassing is (zie verder nr. ).

Het kan gaan om de koop-verkoop van een aandeel in een goed (overeenkomst vangemeenmaking). Wanneer een afzonderlijk goed in mede-eigendom aan één van de mede-eigenaars wordt toebedeeld bij overeenkomst, gaat het omgekeerd eveneens om de verkoopvan een aandeel (het is slechts anders wanneer de verdeling declaratief is, d.i. van die aard isdat een mede-eigenaar afstand doet van zijn rechten en die bij het aandeel van de andere mede-eigenaars aanwassen).

Ook de wederzijdse verkoop van goederen onder opschortende voorwaarde is mogelijk.

Ook kan de aankoop door meerdere personen tegelijk gebeuren met bijzondere bedingen zoalseen tontine- of aanwasbeding, meestal gekoppeld aan het vooroverlijden van de ene partij t.a.v.de andere20. Fiscaal worden beide constructies (tontine en aanwas) gelijkgesteld, maarcivielrechtelijk verschillen ze. Nemen we een klassiek geval van twee partijen die elk de helftaankopen, dan:- zou bij een tontine de verkrijging door de eerstoverledene met terugwerkende krachtwegvallen door de vervulling van een ontbindende voorwaarde21.- zou er bij aanwas in eerste instantie een verkrijging voor het geheel plaatsvinden door beiden

20 Zie daarover de grondige bijdrage van D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, R.W. 1995-96,969 v., met verdere literatuur in voetnoot 1. Wat doorgaans als een tontinebeding wordt beschreven heet bijanderen quasi-tontine (DU FAUX, “Tontine, een onduidelijk begrip”, T.Not., 1994, p. (451) 452).21 Zodat de langstlevende geacht wordt rechtstreeks het geheel van de vervreemder te hebben verkregen.

Page 22: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 325 -

tezamen, en vervolgens een aanwas van het aandeel van de vooroverledene aan dat van delangstlevende door het eenvoudigweg wegvallen van de rechten van de vooroverledene (exnunc)22. M.i. evenwel kan er van aanwas s.s. geen sprake zijn indien het niet gaat om een“gezamenlijke eigendom”, d.i. een afgescheiden vermogen; is dat er niet, dan gaat het eigenlijkom een wederzijdse verkoop van een aandeel in een goed onder opschortende voorwaarde vanvooroverlijden (een translatieve en geen declaratieve handeling).

Wat de kwalificatie” onder bezwarende titel” betreft: de verkrijging zal in beginsel voor elkvan de verkrijgers een verkrijging onder bezwarende titel vormen, maar indien de kans vande langstlevende op verkrijging van het geheel (dus op overleven) niet evenredig is met hetaandeel dat hij betaalt bij de aankoop, zal de overeenkomst achteraf (op het ogenblik dat zeonrechtstreeks leidt tot de verkrijging door middel van die aanwas of tontine) toch als eenovereenkomst om niet gelden in materiële zin (vgl. onder).

Ook bij de gemeenmaking (verkoop van een aandeel) kan er een aanwasbeding bedongenworden23.

De verkoop kan ook de vorm aannemen van afstand van een goed of kapitaal tegeneen rente voor een bepaalde duur of een lijfrente (altijddurende rente daarentegen iswezenlijk aflosbaar: wanneer betaling wordt stopgezet heeft de begunstigde recht opterugbetaling van het kapitaal).

De verkoop aan een erfgerechtigde in rechte lijn , met voorbehoud vanvruchtgebruik, last van lij frente of afstand van kapitaal gedaan, wordt iuris et deiure vermoed een handeling om niet te zijn, tenzij de andere reservataire erfgenamen hebbentoegestemd (art. 918 BW).

De verkoop kan ook een executoriale verkoop zijn, d.i. verkoop van in beslag genomengoed door een bewindvoerder - notaris, gerechtsdeurwaarder, gerechtelijk pandverzilveraar,curator, enz.); in dat geval is het weliswaar niet de eigenaar die de verbintenissen van deverkoper aangaat en de eigendom overdraagt, maar een bewindvoerder belast met devereffening (qualitate qua), die voor rekening van de schuldeisers handelt en daartoe debevoegdheid heeft gekregen. De schuldeisers op hun beurt halen deze bevoegdheid uit eenbijzonder pand- of hypotheekrecht (of bijzonder voorrecht), dan wel uit het gezamenlijkpandrecht dat zij in geval van samenloop bezitten.

22 Indien het goed geen deel uitmaakt van een gemeenschap tussen de verkrijgers, is de aanwas bij het overlijdenvan de eerststervende niet declaratief, zodat er voor het aandeel van de vooroverledene een dubbele overdrachtplaatsvindt.23 Voor een voorbeeld, zie Hof Gent 8-1-1999, T.Not. 2000, 450.

Page 23: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 326 -

2° Inbreng in een rechtspersoon

De verbintenis tot geven kan ook een verbintenis zijn tot inbreng in een rechtspersoon. Nu kande inbreng deel uitmaken van de oprichtingshandeling, die geen overeenkomst is met deverkrijger, en daarom verder bij de éénzijdige rechtshandelingen wordt besproken. Het kanook een inbreng onder bezwarende titel zijn in een reeds bestaande rechtspersoon, namelijkeen vennootschap of een economisch samenwerkingsverband. De inbreng in een verenigingmet rechtspersoonlijkheid (vzw) daarentegen is geen handeling onder bezwarende titel.

3° Ruil, opleg bij declaratieve handelingen, schenking onder last.

De verbintenis tot geven kan voortvloeien uit een ruilovereenkomst

Zij kan ook worden aangegaan als opleg voor een overbedeling bij de verdeling van eengemeenschap. De verbintenis tot geven betreft hier dan niet de goederen die wordentoebedeeld uit de gemeenschap - die verkrijgt men steeds door de afstand die de anderepartij doet in uitvoering van de verdelingsovereenkomst, zelfs indien men opleg betaalt (datlaatste maakt enkel dat de afstand onder bezwarende titel geschiedt); het gaat om degoederen die in ruil voor een overbedeling worden gegeven24.

Andere varianten op de verkoop zijn de schenking onder last, voor zover de last eigenlijkeen tegenprestatie jegens de schenker is, en de eenzijdige overeenkomst onder voorwaarde,voor zover die voorwaarde eigenlijk bestaat uit een tegenprestatie jegens de belover (vgl.verder onder ...). Indien het een tegenprestatie is jegens een derde, is het in hoofde van diederde een onrechtstreekse schenking, maar in hoofde van de twee eerste partijen eenhandeling onder bezwarende titel.

4° Beheersovereenkomst (fiduciaire overeenkomst)

Anders dan de zekerheidseigendom, stelt de hoger besproken beheerseigendom in ons recht inbeginsel geen probleem van numerus clausus. Wel houdt dit in dat de wederpartij jegens debeheerder slechts schuldeiser is.

De beheersovereenkomst kan aldus een titel vormen voor de overdracht van goederen aan debeheerder. Is het omgekeerd de beheerder die aan anderen “fiduciaire rechten” toekent opgoederen waarvan hij reeds eigenaar is, dan vindt er in beginsel geen overdracht plaats, maarslechts een toekenning van persoonlijke rechten (tenzij er toch zakelijke rechten wordentoegekend, in welk geval het om een vestiging daarvan gaat).

24 Zie hierover DE PAGE, Traité IX nr. 1405; G. VANDENBERGHE, Not. Fisc.M. 1992-10, p. (215) 216.

Page 24: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 327 -

5° Inbreng in een gemeenschap; vergelijkbare familie-overeenkomsten.

a) Inbreng tegen overeenstemmend aandeel in de gemeenschap.

Verwant met de ruil is ook de inbreng onder bezwarende titel in een gemeenschap, d.i. eenmede-eigendom die een afzonderlijk vermogen vormt. Daardoor verliest de inbrenger zijnrecht op het goed als dusdanig en verwerft hij in ruil een aandeel in de gehele gemeenschap.Vormt die mede-eigendom een afzonderlijk vermogen, dan gaat het bij de gemeenmakinginderdaad niet meer om een verkoop noch overdracht van een aandeel in een afzonderlijkgoed.

Het kan daarbij gaan om een inbreng in een maatschap (inbegrepen een beleggingsfonds),een feitelijke vereniging, of een huwelijksgemeenschap (art. 1452 BW)25.

De inbreng in een gemeenschap kan onbetwist geschieden met een beding van aanwas26 (bijde vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid spreekt men van een verblijvensbeding, art.42 Wb.Venn., voorheen 1868 BW), althans voor zover deze bepaling niet in strijd komt met debeperkingen van bedingen die de overdraagbaarheid van aandelen in de NV beperken (art. 510Wb.Venn.)27. Een dergelijk beding houdt een afstand van recht in van alle mede-eigenaarsonder opschortende voorwaarde van uitscheiden voor de andere. De aanwas zelf is declaratief,er vindt dus op dat ogenblik geen “overdracht” plaats. Maar het bestaan van dit beding kan welleiden tot een andere kwalificatie van de inbrengovereenkomst zelf. Waar de inbreng inbeginsel als onder bezwarende titel of om niet wordt gekwalificeerd op basis van deevenredigheid met het aandeel in de gemeenschap dat men ervoor in ruil verkrijgt, moet bijeen aanwasbeding ook rekening worden gehouden met de kans dat men de gehelegemeenschap verkrijgt. Blijft het geheel evenredig, dan gaat het ondanks het aanwasbeding omeen overeenkomst onder bezwarende titel, omdat het dan een kanscontract is met evenredigekansen. Bij inbreng in een gemeenschap waar géén overeenstemmend aandeel in diegemeenschap tegenover staat, gaat het in beginsel om een overeenkomst om niet ten belopevan die inbreng maal het percentage van de aandelen van de andere mede-eigenaars.

25 Het giraal effectendepot wortd hierbij niet genoemd omdat in dat geval de mede-eigendom veeleer het gevolgis van de vermenging met geoderen van dezelfde aard, en het veeleer om een declaratieve omzetting gaat of omeen vorm van zakelijke subrogatie dan om een overdracht.26 Zie hierover onder meer L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, in De notaris met U, nu en morgen,Notariële dagen 1992 Louvain-la-neuve, Koninklijke Federatie van belgische notarissen, p. 283 v.27 Een tontinebeding impliceert immers de verbintenis om zijn aandelen niet te vervreemden en is dus bijvennootschappen op aandelen een aandeelhoudersovereenkomst (tenzij het een statutair beding zou zijn).

Page 25: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 328 -

b) Inbreng zonder overeenstemmend aandeel in de gemeenschap; vergelijkbare familie-overeenkomsten.

In sommige gevallen wordt de overeenkomst altijd als een overeenkomst onder bezwarendetitel beschouwd, ook al is de vermogensverschuiving éénzijdig (van eigen goederen van éénpartij naar de gemeenschap, zonder dat men daartegenover een groter aandeel krijgt in diegemeenschap). Dit is het geval bij familie-overeenkomsten zoals de inbreng van bepaaldegoederen in de huwelijksgemeenschap (art. 1452 BW) en de wijziging van het huwelijks-vermogensstelsel zonder ontbinding van de huwelijksgemeenschap maar leidende totoverdracht van bepaalde goederen van één vermogen naar een ander. Het gaat hier inderdaadom “overdrachten”; art. 1395 § 4 B.W. noemt het geval van wijziging van het huwelijks-vermogensstelsel zonder ontbinding van de huwelijksgemeenschap maar leidende totoverdracht van bepaalde goederen van één vermogen naar een ander (art. 1394-1395 BW)uitdrukkelijk een overdracht28 (een algehele inbreng daarentegen is een verkrijging onderalgemene titel).

Aangezien het aandeel van elk der echtgenoten in de gemeenschap (nl. de helft) niet wijzigt,zou het hier normaal gaan om een overeenkomst om niet ten belope van de helft van deingebrachte goederen (c.q. van de goederen overgeheveld van de gemeenschap naar heteigen vermogen van de wederhelft). Bij de huwgemeenschap worden zij evenweltraditioneel in beginsel niet om niet geacht, omdat zij kaderen in het huwelijk met zijnwederzijdse verplichtingen (“huwelijksvoordelen”); deze handelingen zijn wel met anderewaarborgen omgeven (meer bepaald de homologatieprocedure van art. 1395 BW). Wordt deinbreng evenwel ook nog eens gecombineerd met een verblijvensregeling van diegemeenschap (met name een beding van toebedeling van de gemeenschap aan delangstlevende), dan wordt de inbreng toch tot beloop van de helft als een overeenkomst omniet beschouwd (art. 1464 lid 2 BW)29.

Soms aanvaardt de rechtspraak ook andere zogenaamde familie-overeenkomsten alsovereenkomsten onder bezwarende titel veeleer dan als schenking30. Bij overeenkomstentussen echtgenoten lijkt dit echter uitgesloten (aangezien koop noch ruil kunnen).

6° Zgn. aanwasovereenkomst betreffende specifieke goederen, voor zover het om eenkansovereenkomst gaat

28 Hof Antwerpen 21-10-1996, R.W. 1996-97, 1085.29 Het verblijvensbeding op zichzelf daarentegen wordt niet als een handeling om niet beschouwd, maar als een“huwelijksvoordeel” (art. 1464 lid 1 BW).30 Zie uitvoeriger M. PUELINCKX-COENE e.a., “Overzicht van rechtspraak. Giften”, TPR 1999, p. 833 v. nr.89 v.

Page 26: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 329 -

De hier bedoelde aanwasovereenkomsten31 zijn overeenkomsten of bedingen die betrekkinghebben op het aandeel van de ene of de andere partij in een afzonderlijk goed dat reeds inmede-eigendom is (d.i. een goed dat geen deel uitmaakt van een ruimere gemeenschap, en ookniet in gemeenschap wordt verkregen met een beding van aanwas). Een dergelijkeovereenkomst is niet declaratief, maar translatief, en dus geen echte “aanwasovereenkomst”maar een overdracht van aandeel onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden.

Een dergelijke aanwasovereenkomst is een overeenkomst onder bezwarende titel voor zoverhet om een kansovereenkomst gaat; zijn de kansen te onevenredig (gezien in samenhang metde door elk betaalde prijs), dan gaat het om een overeenkomst om niet. Deze “soepele”uitleg van “onder bezwarende titel” wordt niet door iedereen gedeeld. Tussen echtgenotenkan het bovendien niet om een verkoop gaan, maar slechts om een herroepbare schenking(tenzij men natuurlijk het goed overdraagt naar de huwelijksgemeenschap).

Maakt het goed deel uit van een ruimere gemeenschap, dan berust de aanwas niét op eentitel, maar is ze eenvoudigweg het rechtsgevolg van de afstand die de mede-eigenaar(s) doetvan zijn rechten op hetzelfde goed (declaratief). Die afstand kan op zijn beurt de uitvoeringzijn van een overeenkomst onder bezwarende titel of van een overeenkomst om niet, zoalswe hoger reeds hebben gezien. Hetzelfde is mogelijk indien het goed gemeenschappelijk enmet een beding van aanwas is verkregen (ook al is er geen ruimere gemeenschap).

7° Inbetalinggeving, toewijzing aan de pandhouder.

Gelijk te stellen zijn soortgelijke handelingen solvendi causâ. Men denke meer bepaald aan detoewijzing van een goed aan de pandhouder ter vervanging van executoriale verkoop. Normaalverkrijgt de pandhoudende of andere schuldeiser niet het goed, maar (een deel van) deexecutie-opbrengst ervan, dus een geldsom. Het pandrecht geeft immers de bevoegdheid omonder bepaalde voorwaarden de ermee belaste zaak te laten verkopen voor rekening van - opde eerste plaats - de pandhouder. In plaats van het goed te verkopen, kan het evenwel aan deschuldeiser worden toegewezen door de rechter op grond van art. 2078 BW en enkele anderebepalingen (bv. art. 3 W. 21-2-1983 Achtergelaten voorwerpen).

Men denke ook aan de vrijwillige boedelafstand32.

8° Overeenkomsten houdende een verbintenis tot levering (of teruglevering) vansoortgoederen.

31 Zie hierover D. MICHIELS, R.W., 1995-96, (969) 978 v. en verwijzingen in voetnoot 57; DU FAUX,T.Not., 1994, p. 451 v. nr. 3; PUELINCKX-COENE e.a., “Overzicht van rechtspraak”, TPR 1997, nr. 31.32 Voor de registratierechten is deze evenwel niet gelijk te stellen met een verkoop.

Page 27: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 330 -

Het gaat hier onder meer om de huur van vervangbare goederen (waaronder verbruiklening opinterest), de onregelmatige bewaargeving, de overeenkomst strekkende tot een onregelmatigvruchtgebruik. In die gevallen is er enerzijds een verplichting tot levering van soortgoederenaan de ontlener, de bewaarnemer, de quasi-vruchtgebruiker, en anderzijds een verplichting totteruglevering van de ontlener, de bewaarnemer, de quasi-vruchtgebruiker.

Er bestaat een verbintenis tot geven wanneer de ontlener enz. niet de verplichting heeft deze afgezonderd tehouden en andere gelijkaardige goederen mag teruggeven, al moet gezegd worden dat de eigendom in diegevallen meestal niet door overdracht overgaat, maar door vermenging. Een bruikleen of regelmatigebewaargeving en een overeenkomst (belofte) tot bruikleen of regelmatige bewaargeving daarentegen houdennormaal géén verbintenissen tot geven in, maar slechts een verbintenis tot doen. Verbruiklening ofonregelmatige bewaargeving worden als kosteloze titels beschouwd indien men niet gehouden is meer terug tegeven dan men heeft ontvangen; zo dit wel het geval is gaat het om een overeenkomst onder bezwarende titel.

Voor zover het om het geven van een geldsom gaat, kan de verbintenis ook in elke andereovereenkomst onder bezwarende titel besloten liggen.

b. Declaratieve overeenkomsten.

De declaratieve toebedeling van goederen aan een van de mede-eigenaars van eengezamenlijke eigendom (d.i. een mede-eigendom van een geheel van goederen) kan eveneensgegrond zijn op een overeenkomst onder bezwarende titel. Die vormt dan geen titel vooroverdracht of vestiging, maar voor toebedeling of aanwas (zij het niet als een titel op zichzelf,zie hoger de bespreking vand eclaratieve operaties in het algemeen).

VerdelingDit is vnl. het geval bij de verdeling of toebedeling, al dan niet met opleg: een wederkerigeovereenkomst waarbij elke partij van zijn rechten op een deel van de goederen afstand doet,in ruil voor de afstand door de andere deelgenoten van de rechten op andere gelijkwaardigegoederen uit de gemeenschap ofwel een verbintenis van die andere deelgenoten om eenopleg te betalen (die betaling houdt dan wél een overdracht in krachtens deoplegverbintenis). De verdeling is dus wel een wederkerige overeenkomst, maar géén ruilvan aandelen, wel een combinatie van afstand en aanwas. Het verbintenisrechtelijk regimevan de verdelingsovereenkomst is wel vergelijkbaar is aan dat van de ruil, met enkeleafwijkende regels.

Omzetting van vruchtgebruikOok de omzetting van vruchtgebruik en blote eigendom in een verdeling in volle eigendomis in een aantal gevallen een declaratieve operatie onder bezwarende titel (zie art. 745 quater

Page 28: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 331 -

v. B.W.).

KansovereenkomstDe declaratieve toebedeling is ook onder bezwarende titel, wanneer de onderliggendeovereenkomst een wederkerige kansovereenkomst is. Dit vinden we bv. wanneer bedongenwordt dat alles naar de langstlevende gaat (verblijvensbeding) en ieders overlevingskansenmin of meer evenredig zijn met zijn aandeel.Het is wel degelijk de handeling op grond waarvan de aanwasregeling ontstond, die alshandeling onder bezwarende titel of om niet zal moeten worden gekwalificeerd met het oogop de mogelijke toepassing van de regels inzake handelingen om niet (bv. inkorting ervandoor reservataire erfgenamen); de handeling is onder bezwarende titel:- wanneer daartegenover een vergoeding staat (bv. scheidingsaandeel bij uitscheiden uit eenmaatschap), evenals- wanneer de oorspronkelijke overeenkomst een kansovereenkomst was met min of meergelijkwaardige kansen.Bij manifeste ongelijkheid in de onderscheiden overlevingskansen van partijen (die ook nietwordt gecompenseerd door een even onderscheiden aandeel in de goederen) gaat het om eenhandeling om niet33 (meestal te kwalificeren als een vermomde of een onrechtstreekseschenking).

AlgemeenUit het laatste voorbeeld kan men ook afleiden dat de declaratieve toebedeling zowel hetdadelijke gevolg kan zijn van een verdeling of andere overeenkomst, als het uitgestelde gevolgvan een opschortende voorwaarde voor dergelijke toebedeling, bv. het vooroverlijden van deandere echtgenoot bij een huwgemeenschap met verblijvensbeding, het vooroverlijden van eenandere maat bij een maatschap met verblijvensbeding, het vooroverlijden van een mede-vruchtgebruiker bij een vruchtgebruik met aanwas voor de langstlevende, enz. Voorbeelden alshet voortzettings- en verblijvensbeding werden hierboven reeds besproken.

Deze overeenkomsten vormen wel niet de titel krachtens dewelke de verkrijger houdt,aangezien bij declaratieve verkrijging de bestaande titel wordt voortgezet. Dezeovereenkomsten vormen wel de causa van de afstand van de medegerechtigden op diegoederen.

c. Mogelijke vormvereisten.

Overeenkomsten onder bezwarende titel zijn in beginsel vormvrij. Bij bepaaldeovereenkomsten moet de overeenkomst zelf echter toch aan bijkomende vereisten voldoen.

33 Zie hierover o.m. D. MICHIELS, R.W., 1995-96, 969 v.

Page 29: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 332 -

Voor zover het om overeenkomsten onder bezwarende titel gaat (voor de andere, zie verder),gelden er de vormvereisten (voor de obligatore overeenkomst):- bij vooruitbetalingsovereenkomsten betreffende te bouwen of in aanbouw zijnde woningen is een geschrift

vereist (impliciet in art. 7 W. 9-7-1971);

- bij de overeenkomst tot wijziging van het huwelijksvermogensstelsel met dadelijke overdracht (art. 1394

BW);

- bij bepaalde verbruikersovereenkomsten (bv. art. 88 Handelspraktijkenwet 1991);

- bij overdracht van bepaalde soorten effecten (zie bv. art. 508 Wb.Venn. voor winstbewijzen en soortgelijke

effecten; betrekkelijke nietigheid)

- bij afstand van bepaalde rechten waarop men dwingend recht heeft.

Daarnaast gelden er soms vormvereisten voor bepaalde bijzondere bedingen in dergelijke overeenkomsten.

Andere vormvereisten betreffen niet de verbintenis (titel) maar de overdracht zelf of leveringshandeling.

Page 30: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 333 -

3. Overeenkomst (onder levenden) om niet

a. Welke overeenkomsten (translatief, constitutief, declaratief)

1° Overdracht.

Ook een overeenkomst om niet kan een verbintenis tot geven (verschaffen) van het goed ofeen goed van die aard bevatten. Voor deze kwalificatie moet men uitgaan van de tegenprestatiedie de verkrijger al dan niet verricht of toezegt.

De belangrijkste operaties die een kosteloze titel voor eigendomsoverdracht onder levendenvormen zijn:1° de schenkingsovereenkomst, waaronder ook de contractuele erfstelling (art. 1048 v. BW),de schenkingen bij huwelijkscontract (art. 1082 en 1093 B.W.), de ouderlijkeboedelverdeling bij akte onder levenden34, en dergelijke;2° de verbruiklening of de onregelmatige bewaargeving, indien ze om niet geschiedt;3° de stichting;4° de inbreng in een vereniging zonder winstoogmerk35;5° de overdracht om niet ingevolge zgn. afgedwongen verkoop (art. 76, lid 4Handelspraktijkenwet 1991) (al kan men dit ook zien als een toe-eigening van een zaak diedoor de wet als res derelicta wordt beschouwd).

Voor de genoemde materieelrechtelijke regels (inbreng, inkorting, Pauliana, verdachteperiode) is een verkrijging ook om niet in zoverre de verkrijging merkelijk meer waard isdan wat ervoor gegeven werd. Dat aan de belofte tot geven c.q. schenking een last ofvoorwaarde is gekoppeld, maakt de handeling nog niet tot een handeling onder bewarendetitel in hoofde van de schenker c.q. belover, zolang die last of voorwaarde niet als eentegenprestatie jegens hem kan gelden (zie verder onder b 5°).

2° Vestiging van zakelijke rechten.

Geven om niet vinden we niet alleen bij een geven in eigendom, maar ook bij de kostelozevestiging van een beperkt zakelijk recht, zoals een erfdienstbaarheid, een opstalrecht, eenerfpachtrecht of een vruchtgebruik - ook in die gevallen waarin dit een “afstand” wordt

34 Die houdt een dadelijke schenking en verdeling bij éénzelfde akte in - Cass. 22-3-1968, R.W., 1967-68, 1917.Zie verder vgl. G. BAERT, APR, tw. Ouderlijke boedelverdeling , nr. 655 en 658.35 De stichting in de vorm van de oprichting van een stichting met rechtspersoonlijkheid is een éénzijdigerechtshandeling, die verder behandeld wordt. De stichting kan ook louter obligatoor zijn, en dan gaat het omeen beheersovereenkomst of een schenking onder last (overdracht aan een beheerder die zich ertoe verbindtbepaalde doeleinden na te streven of de goederen op een bepaalde wijze aan te wenden).

Page 31: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 334 -

genoemd (bv. afstand van natrekking); immers een dergelijke afstand in favorem is niet louteruitdovend, maar doet juist een zakelijk recht ontstaan. De overeenkomst tot vestiging van eenzekerheidsrecht voor andermans schuld (“zakelijke borgtocht”) is meestal ook eenovereenkomst om niet, die voor eigen schuld moet anders geklasseerd worden en komt verderhieronder ter sprake.

Volgens de traditionele leer moet verder de overeenkomst tot vestiging van erfpacht noodzakelijk onder

bezwarende titel geschieden. Dit wordt - m.i. ten onrechte - afgeleid uit art. 1 Erfpachtwet. Het valt niet in te

zien waarom dit noodzakelijk zou zijn. In geval er geen tegenprestatie bedongen is zullen weliswaar alle

vereisten voor een schenking moeten worden vervuld. Nochtans wordt traditioneel geleerd dat een

erfpachtrecht enkel onder bezwarende titel kan worden gevestigd, aangezien er een jaarlijkse canon moet

bepaald zijn (zie art. 1 Erfpachtwet). Nu is iedereen het erover eens dat de canon louter symbolisch mag zijn (1

symbolische cent). In die gevallen heeft de canon niet de rol van tegenprestatie, maar veeleer van erkenning

van het eigendomsrecht van de naakte eigenaar (de canon belet namelijk dat de erfpachter de eigendom zelf

zou kunnen verkrijgen door verjaring). Soms "symboliseert" de canon ook het feit dat de erfpachter bepaalde

werken gaat uitvoeren die uiteindelijk ook de eigenaar ten goede komen. In dergelijk geval is de overeenkomst

duidelijk onder bezwarende titel, ook al zou de canon slechts 1 symbolische cent zijn (de fiscus probeert

meestal de uitgifte van erfpacht tegen een symbolische frank te kwalificeren als een vermomde schenking, wat

dus niet altijd terecht is).

3° Afstand en declaratieve handelingen.

Behalve een titel voor een translatieve of constitutieve handeling (overdracht of vestiging) kaneen schenkings- of andere overeenkomst om niet ook een afstand van recht inhouden (louteruitdovende afstand om niet), een aanwasregeling tot voorwerp hebben (wanneer het geenkansovereenkomst betreft), enz. Een declaratieve toebedeling van goederen aan een van demede-eigenaars van een gezamenlijke eigendom zal gegrond zijn op een kosteloze titelwanneer een partij zonder tegenprestatie afstand doet van zijn rechten op het goed of degoederen (dadelijk of ingevolge de werking van een voorwaarde).

Page 32: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 335 -

b. Bijkomende (vorm)vereisten aan de titel bij overeenkomsten om niet

Anders dan de overeenkomst onder bezwarende titel, moet de overeenkomst tot geven om niet,d.i. schenking (in materiële zin)36, zelf aan bijkomende vereisten voldoen. Het gaat hierom vereisten zonder vervulling waarvan de overeenkomst, en dus de verbintenissen, niet(geldig) totstandkomt. Dit kan slechts in één van de volgende vormen.

1° Plechtige schenkingsakte.

Dit is de formele schenking of schenking in formele zin (art. 893 e.v. BW), m.i.v. van debijzondere schenkingsvormen zoals ouderlijke boedelverdeling, contractuele erfstelling overde hand (art. 1048 v B.W.), schenkingen ten voordele van het huwelijk (art. 1082 en 1093B.W.), schenkingen tussen echtgenoten, e.d.m.

2° Handgift (onder levenden).

De buitenbezitstelling is een equivalente vormvereiste. Zij vervangt de akte als één van devormen waarin een bindende schenkingsovereenkomst kan worden gesloten. Zij vormt danook geen vereiste naast de schenkingsovereenkomst, maar een vormvereiste van deschenkingsovereenkomst zelf (althans één van de alternatieve vormen waarin eenschenkingsovereenkomst kan worden gesloten). Omwille van het belang wordt op dezevereiste even nader ingegaan. Naast deze vorm moet natuurlijk ook aan de anderevoorwaarden voor een schenkingsovereenkomst zijn voldaan, met name de toestemming in eenschenking - vereiste waarrond vaak heel wat bewijsproblemen rijzen, al was het maar omdatpartijen om fiscale redenen een schenkingsakte vermijden37.

a) Voorwerp van de handgift en wijze van handgift

Voorwerp: enkel lichamelijke roerende goederen

Traditioneel wordt aangenomen dat een schenking van hand tot hand enkel zaken kan

36 Waarbij hier niet wordt ingegaan op de vraag of een overeenkomst tot “doen” om niet (bv. kostelozegeldlening) al dan niet een schenking is.37 Ook al is een schenkingsbelofte niet bindend zolang ze niet is uitgevoerd, dit verhindert niet dat deschenkingsrechten verschuldigd zullen zijn zodra er een - zij het niet bindende - schenkingsakte is. “Veilig”tegenover de fiscus is een éénzijdige akte van erkenning achteraf opgemaakt door de schenker alleen. Een veelpraktischer middel is m.i. de overschrijving van een geldsom met een ondubbelzinnige vermelding in deoverschrijvingsopdracht; dan gaat het wel niet om een handgift, maar om een onrechtstreekse schenking (zieverder).

Page 33: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 336 -

betreffen die vatbaar zijn voor bezit in de eigenlijke zin, dit is roerende zaken38.Schuldvorderingen en mogelijks onroerende goederen kunnen van hand tot hand wordengeschonken indien zij roerend gemaakt zijn door belichaming in een waardepapier aan order oftoonder (schuldvorderingspapieren voor schuldvorderingen, vastgoedcertifikaten39 voor onroe-rend goed). Schuldvorderingen op naam kunnen niet van hand tot hand worden geschonken -zie evenwel verder de onrechtstreekse schenking.

Vormen van de handgift

Vooruitlopend op de bespreking van de leveringsvormen in de volgende titel kan menzeggen dat de handgift mogelijk is door:- een traditio in enge zin of afgifte van hand tot hand, of- door een traditio brevi manu wanneer de begiftigde de zaak reeds onder zich heeft40.- Een constitutum possessorium, waarbij de schenker de zaak verder in zijn macht houdt, isdaarentegen niet voldoende41.- Ook door traditio clavium (overhandiging van de sleutels van de plaats waar de goederenzich bevinden) kan men een handgift doen42.

Bevinden de zaken zich in handen van een derde, die ze voor de schenker houdt, dan is erevenwel nog een andere vorm van buitenbezitstelling mogelijk: de derde kan de zaken opaanwijzing van de schenker gaan houden voor de begiftigde (in plaats van voor de schenker).Deze leveringsvorm wordt meer algemeen besproken in Hst. II, waar ook ter sprake komt ofde mededeling door de vervreemder voldoende is, dan wel ook de instemming van de derde-houder vereist is voor die buitenbezitstelling. Deze leveringsvorm is zoals alle andere nietalleen mogelijk voor roerende zaken, maar ook voor waardepapieren. Het gaat immers om eendaadwerkelijke buitenbezitstelling.

Daarbij is het niet relevant of de derde aan wie de mededeling wordt gedaan de effectenmaterieel onder zich heeft, dan wel slechts tussenpersoon is in het houden van effecten diezich in een centraal effectendepot bevinden of zelfs gedematerialiseerd zijn. In al diegevallen gaat het immers om waardepapieren die door de eigenaar via een derde wordengehouden. Deze effecten worden meestal gehouden in de formule van een

38 DEKKERS, Handboek III nr. 1002.39 De in België op de markt zijnde vastgoedcertifikaten zijn evenwel schuldvorderingspapieren; zij vertegen-woordigen geen aandeel in het vastgoed zelf, maar slechts een schuldvordering op de vennootschap dieeigenaar is.40 C. DE WULF, "De schenking van hand tot hand", in Exequatur van vrienzdschap, liber discipulorum etamicorum Egied Spanoghe, 1981, p. (31) 38.41 C. DE WULF, in Exequatur van vrienzdschap, liber discipulorum et amicorum Egied Spanoghe, 1981, p. (31)39.42 Hof Luik 3-10-1989, R.Not.B. 1991, 344 noot L. RAUCENT; C. DE WULF, in Exequatur van vrienzdschap,liber discipulorum et amicorum Egied Spanoghe, 1981, p. (31) 37.

Page 34: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 337 -

"effectenrekening" en de bezitsoverdracht geschiedt in dat geval door de overboeking van deeffecten van één rekening naar een andere. Deze overboeking of "girale levering" vaneffecten - waarover eveneens meer in Hst. II - is dan ook zonder twijfel een handgift43, 44.

Deze verschillende leveringsvormen komen meer in het algemeen aan bod in Hst. II (zij hetdat zij behalve bij de handgift geen belang hebben voor de totstandkoming van deverbintenis tot geven, en enkel de uitvoering ervan betreffen, of de tegenwerpelijkheid vande overdracht aan derden), evenals de mogelijke vertegenwoordiging bij de levering.

NB. Ter vergelijking: bij een overschrijving van geld of het trekken (uitschrijven) van een cheque vindt er geen

bezitsoverdracht van een zaak plaats, en kan het dus niet om een handgift maar slechts om een onrechtstreekse

schenking gaan45; overigens vindt daar geen overdracht plaats maar enkel het ontstaan van een nieuwe

schuldvordering door delegatie (cfr. infra) – de overdracht van een bestaande cheque daarentegen kan een

handgift vormen van een waardepapier. Ook de storting van geld in speciën op andermans rekening kan een

handgift vormen (waarbij de rekeningvoerende financiële instelling optreedt als lasthebber van de

rekeninghouder-begiftigde), evenals het afhalen in speciën van de rekening van de schenker46.

b) Handgift niet in volle eigendom.

Doordat een bezitsoverdracht mogelijk is via een derde die de goederen houdt, is het ookmogelijk om zaken die door een derde gehouden worden voor de schenker van hand tot handte schenken met voorbehoud van vruchtgebruik of van pandrecht47. De derde die de zaken inzijn macht heeft, zal dan immers op aanwijzing van de schenker de zaken bv. in eigendom kanhouden voor één partij en in vruchtgebruik voor een andere48. Op die manier is een handgift

43 Bv. Hof Gent 31 mei 1999, T.Not. 2000, 456 noot BLONTROCK. Zie uitvoeriger M. PUELINCKX-COENE, TPR 1999, p. 943 v. nr. 259 met verwijzingen.44 Omwille van het abstract karakter van dergelijke overboeking is de vraag of het een geldige handgift is nietvan belang voor de eigendomsoverdracht zelf, maar wel om te weten of die een ongegronde verrijking vormt,zodat een nieuwe overboeking kan worden gevorderd, of niet.45 Zie daarvoor onder meer Hof Luik 14-12-1988, R.not.B. 1990, 88; Hof Gent 25-4-1995, R.W. 1996-97, 569; D.van GRUNDERBEECK “Gift van hand tot hand en de bewijsfunctie van art. 2279 B.W.”, T. Not. 1997, 70.46 Vgl. C. DE WULF, in Exequatur van vrienzdschap, liber discipulorum et amicorum Egied Spanoghe, 1981, p.(31) 42.47 Een voorbehoud van pandrecht kan er bv. toe strekken de nakoming van de last waaronder de schenking isaangegaan, te verzekeren. Vgl. in dit verband N. TORFS, “De handgift ‘met modaliteiten’ “, NFM 1996, (261)266.48 In die zin C. DE WULF, in Exequatur van vrienzdschap, liber discipulorum et amicorum Egied Spanoghe,1981, p. (31) 56; Hof Bergen 13-2-1996, R.Not.B. 350; J.F. TAYMANS, “Les donations de sommes ou detitres”, in Les arrangements de famille, FRNB, Story 1990, p. 86-87 nr. 14 (met een analyse van de gevolgenvoor de successierechten, meer bepaald in het licht van art. 9 W.SuccR); J. BYTTEBIER, "De handgift", T.Not. 1998, 72 nr. 7; contra: P. DELNOY, in Formation permanente C.U.P. vol. XXXI, p. 96, volgens wie dederde dan voor beide partijen zou bezitten, zodat de schenker het bezit zou behouden; de auteur vergeet dat deschenker alléén het bezit van het vruchtgebruik behoudt, niet het bezit van de naakte eigendom. Vlg. MPUELINCKX-COENE c.s., “Overzicht van rechtspraak. Giften”, TPR 1999, p. 894 nr. 179 zou hier geen

Page 35: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 338 -

met voorbehoud van vruchtgebruik mogelijk voor die zaken waarbij de feitelijke macht nietwezenlijk is om het vruchtgebruik uit te oefenen, dus voor geld en waardepapieren. Zijn degoederen in de macht van de begiftigde zelf, dan kan wel betwist worden of de schenker nogeen zakelijk recht van vruchtgebruik heeft, en niet louter een schuldvordering op de vruchten(een schenking onder last dus).

c) Handgift met modaliteiten

Traditioneel wordt geleerd dat de vereiste van buitenbezitstelling meebrengt dat een handgiftniet onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden49. M.i. is dit onjuist - debuitenbezitstelling is een vormvereiste; zij sluit niet uit dat partijen kunnen overeenkomen datondanks de buitenbezitstelling de begiftigde eerst na het verstrijken van een termijn ofvervulling van een voorwaarde ook eigenaar wordt. Over de vraag of een schenking überhauptonder tijdsbepaling kan geschieden, zie verder onder.

Over de mogelijkheid van een handgift onder ontbindende voorwaarde of een handgift onderlast bestaat er geen betwisting.

3° Vermomde schenking.

Is de schenking vermomd in een andere rechtshandeling, dan ontsnapt men evenzeer aan devormvereiste, maar niet aan de eerder genoemde materieelrechtelijke regels inzakebeschikkingen om niet, noch aan de schenkingsrechten.

4° Omzetting van een natuurlijke verbintenis

Zie verder onder.

5° Onrechtstreekse schenking50

Zij geschiedt door het gebruik van de structuur van een andere handeling of combinatie vanhandelingen, die (anders dan bij de vermomde schenking) een handeling om niet niet uitsluit -

sprake zijn van een handgift, maar van een beding ten behoeve van derden. Dit miskent evenwel dat de debewaarnemer geen eigenaar is van de zaken, en verwart bovendien de schenkingsovereenkomst enerzijds en devereiste van buitenbezitstelling anderzijds. Ook een inpandgeving, die eveneens buitenbezitstelling vereist, kanop die manier worden verwezenlijkt, met als resultaat dat de derde de goederen voor de ene in pand houdt envoor de andere in eigendom.49 Bv. DE PAGE, Traité VIII 637; C. DE WULF, in Exequatur van vrienzdschap, liber discipulorum etamicorum Egied Spanoghe, 1981, p. (31) 455; M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht”, TPR 1994, 1176 nr. 192en TPR 1999, nr. 170 en 171 met verwijzingen; N. TORFS, NFM 1996, 261.50 Zie uitvoeriger M. PUELINCKX-COENE, TPR 1999, p. 839 v. nr. 96 v.

Page 36: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 339 -

zoals een derdenbeding, een delegatieovereenkomst of een handeling die eenbuitenbezitstelling inhoudt. Ik bespreek de belangrijkste gevallen.

a) Buitenbezitstelling bij schuldvorderingen op naam (m.i.v. aandelen op naam).

Deze kan geschieden door kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar c.q. wijziging van deinschrijving in het aandelenregister van de vennootschap. Het gaat hier immers om een cessie(overdracht van schuldvordering) en door die kennisgeving “houdt” de gecedeerde schuldenaar(c.q. vennootschap) de vordering (c.q. aandeel) voortaan voor de cessionaris. Gezien de aardvan de goederen kan het niet gaan om een handgift in enge zin, maar het gaat wél om eenonrechtstreekse schenking51, en deze kwalificatie heeft praktisch hetzelfde gevolg. De redenwaarom deze overeenkomst bindend is zonder vervulling van de schenkingsvormen, ook al isze om niet in hoofde van de begunstigde is m.i. dat de cessus in wiens hoofde ze niét om niet is(hij blijft gewoon gehouden tot dezelfde schuld) zich niet te moeien heeft met de interneverhouding tussen cedent en cessionaris. Dit verklaart ook waarom het anders is wanneer deovereenkomst vermeldt dat het om een schenking gaat. Ook zullen de materiële regels inzakebeschikkingen om niet desgevallend wel van toepassing zijn.

b) Derdenbeding.

Onder bepaalde voorwaarden kan daarmee een onrechtstreekse schenking worden verricht.Uitdrukkelijk van de schenkingsvormen vrijgesteld is de vestiging van lijfrente ten gunste vaneen derde (art. 1973 BW). In andere gevallen van derdenbedingen (anders dan lijfrente ennatuurlijke verbintenis) is er geen uitdrukkelijke regel. Er zijn drie mogelijke gevallen:

i) Het beding is in hoofde van de drie partijen om niet.

Dan ontslaat het feit dat de belofte niet door de begunstigde wordt bedongen, maar door eenandere bedinger, niet van de schenkingsvormen52 (noch van de materiële regels inzakebeschikkingen om niet).

ii) De begunstiging is niet om niet in hoofde van de belover omdat deze een tegenprestatie

51 Zie onder meer J. RENAULD, "Le transfert à titre gratuit des titres nominatifs des sociétés anonymes", inLiber amicorum Baron Louis Fredericq, Fac. Rechtsgeleerdheid Gent 1965, II, 795 (zij het dat deze auteur dit opverkeerde motieven steunt, nl. een novatie); C. DE WULF, in Exequatur van vrienzdschap, liber discipulorum etamicorum Egied Spanoghe, 1981, p. (31) 48 v. (die het als een handgift sensu lato beschouwt); M. PUELINCKX-COENE, TPR 1999, p. 839 v.; H. DU FAUX, "Over de onrechtstreekse schenking van vennootschapsaandelen opnaam", T.Not. 2000, ... Contra nog H. DE PAGE, Traité, VIII-1 nr. 417, voor wie het enkel een vermomdeschenking kan zijn; Hof Gent 4-10-1995, TRV 1996, 122 noot J. BYTTEBIER (volgens dit arrest was het geenhandgift en dus ongeldig; over onrechtstreekse schenking wordt niet gesproken).52 In dat geval speelt de bedinger de rol van de enforcer in de Anglo-Amerikaanse trust (met natuurlijk hetgrote verschil dat er in ons geval geen afgescheiden vermogen is).

Page 37: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 340 -

ontvangt vanwege de bedinger.

Dan is de overeenkomst bindend zonder vervulling van de schenkingsvormen, ook al is ze omniet in hoofde van de begunstigde (wel zullen de materiële regels inzake beschikkingen omniet desgevallend van toepassing zijn53).

Schoolvoorbeeld is de levensverzekering ten gunste van een derde. Maar het kan ook gaanom een overdracht tussen bedinger en belover in ruil voor een andere overdracht van beloveraan derde-begunstigde.

Ook hier is de reden voor vormvrijheid m.i. dat de belover die een belofte doet ten gunstevan een derde en zelf een tegenprestatie ontvangt, zich niet te moeien heeft met de interneverhouding tussen bedinger en begunstigde (wanneer de overeenkomst vermeldt dat het omeen schenking gaat, is de schenkingsvorm wel vereist)54.

De vraag vanaf wanneer niet alleen de overeenkomst tussen bedinger en belover bindend is, maar ook de

begunstiging ten aanzien van de derde onherroepelijk wordt, werd hoger reeds besproken.

NB. Het is – meer bepaald in een levensverzekering - ook mogelijk dat twee bedingers elkaarals begunstigde aanwijzen onder voorwaarde van vooroverlijden (een soort tontine). In ditgeval kan het zijn dat het ook materieel niet om een schenking gaat (tussen beiden), maar omeen kansovereenkomst met evenredige kansen, en dus een handeling onder bezwarende titel55.Dit is meer bepaald van belang voor de onderhoudsplicht, alsook voor de vrijstelling vaninkorting in het geval de begunstiging niet vrijgesteld is onder art. 124Landverzekeringsovereenkomstenwet (omdat ze buiten verhouding staat tot devermogenstoestand van de verzekeringnemer)56.

iii) De begunstiging is om niet in hoofde van de belover en de bedinger, maar niet in hoofdevan de begunstigde.

Dit vinden we wanneer de bedinger, die ten gunste van de derde-begunstigde bedingt, daarbijeen schuld jegens de derde delgt, of iets van de derde verkrijgt. Ook hier is de belofte om nietin hoofde van de belover, zodat de schenkingsvorm in beginsel vereist is om de belofte

53 Zie over deze regels verderop, meer bepaald de inkorting en inbreng, en over de toepassing op onrechtstreekseschenkingen H. DU FAUX, "Over onrechtstreekse schenkingen waarin onroerende goederen zijn betrokken",T.Not. 2001, (459) 461.54 M. PUELINCKX-COENE, TPR 1999, 930-931 nr. 236.55 Zie ook P. DELNOY, in Formation permanente C.U.P. vol. XXXI, p. 161 v.56 Meer algemeen over de levensverzekering en het huwelijksvermogensrecht, zie N. TORFS, "Dehuwelijksvermogensrechtelijke benadering van de levensverzekering in de nieuwe wet op delandverzekeringsovereenkomst", in Bijzondere overeenkomsten. Recyclagedagen 1993 van de nederlandstaligeraad KFBN, Kluwer Antwerpen 1994, 1 v.

Page 38: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 341 -

bindend te maken voor de belover (al zijn de materiële regels inzake handelingen om niet hierniet van toepassing ten aanzien van de begunstigde; het is veeleer een onrechtstreekseschenking door de belover aan de bedinger). Dit belet niet dat een dergelijke onrechtstreekseschenking eventueel om andere redenen vormvrij kan zijn – bv. omdat ze vermomd is in eendelegatie-overeenkomst waarbij de gedelegeerde donandi causa handelt jegens de delegant (hijbelooft namelijk een schuld van de delegant te betalen, zonder dat hij daarvoor iets in de plaatsverlangt van de delegant).

c) Andere onrechtstreekse schenkingen die niet translatief zijn.

Een onrechtstreekse schenking in materiële zin vinden we ook in andere gevallen, waar er weliswaar geen

overdracht plaatsvindt, maar de verkrijging toch het gevolg is van een eerdere handeling om niet.

i) Delegatie op grond waarvan een gedelegeerde een overdracht verricht of zich daartoeverbindt jegens een derde.

In vele gevallen leidt de delegatie niet tot een overdracht, maar slechts tot het ontstaan van een schuldvordering

van de delegataris, zo bv. bij de overschrijving (giro) van geld op andermans rekening via de bank als

gedelegeerde57. Deze kan natuurlijk wel een schenking vormen in materiële zin, net zoals een cessie of een

derdenbeding dat kan inhouden. Het kan daarbij niet om een handgift gaan, maar het is wel een (van

schenkingsvormen vrije) onrechtstreekse schenking58. De reden voor de vormvrijheid is dezelfde als hierboven

57 De overschrijving wordt vaak gezien als een lastgeving. Er is weliswaar een overeenkomst van opdrachttussen opdrachtgever en bank. Maar waaruit bestaat de uitvoering van de opdracht? Lastgeving s.s. verondersteltdat de bank jegens een derde wederpartij een (verbintenisrechtelijke of zakenrechtelijke) rechtshandeling verrichtin naam en voor rekening van de opdrachtgever. Dit vinden we niet bij een overschrijving. Welkerechtshandeling verricht de bank immers jegens de derde? Zijn rekening crediteren, d.w.z. zijn tegoed verhogen,d.w.z. zijn eigen verplichting als bank verhogen. De uitvoering van de giro-opdracht is dus niets anders dan hetaangaan van een geldverbintenis jegens de begunstigde. Deze geldverbintenis is abstract ten aanzien van derechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde; ook wanneer er geen betaling verschuldigd was door deopdrachtgever blijft het credit op de rekening, en het is de opdrachtgever en niet de bank die krachtens devalutaverhouding (d.i. de verhouding tussen opdrachtgever en derde) kan terugvorderen. Eenmaal de crediteringheeft plaatsgevonden is de daarmee aangegane geldverbintenis ook abstract ten aanzien van dedekkingsverhouding (de verhouding tussen opdrachtgever en bank). Hieruit blijkt dat de overschrijvingsopdrachteen delegatie-overeenkomst vormt, en meer bepaald een delegatio solvendi; het is een “opdracht” in de zin vaneen delegatie en niet in de in zin van een gewone lastgeving. De bank gaat in opdracht van de opdrachtgever een(abstracte) verbintenis aan, waardoor de schuld van de opdrachtgever jegens de begunstigde wordt voldaan.Weliswaar betreffen de schoolvoorbeelden van delegaties geldschulden die in een andere vorm worden aangegaandan een rekeningtegoed, en waarbij het aangaan van de nieuwe schuld door de gedelegeerde de oude schuld nogniet tenietdoet (maar enkel onbeschikbaar maakt; eerst de nakoming van de nieuwe schuld doet de oudeuitdoven), maar dat belet niet dat ook de overschrijving in wezen aan de kenmerken van de delegatio solvendibeantwoordt. De kwalificatie als lastgeving daarentegen dateert nog uit de tijd toen de lasthebber met de zak volgoudstukken die de opdrachtgever hem meegaf, naar de bestemmeling trok om uit te betalen.De hier gegeven analyse geldt anderzijds niet voor “overschrijvingen” tussen effectenrekeningen, die wel degelijkeen eigendomsoverdracht van effecten inhouden. Meestal spreekt men daar van een “overboeking”.58 Voor een recent overzicht, zie M. PUELINCKX-COENE, TPR 1999, p. 943 v. nr. 258 v. Zie verder onder

Page 39: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 342 -

bij de cessie: in hoofde van de gedelegeerde is de betaling niet om niet, en de interne verhouding delegant-

delegataris gata hem niet aan.

ii) Andere gevallen

Een onrechtstreekse schenking vinden we ook wanneer iemand profiteert van andermans afstand van recht in

enge zin - inbegrepen de kwijtschelding van schuld of de afstand van verhaal na betaling voor rekening van een

derde59. Hetzelfde vinden we ook bij een “declaratieve” aanwas van recht ten gevolge van een eerdere

overeenkomst waarbij de ander voorwaardelijk afstand doet van zijn rechten op de desbetreffende goederen, die

deel uitmaken van een ruimere gemeenschap, m.b. door middel van een verdeling of van een aanwasregeling in

een gemeenschap van goederen.

Aan dergelijke handelingen kan immers zowel een overeenkomst onder bezwarende titel ten grondslag liggen

als een overeenkomst om niet (Hoger werd reeds aangegeven onder welke voorwaarden een inbreng in een

gemeenschap waar een aanwas- of verblijvensregeling geldt achteraf gezien geldt als een handeling onder

bezwarende titel, dan wel als een onrechtstreekse schenking).

6° Belofte tot verbruiklening of bewaargeving.

Een bijkomende vormvereiste wordt evenwel niet gesteld bij een belofte tot verbruiklening ofonregelmatige bewaargeving, waarbij niet meer moet worden teruggegeven dan men ontvangt.Het gaat hier om de zeldzame gevallen van wederkerige overeenkomsten om niet. Men kanze dus ook als een soort vermomde schenking beschouwen.

Een belofte tot lening of bewaargeving is een volwaardige en bindende overeenkomst.Traditioneel wordt de “lening” of “bewaargeving” zelf die daarop volgt als een nieuwe, zgn.zakelijke overeenkomst gekwalificeerd, wat in deze gevallen evenwel ten onrechte geschiedt:het gaat daarbij dan gewoon om de uitvoering van de voorafgaandelijke overeenkomst“leningbelofte” (bv. kredietopening) of “bewaargevingbelofte”.

7° Belofte tot inbreng in een vzw

Ook de belofte tot inbreng in een vzw (dit is onder meer betaling van lidgeld) is als dusdanigniet aan dergelijke vormvereisten onderworpen60.

meer P. DELNOY, La qualification de la donation par virement", RCJB 1984, 196; H. DU FAUX,"Overschrijving animo donandi van rekening naar rekening. Kwalificatie", T. Not. 1989, 263. Ook hier zullenschenkingsrechten verschuldigd zijn zodra een - zij het niet bindende - akte wordt opgemaakt. Soms wordt hetook als een handgift gekwalificeerd, bv. Rb. Antwerpen 30 juni 1988, T.Not. 1989, 263 v. noot H. DU FAUX;Hof Antwerpen 13-9-1999, R.W. 2001-2002, 460.59 Cfr. H. DE PAGE, Traité VIII-1 nr. 501.60 De oprichting van een vzw en de wijziging van de oprichtingsakte (statuten) moeten wel schriftelijkgeschieden (art. 2 lid 2 VZW-wet 27-6-1921).

Page 40: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 343 -

NB. De overdracht bij stichting wordt verder afzonderlijk behandeld.

Page 41: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 344 -

4. Zekerheidsovereenkomsten

Zekerheidsovereenkomsten die een verbintenis tot geven inhouden zijn de overeenkomst totinpandgeving of hypotheekvestiging. Ook de overeenkomsten tot voorbehoud van eenzakelijke zekerheidsrecht (voorbehoud van hypotheek, voorbehoud van voorrecht vanonbetaalde verkoper van onroerend goed e.d.) horen daaronder. Al deze overeenkomsten totvestiging van een zakelijk zekerheidsrecht kunnen ook als “om niet” dan wel “onderbezwarende titel” worden gekwalificeerd, namelijk naargelang zij tot zekerheid strekken vaneen reeds bestaand krediet of van een nieuw toe te kennen krediet.

Vooraleer deze zekerheidsovereenkomsten nader te bespreken (onder b), moet toch nog evenworden ingegaan op de vraag of de zekerheidsovereenkomst dan toch niet in bepaaldegevallen een titel kan zijn voor eigendomsoverdracht (in plaats van louter vestiging van eenpand- of hypotheekrecht) (onder a).

a. (Overdracht (of voorbehoud) van eigendom ten titel van zekerheid.

Hoger werd reeds betoogd dat de loutere zekerheidseigendom in ons recht niet wordt erkend(zie Deel I. voor de juiste draagwijdte daarvan). Evenwel zijn er een aantal gevallen waarbij deschuldeiser een volwaardig eigendomsrecht verkrijgt, en geen loutere zekerheidseigendom.

1° Bij roerende zaken.

a) Eigendom van soortzaken

Het gebeurt dat de schuldenaar aan zijn schuldeiser een hoeveelheid vervangbare goederenoverhandigt, welke niet afgescheiden blijven van het vermogen van die schuldeiser.

Door de vermenging is er een oorspronkelijke verkrijging van eigendom, dus met voorrang opalle oudere rechten.

In Deel II. werd reeds besproken onder welke voorwaarden er een mede-eigendom ontstaat.Waar dat niet het geval is, zal de bezitter de volle eigendom verkrijgen, met verplichtingeenzelfde hoeveelheid terug te geven. Werden de zaken hem tot zekerheid overhandigd, dannoemt men dit ten onrechte soms een quasi-pand. Evenwel gaat het om volle eigendom.Vandaar gelden de bijzondere regels inzake inpandgeving hier niet. Dit laatste werd recent nogbevestigd in een arrest van het Hof van cassatie van 4 april 200361.

61 Cass. 4 april 2003, TBH 2003, 393 = RW 2003-2004, 1689 noot M.E. STORME: “"De zakenrechtelijkekwalificatie en de verbintenisrechtelijke gevolgen van de betaling hanvan een geldsom tot zekerheid” = F.F.

Page 42: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 345 -

Gevolg van deze eigendomsverkrijging is dat de schuldeiser volwaardig eigenaar is. Degoederen maken in geval van faillissement van de schuldenaar of andere vorm van samenloopgeen deel uit van de failliete boedel. Voor zover er een verbintenisrechtelijke verplichting totteruglevering aan de schuldenaar (of verrekening met diens schuld) bestaat, geldt die slechtsonder de overeengekomen modaliteiten (dus in beginsel slechts nadat de schuld is betaald).Maar hoe dan ook heeft de schuldenaar-kredietnemer geen enkel zakelijk recht ten aanzien vandie goederen en uitsluitend obligatoire rechten, namelijk diegene die uit zijn rechtsverhoudingbij de eigenaar van de soortzaken voortvloeien (tenzij natuurlijk er omgekeerd voor deteruggaveverplichting zekerheid is gesteld).

De belangrijkste toepassingen hebben betrekking op geld en waardepapieren.

b) Leasing

Een andere vorm van zekerheidseigendom vinden we bij bij leasing, in het bijzonder bij eensale-leaseback, die een zekerheidsoverdracht inhoudt.

2° Bij schuldvorderingen

a) Uitgangspunten

i) Beginsel62

Net zoals bij roerende zaken geldt bij schuldvorderingen op naam dat er niet zoiets bestaat alseen zekerheidseigendom die zakenrechtelijk iets anders zou zijn dan ofwel een pandrechtofwel een volwaardig eigendomsrecht. Anders gezegd: ofwel gaat het om een zekerheidsrecht,zoals pand of een ander erkend zekerheidsrecht (en dat mits aan de vereisten daartoe isvoldaan), ofwel om gewone, volwaardige eigendom. Een tussenfiguur bestaat erzakenrechtelijk niet63 - behalve in het bijzonder geval van certificatie van effecten64.

Bank&Fin.R. 203, 375 noot I. PEETERS "Een verdere stap naar een coherent juridisch kader voor de fiduciaireeigendom tot zekerheid": ook de opbrengst van het geld, als die er is, komt in beginsel toe aan de eigenaar en nietaan de zekerheidsgever - tenzij er natuurlijk op andere gronden een verbintenis is van de eigenaar om dieopbrengst te vergoeden aan de zekerheidsgever.62 Over deze vraag bestaat er een uitvoerige doctrine, hoofdzakelijk verdeeld in voor- en tegenstaders van defiducaire cessie. tegenstanders o.m. L. SIMONT, "De overdracht van schuldvordering tot zekerheid", Liberamicorum F. Dumon I, 259: X. DIEUX, "Le contrat: instrument ou objet du dirigisme", in Les obligationscontractuelles, Jeune barreau Brussel 1984, p. 290 nr. 13; P.-H. DELVAUX, "La mobilisation des créances à titrede garantie", Travaux des IX journées d'édtudes juridiques Jean Dabin, 517 v.; P.A. FORIERS, in Les operatorsfiduciaires, p. 275. Genuanceerder F. 't KINT, Sûretés (2004) nr. 301-302.63 Dit lijkt anders te zijn in het Duitse recht, waar de Sicherungsabtretung of fiduziarische Zession het pandrechtin de parktijk bijna volledig heeft verdrongen. Een belangrijke toepassing ervan is ook de op voorhand bedongen

Page 43: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 346 -

Over dit beginsel bestaat er een zekere onduidelijkheid. Die heeft daarmee te maken datenerzijds het principe-arrest waaruit de regel blijkt, niet bijzonder duidelijk is65, en anderzijdsde wetgever in een aantal bijzondere gevallen ofwel van een cessie spreekt waar het eigenlijkslechts om een inpandgeving gaat, of omgekeerd een volwaardige cessie een zekerheidsrechtnoemt.

Zie:

- voor schuldvorderingen uit overheidsopdrachten: art. 23 v. Overheidsopdrachtenwet 24-12-1993; sinds de

wijziging bij W. 15-7-1998 wordt uitdrukkelijk over een eigendomsoverdracht tot zekerheid gesproken;

- de zgn. loonoverdracht, waarmee een overdracht van loonvorderingen wordt bedoeld - art. 28 v.

Loonbeschermingswet van 12-4-1965 en 1390ter Ger.W., en waarbij het duidelijk is dat men de overdracht tot

zekerheid op het oog heeft en geen volwaardige cessie.

Sommigen hebben daaruit afgeleid dat de wetgever impliciet de geldigheid van een overdracht van

schuldvordering tot zekerheid heeft erkend. De waarheid is evenwel dat de wetgever door die nadere

reglementering de overdracht van schuldvordering tot zekerheid precies heeft herleid tot een inpandgeving66, en

de overdracht noemt precies om te vermijden dat men zou ontsnappen aan die beperkende regels door de

vestiging van het zekerheidsrecht “overdracht” te noemen in plaats van inpandgeving.

Voor de praktijk ontstond aldus onzekerheid over de vraag wanneer de cessie die ook eenzekerheidsoogmerk heeft tot een als volwaardig erkende eigendom leidt en wanneer niet.

ii) Gevolgen bij gebreke van volwaardige eigendomsoverdracht

Het verschil in gevolgen blijkt wel duidelijk uit de rechtspraak (Cass. 17 oktober 1996 en verdere rechtspraak)67:

een zekerheidscessie die de cedent geen volwaardige eigendom overdracht geeft de cedent wel een inningsrecht,

maar het heeft geen zakelijke werking en dus niet meer tegenwerpelijk vanaf het ontstaan van de samenloop

(tenzij de cessie kan geherkwalificeerd worden als een inpandgeving). Door de niet-erkenning van de

zekerheidseigendom in ons zakenrecht zijn overeenkomsten die ertoe strekken een dergelijke zekerheid te

vestigen, niet uitvoerbaar (voor zover natuurlijk de lex rei sitae het Belgische recht is). Nietig is een dergelijke

zekerheidscessie van de prijsvordering in geval van doorverkoop van onder eigendomsvoorbehoud verkregengoederen ("Abtretungsklausel").64 Bij certificatie van effecten wordt de uitgever van het certificaat eigenaar van de effecten en hebben decertificaathouders een beperkt zakelijk recht op de gecertificeerde effecten (een soort Anwartschaftsrecht). Decertificatie strekt doorgaans niet op de eerste plaats tot zekerheid en wordt om die reden hier niet uitvoerigbesproken.65 Cass. 17 oktober 1996, RW 1996-97, 1395 noot M.E. Storme “Zekerheidsoverdracht, numerus clausus vanzakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie-arrest van 17 oktober 1996” = Pas. 1996 I992 concl. J.-M. PIRET = RPS 1997, 145 n. Th. BOSLY =JLMB 1997, 520.66 Vgl. I. MOREAU-MARGREVE, in Les créanciers et le droit de la faillite, Bruylant Brussel 1983, (77) 188.67 Cass. 17 oktober 1996, vorige noot; Hof Antwerpen 28 februari 2000, RW 2002-2003, 97.

Page 44: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 347 -

overeenkomst echter geenszins68, enkel niet of slechts beperkt69 uitvoerbaar.

Een zekerheidscessie die geen volwaardige eigendomsoverdracht inhoudt (en daarom geen zakelijke werking

heeft), zal meestal wél beantwoorden aan de vereisten voor een pand op schuldvorderingen en dient dus in

beginsel daarin te worden geconverteerd ("conversie" van rechtshandeling). Op grond van het leerstuk van de

conversie70 van rechtshandelingen, moet worden nagegaan of een redelijke uitleg van die overeenkomst dan niet

inhoudt dat partijen geacht worden een overeenkomst te hebben gesloten tot vestiging van een zekerheidsrecht dat

wel wordt erkend, meer bepaald (in de meeste gevallen) tot inpandgeving (de belofte tot inpandgeving is in ieder

geval vormvrij, zodat aan deze herkwalificatie geen vormvereisten in de weg staan). Voor zover die

herkwalificatie geen verzwaring inhoudt van de verplichtingen van de schuldenaar, zal dit normaal het geval

zijn71. Evenwel kan zij er niet toe leiden dat een schuldenaar, die er zich niet toe verbonden heeft om zaken

daadwerkelijk uit handen te geven (feitelijke buitenbezitstelling) daar nu toe zou zijn verplicht. Wel kan het dan

zijn dat het ontbreken van de vestiging van een zekerheidsrecht in zo’n geval de schuldeiser recht geeft op

ontbinding van de onderliggende kredietovereenkomst.

Een herkwalificatie als of conversie in pandrecht anderzijds, maakt natuurlijk dat ook de desbetreffende

dwingende bepalingen ter bescherming van de schuldenaar (bv. art. 2078 BW) van toepassing zijn.

iii) Criterium voor volwaardige eigendomsoverdracht

Blijft de vraag onder welke vereisten de cessie inderdaad geacht wordt een volwaardige eigendomsoverdracht in

te houden. Een verplichting van de cessionaris om de vordering onder bepaalde voorwaarden of op een bepaald

tijdstip terug over te dragen staat daaraan niet in de weg, een automatische terugkeer naar de cedent wel. De

cessionaris heeft een volwaardige eigendom van de schuldvordering indien zijn eigendomsrecht niet accessoir is

aan de schuldvordering die hij op de cedent heeft. De verplichting van de cessionaris tot teruglevering is dus een

zelfstandige verplichting, en de terugkeer van de schuldvordering geschiedt door de uitvoering daarvan en niet

automatisch door de aflossing van de schuld van de cedent jegens de cessionaris. De zelfstandige verplichting kan

wel berusten op een zekerheidsovereenkomst (het is dus niet vereist dat het om een verkoop en een terugkoop

68 Het besproken kassatie-arrest van 17-10-1996 stelt duidelijk dat de regel niet wordt beteugeld doornietigheid van de overeenkomst tot overdracht, maar door niet-erkenning van het zakelijk recht in geval vansamenloop.69 De onmogelijkheid van fiduciaire cessie belet bv. niet dat uit dergelijke overeenkomst wel kan voortvloeiendat zgn. cessionaris de bevoegdheid verkrijgt om de schuldvordering te innen, althans zolang hij niet in conflictkomt met samenlopende schuldeisers of andere derden die een zakelijk recht op de schuldvordering verkrijgen.Een dergelijk inningsrecht heeft namelijk geen zakelijke werking (tenzij er sprake is van een pandrecht op deschuldvordering).70 Zie over conversie meer algemeen J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen“,TPR, 1965, 199; W. van GERVEN, Beginselen van belgisch privaatrecht, Algemeen deel, nr. 134.71 Dit volgt uit de klassieke leer inzake conversie, zoals uitgewerkt door J. RONSE, “Gerechtelijke conversievan nietige rechtshandelingen“, TPR 1965, 199; W. van GERVEN, Beginselen van belgisch privaatrecht,Algemeen deel, nr. 134. Anders evenwel I. MOREAU-MARGREVE, in Les créanciers et le droit de la faillite,Bruylant Brussel 1983, p. (77) 183-184, die een actuele en geen louter hypothetische bedoeling van partijenvereist.

Page 45: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 348 -

gaat).

Een voorbeeld van een cessie die als een pandrecht moet worden beschouwd is daarentegen de (verder in dit Deel

nader besproken) "loonoverdracht". Aan de term overdracht mag men hier, gezien de inconsistentie van het

wettelijk taalgebruik in heel deze materie, geen andere betekenis hechten dan dat het gebruik van de term

"overdracht" in plaats van "inpandgeving" in de zekerheidsovereenkomst de uitwerking ervan niet aantast.

iv) Verschil met niet krachtens cessie verkregen schuldvorderingen met zekerheidsoogmerk(bv. overschrijving van een geldsom)

Er zijn ook vele gevallen waar een schuldeiser een schuldvordering verwerft tot zekerheid, maar dan niet een

schuldvordering die hem gecedeerd is, maar één die nieuw ontstaat in zijnen hoofde.

Denken we bv. aan een bedrag dat ten titel van zekerheid wordt overgeschreven op de rekening van de

schuldeiser (overschrijving, giro). Het gaat hier helemaal niet om de cessie van een vordering, die daardoor zou

overgaan op de begunstigde, maar om een vorm van delegatie-overeenkomst, waarbij door het akkoord van de

gedelegeerde (de rekeningvoerende instelling) de begunstigde een nieuwe schuldvordering op de gedelegeerde

verkrijgt. Dit werd hoger reeds ontleed; de delegatie-overeenkomst wordt verderop ook nog nader besproken als

een vorm van zekerheid op schuldvorderingen.

Een bijzonder voorbeeld vinden we ook bij brouwerijcontracten, d.i. rechtsverhoudingen tussen een brouwer en

een horeca-uitbater. De huurceel van het café staat vaak op naam van de brouwerij, die het goed onderverhuurt

aan de cafébaas. Dit verschaft de brouwer een bijkomende machtspositie (en heeft daarbij mede een

zekerheidsfunctie).

b) Toepassingen (als volwaardig erkende eigendomsoverdrachten tot zekerheid):Rekeningtegoeden en financiële instrumenten met buitenbezitstelling

Een aparte wettelijke regeling, die ook de gevolgen van een fiduciaire cessie in detail regelt,vinden we wel voor rekeningtegoeden en financiële instrumenten (in de WFZ).

De regeling van art. 12 en v. WFZ bestaat uit twee luiken:a) regels betreffende de zekerheidscessie, enb) regels betreffende cessie en retrocessie-overeenkomsten ("repo's").

Voor de inwerkingtreding van de WFZ was het toepassingsgebied van die bijzondere regeling vrij beperkt (in

essentie tot krediet- en beleggingsinstellingen en overheden, zoals te vinden was in art. 23 v. van de Wet van 2

januari 199172, en de cessie-retrocessie-overeenkomsten zoals eveneens geregeld door art. 23 en v. de Wet van 2

72 Wet van 2 januari 1991 betreffende de markt van de effecten van de overheidsschuld en het monetair

beleidsinstrumentarium, Hoofdstuk III. Bepalingen betreffende de cessies-retrocessies en de

Page 46: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 349 -

januari 1991). De WFZ verving deze door een meer algemene regeling.

i) Fiduciaire cessies tussen rechtspersonen.

Tussen rechtspersonen (beperking van § 4) kan een zakelijke zekerheidsovereenkomst worden gesloten die

inhoudt dat de eigendom van financiële instrumenten of van rekeningtegoeden wordt overgedragen ten titel van

zekerheid.

Totstandkoming: erkenning als zakelijk recht

Krachtens deze regels verschaft de fiduciaire cessie tussen rechtspersonen aan de cessionaris een erkend en

tegenwerpelijk zakelijk recht (zie art. 12 § 2). De regeling is wel slechts van toepassing mits er een

"buitenbezitstelling" plaatsvindt aan de cessionaris (zie art. 4 § 1, hoger besproken)73. Ook moet zowel de

zekerheidsovereenkomst als de verschaffing en identificatie van het onderpand bewezen worden, maar daarvoor

geldt geen bijzondere beperking en kunnen alle bewijsmiddelen gebruikt worden die gelden in handelszaken (art.

6 WFZ).

Voor de beperking van het toepassingsgebied tot rechtspersonen lijkt er geen rechtvaardiging te vinden; deze

beperking geldt ook niet bij de hiernavolgende regeling van de repo's.

Nadere rechtsgevolgen

De rechtsgevolgen worden bepaald door de overeenkomst tussen partijen, binnen de grenzen die de WFZ hieraan

geeft, die evenwel veel ruimer zijn dan bij het gemeen recht.

Zo wordt de schuldeiser-zekerheidsverkrijger, indien dit bedongen is, eigenaar en heeft hij de verplichting

dezelfde goederen of gelijkwaardige goederen terug te geven wanneer de gewaarborgde schuld is nagekomen dan

wel de waarde ervan op de schuld toe te rekenen.

Op het zekerheidsrecht van de cessionaris zijn de specifieke regels inzake pandrecht niet van toepassing (art. 12 §

1). In werkelijkheid zijn er dwingende regels inzake realisatie die maar in beperkte mate verschillen van de regels

bij inpandgeving van dezelfde soorten activa (en met name zelfs niet "soepeler zijn" dan bij pandrecht op

dergelijke activa), zie art. 12 § 3. Bij wanprestatie aan de gewaarborgde schuldvordering vervalt de verplichting

van de cessionaris om de activa terug over te dragen, en wordt de waarde van de overgedragen activa toegerekend

op de gewaarborgde schuld; het eventuele saldo komt toe aan de overdrager (verrijkingsverbod). De waarde die

moet worden gebruikt is de waarde op de datum van opeisbaarheid van de schuld. Betwisting is er wel over de

vraag of de cessionaris ook rekenschap moet doen van de inkomsten die hij met het actief heeft verworven

eigendomsoverdrachten tot zekerheid.73 Ter herinnering, art. 2 lid 2 RL omschrijft dit als volgt: "daadwerkelijk geleverd, overgedragen, gehouden,ingeschreven in een register of anderzijds gekwalificeerd, zodat zij in het bezit of onder de controle komen van dezekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt."

Page 47: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 350 -

(interest74, meerwaarde75, enz.).

Art. 12 § 2 bepaalt verder dat de cessionaris als eigenaar van de overgedragen activa het recht heeft deze te

vervreemden. Zijn verplichting om bij betaling van de gewaarborgde schuld in beginsel dezelfde of

gelijkwaardige activa terug te leveren beperkt dus niet zijn beschikkingsbevoegdheid (de verplichting is zuiver

obligatoir; bij insolventie van de cessionaris maken de gecedeerde activa deel uit van zijn boedel); de eigendom

keert ook niet automatisch terug naar de cedent bij betaling van de gewaarborgde schuld. Ondanks de kwalificatie

van de fiduciaire cessie als een zekerheidsovereenkomst, dient het eigendomsrecht van de cessionaris dan ook als

een volwaardig, niet-accessoir eigendomsrecht te worden beschouwd.

Al deze rechten worden ook niet aangetast door het ontstaan van een samenloop tussen de schuldeisers van één

der betrokken partijen.

ii) Cessie-retrocessieverrichtingen ("repo's")

Van een repo of cessie-retrocessie-verrichting spreekt men wanneer er een contante verkoop wordt gesloten van

financiële instrumenten tezamen met, tussen dezelfde partijen, een gelijktijdige terugkoop op bepaalde of

onbepaalde termijn van gelijkwaardige financiële instrumenten (art. 13 § 1 WFZ, dat verduidelijkt dat deze

kwalificatie geldt "ongeacht de overeengekomen prijs-, leverings- of looptijdvoorwaarden").

De zgn. cessie-retrocessie van financiële instrumenten is apart geregeld, zij het vrij gelijkaardig, in art. 13 van

dezelfde WFZ. Ook hier veronderstelt toepassing van de WFZ een buitenbezitstelling.

c) Andere voorbeelden

Daarnaast vinden we in de praktijk een aantal gevallen waarin de cessie duidelijk eenvolwaardige eigendom inhoudt.

Voorbeelden:- factoring: de factor verkrijgt de vorderingen in volle eigendom (en dit ongeacht of hij eenregres heeft op de overdrager in geval van insolventie van de debitor cessus76 of niet) ;- bij kredietverzekering: de kredietverzekeraar die betaalt verkrijgt de volle eigendom van devordering.

74 Uit Cass. 4 april 2003, TBH 2003, 393 = RW 2003-2004, 1689 noot M.E. STORME: "De zakenrechtelijkekwalificatie en de verbintenisrechtelijke gevolgen van de betaling van een geldsom tot zekerheid” = F.F.Bank&Fin.R. 203, 375 noot I. PEETERS "Een verdere stap naar een coherent juridisch kader voor de fiduciaireeigendom tot zekerheid" kan men afleiden dat de zekerheidseigenaar niet verplicht is de vruchten van het goed afte geven of toe te rekenen.75 Naar analogie met de rechtspraak inzake leasing van lichamelijke goederen kan men stellen dat de meerwaardewel moeten worden afgegeven of verrekend. In die zin V. SAGAERT & H. SEELDRAYERS, RW 2004-2005,(1521) 1538 nr. 57.76 zgn. factoring with recourse.

Page 48: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 351 -

Een overdracht in volle eigendom vereist niet noodzakelijk dat de tegenprestatie door decessionaris erin bestaat om tot beloop van de nominale waarde van de gecedeerde vorderingafstand te doen van vorderingen jegens de cedent; men kan ook overeenkomen dat dit slechtszal geschieden tot beloop van de reële waarde (d.i. hetgeen werkelijk geïnd wordt)77, m.a.w.dat de vervallen schulden van de cedent toegerekend worden op hetgeen de cessionaris moetterug overdragen aan de cedent.

Daarbuiten is de rechtspraktijk sedert het cassatie-arrest van 1996 terughoudend om de termcessie te gebruiken in gevallen waar de wetgever dat niet doet (een reeds genoemd voorbeeldvan het laatste is de loonoverdracht), omwille van het risico dat de rechter de cessie niet alseen volwaardige eigendomsoverdracht zou erkennen. De invoering van de WFZ verandert daarweinig aan, omdat daaruit noch a pari noch a conbtrario veel kan worden afgeleid voorfiduciaire cessie van andere schuldvorderingen dan rekeningtegoeden en financiëleinstrumenten.

b. Vestiging van zakelijke zekerheidsrechten (overeenkomst tot inpandgeving of hypotheek-vestiging)

1° De uitdrukkelijke pand- of hypotheekovereenkomst

a) Zonder twijfel een geldige titel

Dat een zekerheidsovereenkomst een voldoende titel is voor de vestiging78 van een pand- ofhypotheekrecht is, anders dan voor een eigendomsoverdracht, natuurlijk vanzelfsprekend.Pand- en hypotheekrecht zijn precies die zakelijke rechten die bedoeld zijn alszekerheidsrechten.

b) Causaal karakter van pand- en hypotheekvestiging

Wel wordt er niet steeds ingezien dat de pandvestiging en de hypotheekvestiging, alsvestiging van beperkte zakelijke rechten, opnieuw steeds de uitvoering vormen van een -voorafgaande of gelijktijdige - overeenkomst tot pand- of hypotheekvestiging.

77 Cass. 25 februari 1982, Arr.Cass. 1981-82 nr. 385 = RW 1983-84, 162 = Pas. 1982 I 790 = JT 1983, 121.Ditarrest betrof wel enkel de interne verhouding tussen cedent en cessionaris en geen samenloop.Tegenwerpelijkheid bij samenloop werd aanvaard door Hof Brussel 13 april 1989, RW 1988-89, 195 noot; vgl.Rb. Brussel 8 februari 1986, RW 1987-88, 648. Anders Hof Gent 1 maart 1989, RW 1989-90, 106478 De terminologie “titel tot vestiging” vinden we her en der in de wet, bv. voor de hypotheek in art. 30Scheepvaartwet.

Page 49: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 352 -

Dit heeft aanleiding gegeven tot een arrest van het Hof Antwerpen 20-2-199579. Geïnti-meerde "A" had zich, vereenvoudigd gezegd, bij een leningsakte hoofdelijk en ondeelbaarverbonden tot terugbetaling van een lening aan B en daarbij ook een hypotheek toegezegdop zijn onroerend goed. A verkrijgt later de algehele nietigverklaring van haar overeenkomstmet de kredietgever (wegens dwaling). Nadat die beslissing in kracht van gewijsde isgegaan, spreekt de kredietverlener A terug aan, ditmaal niet als borg, maar alshypotheekgever. Het Hof besliste - terecht - dat nu er geen verbintenis meer overblijft van Ajegens de kredietmaatschappij om een hypotheek te vestigen (verbintenis die enkel in devernietigde overeenkomst werd aangegaan), het hypotheekrecht van rechtswege vervalt(door die vernietiging). Het hypotheekrecht is immers gevestigd in uitvoering van eenverbintenis die door de vernietiging met terugwerkende kracht teniet is gegaan. Dat dehypotheekvestiging formeel geldig is, doet daaraan niet af, nu hypotheekvestiging eencausale rechtshandeling is en de titel voor die vestiging was weggevallen.

c) Afhankelijk karakter van pand- en hypotheekrecht

Dit causaal karakter van een pand- of hypotheekvestiging mag niet worden verward met hetafhankelijk (accessoir) karakter van die zekerheidsrechten. Dat laatste betekent niet dat er eengeldige verbintenis moet zijn aangegaan om ze te vestigen (dat betreft het causaal karakter),maar dat er een verbintenis moet zijn tot zekerheid waarvan het pand- of hypotheekrecht wordtgevestigd. Die verbintenis kan evenwel een verbintenis van een derde zijn (men kan eenhypotheek toestaan voor de schuld van een derde, ook zonder zelf borg te worden), of eentoekomstige verbintenis (niet te verwarren met de vraag van een inpandgeving vantoekomstige schuldvorderingen). Dit laatste staat in ons recht vast sedert het arrest-Mengal,"onder het enkele voorbehoud dat zij bepaald zijn of kunnen worden bepaald op het tijdstipvan de zekerheidstelling"80 (vereiste van bepaalbaarheid van de verzekerde schuld, opnieuwniet te verwarren met het vereiste van de bepaalbaarheid van in pand of hypotheek te gevengoederen) en werd bekrachtigd door de invoeging (door de W. 13-4-1995) van art. 51bis in deW. 4-8-1992 Hypothecair krediet. Deze laatste bepaling verduidelijkt ook dat de hypotheeksteeds kan worden opgezegd - met een opzeggingstermijn van minstens 3 en hoogstens 6maanden - voor andere dan reeds bestaande schuldvorderingen (art. 51 bis § 2, met een nadereomschrijving van de begrippen bestaande en toekomstige schuldvorderingen). Wel bepalen art.80 Hyp.W. en 2074 BW dat de hypotheek- c.q. pandovereenkomst het hoogstbedrag moetvermelden van de verbintenissen waarvoor zekerheid wordt toegezegd.

79 AJT 1994-95, 505 noot M.E. STORME.80 Cass. 28-3-1974, Mengal, R.W., 1974-75, 339, Pas. I, 776, m.b.t. een inpandgeving van een handelszaak(inventaris). Voor de bekrachtiging van de geldigheid door de W. 13-4-1995 werd deze reeds verdedigd doorE. DIRIX, "Nieuwe overeenkomsten tot zekerheid", T.P.R., 1990, 323, en A.M. STRANART-THILLY,"L'hypothèque constituée pour toutes sommes dues ou à devoir par un débiteur à son créancier", R. Not.B.,1979, 552; terughoudender J. WILLEMEN, "De hypotheek "voor alle schulden" bij kredietverlening", R.W.,1990-91, 1158 e.v. De wetgever heeft wel terecht een aantal waarborgen voor de hypotheekgever ingebouwd.

Page 50: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 353 -

d) Belofte tot vestiging op toekomstige goederen

De verbintenis tot het verschaffen van zekerheid op toekomstige goederen - iets heel andersdan die tot waarborg van toekomstige schulden - is in beginsel mogelijk mits die goederenvoldoende bepaald of bepaalbaar zijn (vgl. art. 1130 BW en hoger nr. ...). Zakenrechtelijk zijner wel beperkingen aan de mogelijkheid tot daadwerkelijke vestiging (zie verder nr.). Tochrijst ook verbintenisrechtelijk wel de vraag naar beperkingen aan dergelijkezekerheidsverschaffing, meer bepaald ter bescherming van de schuldenaar zelf tegenoverdreven belasting van zijn toekomstig vermogen en ter bescherming van de andere (meerbepaald toekomstige) schuldeisers tegen het op voorhand belasten van dit vermogen, zodat hetonttrokken wordt aan hun gemeenschappelijk onderpand en zij minstens de facto geen verhaalmeer hebben. Het bedingen van een overdreven zekerheid op toekomstige goederen van deschuldenaar kan dan ook in strijd komen met art. 7 en 8 Hyp.W. Een bijzondere wettelijkeregeling hiervoor vinden we echter alleen voor zekerheidsovereenkomsten gesloten doorgehuwden (zie verder nr.).

Daarnaast dienen de beperkingen aan de overdraagbaarheid van loonvorderingen envorderingen op sociale uitkeringen en vergoedingen (zie hoger nr.) wellicht ook in die zin teworden uitgelegd, dat ook de verbintenis tot overdracht of inpandgeving daarvan nietig is, ofliever, van rechtswege wordt beperkt tot het overdraagbaar gedeelte van dieschuldvorderingen.

e) Consensueel karakter van de obligatore overeenkomst, uitg. loonoverdracht

Als men de overeenkomst tot pand- of hypotheekvestiging en de vestiging zelf uit elkaarhoudt, dan is het ook gemakkelijk om in te zien dat de overeenkomst tot vestiging eenconsensuele overeenkomst is. Weliswaar bepaalt de wet vormvereisten, met name:- voor inpandgeving: de buitenbezitstelling (voor het vuistpand) c.q. akte plus inschrijving(voor het pand op een handelszaak (art. 3. W. inpandgeving handelszaak 1919) en hetlandbouwvoorrecht);- voor de hypotheek: akte plus inschrijving (afgeleid uit art. 76 Hyp.W.) (de akte kanautentiek zijn dan wel in rechte of voor notaris erkend).Deze gelden echter enkel (de vestiging van) het zakelijk recht, niet de verbintenis-scheppende overeenkomst. Een consensuele hypotheekbelofte of pandbelofte zijn dan ookvolmaakt geldig.

Voor de overeenkomst tot overdracht of inpandgeving van loonvorderingen echter, gelden ernaast de kwantitatieve beperking van de overdraagbaarheid (en impliciet van de verbintenis

Page 51: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 354 -

daartoe, zie vorig nr.) ook vormvereisten. Uit art. 27 van de Loonbeschermingswet volgt ondermeer dat de akte van loonoverdracht (of inpandgeving) op straffe van (relatieve) nietigheid:- ofwel aan authentieke akte moet zijn (art. 34);- ofwel een "akte onderscheiden van die welke de hoofdverbintenis bevat waarvan zij deuitvoering waarborgt" (art. 27). Een "afzonderlijke akte" wil wel niet zeggen dat het om 2aparte stukken papier moet gaan81.Volgens de rechtspraak moet zij ook vermelden welke verbintenis wordt gewaarborgd en totbeloop van welk bedrag (plafonnering)82.

Krachtens art. 27 v. Loonbeschermingswet 12-4-1965 dient de overeenkomst tot overdracht(of inpandgeving) namelijk op straffe van (relatieve) nietigheid ofwel te geschieden in eenautentieke akte (art. 34), ofwel bij een akte onderscheiden van die welke de hoofdverbintenisbevat waarvan zij de uitvoering waarborgt (art. 27).

2° De impliciete of onder een andere naam aangegane pand- of hypotheekovereenkomst

Zoals reeds hoger gemeld, kent ons recht een reeks gevallen waarin een hypotheek- ofpandrecht wordt gevestigd of wordt voorbehouden, zonder dat dit met name zo wordtgenoemd. Dat het om een pand- of hypotheekrecht gaat, blijkt uit het principiële volgrecht dateraan is verbonden (telkens onder voorbehoud van de bescherming van derden te goedertrouw). Soms gaat het om zuiver wettelijke pand- of hypotheekrechten (zie hoger nr.). Insommige gevallen echter ontstaan deze rechten op gelijkaardige wijze als uitdrukkelijk zogenoemde pand- of hypotheekrechten.

a) Overeenkomsten tot pand- of hypotheek bij voorbehoud

Een aantal van deze rechten ontstaan doordat zij uitdrukkelijk of stilzwijgend wordenvoorbehouden bij de vervreemding van een goed. Voorbeelden daarvan komen verder tersprake. Een belangrijk voorbeeld hiervan zijn de onroerende bijzondere voorrechten van deonbetaalde verkoper e.d., alsook - wanneer dit voorrecht verloren zou zijn gegaan - demogelijkheid om later alsnog een hypotheek in te schrijven op het goed (art. 36 en 38 Hyp.W.- die dus een impliciete hypotheekbelofte vanwege de koper en dergelijke inhouden) (zie nr.).Daarnaast kan men ook een conventionele hypotheek bij wijze van voorbehoud bedingen voordie schuldvorderingen, die niet reeds krachtens de wet door een onroerend voorrecht zijnverzekerd.

Strikt genomen vindt hier geen vestiging plaats van een zekerheidsrechten: men behoudtenkel bij de vervreemding van het goed een deel van de rechten op dat goed.

81 Cass. 9 oktober 2003, RW 2005-2996, 197.82 Cass. 29 oktober 2001, RW 2001-2002, 1465. Zie verder R. STEENNOT, "Overzicht", TPR 2004, nr. 350 v.

Page 52: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 355 -

b) Verkeerd gekwalificeerde uitdrukkelijke verbintenissen tot inpandgeving

Een aantal andere ontstaan op soortgelijke wijze als gewone pandrechten, maar werden per vergissing

voorrechten genoemd. Zo b.v. het landbouwvoorrecht (voorrecht voor landbouwleningen, W. 15 april 1884).

c) Stilzwijgende verbintenissen tot inpandgeving (m.i.v. retentierecht)

Een aantal andere ontstaan krachtens een impliciete verbintenis die rechtens wordt ingelast in bepaalde

overeenkomsten (tenzij daarvan afstand wordt gedaan door de begunstigde schuldeiser). Ook gelden voor de

vestiging van het pandrecht zelf vaak soepeler regels dan voor het uitdrukkelijk pandrecht; meer bepaald is art.

2074 BW (vereiste van geregistreerde akte) meestal niet van toepassing.

De regels betreffende de overeenkomst van inpandgeving bepalen reeds dat de inpandgeving impliciet ook

geschiedt tot zekerheid van andere schulden van de schuldenaar die intussen zouden zijn ontstaan (art. 2082, lid 2

BW).

In andere gevallen is het de inpandgeving zelf die stilzwijgend gebeurt. We denken hierbij meer bepaald aan het

zogenaamd voorrecht van de commissionair, dat zonder twijfel een impliciet pandrecht is (zie art. 11

Handelspandwet), dat van de beursmakelaar (art. 41 Beleggingsdienstenwet 6-4-1995), verder aan dat van de

vervoerder op het vervoerde goed (art. 20, 7° HypW, die bovendien een zekere executiebevoegdheid heeft83), dat

van de hotelhouder op de goederen van de reiziger die in zijn hotel zijn gebracht (art. 20, 6° HypW), dat van de

verhuurder op al hetgeen het verhuurde huis of de hoeve stoffeert of tot de uitbating van de hoeve dient (art. 20,

1° Hyp.W., 1752 BW, 29 Pachtwet en 1461 Ger.W.).

In al deze gevallen, behalve het voorrecht van de verhuurder en de hotelhouder, wordt het pandrecht gevestigd

doordat de goederen in de macht komen van de schuldeiser.

Vergelijkbare pandrechten ontstaan onder nader bepaalde voorwaarden ook op schuldvorderingen, bv. dat van de

verhuurder op de huurwaarborg (art. 10, lid 2 Woninghuurwet; vestiging geschiedt doordat de financiële

instelling mededeling krijgt van de bestemming bij de opdracht tot individualisering van de rekening; dat er een

dergelijk recht bedongen is, is stilzwijgend begrepen in het beding tot het stellen van een waarborg). Men kan ook

de “rechtstreekse vordering” van de onderaannemer die hem rechten verschaft op de schuldvordering die de

hoofdaannemer heeft tegen de bouwheer (art. 1798 BW) als een sooert pandvestiging zien; maar aangezien de

vestiging geschiedt door het instellen van de eis jegens de bouwheer gata het veeleer om een verkrijging

krachtens de wet84 door middel van een éénzijdige rechtshandeling (een soort derdenbeslag, maar mét voorrang).

M.i. zijn ook de meeste vormen van retentierecht, voor zover het in het kader van een contractuele verhouding

83 Zie art. 8 en 33 Vervoerwet, art. 123 Scheepvaartwet, art. 58, 4 Rivierbevrachtingswet, art. 16, lid 3 tot 5CMR.84 Of liever krachtens een recht dat krachtens de wet uit die overeenkomst van onderaanneming voortvloeit.

Page 53: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 356 -

totstandkomt (bv. retentierecht van de bewerker van roerend goed), niets anders dan een dergelijk impliciet

pandrecht85. Dit is zeker het geval in de overeenkomsten waarvoor de wet een pandverzilveringsprocedure heeft

georganiseerd, zoals meer bepaald voor overeenkomsten tot bewerking, herstelling of reiniging van roerende

goederen (zie W. 21-2-1983 Achtergelaten voorwerpen).

* *

De gevolgen zijn in al deze gevallen omzeggens dezelfde als bij uitdrukkelijke pandrechten, behoudens voor

een aantal gevallen de procedure van pandverzilvering.

85 Vgl. hoger.

Page 54: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 357 -

5. Eenzijdige belofte om niet (onder levenden) van de vervreemder

Traditioneel wordt geleerd dat niemand goederen kan verkrijgen zonder zijn instemming (vgl.verder onder nr. ). Doch dit betreft de (zakenrechtelijke) verkrijging van de goederen enverhindert niet dat een verbintenis (tot geven) kan ontstaan uit een éénzijdige rechtshandeling,m.a.w. dat een éénzijdige rechtshandeling bindend is.

Een onderscheid moet wel gemaakt worden tussen éénzijdige beloften om niet en onderbezwarende titel (zie ook reeds hoger de bespreking van het derdenbeding alsonrechtstreekse schenking).

Een éénzijdige belofte is meestal om niet, maar kan ook onder bezwarende titel zijn. Hetgaat dan om de belofte onder voorwaarde (van de vervulling van een tegenprestatie).

Is de belofte om niet, dan moet zij voldoen aan één van de vormen waarin dit kangeschieden, zoals hoger besproken. Zo de belofte niet op een andere wijze bindend is, zal zewel moeten geschieden in de vorm van een formele schenking, en dus wel uitdrukkelijkmoeten worden aanvaard (art. 932 BW). De reden daarvoor is dat de leveringshandeling bijeen formele schenking precies niet kan worden uitgesteld (en de levering wel tweezijdigmoet gebeuren); zolang de begiftigde de levering niet heeft aanvaard, is de schenking nietbindend.

Een verbintenis tot geven door éénzijdige wilsuiting ontstaat ook door de aanvaarding van eenlegaat met last tot geven (van dezelfde of andere goederen) aan een derde.

Page 55: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 358 -

6. Stichting (oprichting) van een rechtspersoon.

Een mogelijke titel voor overdracht is ook de stichting of andere handeling waarmee eenrechtspersoon wordt opgericht en daarmee dus een afzonderlijk vermogen wordt geschapen.De oprichting kan een stichting met rechtspersoonlijkheid betreffen, een vereniging zonderwinstoogmerk of andere vereniging met rechtspersoonlijkheid of een vennootschap metrechtspersoonlijkheid. Hoewel deze handeling éénzijdig of meerzijdig kan zijn (éénzijdig kanze enkel zijn bij de stichting en bij de oprichting van een éénhoofdige BVBA) gaat het hierbijnooit om een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger, aangezien de verkrijgereerst door de handeling wordt opgericht.

Het gaat dus om een handeling van vermogensafscheiding86. In een aantal gevallen zal eendergelijke vermogensafscheiding de uitvoering vormen van een eerdere overeenkomst,waarbij één of meerdere partijen zich ertoe verbinden een rechtspersoon op te richten endaarbij inbreng te doen van bepaalde goederen. In andere gevallen is er geen dergelijkevooraf bestaande verbintenis en valt de titel samen met de oprichtingshandeling (bv. bij destichting onder levenden door één enkele stichter of bij de oprichting van een eenhoofdigeBVBA).

In die laatste gevallen is de titel onderworpen aan de vormvereisten die voor de oprichtinggelden, nl. een authentieke akte voor de stichting (art. 27 lid 3 VZW-wet zoals gewijzigd bijWet van 2 mei 2002) c.q. een authentieke akte plus neerlegging ter griffie voor de eenhoofdigeBVBA (art. 66 lid 2 Wb. Venn.).

86 Zie over deze rechtshandeling algemeen M. COIPEL, in H. MICHEL (red.), La s.p.r.l. unipersonnelle,Bruylant Brussel 1988, p. (1) 55 v.

Page 56: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 359 -

7. Legaat of making (erfgift), testamentaire stichting.

a. Legaat of making

In geval van bijzonder legaat (met inbegrip van de testamentaire stichting) vormt hettestament tezamen met de aanvaarding door de legataris de titel voor overdracht (c.q. vestigingvan een zakelijk recht), dit zowel wanneer er rechtstreeks een zakelijk recht ontstaat in hoofdevan de legataris als wanneer het deze slechts een schuldvordering verschaft op de erfgenamen(bij making van een soortgoed of als last van de erfenis van een goed waarover de testator nietbevoegd is te beschikken).

Nu rijst de vraag of er bij het legaat wel een onderliggende verbintenis is, onder meer omdateen testament steeds herroepbaar blijft (en de verbintenis dus onder zuiver potestatievevoorwaarde is aangegaan). Deze opwerping gaat niet op, omdat door het overlijden deverbintenis onherroepelijk wordt.

Verder ontstaan uit het testament verbintenissen in hoofde van de erfgenamen (of algemenelegatarissen) jegens de bijzondere legatarissen:

- Bij making van een soortgoed of als last van de erfenis van een goed waarover de testatorniet bevoegd is te beschikken, heeft de legataris geen zakelijk recht en is er ontegen-sprekelijk (in de veronderstelling dat het legaat bindend is) een verbintenis tot geven van deerfgenamen;

- Bij legaat van een specifiek goed waarover de testator bevoegd is te beschikken is er eenbetwisting over de vraag of er nog een verbintenis tot geven is vanwege de erfgenamen; dithangt af van de kwalificatie van het recht dat de legataris heeft voor het tijdstip van afgiftedoor de erfgenamen. Verderop (zie verder onder nr ...) zal worden betoogd dat de legatarisweliswaar krachtens het testament rechtstreeks van de erflater een zakelijk recht verkrijgt,maar dat betwistbaar is of het wel reeds om een eigendomsrecht gaat; in ontkennend geval iser steeds een verbintenis tot geven vanwege de erfgenamen. Doch ook indien de legatarisrechtstreeks eigenaar wordt bij het overlijden (en de erfgenaam veeleer een beperkt zakelijkwerkend bewindsrecht heeft, de saisine), dan is dit het gevolg van de uitvoering van eenverbintenis door de erflater, die bij manier van spreken door middel van zijn “laatste wil” hetgoed gaat houden voor de legataris; in die opvatting zijn zijn erfgenamen, als algemenerechtsopvolgers, gebonden door die “laatste wil” en houden zij daardoor ook het goed voorde legataris, die er vervolgens als eigenaar afgifte van kan vorderen.

Page 57: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 360 -

b. Testamentaire hypotheek.

Bij testament kan ook een hypotheek worden gevestigd tot zekerheid van de (uitvoering van)legaten.

c. Testamentaire stichting.

Een stichting kan bij authentiek testament worden opgericht, al zal zij pasrechtspersoonlijkheid verkrijgen door de neerlegging van de statuten (private stichting) c.q.erkenning bij K.B. (stichting van openbaar nut) (art. 29 VZW-wet zoals gewijzigd bij Wet 2mei 2002). Aangezien niets bepaalt dat die rechtspersoonlijkheid terugwerkt, moet men ervanuitgaan dat de goederen deel uitmaken van de nalatenschap en eigendom zijn van deerfgenamen onder last de stichting daadwerkelijk in het leven te roepen.

Wordt een stichting opgericht bij onderhands testament, dan kan dit gekwalificeerd wordenals last voor de erfgenamen of legatarissen tot oprichting van die stichting (vgl. verder in hetvolgende Hoofdstuk bij de bespreking van het tijdstip van overdracht).

Page 58: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 361 -

8. Uitoefening van een (aankoop)optie

Een geldige titel kan ook voortvloeien uit een éénzijdige rechtshandeling van de kandidaat-verkrijger, wanneer deze het recht heeft om door middel van zulke rechtshandeling eenvordering op een goed te verkrijgen. Bij dergelijke rechtshandeling gaat het dan om het lichtenvan een koopoptie, of de uitoefening van een voorkeurrecht wanneer de voorwaarden daartoezijn vervuld men kan het ook als een voorwaardelijke optie zien). De gevallen waar het gaatom de naasting van een bestaande vordering tot geven (wat mogelijks de sanctie is van demiskenning van een wettelijke optie of voorkeurrecht) werden hoger reeds besproken.

a. Conventionele rechten tot aankoop.

Dit recht kan zelf van conventionele oorsprong zijn. In dat geval heeft de verkrijger krachtenseen eerdere overeenkomst het recht verkregen om, al dan niet onder nadere voorwaarden deoptie te lichten of het voorkooprecht uit te oefenen87.

Soms wordt gesteld dat deze uitoefening nog geen verbintenis tot geven zou doen ontstaan, maar slechts een

verbintenis tot doen, die slechts door de toestemming van de tegenpartij of rechterlijke beslissing in een

verbintenis tot geven zou worden omgezet. Daarbij verwart men evenwel de verbintenis die uit de uitoefening

(lichten optie, naasting) ontstaat met de uitvoering van die verbintenis, d.i. de levering eigendomsoverdracht.

De uitoefening van een optie heeft in beginsel niet dezelfde gevolgen als een koop in die zin dat bij een

koopovereenkomst partijen vermoed worden reeds te hebben ingestemd met de levering of

eigendomsoverdracht. Dit laatste speelt in beginsel niet wanneer de koop door een éénzijdige rechtshandeling

tot stand komt. Om eigenaar te worden zal de koper de toestemming van de wederpartij moeten verkrijgen dan

wel een rechterlijke beslissing die daarvoor in de plaats komt. Juist is wel dat door de enkele verkoopbelofte,

verlening van voorkeurrecht, en dergelijke meer, nog geen verbintenis tot geven ontstaat (ook geen verbintenis

onder opschortende voorwaarde de verbintenis tot geven is dus een louter gebeurlijke verbintenis); wat daaruit

volgt is veeleer een verbintenis niet te doen (nl. geen handelingen te stellen in strijd met het recht van de

wederpartij), maar de uitoefening van dat recht doet wel een verbintenis tot geven ontstaan.

b. Wettelijke rechten tot aankoop.

Hetzelfde geldt in beginsel ook voor de gevallen waarin een kandidaat-verkrijger krachtens dewet een koopoptie heeft.

87 Een optierecht e.d. vertoont enige gelijkenis met een partijbeslissing (zie daarover mijn bijdrage "Debepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing", TPR 1988, 1259 v.). Het begrippartijbeslissing doelt veeleer op de nadere bepaling van de inhoud van een reeds ontstane verbintenis; de grensmet een optie is evenwel niet scherp te trekken.

Page 59: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 362 -

In het wetboek vennootschappen

In het Wb.Venn. vinden we (sinds 1995) een aantal bijzondere aankooprechten, die uitsluiting,uitkooprecht, uitrookbod of “squeeze-out” worden genoemd.

Dit bestaat met name - onder nadere hier niet besproken voorwaarden - ten voordele van:

1° belangrijke vennoten van een BVBA of van een NV die geen publiek beroep op het spaarwezen doet of

gedaan heeft (art. 334 en 636 Wb.Venn.)88; en

2° vennoten die alleen of gezamenlijk minstens 95 % van de stemgerechtigde aandelen van een NV bezitten

(art. 513 Wb. Venn.)89; indien de NV geen publiek beroep op het spaarwezen doet of heeft gedaan, kan de

minderheidsaandeelhouder de uitkoop wel beletten door een uitdrukkelijke schriftelijke kennisgeving.

Men kan de bron van deze verbintenis mede zoeken in de vennootschapsovereenkomst die aan het mede-

aandeelhouderschap ten grondslag ligt, doch in het geval van art. 334 en 636Wb. Venn. ontstaat zij wel pas

krachtens een rechterlijke beslissing op verzoek van de verkrijger in spe.

Andere voorbeelden

Huurders van sociale woningen in het Vlaams Gewest hebben onder bepaalde voorwaarden aan een aankooprecht

(art. 45 § 3 Vlaamse Wooncode).

Gelijkaardig is ook het inkooprecht van de langstlevende echtgenoot t.a.v. de naakte eigendom van de goederen

waarover hij het vruchtgebruik heeft (art. 745 quater BW). Wel vormt de uitoefening ervan meestal geen

overdracht maar een declaratieve handeling.

Men zou ook de wettelijke voorkooprechten kunnen vermelden. In de mate waarin zij miskend worden, leiden zij

evenwel tot naasting van de schuldvordering van de persoon die met miskenning van hun recht heeft gekocht. Is

er geen miskenning, dan komt de verkoop aan de voorkoopgerechtigde gewoon door overeenkomst tot stand,

veeleer dan door een eenzijdige rechtshandeling.

88 Voor bespreking, zie onder meer H. BRAECKMANS, "Gedwongen overdracht en overneming,uitkoopregeling, gerechtelijke ontbinding van niet meer actieve vennootschappen en vereffening", in Hetgewijzigde vennootschapsrecht 1995, Maklu Antwerpen, p. (287) 298 v.89 Voor bespreking, zie onder meer H. BRAECKMANS, in Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, MakluAntwerpen, p. (287) 329 v.

Page 60: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 363 -

9. Uitoefening van het recht om te worden uitgekocht.

Omgekeerd zijn er een aantal gevallen waarin de titel ontstaat door een éénzijdigerechtshandeling van de vervreemder, wanneer deze beschikt over een verkoopoptie of het rechtheeft om te worden uitgekocht.

Zo kent het Wb.Venn. in art. 252, lid 2 en art. 340-341 en 642-643 een mogelijke verplichting tot overname(aankoop) van aandelen in90. Ook hier kan men de bron van deze verbintenis mede zoeken in devennootschapsovereenkomst die aan het mede-aandeelhouderschap ten grondslag ligt. In het geval van art. 340-341 en 642-643 Wb.Venn. ontstaat zij wel pas krachtens een rechterlijke beslissing op verzoek van devervreemder in spe.

Art. 42 Vlaams Decreet Natuurbehoud (1997) kent de eigenaar van een onroerend goed dat aangeduid wordt alsGEN (Grote Eenheid Natuur) of GENO (d.i. Grote Eenheid Natuur in Ontwikkeling) en daardoor ernstig inwaarde vermindert of waarvan de bedrijfsvoering ernstig in het gedrang komt, het recht de verwerving ervan doorhet Vlaams gewest te eisen (koopplicht).

Art. 222 v. Zeewet kent verder het “abandonnement”, rechtshandeling van de eigenaar van een zeeschip waardoorhij de eigendom overlaat aan de zeeverzekeraar. Een soortgelijke rechtsfiguur bestaat ook in sommigelandverzekeringsovereenkomsten, bv. sommige omnium-autoverzekeringspolissen, doch is daar niet wettelijkgeregeld.

Het recht van de langstlevende echtgenoot die vruchtgebruik heeft en dat van de naakte eigenaars van diegoederen om te worden uitgekocht vormt in beginsel geen titel voor overdracht, omdat deze omzetting vanvruchtgebruik wordt gelijkgesteld met een verdeling (declaratieve handeling).

90 Voor bespreking, zie onder meer H. BRAECKMANS, "Gedwongen overdracht en overnemin,uitkoopregeling, gerechtelijke ontbinding van niet meer actieve vennootschappen en vereffening", in Hetgewijzigde vennootschapsrecht 1995, Maklu Antwerpen, p. (287) 324 v.

Page 61: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 364 -

10. Vennootschapsbesluiten

De verbintenis tot geven kan ook voortvloeien uit een besluit van de organen van een vennootschap, in het

bijzonder tot winstuitkering. Die geschiedt normaal in geld, maar kan soms ook in goederen gebeuren.

Onrechtstreeks is deze verbintenis gegrond op de vennootschapsovereenkomst.

Page 62: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 365 -

11. Herstelplicht uit onrechtmatige daad

Uit onrechtmatige daad ontstaan doorgaans verbintenissen tot doen (herstel) of tot betalingvan een geldsom. In uitzonderlijke gevallen kan ook een verbintenis tot het geven van ietsanders dan een geldsom ontstaan uit onrechtmatige daad, ook buiten elke overeenkomst overde gevolgen daarvan tussen de betrokken partijen (bv. een dading), maar dan wel krachtenseen rechterlijke veroordeling.

Via de omweg van de onrechtmatige daad, en meer bepaald van het leerstuk van de derde-medeplichtigheid aan andermans wanprestatie, kan men immers ook aan zuiver persoonlijke(niet-zakelijke) rechten in bijzondere omstandigheden een bepaalde werking jegens derdenverlenen.

Voorbeeld: een verbintenis tot geven als beteugeling van de miskenning van een optie ofvoorkeurrecht, ook in gevallen waarin er geen wettelijk substitutierecht bestaat (zoals in dePachtwet wel het geval is). Stel dat een derde de goederen koopt met bewuste miskenningvan dat eerder verleende recht, dan begaat hij een onrechtmatige daad. Beteugeling daarvankan schadevergoeding zijn, doch ook herstel in natura. Herstel in natura kan er in zo'n gevalin bestaan dat hij verplicht is in te gaan op de lichting van de optie of uitoefening van hetvoorkeurrecht, dus verplicht is het goed te leveren91.

91 Zie bv. Cass. 30-1-1965, Pas., I, 538 = R.C.J.B., 1966 noot J. DABIN. Vgl. Hoge Raad 17-11-1967, Pos t.van den Bosch , NJ 1968, nr. 42 = 17. Ars aequi, p. 22.

Page 63: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 366 -

12. Verplichtingen uit ongegronde verrijking s.l. (restitutieverbintenissen)

Het recht van de ongegronde verrijking is in ons recht nog steeds vrij onderontwikkeld. Vooral worden de

verschillende vormen ervan meestal erg versnipperd beschouwd.

Van een verplichting tot geven kan in al die gevallen maar sprake zijn voor zover de schuldeiser van die

verbintenis de eigendom van de goederen die hij moet terugkrijgen verloren is.

Vernietiging, ontbinding, e.d.m. van een overeenkomst (rechtshandeling) hebben in ons recht in beginsel

zakelijke werking (zie verder onder ...). In sommige gevallen evenwel heeft de ontbinding e.d. geen zakelijke

werking, maar ontstaat er wel een verbintenis voor de verkrijger om het goed terug te geven.

Dit is met name het geval wanneer de verkrijger intussen op een andere grond eigenaar is van de goederen, zoals

door natrekking, zaaksvorming of vermenging. Dit is ook het geval in de uitzonderlijke gevallen waarin de

levering niet causaal is, en de rechtsgrond ervoor vervalt: de abstracte overboeking van effecten in

effectenverrekeningsstelsels en de inbreng in een nietige vennootschap.

Eenzelfde verbintenis om een goed terug over te dragen geldt in dezelfde gevallen ook bij onverschuldigde

betaling (art. 1376 v. BW).

Een teruggaveverbintenis ontstaat ook bij vruchttrekking van vruchten van andermans goed dat men bezit,

wanneer deze te kwader trouw geschiedt (zie art. 549 en 1378 BW).

Zij ontstaat ook uit een aantal andere quasi-contractuele verhoudingen of uit andere vormen van ongegronde

verrijking (bv. art. 576, 587 BW). Een dergelijke vordering wegens ongegronde verrijking (actio de in rem verso)

erkent ons recht wel enkel als subsidiaire vordering92.

Veelal gaat het om een vordering in geld, maar in vele gevallen kan een verplichting tot vergoeding wegens

ongegronde verrijking door het geven van goederen worden voldaan, bv. de vergoedingsplicht tussen

echtgenoten door voorafname van goederen bij verdeling van de huwelijksgemeenschap (art. 1442 BW).

92 Ze komt maar ter sprake als er noch een revindicatie is (zakelijke aanspraak) noch een andereverbintenisrechtelijke rechtsgrond. M.i. is de verrijkingsvordering ook subsidiair aan de handhaving van een rechtdoor zakelijke subrogatie.

Page 64: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 367 -

13. Natuurlijke verbintenis, verjaarde schuld, nietige schuld

a. Omzetting van een natuurlijke verbintenis

De "verbintenis" ontstaat hier eigenlijk maar als een echte (civiele) verbintenis op het ogenblik waarop ze

vrijwillig wordt uitgevoerd (vermits het uitvoeren het aangaan van de verbintenis inhoudt, gelden voor die

uitvoering de regels van de wilsgebreken, handelingsbekwaamheid e.d.m.). Maar de uitvoering ervan geldt niet

als onverschuldigd en de natuurlijke verbintenis kan daardoor ook een geldige titel vormen voor een overdracht.

De omzetting van een natuurlijke verbintenis blijft een handeling om niet, maar het is geen aan vormvereisten

onderworpen schenking93. Een klassieke toepassing is de begunstiging als derde door middel van een

levensverzekering door een persoon die een natuurlijke onderhoudsverplichting heeft. Ook de bevestiging van een

nietige schenking door de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de schenker (art. 1340 BW) kan daarmee

worden vergeleken.

b. Verjaarde schuld.

Ook een verjaarde schuld vormt een geldige titel voor overdracht, mits de uitvoering ook feitelijk én vrijwillig

geschiedt94. Dit maakt ons duidelijk dat de titel voor eigendomsoverdracht in beginsel weliswaar een geldige,

maar daarom nog geen opeisbare verbintenis moet zijn.

c. Nietige overeenkomst

Ten slotte kan zelfs een nietige overeenkomst, die daadwerkelijk werd uitgevoerd, een titel voor overdracht

vormen (zodat revindicatie is uitgesloten):

- bij volstrekte nietigheden: krachtens het adagium “in pari causa turpitudinis cessat repetitio”. De toepassing

van dit adagium geschiedt slechts wanneer de rechter van oordeel is dat de teruggave de preventieve rol van de

nietigheidssanctie in het gedrang zou brengen of dat de maatschappelijke orde vereist dat een der partijen

zwaarder moet worden getroffen95.

Verder ook wanneer de reden voor de volstrekte nietigheid is weggevallen, bv. na het overlijden van de partij

93 De hier verdedigde oplossing is dus de “tussenoplossing”: in de meeste gevallen blijft de belofte totuitvoering van een natuurlijke verbintenis een handeling om niet, maar ze is wel vormwrij. Deze opvattingwerd uitgewerkt door CAPITANT. Vgl. L. RAUCENT, “Examen de jurisprudence. les libéralités et lessuccessions”, RCJB 1980, 262. Wanneer het slechts om een “vergeldende schenking” gaat blijft ze evenwelook aan de vormvereisten onderworpen.94 Cass. 25 september 1970, Arr. 1971, 78, R.C.J.B. 1972, 5 noot J. LINSMEAU, "L'action en répétition dupaiement d'une dette prescrite".95 De regel wordt zo verwoord door KRUITHOF & BOCKEN, “Overzicht van rechtspraak 1981-1992Verbintenissen”, TPR 1994, nr. 164 p. 427. Zie Cass. 24-9-1976, Arr., 98; Y. HANNEQUART, “L’adage‘Nemo auditur’ “, Ann. Lg., 1956, 196 v.

Page 65: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 368 -

over wiens niet opengevallen nalatenschap een (nietige) overeenkomst werd gesloten.

- bij relatieve nietigheden: op grond van mogelijke bijzondere bepalingen ter bescherming van de verkrijger.

Page 66: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 369 -

14. Andere verbintenissen uit de wet

Er zijn tenslotte nog een aantal andere gevallen waarin een verbintenis tot geven krachtens de wet uit een

bepaalde toestand voortvloeit. Zo bv.:

- Een wettelijke verplichting tot zekerheidstelling, die een titel kan vormen voor een hypotheek- of pandvestiging.

Vaak gaat het om een alternatieve verbintenis, waarbij de schuldenaar meerdere mogelijkheden heeft.

- Onderhoudsverplichtingen kunnen ook soms worden uitgevoerd door levering van andere goederen dan geld.

- De verplichting tot gemeenmaking van een privatieve muur, wanneer de aanpalende eigenaar zijn recht op

gemeenmaking van die muur uitoefent96.

- De bestemming van de huisvader geldt als titel voor de vestiging van voortdurende zichtbare erfdienstbaarheden

(art. 692 BW; hier ontstaat de bijzaak bij splitsing van beide erven).

- Een titel voor overdracht vinden we bv. ook in het besluit van de bestendige deputatie tot vaststelling van een

grensbepaling (art. 45 Veldwetboek) of een rooi- of afpalingsplan voor buurtwegen (art. 10 Wet van 10 april 1841

op de buurtwegen).

96 Art. 660 en 661 BW; voor de registratierechten gaat het inderdaad om een overdrachtsakte.

Page 67: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 370 -

AFDELING E. TITELGEBREKEN EN TITELBEPERKINGEN METZAKELIJKE WERKING TUSSEN PARTIJEN

1. Begrip

Na de mogelijke titels voor eigendomsoverdracht of vestiging van zakelijke rechten besprekenwe nu de mogelijke titelgebreken.

Titelgebreken maken dat de verbintenis uit kracht waarvan (in uitvoering waarvan) deeigendom wordt overgedragen of het zakelijk recht wordt gevestigd ongeldig is of tenietgaatmet terugwerkende kracht.

In een causaal stelsel van eigendomsoverdracht zoals het onze heeft het ongeldig zijn en hettenietgaan met terugwerkende kracht van de titel zakelijke werking, minstens tussen partijen(voor de regeling t.a.v. derden, zie verder). Zakelijke werking betekent dat achteraf gezien deeigendom nooit is overgegaan c.q. het zakelijk recht nooit is gevestigd. De eigendom keert inzo’n geval eveneens in beginsel met terugwerkende kracht terug naar de vervreemder. Vooreen geldige eigendomsoverdracht is het dus niet alleen nodig dat er op het ogenblik van deuitvoering van de verbintenis een geldige titel was, maar ook dat deze titel niet achteraf metterugwerkende kracht tenietgaat.

Deze ongeldigheid van de overdracht belet niet dat in vele gevallen de verkrijger de teruggavevan de goederen kan opschorten, en de revindicatie dus botst op de verweermiddelen uit deonderliggende verhouding. Bij roerende zaken kunnen deze verweermiddelen door deverkrijger te goeder zelfs tegen de derde-eigenaar die revindiceert worden ingeroepen (zieverder).

Vooreerst nog een algemene bemerking betreffende de rol van de "goede trouw".

Bij titelproblemen (nietigheden e.d.) kan de goede trouw van de verkrijger meespelen voor de beoordeling vande vraag of de titel geldig is (bv. wegens dwaling, bedrog, e.d.m.).

Men mag deze rol van de goede trouw niet verwarren met de rol van de goede trouw van derden die verkregenhebben van een niet-eigenaar of anderszins beschikkingsonbevoegde. Dergelijke beschikkingsonbevoegdheidvan de tweede hand kan voortvloeien uit het feit dat deze slechts op grond van een ongeldige titel verkreeg: degoede trouw van de derde bepaalt dan niet de geldigheid van de titel, maar de gevolgen van een titelgebrek inde verhouding met een derde-verkrijger.

Page 68: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 371 -

We overlopen dus de verschillende categorieën gebreken in of beperkingen aan de titel vooroverdracht waardoor deze tussen partijen met zakelijke werking vervalt of wordt beperkt.

De toepassing ervan is afhankelijk van uiteenlopende voorwaarden. Sommigen hebben bv. enkel betrekking ophandelingen om niet (met name de inbreng, inkorting, verruimde Pauliana en dergelijke), andere ook ophandelingen onder bezwarende titel. Sommigen strekken ter bescherming van de wederpartij zelf, andere terbescherming van derden.

Waar mogelijk wordt aangegeven of van een titelgebrek (voor de inwerkingstelling ervan) afstand kan wordengedaan - afstand die dan bv. door een derde-verkrijger in spe zou kunnen worden bedongen (vb. afstand van hetrecht op herroeping van een schenking).

Op deze plaats bespreken we niet wat de gevolgen zijn van een titelgebrek in de verhoudingmet de onderverkrijger of de schuldeisers van de verkrijger. Die vraag wordt verder behandeld.

Vooraf kan nog worden opgemerkt dat het wegvallen van de titel met terugwerkende krachtgéén zakelijke werking heeft - ook niet tussen partijen - in zoverre de verkrijger intussen opeen andere grond eigenaar is van de goederen, met name door natrekking, zaaksvorming ofvermenging (toepassing van het éénheids-, bepaaldheids- en specialiteitsbeginsel).

In die gevallen doet de vernietiging, ontbinding, e.d.m. van de titel weliswaar een verbintenistot ongedaanmaking (en dus teruglevering van hetzelfde of een vervangend goed) ontstaan,maar keert de eigendom niet van rechtswege terug naar de vervreemder. Daartoe is bv. ingeval van vermenging een herspecifikatie nodig. Tot zolang heeft de schuldeiser ook tussenpartijen slechts een schuldvordering en geen revindicatierecht. In dezelfde gevallen vervalt inbeginsel ook het reclamerecht. Wel kan het zijn dat de vervreemder die bij de vernietiging ofontbinding om dergelijke redenen niet van rechtswege terug eigenaar wordt van de vervreemdegoederen, op grond van regels inzake zakelijke subrogatie van rechtswege eigenaar wordt vaneen ander goed, dat geacht wordt in de plaats te zijn gekomen van het eerste. Hiervoor verwijsik naar de uiteenzettingen over zakelijke subrogatie.

Tenslotte wil ik nog wijzen op de bijzondere toestand die zich voordoet wanneer de titel zichin een andere rechtsverhouding situeert als de verkrijging, met name bij middellijkevertegenwoordiging97:

- bij verkoopcommissie: daar moet de titel tussen de tussenpersoon en de koper geldig zijn;

- bij aankoopcommissie: hier moet de titel tussen de tussenpersoon en de verkoper geldigzijn, én de tussenpersoon bevoegd zijn om voor de opdrachtgever te ontvangen (zoniet wordt

97 de hier gegeven regels zijn de normaal toepasselijke. Enige nuancering kan geboden zijn, zoals bv. geschiedt inart. 3:66 lid 2 NBW, met name op het vlak van de wilsgebreken (“grootste aandeel”).

Page 69: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 372 -

de tussenpersoon zelf eigenaar. Of de geldigheid van de titel tussen de tussenpersoon en deverkoper kan worden aangetast door regels ter bescherming van de opdrachtgever, komtverderop ter sprake.

Page 70: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 373 -

2. Beperkingen van de omvang van de titel

a. Algemeen

Overdracht of vestiging van zakelijke rechten krachtens een verbintenis kan niet meer omvatten dan waartoe de

titel strekt. Wanneer de verbintenis niet verplicht tot overdracht in volle eigendom, maar slechts tot een beperkt

recht, dan blijft de overdracht (vestiging) daartoe beperkt (voor het bijzondere vraagstuk van de zekerheids-

eigendom, en de mogelijke conversie daarvan in een pandrecht, zie hoger).

Zo zal ook de omvang van het gevestigde beperkt recht worden bepaald - binnen de grenzen van wat het

zakenrecht toestaat - door de vestigingstitel, bv. wat betreft de duur van het vruchtgebruik, erfpacht- of

opstalrecht.

Zekerheidsrechten zijn beperkt tot het bestaan van de schuldvorderingen tot zekerheid waarvan zij krachtens de

vestigingstitel strekken. Het maximumbedrag waarvoor het zekerheidsrecht is gevestigd dient bij bepaalde

zekerheidsrechten, meer bepaald hypotheek en registerpand, te zijn bepaald. Voor het overige is het voldoende

dat de verzekerde vordering bepaalbaar is (mogelijkheid tot zekerheidsstelling voor toekomstige schulden)98, en

strekken bepaalde zekerheden zelfs tot zekerheid van vorderingen waarvoor dit niet uitdrukkelijk is bedongen (zie

bv. art. 2082, lid 2 BW bij vuistpand: voor een tweede schuld die na de inpandgeving is aangegaan, en vooraleer

de betaling van de eerste schuld opeisbaar is geworden).

b. Voorbehoud van beperkte zakelijke rechten

Omgekeerd kan de titel ook bepalen dat de eigendom wordt overgedragen met voorbehoud van vruchtgebruik,

erfdienstbaarheid, zekerheidsrechten (zie onder c.) e.d.m.

Een stilzwijgend voorbehoud van erfdienstbaarheid kan men zien in erfdienstbaarheden door bestemming van de

huisvader.

Een overdracht met voorbehoud van vruchtgebruik wordt voor een aantal rechtsgevolgen wel gewaardeerd als een

overdracht in volle eigendom (zie art. 918 BW; fiscale bepalingen zoals art. 9 en 11 W. Succ.).

c. Voorbehoud van zekerheidsrechten

98 Zie onder meer Cass. 28 maart 1974, RW 1974-75, 339 (pand voor toekomstige schulden); Hof Antwerpen

11 maart 1996, RW 1996-97, 446 (hypotheek)

Page 71: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 374 -

Ook een voorbehoud van zekerheidsrecht is bij een aantal overeenkomsten krachtens de wet aanwezig99, zo bv.:

- het voorrecht van de onbetaalde verkoper e.d.m. van onroerend goed, dat eigenlijk een soort

voorbehoudshypotheek is (zie hoger en verder);

- het voorrecht van de onbetaalde verkoper van roerend goed, dat eigenlijk een wettelijk bezitloos pandrecht is;

- ten dele het voorrecht van de verhuurder (meer bepaald wat betreft de vruchten van de oogst);

- het retentierecht van de vervreemder onder bezwarende titel, dat eigenlijk een soort stilzwijgend wettelijk

pandrecht is;

- de verlenging van dit retentierecht door middel van het recht van stoppage in transitu (Verfolgungsrecht), d.i.

het recht om reeds verzonden maar nog niet bij de schuldenaar aangekomen goederen terug te nemen100;

- de verdere verlenging van dit retentierecht van de verkoper door middel van het reclamerecht, ook quasi-

revindicatie genoemd, dat we als "recht van terugvordering" terugvinden in art. 20, 5°, zesde lid HypW.

Strikt genomen gaat het in beide laatste gevallen niet om een revindicatierecht, maar om een terugkrijgen van

een retentierecht101, al zal de verkoper in de meeste gevallen wel gebruik maken van zijn ontbindingsrecht om

niet enkel zijn retentierecht terug te krijgen, maar ook zijn eigendomsrecht. Is dat niet het geval, dan behoudt

de wederpartij (en zo ook diens curator) het recht op feitelijke levering c.q. behoud van die goederen tegen

betaling van de prijs (art. 107 Faill.W. 1997, voorheen 571 FaillW). Een vergelijkbaar reclamerecht vinden we

ook impliciet in art. 20, 7° Hyp.W. ten voordele van de vervoerder (gedurende 24 uur).

Een verdere verlenging van het recht van terugvordering - voor zover men geen beroep meer kan doen op de

ontbinding van de overeenkomst - vereist daarentegen een schriftelijk beding van eigendomsvoorbehoud (art.

101 Faill.W. 1997), zij het dat dit nauwelijks meer rechten verschaft dan het voorrecht van de verkoper.

Het impliciete voorbehoud van hypotheek of pand geldt slechts voor de door de wet aangegeven

schuldvorderingen en voor schuldvorderingen die éénzelfde wederkerige overeenkomst voortvloeien of met de

zaak een objectieve band vertonen (volgens de uitdrukking “debitum cum re junctum”). Wil men zich op de te

vervreemden goederen ook voor andere schuldvorderingen een zekerheidsrecht voorbehouden, dan dient dit in

beginsel uitdrukkelijk te geschieden (uitdrukkelijk pand- of hypotheekrecht). In de praktijk zal men bij roerende

goederen in plaats van een pandrecht omzeggens steeds eigendomsvoorbehoud bedingen102. Of dergelijk beding

nog een “echt” eigendomsrecht kan behouden nadat het retentierecht verloren is gegaan (d.i. in beginsel nadat de

goederen uit handen zijn gegeven) is betwijfelbaar; het lijkt in dat geval niet meer rechten te kunnen verschaffen

dan een pandrecht (vgl. hoger nr.).

Van impliciete zekerheidsrechten kan steeds afstand worden gedaan (bv. op verzoek van een derde-verkrijger)

(zie bv. het ontslag van ambtshalve inschrijving in art. 36 Hyp.W.), maar het is natuurlijk niet verstandig dit te

doen vooraleer de schuldvordering is betaald of een evenwaardige zekerheid is gesteld of verkregen (bv. de

99 Relevant is hier de wet van de ligging - het betreft vooreerst een zakenrechtelijke vraag.100 Art. 104 Faill.W. 1997 (voorheen 568 Faill.W.); art. 72, 1 en 73, 2 LUVI; art. 71, 2 CISG.101 H. de PAGE & R. DEKKERS, Traité, IV nr. 219.102 Dit heeft o.m. te maken met de - o.i. verkeerde - opvatting van de pandovereenkomst als een zakelijkcontract, ook intra partes (zie hoger randnr. ..).

Page 72: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 375 -

subrogatie in de schuldvordering van de tweede hand op de derde-verkrijger).

d. Voorbehoud van omwisselingsrecht bij certifikaten

Bij de overdracht van aandelen tegen uitgifte van certifikaten behoudt de overdrager een zakelijk werkend recht

om zijn certifikaten terug in aandelen om te wisselen (zie bv. art. 503 § 2 Wb. Venn.).

Page 73: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 376 -

3. Nietigheden van de titel

Onder de eigenlijke titelgebreken met terugwerkende kracht en dus volledige zakelijkewerking vinden we allereerst de nietigheden (van de overeenkomst, het legaat, e.d.m.).

Soorten

We onderscheiden:- de volstrekte niet igheden (a),- de betrekkel ijke nietigheden (b),- de betrekkel ijke nietigheden ten gunste van een derde (c) en- de niet-tegenwerpbaarheden (d).Het Belgische recht is geneigd om ook de vormgebreken als nietigheden te beschouwen en debeteugeling daarvan dus te laten afhangen van het door de vorm beschermde belang (openbareorde dan wel private belangen).

Terugwerkende kracht

Om te weten of de nietigheid een bepaalde overdracht treft, moet men nagaan of de terugwer-kende kracht van die nietigheid zich uitstrekt tot de verbintenis krachtens dewelke deoverdracht plaatsvond. In sommige gevallen treft een nietigheid namelijk slechts een deel vaneen overeenkomst (bij deelbare verbintenissen), of slechts één of meer bijzondere bedingen, ofwordt de werking ervan beperkt door het - weliswaar niet algemeen geldende - adagium “inpari causa turpitudinis cessat repetitio”.

Sommige nietigheden tenslotte hebben helemaal geen terugwerkende kracht. Zo bv. heeft denietigheid van de oprichting van een vennootschap, vzw of stichting met rechtspersoonlijkheidgeen terugwerkende kracht103, maar leidt ze tot ontbinding ervan zonder terugwerkendekracht. Men kan de oprichting dan ook als een abstracte rechtshandeling beschouwen104

(abstract van de geldigheid van de onderliggende overeenkomst). Het gaat hier dus wel om denietigheid van de rechtspersoon zrelf. Wanneer die niet nietig is, maar enkel de overeenkomstkrachtens dewelke er inbreng wordt gedaan in een rechtspersoon, heeft die nietigheid welterugwerkende kracht.

Geheel of gedeeltelijk

103 art. 172 lid 2 Wb. Venn., voorheen13quater VennW.104 F.H.J. MIJNSSEN, Causale en abstracte rechtshandelingen , p. 16.

Page 74: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 377 -

Wanneer een nietigheid slechts een bepaald beding of een bepaalde voorwaarde betreft, danwordt deze voor ongeschreven gehouden. De titel zal slechts dan in zijn geheel nietig, wanneerhet een rechtshandeling betreft en het beding determinerend was voor het aangaan ervan.

Eenzelfde regel vinden we uiteindelijk ook voor ongeoorloofde of anderszins nietigevoorwaarden: zij leiden tot de nietigheid van de titel (art. 1172 BW), behalve bij schenkingen,waar ze voor ongeschreven worden gehouden (art. 900 BW), tenzij zij determinerend warenvoor de toestemming, in welk geval evenzeer de gehele overeenkomst nietig is105.

105 Vgl. Cass. 31-10-1952, Pas., 110, R.W., 1952-53, 1093, R.C.J.B., 1953, 3 met noot J. DABIN (afkeurend).Zie verder H. de PAGE, Traité, VIII, nr. 322 v.

Page 75: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 378 -

a. Volstrekte nietigheden

1° Algemeen.

Deze beschermen zoals bekend de openbare orde en kunnen door eenieder worden ingeroepen.De zakelijke werking ervan kan op elk ogenblik worden ingeroepen tegen de partij die opgrond van een nietige overeenkomst heeft verkregen. Van deze nietigheden kan geen afstandworden gedaan.

Dergelijke nietigheid kan voortvloeien uit blanconormen zoals art. 6 BW, dan wel uitbijzondere wetsbepalingen. Wel is het zo dat sommige nietigheden niet de titel treffen, maarenkel de overdracht zelf (meer bepaald nietigheden die gebeurlijk op een later tijdstipkunnen zijn opgeheven). Wetsbepalingen krachtens dewelke bepaalde goederen enkelonvervreemdbaar of onoverdraagbaar zijn maken niet noodzakelijk de verbintenis totoverdracht ervan nietig, maar wel onuitvoerbaar. Of deze nietigheid dan als overmacht geldtin hoofde van de schuldenaar ervan is eveneens een zuiver verbintenisrechtelijke vraag.

Een opsomming van volstrekte nietigheden van de titel hoort thuis in het verbintenis-senrecht. We vermelden hier dan ook slechts enkele nietigheidsgronden die in het bijzondervan belang zijn voor de overdracht van goederen.

Hoewel de geldigheid of nietigheid van een rechtshandeling in beginsel door de lex contractus wordt bepaald,wordt nietigheid vaak ook voorgeschreven door “règles d’application immédiate”, ongeacht het toepasselijkerecht, en dan ook door de rechters van dat land toegepast (zie art. 7 EVO), of kan zij voortvloeien uit deexceptie van internationale openbare orde.

2° Goederen “buiten de handel”

Ten eerste zijn er een aantal goederen “buiten de handel”. Dit betekent meestal niet dat zijnooit het voorwerp van een verbintenis kunnen vormen, maar veeleer dat dit slechts mogelijkis in of krachtens specifieke wettelijke bepalingen.

Dit geldt voor de goederen van het openbaar domein zolang ze daarvan deel uitmaken (zij kunnen slechts het

voorwerp van een verbintenis vormen krachtens publiekrechtelijke regels; zodra zij evenwel niet meer bestemd

zijn voor een openbare dienst, gelden in beginsel de regels van het burgerlijk recht, behoudens de uitdrukkelijke

uitzonderingen), openbare ambten, het menselijk lichaam en zijn organen, verdovende middelen, e.d.m. “Buiten

de handel” in een ruimere betekenis zijn verder alle rechten die geen goederen zijn, omdat ze niet

Page 76: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 379 -

vermogensrechtelijk zijn, zoals bv. de staat en bekwaamheid van personen in het algemeen, de

huwelijkstoestemming, e.d.m.

Wel kan men de vraag stellen of goederen buiten de handel niet het voorwerp kunnen zijnvan een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van het in de handel komen. Juisternog: het buiten de handel zijn brengt niet noodzakelijk altijd de nietigheid mee van dedesbetreffende overeenkomst, zij het wel de onuitvoerbaarheid.

De zogezegde nietigheid van een verkoop of legaat van andermans goed zijn geen volstrektenietigheden, en komen verderop ter sprake.

Buiten de handel is ook het recht van de erfgenaam in spe op een nog niet opengevallennalatenschap (art. 1600 BW), alsmede rechten die accessoir zijn aan een erfaanspraak, zoalshet recht om inkorting te vorderen.

3° Bedingen betreffende niet opengevallen nalatenschappen.

Het meer algemene verbod op bedingen over nog niet opengevallen nalatenschap (art. 1130,lid 2 BW) is van een andere aard. Strikt genomen gaat het niet om een nietigheid van deovereenkomst ex ante. Het is namelijk eerst door toepassing van de toepasselijke erfwet (lexhereditatis) ten tijde van het overlijden - die een andere kan zijn dan de lex contractus - datwordt bepaald of de wettelijke erfopvolging terzijde wordt gesteld door eerder toegekenderechten op goederen die op dat ogenblik nog deel uitmaken van de nalatenschap. Aangezien detoepasselijke erfwet althans voor roerende goederen eerst op het tijdstip van het overlijden kanworden bepaald (nl. de wet van de laatste woonplaats), kan men vaak niet op voorhand zeggenof een beding over een niet opengevallen nalatenschap al dan niet geldig zal blijken te zijn106.

Inhoudelijk heeft het verbod enkel betrekking op de toekenning, wijziging of afstand van“louter gebeurlijke rechten”107 op een nog niet opengevallen nalatenschap of eenbestanddeel ervan (zie ook art. 946 BW). Bij wijze van uitzondering zijn bepaalde dergelijkebedingen of overeenkomsten door de wet wel toegestaan (zie bv. art. 745bis BW; 918 BW;1091 BW - uitbreiding bij huwelijkscontract van de erfaanspraken van de wederpartij, doormiddel van schenkingen en verblijvensbedingen).

Niet door het verbod getroffen is een toekenning van daadwerkelijke rechten ondervoorwaarde (bv. vooroverlijden - zie de tontine- en aanwasovereenkomsten) of termijn

106 Dit kan aanleiding geven tot een aantal moelijk op te lossen betwistingen, zoals de vraag of de toekom-stige erflater tijdens zijn leven de tegenprestatie mag opvorderen voor een beding over zijn nalatenschap. Moetmen ervan uitgaan dat dit kan, indien de naar verwachting toepasselijke erfwet dit toelaat ?107 Zie verder PUELINCKX-COENE e.a., “Overzicht van rechtspraak”, TPR 1997, (133) nr. 24 v., o.a. nr. 31(aanwasovereenkomsten)

Page 77: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 380 -

(meer bepaald overlijden überhaupt) - dit laatste dient trouwens te worden begrepen als eendadelijke toekenning van eigendom, met voorbehoud van vruchtgebruik. Wel is het zo dateen toekenning van daadwerkelijke rechten, anders dan gebeurlijke, de toekenner verplichtom ook tijdens zijn leven deze goederen te behouden, zodat moet worden nagegaan of dezeverbintenis (dit vervreemdingsverbod) geldig is, volgens de hoger besproken maatstaven.

4° Nietigheid van de titel wegens nietigheid van een voorwaarde of bijzonder beding

Wanneer een voorwaarde of beding in de titel nietig is, kan dit al dan niet de nietigheid van detitel meebrengen. Zoals gezegd leidt een ongeoorloofde of anderszins nietige voorwaarde inbeginsel tot de nietigheid van de titel (art. 1172 BW), behalve bij schenkingen, waar ze voorongeschreven worden gehouden (art. 900 BW), tenzij zij determinerend waren voor detoestemming, in welk geval evenzeer de gehele overeenkomst nietig is108.

Hieronder bespreken we enkele van de belangrijkste gevallen van nietigheid van voorwaardenof bijzondere bedingen die relevant zijn voor verbintenissen tot geven.

i) Overeenkomsten in strijd met de vrijheid van handel en nijverheid, ongeldigevervreemdingsbeperkingen e.d.

Dit werd reeds uitvoeriger besproken in Titel I.

ii) Andere nietige ontbindende voorwaarden

Nog enkele voorbeelden van een nietige ontbindende voorwaarde:

- volgens art. 28 Wet gerechtelijk akkoord (1997) kan de aanvraag of verkrijging van een gerechtelijk akkoord

niet als een ontbindende voorwaarde worden bedongen;

- het beding om in onverdeeldheid te blijven als voorwaarde voor een gift is nietig109, minstens wanneer het

om een testamentaire bepaling gaat (a contrario uit art. 815 lid 2 BW).

iii) Nietige opschortende voorwaarden

Voorbeeld van nietige opschortende voorwaarden zijn:

- de voorwaarde van wanbetaling ingelast in een verkoop van een goed door een schuldenaar aan zijn

schuldeiser (of in een volmacht tot verkoop); dergelijk beding druist in tegen art. 1626 Ger.W., dat verbiedt om

goederen van de schuldenaar uit te winnen zonder eerbiediging van de voorgeschreven procedure (behoudens

108 Vgl. Cass. 31-10-1952, Pas., 110, R.W., 1952-53, 1093, R.C.J.B., 1953, 3 met noot J. DABIN (afkeurend).Zie verder H. de PAGE, Traité, VIII, nr. 322 v.109 Zie hierover M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht”, TPR 1999, 829 nr. 84.

Page 78: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 381 -

wettelijk toegelaten gevallen van zelfhulpverkoop in een aantal bijzondere gevallen);

- elke voorwaarde gekoppeld aan de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap. Deze dient immers

onvoorwaardelijk te zijn (behoudens de mogelijkheid van beneficiaire aanvaarding).

Page 79: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 382 -

b. Betrekkelijke nietigheden ingeroepen door de beschermde contractspartij

Betrekkelijke nietigheden beschermen de private belangen van een bepaalde contractspartij enkunnen enkel door de beschermde partij worden opgeworpen. Voor de meeste betrekkelijkenietigheden geldt een verjaringstermijn van 10 jaar. Ook is afstand of bevestiging mogelijknadat de grond voor bescherming is weggevallen. Soms bepaalt de wet nadere regels inverband met de afstand of bevestiging.

Hoewel de geldigheid of nietigheid van een rechtshandeling in beginsel door de lex contractus wordt bepaald,

wordt nietigheid vaak ook voorgeschreven door éénzijdig dwingende “règles d’application immédiate”,

ongeacht het toepasselijke recht, en dan ook door de rechters van dat land toegepast (zie art. 7 EVO). Verder is

de nietigheid wegens handelingsonbekwaamheid een vraag van het personeel statuut van de handelende partij.

1° Algemeen

De nietigheden kan de overeenkomst zelf betreffen omwille van gebreken in de totstand-koming. Dergelijke nietigheden zijn:- de beteugeling van de handelingsonbekwaamheid of beperking van dehandelingsbekwaamheid;- de wilsgebreken (de in het BW bepaalde wilsgebreken, door de rechtspraak aangevuld methet misbruik van omstandigheden, d.i. de gekwalificeerde benadeling);- de beteugeling van belangenconflicten in hoofde van vertegenwoordigers;- de bijzondere rechtsonbekwaamheden bij schenkingen en legaten (bv. art. 907 en 909BW);- het gebrek aan geldige vertegenwoordiging (bv. van een rechtspersoon) of anderenietigheidsgronden in bijzondere wetten. Heel vaak zijn deze laatste de bekrachtiging vaninformatieverplichtingen jegens de verkrijger en dus veeleer bijzondere regels inzakewilsgebreken.

De nietigheid kan ook bepaalde specifieke verbintenissen betreffen, zonder dat noodzakelijkde gehele overeenkomst nietig is.

2° Gevallen die geen nietigheid zijn.

Omgekeerd spreekt de wet soms van nietigheid, waar het in de eerste plaats om iets andersgaat, zoals bv. de vereiste beschikkingsbevoegdheid, die slechts onrechtstreeks de verhoudingtussen partijen aangaat.

Page 80: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 383 -

Zo spreekt art. 1599 BW weliswaar over de nietigheid van de verkoop van andermans zaak,maar wordt deze bepaling bijzonder ongelukkig geacht110, aangezien het volmaakt geldigmoet zijn iets te verkopen wat men nog niet heeft, en alleen de eigendomsoverdracht maardient plaats te vinden nadat men de zaak in zijn bezit heeft gekregen (zelfs in geval vaneigendomsvoorbehoud kan de koper geldig doorverkopen, mits hij dat voorbehoud meebedingt).

Voor zover deze bepaling zo zou moeten worden uitgelegd dat de verkoop van andermans goederen, of juister

de verkoop van goederen waarover men geen beschikkingsbevoegdheid heeft of buiten de grenzen van die

bevoegdheid, nietig is, gaat het hoogstens om een relatieve nietigheid ter bescherming van de koper alleen111.

Men kan deze begrijpen als een vorm van wilsgebrek (dwaling). M.i. dient men evenwel verder te gaan en de

nietigheid van art. 1599 BW slechts te begrijpen als een ongeldigheid van de overdracht krachtens die koop ten

aanzien van de ware eigenaar (oudere gerechtigde, enz.) - wat in Hoofdstuk III ter sprake komt. Het gaat m.i.

dus überhaupt niet om een nietigheid, maar een (betrekkelijke) ongeldigheid van de overdracht wegens

beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, die enkel het rechtsgevolg “overdracht” treft en op geen

enkele manier de titel voor overdracht.

Eigenlijk is de rechtspraak tot praktisch hetzelfde resultaat gekomen door te oordelen dat er geen nietigheid is

wanneer er geen uitwinning van de koper mogelijk is, d.i. bij akkoord van de oudere gerechtigde, of wanneer

de koper later beschikkingsbevoegd wordt (convalescentie) en eigenlijk ook telkens als de koper beschermd

wordt op grond van zijn goede trouw (zie Hoofdstuk III voor deze derdenbescherming). Het resultaat is dat de

nietigheid hier veeleer het gevolg is van uitwinning, dus de beteugeling van een vrijwaringsplicht veeleer dan

van een gebrek in de totstandkoming van de koop. Anders gezegd: het gaat niet om een nietigheid, maar om

een anticiperende vrijwaringsvordering.

Het is voor de koper bovendien niet mogelijk om afstand te doen van de hem door art. 2279 BW gegeven

bescherming, de zaak aan de oudere gerechtigde af te geven en dan de uitwinning in te roepen om de verkoop

te vernietigen op grond van art. 1599 BW en schadevergoeding te eisen112 (wel kan het zijn dat hij de verkoop

kan vernietigen op grond van de gewone regels inzake wilsgebreken).

3° Toepassingen.

Slechts enkele typische nietigheidsgronden worden hier nader aangegeven. Voor het overige

110 Zie de kritiek van bv. M. WAELBROECK, Le transfert de la propriété, nr. 9. Zie uitvoeriger over hethele vraagstuk F. RANIERI, Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida neldiritto dell'Europa continentale, reeks Studi senesi nr. 34, Giuffré Milano 1974. Zeer traditioneel daarentegenDE PAGE, Traité, IV nr. 19A.111 Zie bv. Cass. fr. (civ.) 23-1-1832, Sirey I, 66, Dalloz P., I, 377; Cass. fr. (Req.) 15-1-1934, Dalloz H. 1934,97, Sirey 1934, I, 188; Cass. (b.) 30-1-1941, Pas., 24.112 Vgl. in het Duitse recht WILHELM, Sachenrecht, n. 420.

Page 81: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 384 -

wordt verwezen naar de werken over verbintenissenrecht en/of personenrecht.

i) Bescherming tegen “overdreven” verbintenissen.

Ter bescherming van de schuldenaar beperkt de wet soms de verbintenissen tot het geven vanbepaalde goederen op een bepaalde wijze. Beperkingen aan verbintenissen betreffendetoekomstige goederen (overdracht zowel als afstand) werden zo reeds eerder besproken (bv. denietigheid van de schenking van toekomstige goederen). Soms bepaalt de wet enkel datbepaalde goederen niet overdraagbaar zijn, doch dient dit in die zin te worden uitgelegd datook een verbintenis daartoe ongeldig is (bv. de beperkingen aan de overdraagbaarheid vanloon en andere uitkeringen).

Het principiële recht om over zijn goederen te beschikken maakt ook dat overdrevenbeperkingen hiervan voor ongeschreven worden gehouden.

Denken we meer bepaald aan onvervreemdbaarheden van onbepaalde duur (zie verderhierboven) en soortgelijke verbintenissen van onbepaalde duur, aan een onherroepelijkevolmacht om over een bepaald goed te beschikken van onbepaalde duur, e.d. die op elkogenblik kunnen worden opgezegd. Sommige anderen zijn dwingend aan een hoogsttermijngebonden, zoals bv. het beding om in onverdeeldheid te blijven (art. 815 BW: 5 jaar), hetopstalrecht (50 jaar), of het erfpachtrecht (99 jaar)113.

Verder beschermen bepaalde nietigheden meer algemeen partijen tegen het aangaan vanoverdreven verbintenissen. Denken we aan de opzegbaarheid van verbintenissen van onbe-paalde duur, alsook aan sommige specifieke bepalingen, zoals de ongeldigheid van eenverbintenis om niet nauwkeurig bepaalde toekomstige schulden van iemand anders te voldoenals voorwaarde voor een schenking (art. 945 BW), de ongeldigheid van een hypotheekstellingzonder maximumbedrag, e.d.m.

Een vergelijkbare bijzondere bepaling, die ten onrechte niet als nietigheid wordt aangeduid in de wet, is de

zogezegde niet-overdraagbaarheid van aandelen in een CVOHA die werkelijke, niet geldelijke inbrengen

vertegenwoordigen, aangegaan voor het verstrijken van tien dagen na overlegging van de tweede jaarrekening

na hun uitgifte (art. 363 Wb. Venn., voorheen 142 § 1, lid 3 Venn.W. spreekt van onoverdraagbaarheid). De

reden hiervoor is de afwezigheid van toezicht op dergelijke inbreng door een bedrijfsrevisor. Aangezien de

ratio legis hier duidelijk de bescherming van de koper is, is de beteugeling een betrekkelijke nietigheid, ook al

spreekt de wet van een tijdelijke onoverdraagbaarheid, die zelfs in het aandelenregister moet worden vermeld.

Dezelfde ratio legis is te vinden in de al even verwarde bepaling van art. 508 Wb. Venn., voorheen 47

113 Erfpacht moet bovendien voor minstens 27 jaar worden aangegaan; de sanctie daarvan is echter veeleer eenkoversie van de overeenkomst in een huur. Wordt de minstduur onrechtstreeks terzijdegesteld, bv. door demogelijkheid van een opzegging voor het verstrijken van 27 jaar, dan zal dat beding in beginsel wel (relatief)nietig zijn.

Page 82: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 385 -

Venn.W. betreffende de winstbewijzen en soortgelijke effecten in de naamloze vennootschap. De

overeenkomst tot overdracht van dergelijke effecten, aangegaan voor het verstrijken van dezelfde termijn van

tien dagen na overlegging van de tweede jaarrekening na hun uitgifte114 is uitdrukkelijk betrekkelijk nietig,

maar daaraan kan men ontsnappen op onbegrijpelijke wijze door het vervullen van vormvereisten die met die

ratio geen uitstaans hebben (nl. betekening van de overdrachtsakte aan de vennootschap binnen de maand na

de overdracht115).

Verwant met de vorige categorie is in zekere zin ook de ongeldigheid van de zuiverpotestatieve opschortende voorwaarde - die voor ongeschreven gehouden, tenzij eruit zoublijken dat er gewoon nog geen definitieve toestemming is (zoals bv. bij schenking, zie art.944 BW). Deze bepaling beschermt op de eerste plaats de tegenpartij (die vaak zelf welernstige verbintenissen heeft aangegaan), die aldus niet met een kluitje in het riet kan wordengestuurd. Geldig is wel de alternatieve verbintenis (art. 1189 v. BW). Bij schenking isoverigens ook de zuiver potestatieve ontbindende voorwaarde nietig. Dit alles geldt natuurlijkniet voor het legaat, dat steeds geschiedt onder opschortende voorwaarde van niet-herroepingvoor het overlijden van de testator.

Verwant zijn in zekere zin ook bepalingen die de omvang van zekerheidsrechten die men kanbedingen of behouden, beperken in verhouding tot de verzekerde vordering.

Zo zijn er een aantal bijzondere bepalingen die het bedingen van meer zakelijke zekerheidsrechten dan de

wettelijk bepaalde verbieden (zie bv. art. 53 Verbruikerskredietwet 12-6-1991). Eenmaal gevestigde

zekerheidsrechten zijn wel in beginsel ondeelbaar, en vallen zij dus niet gedeeltelijk weg wanneer de waarde

ervan hoger ligt dan de (resterende) schuld. Doch het kan een rechtsmisbruik vormen om te weigeren een deel van

de zekerheid vrij te geven indien er een wanverhouding ontstaat tussen de realisatiewaarde van die zekerheden

(juister: de bezwaarde goederen) en de verzekerde schuldvordering. Ook gelden er dwingende bepalingen die de

schuldenaar de mogelijkheid geven om vrijgave te bekomen van een deel van de zekerheden, wanneer de waarde

ervan hoger ligt dan de verzekerde schuldvorderingen (zie onder).

ii) Bescherming tegen gebrek aan informatie.

Bij overeenkomsten tot overdracht van goederen, in het bijzonder onroerende, beteugelt denietigheid een aantal informatieplichten van de verkoper e.d.

Naast de gemeenrechtelijke infomatieplicht (en algemene informatieplichten zoals in hetverbruikersrecht) zijn er ook een aantal bijzonder geregelde informatieplichten, die soms

114 Met uitzondering van dergelijke effecten waarop in geld is ingeschreven en uitgegeven door de vennoot-schappen die een publiek beroep op het spaarwezen doen.115 M.i. is de vereiste betekening overigens door de wijziging van onder meer art. 1690 BW (W. 6-7-1994)stilzwijgend gewijzigd in een vereiste mededeling (vormloze mededeling).

Page 83: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 386 -

uitdrukkelijk met (betrekkelijke) nietigheid is beteugeld.

Het kan feitelijke of juridische informatie over het goed zelf betreffen, zoals bv. devolgende:

- de toestand van de bodemvervuiling: de koper kan de nietigheid van de aankoop inroepen,indien hij niet voorafgaandelijk aan de overeenkomst betreffende de overdracht van (ofvestiging of overdracht van onroerende en gelijkgestelde zakelijke rechten op) eenonroerend goed (met uitzondering van kavels in een reeds gesplitste appartementsmede-eigendom116), kennis heeft gekregen van een bodemattest van OVAM (VlaamsBodemsaneringsdecreet van 22-2-1995).De inhoud van dit attest moet door de notaris worden overgenomen in "alle akten betreffende de overdracht

van gronden" (zie art. 36 Bodemsaneringsdecreet) - en dit wel op straffe van betrekkelijke nietigheid. Dat het

om een betrekkelijke nietigheid gaat is duidelijk sinds de decreetwijziging van 1998, waardoor art. 36 § 4 nu

bepaalt dat de verzaking aan de nietigheid kan worden vastgesteld in de autentieke akte. Het toepassingsgebied

van deze bepaling is ruimer dan de eigenlijke overdracht en omvat bv. ook huurovereenkomsten voor lange

duur, fusies en splitsingen (zie art. 2, 18° decreet), maar bv. niet de verdeling (andere dan de splitsing in

appartementen), noch de inbreng in een huwgemeenschap, noch de overdracht terzake des doods. De

moeilijkheid hierbij is dat het eigenlijk om een precontractuele informatieplicht gaat, die voor het sluiten van

de overeenkomst zou moeten worden vervuld. Dit probleem (nl. de nietigheid bij niet-vervulling van die

informatieplicht) kan worden opgevangen door de verbintenissen te onderwerpen aan een opschortende

voorwaarde, bv. van het bekomen van een blanco-attest binnen een bepaalde termijn117.

- de bosrechtelijke toestand -zie art. 91 Bosdecreet (zoals gew. bij decreet 18-5-1999). Het gaat om een betrekkelijke nietigheid (art. 91 § 3).

- een reeks gegevens betreffende de stedenbouwkundige toestand, opgesomd in art. 137D.O.R.O. 1999.Deze informatieplicht wordt door de gemeenrechtelijke regels beteugeld; enkel voor de verplichting de koper

te informeren dat er ingevolge een rechterlijke beslissing herstelmaatregelen moeten worden uitgevoerd - zoals

bedoel in art. 149 tot 151 D.O.R.O. - bepaalt het decreet zelf dat de koper bij gebreke daaraan de koop kan

nietig verklaren (zie art. 162 juncto 137 § 1 D.O.R.O.). Ook hier gaat het om een betrekkelijke nietigheid

waarvan de koper afstand kan doen.

Nietigheid kan ook voortvloeien uit het niet ingelicht zijn over de zakelijke toestand van hetgoed (inbegrepen het mogelijk wegvallen van de eigendom ten gevolge van een ontbindendevoorwaarde in een eerdere titel), zoals het bezwaard zijn met hypotheek, erfdienstbaarheden,

116 De splitsingsakte zelf daarentegen wordt in dit decreet (sinds de wijziging bij decreet van 26-5-1998) meteen overdracht gelijkgesteld.117 Vlg. Rb. Hasselt 25-2-2002, NJW 2002-2003, 214, helpt dit niet: dit vonnis oordeelde echter wel dat de koperzich niet op nietigheid kan beroepen nu er binnen de maand wél een blanco attest werd afgeleverd.

Page 84: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 387 -

verplichtingen inzake gemene muur, beding van wederinkoop e.d. Voor zover dezebeperkingen zijn af te leiden uit een eerdere verkrijgingstitel, wordt de nietigheid vermedendoor de koper inzage te geven in die titel of deze aan de overeenkomst te hechten.

iii) Zuiver potestatieve voorwaarden

Een zuiver potestatieve opschortende voorwaarde is nietig. Bij de schenking brengt zij denietigheid van de hele schenkingsovereenkomst mee. Een schenking onder opschortendevoorwaarde die niet zuiver potestatief is, is evenwel mogelijk (vgl. verder nr. ).

Het verbod van zuiver potestatieve voorwaarden zou niet gelden voor ontbindende voor-waarden, althans bij handelingen onder bezwarende titel118. Wel bepaalt de wet soms eenmaximumtermijn voor de uitoefening van dergelijk ontbindingsrecht, bv. 5 jaar voor eenbeding van wederinkoop (art. 1660 BW).

Bij een schenking is een zuiver potestatieve ontbindende voorwaarde nietig.

Het onherroepelijk karakter houdt in dat de schenking niet kan worden herroepen zonder deinstemming van de begiftigde. Dit maakt dat de revokable trust bij ons niet bestaat. Men zoudaaraan ook niet kunnen ontsnappen door de - herroepelijke - belofte om iemand tebegunstigen niet aan de begunstigde te doen, maar aan een “bedinger” (die de rol zouhebben van een “enforcer”), precies omdat die belofte niet verbindend is (zie hierboven).Wel geldig daarentegen is de overeenkomst waarmee men op herroepelijke wijze een derdeonrechtstreeks begunstigt door middel van een derdenbeding, waarbij de beschikking omniet is in hoofde van de bedinger, doch niet van de belover. Vgl. hoger de regels inzakeonrechtstreekse schenking.

4° Dwingend voorgeschreven bepalingen van de overeenkomst

Omgekeerd worden ten gunste van bepaalde personen rechten ingevoerd op dwingende wijze, zodat bedingen in

strijd daarmee voor niet geschreven worden gehouden. Denken we bv. aan het voorkooprecht van de pachter (zie

hoger en verder), de bepalingen in de woningbouwwet betreffende de eigendomsovergang, e.d.m.

Meer in het bijzonder in overeenkomsten tot het vestigen van zakelijke zekerheden worden voor de vestiging

en/of de uitoefening van het recht bepaalde procedures dwingend voorgeschreven, waardoor bv. de

loonoverdracht is opgeschort tot de in art. 28 en 29 Loonbeschermingswet 12-4-1965 is gevolgd, of het pand

maar kan worden verzilverd met toestemming van de rechter (o.a. art. 2078 BW), of de terugvordering gegrond

op eigendomsvoorbehoud slechts onder bepaalde voorwaarden mogelijk is (art. 46 § 2 Verbruikerskredietwet

118 De PAGE, Traité, I 155 bis en IV 312 p. 327.

Page 85: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 388 -

12-6-1991).

Ook gelden er een aantal dwingende bepalingen die de schuldenaar de mogelijkheid geven om vrijgave te

bekomen van een deel van de zekerheden, wanneer de waarde ervan hoger ligt dan de verzekerde

schuldvorderingen; een bijzonder geval daarvan is de zuiveringsprocedure bij hypotheken (art. 110 v.

Hyp.W.). Er is in ons recht geen algemene regel dat men de vrijgave van zekerheden kan bekomen door het

verschuldigde bedrag te kantonneren (wel kan men een gelegd beslag op die wijze opheffen, doch daardoor

wordt alleen de uitoefening van het zekerheidsrecht gestopt), doch de rechter zou de vrijgave kunnen bevelen

in geval van rechtsmisbruik119.

NB. Het dwingend karakter van de erfrechtelijke reserve (voorbehouden deel van de nalatenschap)120 -

waarvan geen afstand kan worden gedaan voor het openvallen van de nalatenschap - wordt niet beteugeld door

een nietigheid maar door de mogelijkheid tot inkorting (zie onder nr.).

119 In het Duitse recht is de schuldeiser verplicht zekerheden vrij te geven voor zover de waarde ervan die vande verzekerde vorderingen met leer dan 20 % te boven gaat - zie BGH, NJW 1985, 1836.120 Met uitzondering van bepaalde gevallen zoals art. 918 BW

Page 86: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 389 -

c. Nietigheden ter vrijwaring van het vermogen van de vervreemder in het belang van derden

1° Nietigheden uit het huwelijksvermogensrecht.

Sommige "nietigheden", meer bepaald uit het huwelijksvermogensrecht, beogeneigenlijk de bescherming van derden, met name de echtgenoot (echtgenote) of anderegezinsleden121.

Het betreft meer bepaald de nietigverklaring van:- een vervreemding of hypothekering van de rechten op de voornaamste gezinswoning of eenvervreemding of verpanding van de huisraad erin aanwezig (art. 215 § 1 j° 224 § 1, 1 BW),- schenkingen die de belangen van het gezin in gevaar brengen (art. 224 § 1, lid 3 BW),- beschikkingen om niet over goederen van de huwelijksgemeenschap (art. 1419 j° 1422, 1°BW),- daden van beschikking over goederen van de huwelijksgemeenschap in het kader van eengezamenlijk beroep (art. 1417, 2 j° 1422, 1° BW) en- allerlei andere in art. 1418 B.W.122 opgesomde daden van beschikking betreffende goederenvan de huwelijksgemeenschap (art. 1422, 1° BW).Vgl. ook de mogelijke nietigverklaring van handelingen verricht in strijd met eenvervreemdingsverbod (art. 224 § 1, 2 j° 223 en 1422, 2° BW)123.

Deze nietigheden zijn ten dele ook toepasselijk bij wettelijke samenwoonst - zie art. 1476 BW.

De hoedanigheid van echtgenoot dient aanwezig te zijn op het ogenblik van derechtshandeling124.

Van deze nietigheid kan afstand worden gedaan na kennisname van de vervreemding. Hetrecht op nietigverklaring verjaart verder één jaar na kennisname (zie art. 224 § 2 BW)125.

121 Anders dan de meeste andere regels, wordt bij rechtsconflicten hierop naar Belgisch IPR niet de lexcontractus toegepast, maar de wet toepasselijk op de staat van personen – Cass. 25 mei 1992, TBBR 1993, 455noot I. COUWENBERG = T.Not. 1992, 432 noot F. BOUCKAERT = JLMB 1992, 938 noot S. NUDELHOLE =RCJB 1994, 664 noot N. WATTE.122 De bescherming van onroerende goederen, die hier wordt gegeven, vervalt wel wanneer het goed in eenvennootschap wordt ondergebracht; de aandelen daarin zijn immers roerend.123 Daar gaat het m.i. intrinsiek niet zozeer om een nietigverklaring, maar veeleer om de uitwerking van eenbeschikkingsonbevoegdheid, die bovendien aan publikatie (overschrijving) is onderworpen.124 Cass. 20 december 1996, Arr . 1234 = Divorce Act. 1997, 154 noot E. De WILDE d’ESTMAEL =Echtsch.Journaal 1998, 30 noot P. SENAEVE = Pas. 1996 I 1310 = RW 1997-98, 520 = TBBR 1998, 133 nootY.H. LELEU = T.Not. 1998, 315 noot Y.H. LELEU.125 Voor toepassingen in de rechtspraak en bespreking ervan, zie G. BAETEMAN, “Overzicht van rechtspraak”,TPR 2003, 1208 randnr. 64; DIRIX, Overzicht TPR 2004 nr. 196.

Page 87: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 390 -

De wetgever heeft hier voor een nietigheid gekozen en niet voor een niet-tegenwerpbaarheid aan de beschermde

derden, omdat een niet-tegenwerpbaarheid niet effectief zou zijn: in dat geval immers blijft de handeling geldig

ten aanzien van de echtgenoot die ze verricht heeft, kan ze van hem afgedwongen worden, en is de andere

echtgenoot of het gezin uiteindelijk toch het slachtoffer. De nietigheid, die door een derde worden ingeroepen,

wordt hier gecombineerd met een soort “immuniteit” van de partij zelf. Doordat het hier om een nietigheid gaat,

geldt de verkrijger niet als een derde-verkrijger ten aanzien van dit probleem, maar als contractspartij, en spelen

de regels inzake bescherming van derde-verkrijgers te goeder trouw niet; er is wel een zelfstandige regeling

inzake bescherming van derden te goeder trouw in art. 1422 BW.

NB. Handelt de echtgenoot door een middellijk vertegenwoordiger (naamlener), dan kan het andere familielid

nog altijd nietigheid inroepen tegen de verkrijger. De regel heeft dus betrekking op het gezin van de

opdrachtgever en niet van de tussenpersoon; in zo’n geval is de kans op goede trouw van de verkrijger groter.

Het is vanuit die optiek dat ook handelingen verricht met bedrieglijke benadeling van de echtgenoot “nietig”

kunnen worden verklaard volgens art. 1422, 3° BW en 1283 Ger.W., waar de normale sanctie hiervan een niet-

tegenwerpbaarheid aan die echtgenoot zou zijn.

2° Nietigheid van legaten.

Vergelijkbaar zijn in zekere zin ook de nietigheden van (het testament en zijn) legaten wegensniet-vervulling van de vormvereisten, handelingsonbekwaamheid of wilsgebrek van detestator (art. 901 v. BW), rechtsonbekwaamheid van de legataris (907 en 909 B.W.) ofhandelingsonbevoegdheid van de legataris (art. 908 v. BW).

Zoals betoogd, is de nietigheid van het (bijzonder) legaat van andermans zaak (art. 1021 BW)op de eerste plaats een niet-gebondenheid van de erfgenamen die de making moetenuitvoeren. Op deze niet-gebondenheid zijn er uitzonderingen: het kan gaan om een last op deerfgenamen (of algemene legataris), en zulks wordt in bepaalde gevallen zelfs vermoed; zo ishet legaat niet nietig is, wanneer de zaak aan de testator of de nalatenschap zou kunnentoekomen126.

Naast deze betrekkelijke nietigheid is er natuurlijk ook de beschikkingsonbevoegdheid, die maakt dat het

legaat van andermans zaak in beginsel ongeldig is jegens de ware eigenaar (oudere gerechtigde). Dit heeft

echter met een nietigheid geen uitstaans, en komt in Hoofdstuk III. ter sprake.

Aangezien het hier qua nietigheid dus hooguit om een betrekkelijke nietigheid ten gunste

126 Cass. 10-4-1981, R.W., 1981-82, 241. In casu behoorde de zaak gedeeltelijk toe aan een erfgenaam enwerd het legaat van het deel dat aan de erfgenaam toekwam beschouwd als een last die aan die erfgenaam werdopgelegd, waaraan hij zich niet kon onttrekken indien hij de nalatenschap aanvaardde.

Page 88: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 391 -

van de erfgenamen-schuldenaars kan gaan, kan het nietige legaat bekrachtigd worden doordie erfgenamen, meer bepaald door vrijwillige uitvoering zonder dwaling.

De overschrijding van het beschikbaar gedeelte daarentegen veroorzaakt geen nietigheid,maar een inkorting (zie verder).

3° Strijd met een vervreemdingsbeperking: geen nietigheid.

Bij vervreemdingen in strijd met een geldig bedongen conventionele onvervreemdbaarheidgaat het zeker niet om een dergelijke nietigheid; of er sprake is van eenbeschikkingsonbevoegdheid komt zoals gezegd verder ter sprake.

Page 89: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 392 -

d. Niet-tegenwerpbaarheden ingevolge aanvechting door schuldeisers

1° Herstel- of aanvechtingsbevoegdheden bij faillissement van een handelaar

In sommige situaties, en meer bepaald het faillissement, wordt het verhaalsrecht van deschuldeisers uitgebreid door een aantal aanvechtings- of herstelbevoegdheden die voorrekening van alle samenlopende schuldeisers gezamenlijk, dus door de faillissementscurator,kunnen worden uitgeoefend127. Dergelijke regels vinden we ook in het faillissementsrecht vande meeste andere Europese landen, al loopt de concrete inhoud ervan wel nogal uiteen128.

Aangezien in ons recht enkel handelaars ("kooplieden"129) failliet kunnen gaan, betreft dezeuitbreiding enkel de verhaalsmogelijkheden van een schuldeiser van een handelaar. Daarnaastbestaat er voor eenieder onder beperktere voorwaarden de gemeenrechtelijkeaanvechtingsmogelijkheid of actio pauliana, die daarna wordt besproken. In rechtsstelselswaar het faillissement niet beperkt is tot handelaars, gelden deze remedies in beginsel ook inde andere gevallen die onder het faillissementsrecht vallen.

Naar Belgisch recht vereist dit specifieke aanvechtingsrecht van de schuldeisers géén bedrogin eigenlijke zin; wel treft het enkel handelingen die hebben plaatsgevonden in de zogenaamde“verdachte periode”130 (Fr. période suspecte; En. ook soms suspect period).

Art. 17 FaillW bevat een “zwarte lijst” en art. 18 een “grijze lijst” van aanvechtbarerechtshandelingen (Fr. actes attaquables; Dui. anfechtbare Rechtshandlungen, En.impeachable dispositions) c.q. aanvechtingsmogelijkheden (Dui. Anfechtungsrechte, Sp.acciones de reintegration; in het Fr. heeft met het veeleer over actions en inopposabilité). Hetbetreft in beginsel handelingen waardoor de wederpartij in een betere positie isterechtgekomen dan hij zonder die handeling in het faillissement zou hebben bekleed (in hetEngels spreekt men van een "preference" die hij gekregen heeft, een voorkeursbehandeling).

Op deze algemene bepalingen gelden er enkele uitzonderingen die betrekking hebben opzekerheden op financiële activa (ten gevolge van EG-Richtlijnen inzakeeffectenverrekeningstelsels en inzake financiële zekerheden en hun omzetting in Belgisch

127 Voor de IPR-regel, zie art. 4 lid 2 m° en 13 Vo. 1346/2000 op de insolventieprocedures.128 Zie bv. in het Duitse recht het Anfechtungsgesetz (regeling van de Gläubigeranfechtung); §§ 27-43oostenrijkse KO (Konkursordnung) 1914 (met een gecompliceerder stelsel van Anfechtungsrechte), art. 71 v.Spaanse LC (Ley Concursal) 2003 (betreffende de "acciones de reintegration", die in de plaats komen van devroegere nietigheden van de oude art. 878 v. Codigo de Comercio), enz. In het Nederlands recht vinden we enkelde faillissementspauliana (art. 42 v. Faillissementswet 1893).129 Zoals gedefinieerd in art. 1 v W.Kh.130 In sommige andere rechtsstelsels kan men onder strikte voorwaarden soms rechtshandelingen van vele jarenvoordien nog aanvechten; in ons recht kan dit alleen door middel van de actio pauliana, zie verder.

Page 90: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 393 -

recht).

NB. Hoewel deze aanvechtingsbevoegdheid traditioneel een bijondere regel van faillissemenstrecht is, volgt uit

art. 119 § 4 WIPR en art. 13 van de Insolventie-verordening 1346/2000 dat een rechtshandeling (titel) er maar

door getroffen wordt wanneer de lex contractus dit mogelijk maakt131.

a) Bepaling van de verdachte periode

Dit is naar huidig recht132 de periode voorafgaand aan het faillissement en na de datum van staking van betaling,

zoals die bij faillietverklaring wordt vastgesteld. De datum van staking van betaling is de datum waarop de

materiële faillissementsvoorwaarden vervuld waren133, dus niet alleen de staking van betaling in enge zin, maar

ook het niet meer hebben van krediet (zie daarvoor verder de bespreking van het faillissement). Behalve bij de

faillietverklaring van ontbonden rechtspersonen kan deze datum hoogstens 6 maanden voor de faillietverklaring

liggen. Bij faillietverklaring van een ontbonden rechtspersoon kan de verdachte periode en dus de

herstelbevoegdheid terugwerken tot op de dag van ontbinding van de rechtspersoon, indien er aanwijzingen dat

deze ontbinding geschiedde met bedrieglijk inzicht134.

b) Zwarte lijst van art. 17 Faill.W.

Art. 17 FaillW bevat de lijst van handelingen uit die verdachte periode (d.i. na de staking vanbetaling) die, zo de curator ze aanvecht (d.i. de niet-tegenwerpelijkheid vordert) aan deschuldeisers niet-tegenwerpelijk worden verklaard zonder enige verdere waardering inconcreto.

De goede of kwade trouw van de wederpartij, met wie gehandeld is (de Anfechtungsgegner), speelt geen rol, en

dus ook niet of deze al dan niet kennis heeft van de staling van betaling. Discussie is er wel over de vraag of de

benadeling van de boedel (verhaalsbenadeling) een vereiste is; volgens een opvatting zou de aanvechting van de

curator immers maar ontvankelijk zijn indien de boedel belang heeft bij de niet-tegenwerpelijkheid van de

aangevochten handeling135, wat alvast vereist dat de gelijkheid van de schuldeisers erdoor wordt aangetast136.

131 Zie hierover DIRIX & SAGAERT, "Verhaalsrechten en zekerheidsposities van schuldeisers onder deEuropese Insolventieverordening", TBH 2001, (580) 586 nr. 20.132 In de Code de commerce van 1808 ging het faillissement en dus de samenloop in door de staking vanbetaling, en werkte de faillietverklaring dus terug tot op die dag (declaratief vonnis). De verdachte periode was indat stelsel de periode van 10 dagen voor de staking van betaling.133 Zo bv. kh. Hasselt 8 februari 2001, RW 2001-2002, 822; Hof Antwerpen 13 november 2003, NJW 2004, 377.Anders Hof Gent 16 juni 2003, NJW 2004, 380.134 Art. 12 FaillW dat spreekt van vaststelling op de dag van het ontbindingsbesluit. Sommige rechtspraakaanvaardt zelfs terugwerking tot op de dag van de “feitelijke ontbinding” zoals de verkoop van de handelszaakwaardoor het maatschappelijk doel niet meer kan worden verwezenlijkt en met bedrieglijk opzet – zie kh. Brugge16 april 2003, RW 2003-2004, 114; Rb. Mechelen 5 oktober 1992, TRV 1994, 465 noot B. TILLEMAN.135 Zo VAN RYN-HEENEN, P r i n c i p e s IV (1e uitg.) nr. 2718; VAN DEN BERG, APRAfbetalingsovereenkomsten nr. 638; GEINGER, “Overzicht”, TPR 1991, 537 nr. 163. Contra P. COPPENS, noot

Page 91: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 394 -

Niet aanvechtbaar zijn de handelingen uit de verdachte periode die gesteld worden in het kader van een procedure

tot gerechtelijk akkoord met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting

(wanneer de procedure mislukt en er toch een faillissement volgt); zij worden immers gelijkgesteld met

handelingen van de curator (art. 44 WGA; zie verder)137.

We bespreken afzonderlijk de vier gevallen die opgesomd worden in art. 17.

i) Art. 17 lid 1° Faill.W: handelingen geheel of gedeeltelijk om niet

Deze bepaling treft alle handelingen waarbij in tempore suspecto om niet wordt beschikt overroerende of onroerende goederen, alsmede handelingen, verrichtingen of overeenkomsten,vergeldend of onder bezwarende titel, indien de waarde van hetgeen de gefailleerde heeftgegeven, de waarde van hetgeen hij daarvoor heeft ontvangen, aanmerkelijk overtreft.

Hier was de prestatie (beschikking) niét verschuldigd, het is de titel krachtens dewelke ze wordt toegezegd die

aangevochten wordt (en ten gevolge van die aanvechting vervalt ook de eigendomsovergang). Die titel kan dus

worden aangevochten voor zover de handeling vanuit het oogpunt van de gefailleerde om niet is; bv. ook:

- een onrechtstreekse schenking, waarbij de gefailleerde goederen vervreemdt in ruil voor een begunstiging van

een derde door de verkrijger);

- een overeenkomst tot inpandgeving of hypotheek tot zekerheid van een schuld van een dochtervennootschap (de

moedervennootschap verkreeg hiervoor geen concrete tegenprestatie; in het faillissement van de

moedervennootschap is dit dus een handeling om niet)138. De rechtspraak oordeelt dus vrij streng over het

kosteloos of bezwarend karakter; de afwezigheid van animus donandi verhindert nog niet dat de handeling

kosteloos wordt geacht. Een overeenkomst tot het stellen van een zekerheid voor eigen schulden daarentegen valt

niet onder art. 17 lid 1°.

ii) Art. 17 lid 2° Faill.W.: betaling van niet vervallen schulden, anders dan door

in TBH 2002, 323; CLOQUET nr. 406; FREDERICQ, Traité, VII nr. 107; A. ZENNER, (Faillite et concordats,Dossier JT, Brussel 2000, ?) p... nr. 1043, COPPENS & ’t KINT, RCJB 1991, 525 nr. 117. Vgl. ook Hof Gent 28februari 2001, TBH 2002, 322 noot P. COPPENS, stelt dat de aanvechting moet verworpen worden indien dewederpartij bewijst dat de boedel niet benadeeld is; maar het nadeel wordt in dat arrest wel ruim uitgelegd: dateen vordering bevoorrecht zou zijn (kosten behoud van de zaak) en daardoor hoe dan ook zou moeten wordenbetaald bij voorrang, werd onvoldoende reden geacht om een voortijdige betaling van die vordering in stand tehouden.136 Cass. 11 oktober 1985, Pas. 1986 I 150 = Arr. p. 174 = RW 1986-87, 453.137 Vgl. P. COUSSEMENT, “De overgang van gerechtelijk akkoord naar faillissement en de vaststelling van dedatum van staking van betaling”, RW 2003-2004, (1677) 1683 v.138 Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 550, nr. 166 = Pas. 2000, nr. 166 = RW 2000-2001, 662 = TBH 2000,782 noot LEUNEN = TRV 2001, 94 noot NAPOLITANO, kritisch besproken door DIRIX, "Overzicht", TPR2004 nr. 21; Cass. 7 april 2005, nr. C.04.0202.F., International investment group t. faill. DigicorpEuropean Sales.

Page 92: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 395 -

schuldvergelijking

Dit betreft alle betalingen in tempore suspecto, hetzij in geld, hetzij bij overdracht, verkoop, ofanderszins, wegens niet vervallen schulden. De aangevochten handeling kan wordenaangevochten omdat ze nog niet verschuldigd (opeisbaar) was, ook al was er wel een schuld.

Hierbuiten valt een betaling van een niet vervallen schuld bij terugname van de daarvoor in pand gegeven

goederen (in casu bepaalde de overeenkomst tussen partijen dat de schuldenaar ten allen tijde de in pand gegeven

effecten kon terugnemen tegen betaling van de overeenstemmende schuld)139, of een voortijdige betaling in ruil

voor een korting (disconto) (bv. ook voorafbetalingen van belastingen, enz.).

Sedert de WFZ geldt art. 17, 2° FaillW niet meer voor overeenkomsten tot schuldvergelijkingof schuldvernieuwing en betalingen in uitvoering daarvan gedaan (art. 16 § 3 WFZ; weliswaarbevat de tekst van art. 17, 2° nog het woord schuldvergelijking, doch dit is stilzwijgendopgeheven).

De bepaling geldt evenmin voor verrekeningen van overboekingsopdrachten betreffende fondsen of financiële

instrumenten en van de vorderingen en verbintenissen die voortvloeien uit zulke opdrachten, in een betalings- en

effectenafwikkelingssysteem (art. 3 en 4 Wet 28 april 1999).

iii) Art. 17 lid 2° Faill.W.: inbetalinggeving

Regel

Dit betreft, volgens de tekst van de wet, "alle betalingen anders dan in geld of inhandelspapier" (wegens vervallen schulden). Dit wordt zo uitgelegd dat het gaat om allebeschikkingen in tempore suspecto die uit iets anders bestaan dan de voorheen verschuldigdeprestatie140.

Hier was de prestatie of beschikking als dusdanig zelf niet verschuldigd; de titel krachtens dewelke ze wordt

toegezegd, wordt aangevochten (en ten gevolge van die aanvechting vervalt ook de eigendomsovergang).

Niet getroffen betalingen of inbetalinggevingen

Betalingen (van vervallen schulden) “in geld of handelspapier” ontsnappen hieraan. Onderbetaling in geld of in handelspapier verstaat men in het bijzonder:

- betaling met chartaal geld (munten en bankbiljetten);- girale betaling, d.i. een overschrijving van een geldsom die een rekeningtegoed doet

139 Cass. 12 november 1914, Pas. 1915-16 I 124.140 F. 't KINT, Sûretés (2004) nr. 136.

Page 93: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 396 -

ontstaan van de begunstigde (waarbij de opdrachtgever van de overschrijving een"delegant" is die aan de financiële instelling delegeert een dergelijk tegoed teverschaffen aan de begunstigde (delegataris), dus een delegatie-overeenkomst)141, voorzover ook de financiële instelling van de delegant (latere gefailleerde) niets andersontvangt dan geld of handelspapier;

- betaling met een wisselbrief (die ook een delegatie-overeenkomst inhoudt; zie verder),zij het door een wisselbrief te trekken ten gunste van de schuldeiser of er eenwisselbrief die men bezit te endosseren aan de schuldeiser;

- betaling met een orderbriefje (door het te endosseren aan de schuldeiser);- betaling met een cheque (zij het door deze te trekken op de gedelegeerde, of een

cheque die men bezit te endosseren; zie ook over de cheque verder meer).

De drie laatste gevallen houden, zoals verder zal worden uitgelegd, een beschikking in over het “fonds” dat de

betaler heeft bij de betrokkene (gedelegeerde) van de cheque, wisselbrief of overschrijving142 (en dit ongeacht de

aanvaarding door de gedelegeerde). Ook andere vormen van delegatie, zoals de opdracht tot overschrijving, of de

"betaling" per kredietkaart, houden in geval van aanvaarding door de gedelegeerde, een beschikking in over het

fonds dat de betaler heeft bij de gedelegeerde. Het begrip delegatie-overeenkomst komt verder uitvoeriger ter

sprake, onder meer in het Deel over persoonlijke zekerheden (Deel III), maar ook in Deel VI vanuit het

perspectief dat het hier ook gaat om een beschikking over de fondsvordering.

Om de hierboven genoemde reden ontsnappen ook alle betalingen krachtens een overeenkomsttot schuldvergelijking of schuldvernieuwing (zgn. nettingovereenkomsten) hieraan (art. 16 § 3WFZ) en andere vormen van betalingsafwikkeling ("clearing"143) in een betalings- eneffectenafwikkelingssysteem (Wet 28 april 1999).

Niet onder art. 17 lid 2° valt een overeenkomst onder bezwarende titel, waarbij de "abnormale" wijze van betalen

geen betrekking heeft op een bestaande schuld, maar op een nieuwe schuld, waarvoor een normale tegenprestatie

wordt verkregen144.

141 Dit wordt nader uiteengezet bij de bespreking van de delegatie-overeenkomst in het Deel over persoonlijkezekerheden.142 Bij overschrijving via 2 banken, beschikt de opdrachtgever over het fonds dat hij bij bank 1 heeft om eenverbintenis (creditering) van bank 2 jegens de begunstigde te doen ontstaan, wat evenwel mogelijk is dankzij eenbestaande overeenkomst tussen banken 1 en 2.143 "Clearing" is de meer algemene term voor de afwikkeling van een betaling of effectenoverdracht via eengeorganiseerd systeem: het kan zijn dat die afwikkeling een "nettting" impliceert, d.i. gebeurt op basis vannettoposities - en dat impliceert dan dat er schuldvergelijking og schuldvernieuwing plaatsvindt met eennettopositie als resultaat -, maar het kan ook zijn dat de afwikkeling "bruto" gebeurt voor elke transactieindividueel.144 Bv. kh. Brugge 18 oktober 1973, RW 1973-74, 882. De leverancier stelde nieuwe leveringen afhankelijk vaneen opdracht door de koper aan een van zijn schuldenaars om aan de leveranier te betalen; volgens de rechtbankwas dit tegenwerpelijk aan de boedel en niet aanvechtbaar onder het toenmalige art. 445, 3° FaillW Zie ook nogHof Luik 13 januari 2000, TBH 2000, 423. Het betrof een verkoopovereenkomst tussen een verkoper en een agentvoor rekening van diens kliënt; de verkoper had een opschortingsrecht en leverde de auto maar tegen cessie van

Page 94: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 397 -

Getroffen betalingen of inbetalinggevingen

Het gaat dan meer bepaald om:

- elke inbetalinggeving, d.i. de levering van een andere prestatie dan diegene die tot dan toe voorwerp was van de

schuld (Lat. datio in solutum, Fr. dation en paiement; En. in lieu of payment). Concreet gaat het meestal om een

betaling in goederen (zaken of schuldvorderingen); anders dan de overschrijving, wordt ook de cessie van een

schuldvordering door de latere gefailleerde, die in de plaats komt van de voorheen afgesproken betalingswijze,

wel beschouwd als een inbetalinggeving145.

- maar ook om een beschikking door afstand van een recht in ruil voor het tenietgaan van de schuld;

- of een beschikking over een schuldvordering die men heeft op een derde door aan deze derde opdracht te geven

zich te verbinden jegens de schuldeiser (delegatie-overeenkomst) of te betalen aan de schuldeiser146;

uitgezonderd hiervan (en dus wél tegenwerpelijk) zijn de hierboven genoemde betalingswijzen (overschrijving,

wisselbrief, cheque). Om niet-tegenwerpelijk te zijn, moet het wel gaan om een betalingswijze die niét

overeengekomen was (in tempore non suspecto).

Ook de minnelijke ontbinding valt onder de bepaling (althans indien de rechter vaststelt dat het doel ervan een

inbetalinggeving was)147, niet evenwel de ontbinding waarop de schuldeiser recht heeft148.

iv) Art. 17, 3° Faill.W.: zekerheden gevestigd voor vroegere schulden (aanvullendezekerheden)

Art. 17, 3° tenslotte treft alle bedongen hypotheken en alle rechten van gebruikspand of vanpand, op de goederen van de schuldenaar gevestigd in tempore suspecto wegens voordienaangegane schulden. Men kan deze in zekere zin gelijkstellen met handelingen om niet (waarde vestiging van zekerheden voor nieuwe schulden als een handeling onder bezwarende titelgeldt).

De regel is beperkt tot de erin opgesomde bedongen zakelijke zekerheden, nl. gevestigd bijrechtshandeling (aaa). De regel geldt wel zowel voor onverplichte (bbb) als verplichte (ccc)vestigingen. Een randgeval zijn de zgn. marge-opvragingen (ddd). Handhaving van bestaande

de prijsvordering die de agent had op zijn opdrachtgever. De rechter oordeelde dat deze overeenkomst na hetfaillissement van de agent tegenwerpelijk bleef aan de boedel.145 kh. Ieper 27 mei 2002 (RW 2003-2004, 271) kwalificeert de zaak waarin de schuldenaar aan de notarisopdracht geeft om de door hem ingevolge de (normale) verkoop van een goed van de schuldenaar geïndekoopprijs uit te betalen aan sommige schuldeisers, als een overdracht van de schuldvordering die hij had op dekoper. Dit is wel erg betwistbaar. In casu was een toepassing van art. 18 FaillW meer aangewezen geweest.Was de cessie van bij het begin of althans voor de verdachte periode overeengekomen als betalingswijze, dan valtze niet onder 17, 2°: Cass. 15 november 1985, Pas. 1986 I 316 = TBH 1986, 276.146 Zie bv. cass. 4 september 1958, Pas. 1959 I 14 = JT 1959, 75 n. J. RENAULD.147 Cass. 14 januari 1982, Arr. 1981-82, 613 = RW 1982-83, 437 = Pas. I 594 = RCJB 1985, 181 kritische nootF. 'T KINT, "La résolution conventionnelle du contrat de vente en période suspecte au regard de l'article 445,alinéa 3, de la loi sur les faillites" = RGEN 1984, 395.148 Voor een toepassing van het laatste, zie bv. Kh. Hasselt 12 juni 2002, RW 2003-2004, 1232.

Page 95: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 398 -

zekerheden wordt er niet door getroffen (eee). Het onderscheid tussen bestaande en nieuweschulden vergt ook verdere toelichting (fff).

aaa) Niet getroffen zekerheden

De regel geldt enkel voor zakelijke zekerheden die door een rechtshandeling gevestigd worden in de verdachte

periode, en niet voor diegene die uit de wet voortvloeien, ook indien het zekerheden betreft die uit krachtens de

wet uit een contractuele verhouding voortvloeien en in die zin contractueel zijn.

Erbuiten vallen dus o.m.:

- alle voorbehouden zekerheden (zoals voorrecht verkoper en eigendomsvoorbehoud, enz.);

- het voorrecht/pandrecht van de verhuurder en de hotelhouder;

- het retentierecht binnen de grenzen van het "debitum cum re iunctum" (niet de conventionele uitbreiding);

- de rechtstreekse vorderingen, enz.

Deze bepaling is ook niet van toepassing op zgn. nettingovereenkomsten, d.i. overeenkomsten die voorzien in een

schuldvergelijking of schuldvernieuwing (dadelijk dan wel op een later tijdstip), omdat zij niet onder de

opsomming vallen (en weliswaar een zekerheidsrecht op een schuldvordering inhouden, maar niet door

inpandgeving).

De regel treft niet de toename van het onderpand in de gevallen van vlottend pandrecht, zoals in het bijzonder het

pand op handelszaak (wel getroffen is de verhoging van het verzekerde plafond bij een hypotheek of pand

handelszaak; of de uitbreiding van het pand op handelszaak door een beding waarbij bepaalde activa die er

voordien niet onder vielen ook bezwaard worden) en het voorrecht van de verhuurder (dat laatste valt om de

hierboven genoemde reden overigens hoe dan ook buiten art. 17,4° HypW).

bbb) Onverplichte vestigingen

In sommige gevallen geldt ook hier dat de prestatie zelf (d.i. de vestiging van een zekerheid)149 niet verschuldigd

was, maar pas in de verdachte periode was beloofd en uitgevoerd. Alsdan is het opnieuw de titel krachtens

dewelke ze wordt toegezegd die aangevochten wordt (en ten gevolge van die aanvechting vervalt ook de pand- of

hypotheekvestiging).

Hieronder valt bv. ook het geval waarin de zekerheid zogezegd wordt gevestigd voor een nieuw krediet, doch dit

enkel strekte tot vervanging van een reeds bestaande schuld die niet verzekerd was150.

ccc) Verplichte vestigingen

149 De “vestiging” van een zekerheid is in ons recht immers steeds de uitvoering van een daartoe strekkendeverbintenis (die wat verwarrend meestal pandbelofte c.q. hypotheekbelofte wordt genoemd).150 Hof Gent 27 oktober 1999, TBH 2000, 416.

Page 96: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 399 -

Problematischer is het evenwel wanneer men op grond van deze bepaling ook handelingen kanaanvechten die niet onverplicht waren maar slechts de uitvoering van een eerder geldigaangegane verbintenis (nl. een verbintenis tot pand- of hypotheekvestiging).

- Een eerste zekerheidstechniek die hierdoor regelmatig sneuvelt (althans bij handelaars) is dehypothecaire volmacht. Het gaat om het geval waarin de schuldenaar bij het aangaan van deschuld een volmacht geeft aan zijn schuldeiser om desgevallend later een hypotheek te nemen,en deze volmacht eerst in de verdachte periode wordt uitgeoefend, zodat de hypotheek eerst inde verdachte periode wordt gevestigd (de hypotheek wordt immers maar gevestigd door hetverlijden van de notariële akte). De rechtspraak is nu duidelijk in die zin gevestigd dat ditonder art. 17, 3° FaillW valt151, al werd de tegengestelde opvatting eerder wel (en m.i. terecht)door een belangrijk deel van de rechtsleer verdedigd, onder meer omdat het hier niet om eenvrije handeling van de schuldenaar zelf gaat152.

- Op basis van de redenering van het cassatie-arrest van 24 oktober 2002 kunnen niet alleenhypotheekvestigingen in uitoefening van een eerdere volmacht aangevochten worden, maarook volstrekt normale transacties met handelaars, waarbij een schuld wordt aangegaan entegelijk een pand of hypotheek wordt toegezegd, maar de formaliteiten voor vestiging (d.i.buitenbezitstelling of authentieke akte) eerst kort nadien worden vervuld (zo wordt hetvuistpand maar gevestigd door buitenbezitstelling, het pand op handelszaak door de akte vanvestiging). Immers, zelf al is de onderliggende titel (de pand- of hypotheekbelofte die reeds bijhet aangaan van de schuld werd gedaan) onaanvechtbaar, de daarop voortbouwende vestigingis wel aanvechtbaar153.

Kredietverleners dienen er dus voor te zorgen dat de schuld niet “aangegaan” is vooraleer dezekerheid is “gevestigd”. Dit betekent bv. dat men voor de vestiging van de zekerheid wel eenkredietopening kan toestaan, maar het krediet slechts mag uitbetalen (de lening uitvoeren)vanaf de eigenlijke vestiging (dus in de heersende opvatting de buitenbezitstelling van hetpand c.q. het ondertekenen van de authentieke hypotheekakte).

Het is wel slechts riskant indien de daad van vestiging tijdens de verdachte periode plaatsvindt,niet wanneer ze voordien plaatsvindt - ook al heeft ze pas later gevolg (zo bv. bij deinpandgeving van toekomstige vorderingen, die maar rechtsgevolg heeft wanneer die

151 Cass. 24 oktober 2002, RW 2002-2003, 1343, noot V. SAGAERT, “Eindelijk duidelijkheid over de omzettingvan een hypothecaire volmacht tijdens de verdachte periode” = TBH 2003, 304 noot E. VAN DEN HAUTE,"Hypothecaire volmacht en verdachte periode: einde van een controverse"; voordien bv. reeds Hof Antwerpen 3oktober 1995, RW 1195-1996, 929. ZIE eerder J. VAN COMPERNOLLE, in Les sûretés, Feduci 1984, p. 121; F't KINT, Sûretés, uitg. 1991, p. 308 nr. 608; P. COPPENS, "Examen", R C J B 1969, 423-425; J.-M.CHANDELLE, "Le mandat irrévocable d'hypothéquer", R.Not.B. 1984, 260.152 Bv. DIRIX & DE CORTE, Zekerheidsrechten, nr. 647 en 650; A. VERBEKE, in Schuldeisers enondernemingen in moeilijkheden, 34.153 Zie bv. Kh. Charleroi 7 januari 1998, JLMB 1999, 985.

Page 97: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 400 -

vorderingen niet meer toekomstig zijn)154. Ook bestaat dit risico enkel bij handelaars,aangezien enkel handelaars failliet kunnen worden verklaard en de aanvechtingsmogelijkheidalleen bestaat in geval van opvolgend faillissement.

ddd) In het bijzonder marge-opvragingen

De geldende interpretatie betekent wel een probleem voor zgn. "marge-zekerheden" of "marge-opvragingen" (Fr.

appel de marge, En. margin calls, Dui. Margensicherheit), waarbij de schuldenaar activa in pand geeft om de

onverzekerde "marge" te dekken die ontstaan is door schommelingen in waarde van het zekeringsgoed (i.h.b. in

pand gegeven effecten of gecedeerde effecten) en/of de verzekerde schuldvordering.

Daarom werden belangrijke uitzonderingen op deze bepaling gemaakt: dergelijke marge-zekerheden zijn niet

meer aanvechtbaar op grond van art. 17, 3° FaillW wanneer zij betrekking hebben op financiële effecten of

rekeningtegoeden en er buitenbezitstelling heeft plaatsgevonden155. Hetzelfde geldt wanneer ze gebeuren in het

kader van een cessie-retrocessie-overeenkomst van financiële instrumenten (zgn. repo, waarover verder meer; art.

13 § 1 WFZ).

Dit probleem rijst in ons recht overigens niet bij die zekerheden die een vlottend voorwerp kunnen hebben, en

waarbij men dus reeds op voorhand een zekerheid kan vestigen op toekomstige goederen (zie met name de

bespreking van het pand op handelszaak, het voorrecht van de verhuurder en het landbouwvoorrecht).

eee) Vervanging van bestaande zekerheden

Bij vervanging van bestaande zekerheden door nieuwe, zal de nieuwe niet onder deaanvechtingsmogelijkheid vallen voor zover men kan stellen dat het enkel gaat om hethandhaven van de bestaande zekerheid. Dit vinden we bij de volgende vervangingen:

1° krachtens zakelijke subrogatie. Zoals hoger uiteengezet wordt het zakelijk (zekerheids)rechtgehandhaafd op een vervangende zaak; er komt dus geen nieuwe zekerheid; daartoe moet ereen causaal verband zijn tussen het wegvallen van het recht op de ene zaak en de vervangingervan). Overigens wordt de vervangende zekerheid hier meestal niet gevestighd door eenrechtshandeling en ontsnapt ze ook om die redne aan art. 17 FaillW.

2° binnen de grenzen van een vlottend pandrecht (zie met name de bespreking van het pand ophandelszaak en het voorrecht van de verhuurder en het landbouwvoorrecht). 154 Indien men zou oordelen dat zowel pand als hypotheek consensueel kunnen gevestigd worden en debuitenbezitstelling c.q. notariële akte enkel de tegenwerpelijkheid aan derden betreffen, is er geen probleem. Maardat is niet de opvatting van het Belgische recht.155 Art. 16 § 1 WFZ, in uitvoering van art. 8 RL 2002/47 inzake financiële zekerheden. Voordien bestond erreeds een beperktere uitzondering voor cessie-retrocessie-overeenkomsten van financiële instrumenten in art. 23van de wet van 2 januari 1991 betreffende de markt van de effecten van de overheidsschuld en het monetairbeleidsinstrumentarium, zoals gewijzigd door de wet van 15 juli 1998.

Page 98: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 401 -

3° binnen de grenzen van het wisselpand. Zoals hoger reeds besproken veronderstelt dit datgoederen vervangen worden door goederen van dezelfde soort of althans door partijengelijkaardig geacht (in casu ging het om waardepapieren); het pandrecht wordt geacht gewoondoor te lopen op de vervangende goederen binnen de grenzen is van de kleinste intermediairehoeveelheid (d.i. de kleinste hoeveelheid van die zaken die continu aanwezig is gebleven).Binnen die grenzen geldt dit niet als een nieuwe vestiging.Wat zekerheden op financiële effecten of rekeningtegoeden betreft, bepaalt art. 16 § 2 WFZdat het voldoende is dat zij in de plaats worden gesteld van de financiële instrumenten ofrekeningtegoeden die oorspronkelijk als zekerheid zijn verschaft of zijn overgedragen in hetkader van een zakelijke-zekerheidsovereenkomst (zowel pand als fiduciaire cessie als cessie-retrocessie; gezien het toepassingegebied van de wet gaat het wel enkel om zekerheden metbuitenbezitstelling).

Ook bij de vervanging van andere zekerheden wordt aanvaard dat art. 17, 3° niet vantoepassing is, bv. wanneer een hypotheek door een andere vervangen wordt156, dit allesnatuurlijk binnen de grenzen van het voorheen en tot dan bestaande zekerheidsrecht; hier gaathet veeleer om een toepassing van de zakelijke subrogatie.

fff) Onderscheid tussen bestaande en nieuwe schulden; rekening-courantverhoudingen

In de verdachte periode gevestigde zekerheden kunnen dus niet op grond van art. 17, 3° aangevochten worden

voor zover zij strekken tot zekerheid van nieuwe schuld(vordering)en, d.i. diegene die tegelijk of later aangegaan

worden of ontstaan. Wordt de zekerheid gevestigd voor oude én nieuwe kredieten, dan geldt ze alleen tot

zekerheid van de schulden uit de nieuwe kredieten.

In de meeste gevallen is dit onderscheid vrij eenvoudig te bepalen; anders ligt het wanneer de schuldeiser de

“nieuwe” aard van de onbetaalde schuld(vordering) inroept terwijl het totale bedrag van de schuld niet in dezelfde

mate is toegenomen, of zelfs is afgenomen, en de zekerheden niet voor welbepaalde schulden werden gevestigd

maar voor alle schulden.

We vinden dit in het bijzonder wanneer er een rekening-courant-verhouding bestaat tussen schuldeiser en

schuldenaar, waarbij de uitstaande schuld verminderd wordt telkens de schuldenaar betaalt (of er voor zijn

rekening een geldsom wordt geïnd door de schuldeiser) en vermeerderd wordt telkens hij opnieuw geld opneemt.

Denken we aan het geval waar er een bepaalde schuld bestaat, die niet geheel is gewaarborgd door zekerheden;

vervolgens wordt er een nieuwe zekerheid gevestigd (m.i.v. een bijkomende inschrijving van een hypotheek of

pand op handelszaak) tot zekerheid van alle schulden uit die verhouding (of althans van het saldo dat uit die

verhouding zal resulteren); vervolgens vinden er zowel betalingen door de schuldenaar als geldopnames plaats;

156 Kh. Gent 27 december 1989, TBH 1990, 893; F. 't KINT, Sûretés (2004) nr. 139.

Page 99: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 402 -

tenslotte gaat de schuldenaar failliet. Men zou dit op 3 wijzen kunnen analyseren:

- vanuit de idee dat er geen schuldvordering ontstaat zolang de rekening-courant niet is afgesloten, zodat de

saldovordering daarvan steeds een nieuwe schuld is, die door de aanvullende zekerheid wordt gedekt;

- vanuit de idee dat de saldovordering van de rekening-courant geen andere vordering is dan deze die van in het

begin reeds bestond (waarvan alleen het bedrag schommelt), zodat dit saldo steeds een bestaande schuld is, en de

aanvullende zekerheid daarvoor dus niet tegenwerpelijk is;

- of vanuit de idee dat de rekening-courant niet verhindert dat er afzonderlijke schulden ontstaan, zij het wel de

opeisbaarheid ervan opschort, en dus niet uitsluit dat de binnengekomen betalingen eerst op de oudste schuld

worden toegerekend, en dan pas op de jongste, zodat de op het einde uitstaande schuld wordt geacht de jongste te

zijn (en dus veelal van na de aanvullende zekerheid dateert en er dus door gedekt wordt).

De huidige rechtspraak kiest voor de laatste oplossing, gaat er dus van uit dat ook in een rekening-courant-

verhouding betalingen nog kunnen worden toegerekend, en aanvaardt dus dat betalingen door een schuldenaar

van een rekening-courant na de vestiging van de aanvullende zekerheid gedaan, worden aangerekend op de

oudste schulden en dat geldopnames die nadien gebeuren dus wel degelijk nieuwe schulden zijn. Aanvullende

zekerheden kunnen dus tot zekerheid daarvan strekken, zelfs indien ze in de verdachte periode werden

gevestigd157. Het is een pragmatische oplossing die op gespannen voet staat met de traditionele opvatting van de

rekening-courant (rechtsfiguur die verderop nader besproken wordt in het Deel over zekerheidsrechten op

schuldvorderingen). Aangezien de rekening-courant evenwel een contractuele verhouding is, is er geen enkele

grondslag om er verderstrekkende gevolgen aan toe te kennen dan partijen zijn overeengekomen, zolang deze niet

in strijd zijn met de wettelijke regels inzake toerekening van betalingen (art. 1253 v. BW); de door de rechtspraak

gegeven oplossing is dus perfect verdedigbaar.

c) Grijze lijst van art. 18 en 19 FaillW.

i) Faillissementspauliana (art. 18)

Krachtens art. 18 FaillW kunnen alle andere handelingen uit die verdachte periode niet-tegenwerpelijk worden

verklaard aan de boedel, indien aan drie nadere vereisten wordt voldaan, nl.:

- een vermindering van het actief,

- benadeling van de boedel, en

- kennis door de wederpartij van de staking van betaling. Kwade trouw (bedrieglijk opzet) is niet vereist158.

Gezien de bijkomende vereisten, die in de buurt komen van de actio pauliana, noemt men deze bevoegdheid ook

de faillissementspauliana (de gewone pauliana vinden we in art. 1167 BW en art. 20 FaillW).

157 Cass. 18 mei 1973, RW 1973-74, 363 met concl. p.g. GANSHOF VAN DER MEERSCH = RCJB 1975, 62noot F. ’t KINT, Pas. 1973 I 873 = Arr. 1973, 911; A.M. STRANART, "Opposabilité à la masse du gageconstitué en période suspecte pour sûreté du solde débiteur éventuel d'un compte courant", JT 1975, 357; J.M.NELISSEN GRADE, De rekening courant, 234-263; VAN GERVEN-STUYCK, Ondernemingsrecht nr. 623.Voor toepassingen, zie bv. kh. Brussel 30 mei 1995, TBH 1996, 456; Hof Antwerpen 5 november 1996, RW1996-97, 1300; kh. Aalst 15 september 2000, TBH 2002, 67.158 Cass. 25 mei 1978, Pas. I 1090 = Arr. 1130; zie ook Cass. 3 september 1982, Arr. 1982-83, nr. 3.

Page 100: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 403 -

Rechtspraak is er voornamelijk over de vraag wanneer kennis van de staking van betaling wordt aangenomen159.

Schuldeisers die tegelijk het daadwerkelijke bestuur hebben over de vennootschap, worden steeds geacht daarvan

kennis te hebben160. Volgens een bepaalde – erg betwistbare – rechtspraak zou een schuldeiser die zijn

schuldenaar in faillissement dagvaardt, per definitie kennis hebben van de staking van betaling (dit is met name

onterecht indien de dagvaarding in faillissement slechts in subsidiaire orde gebeurt)161.

Onderworpen rechtshandelingen

De regel geldt met name voor de handelingen uit de verdachte periode die niet onder art. 17 vallen:

- elke betaling wegens vervallen schulden in geld of in handelspapier (zélfs bij gedwongen

uitvoering)162, of door middel van conventionele schuldvergelijking163; en

- elke handeling onder bezwarende titel.

Bijzondere regel bij wisselbrief en orderbriefje

Bij betaling, tijdens de verdachte periode, in geld van een schuld uit een wisselbrief, is de aanvechting maar

mogelijk indien het trekken van de wisselbrief op de latere gefailleerde gebeurde tijdens de verdachte periode en

met kennis van de staking van betaling; de terugvordering van de betaling kan bovendien enkel jegens de trekker

gebeuren (art. 21 FaillW) en niet van latere verkrijgers van de wisselbrief (waaronder de persoon aan wie hij

uitbetaald werd indien die niet de trekker is). Vergelijkbaar kan bij betaling, tijdens de verdachte periode, in geld

van een schuld uit een orderbriefje, de betaling maar worden aangevochten indien de uitgifte van het orderbriefje

de door latere gefailleerde gebeurde tijdens de verdachte periode aan een persoon die kennis had van de staking

van betaling; de terugvordering hier kan enkel jegens de eerste endossant gebeuren (art. 21 FaillW) en niet van

latere verkrijgers van het orderbriefje (waaronder de persoon aan wie hij uitbetaald werd indien die niet de eerste

endossant is) (eveneens art. 21 FaillW).

Uitdrukkelijk niet onderworpen handelingen

Een aantal transacties vallen uitdrukkelijk niet onder art. 18 FaillW, met name:

- marge-opvragingen en vervangende zekerheden op financiële instrumenten en rekeningtegoeden die buiten bezit

159 Zie bv. Hof Gent 3 november 2003, TBH 2004, 398.160 Vb. Hof Gent 27 maart 2002, TRV 2003, 673. Vgl. ook Hof Gent 21 februari 2001, TBH 2002, 319 noot P.C.:de boekhouder die eerder zijn medewerking had stopgezet omdat hij niet betaald was, en na de vereffening debalans opmaakt, had kennis van de staking van betaling die kort nadien tot faillietverklaring voerde. De vraag rijstwel of het opmaken van die balans tegen normale vergoeding wel een voor de schuldeisers nadelige handelingis...; het is immers een boedelschuld van de vereffening (die weliswaar in een opvolgend faillissement geenboedelschuld vormt wanneer deze nog niet betaald is, maar indien ze betaald is, m.i. wel geldig betaald is).161 zie bv. kh. Kortrijk 8 maart 2001, RW 2003-2004, 31.162 F 't KINT, Sûretés (2004) nr. 141; Cass. 25 mei 1978, Pas. 1979 I 410; Cass. 3 september 1982, Pas. 1983 I6.163 Voor een vb. van het laatste, zie Hof Antwerpen 22 september 1997, RW 1998-99, 157.

Page 101: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 404 -

zijn gesteld (art. 16 § 1 en 2 WFZ) (over de betekenis van buitenbezitstelling bij rechten op naam, zie de

bespreking in het desbetreffende Deel);

- nettingovereenkomsten (d.i. overeenkomsten tot schuldvergelijking of schuldvernieuwing) of handelingen in

uitvoering daarvan (art. 16 § 3 WFZ);

- overboekingsopdrachten betreffende fondsen of financiële instrumenten en verrekening van die opdrachten en

van de vorderingen en verbintenissen die voortvloeien uit zulke opdrachten, in een betalings- en

effectenafwikkelingssysteem (art. 3 en 4 Wet 28 april 1999).

Zij vallen wel onder de eigenlijke pauliana van art. 1167 BW en art. 20 FaillW (verder besproken).

ii) Art. 19 Faill.W.

Art. 19 FaillW tenslotte maakt het mogelijk om handelingen aan te vechten waarbij aanzekerheden, die op zichzelf niet aanvechtbaar zijn, publiciteit wordt gegeven, wanneer ertussen de vestiging van de zekerheid en de publiciteit een bepaalde periode is verlopen, met na15 dagen voor de inschrijving van een conventionele hypotheek. Anders dan de anderebepalingen kan deze bepaling éénzijdige handelingen van de schuldeiser treffen. Deaanvechting wordt door de rechtspraak maar aanvaard indien door de vertraging een schijn vankredietwaardigheid werd opgehouden en de boedel daardoor werd benadeeld.

d) Gevolgen

i) In de verhouding met de wederpartij

Het recht op aanvechting is geen aanspraak op een prestatie jegens een bepaalde persoon (demedecontractant bv.), maar een Gestaltungsrecht164, en meer bepaald een bevoegdheid tenaanzien van een bepaalde rechtshandeling (in beginsel van de schuldenaar)165:- ofwel treft de aanvechting een obligatoire handeling, maar bij niet-tegenwerpelijkheiddaarvan vervalt ook de daarop gebaseerde eigendomsoverdracht of vestiging (dat laatste is watmen soms de werking in rem van de aanvechting noemt; deze term is evenwel ambigu enwordt om die reden hier niet verder gebruikt);- ofwel – namelijk bij later gevestigde zekerheden (het geval van art. 17, 3° FaillW) – treft hetde constitutieve handeling waarmee de zekerheid wordt gevestigd.

Het gevolg is in beide gevallen dat de beschikking zelf (overdracht of vestiging) niettegenwerpelijk is aan de boedel; de verkrijging door de medecontractant (Dui.Anfechtungsgegner) is, achteraf en retro-actief gezien, niet geldig. Dit is niet omdat de

164 Het recht om door middel van een rechtshandeling in te grijpen in andermans rechtssfeer, en dus eenrechtsverhouding tot stand te brengen, te wijzigen of te beëindigen. Vb. het recht een overeenkomst te ontbindenof aan te vechten wegens wilsgebrek.165 Anders dan bij de gewone actio pauliana wordt dit bij deze herstelbevoegdheden algemeen aanvaard.

Page 102: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 405 -

schuldenaar beschikkingsonbevoegd was in eigenlijke zin (het gaat immers om handelingenvan voor de faillietverklaring) maar omwille van een gebrek van de handeling zelf, die tussenschuldenaar (A) en medecontractant (B) plaatsvond. Aldus keert het goed terug naar de boedel.

Kan het goed materieel of juridisch niet meer terugkeren in de boedel, dan is de wederpartij inbeginsel vergoeding verschuldigd van de waarde ervan (bv. de prijs die ingevolge doorverkoopwerd verkregen). Heeft de wederpartij ene fout begaan, dan kan hij worden aangesproken inschadevergoeding.

In zoverre de wederpartij een tegenprestatie heeft verricht, dient deze in beginsel aan diewederpartij te worden teruggegeven. Aangezien dit in beginsel gelijktijdig moet gebeuren,mag de wederpartij de teruggave aan de boedel opschorten tot ook die teruggave door debewindvoerder wordt aangeboden. Zie de uitwerking van de vergelijkbare vraag bij depauliana, infra.

ii) In verhouding met partijen die hun volgrecht verloren hebben

De aanvechting komt ten goede van de schuldeisers "in de boedel". Schuldeisers die voor deaangevochten handeling rechten hadden op de goederen, die ze door die handeling verlorenhebben, krijgen die niet terug. Dit geldt in het bijzonder voor een pandhouder, wanneer dezegeen volgrecht had of dit intussen verloren was (door het niet tijdig uit te oefenen)166.

iii) In verhouding tot derde-verkrijgers

Het resultaat is wel dat de medecontractant-verkrijger (B), die geacht wordt nooit geldig tehebben verkregen, ook geacht wordt nooit bevoegd te zijn geworden om over het goed tebeschikken167. Heeft hij het goed intussen al verder vervreemd aan C, dan schept deaanvechting van de handeling A-B in de verhouding B-C een probleem vanbeschikkingsbevoegdheid. Ten aanzien van verdere verkrijgers heeft dit immers tot gevolg datdeze van een beschikkingsonbevoegde hebben verkregen, en dus om die reden niet geldigverkregen hebben. Dit is maar anders indien ze voldoen aan de gemeenrechtelijke vereistenvoor de bescherming van een derde-verkrijger:- aldus zal de onderverkrijger (C) van een roerende zaak die de zaak in zijn macht heeft en tegoeder trouw was, beschermd worden door art. 2279 BW168;

166 Hof Bergen 29 mei 2000, JLMB 2001, 1293; E. DIRIX, "Overzicht", TPR 2004, nr. 116.167 In sommige andere rechtsstelsels daarentegen wordt uit het feit dat de rechtshandeling enkel jegens desamenlopende schuldeisers ongeldig is, afgeleid dat zij wel de titel voor een geldige eigendomsoverdracht kanvormen, maar kan de aanvechting wel jegens een volgende verkrijger worden uitgeoefend, indien deze op zijnbeurt te kwader trouw is dan wel onder kosteloze titel heeft verkregen (zo bv. het oostenrijkse recht, zie § 38 IIKO).168 Zie met name Cass. 31 januari 2002 nr. C.01.0229N, curatoren Bvba Internationaal Transport De Koning t.Bvba Andre, TBH 2002, 316 noot BD = RW 2002-2003, 982 noot S. MOSSELMANS (die echter een andere m.i.

Page 103: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 406 -

- de onderverkrijger (C) van onroerend goed zal beschermd worden als hij te goeder trouwheeft verkregen en zijn titel heeft gepubliceerd vooral de faillietverklaring169.

iv) In verhouding tot schuldeisers van de wederpartij

Ook schuldeisers van de medecontractant kunnen de terugkeer dus niet beletten; in hetfaillissement van de medecontractant-verkrijger hebben de schuldeisers van de schuldenaar-vervreemder voorrang op die van de medecontractant.

2° De gemeenrechtelijke actio Pauliana of aanvechting wegens schuldeisersbedrog, in enbuiten faillissement.

a) Algemeen

Dit aanvechtingsrecht (art. 1167 BW spreekt van "opkomen tegen", de originele franse tekstvan "attaquer") vinden we geregeld in art. 1167 BW en 20 FaillW170 (La. actio Pauliana, Fr.action paulienne of nog action révocatoire).

Het gaat om een aanvechtingsrecht en niet om een vordering tot vergoeding van schade (wezehet in natura) wegens onrechtmatige daad (zie de bespreking van het verschil verder bij derechtsgevolgen). Dit sluit niet uit dat de gedraging van de derde-partij tegelijk eenonrechtmatige daad kan vormen, waarvoor deze schadevergoeding kan verschuldigd zijn171.

Het gaat om een aanvechtingsmogelijkheid voor elke schuldeiser afzonderlijk en niet enkelvoor de schuldeisers gezamenlijk (zoals oorspronkelijk in het romeins recht en zoals nu geldtvoor de hoger besproken uitgebreidere aanvechtingsmogelijkheden in de FaillW).

Ze is vooral nuttig voor schuldeisers van niet-handelaars (die in ons recht niet failliet kunnenworden verklaard) of voor schuldeisers van handelaars wiens bedrog niet binnen de 6 maanden

onjuiste verklaring geeft) = T.Not. 2003, 24 noot DE CLERCQ = TBH 2002, 316 noot B.D. ZIE DE PAGE,Traité, III (1967), p. 261 nr. 255; J. MAHAUX, “L’action pauliennne et les nullités de la période suspecte”, RCJB1989, 339 nr. 42. Vgl. voor Frankrijk cass.Fr. 17 december 1985, D . 1986 Jur. 101 noot DERIDA. VoorNederland, zie art. 51 § 2 Faillissementswet (een lex specialis die licht afwijkt van de gemeenrechtelijke regel inart. 3:86 BW).169 Zie ter vergelijking Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-2003, 940 = Pas. 2001 I 1706., zij het dat het hier omde Pauliana ging.170 Vgl. verder DE PAGE, Traité III nr. 203-260; VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, p. 141-143; DEKKERS,Handboek II, nr. 402-414; KLUYSKENS, Verbintenissen (1948), nr. 94-99, KRUITHOF e.a., "Overzicht", TPR1994, 171 v.; D. DEVOS, "La réparation du préjudice du créancier demandeur à l'action paulienne", RCJB 1995,317.171 Voor een voorbeeld waar de schuldeiser gekozen heeft voor een vordering tot schadevergoeding en genepauliana, zie Rb. Mechelen 5 februari 1997, RW 1997-98, 983 noot K. VAN RAEMDONCK,"Inbreng in naturain een vennootschap en (deelneming aan) bedrieglijk onvermogen".

Page 104: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 407 -

heeft geleid tot een faillissement (en dus buiten de verdachte periode blijft vallen).

De actio pauliana is vandaag in de praktijk, meer dan vroeger, een frekwent gebruiktrechtsmiddel.

De precieze regels zijn grotendeels niet in de wet te vinden, maar door de rechtspraakuitgewerkt op basis van de traditie (die ouder is dan het BW)172.

b) Vereisten

Uit de rechtspraak volgen er een reeks vereisten, die in 6 punten kunnen worden geordend(behoudens negatieve vereisten zoals het niet verjaard zijn van de actio e.d.). Vereist is dat:- de aanvechtende schuldeiser een schuldvordering heeft die (a) in beginsel ouder is dan deaangevochten handeling en (b) opeisbaar ten tijde van de aanvechting een schuldvordering,waarvoor (c) de verhaalsmogelijkheden zijn verminderd door de aangevochten handeling en(d) verbeterd kunnen worden door de aanvechting ervan;- (e) de schuldenaar bedrieglijk handelde; en- (f) indien er een wederpartij betrokken is en de aangevochten handeling in diens hoofdeonder bezwarende titel is, ook de erbij betrokken wederpartij bedrieglijk handelde.

i) Anterioriteit van de schuldvordering tegenover de aangevochten handeling173

In beginsel moet de aanvechtende schuldeiser een schuldvordering hebben die ouder is dan de aangevochten

handeling174.

Dit wordt vrij ruim uitgelegd175. Het is niet nodig dat het bedrag van de schuld toen reeds vaststond176 of de

schuldvordering toen reeds opeisbaar was177; enkel de titel moet dateren van voor de aangevochten handeling

(vb. bedrieglijke handelingen van een borg kunnen aangevochten worden, ook wanneer ze gesteld zijn vooraleer

de hoofdschuld ontstond). Bij belastingschulden is niet vereist dat de aanslag reeds gevestigd is, maar enkel dat

172 Een uitdrukkelijk beroep op de traditie als rechtsbron vinden we in Cass. 9 januari 1890, Pas. I 59;LAURENT, XVI nr. 433.173 Zie ook I. SAMOY, “...” TBH 2000, 380, MAHAUX, RCJB 1989, 319; Hof Gent 23 februari 1999, AJT1999-2000, 552; Brussel 19 oktober 1998, JT 1999, 44; Hof Antwerpen 15 februari 1989, Pas. II 209; Rb.Kortrijk 24 april 2001, TWVR 113.174 Cass. 23 maart 1956, Pas. I 783; Hof Gent 20 juni 1989, RW 1991-92, 504 = TGR 1989, 95.175 Zie K. van RAEMDONCK, noot, RW 98-99, 1177 en C. VERBRUGGEN, TBH 1998, 531; rechtspraakaangehaald door A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005 (1641) 1661 noot 211.176 Cass. 19 maart 1998, Arr. 338 = Pas. nr. 156 = RW 1998-99, 1177 noot K. VAN RAEMDONCK = TBH1998, 531 noot C. VERBRUGGEN; Hof Luik 28 juni 1996, Pas. 1995 II 100, Hof Luik 13 november 1997,TBBR 1998, 366; A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005 (1641) 1661.177 Rb. Hasselt 23 april 2001, RW 2003-2004, 1350; zie verder P. VAN DER PUTTEN, “De actio pauliana ingrote lijnen”, noot onder Hof Antwerpen 1 maart 1995, AJT 1994-95, 495.

Page 105: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 408 -

de materiële belastingschuld reeds is ontstaan178. Ook een wijziging van de schuld na de aangevochten handeling

verhindert de pauliana niet179, en evenmin een schuldvernieuwing180.

Om de anterioriteit tussen de schuldvordering en de aangevochten handeling te bewijzen, kan art. 1328 BW (de

regel van de vaste datum) spelen (deze eis niet van toepassing op schuldvorderingen die niet uit een geschrift

volgen)181.

Op dit beginsel zijn er twee uitzonderingen:

- in geval van faillissement vervalt de anterioriteit van de schuld als apart vereiste (zie art. 20 FaillW);

- volgens de rechtsleer en rechtspraak moet de schuldvordering evenmin ouder zijn dan de aangevochten

handeling wanneer deze als enig doel had zich te onttrekken aan het verhaal van een toekomstige schuldeiser of

toekomstige schuldeisers182.

ii) Opeisbare schuldvordering op het tijdstip van de aanvechting

Bij het instellen van de actio pauliana moet de vordering van de agerende schuldeiser reeds opeisbaar zijn, en dus

niet voorwaardelijk (pendente conditione) of onder een niet vervallen tijdsbepaling. Maar indien de schuldenaar

onvermogend is, vervalt de tijdsbepaling (art. 1188 BW), zodat de aanvechting ook door de schuldeiser van een

schuldvordering onder tijdsbepaling daardoor mogelijk wordt.

iii) Vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de aanvechtende schuldeiser

De aangevochten handeling moet de schuldeiser benadelen (eventus damni) en meer bepaald de

verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser in concreto verminderd hebben183 (vereiste van "verhaalsbenadeling")

i. Het moet om een verarming in ruime zin gaan, d.w.z. het onttrekken van een goed aan het vermogen van de

schuldenaar - dus aan het collectief onderpand van de schuldeisers -, zij het onder bezwarende titel, zij het

kosteloos (daarover meer onder 2°). Het moet daarbij wel gaan om goederen waarop de schuldeiser verhaal kan

nemen (dus geen onbeslagbare goederen, inbegrepen strikt persoonlijke rechten). In de praktijk zal de pauliana

178 Hof Antwerpen 12 april 2005, NJW 2005, 1102.179 Cass. 3 oktober 1985, Arr 1985-86, 117.180 Hof Brussel 2 december 2002, RABG 2003, 672 noot G. JOCQUE.181 Volgens DE PAGE III nr. 227, volstaat het voor de aanvechting van een aan overschrijving (art. 1 HypW)onderworpen handeling dat de schuldvordering ontstaat voor de overschrijving; dit is onjuist: de exceptie vanniet-overschrijving kan slechts worden ingeroepen door derden met een zakelijk werkend recht.182 LAURENT, XVI nr. 462; DE PAGE III nr. 228 met verwijzingen in vn. 1; A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005, (1641) 1661 nr. 43; Hof Brussel 19 oktober 1998, JT 1999, 44; Rb. Luik 10 september 1999, TBH 2000,380 noot I. SAMOY.183 Vgl. verder E. DIRIX, “De vergoedende functie van de actio pauliana”, RW 1992-93, 332; D. DEVOS, “Laréparation du préjudice du créancier demandeur à l’action paulienne”, RCJB 1995, 322 v.; Hof Antwerpen 1maart 1995, AJT 1994-95, 491; KRUITHOF, "Overzicht", TPR 1983, p. 689 nr. 184; A. VAN OEVELEN, RW2004-2005 (1641) 1661; Hof Brussel 19 oktober 1998, JT 1999, 44 = TBBR 2001, 145 noot S. LOOSVELD; HofGent 23 februari 1989, T.Not. 2001, 185 noot F. BLONTROCK.

Page 106: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 409 -

natuurlijk het vaakst gebruikt worden om een vervreemding van een waardevol goed aan te vechten.

Handelingen waardoor de schuldeiser zich niet verarmt, maar enkel ervan afziet zich te verrijken, kunnen niet met

de pauliana worden aangevochten184. De afstand van een reeds verkregen recht is echter wel een verarming185

(voor het bijzondere geval van verwerping van een nalatenschap, zie de bespreking verderop van art. 788 BW).

De inbreng van een goed in een gemeenschappelijk vermogen is een verarming in deze ruime zin, in die zin dat

de inbrenger zijn recht op het goed zelf vervangt door een onlichamelijk aandeel in dat vermogen (zie de

bespreking in het hoofdstuk over afgescheiden vermogens).

Gaat het niet om een verarming, dan beschikt de schuldeiser vaak wel over andere remedies, zoals:

- de zijdelingse vordering (art. 1166 BW), bv. om de schuldenaar een recht te doen verkrijgen dat hij nalaat te

verkrijgen (zie de bespreking verder);

- de vordering tot schadevergoeding jegens een derde die medeplichtig is aan de wanprestatie van de schuldenaar.

ii. Het moet niet noodzakelijk om een verarming in enge zin gaan, d.i. een handeling waar geen evenwaardige

tegenprestatie tegenover staat.

Het meest klassieke toepassingsgeval van de pauliana is natuurlijk wel de rechtstreekse kosteloze verarming van

de schuldenaar door:

- vervreemding van een goed om niet, of

- afstand van recht186, of

- de verwerping van een nalatenschap (zie daarvoor de bijzondere bepaling van art. 788 BW)187, dan wel

- een vervreemding voor een prijs die merkelijk beneden de waarde ligt188.

Maar ook transacties waardoor de schuldenaar niet verarmt in enge zin, maar zijn activa moeilijker uitwinbaar

worden (zodat de uitwinning van de schuldenaar in concreto wordt verhinderd), komen in aanmerking:

- zo zal de verkoop van goederen tegen geld omzeggens altijd een vermindering van de verhaalsmogelijkheden

van de schuldeisers opleveren - omdat geld nu eenmaal gemakkelijk weg te steken is -, en is die benadeling

aanwezig indien het geld op het ogenblik van het verhaal niet meer aanwezig is189;

184 DE PAGE III nr. 212.185 Zie bv. art. 622 BW bij afstand van vruchtgebruik; Rb. Brugge 26 juni 2000, RW 2001-2002, 282 voor eenvoorbeeld van paulianeuze afstand van vruchtgebruik.186 Bv. Rb. Brugge 26 juni 2000, RW 2001-2002, 282 (afstand van vruchtgebruik); Rb. Hasselt 8 mei 2002, TFR2002, 893 noot J. SPEECKE.187 Zie hierbij Cass. 22 juni 2000, RW 2000-2001, 1085, dat verduidelijkt dat enkel de persoonlijke schuldeisersvan de verwerpende erfgenaam, en niet die van de overledene, de verwerping kunnen aanvechten.188 Bv. Hof Gent 27 december 1991, RW 1991-92, 1125.189 Voor een toepassing, zie kh. Marche-en-Famenne 21 mei 2001, TBH 2002, 325 noot P. COPPENS (verkoopvan een aandeel in mede-eigendom tegen een geldsom). Zie DE PAGE, Traité III, p. 243-244 nr. 235; D.DEVOS, "La réparation de préjudice du créancier demandeur à l'action paulienne", noot onder Cass. 15 mei 1992,RCJB 1995, 323; Hof Luik 6 februari 1996, JLMB 1996, 469; en de rechtspraak aangehaald door A. VANOEVELEN, RW 2004-2005 (1641) 1661 noot 217.

Page 107: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 410 -

- ook het onderbrengen van goederen in een vennootschap of afgescheiden vermogen (bv. maatschap) kan

paulianeus zijn, omdat het verhaal daardoor drastisch bemoeilijkt wordt (het aandeel in dat vermogen of die

vennootschap is niet of moeilijk uitwinbaar, zie verder)190;

- het langdurig verhuren van een onroerend goed vermindert ook de verkoopwaarde ervan (in casu werd het

bedrieglijk karakter aanvaard daar het goed verhuurd werd aan een vennootschap die aan de schuldenaars

behoorde, tegen een overigens betrekkelijk lage huurprijs)191;

- ook het verstrekken van zekerheden voor bestaande schulden aan andere schuldeisers kan bedrieglijk zijn en in

dat geval aanvechtbaar.

Naargelang de derde-wederpartij kosteloos of onder bezwarende titel verkrijgt, verschilt wel de onder f)

besproken vereiste van medeplichtigheid van de derde.

iii. Men neemt wel aan dat de derde zich kan verweren door te eisen dat de schuldeiser eerst probeert de

schuldenaar uit te winnen192 (wat evenwel een bewarend beslag tegen de derde niet kan verhinderen), of door de

schuldeiser uit te betalen193 (best met subrogatie).

iv. Aangevochten kunnen enkel onverplichte rechtshandelingen en géén rechtshandelingen waartoe de

schuldenaar reeds verplicht was (bv. betaling van een eerder aangegane schuld). Dit is anders bij

rechtshandelingen uit de verdachte periode (zie hoger). Het is niet onmogelijk dat er bij verplichte

rechtshandelingen (betaling met name) bedrog in het spel is, doch in dat geval spelen alleen de gewone remedies

voor onrechtmatige daad en niet de bijkomende specifieke remedie van de pauliana (over de verhouding tussen

beiden, zie verder).

iv) Belang van de agerende schuldeiser bij de aanvechting

Vereist is ook dat de schuldeiser die de pauliana instelt zijn toestand door die actio kan verbeteren; indien de

volledige opbrengst van het goed naar bevoorrechte schuldvorderingen zou gaan (bv. hypothecaire), is de actio

190 Zie bv. Hof Luik 23 december 2003, JT 2004, 384, waarin de schuldenaar (borg) eerst een onroerend goedinbracht in vennootschap en later zijn aandelen daarin aan familieleden overdroeg. Vgl. Hof Gent 21 juni 1994,RW 1994-95, 717 (inbreng in een nieuwe vennootschap; de geldigheid van de oprichting verhindert de pauliananiet); Hof Antwerpen 4 januari 1993, RW 1993-1994, 199 noot E. DIRIX; Hof Gent 22 juni 1993, RW 1993-94,204; Luik 6 februari 1996, JLMB 1996, 469; G. DE LEVAL, Traité des saisies, p. 88; D. DEVOS, RCJB 1995,324 nr. 8; RIVES LANGE, Rev. banque 1987, 1096; Hof Brussel 19 oktober 1998, JT 1999, 44. Bv. HofAntwerpen 6-3-2000, AJT 2000-2001, 550 n. I. VERVOORT , “Paulianeuze inbreng in vennootschap”. Zie ooknog H. LAGA "Rechtsvordering van persoonlijke schuldeisers bij frauduleuze inbreng van hun schuldenaar ineen vennootschap", J.Falc. 1978-79, 237 v.; K. GEENS, "De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap",TPR 1990, 1642 nr. 14.191 Rb. Hasselt 23 april 2001, RW 2003-2004, 1350.192 LAURENT, VXI nr. 437; DE PAGE III nr. 233 a) met verwijzingen; Hof Brussel 13 december 1960, Pas.1962 II 8. De derde-wederpartij moet daarbij niet de kosten voorschieten, zoals een borg moet doen die hetvoorrecht van uitwinning inroept.193 DE PAGE III nr. 233 b) met verwijzingen.

Page 108: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 411 -

pauliana van een chirografair schuldeiser niet gegrond194. Men kan dit desgevallend ook als een element van de

vorige vereiste beschouwen.

Is er omgekeerd geen probleem om de vordering anders te verhalen, dan is er evenmin belang.

Kan de pauliana de toestand van de schuldeiser verbeteren, dan blijft ze wel beperkt tot die verbetering (zie onder

de gevolgen). Aangezien de pauliana relatieve werking heeft (zie onder) moet daarbij geen rekening worden

gehouden met bevoorrechte schuldeisers die in casu geen verhaal uitoefenen.

Omgekeerd zal een schuldeiser met een zakelijke zekerheid met volgrecht (zoals een hypotheek) geen belang

hebben bij de aanvechting zolang zijn volgrecht niet wordt aangetast door de bestreden handeling.

v) Bedrog in hoofde van de schuldenaar

De schuldenaar moet bedrieglijk hebben gehandeld; dit wordt ruim uitgelegd als “in de wetenschap van

benadeling van de schuldeiser”195. Het abnormale karakter van de handeling geldt als een vermoeden van

dergelijke wetenschap196.

NB. In geval van legaat door de schuldenaar komt men niet aan de pauliana toe; immers de schuldeisers van de

overledene hebben voorrang op de legatarissen (regel uitgedrukt in het adagium “Nemo liberalis nisi liberatus”).

Het legaat heeft dus maar uitwerking na betaling van de schulden, en hoeft dus niet te worden aangevochten.

vi) Indien er een wederpartij betrokken is en de aangevochten handeling in diens hoofde onderbezwarende titel is, ook bedrog in hoofde van de erbij betrokken wederpartij

Handelingen onder bezwarende titel

Indien de handeling onder bezwarende titel geschiedde in hoofde van de wederpartij, moet ookdeze te kwader trouw zijn (scientia fraudis)197. De loutere kennis door de wederpartij van hetfeit dat de aangevochte handeling de schuldenaar verarmt, is nog geen kwade trouw; die is erwel wanneer men wist dat dit de schuldeisers benadeelde door het onvermogen tebewerkstelligen198 of de verhaalsmogelijkheden in concreto te beperken. Die wetenschap kan

194 Hof Luik 29 januari 2002, P&B 2002, 186 = JT 2002, 290; Rb. Hasselt 24 juni 1975, Limb.Rl. 1976, 28.195 Cass. 11 januari 1988, Arr. 1987-88, 594; Rb. Hasselt 23 april 2001, RW 2003-2004, 1350.196 H. DE PAGE, III, nr. 235 p. 243-244; A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005, 1662 met verwijzingen invoetnoot 220; Hof Luik 6 februari 1996, JLMB 1996, 469; Hof Antwerpen 19 maart 1996, Not.fisc.M. 1997, 209noot L. VAEL; Rb. Hasselt 23 april 2001, RW 2003-2004, 1350 = Huur 2002, 133; Rb. Namen 27 april 2004,JLMB 2004, 1733.197 Zie voor nadere uitwerking BOCKEN & KRUITHOF, TPR 1994, 688 v., nr. 361 v. Vgl. ook E. DE LUYCK,"Het bedrog vanwege de schuldenaar en de derde-medeplichtigheid in de actio pauliana", J.Falc. 1978-79, 642.198 Hof Luik 29 januari 2002, P&B 2002, 186 = JT 2002, 290; Hof Brussel 19 oktober 1998, TBRR 2001, 145 v.

Page 109: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 412 -

uit de omstandigheden blijken199. Het is niet voldoende dat de derde kennis zou gehad hebbenindien hij zorgvuldiger was geweest200; sommige rechtspraak meent echter dat het volstaat datde wederpartij dit redelijkerwijze behoorde te weten201.

Indien de wederpartij een vennootschap is, waarvan de schuldenaar bestuurder is, zal dewetenschap van de schuldenaar aan de wederpartij worden toegerekend. Ook in anderegevallen van nauwe banden wordt de kwade trouw gemakkelijker aanvaard202.

Kosteloze handelingen

Wederpartijen te goeder trouw worden niet beschermd wanneer hun titel een kosteloze is, duswanneer zij om niet hebben verkregen203. Hier wordt het belang van de schuldeiser voorranggegeven op dat van die wederpartij (die in beginsel geen nadeel lijdt, maar enkel een voordeelverliest: certat de lucro captando, non de damno vitando). Een kosteloze titel is in ons recht nueenmaal in meerdere opzichten zwakker dan een bezwarende titel204.

c) Gevolgen van een geslaagde aanvechting

De traditionele omschrijving van de gevolgen van een geslaagde pauliana luidt dat dehandeling niet nietig is tussen de partijen, maar niet-tegenwerpelijk aan de schuldeisers die zehebben ingesteld of er zich bij hebben aangesloten (c.q. bij instelling namens de gezamenlijkeschuldeisers bij samenloop, aan de samenlopende schuldeisers)205.

Deze omschrijving is niet verkeerd. Maar misschien moeten we toch proberen de gevolgen ookin minder vage termen te verwoorden.

i) Verhaalsrecht op de goederen, ongeacht de verkrijging door een derde, maar behoudensderdenbescherming

199 Bv. zustervennootschap die goederen opkoopt welke reeds eerder in beslag waren genomen, dadelijk nadathet eerste beslag werd opgeheven (de tapijten lagen nog bij de gerechtsdeurwaarder die met het eerste beslag wasbelast geweest).200 Dat is de maatstaf van goede of kwade trouw voor een derde-verkrijger die verkrijgt in strijd met een ouderzakelijk recht; maar hier gaat het precies over een geval waarin de aanvechtende schuldeiser niet handeltkrachtens een ouder zakelijk recht.201 Zie A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005, 1662 met verwijzingen in voetnoot 221.202 Hof Luik 6 februari 1996, JLMB 1996, 469; Hof Antwerpen 19 maart 1996, Not.fisc.M. 1997, 209 noot L.VAEL; Rb. Hasselt 23 april 2001, RW 2003-2004, 1350 = Huur 2002, 133; A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005,1662.203 Bv. Hof Gent 20 juni 1989, TGR 95.204 vgl. bv. in het erfrecht de mogelijkheid tot inkorting, de achterstelling van legaten op de schulden van deerflater en overige nalatenschapsschulden (nemo liberalis nisi liberatus), e.d.m.205 Vgl. A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005, 1662 en verwijzingen in vn. 223-224.

Page 110: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 413 -

aaa) In de verhouding met de wederpartij

Verhaalsrecht tegen de wederpartij

Op de eerste plaats kan de schuldeiser zich erop blijven verhalen: hij kan er beslag op leggenen in geval van een algemeen beslag vallen ze in de boedel.

Dit verhaalsrecht is zelfs tegenwerpelijk aan de schuldeisers van de wederpartij van deschuldenaar206. In die zin heeft het zakelijke werking. Reeds hieruit blijkt dat de actiopauliana, ook al veronderstelt zij in de meeste gevallen een onrechtmatige daad in hoofde vande wederpartij (niet altijd: met name niet in hoofde van een wederpartij die koteloos verkrijgt),in zijn rechtsgevolg niét te herleiden is tot een vordering uit onrechtmatige daad (hieroverdadelijk meer).

Gebeurlijk vervangende schadevergoeding

- Uit onrechtmatige daad:

Indien het verhaalsrecht niet meer kan worden uitgeoefend omdat het goed zich niet meer (of niet meer

onbezwaard) in het vermogen van de wederpartij bevindt en de opvolgende verkrijger beschermd wordt (zie

hieronder) of omdat het is tenietgegaan, dan kan de schuldeiser schadevergoeding uit onrechtmatige daad (nl.

derde-medeplichtigheid) vorderen van de medecontractant te kwader trouw van zijn schuldenaar207. Ook

wanneer het goed om andere redenen niet kan worden teruggegeven of in waarde is verminderd, kan

schadevergoeding op grond van art. 1382 BW worden toegekend208.

Dit is dan wel geen gevolg meer van de actio pauliana zelf maar een vordering gegrond op derde-

medeplichtigheid aan wanprestatie, en dus een toepassing van de gewone regels inzake onrechtmatige daad.

De schadevergoeding blijft beperkt tot de waarde van het vervreemde actief en dit binnen de grenzen van de

schuldvordering van de schuldeiser209.

Anders dan een deel van de rechtsleer210 meent, is deze vordering tot schadevergoeding (in tegenstelling tot de

206 DE PAGE, Traité III (1967), nr. 246, b); TERRE & SIMLER, Obligations (2002) nr. 1184; E. DIRIX, "Devergoedende functie van de actio Pauliana", RW, 1992-93, 331 nr. 3.207 Zie o.a. Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-2003, 940 = Pas. 2001 I 1706; Cass. 9 februari 2006, nr.C.03.0074N.208 Hof Luik 29 januari 2002, P&B 2002, 186= JT 2002, 290.209 Cass. 9 februari 2006, nr. C.03.0074N.210 E. DIRIX, “De vergoedende functie van de actio pauliana”, RW 1992-1993, 331; DE PAGE, Traité III nr.246.

Page 111: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 414 -

actio pauliana s.s.) evenwel niet bevoorrecht op andere schuldvorderingen jegens die medecontractant211; er is

in ons recht immers géén rechtsgrond voor een dergelijke voorkeursbehandeling (uitgezonderd wanneer het

zakelijk werkend recht van de schuldeisers gehandhaafd wordt door middel van zakelijke subrogatie, op een

ander specifiek goed in het vermogen van de medecontractant).

- Uit ongegronde verrijking:

Is de wederpartij te goeder trouw en heeft hij kosteloos verkregen, dan kan bij tenietgaan of waardevermindering

van de zaak geen schadevergoeding van die derde worden gevorderd, maar enkel afgifte van de verrijking212.

bbb) In de verhouding met een opvolgende verkrijger

Verder blijkt uit de rechtspraak ook dat een volgende verkrijger aan wie het goed door dewederpartij is doorverkocht en –geleverd, dit in beginsel niet geldig heeft verkregen, of juisternog: verkregen heeft van een beschikkingsonbevoegde. Die latere verkrijger kan zich welberoepen op de regels inzake de bescherming van derde-verkrijgers, die een uitzonderingvormen op de regel dat men niet verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde:- zie voor onroerend goed bv. het Cassatie-arrest van 25 oktober 2001: personen die van demedecontractant van de schuldeiser verkregen hebben – dus onderverkrijgers – zijn beschermdindien zij te goede trouw waren en hun recht gepubliceerd was voor de publicatie(kantmelding) van de actio Pauliana213:- wat roerende zaken betreft hangt de bescherming van de onderverkrijger evenzeer af van devervulling van de vereisten voor derdenbescherming, zoals afgeleid uit art. 2279 BW(bescherming die dus ook geldt voor de onderverkrijger om niet die te goeder trouw in hetbezit is gekomen); vgl. de rechtspraak bij art. 17 en 18 FaillW214 (en er is geen enkele redenwaarom bij de gemeenrechtelijke pauliana niet dezelfde regels zouden gelden215).

Ook de actio Pauliana is dus - net zoals de aanvechtingsmogelijkheden uit de FaillW - géénaanspraak op een prestatie door de wederpartij (bv. teruggave of schadevergoeding), maar opde eerste plaats een bevoegdheid (Gestaltungsrecht) waarmee een rechtshandeling tussen

211 PLANIOL-RIPERT, Traité VII nr. 961; WEILL& TERRE, Les obligations, Parijs 1986, p. 891 nr. 882;TERRE & SIMLER, Obligations (2002) nr. 1184.212 Vgl. LAURENT XVI nr. 492.213 Zie Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-2003, 940 = Pas. 2001 I 1706.214 Zie met name inzake art. 17 II FaillW Cass. 31 januari 2002 nr. C.01.0229N, curatoren Bvba InternationaalTransport De Koning t. Bvba Andre, TBH 2002, 316 noot BD = RW 2002-2003, 982 noot S. MOSSELMANS.215 Vgl. LAURENT XVI nr. 470; voor Nederland, zie art. 3:45 § 5 BW (een lex specialis die licht afwijkt van degemeenrechtelijke regel in art. 3:86 BW). Er is inderdaad geen enkele reden waarom de regel niet ook voor degewone actio pauliana zou gelden. Waar sommigen (bv. DE PAGE III nr. 255) in de oude FaillW nog eenargument konden vinden omdat de oude FaillW sommige handelingen nietig achtte en andere slechts niet-tegenwerpelijk, maakt de nieuwe FaillW dat onderscheid niet meer en worden zowel de pauliana als de andereaanvechtingsmogelijkheden er als niet-tegenwerpelijkheden beschouwd.

Page 112: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 415 -

schuldenaar en medecontractant kan worden aangevochten216. Is de aangevochten handelingde titel van een vervreemding door schuldenaar A aan wederpartij B geweest, dan volgt uit degeslaagde aanvechting daarvan dat ook de eigendomsoverdracht waarvoor dieverbintenisrechtelijke handeling de titel vormde, achteraf gezien nooit tegenwerpelijk heeftplaatsgehad (dit volgt uit ons causaal stelsel van eigendomsoverdracht). Daardoor is B achterafgezien nooit beschikkingsbevoegd geweest (in verhouding tot de agerende schuldeiser) enheeft een mogelijke onderverkrijger C van een in dat opzicht beschikkingsonbevoegde persoonverkregen (en dus niet verkregen, behoudens derdenbescherming)217. Dat de regels vanderdenbescherming van toepassing zijn, bewijst met andere woorden dat de actio paulianageen louter persoonlijke vordering tot schadevergoeding is, maar een Gestaltungsrecht218.Vermits de schuldeisers als zodanig geen enkel zakelijk recht hebben op de goederen van hunschuldenaar zolang ze niet in samenloop zijn (de samenloop verschaft hen een soortgezamenlijk pandrecht), is de actio Pauliana ook niet de uitoefening van een zakelijk recht opdie goederen. Ze is echter wel geïnspireerd door dat gezamenlijk pandrecht van deschuldeisers, dat onder bepaalde voorwaarden als het ware “op voorhand” kan wordeningeroepen.

De aanvechting van de rechtshandeling is dus rechtstechnisch gezien géén vorm vanschadevergoeding voor onrechtmatige daad, zoals wel eens wordt gesteld (ten onrechte, wantdan zou men geen voorrang hebben in de boedel van de wederpartij), maar een meer directevorm van rechtsbescherming van schuldeisers219 (nl. men zorgt dat de schade niet ontstaat,

216 Dit volgt alleen al uit de tekst van art. 1167, die spreekt van opkomen tegen (attaquer), d.i. aanvechten, endie van art. 20 FaillW, die het gevolg als niet-tegenwerpelijkheid omschrijft. Deze kwalificatie stemt grotendeelsovereen met de opvatting van LAURENT, Principes, XVI, nr. 465 v. en 483 v. (die wel onjuist spreekt vannietigheid in plaats van niet-tegenwerpelijkheid) en gaat in tegen de opvatting van DE PAGE, III nr. 242, volgenswie het een loutere vordering uit onrechtmatige daad is. Vgl. ook N. GEELHAND, Belangenafweging in hethuwelijksvermogensrecht, Dl. II, nr. 1994-1995 en 1997, die de actio ziet als de sanctie van een bevoegdheids-overschrijding door de schuldenaar. In onze zin ook de Franse opvatting, bv. TERRE & SIMLER, Obligations(2002) nr. 1156; in Nederland wordt het gevolg beschouwd als een relatieve nietigheid, wat in de praktijkhetzelfde betekent. Vgl. ook J. GHESTIN, "La fraude paulienne", Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Toulouse1978, (569) 574-575.DE PAGE geeft toe (Traité III nr. 252 B.) dat zijn theorie van de loutere onrechtmatige daad op minstens 2punten niet klopt, namelijk dat de pauliana ook geldt tegen de wederpartij te goeder trouw die kosteloos heeftverkregen en dat zij voorrang verschaft boven de schuldeisers van de derde-wederpartij. Hij stelt dan maar dat ditbillijkheidsuitzonderingen zijn op de theorie; in onze opvatting van de pauliana zijn het echter geenuitzonderingen en is die contradictie er dus niet.In de recente rechtspraak van het Hof van cassatie wordt weliswaar verkondigd dat de pauliana strekt totvergoeidng van schade die de bedrieglijke verarming berokkent, maar wordt er onmiddellijk aan toegevoegd datde vergoeding in beginsel gebeurt door de niet-tegenwerpelijkheid van de rechtshandeling als een vorm vanherstel in natura (zie bv. cass. 9 februari 2006, nr. C.03.0074.N). Dat herstel blijft echter niet beperkt tot hetgeenmen zou verkregen hebben indien de fout niet was gegaan en is dus géén toepassing van art. 1382 BW.217 Vgl. LAURENT, XVI nr. 465.218 De redenering van DE PAGE dat het noch een zakelijke vordering is, noch een echte nietigheid, en dus eenpersoonlijke vordering tot schadevergoeding "in natura", is dus fout.219 Net zoals bv. een revindicatie of een actio negatoria door een eigenaar als "afweerrechten" (en geen

Page 113: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 416 -

zodat men aan de vergoeding ervan niet toekomt)220. Dat sluit niet uit dat er daarnaast ookremedies uit onrechtmatige daad kunnen spelen voor zover men door middel van de paulianade schade niet kan vermijden (bv. schadevergoeding verschuldigd door de derde-medeplichtige die het goed intussen verder heeft vervreemd).

Uit dit alles volgt dus ook dat tegenover de onderverkrijger geen actio pauliana kan wordeningesteld221. Zo deze niet beschermd wordt krachtens de regels van derdenbescherming,ondergaat hij gewoon het verhaal op de goederen. Wel is het niet uitgesloten dat de schuldeiserook jegens verdere verkrijgers een gewone vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatigedaad (derde-medeplichtigheid) heeft.

ii) Beperking van de gevolgen van de pauliana in verhouding tot de beperking van hetverhaalsrecht.

Indien zonder de paulianeuze handeling, de schuldeiser zich ook niet op het goed voor de volle waarde had

kunnen verhalen, bv. omdat er een hypotheek op gevestigd was, dan kan hij zijn verhaalsrecht c.q. recht op

vergoeding door de verkrijger, slechts uitoefenen ten belope van het verschil tussen de opbrengst van het goed bij

gedwongen verkoop en het bedrag van de door de hypotheek verzekerde schuld(vordering)en. De pauliana mag

immers voor de agerende schuldeiser geen bron van winst zijn, waardoor zijn positie voordeliger wordt dan

indien de aangevochten handeling door de schuldenaar niet was verricht222. Met schuldeisers die niet mee

aanvechten moet daarbij wel geen rekening worden gehouden (zie onder c).

Naar de omvang van het bedrog (bv. de mate waarin de verkoopprijs beneden de waarde lag) daarentegen moet

vergoedingsrechten) vormen van rechtstreekse rechtsbescherming zijn en niet te herleiden zijn tot een soortherstel in natura voor een onrechtmatige daad. Zie mijn bijdragen "De drievoudige gelaagdheid vanschuldvorderingen en hun bescherming", Feestbundel Walter van Gerven, Kluwer Antwerpen 2000, 329-342(http://www.storme.be/3voudigegelaagdheid.html) en "De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uitovereenkomst en andere persoonlijke rechten : zgn. derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana enaanverwante leerstukken", in Overeenkomsten en derden : De externe gevolgen van overeenkomsten en de derde-medepl ich t ighe id , BVBJ, Vlaams Pleitgenootschap, Jeune Barreau Brussel 1995, p. 111-189(http://www.storme.be/3medeplichtigheid.html).220 Deze zakelijke werking ontbreekt bij toepassing van het leerstuk der derde-medeplichtigheid buiten dePauliana om. In dat geval is er enkel een verplichting tot teruglevering door de derde; deze teruglevering vindtniet plaats met terugwerkende kracht, vermits zij een beteugeling is voor onrechtmatige daad. Het is slechtswanneer er een nietigverklaring of niet-tegenwerpbaarverklaring krachtens de wet geschiedt (zoals bv. art. 224BW), dat deze zakelijke werking heeft.221 Cass. 9 februari 2006, nr. C.03.0074N suggereert ten onrechte het tegendeel in overweging 3; bijnauwkeurige lezing blijkt echter dat het gaat om de vordering tot schadevergoeding wegens derde-medeplichtigheid, die ook tegen de onderverkrijger kan worden ingesteld indien zowel de derde-verkrijger als deonderverkrijger medeplichtig zijn.222 Zo Cass. 15 mei 1992, Arr. 1991-92, 867 noot G.D. = RW 1992-1993, 330 noot E. DIRIX = Pas. 1992 I 813= T.Not. 1993, 70 = RCJB 1995, 314 noot D. DEVOS, "La réparation de préjudice du créancier demandeur àl'action paulienne".

Page 114: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 417 -

men niet kijken223; het gaat immers om de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser eerder dan de verarming

van de schuldenaar.

Ook zal aan voordeelstoerekening moeten worden gedaan, indien blijkt dat de agerende schuldeiser uit de

aangevochten rechtshandeling eerder ook voordeel heeft gehaald, bv. doordat de prijs die de wederpartij betaald

heeft hem geheel of ten dele ten goede is gekomen224.

iii) Relatieve werking (begunstigde schuldeisers).

Een geslaagde pauliana heeft relatieve werking in die zin dat de niet-tegenwerpelijkheid en daardoor de

uitbreiding van het verhaalsrecht enkel kan worden ingeroepen door de schuldeisers die deze bekomen hebben, en

niet door de andere chirografaire schuldeisers van dezelfde schuldenaar (met wie de eerste dus niet in samenloop

komt)225. Ten aanzien van die schuldeisers blijft de aangevochten handeling even geldig als tussen de bij de

handeling betrokken partijen. Met deze schuldeisers moet, anders dan met hypothecaire schuldeisers en deze met

een ander zekerheidsrecht aan wie men hoe dan ook voorrang had moeten geven, dus ook geen rekening worden

gehouden bij een mogelijke beperking van de gevolgen van de pauliana226. In die zin verschaft de pauliana

voorrang op de gereïntegreerde goederen ten aanzien van de andere schuldeisers van de schuldenaar.

Wordt de pauliana ingesteld door de curator, dan komt ze wel aan alle concurrente schuldeisers ten goede. Na het

faillissement kan een schuldeiser de pauliana overigens niet meer instellen, tenzij hij door de aangevochten

handeling een specifiek nadeel lijdt dat niet gemeen is aan de (concurrente) schuldeisers.

d) Werkwijze.

De actio pauliana is in wezen gericht tegen de derde-wederpartij (en niet tegen de eigen schuldenaar).

De schuldeiser hoeft de pauliana niet vooraf in te stellen om verhaal te nemen op de betroffen goederen; hij kan:

- indien hij een uitvoerbare titel heeft tegen de schuldenaar, verhaal nemen op de activa alsof ze zich nog in het

vermogen van de schuldenaar bevinden;

- indien hij nog geen uitvoerbare titel tegen zijn schuldenaar heeft, hij bewarend beslag leggen op grond van art.

1167 BW (pauliaans beslag)227, mist toestemming van de beslagrechter. Wanneer de wederpartij-eigenaar zich

dan tegen dat verhaal (beslag) verweert (meer bepaald een revindicatie instelt), zal de schuldenaar vervolgens de

pauliana bij wijze van tussenvordering instellen228.

223 Eveneens Cass. 15 mei 1992 (vorige noot).224 E. DIRIX, RW 1992-1993, (331) 332 in fine met verwijzing BAUDRY-LACANTINERIE & BARDE, TraitéXII, 743 nr. 720 v.; AUBRY & RAU, Cours de droit civil, 5e uitg., Deel IV, 235 § 313.225 A. VAN OEVELEN, RW 2004-2005, 1662 en verwijzingen in vn. 225.226 E. DIRIX, RW 1992-1993, (331) 332 nr. 5; DEMOGUE, Traité des obligations, VII, 492 nr. 1107.227 E. DIRIX, R W 1992-1993, 331; K. BROECKX, "Ter inleiding: enkele topics uit het beslag- enexecutierecht", in Beslag en collectieve schuldenregeling, p. (1) 12.228 E. DIRIX, RW 1992-1993, 331; DEMOGUE, Traité des obligations, VII, 474 nr. 1090.

Page 115: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 418 -

Indien de aanvechting betrekking heeft op een aan overschrijving (art. 1 HypW) onderworpen akte, dan dient de

schuldeiser zijn vordering te kantmelden (zie art. 3 lid 1 HypW). Dit is vereist:

- om te vermijden dat een opvolgende verkrijger het goed te goeder trouw zou verkrijgen vooraleer de niet-

tegenwerpelijkheid wordt uitgesproken;

- maar ook voor de tegenwerpelijkheid van de actio pauliana aan de wederpartij229.

Bestaat het bedrog van de schuldenaar erin zich te laten veroordelen jegens een derde-wederpartij, dan zal de

aanvechting dienen te geschieden door een derdenverzet tegen dat veroordelend vonnis230 (tenzij men reeds

voordien in het geding is tussengekomen).

e) Verjaring

De pauliaanse vordering is aan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn onderworpen, behalve in bijzonderegevallen (bv. art. 1319bis GerW).

Sinds de wet van 1998 de uniforme verjaring van 30 jaar heeft verbrokkeld, rijst echter de vraag welke

gemeenrechtelijke verjaringstermijn van toepassing is. Uit de hoger gegeven kwalificatie van de actio pauliana

volgt dat dit de termijn van 10 jaar van art. 2262bis § 1, eerste zin is; de aanvechting is immers geen

schadevergoeding; komt er bovenop of in plaats van de pauliana een vordering tot schadevergoeding jegens de

derde-wederpartij, dan geldt daarvoor de termij van 5 c.q. 20 jaar van art. 2262bis § 1, tweede zin.

f) IPR

In het internationaal privaatrecht gaat men ervan uit dat de actio pauliana enkel mogelijk is indien enerzijds hetrecht van de schuldvordering van de eiser ze als remedie toekent en anderzijds ook het recht van de aangevochtenhandeling zo’n niet- tegenwerpbaarheid erkent231. Verordening 1346/2000 EU betreffende deinsolventieprocedures bepaalt dat de Pauliana bij insoventie (faillissement, gerechtelijk akkoord, collectieveschuldenregeling) door de lex fori (d.i. die van het voornmaatse belangencentrum van de insolvabele schuldenaar)wordt bepaald (art. 4 lid 2 m Vo.), maar dat dit niet van toepassing is als de aangevochten handeling aan eenander recht onderworpen is, dat in dat geval deze aanvechting niet voorziet (art. 13 Vo.). bij titels voor deverkijging van onroerend goed geldt alleen de wet van de ligging (art. 8 Vo.).

3° Vergelijkbare vorderingen ingesteld door schuldeisers van een partij.

a) Aanvechting van een bedrieglijke verwerping van een nalatenschap (art. 788 B.W.) of eenbedrieglijke verdeling

Verwant aan de pauliana is ook de bepaling van art. 788 BW, krachtens dewelke schuldeisers de nalatenschap die

door hun schuldenaar met benadeling van hun rechten is verworpen, kunnen aanvaarden in hun plaats tot beloop

229 Zie Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-2003, 940 = Pas. 2001 I 1706.230 LAURENT XVI nr. 472; DE PAGE III nr. 215.231 VAN HECKE & LENAERTS, nr. 791.

Page 116: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 419 -

van hun schuldvordering232. De gevolgen zijn vergelijkbaar met die van de aanvechting door middel van een

pauliana van de verwerping.

Verwant zijn ook de bepalingen die de schuldeiser de mogelijkheid geven een vereffening of verdeling van een

gemeenschappelijk vermogen aan te vechten die met bedrieglijke benadeling van bun rechten is geschied.

Hiervoor gelden wel een aantal korte termijnen (zie bv. art. 1319 en 1319bis GerW wat betreft de wijziging

huwelijksgoederenstelsel, termijn van één jaar na het homologatievonnis233; art. 1319bis impliceert dat eenmaal

er een homologatievonnis is, de actio pauliana niet volstaat en er minstens tijdig derdenverzet moet worden

aangetekend tegen dat vonnis234.

Als algemene regel echter kan een schuldeiser een reeds voltrokken verdeling van een gemeenschappelijk

vermogen niet aanvechten: hij kan zich verzetten tegen een verdeling buiten zijn aanwezigheid en tussenkomen in

een procedure van verdeling (als belanghebbende derde); wordt zijn verzet miskend, dan kan hij wel de in

weerwil daarvan verrichtte verdeling aanvechten als ze met bedrieglijke benadeling van zijn rechten is geschied

(art. 882 en 1167 lid 2 BW).

b) Nemo liberalis nisi liberatus

Desgevallend kan men ook een met de pauliana verwante regel zien in het adagium “Nemoliberalis nisi liberatus”, krachtens hetwelk de legataris wordt achtergesteld bij de andereschuldeisers van de erflater, en maar een eigendomsrecht verkrijgt voor zover er een netto-actief is in de nalatenschap235. Bedrog vanwege de erflater is hierbij echter niet vereist.

4° Bijzondere bepalingen van niet-tegenwerpbaarheid aan de overheid

Een aantal bijzondere bepalingen maakt de overdracht niet-tegenwerpbaar aan de overheidindien bij die overdracht bepaalde regels ter bescherming van de openbare belangen wordenmiskend.

- Zo kan volgens art. 36 Vlaams Bodemsaneringsdecreet van 22-2-1995 (zoals gewijzigd in1998) ook OVAM (openbare Vlaamse afvalstoffenmaatschappij) de reeds genoemdebetrekkelijke nietigheid inroepen indien niet voorafgaandelijk aan de overeenkomstbetreffende de overdracht van (of vestiging van onroerende en gelijkgestelde zakelijke

232 Voor een recente toepassing, zie Hof Gent 3 april 2003, NJW 2003, 1374; de aanvaarding werd toegekend,ook al hadden de andere erfgenamen intussen de nalatenschap reeds verdeeld en was de schuldeiser niettussengekomen in die verdeling.233 Zie hierover K. VAN WINCKELEN, "Kanttekeningen inzake de bedriegelijke benadeling van de rechten vanschuldeisers en hun bescherming bij de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel", noot onder Cass. 2 maart2001, RW 2000-2001, 1596.234 Hof Gent 28 oktober 2004, NJW 2005, 595; Hof Gent 25 maart 1994, RW 1995-96, 572; Hof Brussel 18september 1984, Pas. 1985 II 22.235 Zie hierover DE PAGE, Traité, VIII-2 nr. 1171.

Page 117: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 420 -

rechten op) grond aan de verkrijger kennis werd gegeven van een bodemattest van OVAM.Het feit dat OVAM de betrekkelijke nietigheid kan inroepen kan m.i. evenwel geenvernietiging van de verkoop zelf meebrengen, maar slechts de niet-tegenwerpbaarheid vande eigendomsoverdracht aan OVAM, wat van belang is om de oude eigenaar aansprakelijkte kunnen stellen voor saneringskosten.

- Zo bepaalt art. 91 lid 2 van het Vlaams Bosdecreet (zoals gewijzigd bij Decreet 18-5-1999)dat het Bosbeheer de nietigheid kan inroepen van de overdracht indien de akte haar niet inkopie werd meegedeeld. Ook hier gaat het om een niet-tegenwerpbaarheid.

Page 118: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 421 -

4. Ontbindende voorwaarden van de titel en inkorting en inbreng ervan.

a. Beroep op de vervulling van een ontbindende voorwaarde, ontbinding van de titel wegenswanprestatie, herroeping van de titel

Vooreerst kent het verbintenissenrecht een aantal mechanismen waardoor de titel wegvalt, aldan niet met terugwerkende kracht:- door de werking van een ontbindende voorwaarde,- de ontbinding en de herroeping.

Deze vormen een remedie voor de schuldenaar die tegelijk schuldeiser is van een met zijnverbintenis samenhangende verbintenis of last (van zijn schuldeiser of van een derde), dieniet wordt nagekomen. Deze remedie staat ter beschikking bij voldoende ernstigetekortkoming aan die tegenverbintenis wanneer deze ofwel aan de schuldenaar ervantoerekenbaar is (ontbinding wegens wanprestatie), ofwel definitieve overmacht uitmaakt ende schuldeiser nog niet zelf het risico terzake van de tegenprestatie (overmachtsrisico) draagt(ontbinding van rechtswege wegens overmacht).

In welke mate dit wegvallen (binnen de grenzen van die terugwerkende kracht) ook een zakelijke werking

heeft, is een vraag van zakenrecht en hangt dus af van het causale of abstracte karakter van het zakenrecht van

de plaats van de ligging van het goed.

1° Vervulling van een uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde.

a) Bronnen

Ontbindende voorwaarden kunnen bedongen zijn in de titel. De werking van conventionelevoorwaarden veronderstelt natuurlijk wel dat de voorwaarde geldig is (ongeoorloofdeontbindende voorwaarden leiden zoals gezegd ofwel tot nietigheid van de gehele titel, ofwelvan de voorwaarde, maar dus nooit tot ontbinding).

Soms worden zij ook bij wet ingelast, suppletief (zie hieronder de ontbinding wegenswanprestatie) of dwingend (bv. art. 1975 BW: verkoop op lijfrente vervalt bij overlijdenbinnen de 20 dagen).

Page 119: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 422 -

b) Zakelijke werking.

Een ontbindende voorwaarde belet niet dat de titel geldig is en de verbintenis opeisbaarzolang de voorwaarde zich niet verwezenlijkt. Maar de verwezenlijking van een ontbindendevoorwaarde heeft in ons recht beginsel wel zakelijke werking. Een bevestiging vindenwe onder meer in art. 74 Hyp.W.

De zakelijke werking wordt meestal verklaard vanuit de terugwerkende kracht van deontbindende voorwaarde. De ontbindende voorwaarde heeft in beginsel inderdaad terugwer-kende kracht op verbintenisrechtelijk vlak. In een causaal stelsel moet deze terugwerking inbeginsel aan de ontbinding ook zakelijke werking verlenen. Doch ook los daarvan heeft deverwezenlijking van een ontbindende voorwaarde in beginsel zakelijke werking en doet zijhet zakelijk recht van de verkrijger retro-actief wegvallen236. De overdracht of vestiging inuitvoering van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde wordt namelijk geacht -behoudens andersluidende afspraak of afstand van terugwerking - zelf ook onder dievoorwaarde te geschieden, zodat de verkrijger slechts een voorwaardelijk recht verkrijgt.Wordt die voorwaarde vervuld, dan vervallen ook het recht van de verkrijger én alle doorhem toegekende rechten.

c) De voorwaarde als middel om bedingen van onvervreemdbaarheid te versterken.

De ontbindende voorwaarde wordt vaak ingelast om een beding van onvervreemdbaarheidzakelijke werking te verlenen (vb.: ontbinding van de vervreemding van een metvoorbehoud van vruchtgebruik overgedragen goed bij verboden vervreemding door deverkrijger).

Voor zover dit beding zelf geldig is, lijkt dit mogelijk, zoniet gaat het om een onwettigevoorwaarde; sanctie daarvan dient te zijn dat het voor ongeschreven wordt gehouden, omdatnietigheid van de gehele overeenkomst precies het gevolg zou hebben dat door debeperkingen aan de geldigheid van het beding wordt bestreden237.

236 In het (Staats)Nederlandse recht bv. heeft de ontbindende voorwaarde verbintenisrechtelijk geenterugwerkende kracht, zakenrechtelijk wel (vgl. 3:84 lid 4 NBW en art. 3:38 lid 2 NBW).237 Is het beding nietig omdat het in het belang van de verkrijger zou zijn bedongen en dit op een soort bewindzou neerkomen, dan zou nietigheid van de overeenkomst precies ook daarop neerkomen. Is het nietig omdathet beding ertoe strekt het goed aan de schuldeisers van de verkrijger te onttrekken, dan zou nietigheid van deovereenkomst evenzeer juist daarop neerkomen. Is het beding nietig omdat het belang dat de vervreemderermee wil beschermen niet voldoende rechtmatig is, dan zou de nietigheid opnieuw contraproductief zijn doordat belang in feite wel te beschermen. Overeenkomstig het beginsel dat de gevolgen van de nietigheidafhangen van het doel waartoe de nietigheid strekt, dienen ongeldige onvervreemdbaarheidsbedingen dussteeds geheel of gedeeltelijk voor ongeschreven te worden gehouden, maar nooit de nietigheid van de hele titelmee te brengen.

Page 120: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 423 -

De tegenwerpbaarheid aan derden van een dergelijke voorwaarde is onderworpen aandezelfde beperkingen als andere ontbindende voorwaarden (zie verder ). Een vergelijkbaarvoorbeeld is het bedingen van een conventioneel recht van terugkeer (zakelijke werking: zieart. 952 BW).

NB. Het wettelijke recht van terugkeer van art. 747 BW (in geval van eerdere vervreemdingvan de geschonken goederen) heeft geen zakelijke werking, maar brengt hooguit subrogatieteweeg; ook de miskenning van het vervreemdingsverbod van de partij die een wettelijkvoorkooprecht heeft uitgeoefend238 brengt geen ontbinding teweeg, maar wordtgesanctioneerd met schadevergoeding (gebeurlijk herstel in natura).

Voorbeelden.- Een recht van terugkeer kan bv. worden bedongen bij vooroverlijden van de begiftigde (art.951 BW).- Een ontbindende voorwaarde van vooroverlijden vinden we ook, maar dan wel incombinatie met een verkrijging onder opschortende voorwaarde door een andere verkrijger,in een tontinebeding tussen medeverkrijgers bij gezamenlijke verkrijging van een goed,beding waardoor ieders aandeel - of minstens het vruchtgebruik ervan - met terugwerkendekracht geacht wordt nooit te zijn verkregen in geval van vooroverlijden ten aanzien van deandere mede-verkrijgers.

2° Ontbinding (vervulling van een stilzwijgende ontbindende voorwaarde, onder meer niet-nakoming) en herroeping.

Waar de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde in beginsel van rechtswege werkt, en eenvolledige zakelijke werking heeft, kent ons recht daarnaast nog een aantal andereontbindingsgronden, traditioneel “stilzwijgende ontbindende voorwaarde” genoemd, die inbeginsel ook zakelijke werking hebben zij het niet altijd volledig. Dergelijkeontbinding treedt niet van rechtswege in, maar veronderstelt een rechtshandeling van departij die zich erop beroept.

a) Wettelijke gevallen met zakelijke werking

Eenzelfde zakelijke werking als bij de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde vinden we inbeginsel bij:- de ontbinding wegens niet-nakoming van een tegenverbintenis,- de herroeping van schenkingen tussen echtgenoten (art. 1096 BW) en- de herroeping wegens niet -nakoming van een last (art. 954 BW) of weigering

238 Zoals in art. 54 Pachtwet, art. 5 Wet 16-5-1990 Kleine nalatenschappen en Wet 29-8-1988 Erfregelinglandbouwbedrijven.

Page 121: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 424 -

levensonderhoud te verschaffen (art. 955, 2° B.W.)

Resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis239. Ook hier brengt de terugwerking inbeginsel een zakelijke werking mee, maar kan men de zakelijke werking ook verklarenzonder terugwerking aan te nemen. Wanneer een verbintenis tot geven wordt aangegaan inruil voor een tegenverbintenis of onder last voor de tegenpartij, wordt de uitvoering van dieverbintenis, d.i. de overdracht of vestiging, eveneens geacht - behoudens andersluidendeafspraak of afstand van terugwerking - onder ontbindende voorwaarde te geschieden, zodatde verkrijger slechts een recht onder ontbindende voorwaarde verkrijgt. Wordt dievoorwaarde vervuld, dan vervallen ook het recht van de verkrijger én alle door hem toege-kende rechten.

Wel zal de ontbinding slechts zakelijke werking hebben voor zover de verbintenis inderdaad ook wordt

tenietgedaan. Wanneer in een overeenkomst met meerdere verbintenissen of verbintenissen voor

opeenvolgende prestaties slechts een deel van de overeenkomst wordt ontbonden (en meestal is het in die

overeenkomsten enkel het deel van de overeenkomst dat diende te worden uitgevoerd na de instelling van de

eis of van de ontvangst van de buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding dat door de ontbinding wordt

tenietgedaan240), geldt de zakelijke werking natuurlijk ook enkel voor dat deel.

b) Wettelijke gevallen zonder zakelijke werking

Een aantal andere “stilzwijgende ontbindende voorwaarden”, of liever, her roepings-mogelijkheden, hebben krachtens de wet slechts een beperkte zakelijke werking: zij doenweliswaar het goed van rechtswege terugkeren in het vermogen van de vervreemder, dochmet instandhouding van alle beschikkingen (vervreemdingen of bezwaringen) die intussen -d.w.z. voor de instelling van de eis of gebeurlijke overeenkomst met de betrokkene241 -zouden hebben plaatsgevonden.Het betreft:- de herroeping wegens ondankbaarheid (art. 958 en v. BW),- de herroeping van huwelijksvoordelen in de gevallen van art. 299, 311bis en 339ter BW.

Weliswaar wijkt deze oplossing af van het gemeen recht (causaal stelsel), doch het is dewetgever die de toekenning van deze, evenzeer uitzonderlijk geachte, herroepingsmogelijk-heden onderwerpt aan dergelijke voorwaarde.

239 Dit is anders in het NBW, art. 3: 38 en 6: 269.240 Zie voor nadere uitwerking van de omvang van de ontbinding mijn bijdrage in TBBR 1991, p. 101 v.241 Bij onroerend goed is ten aanzien van derden kantmelding voorgeschreven (art. 3 Hyp.W.); dit komt verderin Deel III. ter sprake. De eis tot herroeping van huwelijksvoordelen is impliciet in een eis tot echtscheidingwegens schuld (Cass. 18-2-1993, Arr. 208 = RW 1993-94, 225).

Page 122: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 425 -

c) Wettelijke gevallen met zakelijke werking, doch ook lossingsrecht verkrijger.

In een aantal gevallen kan de derde-verkrijger wel beletten dat de ontbinding of herroepingtegen hem werkt en de goederen behouden, door zelf alsnog de verbintenis of last na tekomen en zo de wanprestatie te zuiveren. Men kan dit een lossingsrecht van de derdenoemen. We vinden dit meer bepaald wanneer het oudere recht slechts een zekerheidsrechtis. In die gevallen waar de ontbinding ten aanzien van een derde-verkrijger slechts mogelijkis voor zover de vervreemder nog over een voorrecht beschikt (wat verder in Hst. III. tersprake komt), kan de derde-verkrijger de ontbinding of herroeping tegenhouden door enkelen alleen het bevoorrecht gedeelte van de schuldvordering te voldoen (zie art. 28, lid 3Hyp.W.). In Hst. III zullen we overigens zien dat de zakelijke werking van de ontbinding tenaanzien van derden beperkt wordt tot die gevallen waarin de partij die ontbindt nog over eenzakelijk zekerheidsrecht op het goed (pand of eigendomsvoorbehoud, voorrecht,reclamerecht) beschikt.

d) Buitenwettelijke gevallen.

Omwille van de rechtszekerheid aanvaardt ons recht in beginsel géén andere stilzwijgendeontbindende voorwaarden dan diegene die door de wet zijn ingelast. Toch heeft derechtspraak - contra legem - minstens één bijkomende stilzwijgende ontbindende voor-waarde geschapen, met name de mogelijkheid tot herroeping van schenkingen waarvan deenige bestaansreden buiten de wil van de schenker om wegvalt, ingekleed als een zogezegd“wegvallen van de oorzaak”242. Over de terugwerking c.q. beperking van de zakelijkewerking ervan zijn de opvattingen verdeeld243. In een recent arrest heeft het Hof geoordeelddat deze herroepingsmogelijkheid niet bestaat bij legaten na de dood van de testator, maardat een legaat wel “vervalt” (een soort stilzwijgend eherroepin) indien de determinerendereden voor het legaat buiten de wil van de testator om wegvalt voor zijn overlijden244.

3° Wettelijke terugkeer.

242 Cass. 16-11-1989, Arr. 371 = RW 1989-90, 1259 = TBBR 1990, 261 n. L. RAUCENT = Ann. Lg., 1990,334 n. P. DELNOY = RCJB 1993, 73 n. S. NUDELHOLE; KRUITHOF & BOCKEN, TPR 1994 nr. 153 b. p.405 v. Deze rechtspraak wordt zwaar bekritizeerd omwille van de rechtsonzekerheid die ze veroorzaakt. Demeeste schrijvers beperken deze mogelijkheid tot overeenkomsten om niet (bv. P.A. FORIERS, “Les sûretéspersonnelles traditionnelles“, in Le droit des sûretés, Jeune Barreau Brussel 1994, 167 nr. 48; veeleer andersKRUITHOF & BOCKEN, TPR 1994 nr. 153 b. p. 406).243 Zie M. PUELINCKX-COENE e.a., Overzicht Giften, TPR 1999, (779) 824 nr. 75.244 Zie cass. 21-1-2000, NFM 2000, 190, met bijdrage P. DELNOY, “Het verval van de rechtshandelingendoor het verdwijnen van hun oorzaak – tweede bedrijf” = R.W. 2000-2001, 1016 noot J. NEUTS, “Over hetverval van het testament als gevolg van het verdwijnen van de oorzaak”. Zie eerder P. van OMMESLAGHE,R.C.J.B., 1970, 336 nr. 5; P.A. FORIERS, R.C.J.B., 1987, 101-102 nr. 24; R. KRUITHOF & H. BOCKEN,TPR 1994, 402 v., nr. 153 a.

Page 123: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 426 -

Een ontbindende voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde kunnen we ook lezen inde regel van de wettelijke terugkeer van geschonken goederen aan de schenker indien dezeeen ascendent is van de begiftigde en deze laatste overleeft. Men noemt dit ook de "anomalenaltenschap" (art. 747 B.W.). de zakelijke vordering van de ascendenten treft enkelspecifieke goederen, die nog in natura aanwezig zijn, behoudens zakelijke suboragtie ingoederen die ervoor in de plaats zijn gekomen (zie art. 747 lid 2 B.W.).

Dit recht op wettelijke terugkeer is dwingend, aangezien een afwijking ervan een bedingover een niet opengevallen nalatenschap zou vormen245.

245 Zo toch Cass. fr. 2-7-1903, D. 1903 I 353.

Page 124: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 427 -

b. Inkorting en/of inbreng in natura van beschikkingen om niet gevorderd door de erfgenamenvan de vervreemder.

Vervolgens zijn er een aantal figuren met gelijkaardige werking uit het erfrecht.

1° Inkorting.

Het recht van de reservataire erfgenamen (legitimarissen) op de erfrechtelijke "reserve", d.i.het hun voorbehouden gedeelte van de nalatenschap, wordt beschermd door de inkortbaarheidvan beschikkingen om niet (giften) die het beschikbaar gedeelte overschrijden.

De inkorting heeft soortgelijke gevolgen als een herroeping of de verwezenlijking van eenontbindende voorwaarde (de reserve leidt dus niet tot beschikkingsonbevoegdheid in eigenlijkezin). Weliswaar gaat het om de bescherming van derden, doch vooreerst gaat het toch om eenbijzondere categorie van derden (derden die tegelijkertijd rechtsopvolgers zijn van devervreemder) en vervolgens is de regeling zeer gelijkaardig aan die van de ontbinding.Behalve wanneer zij, op basis van een van het beginsel afwijkende wetsbepaling ofovereenkomst, in waarde gebeurt, geschiedt de inkorting van giften, ten gunste van dereservataire erfgenamen (legitimarissen), in natura en heeft zij soortgelijke gevolgen als eenherroeping of de verwezenlijking van een ontbindende voorwaarde. De inkortbare eigendomkan dan ook worden gelijkgesteld met een eigendom krachtens een titel onder ontbindendevoorwaarde246.

Ten aanzien van de verdere rechtverkrijgers zijn er wel enige verschillen tussen de inkorting en de ontbinding; zo

geldt de niet-tegenwerpbaarheid van de ontbinding aan de samenlopende schuldeisers - art. 20, 5°, 7 Hyp.W. -

niet voor de inkorting; zo kunnen de derde-verkrijgers zich beroepen op een voorrecht van eerdere uitwinning van

de begiftigde - art. 920 BW.

a) Getroffen beschikkingen / goederen.

In beginsel treft de inkortbaarheid alle beschikkingen om niet, bij testament zowel als onderlevenden, onder algemene of onder bijzondere titel. De beschikking is om niet, wanneer ergeen tegenprestatie jegens de beschikker tegenover staat. Bij handelingen onder levenden gaathet om:- de schenking in al zijn vormen (inbegrepen de handgift, onrechtstreekse en vermomdeschenkingen247; inbegrepen de contractuele erfstellingen, e.d.m.),

246 Vgl. H. de PAGE & R. DEKKERS, Traité, V nr. 1250247 Zie bv. Hof Gent 13-3-1995, T.Not. 1996, 31 noot J. BYTTEBIER, “Familiale regelingen een oplettendezaak”.

Page 125: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 428 -

- inbegrepen de stichting (sensu stricto) en de inbreng in een vereniging metrechtspersoonlijkheid248.- Het betreft dus bv. ook het beding ten gunste van derden wanneer het een onrechtstreekseschenking inhoudt vanwege de bedinger jegens de derde (het is dan weliswaar een handelingonder bezwarende titel in hoofde van de belover, doch een handeling om niet in hoofde van debedinger).- De beschikking is ook om niet, wanneer de wederpartij niet verplicht is jegens eenwelbepaalde derde, maar een min of meer diskretionaire verplichting heeft om derden tebegunstigen.- Tenslotte wordt een vervreemding aan een erfgerechtigde in rechte lijn die geschiedt metvoorbehoud van vruchtgebruik of last van lijfrente of afstand van kapitaal door art. 918 BWgekwalificeerd als een beschikking om niet voor de volle waarde, zelfs indien zij in feite onderbezwarende titel zou geschieden - tenzij alle reservataire erfgenamen afstand doen van hungebeurlijk recht op inbreng en inkorting.

Een beschikking over de hand door middel van een fideicommis de residuo zou evenwel geenaantasting van de reserve van de eerste begunstigde inhouden249 - hoewel ze in zekere matetoch een belasting kan inhouden (bv. door verbod om te beschikken om niet).

De beschikking is daarentegen niet om niet:- wanneer ze kadert in een kansovereenkomst; zo vormt een tontine-overeenkomst geenovereenkomst om niet, tenzij er een kennelijke onevenredigheid is tussen deoverlevingskansen der betrokken partijen (rekening houdende met de door elk van henbetaalde prijs) (en mogelijks met de natuurlijke verbintenissen die de ene jegens de andere zouzijn verschuldigd).- krachtens de wet evenmin om niet: de huwelijksvoordelen die bestaan uit de toebedeling vande huwelijksgemeenschap aan de langstlevende (verblijvensbeding) (art. 1464 lid 1 BW). Wélzal de inbreng van eigen goederen in de huwelijksgemeenschap voor de helft als eenbeschikking om niet worden gekwalificeerd, indien er tevens een dergelijk verblijvensbedingis (art. 1464 lid 2 BW).

Niet aan inkorting (noch inbreng) onderworpen, ook al is de beschikking om niet, zijn:1° de begunstiging door middel van een levensverzekering, zolang ze niet buiten verhoudingstaat tot de vermogenstoestand van de verzekeringnemer, dit door de uitdrukkelijke bepalingvan art. 124 Landverzekeringsovereenkomstenwet250;2° de gebruikelijke geschenken door middel van een handgift of onrechtstreekse schenking, en

248 Zie art. 17 VZW-wet, in het wetsontwerp art. 16 lid 3.249 Uitvoerig over deze discussie M PUELINCKX-COENE c.s., “Overzicht van rechtspraak. Giften”, TPR 1999,p. 1084 v. nr. 507. De zaak is betwist.250 Dat sluit niet uit dat de derde-begunstiging ook dan in beginsel voor de belastingen aan erfenisrechten isonderworpen (zie art. 8 W. Succ.).

Page 126: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 429 -

giften voor een onbaatzuchtig doel die niet buiten verhouding staan tot de vermogenstoestand,dit krachtens gewoonterecht.

Bij inkorting is het natuurlijk ook van belang het voorwerp van de schenking nauwkeurig te bepalen. Hiervoor

wordt verwezen naar de behandeling van deze rechtsfiguur in het erfrecht.

b) Gevolgen.

Beschikkingen om niet onder levenden, die niet onder deze uitzonderingen vallen, wordenfictief bij de nalatenschap geteld om het voorbehouden deel c.q. het beschikbaar deel vast testellen (zie art. 922 BW). Is dat overschreden, dan kan inkorting plaatsvinden, en wel innatura, aangezien de reservatairen recht hebben op het voorbehouden erfdeel in natura.

c) Bijkomend getroffen beschikkingen door het recht op reserve in natura.

Dat de reservatairen recht hebben op een reserve in natura, en niet enkel in waarde (behalvein een hele reeks uitzonderingsgevallen), houdt nog een andere, verdergaande beperking vanbeschikkingen om niet die het beschikbaar gedeelte overschrijden in dan alleen maar deinkortbaarheid. Het maakt dat ook beschikkingen bij testament, die aan de reservatairen hetbewind over de goederen van de nalatenschap ontnemen, kunnen worden ingekort, zelfsindien de goederen ten gunste van die reservatairen onder trust worden gesteld, zodat dewaarde van de goederen hen wel toekomt.

Een handeling onder levenden daarentegen, waarbij goederen worden overgedragen ten titelvan beheer of in ruil voor een soortgelijke verbintenis jegens de vervreemder (fiducie-gestion), of waarbij zij onder zakenrechtelijk bewind worden gesteld ten gunste van devervreemder (waar dat mogelijk is), is geen beschikking om niet. Wanneer de overdracht ofonderbewindstelling geschiedt ten gunste van een derde, maar deze overdracht ofonderbewindstelling kan worden gescheiden van de begunstiging van een derde (bv.overdracht aan een beheerder, gevolgd door schenking van de rechten die men heeft jegensdie beheerder), zal inkorting aldus enkel deze latere begunstiging treffen en niet deoverdracht aan de beheerder of onderbewindstelling zelf.

Inkorting is niet alleen mogelijk wanneer het voorbehouden erfdeel van een reservatairwordt aangetast door een vervreemding om niet, maar ook wanneer een gift aan dereservataire erfgenaam zelf wordt belast met een beding van onvervreemdbaarheid - dezelaatste heeft namelijk recht op zijn voorbehouden erfdeel “vrij en onbelast”.

Page 127: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 430 -

d) Dwingend karakter.

Aangezien het recht op inkorting deel uitmaakt van de erfaanspraak, is het “buiten dehandel”, d.w.z. kan er geen afstand van worden gedaan voor het openvallen van de nalaten-schap, tenzij in de wettelijk geregelde gevallen (bv. art. 918 BW).

De inkortbaarheid van de goederen wordt niet beheerst door de lex contractus, maar door de lex successionis,

d.i. de wet van de ligging bij onroerend goed en die van de laatste woonplaats van de erflater bij roerend goed.

Voor roerende goederen kunnen de toepasselijke regels dan ook niet op voorhand met zekerheid worden

bepaald, al komt inkorting van beschikkingen over roerende goederen in de praktijk weinig voor.

Bij onroerend goed kan de begiftigde zich wel op voorhand beschermen tegen de inkorting,onder Belgisch recht meer bepaald onder de voorwaarden bepaald in art. 918 BW (nl. hetakkoord bekomen van alle andere reservataire erfgenamen in rechte lijn)251.

2° Inbreng.

Ook de inbrengverplichting heeft zakelijke werking: door de inbreng komen de geschonkengoederen vrij en onbelast terug in de nalatenschap. Indien de goederen voor het openvallenvan de nalatenschap werden vervreemd, geschiedt er weliswaar geen inbreng in natura, dochdit geldt enkel bij vervreemding en niet bij bezwaring met zakelijke rechten (zie art. 860 en865 BW).

251 Voor deze gevolgtrekking uit art. 918 B.W., zie onder meer Cass. 8-10-1992, Pas. I 1127 = R.Not.B 1993,579 = RW 1992-93, 1093 = T.Not. 1993, 210; Hof Luik 12 december 1990, aangehaald door P. DELNOY, “leslibéralités sous leurs aspect civils”, in Formation permanente CUP (Commission Université-palais), XXXI(1999), Libéralités, successions légales, partages et droits de succession, p. 78-79.

Page 128: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 431 -

5. Naasting van de titel of zakelijke subrogatie in de titel.

Ondanks een geldige titel zal men niet verkrijgen wanneer deze titel, of althans de eruitontstane vordering krachtens de wet (of een door de wet mogelijk gemaakte eenzijdigerechtshandeling) toekomt aan een andere persoon die in de plaats wordt gesteld van de persoonop wiens naam ze ontstaat. Zoals hoger reeds besproken betreft dit de rechtsfiguren van depersoonlijke subrogatie, de zakelijke subrogatie en de naasting. Het naastingsrecht vinden wedaarbij zoals gezegd typisch in een aantal gevallen waar de gerechtigde géén zakelijk recht inenge zin bezit, dat door middel van zakelijke subrogatie zou kunnen worden gehandhaafd,maar een recht of belang dat niet van strikt zakelijke aard is.

Daarnaast is het natuurlijk ook mogelijk dat er rechtsopvolging is door een derde in de schuldvordering die

oorspronkelijk aan iemand anders toekwam. Zie hoger. Daarbij gaat het evenwel niet om een titelgebrek.

a. Naasting.

Hier ontstaat dit rechtsgevolg zoals gezegd doordat een derde zich krachtens een wettelijknaastings- of uitkooprecht in de plaats stelt van de schuldeiser op wiens naam de vorderingtot geven is ontstaan. De uitkoop of naasting die erin bestaat dat men zich in de plaats steltvan een schuldeiser van een verbintenis tot geven:1° heeft zakelijke werking doordat de persoon op wiens naam de vordering ontstaat toch nietkrachtens die titel verkrijgt;2° is declaratief, d.w.z. vormt geen nieuwe titel maar een voortzetting van de bestaande titel3° en kan aldus terugwerkende kracht hebben in de gevallen waarin de wet dit bepaalt.

1° Opsomming.

Zoals hoger aangegeven gaat het hier voornamelijk om de volgende uitkoop- ofnaastingsrechten252:

a) Het naastings- of uitkooprecht van mede-eigenaars bij een gezamenlijke eigendom

Dit betreft op de eerste plaats het uitkooprecht van erfgenamen bij vervreemding door eenerfgenaam van zijn erfdeel aan een niet-erfgerechtigde (art. 841 BW)253. Maar het gaat meeralgemeen om het recht van deelgenoten van een gemeenschap (gezamenlijke eigendom) om

252 Voor ene klassiek essay over dergelijke rechten, zie P. GUYOT, “La renaissance des retraits”,Rev.crit.lég.jur. 1924, p.101 v.253 Recht beheerst door de lex successionis, d.i. laatste woonplaats van de erflater.

Page 129: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 432 -

derden te weren uit een verdeling, dit in afwijking van de regel die voor de gewone mede-eigendom (van afzonderlijke goederen) geldt krachtens art. 577 § 4 BW. Behalve bij denalatenschap vinden we dit krachtens de schakelbepalingen van art. 1430, lid 4 BW en 55Wb. Venn. (voorheen 1872 BW) ook bij de (ontbonden) huwelijksgemeenschap c.q. de(ontbonden) maatschap254.

Een bijzondere regel vinden we ook bij mede-eigendom van een uitvindingsoctrooi (art. 43 Octrooiwet).

Anders dan in sommige andere rechtsstelsels bestaat er geen naastingsrecht van de eigenaar bij vervreemding

van beperkte zakelijke rechten die zijn eigendom bezwaren.

b) Het naastingsrecht bij miskenning van het voorkooprecht van de beherende vennoten in eenlandbouwvennootschap

Dit vinden we in art. 806 Wb. Venn.

c) Het naastings- of uitkooprecht ten gunste van de persoon tegen wie een betwist recht wordtuitgeoefend.

Dit bestaat bij overdracht van dit recht aan een derde (art. 1699 BW, uit de romeinse lex Anastasiana) 255.

d) Het naastingsrecht bij miskenning van het wettelijk voorkooprecht van de pachter en zijngezin.

Zie art. 47 en v. Pachtwet256. Dit voorkooprecht is dwingend ten gunste van de pachter, zodat deze er niet

vooraf afstand van kan doen (art. 53). Dit kan wel na de kennisgeving aan de pachter, die verder zijn recht

verliest bij niet-uitoefening binnen de voorgeschreven termijn na kennisgeving (art. 48, lid 1, tweede alinea, en

lid 2, derde alinea) of door verjaring na drie maanden na kennisgeving of openbare verkoop of anders na twee

jaar na de overschrijving van de verkoopakte (art. 51 Pachtwet).

Hoewel de voorkoopgerechtigde in beginsel met terugwerkende kracht in alle rechten van deeerste koper treedt, kunnen partijen die een inschrijving hebben genomen voor door de koperintussen toegestane “lasten” (bedoeld zijn hypotheken) vooraleer de vordering totindeplaatsstelling is ingeschreven (c.q. gekantmeld) deze toch tegenwerpen aan de partij diehet voorkooprecht uitoefent (zie art. 51 lid 3 Pachtwet).

e) Het naastingsrecht bij miskenning van voorkooprechten ten gunste van de overheid.

254 Dit recht wordt beheerst door de wet van het huwelijksstelsel c.q. de lex contractus van de maatschap.255 Recht beheerst door het rechtsstelsel dat het betwiste recht zelf beheerst.256 Het betreft hier een territoriaal toepasselijke dwingende bepaling.

Page 130: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 433 -

We vinden ze in een reeks bijzondere wetten257:

- voor de Landmaatschappijen op gronden gelegen in een ruilverkavelingzone 258;

- voor “roerende voorwerpen van nationaal belang”259 of onder het Topstukkendecreet

- voor de overheidsinstelling die op grond van de Vlaamse Wooncode gerenoveerd heeft, in geval van

leegstand en verkrotting, onbewoonbaarverklaring, e.d.m. en sommige bouwgronden260;

- voor de Vlaamse Landmaatschappij op grond van het decreet Natuurbehoud261;

- in zeehavengebieden262, ten gunste van het Vlaams gewest, de provincies en de gemeenten in art. 63 Decreet

Organisatie Ruimtelijke Ordening 1999, voor de verwezenlijking van ruimtelijke uitvoeringsplannen in de door

dat plan aangeduide zones263 (met een reeks uitzonderingen bepaald in art. 64 voor verkoop binnen het gezin

of inbreng in vennootschap);

- verder op zeer ruime schaal voor de Waalse overheid264 (met een reeks uitzonderingen zoals bij inbreng in

vennootschap, ruilverkaveling, overdracht binnen het gezin e.d.m.).

De meeste van deze wetten bepalen een verplichting van de verkoper dan wel de instrumenterende ambtenaar

(notaris) tot kennisgeving aan de overheid 265. In de meeste gevallen treft het enkel de verkoop en geen andere

overeenkomsten tot eigendomsoverdracht of vestiging van zakelijke rechten. Zij bepalen ook de termijn

waarbinnen de naasting kan worden uitgeoefend in geval van miskenning van het voorkooprecht266.

2° Gevolgen

257 Zie hierover o.m. H. CASMAN, “Publiciteitsstelsels betreffende publiekrechtelijke en fiscale beperkingenvan het onroerend eigendomsrecht”, RW 1997-98, (1137) 1150-1151; B. van OPSTAL, “Kanttekeningen bijVlaamse voorkooprechten anno 2000”, in Facetten van ondernemingsrecht, Liber amicorum Frans Bouckaert,Univ. pers Leuven 2000, p; 237 v.258 Bv. art. 56 Ruilverkavelingswet 22-7-1970 (in Wallonië gewijzigd) en art. 746 Ruilverkavelingswet12-7-1976 (in Vlaanderen gew. bij Decreet 11-8-1978, het eerste259 Art. 19 Monumenten- en landschappenwet 7-8-1931, intussen omzeggens geheel buiten toepassing door dedecreten van de diverse deelstaten. Het Vlaamse “topstukkendecreet” van 24 januari 2003 (vervangt hetdecreet van 17 november 1982 houdende de bescherming van het roerend cultureel patrimonium)gebruikt een andere techniek, nl. een uitvoerverbod.260 Art. 85-89 Vlaamse Wooncode 15-7-1997261 Art. 37-39 Vlaams Decreet Natuurbehoud 21-10-1997 (zoals gew. bij Begrotingsdecreet 18-5-1999) en art.5 v. Uitvoeringsbesluit. De VLM oefent het voorkooprecht uit in naam van en voor rekening van de Vlaamseregering.262 Art. 12 Zeehavendecreet 2-3-1999 en uitvoeringsbesluit B.Vl.R.van 27 april 2001263 Art. 63 en v. D.O.R.O. 18-5-1999. Zie S. SNAET, “Het recht van voorkoop en de regels inzakeinformatieverschaffing in het nieuwe decreet op de ruimtelijke ordening” in Notarius 2000/1 p. 41 v. Hetvoorkooprecht heeft dezelfde uitwerking als in de Pachtwet, dus m.i.v. de beperking van de terugwerkende krachtin geval de eerste koper intussen reeds een hypotheek heeft toegestaan - zie art. 68.264 Art. 180 Code Wallon de l’aménagement du territoire, zoals gewijzigd door art. 1 Decreet van 27-11-1997265 Zie onder meer art. 37 § 2 tot 4 Decreet Natuurbehoud (notaris, bij aangetekende brief of exploot aan deVlaamse Landmaatschappij); art. 65-67 D.O.R.O. (notaris zowel bij openbare als onderhandse verkoop); art.177 Code Wallon de l’aménagement du territoire (verkoper bij onderhandse verkoop, notaris bij openbare).266 Bv. art. 39 lid 4 Decreet Natuurbehoud, zoals gewijzigd bij Begrotingsdecreet van 18-5-1999; art. 68 lid 4D.O.R.O.

Page 131: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 434 -

De naasting of uitoefening van het voorkooprecht doet de oorspronkelijke titel (verkoop)niet teniet267, maar stelt de persoon die uitkoopt met terugwerkende kracht in de rechten vande oorspronkelijke schuldeiser-koper268 (die al dan niet onder opschortende voorwaardeheeft gekocht; in het laatste geval vervalt die voorwaarde natuurlijk t.a.v. de gerechtigde).De oorspronkelijke verkrijger wordt dus geacht de goederen nooit te hebben verkregen, metalle gevolgen die daaruit voortvloeien. Indien hij de koopprijs reeds heeft betaald, kan hijwel de afgifte van het goed opschorten tot terugbetaling daarvan. Normaal zou de koopprijsaan de verkoper moeten worden betaald (en is een eerdere betaling door de koperonverschuldigd), maar in een aantal gevallen bepaalt de wet dat bij verkoop met miskenningde koopprijs aan de koper wordt terugbetaald269.

Andere voorkooprechten dan de wettelijke daarentegen, doen de in strijd ermee aangeganeverbintenis niet teniet (behoudens mogelijke toepassing van de Pauliana) en stellen degerechtigde evenmin in de plaats van de koper (vgl. ook verder nr.). Hooguit kan de kopereen verplichting tot geven worden opgelegd bij wijze van herstel van een onrechtmatigedaad, voor zover aan de vereisten daartoe is voldaan.

De persoon die het naastings- of voorkooprecht uitoefent wordt verder beschermd tegenveinzing door de oorspronkelijke partijen: tegenbrieven kunnen hem niet wordentegengeworpen270.

b. Zakelijke subrogatie

Hier ontstaat genoemd rechtsgevolg doordat een "gesubrogeerde" krachtens de wetgerechtigd wordt tot de vordering omwille van een objectief “causaal verband” tussen hetontstaan van de vordering en de aantasting van een zakelijk recht van de gesubrogeerde.Door die subrogatie kan niet langer meer de subrogant, maar enkel nog de gesubrogeerde opdie titel beroepen. De subrogant behoudt mogelijks wel bepaalde rechten (een soortbewindsrecht op de schuldvordering).

267 Ten onrechte bepaalt bv. art. 180 § 1 Code Wallon de l’aménagement du territoire dat nietigverklaringmogelijk is van een verkoop met miskenning van het voorkooprecht - terwijl § 4 zegt dat er van rechtswegeeen opschortende voorwaarde is ingelast van niet-uitoefening van het voorkooprecht door de gerechtigde. Dezebepaling is dus inwendig tegenstrijdig.268 Bv. art. 68 D.O.R.O.269 Bv. art. 68 lid 3 D.O.R.O.270 Vgl. Cass., 11-12-1987, R.W., 1987-88, 1092 noot E. DIRIX, "Cessie en simulatie", R.C.J.B., 1993, 53noot D. PHILIPPE, "La simulation et la protection des tiers". Zie in het bijzonder ook art. 51, lid 3 Pachtwet.

Page 132: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 435 -

6. Gevallen van terugwerkende kracht die geen titelgebreken zijn: beschikkingsonbe-voegdheden

In dit rijtje werden alleen gevallen gegeven waarin de titel zelf (de overeenkomst) tenietgaat of althans niet

tegenwerpbaar is. Soms gebeurt dit omwille van de bescherming van één der partijen, soms omwille van de

bescherming van bepaalde derden. Wat in dit rijtje echter niet thuishoort, zijn de gevallen van beschikkingson-

bevoegdheid, d.i. van zakelijke werkende rechten van derden. Wanneer een derde een zakelijk recht heeft op de

desbetreffende goederen of een recht met zakelijke werking, dan brengt geen nietigheid mee van de titel (van

de verbintenissen), maar in beginsel een ongeldigheid van de overdracht of vestiging van zakelijke rechten,

althans ten aanzien van die derde. De rechten met zakelijke werking, die een beschikkingsonbevoegdheid

meebrengen, worden in het volgende deel opgesomd. Daaronder hoort bv. ook het recht van de mede-

gerechtigden van een onverdeeldheid van een geheel van goederen (nalatenschap e.d.m.); de terugwerkende

kracht van de verdeling in ons recht wordt dan ook niet hier besproken, maar in het volgende deel.

Het onderscheid tussen beide technieken (enerzijds het toekennen van een recht met zakelijke werking, bv. bij

mede-erfgenamen, anderzijds het toekennen van een vernietigingsrecht, bv. van de echtgenoot in de gevallen

van art. 224 § 1 BW, een inkortingsrecht zoals dat van de reservataire erfgenamen, een actio Pauliana aan

schuldeisers of een voorkoop- of naastingsrecht) is niet steeds even gemakkelijk te maken, zodat sommige

rechtsfiguren in de rechtsleer wel eens anders worden geklasseerd.

Page 133: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 436 -

AFDELING F. TITELS ONDER TERMIJN EN OPSCHORTENDEVOORWAARDE

1. Algemeen.

a. Tijdsbepaling en voorwaarde – definitie en bespreking.

Zoals in beginsel elke verbintenis, kan ook een verbintenis tot geven in beginsel zuiver eneenvoudig worden aangegaan, dan wel onder opschortende tijdsbepaling, dan wel onderopschortende of ontbindende voorwaarde.

Zoals bekend is het onderscheid tussen tijdsbepaling en voorwaarde dat de tijdsbepaling eenzekere gebeurtenis behelst, ook indien niet vaststaat wanneer ze zal plaatsvinden (bv. hetoverlijden van iemand), terwijl de voorwaarde een objectief onzekere gebeurtenis behelst(ook indien ze voor de partijen “zeker” is) (zie de omschrijving in art. 1168 BW).

De ontbindende voorwaarde en de zakelijke werking ervan kwam hoger (nr. ) reeds aan bod,alsook de onmogelijkheid van een ontbindende termijn behalve dan bij opsplitsing van eengoed in naakte eigendom en een erkend beperkt zakelijk recht.

b. Modaliteiten van de verbintenis en modaliteiten van de overdracht.

Te vaak ziet men de voorwaarde als een modaliteit van een rechtshandeling (bv.overeenkomst); in veruit de meeste gevallen gaat het evenwel om een modaliteit van eenrecht (of rechtsgevolg), zoals een (mogelijks uit een rechtshandeling voortvloeiende)verbintenis, een eigendomsverkrijging of een afstand.

Termijn en voorwaarde als modaliteiten van de verbintenis tot geven mogen niet wordenverward met termijn en voorwaarde van de eigendomsoverdracht waarmee die verbinteniswordt uitgevoerd. Deze laatste komen verder ter sprake. Weliswaar zal deeigendomsoverdracht in beginsel plaatsvinden op het ogenblik waarop de termijn ofvoorwaarde voor de verbintenis is vervuld, doch dit is niet steeds het geval: het kan zijn datde leveringshandeling zelf inhoudt dat het rechtsgevolg ervan (overdracht) eerst op termijnof onder voorwaarde geschiedt (voorbeeld: eigendomsvoorbehoud). De kwalificatie van deopschortende voorwaarde als een voorwaarde voor de (opeisbaarheid van de) verbintenisdan wel als een voorwaarde voor het ingaan van de eigendomsoverdracht kan van belangzijn voor meerdere zaken. Zo geldt het niet verschuldigd zijn van de evenredige

Page 134: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 437 -

registratierechten (art. 16 W.Reg.) enkel de gevallen waarin de verbintenis tot geven isopgeschort, en niet die waar de verbintenis tot geven onvoorwaardelijk is, maar nog niet isuitgevoerd, of althans het rechtsgevolg daarvan (de eigendomsoverdracht) is opgeschort(door een voorwaarde of termijn).

c. Geldigheid, in het bijzonder bij schenkingen

De vraag van de geldigheid of nietigheid van voorwaarden werd reeds besproken bij denietigheden. Daar werd uiteengezet dat ook de schenking onder opschortende voorwaarde kangeschieden, zolang deze niet zuiver potestatief is. Buiten elke betwisting staat verder demogelijkheid van een schenking onder ontbindende voorwaarde, mits die voorwaarde niet“zuiver potestatief” is (d.i. door de loutere wil van de schenker kan worden vervuld).

Op grond van art. 894 en 938 BW rijst de vraag of bij schenking de eigendomsoverdracht kanworden uitgesteld, en meer bepaald of een schenking met opschortende termijn mogelijk is.Wat betekent het dat een schenking "dadelijk" moet plaatsvinden ?

Welnu, deze regels houden wél in dat de nakoming van de leveringsverplichting (d.i. dejuridische levering) niet kan worden uitgesteld. Maar ten eerste houden ze niet in dat eenschenking ook een dadelijke afgifte, een feitelijke levering van het goed vereist (dat is enkelvereist bij handgift); wel dat het recht op het goed, d.w.z. bij een zaak het eigendomsrecht,onmiddellijk wordt afgestaan. En vervolgens sluiten ze ook niet uit dat deze (juridische)levering onder opschortende termijn of voorwaarde geschiedt (mits het niet gaat om eenpotestatieve voorwaarde, of een van de door de wet bijzonder verboden voorwaarden)271. Zelfseen schenking met werking op het tijdstip van overlijden van de schenker is mogelijk272, mitsaan de begiftigde een daadwerkelijk en geen gebeurlijk recht wordt toegekend (het laatste isbv. het geval wanneer de begiftigde slechts een recht verkrijgt voor zover de goederen nogdeel zouden uitmaken van het vermogen van de schenker). Het gaat hier dan wel om eentermijn als modaliteit van de levering en niét als een modaliteit van de verbintenis (deverbintenis moet dadelijk worden uitgevoerd, maar die dadelijke uitvoering kan inhouden dathet rechtsgevolg eerst op termijn intreedt). Buiten elke betwisting staat verder de mogelijkheidvan een schenking onder ontbindende voorwaarde, mits die voorwaarde niet “zuiverpotestatief” is (d.i. door de loutere wil van de schenker kan worden vervuld).

In strikte zin is een schenking van toekomstige goederen wel niet mogelijk (vgl. hoger debespreking van art. 943 B.W.) - wel echter van bestaande rechten die tot het verkrijgen van een

271 Het (Staats)Nederlandse recht is hier strenger; volgens art. 3:85, lid 2 wordt een verbintenis strekkende totoverdracht van een goed onder opschortende tijdsbepaling van rechtswege aangemerkt als een verbintenis totonmiddellijke overdracht van het goed met voorbehoud van vruchtgebruik voor de gestelde tijd.272 Wat niet belet dat een dergelijke schenking krachtens de wetgeving op de successierechten belast kan wordenzoals een legaat.

Page 135: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 438 -

toekomstig goed kunnen leiden273 – behalve bij (herroepelijke) alle schenkingen tussenechtgenoten, zie de verwijzing in art. 947 B.W.) en in de beperkte gevallen waarin eencontractuele erfstelling mogelijk is (art. 1048, 1082 en 1093 B.W.); overigens gaat het daarbijniet zozeer om een schenking van de goederen, als om een erfstelling – een schenking vanrechten die eerst kunnen worden bepaald bij het openvallen van de nalatenschap.

Dat de levering dadelijk moet geschieden, en de schenking geen toekomstige goederen magverschaffen, sluit vanzelfsprekend niet uit dat men door middel van een schenking een beperktzakelijk recht vestigt (dat nog niet bestond dus door afsplitsing van het eigendomsrecht), zoalsin het bijzonder een recht van vruchtgebruik.

273 Zie voor uitwerking H. DE PAGE, Traité, VIII nr. 237.

Page 136: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 439 -

2. Inlassing; toepassingen.

Ons recht is minder streng voor de aanvaarding van niet-wettelijk bepaalde stilzwijgendeopschortende voorwaarden dan bij ontbindende voorwaarden (waarover hoger). Ook zijn ereen heel aantal gevallen waarin de wet de verbintenis (tot geven of de tegenprestatie ervan)dwingend of suppletief aan een opschortende voorwaarde onderwerpt. Zo bv. het verkrijgenvan een bouwvergunning in vooruitbetalingsovereenkomsten betreffende te bouwenwoningen (art. 7 Wet 9-7-1971).

Vaak voorkomende opschortende voorwaarden zijn, behalve het bekomen van eenbouwvergunning en dergelijke, het bekomen van een financiering door de koper, hetbekomen van een blanco-attest inzake bodemvervuiling (Bodemsaneringsdecreet, zie hoger),de niet-uitoefening van een voorkooprecht door de daartoe gerechtigde, e.d.m.

Een opschortende voorwaarde van vooroverlijden274 vinden we terug in een aanwasover-eenkomst tussen mede-eigenaars, een aanwasbeding tussen de verkrijgers gemaakt bijgezamenlijke verkrijging, bij het tontinebeding overeengekomen tussen verkrijgers bij degezamenlijke verkrijging van een goed.

Een legaat geschiedt van rechtswege onder tijdsbepaling (het overlijden is een zekeregebeurtenis en dus geen voorwaarde) (en bovendien onder potestatieve voorwaarde van niet-herroeping door de testator).

274 Vooroverlijden van een partij t.a.v. een andere is immers, anders dan het overlijden zelf, een voorwaardeen geen tijdsbepaling.

Page 137: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 440 -

3. Rechtsgevolgen.

a. Opschortende voorwaarde.

Een opschortende voorwaarde maakt in het algemeen dat een gebeurlijke uitvoering van dedaaraan onderworpen verbintenis vooraleer de voorwaarde is verwezenlijkt, onverschuldigdwordt geacht.

Deze regel geldt zo voor de feitelijke levering, die meestal nog moet volgen na de rechtelijkelevering (waarover zo dadelijk meer), of de vervulling van de publiciteit: deze prestaties zijnin beginsel onverschuldigd indien zij plaatsvinden voor de voorwaarde is vervuld (zodat deongedaanmaking kan worden gevorderd).

Voor de verbintenis tot geven dient dit echter te worden geschakeerd. In ons recht gebeurt deuitvoering van de verbintenis tot geven immers in beginsel consensueel (door de instemmingvan de partijen met de eigendomsoverdracht of de vestiging van het zakelijk recht, instem-ming die de levering is in rechtelijke zin) en wordt zij in de meeste gevallen vermoed reedste hebben plaatsgevonden op het tijdstip waarop de verbintenisscheppende overeenkomst isgesloten (art. 1138 BW, de precieze draagwijdte hiervan wordt verder in Hoofdstuk II.besproken). Deze uitvoering voor het tijdstip van vervulling van de voorwaarde is nietonverschuldigd, maar zal pas uitwerking hebben wanneer de voorwaarde wordt vervuld.Indien de verbintenis tot geven zelf onder een opschortende voorwaarde plaatsvindt, danbetekent die impliciete uitvoering ervan (die normaal nog zal moeten worden gevolgd dooreen feitelijke levering) niet dat men afstand doet van de opschorting van deeigendomsoverdracht. Het rechtsgevolg zelf, namelijk het overgedragen zijn van deeigendom of het gevestigd zijn van het zakelijk recht, zal eerst intreden wanneer deopschortende voorwaarde waaraan de verbintenis tot geven (als onderscheiden van deverbintenis tot feitelijke terbeschikkingstelling) was onderworpen.

Hoewel de vervulling van de voorwaarde verbintenisrechtelijk in beginsel terugwerkendekracht heeft (art. 1179 BW), kan men zich toch afvragen of dat ook zakenrechtelijk het gevalis; dat zou inhouden dat de eigendomsoverdracht of vestiging dan vanaf dat ogenblik geachtwordt reeds eerder te hebben plaatsgevonden (mits natuurlijk reeds eerder aan alle anderevereisten voor de overdracht of vestiging is voldaan). Zeker is in ieder geval de partij die eengoed verkrijgt onder opschortende voorwaarde niet intussen reeds een “eigendom onderopschortende voorwaarde” heeft op dat goed. Een dergelijk zakelijk recht bestaat niet in onsrecht, behoudens wettelijk georganiseerde uitzonderingen275.

275 Men kan een uitzondering zien in de bepalingen die voorwaardelijke transacties met effecten ineffectenvereffeningsstelsels faillissementsvast maken - bv. art. 11 lid 2 (voorheen 9 lid 2) KB giraaleffectenverkeer, art. 10 W. 2 januari 1991 en de veralgemening ervan in de Wet Financiële zekerheden (WFZ).

Page 138: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 441 -

Verder is de terugwerkende kracht niet dwingend en kan uit de overeenkomst het gebrekeraan blijken276; partijen kunnen ook tijdens de uitvoeringsfaze afstand doen van dieterugwerkende kracht.

Wanneer een verbintenis aan een opschortende voorwaarde is onderworpen, verhindert ditniet dat de schuldenaar wél reeds gehouden is tot een aantal bijkomende verplichtingen, bv.zich onthouden van alles wat in strijd met de overeenkomst de verwezenlijking van devoorwaarde zou verhinderen. Deze verplichting wordt beteugeld door art. 1178 BW (devoorwaarde wordt voor vervuld gehouden).

b. Tijdsbepaling.

Gaat het niet om een opschortende voorwaarde, maar om een tijdsbepaling, dan kan deverbintenis reeds eerder worden uitgevoerd en de levering van de eigendom dus eerderplaatsvinden indien aan de andere vereisten is voldaan. De voortijdige vrijwillige uitvoeringis niet onverschuldigd, zodat ongedaanmaking niet kan worden gevorderd.

Ook deze beginselen moeten echter geschakeerd worden wanneer het een verbintenis totgeven betreft, die geacht wordt (krachtens art. 1138 BW) reeds te zijn uitgevoerd op hettijdstip waarop de verbintenisscheppende overeenkomst is gesloten. Dit verplicht deschuldenaar natuurlijk niet om nu ook de feitelijke levering te gaan vervroegen; en ditverhindert niet dat de tijdsbepaling, al was ze als een termijn voor de verbintenis bedongen,nog steeds de overdracht of vestiging zelf blijft uitstellen (dit blijkt ook reeds uit art. 1138BW, dat zegt dat het risico overgaat op het tijdstip waarop moest geleverd worden; menweet dat risico en eigendom in beginsel samen overgaan in het stelsel van het BW).

276 Vgl. Cass. 9-11-1956, Pas., 254.

Page 139: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 442 -

HOOFDSTUK II. DE UITVOERING VAN DE VERBINTENIS TOTGEVEN: “LEVERING” IN RECHTELIJKE ZIN - VERHOUDING METBEZITSVERKRIJGING

Naast de vereisten uit het algemeen deel en de eis van een geldige titel - d.i. een geldigeverbintenis tot geven - is de tweede bijzondere vereiste voor de overdracht of vestiging vanzakelijke rechten dat die verbintenis tot geven wordt uitgevoerd. Deze uitvoering wordt“levering” genoemd. Ook de afstand van recht en de declaratieve toebedelingen zijn vaak tezien als een uitvoering van een onderliggende verbintenis (en in die zin een vorm vanlevering).

Na algemeen te hebben nagegaan aan welke regels de levering is onderworpen (afdeling A)wordt vervolgens nagegaan in welke mate de levering zuiver consensueel kan geschieden(afdeling B), en dan op welk tijdstip de levering en op welk tijdstip de eigendomsoverdrachtplaatsvindt (afdeling C) en wordt tenslotte het belang van de eigendomsovergang tussenpartijen aangegeven (afdeling D).

AFDELING A. AARD VAN DE LEVERING (IN RECHTELIJKE ZIN) ENREGELS WAARAAN ZE IS ONDERWORPEN.

Aan welke voorwaarden de levering moet voldoen is een vraag van zakenrecht, en dus bepaald door de wet vande ligging (niet door de lex contractus)277. De lex rei sitae bepaalt ook hoe men tegen die levering moetaankijken (rechtshandeling of niet, zie verder), in welke vorm zij moet geschieden e.d.m. Wel kan het zijn datde lex rei sitae bepaalde aspekten van die handeling overlaat aan een andere wet. Zo wordt dehandelingsbekwaamheid ook voor een zakelijke rechtshandeling bepaald door de personele wet. Ons recht isgeneigd om ook de uitvoering tussen partijen te laten bepalen, door de lex contractus en enkel detegenwerpelijkheid aan derden te onderwerpen aan de eisen van de lex rei sitae.

1. Het begrip levering (in rechtelijke zin)

Hoger werd reeds ingegaan op het onderscheid in ons recht tussen de levering in rechtelijkezin en de levering in een meer feitelijke zin. Samengevat kan het volgende worden herhaald.

De uitvoering van de verbintenis tot geven in enge zin (onderscheiden van verbintenissen totdoen, zoals feitelijke overgave of terbeschikkingstelling, publicatie en dergelijke) geschiedtin ons recht door een handeling die gericht is op de overgang van het goed of het ontstaanvan het zakelijk recht (dus de instemming met de eigendomsovergang e.d.)278 of minstens

277 Zie uitvoeriger H. BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, nr. 524 v.278 Vgl. N. CATALA, La nature juridique du paiement, nr. 245, volgens wie de uitvoering van een verbintenistot geven het sluiten impliceert van een overeenkomst tot het doen overgaan van de eigendom (conventiontranslative de propriété).

Page 140: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 443 -

deze overgang of vestiging in feite meebrengt. Deze handeling heet “levering” in rechtelijkezin en wordt uitgewerkt onder C.

In uitzonderlijke gevallen kent ons recht ook de levering als een abstracte zakenrechtelijkerechtshandeling, bv. de overboeking van effecten in een effectenverrekeningsstelsel.

Wanneer de vervreemder bezitter is valt deze levering noodzakelijk samen metbezitsverschaffing (civiel bezit), omdat men niet tegelijk ermee kan instemmen dat deeigendom overgaat op de koper en toch nog de zaak voor zichzelf houden, en evenmineigendom kan overdragen van goederen waarvan men noch eigenaar is, noch bezitter, nochhouder. Weliswaar gaan verschaffing van juridisch bezit en eigendomsoverdracht objectiefgesproken niet steeds samen, maar zij kunnen niet door de partijen worden gescheiden (zieverder Hoofdstuk II.). Slechts wanneer de vervreemder weliswaar eigenaar is, maar het bezitverloren heeft (verloren en gestolen goederen), geschiedt de levering zonderbezitsverschaffing.

De eigendom gaat dus niet over door de koopovereenkomst e.d.m., maar door de levering,die normaal gezien wordt als de uitvoering van de verbintenis uit die overeenkomst - ofjuister: van één van die verbintenissen, nl. de verbintenis tot geven -. Wel geschiedt dezelevering tussen partijen veelal reeds op het ogenblik waarop de verbintenis ontstaat,, en welomwille van de twee volgende regels:

a) levering in rechtelijke zin - verschaffing van rechtelijk bezit kan tussen partijen soloconsensu gebeuren, behoudens een reeks uitzonderingen (Afdeling B.);

b) wanneer het om een contractuele verbintenis tot geven gaat worden partijenbehoudens andersluidende afspraak in beginsel vermoed de nodige instemming (vooreigendomsoverdracht of vestiging) te hebben gegeven zodra zij die verbintenisaangaan, zelfs bij voorbaat (Afdeling C.).

Maar er zijn ook vele gevallen waarin dit niet zo is, omdat de verbintenis tot geven nietontstaat uit overeenkomst, of omdat uit de aard van de verbintenis (geven gemengd metdoen, enz.) of op grond van de overeenkomst tussen partijen (waarbij zij dat bedongenhebben dat zij eerst later tot de leveringshandeling zullen overgaan) of omwille van devormvereisten aan de levering.

Het kan ook zijn dat de leveringshandeling zelf wel dadelijk plaatsvindt, maar hetrechtsgevolg eigendomsoverdracht, vestiging zakelijk recht) uitgesteld wordt tot een laterogenblik, zij het omwille van wettelijke redenen (bv. nog niet bestaan van de zaak, nietgespecifieerd zijn, enzovoort) dan omwille van de bepalingen van de overeenkomst.

Page 141: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 444 -

2. De levering als beschikking of zakenrechtelijke handeling.

De levering is meer in het bijzonder een "beschikking" in de oorspronkelijke (Romeins-rechtelijke) betekenis van de term. "Beschikken" in de Romeinsrechtelijke betekenis(disposer, dispose, verfügen) betekent in beginsel alleen over een "goed" beschikken, doorhet te vervreemden of met zakelijke rechten te bezwaren. “Beschikken” komt dus overeenmet “geven” in de technische betekenis van “verbintenis tot geven” (zie hoger).

"Beschikkingen" in deze betekenis worden - voor onroerend goed - opgesomd in art. 1, lid 1en 2 Hyp.W.:- de handeling kan translatief zijn (overdracht van een bestaand recht),- constitutief (vestiging van een niet eerder bestaand beperkt zakelijk recht) of- declaratief (de term dekt eigenlijk heel verschillende zaken, op de eerste plaats eenoverdracht die retroactief plaatsvindt, zoals bij de dading);- de verdeling is een beschikking die ook declaratief wordt genoemd, maar eigenlijk eenabdicatieve handeling die met aanwas gepaard gaat ;- de abdicatieve handeling (bv. afstand van een beperkt zakelijk recht, komt de eigenaar tengoede).- Ook de splitsing (van een goed in meerdere goederen) is in beginsel een declaratievebeschikking (bv. opsplitsing van een onroerend goed in kavels, bv. in appartementen of indeeltijdse eigendom).

Naast de levering, de vestiging, de splitsing, de gewone afstand van zakelijke rechten en deverdeling (m.i.v. aanverwante figuren) kent ons recht nog andere zakenrechtelijkehandelingen, waarvan de meeste eveneens reeds in Deel II. ter sprake kwamen (bv. deonteigening en aanverwante handelingen, de toe-eigening, de inbezitneming, deboedelvorming, fusie en splitsing van rechtspersonen, het beslag, de conventionelesubrogatie e.d.m.).

Dit belet niet dat de het begrip “daad van beschikking” zoals we dat in het BW vinden, enwaarvoor in een aantal gevallen bijzondere (beschermende) regels gelden, ook een anderebetekenis heeft gekregen.

Het betreft in het BW namelijk niet de beschikking zelf, maar de handeling waarmee deverbintenis tot geven wordt aangegaan; bijzondere vereisten voor daden van beschikkinggelden dus bv. reeds voor de verkoop van belangrijk geachte goederen, en niet eerst voor delevering in uitvoering van die verkoop - die levering is in ons recht immers een verplichte

Page 142: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 445 -

handeling éénmaal de verkoop is gesloten279 en dus niet aan die vereisten onderworpen,althans niet aan de zijde van de vervreemder. Ook worden in het BW bepaalde anderehandelingen voor de toepassing van die beschermingsregels in vele rechtsverhoudingen (bv.beperkingen aan het bestuur over het vermogen van onbekwamen) met een beschikkinggelijkgesteld. "Daden van beschikking" in die contekst zijn dan bv. ook verhuring voor meerdan 9 jaar, enz. (zie bv. art. 481 en 484 BW) Omgekeerd kunnen daden waarmee beschiktwordt over roerende goederen, door de wetgever voor de toepassing van dergelijkebepalingen worden gelijkgesteld met daden van louter beheer.

Het is in de eerste, Romeinsrechtelijke zin dat de juridische levering een "beschikking" is.Duidelijkheidshalve kunnen we wellicht beter zeggen dat het hier geenverbintenisrechtelijke, maar een zakenrechtelijke handeling betreft.

279 Deze paradoks en verschuiving in de term beschikking wordt goed gezien door N. CATALA, La naturejuridique du paiement, nr. 54.

Page 143: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 446 -

3. De levering (in rechtelijke zin) als een afzonderlijk te ontleden - zakenrechtelijke - rechts-handeling.

Aan het bestaan van een zakenrechtelijke handeling, gericht op de overgang van het goed ofhet ontstaan van het zakelijk recht, wordt meermaals getwijfeld, omdat dit rechtsgevolgreeds zou besloten liggen in de rechtshandeling waarmee de verbintenis tot geven wordtaangegaan. In die opvatting bestaat er alleen:a) de overeenkomst (bv. verkoop, schenking, zekerheidsovereenkomst) waarmee deverbintenis tot geven wordt aangegaan en normaal ook uitgevoerd, of waarin de afstandwodt overeengekomen (inb. verdelingsovereenkomst), enb) de feitelijke handeling waarmee de nog resterende verbintenis tot doen (feitelijkelevering, terbeschikkingstelling) wordt nagekomen.

Afgezien van de vraag of het bij de levering noodzakelijk om een rechtshandeling gaat (zieverder), vereist een juiste ontleding m.i. wél een onderscheid tussen:- de verbintenisrechtelijke ("obligatore") handeling, waarmee de verbintenis tot geven wordtaangegaan, en- de zakenrechtelijke handeling, waarmee deze wordt uitgevoerd, d.w.z. de handeling van devervreemder die naast andere vereisten nodig is voor de overgang van het goed of hetontstaan van het zakelijk recht (zakenrechtelijke handeling die "translatief" heet wanneer hetom een overdracht van goederen gaat en "constitutief" wanneer het om een vestiging vanzakelijke rechten gaat - zie de terminologie in art. 1 Hyp.W.).

Voor deze onderscheiding zijn er meerdere redenen, onder meer de volgende280.

a) Ten eerste kunnen verbintenissen tot geven niet alleen uit overeenkomst ontstaan, maarook uit andere rechtsfeiten, zoals een éénzijdige belofte van de vervreemder, een legaat, of -nog problematischer - een rechterlijke beslissing, of zelfs een éénzijdige beslissing van deschuldeiser krachtens de wet (zie hoger hoofdstuk I. van dit Deel). Zeker in de laatste tweegevallen is de verbintenis tot geven niet van rechtswege uitgevoerd door het ontstaan van deverbintenis en is er een afzonderlijke zakenrechtelijke uitvoeringshandeling noodzakelijk281.Hetzelfde geldt traditioneel voor de verbintenis tot geven die bijkomstig is aan een aanne-ming282.

280 Vgl. voor de discussie in (Staats)Nederland ASSER-MIJNSSEN-DE HAAN, Zakenrecht I, Algemeengoederenrecht, Tjeenk Willink Zwolle (13) 1992, p. 162 v.281 Vgl. C. BUFNOIR, Propriété et contrat. Théorie des modes d’acquisition des droits réels et des sourcesdes obligations, Rousseau Parijs (2) 1924, p. 53-54, en verder op p. 56 “la véritable règle (bedoeld is art. 1138BW) n’est pas que la propriété est transférée de droit dès qu’il existe une obligation de transférer la propriété,mais dès qu’on est convenu de transférer la propriété”. Zie ook N. CATALA, La nature juridique dupaiement, nr. 53.282 Vgl. C. BUFNOIR, Propriété et contrat, p. 52, die het naar aanleiding hiervan heeft over “contrat réel” of

Page 144: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 447 -

b) Vervolgens is een onderscheid tussen de verbintenisrechtelijke en de zakenrechtelijkehandeling ook nuttig wanneer beiden samenvallen, omdat de modaliteiten (termijn,voorwaarde en dergelijke) van beiden onderling verschillend kunnen zijn. Voorbeeldendaarvan komen hieronder aan bod.

c) Het is ook zo dat de zakenrechtelijke handeling niet volledig wordt geprogrammeerd doorde verbintenis. Zo bv. is het ontslaan van de hypotheekbewaarder van ambtshalveinschrijving van het voorrecht van de verkoper een afstand van een zakelijk recht, dieweliswaar voortbouwt op een verbintenisrechtelijke handeling (de verkoop), maar daar nogniet in besloten ligt.

d) Verder zijn er een aantal gevallen waar de wet vormvereisten voorschrijft die niet geldenvoor het aangaan van de verbintenis tot geven, maar enkel voor de leveringshandeling.

e) Vergelijkbaar zijn ook de gevallen waarin de vervreemder niet solo consensu kan leveren,omdat hij de zaak houdt voor een ander dan de schuldeiser (koper e.d.) (detentor, geen bezitpro suo) en hij dus juridisch niet kan instemmen met de eigendomsovergang, tenzij doortegenspraak tegen het recht van die ander (vgl. art. 2238 BW), tegenspraak waarvoor deloutere wilsovereenstemming tussen hem en de koper niet voldoende is.

f) In sommige gevallen vereist ons recht een abstracte levering – zo de overboeking bijeffecten in een effectenverrekeningsstelsel. Het gaat hier duidelijk om een afzonderlijke,zakenrechtelijke handeling.

g) En tenslotte is het toepasselijk recht in internationale verhoudingen verschillend: voor deverbintenisrechtelijke handeling geldt de lex contractus, voor de zakenrechtelijke handelingde lex rei sitae.

“contrat translatif de droit”.

Page 145: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 448 -

4. Aard van de leveringshandeling en regels waaraan de levering (in rechtelijke zin) alshandeling is onderworpen

a. Algemeen: in welke mate gelden voor de levering de regels inzake (tweezijdige)rechtshandelingen ?

1° Rechtshandeling ?

Rechtsvergelijkend gezien bestaan er uiteenlopende visies op de aard van de levering als handeling, die gaan

- van de opvatting die de levering ziet als een zuivere rechtshandeling

- tot diegene die de levering ziet als een zuiver feitelijke handeling van uitvoering van een verbintenis tot

geven.

Hoewel de levering in ons recht op enkele uitzonderingen na causaal is, en dus gezien wordt als de uitvoering

van een verbintenis, wordt zij ook in die grote meerderheid van de gevallen vaak gezien als een

rechtshandeling. Slechts uitzonderlijk is deze rechtshandeling aan vormvereisten onderworpen; in een heleboel

gevallen zullen er wel bijkomende feitelijke vereisten zijn opdat zij ten volle uitwerking zou hebben, minstens

t.a.v. derden (doch deze vereisten, voornamelijk publiciteitsvereisten, worden dan niet als een bestanddeel van

die handeling zelf gezien)

Over de kwalificatie van de levering als zakenrechtelijke handeling bestaat er wel discussie283. Bij elke

levering - en zo ook bij de afstand e.d. - zal er minstens een éénzijdige rechtshandeling zijn. Of het ook een

tweezijdige handeling moet zijn wordt hieronder besproken. M.i. kan het geen kwaad die handeling als een

rechtshandeling te kwalificeren, voor zover men dit begrip niet overdreven dogmatisch uitlegt. Regels die

toepasselijk zijn op rechtshandelingen in de ruimste zin zijn toepasselijk, maar dit geldt niet voor alle regels

betreffende verbintenisscheppende overeenkomsten. Het gevolg daarvan is dat de levering als rechtshandeling

ook onder bepaalde voorwaarden kan worden nietig verklaard (indien ze een zuivere uitvoeringshandeling is, is

nietigverklaring niet mogelijk – wel kan de handeling dan nog onverschuldigd zijn en de prestatie op die grond

worden teruggevorderd, maar niet op grond van nietigheid).

2° Tweezijdige handeling?

a) In beginsel tweezijdig karakter.

De vraag rijst of de levering in ons recht éénzijdig kan geschieden, dan wel de instemming van de verkrijgervereist.

Vanzelfsprekend is er een nadere instemming van de verkrijger vereist indien het goed niet aan de

283 Zie voor deze discussie onder meer J.H.M. van SWAAIJ, “De problematische verhouding tussen dezakelijke overeenkomst en bezitsverschaffing”, WPNR (1994) nr. 6157; BRAHN & REEHUIS, Overdracht (3)1997, p. 49 v. (contra); ASSER-MIJNSSEN-DE HAAN, Zakenrecht, 1992 nr. 259 v. (pro).

Page 146: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 449 -

overeenkomst beantwoordt (dit is vooral van belang bij soortzaken); deze instemming heeft de factoterugwerkende kracht. Evenwel gaat het hier om een wijziging van de verbintenis zelf, en zegt dit geval nietsover de vraag of de levering zelf tweezijdig moet zijn284.

In de meeste gevallen is verder de instemming van beide partijen reeds op voorhand gegeven (of impliciet in deverbintenisscheppende overeenkomst). Wanneer de levering daarbij - krachtens de wet of de overeenkomst -pas uitwerking krijgt na vervulling van een éénzijdige feitelijke handeling door de ene of de andere partij, kandie handeling natuurlijk éénzijdig zijn, precies omdat partijen reeds op voorhand hebben ingestemd285. Zo bv.kunnen partijen zijn het ermee eens dat de eigendom zal overgaan op het ogenblik van de eenzijdigespecifikatie van de soortgoederen door de verkoper. Omgekeerd kan de schuldeiser in sommige gevallen één-zijdig tot "levering" - door toe-eigening - overgaan, wanneer hij daartoe de bevoegdheid heeft gekregen bijovereenkomst.

Hetzelfde geldt wanneer de instemming van de verkrijger alleen reeds op voorhand was gegeven, en enkel nogeen rechtshandeling van de vervreemder is vereist.

In al die gevallen kan de andere partij de overdracht wel verwerpen voor zover de specifikatie door dewederpartij in strijd met de verbintenis is gebeurd of het goed anderszins niet-conform is. In beginsel blijft deeigendom dan bij de vervreemder (al kan hij die natuurlijk wel prijsgeven, zodat het een res derelicta - resnullius wordt, waarop gebeurlijk de regels op de achtergelaten voorwerpen toepassing vinden). Op deverschillende aansprakelijkheden van partijen in dergelijke gevallen wordt hier niet ingegaan, aangezien dit eenzuiver verbintenisrechtelijke vraag is.

Ook mag men uit de genoemde gevallen niet afleiden dat de levering éénzijdig kan geschieden wanneer deinstemming van de verkrijger niet reeds op voorhand is gegeven286. Dit geval komt weliswaar minder voor,maar is daarom nog niet zeldzaam (denken we voornamelijk aan de aannemingsovereenkomst met bijkomstigeverbintenis tot geven; verder de overeenkomst waarin uitdrukkelijk een nadere instemming van de verkrijger isvereist voor de eigendomsovergang, en de verbintenissen tot geven die ontstaan uit éénzijdige beloften oféénzijdige afstand in favorem; uit legaat (en aanvaarding ervan), uit de uitoefening van een wettelijkuittredingsrecht van vennoten, uit onrechtmatige daad of uit bepaalde gevallen van ongegronde verrijking).Dan is er in beginsel wel een instemming van de verkrijger vereist. De traditie wil namelijk dat men niet dooroverdracht eigenaar kan worden tegen zijn wil287.

Vb. zgn. afstand van natrekking (d.i. vestiging van opstalrecht). Aanvaarding daarvan is niet nodig opdat deafstand bindend zou zijn t.a.v. de begunstigde, maar de begunstigde zal wel moeten meewerken om dezeverbintenis uit te voeren en dus het opstalrecht daadwerkelijk in het leven te roepen. Op zakenrechtelijk vlakontstaat dit opstalrecht niet zolang de begunstigde niet heeft aanvaard.

Deze tweezijdigheid is niet vereist voor een louter éénzijdige afstand, die niet translatief of constitutief is, maar"abdicatief". In geval van afstand aanvaardt ons recht wel dat de zakelijke rechten van een derde daardoorkunnen aanwassen buiten zijn wil om (bv. recht van de eigenaar bij afstand van vruchtgebruik door devruchtgebruiker). Deze vorm van afstand is dus een éénzijdige rechtshandeling maar in beginsel wel een

284 Vgl. P. van OMMESLAGHE, “Le paiement: rapport introductif”, Rev. Dr. ULB, 1993 p. (9) 19.285 Vgl. P. van OMMESLAGHE, Rev. Dr. ULB, 1993 p. (9) 30-31, betreffende de levering van soortzaken.286 CATALA, La nature juridique du paiement, nr. 245. Anders P. van OMMESLAGHE, Rev. Dr. ULB, 1993p. (9) 29-32, die evenwel de hier besproken gevallen niet in zijn bespreking betrekt.287 Vgl. hierover R.J. POTHIER, Traité du domaine du contrat de propriété, nr. 231 v. en ook 259 v.

Page 147: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 450 -

ontvangstbehoevende handeling (acte réceptice)288; dit is zeker het geval bij afstand van rechten opschuldvorderingen, die maar intreedt door mededeling aan de schuldenaar van die schuldvordering.

Wanneer de afstand van rechtswege het aanwassen van andermans rechten tot gevolg heeft ("declaratieve"toebedeling) - bv. ingevolg een verdelingsovereenkomst -, is kennisname door die persoon vereist (de bezittervan het goed waarop de afstanddoende partij zakelijke rechten had).

De vereiste aanvaarding moet ook niet worden overroepen. Denken we bv. aan de uitvoering van eenéénzijdige belofte tot geven om niet door de storting of overschrijving van een geldsom op rekening van depromissaris. Een stilzwijgende aanvaarding wordt vermoed indien de verkrijger de verkrijging niet weigertdoor terug over te schrijven.

Uitzonderlijk bepaalt de wet dat de levering kan geschieden zonder de instemming van de vervreemder, zo bv.in art. 190quinqies Venn.W., waar de overdracht van door een grootaandeelhouder (minstens 95 %) genaasteeffecten in beginsel geschiedt door de aanbieding ervan door de minderheidsaandeelhouder, doch bij gebrekedaarvan van rechtswege geschiedt bij afloop van de bij het uitvoeringsbesluit bepaalde procedure, die ondermeer consignatie van de prijs omvat.

De levering geschiedt zonder echte instemming van de verkrijger, wanneer het gaat om de oprichting van eenrechtspersoon (zij het door een éénzijdige, zij het door een meerzijdige rechtshandeling).

Wanneer zakelijke rechten gevestigd worden krachtens de wet en niet krachtens een verbintenis, vindt dezevestiging vaker plaats d.m.v. een éénzijdige rechtshandeling. Denken we aan het beslag, aan het nemen van eenwettelijke hypotheek e.d.

b) Instemming vervangen door rechterlijke beslissing.

Wel kan de toestemming van de partij die weigert in te stemmen met de eigendomsovergang(zowel de vervreemder als de verkrijger) - of van de partij die weigert een afstand te doenwaartoe ze verplicht is (inbegrepen het geval waarin een partij weigert tot verdeling oftoebedeling over te gaan) - desnoods worden vervangen door een rechterlijke beslissing (ditheeft vooral belang voor verbintenissen tot geven of afstand doen die niet uit eenovereenkomst zouden ontstaan). De rechter kan daarbij de schuldeiser machtigen éénzijdigtot toe-eigening over te gaan of zelfs zijn vonnis in de plaats stellen van de vereistetoestemming van partijen. De verbintenis tot geven is daarmee uitgevoerd; voor depublicatie van de levering of voor de feitelijke levering zal er natuurlijk nog een nadereuitvoering van de beslissing nodig zijn (desnoods met tussenkomst van degerechtsdeurwaarder). Ook het verlijden van de autentieke akte kan worden vervangen dooreen vonnis.

Een dergelijke rechterlijke beslissing werkt in beginsel terug tot op het ogenblik waarop de

288 Over dit begrip, zie mijn De invloed van de goede trouw op contractuele schuldvorderingen, nr. 80.

Page 148: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 451 -

weigerachtige partij had moeten toestemmen.

Een uitdrukkelijk voorbeeld daarvan vinden we in art. 239 Zeewet betreffende het abandonnement (“Zodra het

abandonnement betekend en aangenomen is of bij vonnis geldig verklaard, behoren de verzekerde goederen

aan de verzekeraar, vanaf het tijdstip van het abandonnement”).

3° Zakenrechtelijke eisen aan de handeling.

De zakenrechtelijke handeling moet aan de door het toepasselijke zakenrecht bepaalde geldigheidsvereisten

voldoen (uitgezonderd de rechtsbekwaamheid, die door de personele wet wordt bepaald), bv. wat betreft de

bepaalbaarheid van het voorwerp. Hiervoor gelden in beginsel dezelfde regels als voor verbintenisrechtelijke

handelingen, meer bepaald wat betreft toestemming en de wilsgebreken zoals feitelijke dwaling, geweld en

bedrog289.

De eis van afwezigheid van dwaling omtrent de rechtsgrond daarentegen is in ons causaal stelsel van

overdracht van goederen opgeslorpt door het vereiste van een geldige titel290. Dit vereiste is in de meeste

gevallen een strenger vereiste. In enkele gevallen daarentegen gaat het minder ver, namelijk in geval van

verjaarde schuld: wordt er bv. betaald in de overtuiging dat de schuld nog niet verjaard is, dan is deze betaling

niet onverschuldigd en kan ze niet teruggevorderd worden (dit geldt zowel verbintenisrechtelijk als

zakenrechtelijk).

Omgekeerd is het ook zo dat een vrijwillige uitvoering van een relatief nietige verbintenis nadat de

nietigheidsgrond is weggevallen (d.i. met kennis van zaken) normaal ook de verbintenis geldig maakt.

De regels voor verbintenisrechtelijke handelingen gelden in beginsel ook voor de afstand van recht, ook in die

gevallen waarin er geen onderliggende verbintenis is.

4° Toepasselijkheid van regels betreffende handelingen om niet ?

Wel zijn er in ons recht enkele regels die enkel gelden voor onverplichte handelingen, zoals bv. de actio

pauliana (anders dan de aanvechtingsmogelijkheid van art. 17 Faill.W.), de bijzondere vereisten gesteld aan

“daden van beschikking” (in de zin van het BW), en dergelijke meer. Daar waar verbintenisrechtelijke

handelingen (overeenkomsten) meestal onverplichte handelingen zijn, is de levering als zakenrechtelijke

handeling in beginsel een verplichte rechtshandeling en als dusdanig op zichzelf niet aan die regels

onderworpen (wel zal de niet-tegenwerpbaarheid van de onderliggende titel ook de niet-tegenwerpbaarheid van

de daarop gegronde overdracht meebrengen). De afstand van recht is wel aan die regels onderworpen, tenzij de

289 Zie bv. in de oudere rechtsleer M. PROUDHON, Traité du domaine de propriété, Wahlen Brussel 1841,ntr. 507-523.290 In het NBW blijkt dit duidelijk daaruit dat de dwaling, anders dan de andere wilsgebreken, niet in het alge-meen deel van het vermogensrecht wordt besproken, maar enkel in het verbintenissenrecht (art. 6: 228 NBW).

Page 149: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 452 -

afstand geschiedt in uitvoering van een verbintenis (in welk geval het de verbintenisscheppende handeling is

die gebeurlijk met de pauliana kan worden aangevochten) (vb. de wederzijdse afstand in uitvoering van een

verdelingsovereenkomst).

5° Vormvereisten ?

Anders dan in de meeste rechtsstelsels, is de levering in ons recht evenzeer als anderehandelingen in beginsel vormvrij.

Dit beginsel dient echter in belangrijke mate te worden geschakeerd, wat in Afdeling B.gebeurt.

Ook is het zo dat de vormvereisten die in andere rechtsstelsels worden gesteld aan delevering, in ons recht wel degelijk bestaan, maar een beperktere rol spelen, nl. enkel alsvoorwaarde voor de tegenwerpbaarheid aan derden of bepaalde categorieën van derden (metname derden met een ouder zakelijk recht) - zie hoofdstuk III. e.v.

Page 150: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 453 -

b. Wie moet leveren; levering door middel van een vertegenwoordiger.

De vraag wie moet leveren moet worden onderscheiden van de vraag naar de beschikkingsbevoegdheid.

Vanzelfsprekend rijst er een vraag wanneer de levering van een goed (c.q. vestiging van een zakelijk recht,

afstand enz.) gebeurt door een persoon die daartoe niet bevoegd is of die bevoegdheid te buiten gaat. Dit wordt

in Hoofdstuk III besproken.

Daarnaast rijst in een causaal stelsel van overdracht evenwel ook de vraag onder welke voorwaarden er – los

van de vereiste beschikkingsbevoegdheid - sprake is van een levering (in rechtelijke zin), en meer bepaald of

de levering ook moet geschieden door de partij die de schuldenaar is van de verbintenis tot geven.

De levering kan natuurlijk op de eerste plaats geschieden door de schuldenaar zelf.

Vervolgens kan de levering als rechtshandeling in beginsel ook geschieden door een vertegenwoordiger die in

naam van en voor rekening van de schuldenaar handelt, mits hij de macht heeft om die schuldenaar te

vertegenwoordigen. Bij de gewone of onmiddellijke vertegenwoordiging (d.i. handelen in naam van de

vertegenwoordiger) gelden hiervoor precies dezelfde regels als bij verbintenisrechtelijke rechtshandelingen

(kort samengevat: deze macht kan het gevolg zijn van het feit dat hij krachtens de inwendige rechtsverhouding

met de vertegenwoordigde bevoegd is, dan wel ondanks onbevoegdheid in de inwendige verhouding op grond

van een schijn van bevoegdheid of een wettelijke grond voor dergelijke macht). In dit geval wordt de levering

gewoon aan de vertegenwoordigde toegerekend, d.i. het is of de vertegenwoordigde handelt. Gevolg is dat de

beschikkingsbevoegdheid aanwezig moet zijn bij de vertegenwoordigde; het gaat hier dus normaal om gevallen

waarin de vertegenwoordiger goederen levert waarover de vertegenwoordigde beschikkingsbevoegd is.

Bij de middellijke vertegenwoordiging (handelen in eigen naam) aan de zijde van de partij die levert wordt de

handeling niet aan de opdrachtgever toegerekend (zodat de beschikkingsbevoegdheid aanwezig moet zijn in

hoofde van de vertegenwoordiger – zie daarvoor de bespreking in Hoofdstuk III). Hetzelfde geldt bij levering

door elke andere derde.

Nu is het wel zo dat – in de veronderstelling dat die derde beschikkingsbevoegd is of minstens de macht heeft te

beschikken (zie Hoofdstuk III en IV) – de levering in beginsel ook door een derde kan geschieden, omdat de

verbintenis tot geven zoals alle verbintenissen in beginsel ook door een derde kan worden nagekomen (de

beperking van deze mogelijkheid in art. 1237 B.W. geldt enkel voor verbintenissen tot doen). Deze derde kan dit

doen in eigen naam (in dat geval zal hij slechts gesubrogeerd zijn mits hij een belanghebbende was bij die

levering; is er geen subrogatie, dan kan er mogelijks nog een zaakwaarnemings- of verrijkingsvordering zijn) (art.

1236 B.W.). Hij kan dit ook doen “in naam en tot kwijting van de schuldenaar” – maar voor eigen rekening. I.t.t.

het hogergenoemde geval gaat het hier normaal om gevallen waar de derde goederen levert waarover hij zélf

Page 151: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 454 -

beschikkingsbevoegd is. Een bijzonder geval waarin dit ook gebeurt is het geval waarin een middellijke

vertegenwoordiger de verbintenis is aangegaan en het zijn opdrachtgever is die rechtstreeks levert aan de

wederpartij.

Page 152: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 455 -

c. Aan wie moet geleverd worden.

Een vergelijkbare vraag is aan wie moet geleverd worden opdat de levering zou gelden als uitvoering van de

verbintenis tot geven (en dus aan die verbintenis zijn geldigheid kan ontlenen).

Daartoe nu moet de levering moet aan de schuldeiser of aan een vertegenwoordiger die voor rekening van de

schuldeiser handelt, mits hij de macht heeft om die schuldeiser te vertegenwoordigen. Is de eigendom van de

verbintenis tot geven bezwaard of opgesplitst, dan gelden bijzondere regels om te weten aan wie geldig kan

worden geleverd (bv. mede-eigendom, vruchtgebruik, derdenbeslag.

Het is mogelijk dat een partij wel de schuldeiser is in verhouding tot de schuldenaar, en dus het goed in eigen

naam in ontvangst neemt, doch dit niet voor eigen rekening doet, maar voor rekening van een opdrachtgever

(middellijke vertegenwoordiging aan de zijde van de verkrijger, bv. aankoopcommissionair)291. In ons recht

wordt de eigendom in dat geval rechtstreeks verkregen door de opdrachtgever voor wiens rekening de

ontvanger handelt. Ontvangst door een middellijke vertegenwoordiger in eigen naam is de normale wijze van

levering bij effecten, komt vaak voor bij cognossementen (ontvangstexpediteur), enz. Deze middellijke

vertegenwoordiging kan ook dan voorkomen, wanneer de titel (koopovereenkomst) wel op naam staat van de

opdrachtgever (zo zal het vaak gebeuren dat de aankoop op naam staat van een partij, de ladingeigenaar-koper,

doch het cognossement door middel waarvan de goederen worden geleverd, op naam van de

ontvangstexpediteur staat).

Volgens een bepaalde opvatting blijft ook na zakelijke subrogatie (in de vordering tot geven) de subrogant

bevoegd om het goed in ontvangst te nemen voor rekening van de gesubrogeerde, en is dit erg vergelijkbaar

met de bevoegdheid van de middellijke vertegenwoordiger. Wat er ook van de beveogdheid zij, indien de

subrogant on ontvangst neemt, wordt hij geacht dat te doen voor rekening van de gesubrogeerde.

In beide gevallen, bij middellijke vertegenwoordiging zowel als zakelijke subrogatie, verkrijgt de

opdrachtgever c.q. gesubrogeerde het goed in ieder geval krachtens de titel (schuldvordering) die op naam staat

van de vertegenwoordiger c.q. subrogant, wat geen beletsel is voor een geldige verkrijging; hetzelfde geldt bij

naasting in een vordering tot geven door een daartoe gerechtigde (zie reeds hoger Hoofdstuk II). in al die

gevallen vindt er een rechtstreekse verkrijging (Direkterwerb) plaats en geen dubbele overdracht

(Durchgangserwerb)292.

Verder kan er ook aan de schijnschuldeiser worden geleverd (inbegrepen bv. de cessionaris of gesubrogeerde

waar de schuldenaar geen weet van heeft). In dat geval rijst wel de vraag wie eigenaar wordt ingevolge deze

levering, m.a.w. of de schijnschuldeiser eigenaar wordt en de echte schuldeiser enkel een schuldvordering heeft

(uit de inwendige rechtsverhouding tussen hen dan wel een verrijkingsvordering) dan wel of deze laatste

291 Zie in het NBW meer bepaald art. 3:110.292 Zie daarover MAROTZKE, "Die logische Sekunde", AcP 1991.

Page 153: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 456 -

eigenaar wordt en het goed kan revindiceren onder de schijnschuldeiser die het in ontvangst heeft genomen.

Indien er een vooraf bestaande rechtsverhouding is tussen de ontvanger en de gerechtigde, krachtens dewelke

de ontvanger gehouden is gebeurlijk ontvangen goederen voor de gerechtigde te houden, dan worden de

goederen rechtstreeks door die gerechtigde verkregen (onder voorbehoud van vermenging e.d. gevallen waarin

deze laatste enkel een schuldvordering heeft); in de andere gevallen is het de ontvanger die verkrijgt.

d. Modaliteiten (tijdsbepaling en voorwaarde).

1° Beginsel

In ons recht kan behalve het aangaan van een verbintenis tot geven ook de juridischelevering in beginsel geschieden onder tijdsbepaling of onder voorwaarde. Dezelfdebeginselen gelden ook voor de afstand van zakelijke rechten.

2° Uitzonderingen.

Er zijn enkele uitzonderingen op deze vrijheid. Wanneer de verbintenis niet ondertijdsbepaling of voorwaarde kan geschieden (zie hoger), geldt hetzelfde in beginsel ook voorde levering (c.q. afstand).

Wet-BreyneZo kan bij verkoop van nog te bouwen of in aanbouw zijnde woningen waarbij voor devoltooiing één of meer betalingen moeten gebeuren, de overgang van de eigendom ofzakelijke rechten waarover de verkoper beschikt, niet worden uitgesteld tot een later tijdstipdan de ondertekening van de onderhandse overeenkomst (art. 4 van de Woningbouwwet 9-7-1971; van éénzijdig dwingend recht - zie art. 1 van deze wet voor meer details over hettoepassingsgebied van deze regel). Deze regel betreft meer bepaald de eigendom van degrond; de eigendom van de in aanbouw zijnde woning gaat in beginsel van rechtswege overdoor natrekking. Het dwingend karakter van genoemde regel (art. 5 lid 1) maakt wel datdaarvan ook tussen partijen niet kan worden afgeweken (bv. doordat de verkoper zich eenopstalrecht zou voorbehouden om zo tussentijds eigenaar te blijven van de gebouwen ofwerken).

SchenkingBij de schenking en enkele andere gevallen die verderop ter sprake komen, kan deleveringshandeling niet worden uitgesteld, maar kan die dadelijke levering wel ondertijdsbepaling of voorwaarde geschieden.

Page 154: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 457 -

AndereKrachtens art. 2 § 3 van KB nr. 41 van 15 december 1934, gaat de eigendom van een premie-obligatie of anderpremie-effect dat op afbetaling aan het publiek is aangeboden (dwingend) over op het tijdstip van het sluitenvan de verkoopovereenkomst.

Bij andere verkopen op afbetaling daarentegen wordt het eigendomsvoorbehoud of uitstel vaneigendomsovergang niet verboden (zie art. 46 Wet verbruikerskrediet), maar soms wel aan vormvereistenonderworpen (we hebben het hier over vormvereisten voor de geldigheid tussen partijen).

Bij inbreng in vennootschappen zijn er meerdere regels die tot gevolg hebben dat de eigendomsoverdracht

ingevolge die inbreng niet kan worden uitgesteld; evenwel is het daar veeleer zo dat er geen geldige oprichting

of statutenwijziging is zolang niet aan die voorwaarden is voldaan.

De opschortende voorwaarde is ongeldig bij overdracht van een cheque of wisselbrief – zie art. 15 lid 1

Chequewet; art. 12 lid 2 Wisselbriefwet.

In buitenlandse rechtsstelsels komt het vaker voor dat de levering niet geldig onder tijdsbepaling of

voorwaarde kan geschieden, in het bijzonder bij onroerend goed293.

3° Verhouding met de modaliteiten van de titel.

In een causaal stelsel zoals het onze wordt de leveringshandeling (c.q. de handeling van afstand van recht) in

beginsel uitgelegd overeenkomstig de titel (de verbintenis):

- Is in de titel een termijn bepaald voor de overdracht, dan zal de juridische levering die eerder geschiedt in

beginsel als een levering bij voorbaat worden begrepen, en niet als een afstand van de tijdsbepaling (d.i. niet

als een vervroeging van het tijdstip van overdracht). Een afgifte (feitelijke levering) die geschiedt vooraleer de

termijn voor die afgifte is verstreken, wordt echter wel beschouwd als een afstand van het voordeel van de

tijdsbepaling.

- Is in de titel een opschortende voorwaarde bepaald voor de overdracht, dan zal de juridische levering die voor

de verwezenlijking ervan geschiedt in beginsel als een levering onder diezelfde opschortende voorwaarde

worden begrepen, en niet als een afstand van de voorwaarde.

- Is in de titel een ontbindende voorwaarde bepaald voor de overdracht, dan zal de juridische levering die in

beginsel als een levering onder diezelfde ontbindende voorwaarde worden begrepen, en niet als een afstand van

de voorwaarde. De verkrijger verkrijgt dan zoals gezegd slechts een recht onder ontbindende voorwaarde.

Natuurlijk kan het zijn dat een partij bij de leveringshandeling - althans wanneer die later plaatsvindt dan het

293 Zie art. 3:85 lid 2 NBW (geen overdracht onder opschortende tijdsbepaling mogelijk, wel onmiddellijkeoverdracht met behoud van vruchtgebruik gedurende een bepaalde tijd) en 3:97 NBW, BGB § 925 II. Bijonroerend goed hangt samen met het feit dat de over- of inschrijving in de registers daar constitutief is.Anderzijds maakt de Vormerkung daar dat ook voor het vervullen van de voorwaarde of termijn de koperbescherming kan krijgen.

Page 155: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 458 -

aangaan van de verbintenis - tegelijk afstand doet van de termijn voor overdracht of de voorwaarde (en

daarmee de voorwaarden van de titel wijzigt), voor zover dit niet in strijd is met dwingend recht; maar

dergelijke afstand wordt zoals gezegd niet vermoed.

Page 156: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 459 -

AFDELING B. V E R E I S T E N G E S T E L D A A N D ELEVERINGSHANDELING, AFGEZIEN VAN DE VEREISTEN IN GEVALVAN CONFLICT MET ANDERE ZAKELIJKE RECHTEN – LOUTERCONSENSUELE EN NIET-CONSENSUELE LEVERING.

Ons recht gaat uit van het consensualisme ook voor de leveringshandeling, behalve bijzekerheidsovereenkomsten (vestiging van zakelijke zekerheidsrechten).Publiciteitsvoorschriften die in vele andere rechtsstelsels als vormvoorwaarden voor delevering zelf gelden, spelen bij ons in beginsel slechts een rol bij de oplossing vaneigendomsconflicten, d.i. dus voornamelijk wanneer er een gebrek is aanbeschikkingsbevoegdheid. Deze tegenwerpelijkheidsvereisten komen verder in HoofdstukIII. ter sprake.

In deze Afdeling B. wordt nagegaan in welke gevallen de leveringshandeling al dan nietconsensueel kan geschieden, en aan welke voorwaarden zij moet voldoen wanneer ze nietzuiver consensueel kan geschieden.

Het vormvrij karakter van de leveringshandeling sluit evenwel niet uit dat er gebeurlijk nogaan bijkomende voorwaarden moet worden voldaan vooraleer het rechtsgevolg overdrachtintreedt. Dat wordt in Afdeling C. Besproken.

Zoals hoger gesteld handelt deze afdeling ook over de afgeleide bezitsverkrijging.

Page 157: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 460 -

1. De verhouding tussen levering en bezitsverschaffing.

a. Consensualisme – de eerste regel van art. 1138 BW.

Uit art. 1138 BW volgt dat de uitvoering van een verbintenis tot geven uit overeenkomst endus de levering (in rechtelijke zin) (van de eigendom of zakelijke rechten) tussen partijen inbeginsel door loutere wilsovereenstemming onder hen ("solo consensu") kan geschieden.Belangrijkste uitzonderingen zijn de meeste gevallen van vestiging van een zakelijkzekerheidsrecht.

Dit geldt niet alleen wanneer de verbintenis tot geven hoofdverbintenis is (zoals in de verkoop), maar ookwanneer ze bijkomstig wordt geacht aan een verbintenis tot doen, zoals in de aanneming (fabricage van zaken).

Dit geldt verder niet alleen roerende zaken - met inbegrip van waardepapieren (die in beginsel als roerendezaken worden behandeld) -, maar ook schuldvorderingen (onlichamelijke roerende goederen, inbegrepenaandelen in vennootschappen) en onroerend goed. Daarin verschilt ons (Frans-Belgisch-Italiaans) stelsel vanvele andere rechtsstelsels, die minstens voor onroerend goed en vaak ook voor schuldvorderingen (bv.Staats)Nederland) vormvereisten kennen voor de leveringshandeling. Het verschil mag niet overroepenworden: de eisen die in andere rechtsstelsels worden gesteld aan de levering überhaupt kennen wij ook, dochenkel voor de tegenwerpbaarheid daarvan aan derden met concurrerende zakelijke rechten294 (zie HoofdstukIII en IV).

Ook de afstand van zakelijke rechten en de verdeling - éénmaal de verbintenis daartoe is aangegaan - kan inbeginsel vormvrij geschieden - wat niet belet dat de afstand en verdeling in beginsel moet wordenveruitwendigd in een handeling waar de betrokkenen kennis van kunnen hebben.

b. Levering en bezitsverschaffing.

Om evenwel de regeling in zijn geheel te begrijpen is het nodig de verhouding tussenlevering en bezitsverschaffing eerst te verduidelijken.

Het is namelijk zo dat de levering in ons recht in beginsel geschiedt door bezitsverschaffing(civiel bezit), behalve in die gevallen waarin men eigenaar is, doch het bezit verloren heeft(verloren en gestolen goederen). Afstand daarentegen veronderstelt geen bezitsverschaffing,wel een afstand doen van het eigen bezit.

Er zijn een aantal regels die bijkomende eisen stellen naast de bezitsverschaffing.

Tenslotte kan het zijn dat de bezitsverschaffing zelf niet louter consensueel kan geschieden

294 Wat schuldvorderingen betreft, zijn er wel degelijk belangrijke verschillen mogelijk, meer bepaald door demate waarin aanvaard wordt dat overdracht of inpandgeving van vorderingen ook zonder mededeling aan deschuldenaar tegenwerpelijk is aan de samenlopende schuldeisers.

Page 158: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 461 -

en dus nadere voorwaarden moet vervullen, die evenwel precies vanuit de regels inzakebezit dienen te worden begrepen.

Ook dient te worden nagegaan wat er dan wel kan gebeuren wanneer de normale leveringniet mogelijk is, met name of er reeds “bij voorbaat” kan worden geleverd of de verkrijgerop een andere wijze reeds rechten kunnen worden verschaft.

Een oppervlakkige ontleding van ons recht kan de indruk geven dat in ons recht, i.t.t. veleandere stelsels de levering geen bezitsverschaffing inhoudt. Dit berust evenwel op eenverwarring tussen het feitelijke en het juridische begrip van bezit: levering veronderstelt inde meeste gevallen geen verschaffing van feitelijk bezit, maar wel van juridisch (civiel)bezit. Weliswaar gaan verschaffing van juridisch bezit en eigendomsoverdracht objectiefgesproken niet altijd samen, maar kunnen zij niet door de partijen worden gescheiden(omdat men niet tegelijk ermee kan instemmen dat de eigendom overgaat op de koper entoch nog de zaak voor zichzelf houden).

Wel is het juist dat de zaak traditioneel vanuit een ander perspectief wordt bekeken: waar invele andere rechtsstelsels de eigendomsoverdracht gezien wordt als een gevolg van debezitsverschaffing, wordt bij ons de bezitsverschaffing eerder gezien als een gevolg van deeigendomsverschaffing. Substantieel evenwel is de regel dezelfde: in beginsel zijn leveringen bezitsverschaffing één en dezelfde handeling (behalve bij wijze van uitzondering 1° degevallen waar geen bezitsverschaffing is vereist en 2° de gevallen waarin de leveringbovendien aan andere voorwaarden moet voldoen, die nog niet uit de regels inzake bezitvoortvloeien).

Hieronder wordt dan ook het volgende besproken:- in welke gevallen de levering geen bezitsverschaffing inhoudt en hoe ze dan gebeurt (2.)- in welke gevallen er bijkomende voorwaarden gelden voor de leveringshandeling, anderedan deze die uit de regels inzake bezit voortvloeien (3.)- hoe de levering gepaard met bezitsverschaffing gebeurt wanneer er geen bijkomendevoorwaarden gelden (4.)- de levering van een aandeel in soortgoederen (5.)- de levering bij voorbaat, wanneer de levering nog niet ten volle kan geschieden (6.)

Page 159: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 462 -

2. Levering zonder bezitsverschaffing.

Wanneer men wel eigenaar is (of bevoegd om voor rekening van de eigenaar te handelen),maar geen bezitter, namelijk omdat men het bezit verloren is of omdat het goed gestolen is,dan belet dit de wel de feitelijke levering, maar niet de levering in rechtelijke zin tussenpartijen. Dan kan de levering in beginsel geschieden door de enkele wilsovereenstemming(argument ex art. 1603, 3 BW), al gaat zij niet met bezitsverschaffing gepaard. Historischwerd dit ingekleed als een overdracht van de zakelijke of persoonlijke aanspraak opteruggave295.

Bij de afstand van recht met (declaratieve) aanwas aan de medegerechtigde (bv. bijverdeling en andere vormen van toebedeling) vindt er geen echte bezitsverkrijging plaats,evenmin als eigendomsverkrijging. Het gaat immers in eerste instantie om het wegvallenvan de rechten van een medegerechtigde. Hetzelfde kan men zeggen in verband met hetbezit: erv indt een afstand van het bezit plaats door de medebezitter, zodat diens deel vanhet bezit "aanwast" bij dat van de andere.

3. Bijkomende voorwaarden die gelden voor de leveringshandeling

a. Regels die al dan niet een uitzondering vormen.

In een beperkt aantal gevallen zijn er bijkomende voorwaarden voor de leveringshandelingzelf, ten gevolge waarvan deze niet louter uit bezitsverschaffing kan bestaan en er naderevormen vereist zijn.

Deze bijkomende vereisten mogen niet verward worden met andere eisen die gesteld wordenaan de eigendomsoverdracht, maar voortvloeien uit ofwel objectieve eisen gesteld voor deeigendomsoverdracht, besproken in Deel I (zie verder ook onder 8. in dit Hoofdstuk), ofweluit eisen gesteld aan de titel (zie hoger Hoofdstuk I).

1° Vereisten die de geldigheid van de titel betreffen.

Wanneer de titel zelf (bv. de bijzondere overeenkomst, of soms de éénzijdige handeling waarmee men eenoptierecht of soortgelijk recht uitoefent) aan bepaalde vormvereisten onderworpen is, moeten die natuurlijkvervuld zijn, maar dat is dan nodig voor de geldigheid van de verbintenis, en deze vormvereisten moeten nietnog een tweede maal afzonderlijk worden vervuld voor de levering. Ook leidt de niet-vervulling vaak slechtstot een relatieve nietigheid, die soms door een feitelijke levering (of aanvaarding ervan) wordt gedekt.

295 R.J. POTHIER, Traité du domaine du contrat de propriété, nr. 213; C. BUFNOIR, Propriété et contrat, p.46. Deze opvatting vinden we heden nog in het duitse recht - zie BGB § 931 juncto 985.

Page 160: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 463 -

Ook de uitvoering van de verbintenis tot geven krachtens legaat kan door loutere wil der partijen geschieden.Vormvereisten gelden er voor het testament, niet voor de levering in rechtelijke zin, al spreekt de wet vanafgifte (zie in dit verband verder nr. ).

De overdracht ingevolge schenking, en meer bepaald de handgift, vormt ook geen uitzondering op deze regels,al geschiedt de levering daar wel slechts door de plechtige akte c.q. de feitelijke overgave: daar gaat hetimmers om een titelprobleem, om de vraag op welk ogenblik de verbintenis tot levering bindend is. En het isvoor die verbintenis dat er bij gebreke van plechtige titel een rechtelijk equivalent is vereist, zoals bv. defeitelijke en daadwerkelijke overgave en niet slechts de overgave constituto possessorio (een consensuelehandgift is wel mogelijk wanneer de zaak reeds in handen is van de begiftigde; het gaat dan om een traditiobrevi manu). Het verschil met bv. de hypotheek blijkt daaruit dat de hypotheekbelofte wél afdwingbaar is, zelfsonder verbeurte van een dwangsom, en de schenkingsbelofte niet296.

Ook de vormvereisten voor een verbintenis tot loonoverdracht (zie art. 27 Loonbeschermingswet 1965:afzonderlijke onderhandse akte of autentieke akte) zijn vereisten die worden gesteld aan de titel voorloonoverdracht; wel gelden er voor de loonoverdracht zelf nog bijkomende vereisten (zie art. 28 v.), die verder(nr.) worden besproken.

Voor bepaalde soorten afstand van zakelijk rechten zal de wet wel bijzondere vormen voorschrijven (bv.verwerping van nalatenschap, zie art. 784 BW: verklaring ter griffie). In de mate waarin er een onderliggendeverbintenis is, kan men dit zien als vormvereisten voor de verbintenisscheppende handeling; is er echter geenonderliggende verbintenis, dan gaat het om vormvereisten voor de afstand als zakenrechtelijke handeling.

2° Afwijking bij overeenkomst tussen overdrager en overnemer ?

De regel dat de levering solo consensu gebeurt, is dwingend in die zin dat indien partijen akkoord gaan dat deeigendom overgaat (zij het onder termijn of voorwaarde), dit een eerdere afspraak die vormvereisten zouhebben bepaald, terzijde schuift. Partijen kunnen natuurlijk wel bepalen dat zij nog géén instemming gevenmet de eigendomsoverdracht, en dat zij dat pas later zullen doen, en/of dat hun instemming onder termijn ofvoorwaarde geschiedt, zodat de levering pas effect zal hebben na het verstrijken van die termijn of devervulling van die voorwaarde (bv. overgave, of mededeling aan de derde-houder, of een andere handeling)(uitzonderingen op die regel komen verder wel ter sprake). Maar zij kunnen evenzeer op deze bijkomendevereisten terugkomen door op een later ogenblik in te stemmen met een zuivere en eenvoudige overdracht.

Aangezien dit dus geen vraag is van de wijze van levering, maar van het tijdstip van overdracht (partijenkunnen ook bepalen dat de levering bij voorbaat gebeurt, maar dat het rechtsgevolg - de overdracht - maar zalintreden op een bepaald tijdstip of na de vervulling van bepaalde voorwaarden), wordt dit verder (Afdeling C.)uitgewerkt.

b. Traditionele (dwingende) uitzonderingen: vestiging van pand op lichamelijke goederen envan hypotheek.

296 E. DIRIX & R. de CORTE, Zekerheidsrechten nr. 499

Page 161: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 464 -

1° Inpandgeving.

Voor een pandrecht is in beginsel “buitenbezitstelling” vereist, onder voorbehoud van 1° desoepeler regels inzake pandrecht op schuldvorderingen en 2° de alternatieve vereisten voorde vestiging van een pand op handelszaak, een landbouwvoorrecht of het voorrecht van deverhuurder.

a) Algemene regel.

“Buitenbezitstelling” is een ongelukkige want dubbelzinnige term, waarmee eigenlijkbedoeld wordt het buiten de macht van de pandgever en schuldenaar brengen van degoederen (feitelijke levering dus in de zin van art. 1604 BW). Aan deze buitenbezitstelling isniet voldaan wanneer de schuldeiser slechts een onrechtstreeks bezit heeft via de pandgever.Wat dit precies inhoudt wordt verder uitgewerkt, met een bespreking van de vormen vandeze buitenbezitstelling (overgave, levering onder derden, enzovoort). Daarnaast geldt inieder geval ook de inschrijving in een register (onder voorbehoud van wat hieronder zalworden gezegd over levering door een onbevoegde houder) als buitenbezitstelling in de hiergebruikte zin.

Hoewel de tekst van de wet deze bijkomende vereisten slecht voorschrijft voor de tegenwerpbaarheid van hetzekerheidsrecht aan derden, wordt vrij algemeen aangenomen dat ze constitutief zijn voor de inpandgeving.

b) Bijzondere gevallen.

i) Handelszaak en landbouwvoorrecht

Een onderscheid tussen de pandvestiging tussen partijen en de tegenwerpbaarheid ervan aanderden wordt wél gemaakt bij de inpandgeving van een handelszaak en een landbouwbedrijf(landbouwvoorrecht). Niet dat beiden consensueel kunnen gebeuren, maar de publiciteit(namelijk de inschrijving) wordt enkel als tegenwerpbaarheidsvereiste gezien. Art. 3 Wetinpandgeving handelszaak bepaalt duidelijk dat het pand gevestigd wordt door middel vaneen akte.

ii) Voorrecht (pandrecht) verhuurder

Bij het pandrecht van de verhuurder, is het constitutief vereiste het binnenbrengen van de goederen in het

verhuurde goed297 (zie verder).

297 Zie bv. Hof Gent 6 juni 2000, RW 2001-2002, 418 - ook wanneer nadien de huurovereenkomst vervangenwordt door een nieuwe overeenkomst met dezelfde verhuurder.

Page 162: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 465 -

iii) Pand op schuldvorderingen

Inpandgeving van schuldvorderingen298 kan tussen partijen solo consensu geschieden, ondervoorbehoud van wat verder zal worden gezegd betreffende de onbevoegde houder.

Bij inpandgeving van loonvorderingen (meestal loonoverdracht genoemd) zijn er eveneens een aantalvormvereisten, zoals bv. de kennisgeving vereist voor de uitvoering van een loonoverdracht, die niet in eenautentieke akte is bedongen (art. 28 v. Loonbeschermingswet). Men zou kunnen stellen dat er geenbuitenbezitstelling van de overdrager (werknemer) heeft plaatsgevonden zolang de werkgever niet bijaangetekend schrijven of deurwaardersexploot in kennis is gesteld (voor de gevallen waarin dezebuitenbezitstelling van belang zou zijn). Maar het gaat veeleer om regels voor de uitoefening van hetzekerheidsrecht van de cessionaris op de goederen (loonvorderingen) van de overdrager; de wetgever hadalleen de bescherming van de werknemer op het oog en heeft zich bij de verwoording van de procedure nietbekommerd om andere vragen van zakenrecht (conflicten met derden). Dat het wel degelijk om een accessoirzekerheidsrecht (een pandrecht gaat), blijkt ook daaruit dta de loonoverdracht maar kan worden uitgevoerdnadat er een betalingsachterstand is.

iv) Pand door voorbehoud

Wanneer het zekerheidsrecht niet "gevestigd" wordt, maar ontstaat doordat het voorbehouden wordt bij

vervreemding van een goed, zoals bij eigendomsvoorbehoud, dan gelden deze vereisten niet. De verkoper heeft

in beginsel van rechtswege een voorrecht, en op grond van een schriftelijk beding zonder verdere publiciteit

ook een eigendomsvoorbehoud.

2° Hypotheekvestiging.

Ook bij de hypotheekvestiging (ook op teboekgestelde schepen) wordt traditioneel geleerddat een overeenkomst die niet aan de vormen van art. 76 Hyp.W. (autentieke akte of inrechte of voor notaris erkende onderhandse akte) voldoet, slechts een verbintenis tothypothekeren inhoudt en geen vestiging van het hypotheekrecht, ook niet tussen partijen. Deautentieke akte wordt dan ook gezien als een constitutief vereiste voor de hypotheek, en nietlouter als een vereiste (samen met de inschrijving op het hypotheekkantoor) voor detegenwerpelijkheid aan derden.

c. Wettelijke vormvereisten.

Afgezien van pand en hypotheek, bepaalt de wet in uitzonderlijke gevallen wel dat delevering tussen partijen maar plaatsvindt mits vervulling van bepaalde vormvereisten (diemeestal ook zijn voorgeschreven voor de tegenwerpbaarheid aan derden).

298 Waarbij er betwisting is over de vraag of andere onlichamelijke goederen dan schuldvorderingen onder deregel voor schuldvorderingen vallen of onder die voor roerende zaken.

Page 163: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 466 -

1° Inbreng in een rechtspersoon.

De verbintenis tot het inbrengen van goederen in een rechtspersoon kan vormvrij wordenaangegaan. Maar de inbreng zelf als leveringshandeling is aan andere vormen onderworpen,en dit zowel wanneer zij geschiedt in het raam van de oprichting van een nieuwerechtspersoon als achteraf als inbreng van nieuwe goederen in een bestaande rechtspersoon.Voor bepaalde vormen van inbreng (andere dan geld) zijn er bijkomende vereisten, die opstraffe van nietigheid zijn voorgeschreven (nietigheid van de inbreng, niet van deverbintenis).

2° Overdracht ingevolge wijziging van het huwelijksvermogensstelsel

Na de homologatie van de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel dient de overdrachtvolgens art. 1395 § 4 nog te worden vastgesteld door middel van een autentieke akte. Menkan deze akte als een leveringsakte beschouwen.

3° Overdracht van en vestiging van beperkte rechten op (bepaalde) intellectuele rechten

Voor de overdracht van en vestiging van beperkte rechten op (bepaalde) intellectuele rechten maakt de wet eenuitzondering: de levering moet daar noodzakelijk schriftelijk geschieden (art. 11 A BMW voor merken; art. 13,1 BTMW voor tekeningen en modellen; art. 44 § 2 Octrooiwet voor octrooi en octrooiaanvraag), deovereenkomst tot overdracht niet noodzakelijk. Bij auteursrechten daarentegen is het geschrift slechts eenbewijsvereiste voor de overeenkomst tot overdracht of vestiging (art. 3 Auteurswet 1994).

Zoals hoger gesteld moet onder de vestiging van beperkte zakelijke rechten ook de licentie worden begrepen.

4° Sommige andere onlichamelijke goederen

Voor de overdracht van allerlei nieuwere vormen van onlichamelijke goederen, vaak gedeeltelijk publiek-rechtelijk van aard, gelden ook meermaals bijzondere bepalingen, waarop hier niet wordt ingegaan. Denken webv. aan de overdracht van melkkwota (Vo. (EEG) 3950/92 van de Raad van 28-12-1992 tot instelling van eenextra heffing in de sektor melk en zuivelproducten), van milieuvergunningen (art. 19, 2° VlaamsMilieuvergunningsdecreet 28-6-1985), e.d.m. In de meeste van die gevallen worden er geen nadere vereistengesteld aan de leveringshandeling zelf, maar wordt het gevolg daarvan - nl. de overdracht - opgeschort totdatbepaalde voorwaarden zijn vervuld.

Page 164: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 467 -

d. Externe werking van inwendig bepaalde vormvereisten bij schuldvorderingen.

Bij schuldvorderingen (vnl. op naam) kunnen krachtens de hoger besproken beginselen nadere eisen wordengesteld aan de kennisgeving die vereist is voor een daadwerkelijke buitenbezitstelling van de schuldeiser. Ditwerd hoger reeds besproken.

Page 165: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 468 -

4. Levering door loutere bezitsverschaffing (al dan niet consensueel)

In veruit de meeste gevallen is voor de leveringshandeling evenwel niet meer vereist dan datde vervreemder de verkrijger het civiel bezit van het goed verschaft. Nu kan bezit zoalsgezegd onmiddellijk zijn (animo suo, corpore suo) of middellijk (zie art. 2228 BW: hetzij inpersoon, hetzij door een ander die in onze naam houdt). In het laatste geval bezit men dezaak door middel van iemand anders (animo suo, corpore alieno). Daardoor kan civiel bezitop uiteenlopende wijzen worden verschaft, vaak ook solo consensu. Grofweg zijn er viersoorten bezitsverschaffing, met daarbij enkele varianten:- rechtstreeks bezit wordt verschaft aan een verkrijger die het goed nog niet in zijn machtheeft: overgave (niet louter consensueel);- rechtstreeks bezit wordt verschaft aan een verkrijger die het goed reeds in zijn macht heeft:traditio brevi manu (louter consensueel);- onrechtstreeks bezit wordt verschaft op een wijze waardoor het goed niet buiten de machtis van de vervreemder : constitutum possessorium (louter consensueel)- onrechtstreeks bezit wordt verschaft op een wijze waardoor het goed buiten de macht isvan de vervreemder (niet louter consensueel).

Page 166: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 469 -

a. Louter consensuele bezitsverschaffing.

Een zuiver consensuele bezitsverschaffing - en dus levering -, dit wil zeggen zonder dat ereen feitelijke afgifte plaatsvindt, is in twee gevallen mogelijk:- ofwel is het goed reeds in de macht van de verkrijger (of iemand die voor hem houdt, bv.de huurder van een auto koopt deze op een ogenblik waarop hij hem even heeft uitgeleend).Door de wilsovereenstemming verkrijgt de verkrijger dan een bezit dat onafhankelijk is vande vervreemder.- ofwel is en blijft het goed in handen van de vervreemder of iemand die ze voor hem houdt,maar wijzigt de titel van diens houden. Door de wilsovereenstemming verkrijgt de verkrijgerdan weliswaar bezit, maar één dat afhankelijk is van de vervreemder.

We bespreken ze kort onder a) en b). Het verschil in gevolgen, naargelang het verkregen bezit afhankelijk blijft

van de vervreemder of niet, komt onder b. ter sprake, en verder voornamelijk in de verhouding met derden

(Hoofdstuk III e.v.). Het is ook van belang voor de inpandgeving (vgl. hoger). In b. komt namelijk het geval ter

sprake waarin de bezitsverschaffing niet mogelijk is zolang het bezit afhankelijk blijft van de vervreemder.

Naar aanleiding daarvan bespreken we dan ook de andere - niet louter consensuele - vormen van

bezitsverschaffing c.q. levering, zoals de werkelijke overgave van het goed en de levering door mededeling aan

een derde-houder of door levering van een door de derde-houder uitgegeven waardepapier.

1° De vormen van consensuele levering en bezitsverschaffing bij zaken en rechten op zaken.

a) Traditio brevi manu.

De bezitsverschaffing solo consensu in het geval waarin de zaak reeds in de macht is van de verkrijger (of

iemand die voor hem houdt) heette in het Romeins recht traditio brevi manu. Het werd inderdaad reeds vroeg

te gek geacht dat er een feitelijke overgave (traditio in de engste zin van overgave) zou zijn vereist wanneer de

zaak reeds in handen was van de verkrijger. Een bezitsverschaffing door loutere wilsovereenstemming, zonder

feitelijke overgave, werd in zo’n geval dan ook al vroeg erkend. Deze traditio brevi manu vinden we dan ook

nog steeds terug in ons BW, met name in art. 1606, 3 in fine. Zij komt vooral voor wanneer de verkrijger het

goed voorheen reeds in handen had als huurder, bewaarnemer, bruiklener, en dergelijke meer. Het kan ook zijn

dat de verkrijger reeds een beperkt zakelijk recht had op het goed, of naakte eigenaar was, en ingevolge de

levering volle eigenaar wordt.

b) Constitutum possessorium (houderschapsverklaring).

Page 167: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 470 -

i) Algemeen

De bezitsverschaffing solo consensu in het geval waarin de zaak na de levering nog inhanden blijft van de vervreemder (of iemand die ze voor hem houdt) heet traditioneelhouderschapsverklaring of constitutum possessorium (constitut possessoire, ook clause deprécaire genoemd, aangezien het bezit van de vervreemder daardoor tot “precair bezit”, ditis louter detentie, wordt). De levering constituto possessorio betekent dat de vervreemderhet goed niét meer als bezitter, voor zichzelf houdt, maar in het vervolg voor de verkrijgerhoudt, zodat de vervreemder louter detentor is en de verkrijger middellijk bezitter. Wel is hetzo dat de bezitter dan de zaak niet “in zijn macht” heeft (in de zin die vereist is voor detegenwerpelijkheid aan derden, bv. bij inpandgeving).

Aanvaarding van de geldigheid ervan was in de loop der geschiedenis minder vanzelfsprekend. Zo werd in het

ius commune aanvaard dat een levering constituto possessorio slechts mogelijk was binnen het kader van een

benoemd contract krachtens hetwelk de vervreemder werd aangesteld als bewaarnemer, bruiklener, huurder,

enz., en niet door een onbenoemd ‘constitutum simplex’. De geldigheid ervan impliceert ook nog geenszins

tegenwerpelijkheid aan derden, zoals uit Hoofdstuk III en IV moge blijken. Maar een feit is dat het in de oude

Franse rechtspraktijk dusdanig gebruikelijk was geworden om deze verklaring reeds in verkoopover-

eenkomsten in te lassen (bij roerend goed als “constitut possessoire”, bij onroerend goed onder de naam clause

de dessaisine-saisine) dat zij geacht werd te zijn overeengekomen ook wanneer ze niet was uitgedrukt. De code

civil heeft deze praktijk als het ware bekrachtigd in art. 1138 BW Wanneer deze bepaling stelt dat de

verbintenis om een zaak te leveren voltrokken is door de enkele toestemming der partijen, dan verheft zij

impliciet de levering constituto possessorio tot regel299.

Art. 1606, lid 3 voorziet het constitutum posessorium enkel “wanneer de overgave niet kan geschieden op het

ogenblik van de verkoop”, maar algemeen wordt uit art. 1138 BW afgeleid dat deze mogelijkheid niet beperkt

blijft tot die gevallen en meer algemeen geldt - met uitzondering van het hieronder te bespreken geval van

levering door een onbevoegde detentor.

ii) Toepassing op levering van beperkte zakelijke rechten op zaken.

Bij eigendomsoverdracht gaat het om een eigendomsbezit, bij beperkte zakelijke rechten om een bezit als pand,

bezit in vruchtgebruik, e.d.m. Levering van zakelijke rechten zoals pandrecht, vruchtgebruik kan mutatis

mutandis op dezelfde wijze geschieden als levering van goederen in eigendom (dit vinden we vrij uitdrukkelijk

in art. 1 Handelspandwet). Door de levering van een zakelijk recht wordt eveneens het civiel bezit van dat

zakelijk recht verschaft, wat niet mag worden verward met het bezit van het goed zelf, dat bij de naakte

eigenaar blijft (zij het middellijk: de vruchtgebruiker of pandhouder houdt het goed voor de eigenaar in naakte

eigendom en voor zichzelf in pand of vruchtgebruik). Het mag ook niet worden verward met het feitelijk bezit

299 In dezelfde zin CHIANALE, p. 30.

Page 168: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 471 -

van de zaak, dat enkel de publicatie van de levering betreft en enkel de verhouding jegens derden aangaat.

c) Een bijzondere vorm van houderschapsverklaring: de uitgifte van een zakenrechtelijkwaardepapier.

Zakenrechtelijke waardepapieren werdne hoger reeds in het algemeen besproken. Zoalsgezegd kan zo'n papier kan (al dan niet gedematerialiseerd) worden uitgegeven door de persoon die goederen

voor iemand anders in feitelijk bezit ontvangt of houdt, dan wel door de bezitter zelf van de goederen die ze

vanaf dan gaat houden voor de verkrijger van het papier.

Het eerste geval (bv. ceel, cognossement) komt verder nog aan bod, bij de bespreking van de levering van

goederen met betrokkenheid van de derde-houder ervan. De uitgifte is in dat geval nog geen vorm van

bezitsverschaffing, enkel maakt zij nadien bepaalde vormen van bezitsverschaffing door de bezitter van het

papier mogelijk.

In het laatste geval is de uitgifte wel een bijzonder geval van bezitsverschaffing constituto possessorio. De

belangrijkste toepassingen hiervan vinden we bij waardepapieren zelf en bij onroerend goed. Ze werden

eveneens reeds kort besproken in het Algemeen Deel. We bekijken nog even de uitgifte als een vorm van

houderschapsverklaring bij de incorporatie van rechten op waardepapieren in andere waardepapieren.

Aangezien waardepapieren zelf als roerende zaken worden behandeld, kan het eigendomsrecht ervan door de

eigenaar ervan worden belichaamd in andere (al dan niet gedematerialiseerde) waardepapieren, zoals bv. de

deelbewijzen van beleggingsfondsen.

Door de uitgifte van dergelijke papieren stelt de uitgever zichzelf aan tot houder voor de verkrijgers van zo'n

deelbewijs. Dit belet niet dat hij daarbij lasthebber kan blijven van de eigenaars voor wie hij de daarin

belichaamde waardepapieren (het fonds) houdt, en naargelang de aard van het mandaat die goederen (dat

fonds) in naam van de eigenaars dan wel in eigen naam doch qualitate qua, kan beheren.

Zoals hoger gesteld verschaffen ook certificaten voor effecten nog een beperkt zakelijk recht op de

gecertificeerde effecten, zodat ook de uitgifte van certifikaten (aan toonder of gedematerialiseerd) een

bijzondere vorm van vestiging constituto possessorio van dat beperkt zakelijk recht op de gecertificeerde

effecten vormt300.

2° Consensuele levering en bezitsverschaffing bij onlichamelijke goederen.

300 Geschiedt de uitgifte naar aanleiding van een overdracht van de effecten aan de uitgever van de certifikaten,dan gaat het strikt genomen om de vestiging van dat Anwartschaftsrecht bij wijze van voorbehoud. in dat geval isde uitgfite zelf eigenlijk geen bezitsverschaffing, net zomin als de uitgifte van een ceel of cognossement.

Page 169: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 472 -

a) Algemeen.

Voor andere goederen dan zaken en zakelijke rechten wordt traditioneel geleerd dat daarvangeen bezit mogelijk is301, en zou deze levering dus steeds zonder bezitsverschaffing dienente geschieden. Nochtans spreekt de wetgever meermaals uitdrukkelijk van het bezit van eenschuldvordering, onder meer in art. 1240 en 2075 BW. M.i. is het ook zinvoller bezitmogelijk te achten bij alle vermogensrechten, en meer bepaald ook bij schuldvorderingen(wat niet wil zeggen dat daarom ook de regel van art. 2279 BW kan worden toegepast). Zoheeft het zin te spreken van het bezit van intellectuele rechten, van schuldvorderingen opnaam, van een pandrecht op dergelijke schuldvorderingen, van een erfdeel (zie art. 1696BW), e.d.m. Wel is het zo dat deze “bezitsverschaffing” tussen partijen in beginsel opnieuwvormvrij kan geschieden (zie bv. art. 1690 BW).

Ongeacht deze terminologische discussie wordt de levering van onlichamelijke goederen in ieder geval nader

besproken door art. 1607 BW, dat spreekt van de afgifte van de titels of het toelaten van het gebruik van het

recht. Deze bepaling sluit evenwel niet uit dat de rechtelijke levering tussen partijen solo consensu kan

geschieden. Men kan dit dan een bezitsverschaffing door middel van constitutum possessorium noemen; deze

mogelijkheid wordt nu ook voor de inpandgeving van schuldvorderingen gevonden in art. 2075 BW (“de

schuldeiser verkrijgt het bezit van de in pand gegeven schuldvordering door het sluiten van de

pandovereenkomst”).

b) Een bijzonder geval van bezitsverschaffing van schuldvorderingen (op naam): de uitgiftevan een waardepapier dat schuldvorderingen op naam of een beperkt recht daaropvertegenwoordigt.

De financiële praktijk heeft ook waardepapieren ontwikkeld die schuldvorderingen op naam (waaronder ookaandelen op naam) belichamen - wat impliceert dat zij niet door de schuldenaar (c.q. vennootschap) wordenuitgegeven, maar door de schuldeiser (c.q. aandeelhouder). Vermits schuldvorderingen althans tussen partijensolo consensu kunnen worden overgedragen (de tegenwerpelijkheid aan de schuldenaar en aan andere derden iseen andere zaak, die later aan bod komt), moet dit inderdaad mogelijk zijn. Meestal belichamen deze effectenoverigens niet één bepaalde schuldvordering, maar een aandeel van de eigendom van een geheel vanschuldvorderingen. Denken we meer bepaald aan de fondsen voor beleggingen in schuldvorderingen. Ook hierstelt de uitgever van het papier zichzelf als houder van die schuldvorderingen voor de eigenaar van het papier.De uitgifte is dus ook een heel bijzonder geval van bezitsverschaffing constituto possessorio. Bij de verdereoverdracht van het papier (en dus van het door de uitgever vermiddelde eigendomsrecht op deschuldvorderingen) dienen noch de uitgever ervan, noch de schuldenaar van de vorderingen te wordenbetrokken. Na zo’n verdere overdracht oefent de eigenaar van het papier zijn rechten uit via de uitgever ervan(en onafhankelijk van de tussentijdse vervreemder van het papier).

Voor aandelen op naam kunnen geen certifikaten aan toonder of gedematerialiseerde certifikaten worden

301 Zo F. van NESTE, Zakenrecht, I nr. 130.

Page 170: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 473 -

uitgegeven, maar enkel certifikaten op naam.

3° Draagwijdte van de regel dat levering consensueel kan geschieden.

Uit het voorgaande volgt dat de betekenis van art. 1138 BW in verhouding tot het oude rechten dat van de ons omringende landen (andere dan Frankrijk) er niet in bestaat dat men delevering (en dus in beginsel bezitsverschaffing) - de traditio van het Romeins recht in deruimst mogelijke zin - als vereiste voor eigendomsoverdracht zou hebben afgeschaft, maarin tegendeel dat men de traditio ficta, en meer bepaald het constitutum possessorium alsnormale wijze van levering heeft vooropgesteld, en meer nog deze traditio ficta in beginselheeft geïmpliceerd in de overeenkomsten die een verbintenissen tot geven alshoofdverbintenis inhouden302 (alsook in het testament gekoppeld aan de aanvaarding ervan,niet in de andere titels voor overdracht).

Deze aanvaarding en veralgemening van een traditio ficta betekent overigens nog niet dataan het constitutum possessorium, waardoor de verkrijger nog maar een van de vervreemderafhankelijk bezit verkrijgt, dezelfde gevolgen toekomen als aan een daadwerkelijkeovergave of andere vormen van levering die tot een van de vervreemder onafhankelijk bezitleiden.

Ziet men de zonet samengevatte betekenis van art. 1138 BW in, dan is het ookgemakkelijker te begrijpen dat:a) de levering niet noodzakelijk samenvalt met de titel waaruit de verbintenis ontstaat, enb) ook wanneer ze samenvalt, haar uitwerking aan andere modaliteiten kan gebonden zijndan die van de verbintenis krachtens dewelke ze geschiedt (bv. onvoorwaardelijkeverbintenis tot levering onder opschortende voorwaarde in het beding vaneigendomsvoorbehoud).

302 Vgl. hoger. In dezelfde zin over art. 938 en 1138 BW onder meer C. WITZ, in Festschrift Jahr, 1993, p.(533) 535 met verwijzing naar onder meer PORTALIS (LOCRE, XIV, p. 145-146: “il s’opère par le contratune sorte de tradition civile qui consomme le transport des droits”); F. JACQUOT, Du contrat de vente audroit de la vente, tesis Université de Nancy II, 1988, p. 120; W. ZWALVE, Hoofdstukken uit de geschiedenisvan het Europese Privaatrecht 1. Inleiding en zakenrecht, Wolters-Noordhoff, Groningen 1993, p. 181; in deoudere franse rechtsleer onder meer MARCADE, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, (5)Parijs 1852, III, nr. 480; A. DEMANTE & E. COLMET de SANTERRE, Cours analytique de code civil, Parijs(2) 1883, V p. 72 v., n° 55 bis; BAUDRY-LACANTINERIE & BARDE, Traité théorique et pratique de droitcivil, XI-I, Paris 1900, nr. 329 en 365. C. BUFNOIR, Propriété et contrat. Théorie des modes d’acquisition desdroits réels et des sources des obligations, Parijs (2) 1924, p. 44 v., 53 en ZENATI, Les biens, nr. 137, gevendezelfde historische betekenis aan art. 1138 BW. BUFNOIR stelt dat art. 1138 “ne vise que cette tradition leplus souvent fictive qui était considérée comme nécessaire en ancien droit pour que la propriété fûtdéfinitivement acquise et transférée” (p. 44). Vgl. ook nog DEMOLOMBE, Cours de droit civil, Parijs 1883,III, p. 145; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, VI n° 62, p. 80; C. ATIAS-LETREMY, Letransfert convetionnel de propriété immobilière, n° 27 p. 44.

Page 171: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 474 -

b. Uitzonderingen op het consensualisme en niet zuiver consensuele leveringsvormen.

1° Gevallen waarin de bezitsverschaffing niet louter consensueel kan geschieden.

De meeste gevallen kwamen hoger reeds aan bod, bij de besprekign van de bijkomendevereisten die aan de levering worden gestald (bv. bij zekerheidsrechten).

a) Louter schijnbare uitzonderingen.

Andere regels, die bepalen dat de eigendomsoverdracht geschieden door de “overgave” (tradition) vormen m.i.ook geen uitzondering, aangezien “overgave” (tradition) daarbij in de ruime zin van levering, met inbegrip vande “traditio ficta” of consensuele levering, bv. constituto possessorio, moeten worden uitgelegd. Dit geldt meerbepaald voor art. 504 lid 2 Wb. Venn. betreffende aandelen aan toonder. Deze bepaling strekt er niet toe deconsensuele levering van aandelen aan toonder uit te sluiten, maar te benadrukken dat het onlichamelijk goed“aandeel”, wanneer het belichaamd is in een waardepapier, niet zonder dat papier kan worden geleverd.

b) Uitzonderingen die volgen uit de aan het bezit gestelde vereisten.

Zoals voor alle zakelijke rechten gelden ook voor het bezit in ons recht een aantal algemene eisen, dievoortvloeien uit de beginselen van het zakenrecht. Deze eisen werden in Deel I reeds besproken voor watbetreft de eigendom en de beperkte zakelijke rechten. Evenmin als eigendomsoverdracht is erbezitsverschaffing mogelijk:- zolang de te leveren hoeveelheid soortgoederen vermengd is met andere, zodat men een ongespecificeerdgeheel ervan bezit (behoudens levering van een onverdeeld aandeel, zie E.);- zolang een goed bestanddeel is van een ander goed;- zolang het goed nog niet bestaat;- zolang de persoon aan wie men het bezit wil verschaffen nog niet bestaat;

- bij schuldvorderingen, zolang krachtens de interne verhouding het toegezegde bezit van de schuldvordering

niet aan de verkrijger kan worden verschaft.

Hieraan kan soms verholpen worden door bijzonder leveringsvormen besproken onder E. en F.

c) Onmogelijkheid van levering solo consensu door een loutere detentor: beginsel enverklaring

i) De regel: geen interversie van titel zonder “buitenbezitstelling”

Een belangrijke uitzondering op de mogelijkheid van consensuele levering, en meer bepaaldop de levering constituto possessorio (en op sommige vormen van levering onder derden),die zelden wordt besproken, is m.i. de regel dat de vervreemder die een goed niet of niet

Page 172: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 475 -

helemaal voor zichzelf bezit, maar het geheel of gedeeltelijk houdt voor een ander (dus dedetentor), de titel van zijn bezit niet kan veranderen door loutere wilsovereenstemming metde verkrijger in spe: “nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest”.

Hij kan dit in tegendeel slechts door:a) instemming van de persoon voor wie zij houden (die daarmee van zijn middellijk bezitafstand doet) (dergelijke instemming kan ook bestaan in het verlenen van een volmacht totvervreemding) of diens vertegenwoordiger; ofb) een oorzaak die voortkomt van een derde die hij te goeder trouw bevoegd acht totwijziging van de titel van zijn houderschap (bv. bruiklener koopt van de schijnbareeigenaar); ofc) een ondubbelzinnige tegenspraak tegen het recht van de persoon voor wie hij bezit.

Hij kan natuurlijk wel het bezit verschaffen aan de verkrijger door de zaak werkelijk in diensmacht te brengen (“buitenbezitstelling”).

Zo ook geldt dat de detentor van de goederen (D) die een goed houdt voor A, dit goed ook niet zomaar kan

gaan houden voor de een beweerde verkrijger C, zonder dat daartoe een aanwijzing komt van A of een persoon

die A vertegenwoordigt. Denken we bv. aan een geval waarin B het goed aan C verkoopt en dan aan D vraagt

het goed voor die C te gaan houden. D kan de titel van zijn detentie niet veranderen tenzij:

a) mits instemming van A of diens vertegenwoordiger; of

b) indien A eigenaar blijkt te zijn of minstens schijneigenaar is; of

c) een ondubbelzinnige tegenspraak tegen het recht van A.

ii) Verklaring.

De grondslag hiervan is de volgende: men kan niet tegelijkertijd éénzelfde goed houden voor Primus (bv. de

verhuurder) en voor Tertius (bv. de koper) (men kan wel een goed houden voor twee personen wiens rechten

verzoenbaar zijn, bv. mede-eigenaars, of naakte eigenaar en beperkt zakelijk gerechtigde).

De vervreemder kan dus maar gaan houden voor Tertius indien hij niet langer houdt voor Primus. Maar dit

veronderstelt dat hij de titel van zijn (feitelijk) bezit verandert (interversio tituli, interversion de titre). Welnu,

uit art. 2238 BW303 volgt dat dit niet kan gebeuren zonder instemming van de persoon die, minstens in schijn,

bevoegd is over het goed te beschikken, tenzij dan door een voor Primus publieke en ondubbelzinnige

tegenspraak. De houder heeft een “gebonden wil” om te blijven houden voor wie hij heeft aangevangen te

houden, en deze juridische wil kan slechts worden veranderd op de wijze door de wet bepaald304.

Het gevolg is dat de levering constituto possessorio - dit wil zeggen waarbij men de goederen nog onder zich

303 Vgl. art. 3:111 NBW.304 Zie A. PITLO, “Het binden van den wil in verband met de verkrijging van roerend goed”, WPNR 1940 nr.3691.

Page 173: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 476 -

houdt - slechts mogelijk is in de mate waarin men voor zichzelf bezit of bevoegd is te handelen voor rekening

van de persoon voor wie men bezit. Een onbevoegde detentor echter kan niet zonder openlijke "interversio

tituli " voor een ander gaan houden dan voor diegene voor wie hij diende te houden: zijn wil is gebonden om

voor die eerdere bezitter te houden305 c.q. voor de eerdere pandhouder het goed ten pand te houden.

Het kan op het eerste gezicht verbazen dat de bewaarnemer of huurder de in bewaring of huur gegeven zaak

niet solo consensu kunnen leveren, en de vinder of dief dat wel kunnen. Maar bij de vinder of dief die zich het

goed willen toe-eigenen en dus voor zichzelf bezitten, is dit nu eenmaal niet in strijd met de titel van hun bezit

(zoals art. 2238 BW het uitdrukt). Overigens wordt deze mogelijkheid bij roerende zaken gecompenseerd door

het feit dat de oudere gerechtigde in zo’n geval de goederen ook onder derden te goeder trouw kan revindiceren

gedurende drie jaar (art. 2279 lid 2 BW, zie verder ..).

iii) Toepassingsgebied.

De genoemde regel speelt ook bij de traditio brevi manu: wanneer iemand (D) het goed reeds houdt voor A

(bv. de verhuurder), kan hij niet op grond van een levering door B, die niet bevoegd is over het goed te

beschikken, bezitter worden voor zichzelf306, tenzij A instemt of D te goeder trouw B voor

beschikkingsbevoegd houdt. Zolang D begonnen is het goed voor een ander te houden, heeft hij immers de

gebonden wil dat te blijven doen, behoudens interversio tituli.

De genoemde regel speelt verder niet alleen wanneer de vervreemder een loutere houder is, die het goed dus

helemaal niet voor zichzelf bezit. Ze speelt ook wanneer de vervreemder weliswaar het goed zelf bezit, maar

gehouden is tot eerbiediging van bepaalde zakelijke rechten en dus ten aanzien van die rechten “houder” is307.

Denken we bv. aan een zgn. bezitloos pandrecht, een eerdere inbeslagname van de goederen, e.d.m. Zolang de

goederen in zijn macht zijn, kan de verkrijger ze niet “bezitten” in strijd met die oudere rechten. Wel kan hij

reeds een beperkt bezit verkrijgen, nl. van het goed of recht als zijnde met die oudere rechten bezwaard.

De genoemde regel speelt niet wanneer de vervreemder het goed wel degelijk voor zichzelf bezit, doch

krachtens een ongeldige titel of een titel die achteraf ontbonden is, krachtens een schijnerfenis, enz. De

nietigverklaring of ontbinding van de titel verhindert niet dat het goed eerder was geleverd aan de vervreemder,

d.w.z. het bezit inderdaad op hem is overgegaan. Wel zal de verkrijger die kennis krijgt van de vernietiging of

ontbinding van zijn titel, vanaf dat ogenblik gehouden zijn om opnieuw voor zijn vervreemder te houden308.

De genoemde regel sluit niet uit dat de detentor ook zonder daadwerkelijke “buitenbezitstelling” de verkrijger

reeds een bepaalde rechtspositie kan verschaffen, ofwel door bij voorbaat te leveren, ofwel door bepaalde

andere rechten over te dragen. Deze mogelijkheden komen onder 6. aan bod.

305 Vgl. art. 3:115 a NBW.306 Vgl. art. 3:115 b NBW.307 Vgl. SALOMONS, WPNR 1993 nr. 6097.308 Vgl. SALOMONS, WPNR 1993 nr. 6097, p. 485.

Page 174: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 477 -

2° Niet louter consensuele leveringsvormen die zowel door een bevoegde als door eenonbevoegde houder kunnen worden gebruikt.

a) Levering van roerende zaken en rechten daarop (inbegrepen waardepapieren) andere danzaken die zich onder een derde bevinden.

Al mag een onbevoegde houder het goed dat hij in huur, bruikleen, en dergelijke heeft, nietvervreemden zonder instemming van de bevoegde persoon, dit betekent natuurlijk nog nietdat hij aan een derde het bezit ook niet zou kunnen verschaffen. Alleen zal dit niet soloconsensu kunnen gebeuren, maar vereist het een “buitenbezitstelling” in die zin dat degoederen buiten zijn macht komen. We bespreken eerst de gevallen waarin de onbevoegdevervreemder de zaak zelf in handen heeft of een derde ze afgeeft aan de verkrijger. Later(onder e) komt het geval aan bod waarin hij de zaak houdt via een derde, en er (nog) geenovergave plaatsvindt.

i) Overgave (tradition réelle) en symbolische overgave (traditio symbolica)

Een rechtstreeks (onmiddellijk) bezit verkrijgt de derde, zelfs van een onbevoegde houder,vanaf de “overgave” (tradition réelle) van de zaak. Vanaf dat ogenblik houdt de verkrijgerde zaak voor zichzelf (animo suo, corpore suo). Het kan gaan om een roerende zaak zowelals een waardepapier309.

Met een overgave wordt gelijkgesteld de overgave van de middelen waardoor het goed, dat nog niet in de

macht (dans le pouvoir) was van de verkrijger, in diens macht komt, zoals bv. de sleutels van het gebouw

(traditio clavium), of van de opslagplaats van de goederen (bv. bij verkoop van voorraden, of bij inpandgeving

ervan, onder meer in de praktijk van de warrantage) (zie art. 1605 en 1606, 2 BW). Gelijkgesteld met “sleutels”

in enge zin zijn ook symbolische sleutels (magnetische sleutel al dan niet met toegangskode) en andere

instrumenten waardoor de verkrijger de zaken in zijn macht heeft. De goederen zijn eveneens in de macht van

de verkrijger, wanneer ze te zijner beschikking zijn in zijn opslagplaatsen of schepen (vgl. art. 2

Handelspandwet 1872). Men spreekt van traditio longa manu wanneer de verkrijger de nodige informatie heeft

verkregen om de goederen zelf in zijn macht te brengen. Overgave kan immers ook geschieden aan een

vertegenwoordiger van de verkrijger, die ze ontvangt voor rekening van de verkrijger en ze voor hem gaat

houden.

De overgave heeft evenwel nog geen gevolg, zolang het bezit van de verkrijger “dubbelzinnig” blijft, d.w.z.

zolang de feitelijke toestand - meer bepaald door Primus - zo kan worden begrepen dat de onbevoegde detentor

309 We hebben het hier over het bezit van het papier zelf. Of het bezit van het papier inderdaad ook recht geeftop wat het papier stelt te vertegenwoordigen, hangt van het soort papier en de uitgever af. Bij schuldvor-deringspapieren is de schuldvordering dusdanig in het papier geïnkorporeerd dat het bezit van het papiernoodzakelijk dat van de schuldvordering veronderstelt. Bij zakenrechtelijke waardepapieren moet wordennagegaan of de uitgever ervan de zaken inderdaad voor de eigenaar van het papier houdt.

Page 175: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 478 -

de zaak nog steeds in zijn macht heeft.

ii) Bijzonder geval: het stofferen van een gehuurd goed

Een heel bijzonder geval is de inpandgeving aan de verhuurder die plaatsvindt door zaken binnen te brengen ineen gehuurd goed en het daarmee te stofferen, of te bestemmen voor de uitbating van een hoeve (art. 20, 1°Hyp.W.)310. Uit de rechtspraak blijkt namelijk dat, ook al heeft de huurder de rechtstreekse macht over diezaken (geen “buitenbezitstelling” in de traditionele betekenis) , de verhuurder toch in het bezit komt van eenpandrecht, ook tegen de oudere gerechtigde (bruiklener, bewaargever, verkoper onder eigendomsvoorbehoude.d.m.) van die goederen in. Zonder de goederen op enige andere wijze in zijn bezit te krijgen kan hij toch alsbezitter te goeder trouw (van het pandrecht) worden beschermd tegen die oudere gerechtigde, voor wie dehuurder de zaken in beginsel houdt, in. Blijkbaar wordt het inbrengen van zaken tot stoffering van een gehuurdgoed dan ook van rechtswege als een "interversion de titre" beschouwen.

iii) Tegenspraak zonder uit handen geven ?

Dit brengt mij bij het volgende vraagpunt bij roerende zaken, namelijk of ook buiten dit bijzondere geval omeen onbevoegde houder, die de zaak in zijn macht houdt, het bezit aan een derde kan verschaffen door eenondubbelzinnige tegenspraak tegen het recht van de persoon voor wie hij bezit.

Denken we bv. aan de verkoper die aan een eerste koper meedeelt dat hij de verkoop als ontbonden verklaart,en vervolgens dezelfde zaak aan een derde te goeder trouw verkoopt en constituto possessorio levert. Inzoverre de overeenkomst met de eerste koper daadwerkelijk nietig of ontbonden is, is er natuurlijk geenprobleem311. Maar wat als dit niet zo is ?

Of denken we aan de huurder die aan zijn verhuurder meedeelt dat hij de zaak als zijn eigendom beschouwt enze eveneens aan een derde te goeder trouw verkoopt en constituto possessorio levert.

We veronderstellen daarbij wel dat de houder niet de bevoegdheid heeft om aan een derde een zakelijk recht ophet goed te verschaffen (een huurder kan bv. bevoegd zijn om de auto te laten herstellen met pandrecht voor dehersteller, e.d.m.).

Uit de ratio legis van de hier besproken regel inzake bezitsverschaffing zou men kunnen afleiden dat ditmogelijk is. Voor de verhouding tussen partijen lijkt dit zeker. Of daarom ook sprake is van werkelijk bezit inde zin van art. 1141 BW in de verhouding ten aanzien van derden met een concurrerend zakelijk recht, blijfteen vraag die verderop ter sprake komt.

Men zou zich ook kunnen afvragen of een dergelijke “interversio tituli” kan geschieden door de inschrijving

310 Dit pandrecht vinden we ook in andere landen terug, bv. BGB § 559. In (Staats)Nederland werd het metingang van 1-1-1992 afgeschaft.311 Tenzij in zoverre de verkoper in uitvoering van de eerste verkoop een waardepapier zou hebbenuitgegeven, dat de goederen vertegenwoordigt, en dat waardepapier abstractie maakt t.a.v. die nietigheids- ofontbindingsgrond. Zo dat papier intussen door de eerste koper is overgedragen aan een verdere koper, blijft deverkoper door die uitgifte verplicht om de goederen te houden voor de eigenaar van het waardepapier, en kanhij ze dus niet gaan houden voor zijn tweede koper, zolang hij niet eerst het waardepapier terug in handenkrijgt (inkoopt).

Page 176: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 479 -

van het recht van de verkrijger in een daartoe bestemd register. De mogelijkheid tot inschrijving van roerenderechten bestaat in ons recht met name voor bepaalde vormen van pandrecht (naast de rechten op schepen, dieechter over heel de lijn met onroerend goed worden gelijkgesteld). Registerpandrechten, d.i. pandrechten diegeleverd worden door inschrijving in een register, zijn bv. de inpandgeving van de handelszaak en hetlandbouwvoorrecht. Door die inschrijving verkrijgt de pandhouder in beginsel het middellijk bezit van degoederen ten titel van pand. Dus rijst de vraag of de pandhouder dit bezit ook verkrijgt wanneer de pandgeveronbevoegd was om de zaak in pand te geven en ze hield voor iemand anders, zoals bv. de verkoper ondereigendomsvoorbehoud of een leasingmaatschappij.

M.i. nu geldt de inschrijving in een register nog niet als een tegenspraak jegens de eigenaar en verkrijgt depandhouder dus - nog los van de vraag van de voorrang - door de inschrijving ook tussen partijen nog geenpandrecht in strijd met het recht van de eigenaar (maar enkel wanneer hij de zaken daadwerkelijk in zijn machtkrijgt, bv. door pandbeslag).

Hetzelfde kan worden gesteld bij de uitgifte van een zakenrechtelijk waardepapier, waardoor de uitgever zichin beginsel als houder aanstelt voor de verkrijger van het papier. Wanneer de uitgever van het papier evenwelde goederen voor iemand anders hield dan de partij aan wie hij het papier uitgeeft (de oudere middellijkebezitter), verkrijgt de eigenaar van het papier het bezit eerst door de afgifte van de goederen. De uitgifte vanhet papier alleen kan niet gelden als een “interversion de titre” jegens die oudere middellijke bezitter.

b) Levering van onroerende goederen.

De regel dat de onbevoegde houder in beginsel slechts kan leveren door de verkrijger eenrechtstreeks bezit te verschaffen geldt ook voor onroerende goederen. Wel rijst daar de vraagof, sinds de invoering van de Hypotheekwet, het bezit nog een zelfstandige betekenis heeftnaast de overschrijving in de registers, of liever, of de bezitsverschaffing door eenonbevoegde houder niet veeleer geschiedt door de overschrijving van de titel vanvervreemding (mogelijks de overdracht van het waardepapier dat het vastgoedvertegenwoordigt), ongeacht het feitelijk bezit van de zaak.

Ons recht lijkt zo te moeten worden begrepen dat:- de onbevoegde houder het bezit onder meer kan verschaffen door de overschrijving vaneen vervreemdingstitel, maar- dat de bezitsverschaffing ook daarbuiten kan geschieden, met name door de werkelijkeovergave (met inbegrip van de overgave van de sleutels) of longa manu, bv. doormededeling van de overdracht aan de huurder, vruchtgebruiker of erfpachter. Deze vormenvan inbezitstelling zonder overschrijving gelden evenwel enkel tussen partijen, behoudensvoor wat betreft de lange verjaring (dertig jaar). Ten aanzien van derden is (zoals verderopwordt uitgewerkt) daarbuiten steeds de overschrijving vereist, en vaak ook - met name voorde zgn. korte verjaring - het voortduren van het bezit gedurende de voor de verjaring vereistetijd (zie art. 2229 BW).

Page 177: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 480 -

c) Levering van schuldvorderingen op naam en andere onlichamelijke goederen.

i) Beginsel en uitwerking - rol van de kennis van de schuldenaar.

De regel dat de onbevoegde houder in beginsel slechts kan leveren door de verkrijger eenrechtstreeks bezit te verschaffen, en dus niet solo consensu, geldt ten slotte ook voorschuldvorderingen op naam (inbegrepen schuldvorderingen op naam die door de schuldeiserin effecten zijn belichaamd - hoger nr.)312 en andere onlichamelijke goederen (behoudensintellectuele rechten, waarover meer onder nr. ). De art. 1690 en 2075 BW (in de versiesinds 1994) moeten immers - evenzeer als art. 1138 BW - in overeenstemming met de art.2231 en 2238 BW worden uitgelegd.

Natuurlijk moet de term “rechtstreeks bezit” daarbij wel worden begrepen in een zin die pastbij de aard van de goederen. Bij schuldvorderingen betekent dit het als schuldeiser bekendzijn bij de schuldenaar van de schuldvordering. De schuldenaar is immers bij uitstek depersoon die de schuldvordering “in zijn macht” heeft en er in die zin detentor van is. Doorde kennisname aan die schuldenaar verkrijgt de verkrijger dus het bezit van deschuldvordering, en de kennisgeving kan dan ook gerust een "buitenbezitstelling" of“inbezitstelling” worden genoemd313. Deze kennisgeving moet in beginsel uitgaan van decedent of een door de cedent afgeleverd akkoord bevatten.

Wanneer nu echter de persoon die bij de schuldenaar als schuldeiser bekend is, de schuldvordering niet voor

zichzelf houdt of mag houden, is hij niet de uiteindelijke bezitter, maar slechts een detentor die het bezit

vermiddelt van de schuldeiser voor wie hij de schuldvordering “houdt”. Een andere partij kan in dat geval de

schuldvordering niet via die persoon bezitten, maar alleen door zelf rechtstreeks bij de schuldenaar als

schuldeiser bekend te zijn.

Wanneer een overdrager of een pandgever van een schuldvordering in strijd handelt met de titel van zijn bezit,

bv. omdat hij de schuldvordering reeds eerder heeft overgedragen of in pand gegeven, of omdat hij niet de

eigenaar is van de schuldvordering, maar slechts een lasthebber met inningsbevoegdheid, dan verkrijgt de

cessionaris of andere verkrijger het bezit ook eerst door de kennisname van die cessie door de schuldenaar -

ook in de verhouding tussen partijen.

In al die gevallen is het dus niet de datum van de overeenkomst die de levering - en daarmee in beginsel de

312 Schuldvorderingen waarvoor de schuldenaar zelf een waardepapier heeft uitgegeven daarentegen, wordenals roerende zaken behandeld.313 Vgl. onder het oude art. 1690 BW, Cass. 29-3-1990, R.W., 1990-91, 364 noot E. DIRIX, volgens hetwelkde buitenbezitstelling van een schuldvordering geschiedde door middel van de wettelijk voorgeschrevenbetekening aan de schuldenaar; zo reeds PLANIOL & RIPERT, Traité, XII, (2)1953 door BECQUE, nr. 95, p.105.

Page 178: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 481 -

anterioriteit van conflicterende zakelijke rechten op de schuldvordering - bepaalt, maar de datum van de

kennisname door de schuldenaar. Zolang de schuldenaar geen kennis heeft van de levering heeft er in die

gevallen geen bezitsverschaffing plaats, en is er dus ook geen zakenrechtelijk conflict. De meeste auteurs, die

het tegendeel als algemene regel vooropstellen, hebben de hier besproken gevallen niet in rekening ge-

bracht314.

Meer nog, de schuldvordering blijft in het bezit van de oudere gerechtigde (bv. de cessionaris van de eerstecessie - of pandhouder van een eerste inpandgeving - die niet is meegedeeld maar overigens geheel bevoegd isgeschied) wanneer de cedent/pandgever bij de mededeling van de (tweede) cessie/inpandgeving zijninningsbevoegdheid heeft behouden. In dat geval immers blijft het bezit van de verkrijger (tweede cessionarisof pandhouder) dubbelzinnig. Het is dan ook pas wanneer de inningsbevoegdheid van de vervreemderherroepen wordt, of de verkrijger daadwerkelijk betaling ontvangt, dat de verkrijger in het bezit komt van deschuldvordering.

Een verandering tegenover het oude recht (voor 1994) is wel dat de inningsbevoegdheid van de vervreemderniet meer verhindert - wegens dubbelzinnigheid - dat de cessionaris of pandhouder (of dergelijke) in het bezitkomt van de schuldvordering315 en de levering dus heeft plaatsgehad telkens wanneer de cedent of pandgeverdaadwerkelijk bezitter was van de schuldvordering (en niet onbevoegde houder).

ii) Bijkomende vereisten uit de inwendige verhouding.

Aangezien een schuldvordering maar overdraagbaar is onder de voorwaarden bepaald door de interne

verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar (voor zover die voorwaarden geldig zijn), kan de schuldenaar

bedingen - met externe werking - dat het bezit van de schuldvordering maar overgaat door een kennisgeving in

een bepaalde vorm, of zelfs dat dit maar kan geschieden met zijn instemming. Dit geldt zowel in de opvatting

dat deze beperkingen inderdaad de eigendomsoverdracht onmogelijk maken, als in de opvatting dat deze

beperkingen slechts tot gevolg hebben dat de verkrijger zijn eigendomsrecht slechts via de vervreemder kan

uitoefenen en dus slechts een door die vervreemder vermiddeld “bezit” van de schuldvordering kan verkrijgen.

Wel is het zo dat bij schuldvorderingen aan order of toonder deze vereisten maar gelden voor zover zij uit het

papier zelf zijn af te leiden.

iii) Bijkomende wettelijke vormvereisten voor de “buitenbezitstelling” bij schuldvorderingen.

Deze worden verder besproken bij de bespreking van de derdenbescherming (Hoofdstuk III).

314 Bv. I. PEETERS, in Het contract en de derden - de externe gevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (55)79-80, al komt hij in de meeste - maar niet alle - gevallen tot hetzelfde resultaat315 Zulks werd onder het oude recht geleerd. Zie hierover I. PEETERS, in Het contract en de derden - deexterne gevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (55) 101. Lettervreters kunnen de oude oplossing noginroepen voor handelspand op vorderingen, nu art. 1 Handelspandwet 1872 niet werd gewijzigd. Dit berustechter op een vergetelheid van de wetgever (zo i.a. I. PEETERS, p. (55) 104-105).

Page 179: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 482 -

d) Levering van roerende zaken (inb. waardepapieren) onder een derde en rechten daarop.

i) Vraagstelling

De vraag of de detentor, die roerende zaken zelf houdt via een derde, daarvan aan een verkrijger een bezit kan

verschaffen dat niet meer door hem wordt vermiddeld, kwam nog niet aan bod, en wel omdat voorafgaandelijk

begrip van de regels inzake schuldvorderingen deze vraag kan helpen oplossen.

Wanneer de vervreemder de zaak zelf niet in handen heeft, maar ze voor hem wordt gehouden door een derde,

verkrijgt de verkrijger vanzelfsprekend een rechtstreeks bezit van die zaak wanneer ofwel de vervreemder de

zaak afhaalt bij de houder en aan de verkrijger overhandigt, ofwel de derde-houder de zaak - in opdracht van de

vervreemder - aan de verkrijger overhandigt.

In vele gevallen is het evenwel niet de bedoeling dat de goederen onmiddellijk van plaats veranderen. Daartoe

kunnen uiteenlopende redenen voor zijn, die zowel te maken kunnen hebben met de aard van de transactie

(goederen in handen van een vervoerder, bv. ergens op volle zee, of nog te vervoeren, of in handen van de

doeane of andere overheidsdienst), het belang van de vervreemder en verkrijger (goederen liggen opgeslagen

in een pakhuis en verkrijger wil ze daar laten), of het belang van de derde zelf (de derde kan huurder of

bruiklener zijn, pandhouder of vruchtgebruiker, e.d.m.).

Ook indien de verkrijger ermee akkoord gaat de zaken in handen te laten van de derde-houder, heeft hij er in

beginsel belang bij om een van de vervreemder onafhankelijk bezit te verkrijgen, om de vervreemder dus

“buiten bezit te stellen” in de traditionele betekenis daarvan (dit zowel voor het geval de vervreemder een

onbevoegde houder zou zijn, als meer algemeen omdat hij dusdoende in beginsel een “werkelijk bezit”

verkrijgt in de zin van art. 1141 en 2279 BW in geval van andere conflicten met derden). Dit nu vereist dat de

derde de goederen niet langer houdt voor de vervreemder, maar wel voor de verkrijger. De vraag rijst dan ook

wanneer dit het geval is.

We bekijken eerst hoe dit gebeurt wanneer de derde-houder een waardepapier heeft uitgegeven dat de goederen

vertegenwoordigt (ii), en vervolgens hoe het gebeurt wanneer dit niet het geval is (iii).

ii) Overgave van een waardepapier dat de goederen vertegenwoordigt (of overboeking van eengedematerialiseerd waardepapier)

aaa) Zakenrechtelijke waardepapieren in enge zin.

Zoals hoger besproken, kent ons recht een bijkomende vorm van bezitsverschaffing - en dus levering - van

goederen (of zakelijke rechten erop) die zich in handen van een derde bevinden, wanneer deze derde een

Page 180: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 483 -

waardepapier heeft uitgegeven (aan toonder of order) waarin het goed of zakelijk recht wordt belichaamd (voor

gedematerialiseerde waardepapieren, zien onder bb). Zoals gezegd kan zo’n papier worden uitgegeven door de

persoon die goederen voor iemand anders in feitelijk bezit ontvangt of houdt, dan wel door de bezitter zelf van

de goederen op het ogenblik waarop hij ze gaat houden voor de verkrijger van het papier. De uitgifte van

waardepapieren van de tweede soort werden hoger besproken. Nu bekijken we de uitgfite van waardepapieren

van de eerste soort.

Het betreft voornamelijk de in het Algemeen Deel reeds besproken:

- ceel - uitgegeven door een veem (natie) of ander opslagbedrijf of door een warrantagemaatschappij (in het

laatste geval worden er twee waardepapieren uitgegeven, nl. warrant en ceel, die onderscheidenlijk het

pandrecht en de met pand bezwaarde eigendom belichamen);

- het cognossement (uitgegeven door de zeevervoerder);

- in zekere zin ook de certifikaten aan toonder van vennootschapseffecten uitgegeven - door een zgn.

administratiekantoor - in ruil voor de overdracht van die effecten aan de uitgever van de certifikaten.

Door de uitgifte van een dergelijk papier door de houder van de goederen, kan de levering daarvan (of van

zakelijke rechten erop) geschieden door levering van het papier, zonder dat de houder daarbij op enige wijze

wordt betrokken316. Das Recht aus dem Papier folgt das Recht am Papier. Door de uitgifte van het papier -

aan de persoon voor wie de derde de goederen houdt (of gaat houden) - stelt de uitgever immers het goed niet

te zullen houden voor een (middellijk) bezitter op naam317, maar wel voor de eigenaar van het waardepapier

als dusdanig. De verkrijger van het papier verkrijgt dan ook een bezit rechtstreeks via de houder van de

goederen die het papier heeft uitgegeven, niet vermiddeld door de vervreemder van het papier (het bezit is

natuurlijk wel steeds afhankelijk van de uitgever van het papier). Door de “buitenbezitstelling” van het papier

is de vervreemder ook “buiten bezit” van de goederen gesteld (dit wordt uitdrukkelijk aanvaard door art. 2

Handelspandwet).

Het papier zelf wordt gelijkgesteld met een roerende zaak en dus geleverd zoals roerende zaken (behoudens de

vereiste van rugtekening bij orderpapieren).

Onder welke voorwaarden de derde de goederen moet afgeven aan de bezitter van het papier, hangt af van de

316 Er moet inderdaad van worden uitgegaan dat in ons recht wel degelijk het eigendomsrecht of zakelijk rechtzelf in het papier wordt geïnkorporeerd, en niet de schuldvordering tot afgifte. In ons recht, zoals in(Staats)Nederland, is de schuldvordering tot afgifte immers kwalitatief, d.w.z. komt zij toe aan de eigenaar envolgt zij het eigendomsrecht (het revindikatierecht). In het duitse recht bv. gaat men van de omgekeerdeopvatting uit: het eigendomsrecht wordt daar behandeld als accessoir aan de vordering tot afgifte, zodat hetstrikt genomen niet om een zakenrechtelijk waardepapier gaat, maar om een waardepapier dat de vordering totafgifte tegen de houder van de goederen (uitgever van het papier) inkorporeert. Beide construkties wordenuitvoeriger uitgewerkt door VAN DER LELIJ, Levering van roerende zaken door middel van eenzakenrechtelijk waardepapier, Kluwer Deventer 1996 (die evenwel ten onrechte aanvaardt dat beideconstrukties in het (Staats)Nederlandse recht mogelijk zijn).317 Waarbij verondersteld wordt dat de uitgever van het papier niet reedsgehouden was de goederen te houdenvoor iemand anders dan zichzelf of de ontvanger van het papier, dan wel de toestemming van die andere heeft.De uitgifte van een papier is op zichzelf niet voldoende voor een “interversio tituli” (zie verder).

Page 181: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 484 -

voorwaarden in het papier zelf bepaald of waarnaar het papier geacht wordt te verwijzen. Zoals gezegd moet

daartoe worden nagegaan in hoeverre het papier de verhouding tussen de eigenaar van het papier en de houder

van de goederen abstraheert van de oorspronkelijke verhouding (d.i. de verhouding tussen uitgever en

ontvanger van het papier): in zoverre er abstractie is gemaakt, kan de houder van de goederen, die het papier

vrijwillig in het verkeer heeft gebracht, zich jegens de eigenaar van het papier niet beroepen op

verweermiddelen uit de oorspronkelijke verhouding om een retentierecht uit te oefenen op de goederen (vgl.

hoger)318. De graad van abstractie verschilt van waardepapier tot waardepapier en wordt hier niet verder

algemeen besproken.

Wanneer de goederen die de derde bezit soortgoederen zijn, en niet afgezonderd per uitgegeven waardepapier,

dan kan de houder enkel een aandeel in het geheel bezitten voor de eigenaar van het papier. Het papier

vertegenwoordigt dan niet zozeer een eigendomsrecht op de erin vermelde goederen, als wel een

eigendomsrecht van een aandeel in de massa van die goederen tot beloop van de aangegeven hoeveelheid. Dit

komt bij de bespreking van de levering van soortzaken verderop ter sprake.

bbb) Gedematerialiseerde effecten.

Zoals bij schuldvorderingspapieren (zie hoger nr.) is het ook bij zakenrechtelijke waardepapieren - althans voorzover het niet om vastgoed gaat - in beginsel mogelijk deze in gedematerialiseerde vorm uit te geven. Dit betekentdat de overdracht van het “gedematerialiseerd papier” geschiedt door de overboeking bij een vierde partij, die eenregister van de uitgiften en boekingen bijhoudt (vgl. hoger voor gedematerialiseerde schuldvorderingspapieren).Men kan dit eveneens een “girale” overdracht noemen (zie daarover hieronder meer). Het eigendomsrecht ofbeperkt zakelijk recht wordt dan in beginsel in die boeking belichaamd en de houder van de belichaamde zaken(c.q. waardepapieren) houdt ze voor de persoon op wiens naam deze boeking staat.

De meest voor de hand liggende toepassing vinden we wanneer het waardepapier eigenlijk reeds een aandeel ineen fonds van waardepapieren belichaamt.

Doch ook bv. cognossementen kunnen worden gedematerialiseerd en ingeboekt in een centraal register, dat deoverdrachten registreert. Meer bepaald voor cognossementen betreffende aardolie werd er zo reeds een Centraalregister der tankerscheepvaart te Londen ingericht319. Het gaat hier niet om de gevallen waarin er eencognossement op naam wordt opgemaakt, d.w.z. een cognossement waarbij de uitgever de goederen blijft houdenvoor de oorspronkelijk aangewezen partij zolang de uitgever zelf geen kennis krijgt van de overdracht (ziedaarover verder meer, ook over de “electronic bill of lading”).

Ook certifikaten kunnen gedematerialiseerd worden uitgegeven, behalve voor effecten op naam. In zoverre menaanvaardt dat zij een soort zakelijk recht (Anwartschaftsrecht) belichamen, gaat het ook hier omgedematerialiseerde zakenrechtelijke waardepapieren.

318 Met de hogergenoemde schakering, dat op deze abstractie geen beroep worden gedaan door deoorspronkelijke wederpartij zelf, maar enkel tussen derden, en deze laatste voor zover ze niet met bedrieglijkopzet hebben gehandeld.319 Zie J. BASEDOW, "Dokumentelose Wertbewegungen im Gütertransport", in Abschied vom Wertpapier ?Dokumentelose Wertbewegungen im Effecten- Gütertransport- und Zahlungsverkehr, Tagung der Deutschenund Österreichischen Gesellschaft für Rechtsvergleichung in Innsbruck in 1987, red. K. KREUZER Metzner-Luchterhand 1988 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung nr. 137), 67 e.v.

Page 182: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 485 -

iii) Levering zonder waardepapier (inbegrepen de girale levering)

aaa) Rechtsvergelijkend overzicht.

Wanneer de derde-houder van zaken een waardepapier heeft uitgegeven, kan een verderebezitsverschaffing van die goederen (zelfs door een onbevoegde) in ons recht dusgeschieden op een wijze die zeer analoog is aan de bezitsverschaffing bij schuldvorderings-papieren die door de schuldenaar ervan zijn uitgegeven. We zullen zien dat dit vooral tenaanzien van derden belangrijk is, aangezien het in beginsel de anterioriteit bepaalt in gevalvan botsende zakelijke rechten.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat in een aantal rechtsstelsels ook voor het geval dederde-houder geen waardepapier heeft uitgegeven, maar de goederen voor een bepaaldepersoon houdt, aanvaard wordt dat een “buitenbezitstelling” van die persoon (meer bepaaldindien hij onbevoegd is) kan geschieden op analoge wijze als bij schuldvorderingen opnaam, namelijk door kennisgeving aan die derde-houder. Is de schuldenaar immers niet inmetaforische zin een derde-houder van de schuldvordering, een persoon die deschuldvordering in zijn macht heeft ? Als nu de schuldenaar van een schuldvordering opnaam in regel willens nillens die schuldvordering gaat houden voor een nieuwe schuldeiserzodra hij kennis heeft gekregen van de overdracht (of inpandgeving) van dieschuldvordering - zij het met behoud van alle verweermiddelen die hij had jegens de oudeschuldeiser -, ligt het dan niet voor de hand dat de derde-houder van roerende zaken diekennis krijgt van de overdracht (of inpandgeving) van die zaken willens nillens die zakengaat houden voor de verkrijger ?

Een principieel gelijke behandeling van schuldvorderingen en zaken in de macht van eenderde vinden we ook bij het derdenbeslag (zie art. 1445 en 1539 Ger.W).

Deze zonder twijfel aantrekkelijke oplossing wordt niet overal aanvaard. In de traditie van het ius commune

was het voor een volwaardig, d.i. van de vervreemder onafhankelijk, bezit, niet voldoende dat aan de derde-

houder kennis werd gegeven van de overdracht; vereist was dat de derde aanvaardde om de zaak voor de

verkrijger te gaan houden in plaats van voor de vervreemder (of de zaak aan de verkrijger overhandigde)320.

In het Duitse recht geldt dit in beginsel nog steeds. De verkrijger kan weliswaar een aan latere verkrijgers

tegenwerpbaar bezit verkrijgen zonder kennisgeving aan derde-houder (zie BGB § 931, Abtretung des

Herausgabeanspruchs). Maar omgekeerd kan hij in beginsel321 géén bezit verkrijgen vanwege een

320 Dit is nog de regel in het Zuid-Afrikaanse recht. Discussie is er over de vraag of de instemming van dederde-houder op voorhand kan worden gegeven, dit n.a.v. het arrest iz. Caledon & Suid-Westelike DistrikteEksekuteurskamer Bpk. v. Wentzel, 1972, 1 SA 270. Zie bv. C.G. van der MERWE, Sakereg, (2) 1989, 330 v.321 Dit kan wel in het geval van § 934 BGB. Over de ongerijmdheid daarvan, zie J. WILHELM, Sachenrecht

Page 183: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 486 -

onbevoegde zolang hij niet ofwel de goederen zelf in handen krijgt, ofwel de derde-houder aanvaardt de

goederen voor hem te houden (in welk geval hij geacht wordt het bezit door overgave te hebben verkregen,

onder § 929 BGB).

In het (Staats)Nederlandse recht daarentegen is de hoger genoemde oplossing aanvaard sinds 1929322. De

Hoge Raad besliste toen dat de derde-houder verplicht is de goederen te houden voor de verkrijger zodra de

overeenkomst tussen de vervreemder voor wie hij hield en de verkrijger hem was betekend, zonder dat een

aanvaarding van derde-houder is vereist. De verkrijger wordt aldus bezitter via de houder, en niet meer via de

vervreemder. De betekening is intussen, net zoals bij cessie (en daar ook bij ons) vervangen door een vormvrije

kennisgeving en de regel werd gekodificeerd in art. 3:115 c NBW. Een groot deel van de (Staats)Nederlandse

rechtsleer heeft het daarbij ten onrechte over een “traditio longa manu”.

bbb) Belgisch recht.

In het Franse en Belgische recht is aan deze vraag merkwaardig genoeg enkel aandachtbesteed in het kader van de inpandgeving en de daarbij vereiste “buitenbezitstelling”.Nochtans is de vraag ook relevant in andere gevallen, met name bij de toepassing van art.1141, 1606 and 2279 BW, met name telkens wanneer een bezitsverschaffing constitutopossessorio niet voldoende is.

Oudere rechtspraak inzake inpandgeving stelt dat bij goederen die zich onder een derde bevinden er geen

buitenbezitstelling van de pandgever - en dus bezitsverschaffing aan de pandhouder - plaatsvindt zolang de

derde-houder daarmee niet instemt323 (de derde zou wel op voorhand kunnen instemmen dat hij de goederen

zal houden voor de persoon die hem zal worden aangewezen); een loutere kennisgeving aan de derde zou niet

voldoende zijn. Of men daarbuiten dan, zoals in Duitsland, het bezit wel kan verschaffen door cessie of

inpandgeving van de schuldvordering tot afgifte op de derde-houder, is betwistbaar, omdat dit veronderstelt dat

het eigendomsrecht accessoir kan zijn aan de schuldvordering tot afgifte, wat m.i. in ons recht onjuist is.

Zoekt men naar de redenen voor die oudere stellingname, waarbij de toestemming van de derde-houder wordt

vereist, dan lijken ze beperkt tot het argument dat de derde-houder niet zonder zijn toestemming in een

nadeliger positie kan worden geplaatst. Aanvaardt men evenwel dat de derde-houder het retentierecht dat hij

jegens de vervreemder kon inroepen ook jegens de verkrijger kan inroepen, dan is er geen reden om hem niet te

verplichten onder voorbehoud van dit retentierecht (d.w.z. op grond van de verweermiddelen uit de oorspron-

kelijke verhouding) afgifte te doen aan de verkrijger en aldus het bezit van de verkrijger te erkennen. De

oudere opvatting lijkt dan ook te berusten op een verwarring tussen enerzijds de overdraagbaarheid van het

bezit zonder toestemming houder, en anderzijds het (niet) verloren gaan verweermiddelen van de houder

zonder zijn akkoord.

nr. 431 v.322 HR 1-11-1929, NJ p. 1745, Proehl & Gutmann.323 Cass. 11-7-1907, Pas. 328; Cass. 10-7-1941, Pas. 295; DE PAGE, Traité, VI n° 1048.

Page 184: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 487 -

Kijken we opnieuw naar de overdracht van schuldvordering, dan zien we dat beide zaken daar wel goed uit

elkaar worden gehouden: cessie gebeurt in beginsel met behoud, voor de gecedeerde schuldenaar, van alle

excepties uit de oorspronkelijke verhouding. Elke schuldenaar wordt verder geacht om op voorhand akkoord te

gaan met het feit dat hij door de loutere kennisgeving van de overdracht jegens de cessionaris in plaats van

jegens de overdrager is gehouden - tenzij hij anders heeft bedongen.

Wanneer het niet gaat om een overdracht die aan de derde-houder wordt meegedeeld, maar om een

(derden)beslag, dan wordt de derde-houder door de betekening van het beslag ook van rechtswege houder voor

de opkomende schuldeisers (zie art. 1451 v. Ger.W.), eveneens met behoud van alle excepties die hij op het

ogenblik van het beslag had jegens de beslagene.

Het lijkt dan ook maar normaal dat ook een bewaarnemer, een vervoerder, een bruiklener,een huurder en elke andere derde-houder geacht wordt om op voorhand akkoord te gaan methet feit dat hij door de kennisgeving van de overdracht van de door hem gehouden goederen(los van de vraag naar de vorm daarvan) deze voor de verkrijger in plaats van devervreemder moet houden. Aangezien het hier niet gaat om de vraag van tegenwerpelijkheidvan excepties of abstractie, is er geen enkele reden waarom dergelijke instemming opvoorhand enkel zou worden vermoed bij de uitgifte van waardepapieren of bij eensoortgelijk houderschap “voor wie het behoort”. Zo bv. aanvaardt art. 2 Handelspandwet eenbuitenbezitstelling zodra de goederen “ter beschikking zijn van de verkrijger bij de doeaneof in een openbare bewaarplaats”.

Wel dient men te stellen dat in ons recht de “buitenbezitstelling” van de vervreemder vangoederen die zich onder een derde bevinden - anders dan de louter consensuele bezitsver-schaffing (constituto possessorio), waar zij mogelijk is - in beginsel zal moeten geschiedenvolgens de vormen die in de overeenkomst met de derde-houder zijn bepaald.

De discussie gaat dus enkel over de vraag wat geldt indien die overeenkomst niets bepaalt.Zo is een buitenbezitstelling van de vervreemder niet mogelijk zonder toestemming ofaanvaarding van de derde-houder, wanneer dit door hem uitdrukkelijk is bedongen (tenzijnatuurlijk wanneer de derde de goederen afgeeft). Zo bedongen is dat de kennisgevingslechts in een bepaalde vorm kan geschieden, zal de buitenbezitstelling enkel in die vormkunnen geschieden. In sommige verhoudingen zijn er overigens suppletieve bepalingen indie zin, zoals bv. art. 12 lid 2 CMR-verdrag324, dat impliceert dat de afzender van vervoerdegoederen behoudens strijdig beding in de vrachtbrief (zie lid 3) slechts buiten bezit wordtgesteld door de overhandiging van het tweede exemplaar van de vrachtbrief aan de

324 Zie ook art. 6, lid 2 Vervoerwet 1891, dat impliceert dat de afzender van vervoerde goederen behoudensstrijdig beding in de vrachtbrief slechts buiten bezit wordt gesteld door de afgifte van de goederen ter bestemmingof aan de besteldienst of door het zenden van een bericht van aankomst aan de bestemmeling. Krachtens art. 38van de Vervoerwet 1999 is op het goederenwegvervoer omzeggens steeds de CMR en slechts zeer uitzonderlijknog de Vervoerwet van 1891 van toepassing.

Page 185: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 488 -

bestemmeling of doordat deze aflevering vordert na aankomst van de goederen, of art. 12 lid4 Verdrag van Warschau inzake luchtvervoer (afzender verliest beschikkingsrecht inbeginsel eerst bij aankomst goederen)

Is er niets bedongen, dan zou men kunnen verwijzen naar de regels inzake cessie, dan welnaar die inzake derdenbeslag. Voor 1994 waren die overigens gelijk: in beide gevallen waseen betekening vereist. Waar het niet om een beslag, maar om een overdracht gaat, dient devoorkeur te worden gegeven aan de regel inzake cessie: de kennisgeving is vormvrij. Zijmoet in beginsel wel uitgaan van de vervreemder of een door de vervreemder afgeleverdakkoord bevatten.

De derde-houder kan bv. bedongen hebben dat de kennisgeving van overdracht elektronisch zal gebeuren - eenvoorbeeld hiervan vinden we bij een “electronic bill of lading”, waarbij de uitgever elektronisch in kenniswordt gesteld van de overdracht325. Hoewel er bij deze en andere overeenkomsten regelmatig ook een zekereabstractie wordt bedongen (d.i. niet-tegenwerpbaarheid door de derde-houder van de verweermiddelen uit deoorspronkelijke verhouding aan de verkrijger), gaat het daarom nog niet aan waardepapieren in eigenlijke zin,ook niet om gedematerialiseerde: de overdracht geschiedt immers precies door een kennisgeving aan de houderzelf.

Zoals bij een daadwerkelijke overgave zal ook de levering onder derden geen buitenbezitstelling van devervreemder meebrengen, zolang het bezit van de verkrijger “dubbelzinnig” blijft, d.w.z. zolang de feitelijketoestand door buitenstaanders zo kan worden begrepen dat de onbevoegde vervreemder de zaak nog steeds inzijn macht heeft (zie in dit verband de hoger aangehaalde bepalingen inzake goederenvervoer).

ccc) Girale levering van effecten.

Een bijzonder mechanisme van levering van roerende zaken die zich onder een derdebevinden is de girale levering van waardepapieren en gebeurlijk andere goederen. Hetbetreft hier een geval waarin er geen discussie bestaat over de vraag of er nog een“aanvaarding” vereist is door de houder.

Wanneer de goederen onder een stelsel van giraal verkeer vallen (wanneer dat het geval is,wordt onder 5. besproken), dan gaat het om een vorm van mede-eigendom, waarbij demede-eigenaars elk een aandeel hebben in een effectendepot. De eigenaar van een aandeel ineen effectendepot kan dit ten allen tijde omzetten in een specifiek effect door er deuitlevering van te vorderen (behoudens wanneer het gaat om ab initio gedematerialiseerdeeffecten, waar énkel nog een aandeel in het geheel kan worden verkregen326). Om een effectover te dragen is dit evenwel niet nodig. Het aandeel kan worden geleverd (en in pand

325 Zie hierover Ph. van HUIZEN, “Vervoer en EDI”, in R. van ESCH & C. PRINS, Recht en EDI, KluwerDeventer 1993, p. 133 v.326 In theorie kan men deze effecten zowel rechtstreeks aanhouden, dan wel via een tussentrap. Zie hieroververder B. SERVAES, in Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, p. (513) 518.

Page 186: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 489 -

gegeven327) zonder dat de effecten zelf dienen te worden gespecificeerd, nl. door een over-boeking tussen effectenrekeningen op dit depot (verricht op verzoek van de overdrager) (c.q.voor inpandgeving een inboeking op een speciale rekening)328. Meer nog, het is precies omeen dergelijke “girale” levering van effecten (d.w.z. door loutere overboeking zonder ver-melding van nummer van het effect) te vergemakkelijken dat effecten, die in beginsel speci-fieke zaken zijn - doordat zij een nummer dragen - gedesindividualiseerd worden, d.i. totsoortzaken worden gemaakt (“op vervangbare basis worden gedeponeerd” zegt de tekst vanhet KB giraal effectenverkeer) (een tweede doelstelling van een giraaleffectenverkeersstelsel is ook het verzekeren van de gelijktijdigheid van levering en betalingen zo ook van de onaantastbaarheid van de transacties; vandaar dat deze levering “abstract”is, en dat ze in 2 stappen plaatsvindt, door middel van een dubbele overdracht van devervreemder aan de centrale tegenpartij en van deze laatste aan de verkrijger). De giralelevering wordt duidelijk gelijkgesteld met een “feitelijke” levering (d.i. buitenbezitstelling).

Zoals hoger gezegd gaat het hier om een levering die in strijd met de algemene regel in onsrecht “abstract” is329. Deze abstractie volgt uit de EG-richtlijn van 19 mei 1998 op hetdefinitief karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties, omgezet doorde Wet van 18 april 1999.

Zoals gezegd vormen ook gedematerialiseerde waardepapieren in zekere zin nog steeds eenvorm van roerende goederen die zich onder een derde bevinden. Het gaat om goederenwaarvan de overdracht (en inpandgeving) noodzakelijk “giraal” geschiedt (op soortgelijkewijze als in giraal effectenverkeer van niet-gedematerialiseerde effecten), nl. dooroverschrijving van de boeking (het effect) voor overdracht van het effect, en door inboekingervan op een speciale rekening voor inpandgeving ervan330. De levering geschiedt dusbuiten de eigenlijke schuldenaar (of houder van de zaken, voor zover rechten op zakenzouden worden belichaamd in een gedematerialiseerd effect) om.

327 Art. 7 (voorheen 5) KB giraal effectenverkeer.328 Art. 6 c.q. 7 (voorheen 4 c.q. 5) KB giraal effectenverkeer.329 Zie over deze abstractie L. van SETTEN, De commissionair in effecten, Kluwer Deventer 1998, p. 316 v.330 Art. 3 c.q. 7 W. 2 januari 1991; art. 469 en 470 Wb. Venn.

Page 187: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 490 -

5. Levering van een aandeel in soortgoederen in plaats van specifikatie van het goed; giralelevering.

Bij soortgoederen is het niet mogelijk om eigendom over te dragen van een niet afgezonderde hoeveelheid. of

de leveringshandeling wel reeds bij voorbaat kan geschieden, wordt onder 6. besproken. Doch er is ook een

andere mogelijkheid. Zoals hoger reeds aangegeven is het bij soortgoederen mogelijk dat in plaats van één of

meer exemplaren of afgezonderde hoeveelheden ervan, de hele hoop wordt geleverd of een onverdeeld aandeel

daarvan. In dat geval is géén specifikatie vereist. Het is immers volmaakt mogelijk voor de houder van een

hoop soortgoederen, om die hoop tot beloop van een bepaald onverdeeld aandeel voor zichzelf te houden

(eigenbezit) en tot beloop van een ander aandeel voor iemand anders. Zo’n onverdeeld aandeel kan dus worden

geleverd zoals de goederen zelf, in beginsel ook solo consensu.331.

Dit alternatief, d.w.z. dat de levering slaat op een onverdeeld aandeel in het geheel van de goederen van

dezelfde soort, vinden we in de praktijk voornamelijk in twee gevallen, nl. bij soortgoederen waarvoor

waardepapieren zijn uitgegeven en bij effecten die vervangbaar zijn gesteld.

a. Waardepapier uitgegeven voor een bepaalde hoeveelheid soortgoederen.

Het eerste geval is dat waarin voor een bepaalde hoeveelheid soortgoederen uit een hoop een (zakenrechtelijk)

waardepapier wordt uitgegeven (of verder verhandeld), zoals een ceel, een warrant of een cognossement, of

een aandeel in een beleggingsfonds. Uit het voorbeeld van de warrant blijkt dat het aandeel zowel in eigendom

kan worden geleverd als in pand worden gegeven of met andere zakelijke rechten worden bezwaard. In zo’n

geval wordt, behoudens nadere specifikatie van de goederen, vermoed dat zij betrekking hebben op een

onverdeeld aandeel tot beloop van de uitgegeven hoeveelheid. Bij een aandeel in een beleggingsfonds is dit

vanzelfsprekend het geval (daar zal de titel van overdracht trouwens ook steeds op het aandeel als dusdanig

slaan).

b. Effectendepots.

Het tweede belangrijk geval waar de overdracht betrekking heeft op een onverdeeld aandeelvan een hoop en niet op gespecificeerde goederen, is bij de overdracht van waardepapieren(effecten) wanneer deze deel uitmaken van een giraal effectendepot of gedematerialiseerdzijn. Dit werd besproken in het hoofdstuk waardepapieren. van het Algemeen deel. Striktjuridisch heeft de levering en overdracht betrekking op een onverdeeld aandeel in heteffectendepot; bij niet-gedematerialiseerde effceten gaat het in de praktijk meestal om eenstelsel in twee trappen, waardoor de levering dus betrekking heeft op het aandeel in een

331 Voor een verdere analyse van de mogelijkheden van mede-eigendom, zie J.H. NIEUWENHUIS, Uit deban van hier en nu. Ontwikkelingen op het gebied van de overdracht van roerende zaken bevattende tevensenige beschouwingen omtrent de status van overgangsvormen in het privaatrecht, inaugurale rede Tilburg1980, Kluwer Deventer 1980, p. 68-71.

Page 188: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 491 -

verzameldepot bij een tussenpersoon, dat op zijn beurt hoofdzakelijk bestaat uit een aandeelin een centraal effectendepot (CSD of girodepot).

c. Geld ?

Hoewel geldstukken en zeker bankbiljetten in zekere zin ook waardepapieren (aan toonder)zijn, waarin meer bepaald een schuldvordering op de uitgifte-instelling is belichaamd, wordtzoals reeds gezegd (supra.) niet aanvaard dat men eigenaar kan zijn van een onverdeeldaandeel van de geldstukken of bankbiljetten die een ander vermengd bezit. Bij vermengingwordt de eigendom ervan noodzakelijk omgezet in een schuldvordering (wegens de confusionummorum).

Page 189: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 492 -

6. De levering bij voorbaat en de alternatieven daarvoor.

In een aantal gevallen kan de rechtshandeling “levering” niet geschieden, maar aanvaardtons recht wel dat er een soort levering bij voorbaat geschiedt (waarbij de levering in de tijdwordt opgesplitst). Ook zijn er een aantal alternatieven voor de levering bij voorbaat, diezelfs wanneer deze mogelijk is nuttig kunnen zijn, omdat ze de verkrijger een sterkerepositie verlenen.

a. De loutere levering bij voorbaat.

1° Beginsel.

Het feit dat er nog bijkomende voorwaarden moeten worden vervuld, opdat de overdracht daadwerkelijk zouplaatshebben (bv. vervulling van een opschortende voorwaarde of verstrijken van een termijn), is geen beletselvoor een leveringshandeling. Maar in een heel aantal gevallen, die allemaal reeds aan bod kwamen, kan ook deleveringshandeling niet volwaardig plaatsvinden. Om te leveren moet men namelijk ofwel aan de verkrijger hetbezit verschaffen van de goederen, ofwel de revindicatie kunnen overdragen - d.w.z. eigenaar zijn van degoederen terwijl iemand anders bezitter is. Leveren zonder bezitsverschaffing is echter niet mogelijk 1° in degevallen waarin aan de objectieve vereisten voor bezit niet is voldaan (zie hierboven nr.) en 2° wanneer devervreemder de goederen voor iemand anders houdt en niet bevoegd is erover te beschikken.

De houder kan er in dat geval mee instemmen dat hij de goederen voor de verkrijger zal houden, zodra aan devereisten daarvoor is voldaan, d.i.:- in geval 1°: zodra aan de objectieve vereisten voor bezit is voldaan (d.i. dat het goed bestaat, ofgespecificeerd is, de verkrijger bestaat, e.d.m.)- in geval 2°: zodra de titel waaronder hij het goed houdt is gewijzigd of er toestemming is van de persoon voorwie het goed wordt gehouden.De instemming moet dan niet meer worden herhaald op het ogenblik waarop aan die andere vereisten isvoldaan, ook al zal de levering pas op dat ogenblik uitwerking hebben.

Dit noemt men levering bij voorbaat332.

Het belang van deze mogelijkheid is vrij beperkt. Het betreft voornamelijk de bepaling van de anterioriteit,wanneer de vervreemder dezelfde goederen aan meerdere personen zou hebben toegezegd333. Beschermingtegen een samenloop van de verkrijger met andere schuldeisers van de vervreemder die tussentijds zouontstaan (d.w.z. voor de overdracht uitwerking heeft), biedt de levering bij voorbaat niet - dat zal a contrarioblijken uit de onder b) genoemde alternatieven voor een levering bij voorbaat.

De mogelijkheid is wél van belang bij (cessie of inpandgeving van) schuldvorderingen. Bij meerderebeschikkingen op voorhand (cessies of inpandgevingen) wordt de eerst overeengekomen beschikking geachtouder te zijn, en heeft ze daarom in beginsel voorrang, behoudens derdenbescherming van de latere verkrijger.

332 Vgl. art. 3:97, lid 1 NBW.333 Vgl. art. 3:97, lid 2 NBW.

Page 190: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 493 -

Of, afgezien van de mogelijkheid tot levering bij voorbaat, deze ook daadwerkelijk plaatsvindt, is een vraagvan uitleg van de overeenkomst (of andere rechtsverhouding) tussen partijen, die verder onder C. aan bodkomt.

2° Toepassingen.

Voor zover het eigendomsvoorbehoud erop neerkomt dat de volle eigendom van de goederen inderdaad bij deverkoper blijft berusten tot aan de betaling van het goed, is dit een typisch geval waarin de koper, die de zaakvoordien doorverkoopt, deze kan leveren bij voorbaat. Voor zover men evenwel aanvaardt dat heteigendomsvoorbehoud niet de volle eigendom bij de verkoper laat, maar veeleer een soort pandrecht (plus demogelijkheid om door ontbinding de volle eigendom terug te krijgen), hoeft men bij specifieke zaken geenberoep te doen op de mogelijkheid van levering bij voorbaat. In dat geval kan de koper immers het met dat -eigendomsvoorbehoud genoemde - pandrecht bezwaarde goed dadelijk leveren aan de volgende koper.

Wanneer een soortgoed nog niet is gespecificeerd (zij het de specifikatie van afzonderlijke goederen, zij hetvan een “hoop”), kan daarvan als dusdanig noch bezit noch eigendom worden verschaft. Deze specifikatiegebeurt normaal door één van de betrokken partijen of door beiden tegelijk. Nu kan men erover redetwisten ofdeze specifikatie 1° een bestanddeel vormt van de levering (en dus een rechtshandeling is), dan wel 2° eenlouter rechtsfeit, waarbij de instemming met de eigendomsovergang (de levering in rechtelijke zin) door beidepartijen reeds bij voorbaat is gegeven. Bij nader toezien zijn beide gevallen denkbaar; meestal zal despecifikatie deel zijn van de levering, omdat de partij die ze uitvoert (en soms ook de andere partij, nl. wanneerspecifikatie tegensprekelijk moet gebeuren) eerst op dat ogenblik instemt met de eigendomsovergang. Maar hetis denkbaar dat de specifikatie buiten partijen om geschiedt en partijen reeds bij voorbaat hun instemminghebben gegeven met de eigendomsovergang van goederen die op een bepaalde wijze zullen wordengespecificeerd - bv. door de leverancier van de vervreemder -, en dus “bij voorbaat” hebben geleverd inrechtelijke zin.

Ook wanneer de vervreemder de goederen nog niet bezit omdat ze nog niet bestaan, of in andermans bezit zijn,kan de vervreemder er bij voorbaat mee instemmen dat hij de goederen, zodra ze in zijn bezit komen, zal gaanhouden voor de verkrijger en hem dus op dat ogenblik het bezit zal verschaffen. Hierbij is wel vereist dat hetgoed op voldoende wijze kan worden aangeduid (bepaalbaarheid).

3° Maakt levering bij voorbaat een onbevoegde levering solo consensu aan een derdeonmogelijk ?

Door de mogelijkheid van levering bij voorbaat rijst ook de vraag of de verkrijger bij voorbaat beschermdwordt tegen een tweede levering, in strijd met de eerste, door diezelfde vervreemder. M.i. is de vervreemderook na een levering bij voorbaat reeds in de positie van een houder, die verplicht is ten voordele van zijnwederpartij te houden, en dus niet solo consensu kan leveren aan een derde (zie de uitwerking hierboven).Levering bij voorbaat aan de tweede verkrijger is dus in beginsel slechts mogelijk door een werkelijke“buitenbezitstelling”, en bij (toekomstige) schuldvorderingen dus slechts doordat de gecedeerde debiteur alseerste kennis zou nemen van de tweede cessie. Hoe conflicten tussen botsende zakelijke rechten verder moeten

Page 191: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 494 -

worden opgelost, wordt besproken in Hoofdstuk III en IV.

b. Alternatieven.

Indien de vervreemder de goederen nog niet kan leveren (in rechtelijke zin), zijn er vaak andere mogelijkheden

die voor de verkrijger interessanter zijn, omdat zij vermijden dat de verkrijging van de goederen, op het

ogenblik waarop aan de verdere vereisten daartoe, nog via het vermogen van de vervreemder moet passeren.

Dit maakt dat de verkrijger meer kans heeft dat zijn recht tegen een gebeurlijk faillissement - of een andere

vorm van tussentijds gerezen beschikkingsonbevoegdheid - van de vervreemder bestand is.

Wel impliceren al deze alternatieven dat de verbintenis van de vervreemder een ander voorwerp krijgt dan het

geven van het goed zelf, zodat in beginsel een instemming van beide partijen is vereist.

De levering van een aandeel in soortgoederen werd hoger reeds besproken (5.).

1° Overdracht van een recht op grond waarvan de verkrijger het toegezegde goed rechtstreekskan verkrijgen.

Een tweede alternatief, dat vooral van belang is bij toekomstige goederen, bestaat daarin, dat de vervreemder,die het goed nog niet bezit en er evenmin eigenaar van is, aan de schuldeiser van zijn verbintenis tot geven eenrecht verschaft, op grond waarvan deze zelf rechtstreeks het toegezegde goed kan verkrijgen. Dit isvoornamelijk van belang voor het geval dat de vervreemder tussentijds - d.i. vooraleer hij het goed zelf kanleveren - failliet zou gaan of anderszins beschikkingsonbevoegd zou worden. Indien de verkrijger dan het goedkan verkrijgen zonder dat dit - bij het ontstaan ervan - langs het vermogen van de belover moet passeren, kanhij mogelijks aan de samenloop met de andere schuldeisers ontsnappen.

Gaat het om een “relatief toekomstig” goed, d.w.z. een goed dat reeds bestaat, maar waarvan de vervreemdernoch eigenaar, noch bezitter is, dan kan de vervreemder gebeurlijk de rechten overdragen op grond waarvan hijhet goed zou kunnen verkrijgen. Het gaat hier dan in beginsel om de overdracht van een schuldvordering op deeigenaar (of bezitter) van het goed. Onrechtstreeks bekomt men hetzelfde gevolg door een recht over te dragendoor de uitoefening waarvan de verkrijger een schuldvordering op de eigenaar van het goed kan bekomen, bv.een voorkooprecht, een optie, e.d.m. Oefent de verkrijger deze schuldvordering jegens de eigenaar c.q. zijnoptie, voorkooprecht e.d. uit, dan verkrijgt hij het goed rechtstreeks van die eigenaar, zonder dat het langs hetvermogen van zijn oorspronkelijke wederpartij passeert.

Deze constructie heeft tot veel discussie aanleiding gegeven in het geval van verkoop van goederen die nogonder eigendomsvoorbehoud ten bate van de vorige verkoper staan. Zoals hoger gezegd, opteren wij voor destelling dat het eigendomsvoorbehoud eigenlijk maar een soort pandrecht is (althans zolang de gerechtigde deeerdere overeenkomst niet ontbindt en zo met terugwerkende kracht terug eigenaar wordt). In dat geval rijst ergeen probleem, omdat de tweede hand in dat geval gewoon het met dat pandrecht - genaamdeigendomsvoorbehoud - bezwaarde eigendomsrecht kan leveren aan zijn afnemer. Aanvaardt men deze

Page 192: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 495 -

opvatting niet, dan is de situatie een stuk moeilijker. De tweede hand kan dan in beginsel zijn schuldvorderingop de leverancier cederen aan zijn afnemer. Maar heeft hij wel nog een schuldvordering op de leverancier ?Moet die leverancier wel nog enige verbintenis nakomen ? Hij heeft de goederen immers reeds feitelijkgeleverd, alsook ingestemd met de eigendomsovergang onder opschortende voorwaarde van betaling. In hetDuitse recht wordt gesteld dat de leverancier geen enkele verbintenis meer heeft, en dat de overdraagbaarheidvan de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud dus de schepping van een nieuw soort recht vereist;op die wijze heeft de Duitse rechtspraak334 een nieuw soort beperkt zakelijk recht geschapen, namelijk hetAnwartschaftsrecht, een soort eigendom onder opschortende voorwaarde. In ons recht echter bestaat er geendergelijk zakelijk recht, is “eigendom onder opschortende voorwaarde” geen zakelijk recht. In(Staats)Nederland is dit evenzeer het geval, en bestaat over de oplossing geen eensgezindheid, al lijkt men tochte moeten aannemen dat de leverancier wel nog een verbintenis heeft, nl. die om de vervulling van devoorwaarde niet te verhinderen, en dat er dus wel een schuldvordering op die leverancier kan wordenovergedragen335.

Soortgelijke discussies kunnen worden gevoerd betreffende de gevallen waarin de vervreemder demogelijkheid heeft eigendom te verwerven onder opschortende voorwaarde. In vele gevallen zal dezemogelijkheid de sanctie zijn van een schuldvordering die hij bezit op de eigenaar (bv. ook eenwederinkooprecht), en kan die vordering worden gecedeerd. In andere gevallen echter is er geen dergelijkeschuldvordering; aangezien een ontbindende voorwaarde aan de partij die bij de vervulling daarvan eigenaarzal worden evenmin een zakelijk recht verschaft (niet zoiets als een eigendom onder opschortende voorwaardevan de vervulling van die ontbindende voorwaarde), kan dit ook niet worden overgedragen.

Bij een “absoluut toekomstig” goed, d.i. een goed dat als dusdanig nog niet bestaat, is het ook meermaalsmogelijk dat de vervreemder reeds een recht kan overdragen op grond waarvan de verkrijger het goedrechtstreeks kan verkrijgen.

Een belangrijke toepassing hiervan is de zgn. loonfabricage, waarbij de zaak nog door de vervreemder zelf ofin zijn opdracht moet worden gefabriceerd, maar de vervreemder reeds eigenaar is van de grondstoffen.Wanneer de vervreemder de grondstoffen waaruit de zaak zal worden gemaakt levert aan de verkrijger, en dezaak vervolgens voor rekening van de verkrijger fabriceert, dan verkrijgt deze laatste de zaak rechtstreeks doornatrekking of zaaksvorming, nu ze voor zijn rekening wordt gemaakt met zijn materiaal.

Wanneer het te leveren goed een schuldvordering is, die nog niet bestaat, dan kan de vervreemder gebeurlijkook een optie of ander recht krachtens hetwelk de schuldvordering kan ontstaan, overdragen. Bij de uitoefeningvan die optie wordt de verkrijger dan rechtstreeks eigenaar van daardoor in het leven geroepenschuldvordering. In de meeste gevallen van “toekomstige schuldvorderingen” uit een bestaanderechtsverhouding is het mogelijk om bestaande rechten uit die verhouding te cederen, op grond waarvan decessionaris rechtstreeks schuldeiser wordt van die vooralsnog toekomstige vordering.

2° Overeenkomst tot middellijke vertegenwoordiging en optreden van de tussenpersoonqualitate qua.

334 BGH 22-2-1956, 20. BGHZ, 88.335 In die zin S. BARTELS, “Voorwaardelijke eigendom, ‘Vormerkung’ en ‘Anwartschaftsrechte’ “, inDiscussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, Schoordijk Instituut Tilburg, Tjeenk WillinkDeventer 1997, 79 v. Contra: FABER, in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, 1997, 179 v.

Page 193: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 496 -

Een derde alternatief, ergens tussen de levering bij voorbaat en de levering van een recht op grond waarvan menrechtstreeks kan verkrijgen in, is te vinden in het optreden van de vervreemder, die zelf nog geen eigenaar ofbezitter is van de verkochte zaak (noch van de grondstoffen ervoor) als middellijk vertegenwoordiger voor deafnemer. Zoals hoger uitgewerkt, aanvaardt het Belgische recht in beginsel dat bij middellijkevertegenwoordiging er een rechtstreekse eigendomsverkrijging plaatsvindt van de wederpartij van de vertegen-woordiger naar diens opdrachtgever (principaal of commettant) 336.

Deze mogelijkheid is opnieuw vooral van belang voor het geval dat de vervreemder tussentijds - d.i. vooraleer hijhet goed zelf kan leveren - failliet zou gaan of anderszins beschikkingsonbevoegd zou worden. Indien deverkrijger dan het goed kan verkrijgen zonder dat dit - bij het ontstaan ervan - langs het vermogen van de belovermoet passeren, kan hij mogelijks aan de samenloop met de andere schuldeisers ontsnappen. Dit nu vereist wel datde vervreemder voordien reeds qualitate qua, in zijn hoedanigheid van middellijk vertegenwoordiger, eenovereenkomst heeft gesloten met de leverancier van het goed. Dan pas wordt vermeden dat bij levering van hetgoed door de leverancier aan die vervreemder het goed eerst langs het vermogen van die vervreemder passeert.

Nog eenvoudiger is het natuurlijk wanneer de tussenpersoon als rechtstreekse lasthebber optreedt, en dus in naamvan zijn opdrachtgever optreedt.

Het is zowel mogelijk dat de tussenpersoon voor rekening van zijn afnemer het te leveren goed verkrijgt, als eenrecht op grond waarvan deze rechtstreeks het beoogde goed kan verkrijgen (bv. de grondstoffen voorloonfabricage).

336 In het Duitse recht, dat zoals gezegd in beginsel geen rechtstreekse eigendomsverkrijging van de“kommettant” aanvaardt (uitz. Geheißerwerb), erkent dit wel bij de verkrijging - als middellijk vertegenwoor-diger - van toekomstige schuldvorderingen.

Page 194: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 497 -

AFDELING C. TIJDSTIP VAN DE LEVERING EN TIJDSTIP VAN DEOVERDRACHT OF VESTIGING TUSSEN PARTIJEN.

1. Beginselen en regels in verband met het tijdstip van de leveringshandeling.

Aangezien de levering in rechtelijke zin een rechtshandeling is, welke in beginsel doorloutere wilsovereenstemming tot stand kan komen, is het tijdstip van eigendomsoverdrachtc.q. vestiging van een beperkt recht tussen partijen een vraag van uitleg van hun rechtshan-delingen, althans voor zover aan de objectieve overdraagbaarheidsvereisten is voldaan (ziehoger). Dit geldt in beginsel voor alle soorten goederen. De wet geeft echter wel een aantalsuppletieve regels, die gelden behoudens andersluidende afspraak tussen partijen, alsmedeenkele dwingende regels.

a. Gevallen waarin er al dan niet een vermoeden van levering is zodra de verbintenis tot gevenis aangegaan bij overeenkomst - juiste draagwijdte van art. 1138 BW

De belangrijkste van deze regels is art. 1138 BW, dat we reeds meermaals hebben ontmoet,en krachtens hetwelk de verbintenis om een zaak te leveren (in rechtelijke zin) is voltrokkendoor de enkele toestemming van de contracterende partijen en de schuldeiser eigenaar wordtvan het ogenblik dat de zaak moest geleverd worden. Enkele bijzondere bepalingen houdenin wezen hetzelfde in, zo bv. art. 1589 BW (“verkoopbelofte geldt als koop, wanneer erwederzijdse toestemming van de partijen is omtrent de zaak en de prijs”) en 2075, lid 2 BW(“de schuldeiser verkrijgt het bezit van de in pand gegeven schuldvordering door het sluitenvan de pandovereenkomst”).

1° Toepassingsgebied van art. 1138 BW

Art. 1138 is van toepassing wanneer de verbintenis tot geven een hoofdverbintenis is (art.1138 BW), en niet wanneer de verbintenis tot geven bijkomstig is aan een verbintenis totdoen. Anders gezegd: art. 1138 BW geldt voor de levering ingevolge verkoop, nietingevolge (roerende) aanneming.

De traditionele reden waarom in de (roerende) aanneming geen gelijkaardige regel geldt, is dat de te leveren

zaak op dat ogenblik nog niet bestaat en partijen het er dus nog niet voldoende op voorhand over eens kunnen

zijn dat de zaak die zal gemaakt worden aan de overeenkomst beantwoordt337. Histroisch is de regel van art.

1138 B.W. eigenlijk ingevoerd omwille van de regel inzake risico-overgang die eraan gekoppeld werd338.

337 Vgl. hierover bv. BUFNOIR, Propriété et contrat, p. 51-52.338 HUC, Commentaire, VII p. 148 v.

Page 195: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 498 -

2° Draagwijdte

Deze bepaling:- houdt niet alleen in dat de levering (in rechtelijke zin) in beginsel door de enkelewilsovereenstemming van partijen kan plaatsvinden (zoals hierboven is besproken) - en dusbv. ook door middel van een constitutum possessorium kan plaatsvinden -,- maar ook dat deze levering bij verbintenissen uit overeenkomst wordt vermoed reeds plaatste vinden op het tijdstip waarop die verbintenis ontstaat339,340.Anders gezegd, art. 1138 BW houdt in dat bij verbintenissen uit overeenkomst deonmiddellijke levering (ook al is dit een traditio ficta zoals de traditio brevi manu ofconstituto possessorio) wordt vermoed, ja de normale wijze van leveren is341, en niet dat zijwordt afgeschaft.

Dit sluit aan bij de historische achtergrond van de bepaling, nl. het tot suppletieve rechtsregel verheffen van

een gebruikelijk beding (de clause de dessaisine-saisine, die in feite dezelfde betekenis had als het

Romeinsrechtelijke constitutum possessorium).

Nog anders gezegd: wanneer de verbintenis tot leveren ontstaat uit overeenkomst, valt dezakenrechtelijke rechtshandeling levering in beginsel samen met de obligatore overeenkomst(samenval van rechtsmomenten).

Een kleine rechtsvergelijking kan de betekenis van de regel verduidelijken342:

- in het Duitse stelsel is er een afzonderlijke overeenkomst vereist, en wordt niet vermoed dat die reeds

geïmpliceerd is in de verbintenisrechtelijke overeenkomst; man kan zich dus ook na de verkoop nog altijd de

eigendom voorbehouden. Die (afzonderlijke) overeenkomst kan ofwel een constitutum possessorium omvatten,

ofwel inhouden dat er een andere leveringsvorm vereist is (constitutum possessorium wordt niet vermoed).

- in het Oostenrijkse stelsel is er een vermoeden dat de obligatore overeenkomst ook het zakenrechtelijk

akkoord omvat; aangezien dit akkoord reeds tegelijk is gegeven, kan men nadien geen eigendomsvoorbehoud

meer bedingen. Maar er is géén vermoeden dat het zakelijk akkoord ook een levering constituto possessorio

omvat; er wordt vermoed dat het akkoord pas werkt door de feitelijke levering (tenzij partijen een constitutum

possessorium zijn overeengekomen).

- in het Frans-Belgische stelsel is er een regel dat de obligatore overeenkomst ook het zakenrechtelijk akkoord

339 Bij een overeenkomst die tot stand komt door het lichten van de optie, wordt de levering vermoed plaats tevinden bij (de kennisgeving van) het lichten van de optie. Vgl. Cass. 9-1-1975, Pas., 782, Arr.Cass., 522.340 Zolang de overeenkomst niet is gesloten, kan er dan ook geen levering zijn en dus geen eigendom van deverkrijger. Dit kwam tot uiting in de rechtspraak betreffende warenhuisdiefstal: zolang de in zelfbedieninggenomen goederen niet aan de kassa zijn aangeboden, is de koop niet gesloten en kan er dus sprake zijn vandiefstal - zie reeds Cass. fr. (crim.) 4-6-1915, S. 1918 I 225; Cass. fr. 14-5-1958, D. 1958, 513.341 Vgl. P. ORTSCHEIDT, La possession en droit civil français et allemand, SRT Grenoble 1977, 245 nr.202.342 Zie hierover S.E. BARTELS, “De zakelijke overeenkomst in een causaal stelsel van overdracht: ook eenOosternijkse debat”, in Privaatrecht en Gros, Opstellen Grosheide, Intersentia Antwerpen/Groningen 1999.

Page 196: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 499 -

omvat. Er is bovendien de regel dat partijen geacht worden een dadelijk eigendomsoverdracht te beogen, in

plaats van deze uit te stellen tot het ogenblik van de materiële levering.

3° Gevolg voor het tijdstip van overdracht.

Art. 1138 BW betekent echter niet noodzakelijk dat de eigendomsoverdracht (of vestiging)ook op hetzelfde ogenblik uitwerking heeft. Het betekent alleen dat er - binnen hettoepassingsgebied van deze bepaling - in beginsel geen nadere tweezijdige rechtshandelingvan partijen meer nodig is.

Zo impliceert lid 2 van art. 1138 BW reeds dat bij verbintenissen onder opschortendevoorwaarde of tijdsbepaling het rechtsgevolg van de levering - nl. de eigendomsoverdrachtof de vestiging van het zakelijk recht - pas plaatsvindt wanneer de verbintenis opeisbaarwordt, ook al wordt de juridische levering geacht reeds te hebben plaatsgehad.

Hieronder (2.) wordt dan ook de combinatie van art. 1138 BW met andere rechtsregelsonderzocht.

b. Dwingend karakter van de dadelijke levering bij bepaalde overeenkomsten.

De regel van art. 1138 BW is niet dwingend, tenzij in een aantal gevallen op grond vanuitdrukkelijke wetsbepalingen.

1° Schenking.

Zoals hoger reeds werd gesteld, kan bij schenking de leveringshandeling niet wordenuitgesteld en moet zij dus dadelijk plaatsvinden. Dit wordt afgeleid uit art. 894 BW (het“dadelijk en onherroepelijk ontdoen” kan niet worden uitgesteld, zoniet is het geen schenkingen zal de handeling in beginsel niet bindend zijn zo ze om niet is). Wél kan het rechtsgevolg,namelijk de eigendomsoverdracht, worden uitgesteld: de leveringshandeling kan dus wél eenlevering op termijn (d.i. onder tijdsbepaling) of onder opschortende voorwaarde (zolang dezeniet zuiver potestatief is) inhouden. De onrechtstreekse en vermomde schenking ontsnappenaan deze regel.

2° Vooruitbetalingsovereenkomsten betreffende te bouwen of in aanbouw zijnde woningen.

Zoals reeds besproken kan bij aankoop van nog te bouwen of in aanbouw zijnde woningen

Page 197: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 500 -

waarbij voor de voltooiing één of meer betalingen moeten gebeuren, slechts in beperkte magworden afgeweken van art. 1138 BW: de leveringshandeling vindt ten laatste plaats door deondertekening van de onderhandse overeenkomst (art. 4 van de Woningbouwwet 9-7-1971;van éénzijdig dwingend recht - zie art. 1 van deze wet voor meer details over hettoepassingsgebied van deze regel). Ook kan een termijn of opschortende voorwaarde voor deeigendomsovergang van de grond (of overdracht van de zakelijke rechten erop) zich evenminlater uitstrekken dan dat tijdstip.

3° Andere bijzondere wettelijke bepalingen.

Bij verkoop op afbetaling van een premie-obligatie of ander premie-effect na aanbod aan het publiek vindt delevering evenzeer dwingend dadelijk plaats, d.i. op het tijdstip van het sluiten van de verkoopovereenkomst art. 2§ 3 van KB nr. 41 van 15 december 1934).

c. Regel bij overdracht krachtens bijzonder legaat: is er nog een leveringshandeling nodig ofvolstaat het testament daartoe ?

Bij overdracht krachtens bijzonder legaat geldt de regel van art. 1014 BW, krachtensdewelke “ieder zuiver en onvoorwaardelijk legaat” (van een zaak waarover de testatorbevoegd was te beschikken) “verleent aan de legataris, van de dag van het overlijden van deerflater, een recht op de vermaakte zaak”, maar deze “geen bezit kan nemen van devermaakte zaak, noch aanspraak kan maken op de vruchten of interesten daarvan, dan van dedag waarop hij de vordering tot afgifte heeft gedaan”.

Nu bestaat dat “recht op de vermaakte zaak” vooreerst enkel wanneer het legaat eenspecifiek goed betreft; bij soortzaken zal er eerst een specifikatie moeten plaatsvinden en iser tot op dat ogenblik enkel een schuldvordering van de legataris op de erfgenamen.

De aard van het recht waarover de legataris in de andere gevallen (specifiek goed) vóór dieafgifte beschikt, is niet zo vanzelfsprekend als men weet dat de legataris zolang volgens deheersende rechtspraak in ieder geval niet de bevoegdheden van de eigenaar kanuitoefenen343 - niet alleen de vruchten niet kan innen, maar zelfs geen revindicatie zoukunnen instellen tegen derden. Zeker is dat het om een overdraagbaar zakelijk recht gaat344,maar het is allesbehalve vanzelfsprekend dat het hier om een eigendomsrecht gaat. Behalveom een volwaardig eigendomsrecht (b) kan het nog om twee zaken gaan: een beperktzakelijk recht van de bijzondere legataris (a) of een eigendomsrecht bezwaard met een

343 Cass. 16-6-1972, Pas., 951, R.W., 1972-73, 130.344 Dat bv. niet door schuldvermenging kan tenietgaan, zoals een loutere schuldvordering (zie F. LAURENT,Principes, XIV nr. 63). In het (Staats)Nederlandse recht daarentegen gaat het om een loutere schuldvordering -zie HR 11-5-1984, NJ 1985, 374 noot KLEIJN.

Page 198: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 501 -

beperkt zakelijk recht van de erfgenamen of algemene legatarissen (c).

1° Eerste mogelijkheid: een beperkt zakelijk recht van de legataris.

De oudere rechtspraak ontkende dat zelfs formeel, en sprak van een apart zakelijk recht345. De Pageverdedigde dat dit niet enkel bij een bijzonder legataris zo is, maar bij alle erfopvolgers: door het overlijdenverkrijgen zij géén eigendomsrecht, maar een “erfrecht” (droit héréditaire) door de uitoefening waarvan zijeigendom kunnen verwerven346. Niet alleen het recht op de zaak van de bijzondere legataris, maar ook desaisine is volgens De Page geen eigendomsrecht, maar een beperkt zakelijk recht dat de bevoegdheid totvoorlopig beheer inhoudt en het recht om door optie (“aanvaarding”) eigenaar te worden.

In ieder geval spreekt art. 1014 van un droit à la chose léguée, een ‘ius ad rem’ dat m.i. gelijkenis vertoontmet in het duitse (koop)recht gekende rechtsposities zoals bij Vormerkung of Anwartschaftsrecht, en dathistorisch op dezelfde opvatting van het zgn. ‘ius ad rem” teruggaat en eerder ook te vinden is in het Rooms-Hollandse (koop)recht347.

De traditionele opvatting dat het om een volwaardig eigendomsrecht gaat is strijdig met de even traditioneleopvatting dat de erfgenaam bezitter is voor zichzelf, en niet gewoon houder voor de legataris, zoals het gevalzou zijn indien de legataris eigenaar was (zelfs wanneer de legataris de zaak feitelijk onder zich heeft, bv. alshuurder of bruiklener, berust het civiel bezit nog steeds bij de erfgenamen - de levering kan dan wel brevimanu geschieden). Door de aanvaarding van de nalatenschap aanvaardt de erfgenaam van rechtswege de doorde erflater aangegane verbintenissen en opgelegde lasten, zodat hij niet voor zichzelf kan houden indien delegataris reeds eigenaar is.

Een bijkomend argument om te stellen dat de legataris geen volwaardig eigendomsrecht heeft, kan men zien inhet feit dat de legataris geen separatist is in de boedel van de erflater, zoals nochtans in beginsel elke eigenaaris. Hij wordt integendeel achtergesteld bij de andere schuldeisers van de erflater, krachtens het adagium “Nemoliberalis nisi liberatus”. De legataris heeft maar een eigendomsrecht voor zover er een netto-actief is in denalatenschap348. Een andere mogelijke verklaring hiervoor is evenwel te oordelen dat het legaat niet-tegenwerpbaar is aan de schuldeisers op een vergelijkbare wijze als bij de actio pauliana (vgl. hoger).

Aanvaardt men de opvatting dat de legataris over een bijzonder soort zakelijk recht beschikt, dan impliceert dit

ook dat de eigendom nog moet worden geleverd door de erfgenamen, dat de eigendomsoverdracht een

rechtshandeling van de erfgenamen veronderstelt, nl. de levering, al kan deze natuurlijk solo consensu

gebeuren, zoals de algemene regel is.

Ook in deze opvatting is het mogelijk dat de legataris rechtstreeks van de testator een hypotheek verkrijgt,

indien de erflater dergelijke hypotheek bij testament vestigt (art. 44 Hyp.W.).

345 Zie cass. 15-5-1839, Dalloz nr. 3616; Cass. 2-12-1839, Dalloz tw. “Enregistrement” nr. 5993.346 H. DE PAGE, Traité, IX nr. 530347 Zie hierover onder meer G. WESENER, “Dingliche und persönliche Sachenrechte - iura in re und iura adrem. Zur Herkunft und Ausbildung dieser Unterscheidung”, in Festschrift für Hubert Niederländer, red. E.Jayme, Heidelberg 1991, p. 197; J.H. DONDORP, Boekbespreking W. Zwalve, WPNR 1996 nr. 6221 p. 320-321.348 Zie hierover DE PAGE, Traité, VIII-2 nr. 1171.

Page 199: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 502 -

2° Tweede mogelijkheid: een volwaardig eigendomsrecht.

Houdt men daarentegen vol dat de legataris van rechtswege eigenaar wordt bij het openvallen van denalatenschap, of althans wanneer hij het legaat aanvaardt (en dit met terugwerkende kracht tot aan hetopenvallen van de nalatenschap), dan moet men besluiten dat de erfgenamen niet het werkelijke bezit hebbenvan de vermaakte zaak, maar slechts de detentie; dan is de afgifte geen levering meer in juridische zin, maarenkel nog in feitelijke zin. Dan moet men in de “laatste wil” van de erflater een daad zien waardoor hij demaking uitvoert, en namelijk het goed gaat houden voor de legataris; zijn erfgenamen zijn dan, als algemenerechtsopvolgers, gebonden door die “laatste wil” en houden daardoor ook het goed voor de legataris. Maar datbetekent dan ook dat de legataris wel degelijk - onrechtstreeks - bezitter is van de zaak vanaf het tijdstip vanhet overlijden. De omgekeerde stelling zou overigens tot gekke gevolgen leiden: de erfgenaam zou geeneigenaar zijn, maar wel bezitter; zo hij weet heeft van het testament moet zijn bezit dan wel te kwader trouwzijn, met alle gevolgen van dien.

3° Derde mogelijkheid: een eigendomsrecht bezwaard met een bewinds- en genotsrecht.

Een derde mogelijke ontleding bestaat erin de bijzondere legataris als eigenaar te zien vanafhet openvallen van de nalatenschap, doch tevens de saisine te kwalificeren als een beperktzakelijk recht, krachtens hetwelk men tijdelijk (d.i. tot aan de afgifte van het legaat) hetbewind én het genot heeft over de goederen.

M.i. is dit wellicht de meest correcte opvatting, aangezien de ongerijmdheden van zowel deeerste als de tweede stelling hier niet voorkomen.

De legataris beschikt dus in beginsel dadelijk over bepaalde rechten van de eigenaar, maar nietalle bestuursbevoegdheden. Hij heeft ook vóór de afgifte van het gelegateerde goed debevoegdheid om over - zijn eigendomsrecht op - het goed te beschikken (artikel 1014 lid 1 infine B.W.)349, hij kan het gelegateerde goed kan revindiceren uit de handen van een derde350,en zijn schuldeisers kunnen reeds beslag leggen op het legateerde goed351.

d. Regel bij oprichting van een rechtspersoon.

Dient het goed te worden geleverd aan een nog op te richten rechtspersoon, dan kan deleveringshandeling eerst met de oprichtingshandeling zelf plaatsvinden, en zal zij nog nietbegrepen zijn in een gebeurlijke daaraan voorafgaande overeenkomst tussen de oprichters,

349 F. LAURENT, Principes, XIV, nr. 4.350 E.R.N. ARNTZ, Cours de droit civil français, II, Brussel, Bruylant, 1879, nr. 2077; G. BELTJENS,Encyclopédie, III, “Article 1014”, nr. 11; A. KLUYSKENS, Beginselen, III, nr. 236, p. 338; contra: F.LAURENT, Principes, XIV, nr. 62.351 G. BELTJENS, Encyclopédie du droit civil belge. Première partie: Code civil, III, Livre III – Articles 893 à1381, Brussel, Bruylant, 1905, “Article 1014”, nr. 8 (hierna afgekort als: G. BELTJENS, Encyclopédie, III) ; F.LAURENT, Principes, XIV, nr. 4.

Page 200: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 503 -

wanneer die nog niet aan alle voorwaarden voor de oprichting zelf voldoet. Zoals hogerbesproken is voor de oprichting in een heel aantal gevallen een autentieke akte nodig.

Bij een testamentaire stichting rijst mut. mut. dezelfde vraag als bij legaten - nl. of de stichtingreeds bij het openvallen van de nalatenschap eigenaar wordt of niet, dan wel er nog eenleveringshandeling van de erfgenamen nodig is. Aangezien de stichting eerstrechtspersoonlijkheid verkrijgt door de publicatie (neerlegging van de statuten voor de privatestichting en erkenning bij K.B. voor de stichting van openbaar nut) kan ze voordien nog geeneigenaar zijn. Maar vervolgens bevindt de stichting zich in beginsel in dezelfde positie als elkeandere legataris, die afgifte moet vragen, en geldt m.i. dus wat daarover hierboven is gesteld.Indien de stichting bij onderhands testament wordt “opgericht”, dan gaat het slechts om eenlast die aan de erfgenamen wordt opgericht om de stichting in het leven te roepen.

Page 201: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 504 -

2. Toepassing in combinatie met de andere overdrachtsvereisten: het tijdstip van overdracht.

Tot slot volgt een overzicht van de gevallen waarin ofwel de regel van art. 1138 BW nietgeldt, ofwel het tijdstip van overdracht omwille van andere vereisten of regels eerst laterplaatsvindt.

a. Tijdstip van overdracht in de gevallen waarin de levering niet louter consensueel kangebeuren

1° Inpandgeving.

Zoals gezegd (hoger) gaat de heersende mening ervan uit dat de vestiging van een pandrecht op lichamelijke

goederen ook tussen partijen niet kan gebeuren zonder zgn. buitenbezitstelling - juister het in de macht van de

pandhouder of zijn detentor brengen - dan wel een akte (voor de inpandgeving van een handelszaak of een

landbouwvoorrecht) dan wel de vereisten voorgeschreven voor het pandrecht van de verhuurder. Wanneer er

een (uitdrukkelijk of impliciete) verbintenis tot in pand geven bestaat en éénmaal aan die vereisten is voldaan,

worden partijen wel vermoed ook daadwerkelijk te hebben ingestemd met die pandvestiging en is geen

afzonderlijk akkoord meer nodig (analoge toepassing van art. 1138 BW).

2° Hypotheekvestiging

Bij de hypotheekvestiging is men nog een stapje verder gegaan. Zo er een autentieke akte wordt opgemaakt

van de hypotheekbelofte en de hypotheekgever daarbij aan de schuldeiser volmacht geeft om tot

hypotheekvestiging over te gaan, dan wordt dit beschouwd als een hypotheekvestiging, ondanks de

andersluidende kwalificatie door partijen352. Slechts wanneer de volmacht aan een derde wordt verleend,

vindt er nog geen hypotheekvestiging plaats.

3° Andere gevallen.

Ook bij andere wettelijke vormvereisten geldt als regel dat partijen geacht worden te hebben ingestemd met de

levering zodra aan de vormvereisten is voldaan (analoge toepassing van art. 1138 BW). We bespreken hier niet

meer de gevallen waarin de leveringshandeling zelf aan nadere vereisten is onderworpen (niet solo consensu

kan gebeuren), aangezien deze zonet ter sprake kwamen.

352 Dit is althans de regel voor de registratierechten (WEYTS, Notarieel fiscaal recht I, nr. 246; R.J., 793;VANDEWINCKELE & TORFS, Registratie-, hypotheek- en griffierechten, nr. 87/5)

Page 202: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 505 -

b. Levering die bijkomstig is aan een verbintenis tot doen: aannemingsovereenkomsten(maatwerk).

Zoals gezegd wordt de regel van art. 1138 BW niet toepasselijk geacht wanneer de leveringbijkomstig is aan een verbintenis tot doen, d.w.z. bij (roerende) aannemingsovereenkomstenwaarbij de aannemer de stof levert (zie art. 1788 BW). Deze kwalificatie wordt in beginselslechts gebruikt bij maatwerk, en niet bij generieke fabricage (waarover onder nr. ).

De suppletieve regel luidt hier dat de eigendom slechts overgaat door de feitelijke levering(d.i. afgifte) van het werk, tenzij de goedkeuring de feitelijke levering voorafgaat, in welkgeval de eigendom constituto possessorio overgaat door de goedkeuring.

Wordt het materiaal evenwel geleverd door de opdrachtgever, dan blijft hij gedurende debewerking daarvan in beginsel eigenaar, zonder dat hierbij de gewone regels inzakeroerende natrekking dienen te worden toegepast353.

Partijen kunnen bepalen dat de eigendom reeds vroeger overgaat. Zo kunnen zij bedingendat de eigendom van de materialen, ook wanneer zij door de aannemer worden aangeschaft,reeds overgaat zodra deze gespecificeerd worden en dat de zaak voor rekening van deopdrachtgever met die materialen wordt gefabriceerd (loonfabricage), zodat zij onmiddellijkvoor rekening van de opdrachtgever ontstaat.

NB. Indien de te vervaardigen zaak een gebouw, werk of beplanting op onroerend goed is,gaat de eigendom ervan van rechtswege over naarmate het werk vordert, niet door middelvan een overdracht, maar op grond van de onroerende natrekking. Deze vraag staat los vande vraag van de risico-overgang.

c. Bestanddelen, soortgoederen.

1° Beginsel

Gaat het om nog niet gespecificeerde soortgoederen of nog niet afgescheiden bestanddelen,of om goederen die nog moeten gefabriceerd worden zonder dat het om eenaannemingsovereenkomst gaat, dan geldt de regel van art. 1138 BW in beginsel wel, maarkan de eigendomsoverdracht maar plaatsvinden wanneer de goederen gespecificeerd zijn enbestaan (toepassing van het zakenrechtelijke specialiteitsbeginsel).

Zo moet bij bestanddelen eerst de natrekking worden doorbroken; bij land- en bosbouwproducten bv. moet er

353 Vgl. R. DERINE & F. van NESTE, Zakenrecht, I B, eerste uitgave, p. 1046-1047 en noot 299: de aan-nemer is in dat geval slechts houder van de materialen voor rekening van de opdrachtgever.

Page 203: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 506 -

eerst een daadwerkelijke roerendmaking plaatsvinden. Bij soortgoederen die niet bij de hoop worden verkocht

(of als een onverdeeld aandeel van een hoop), moeten de verkochte goederen eerst gespecificeerd worden, en

desnoods eerst gefabriceerd. Een specifikatie kan bv. ook gebeuren door nummering van de goederen en

inschrijving van de nummers (bv. bij waardepapieren).

Doch eenmaal deze objectieve vereisten zijn vervuld, is er volgens de traditionele opvatting geen verdere

leveringshandeling meer nodig. Op grond van art. 1138 BW gaat de eigendom dus in beginsel van rechtswege

over bij de specifikatie, en niet bij de afgifte (feitelijke levering)354.

Deze traditionele opvatting vergt evenwel een schakering: er moet namelijk in beginsel een wil zijn van de

vervreemder om voor de verkrijger te houden, waardoor de specifikatie definitief is. M.i. gaat het hier dan ook

in beginsel om een éénzijdige leveringshandeling constituto possessorio, waarmee de verkrijger op voorhand

heeft ingestemd door niet te bedingen dat de juridische levering wordt uitgesteld tot aan de feitelijke levering

of tegensprekelijke specifikatie.

Zoals hoger gezegd kan het ook zijn dat het voorwerp van de verbintenis tot geven géén specifiek exemplaar of

hoeveelheid is, maar een afgebakende hoop soortgoederen of een onverdeeld aandeel in zo een hoop

soortgoederen355. Nu is het wel zo dat bij verkoop e.d. van soortgoederen, er in art. 1138 BW géén vermoeden

besloten ligt dat partijen daarbij ook een onverdeeld aandeel in een hoop soortgoederen tot beloop van de

verkochte hoeveelheid leveren (in rechtelijke zin), tenzij er uitdrukkelijk zo’n aandeel wordt verkocht - wat

zelden het geval is. Het vermoeden speelt echter wel bij de soortgoederen waarvoor waardepapieren zijn

uitgegeven. Verder geldt het van rechtswege bij gedematerialiseerde effecten en is het een bestendig

gebruikelijk beding bij effecten die in handen worden gegeven of blijven van een bij de vereffeningsinstelling

(Effectendeposito- en Girokas van de Effectenbeurs van Brussel, NBB) aangesloten effectenhandelaar.

2° Verder uitstel van de levering op grond van de gebruiken.

Deze traditionele oplossing wordt volgens een belangrijk deel van de rechtsleer evenwelterzijde geschoven door andersluidende gebruiken, althans in handelszaken356. Dehandelsgebruiken zouden namelijk de eigendomsoverdracht in beginsel uitstellen tot er een

354 Zie o.m. BUFNOIR, p. 46-47; DE PAGE, IV nrs. 21, 1° en 25 B; H. van PARRYS, “L’individualisatriondes choises de genre”, J.T., 1947, 93; J. DENYS, “Le transfert de propriété des choses de genre”, J.T., 1949,197; G. van HECKE, R.C.J.B., 1952; J. HEENEN, R.I.D.C., 1954 extranr. Rapports, 109 v.; M.WAELBROECK, Le transfert de la propriété dans la vente d'objets mobiliers corporels en droit comparé,Bruylant Brussel 1961, nr. 10 p. 24; S. DAVID-CONSTANT, in Rapports belges au Xe Congrès internationalde droit comparé Budapest 1978, nr. 7; voor Frankrijk onder meer C. WITZ, in Festschrift Jahr, 1993, p. (533)539-541. Cass. 3-1-1952, R.C.J.B., 1952, 253, stelt als maatstaf de telling of weging voorop (met verwijzingnaar art. 1585 BW), wat niet met specifikatie zou mogen worden gelijkgesteld, doch dit onderscheid wordtalgemeen als een vergissing beschouwd en door alle auteurs verworpen.355 De “koop bij de hoop” is géén emptio generis, en de eigendomsoverdracht kan dus dadleijk plaatsvinden.356 Zo bv. J. RYN & J. HEENEN, Principes de droit commercial, III, nr. 673 e.v.; P.A. FORIERS, "Lescontrats commerciaux. Chronique de jurisprudence 1970-1984", T.B.H., 1987, (2) 23 nr. 43.

Page 204: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 507 -

tegensprekelijke specifikatie of een feitelijke overgave heeft plaatsgevonden.

Over het bestaan en de omvang van dit gebruik is er geen eensgezindheid.

Dergelijk gebruik wordt wel in meerderheid aangenomen wanneer het gaat om goederen die aan een

vervoerder worden overhandigd. In dat geval vindt de juridische levering krachtens gewoonterecht plaats bij

afgifte aan de vervoerder357, behoudens andersluidend beding (zie in dit verband ook onder nr.).

Volgens een andere opvatting, die voortgaat op de bepalingen van de vervoerwetgeving betreffende het

beschikkingsrecht van de afzender, gaat de eigendom bij goederen die onder die wetgeving worden vervoerd

maar over bij aankomst, behoudens enkele meer bijzondere gevallen door overgave. Tot dan houdt de

vervoerder het goed nog voor de afzender, aangezien hij tot dan gehouden is de onderrichtingen te volgen van

de afzender die “meester blijft” om over de verzending te beschikken358.

In de internationale handel worden vaak standaardbedingen gebruikt, zoals bv. de Incoterms, waarmee onder

meer het tijdstip van eigendomsovergang nader wordt aangeduid.

3° Verder uitstel van de levering op grond van een bijzonder beding.

Algemeen wordt wel aanvaard dat partijen van art. 1138 BW kunnen afwijken en deeigendomsoverdracht dus door middel van een bijzonder beding kunnen uitstellen, bv. tot ophet tijdstip van de tegensprekelijke specifikatie of telling e.d. (d.w.z. dat de vervreemder nietbevoegd is om éénzijdig tot specifikatie over te gaan), van de feitelijke levering op eenbepaalde plaats of bepaalde wijze, van de betaling (eigendomsvoorbehoud), of van anderenader bepaalde feiten. Dergelijke bepalingen komen zeer veelvuldig voor. Zij worden meeralgemeen (d.i. niet alleen voor soortgoederen) besproken onder i.

d. Andere toekomstige goederen

Zoals in het algemeen deel reeds uitgewerkt, kunnen er geen zakelijke rechten bestaan op goederen die nog niet

bestaan en is ook de overdracht (als rechtsgevolg) van niet bestaande goederen dus niet mogelijk.

Een overdracht in eigendom of vestiging van zakelijke rechten kan dus maar plaatsvinden op het ogenblik

waarop het goed als goed totstandkomt, al heeft de leveringshandeling eerder plaatsgehad. Voordien heeft de

verkrijger géén zakelijk recht, maar slechts een persoonlijk recht. Waar een verbintenis betreffende een

357 Zo meer bepaald G. van HECKE, R.C.J.B., 1952, 263.358 Zie voor bijzonderheden art. 12-13 Verdrag van Warschau op het luchtvervoer (bij aankomst terbestemming), - zij het uitdrukkelijk enkel bedoeld voor de verhouding jegens de vervoerder (zie art. 15), art. 30-31 CIM (vervoer van goederen per spoor), art. 12-13 CMR (wegvervoer) (aankomst of ontvangst van het tweedeexemplaar van de vrachtbrief), alsmede art. 6 van de oude Vervoerwet 1891 (nu nog slechts uitzonderlijktoepasselijk): “afgifte aan de besteldienst”, d.i. de bestemmeling, of verzending van het bericht van aankomst.

Page 205: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 508 -

toekomstig goed reeds een verbintenis is, is eigendom van een toekomstig goed nog geen eigendom.

Wel zal de eigendomsoverdracht van rechtswege plaatsvinden bij het ontstaan van de goederen (voor

toekomstige schuldvorderingen: bij het ontstaan van de schuldvordering; zie de bespreking hiervan in het

Algemeen Deel).

Wil men dat de eigendom van nog niet bestaande goederen reeds tijdens de vorming, bouw, fabricage en

dergelijke bij de bestemmeling berust, dan dient men de grond of grondstoffen (naargelang wat als hoofdzaak)

wordt beschouwd, over te dragen, zodat de verkrijger ook de toekomstige goederen verkrijgt naarmate ze

ontstaan.

Bestaat het goed reeds, maar is de schuldenaar van de verbintenis tot geven nog geen eigenaar van het goed en

heeft hij ook anderszins geen beschikkingsbevoegdheid, dan spreekt men soms van “relatief toekomstige

goederen”. Zij werden hoger reeds besproken i.v.m. de mogelijkheid tot levering bij voorbaat. Zo deze heeft

plaatsgehad, zal de eigendomsoverdracht eveneens van rechtswege plaatsvinden, zodra de vervreemder het

rechtelijk bezit kan verschaffen aan de verkrijger.

e. Overdracht krachtens een titel onder opschortende voorwaarde of termijn.

Indien de verbintenis tot geven zelf onder (geldige359) tijdsbepaling of opschortendevoorwaarde is aangegaan, verandert dit op zichzelf nog niets aan het vermoeden dat partijende verbintenis reeds bij voorbaat hebben uitgevoerd (d.i. hebben ingestemd met de levering -in rechtelijke zin). Wel blijft het rechtsgevolg (de overdracht) gekoppeld aan de vervullingvan de tijdsbepaling of voorwaarde. De overdracht vindt dan ook van rechtswege plaats bijhet verstrijken van de termijn of de vervulling van de voorwaarde (indien aan de andereeisen voor overdracht is voldaan). Ook dit vloeit voort uit de regel van art. 1138 BW; voorafwijkingen daarvan, zie hieronder. Voor de bijzondere gevallen van het legaat en destichting, zie evenwel hoger.

De (in beginsel) terugwerkende kracht van de vervulling van een voorwaarde, betekent bijde opschortende voorwaarde enkel dat, achteraf gezien, de verbintenis voordien niet onver-schuldigd was; op zakenrechtelijk vlak doet de vervulling van een opschortende voorwaardede eigendom evenwel niet terugwerkend overgaan (zoals evenmin de risico-overgang, zieart. 1138, lid 2 BW)360.

Bij een opschortende tijdsbepaling moet men wel nagaan of de verbintenis tot geven zelfook is onderworpen aan de tijdsbepaling, dan wel of deze enkel de verbintenis tot feitelijkeafgifte betreft. De heersende leer gaat ervan uit dat een tijdsbepaling in beginsel enkel het

359 Is de voorwaarde of tijdsbepaling ongeldig, doch de verbintenis geldig, dan vindt de overdracht natuurlijk welin beginsel dadelijk plaats.360 Vgl. DE PAGE, Traité IV nr. 20 noot 2.

Page 206: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 509 -

laatste betreft, zodat de eigendom wel degelijk dadelijk overgaat361.

f. Verbintenissen tot geven uit andere bron dan overeenkomst.

Ontstaat de verbintenis tot geven niet uit een overeenkomst, dan kan de voor de leveringvereiste wilsovereenstemming ook nog niet worden geacht tegelijk met de overeenkomstplaats te vinden. Dus is er in beginsel een afzonderlijke leveringshandeling nodig.

Bij eigendomsoverdracht krachtens bijzonder legaat, is zowel de aanvaarding door delegataris vereist als de afgifte door de erfgenamen (of veroordeling die in de plaats daarvankomt) (vgl. hoger nr.). De legataris heeft weliswaar recht op de vruchten vanaf de vorderingtot afgifte (art. 1014, lid 2 BW), doch het betreft hier een schuldvordering en nog geeneigendomsrecht, schuldvordering die voortvloeit uit het in gebreke zijn van de erfgenaamom zijn verbintenis tot afgifte uit te voeren.

Bij verbintenissen tot geven die ontstaan door een éénzijdige rechtshandeling krachtens eenconventionele bevoegdheid), zal de eigendomsoverdracht normaal wel plaatsvinden op dattijdstip, aangezien de wederpartij geacht wordtop voorhand haar instemming te hebbengegeven (bv. bij abandonnement van een schip aan de zeeverzekeraar, art. 239 Scheepvaart-wet).

g. Andere vereisten voor de overdraagbaarheid van een goed.

Is de overdraagbaarheid aan andere objectieve vereisten onderworpen, dan kan deoverdracht natuurlijk niet plaatsvinden vooraleer deze zijn vervuld. Ook hier kan de leveringin de zin van wilsovereenstemming tussen partijen in beginsel wel op voorhand geschieden.De overdracht vindt dan van rechtswege plaats wanneer aan de bijkomende objectievevereiste is voldaan.

Dit is dan bv. de toestemming van de partij tegen wie het recht wordt uitgeoefend (bij beperkingen aan de

overdraagbaarheid van schuldvorderingen overeengekomen tussen de schuldenaar en de schuldeiser, of bij

recht van gebruik en bewoning); de vervulling van de ter bescherming van de overdrager voorgeschreven

vereisten (bv. art. 252 lid 3 Wb. Venn.: eerst op het ogenblik van betaling); de voorlopige keuring bij

schuldvorderingen uit overheidsopdrachten (behoudens de uitzonderingen van art. 23 Overheidsopdrachtenwet

1993); het verlenen van de voorgeschreven waarborgen inzake bodemsanering (risicogronden in de zin van het

Bodemsaneringsdecreet); machtiging van de bevoegde overheid, e.d.m.

361 Vgl. J. LIMPENS e.a., Vente, nr. 1977.

Page 207: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 510 -

h. Alternatieve verbintenissen.

Bij alternatieve verbintenissen geschiedt de levering in beginsel éénzijdig, door de kennisgeving die de

keuzegerechtigde partij van haar keuze doet. Het is dan ook eerst op dat ogenblik dat de eigendom

overgaat362. Vervalt de alternatieve verbintenis op een andere wijze tot een zuivere een eenvoudige

verbintenis (bv. doordat, in een geval waarin de keuze bij de schuldenaar berustte, één van de beloofde zaken

tenietgaat en niet meer kan geleverd worden, art. 1193 BW), dan geschiedt de overdracht in beginsel op dat

tijdstip.

i. Andere conventionele afwijkingen van art. 1138 BW

De regel, die in art. 1138 BW besloten ligt voor hoofdverbintenissen tot geven, en volgensdewelke partijen geacht worden reeds te hebben ingestemd met de (rechtelijke) levering, isniet van dwingend recht (behalve in enkele hoger besproken gevallen).

Partijen kunnen dus niet alleen de opeisbaarheid van de verbintenis opschorten (door middelvan een voorwaarde of termijn), maar verder ook bedingen dat de opeisbaarheid van de ver-bintenis op zichzelf niet voldoende is voor de uitvoering ervan, en de uitvoering integendeelbepaalde handelingen vereist. Ook kunnen zij bepalen dat de levering maar uitwerking zalhebben (d.w.z. de eigendom maar zal overgaan) op een later tijdstip of bij vervulling van eenbijkomende voorwaarde363. Het gaat er dan niet meer om dat de verbintenis tot geven zelfonder tijdsbepaling of opschortende voorwaarde is aangegaan, maar wel dat partijen bepaaldhebben dat voor de eigendomsoverdracht los van de opeisbaarheid van de verbintenis(ongeacht of dit dadelijk is, dan wel na het verstrijken van een termijn of de vervulling vaneen voorwaarde gebeurt) er toch nog een of meer andere feiten vereist zijn. Het kan daarbijgaan om een bepaald rechtsfeit (bv. ontvangst van de prijs) dan wel een rechtshandeling vanéén of beide partijen (bv. eigendom gaat over bij het verlijden van de notariële akte; of bv.keuze van één der partijen, zie hierboven de alternatieve verbintenis), of een combinatieervan (bv. eigendom gaat over op een bepaald tijdstip na een bepaalde handeling). Het gaatniet om voorwaarden waaraan de verbintenis zelf onderhevig is, want de ene partij kan deandere tot uitvoering van die handeling verplichten. Dit is onder meer van belang voor deregistratierechten: de registratieplicht is slechts afwezig indien het de verbintenis zelf is dieaan een opschortende voorwaarde is onderworpen. Maar het is wel zo dat de levering, inafwijking van art. 1138 BW, dan maar zal plaatsvinden overeenkomstig wat partijendaarover hebben bepaald, dan wel het rechtsgevolg maar zal intreden na de vervulling vanbijkomende voorwaarden.

362 Vgl. LAURENT, Principes, XVI, nr. 221; DE PAGE, Traité, III, nr. 277 en 281; LIMPENS e.a., Vente nr.1978.363 A. KLUYSKENS, Zakenrecht nr. 103, 4°; minder duidelijk DE PAGE, Traité, IV, nr. 21, 4°.

Page 208: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 511 -

1° Toepassingen bij roerende zaken.

Bij roerend goed kunnen partijen bepalen dat de eigendom eerst overgaat met de werkelijkeovergave, met de verschaffing van het feitelijk bezit. Of ze kunnen bv. overeenkomen dat deeigendom overgaat op het tijdstip van de kennisname ervan door de derde die de zaakfeitelijk houdt (levering onder derden).

a) Beding van eigendomsvoorbehoud.

Zij kunnen ook bepalen dat de eigendom eerst overgaat wanneer het goed betaald is. Dit ishet beding van eigendomsvoorbehoud dat bij verkoop van roerende goederen heel vaakvoorkomt, en waarvan het belang ongetwijfeld is toegenomen sinds de inwerkingtreding vande nieuwe Faill.W. 1997. We vinden het ook in zekere zin terug in de huurkoop en deleasing (het onderscheid tussen beiden betreft op dit ogenblik het al dan niet bedrijfsmatigkarakter), waar de eigendom slechts overgaat door het lichten van de koopoptie.

Het eigendomsvoorbehoud is een beding bedongen door een vervreemder (voor de vereistenvoor totstandkoming en gelding ervan, zie verder) krachtens hetwelk de eigendomsovergangwordt opgeschort tot aan de betaling van de prijs of een andere tegenprestatie.

Dit beding werd in België lang ten onrechte beschouwd als een "tijdsbepaling"364, terwijl hetnatuurlijk om een opschortende voorwaarde gaat, niet van de verbintenis365, maar van deeigendomsoverdracht366. Immers de betaling van de prijs is geen zekere, maar een onzekeretoekomstige gebeurtenis, zodat het niet om een tijdsbepaling gaat, maar om een opschortendevoorwaarde. De verwarring is veroorzaakt doordat men niet inzag dat er een verschil is tusseneen opschortende voorwaarde van de verbintenis van de verkoper en een opschortendevoorwaarde van de eigendomsovergang. Bij een koop-verkoop zijn er immers tweerechtshandelingen, of minstens een rechtshandeling met twee aspecten:- enerzijds het aangaan van de verbintenis om de zaak te leveren, in eigendom over te dragen;- anderzijds de eigendomsovergang in uitvoering van die verbintenis.

364 Zo bv. Cass. 9 februari 1933 (2 arresten), Pas. 1933 I, 103 concl. P.g. Leclercq; nog in die zin (met enigeaarzeling) DIRIX & DECORTE (2006), nr. 594. Ter verontschuldiging van het arrest van 1933 moet wel wordenaangevoerd dat het daar ging om een verkoop met afbetaling, die voorzag dat de prijs in termijnen zou wordenbetaald en dat de eigendom bij de betaling van de laatste termijn zou overgaan, wat de kwalificatie van heteigendomsvoorbehoud als tijdsbepaling nog enigszins begrijpelijk maakte.365 Waar het arrest Cass. 9 februari 1933 stelt dat de opschortende voorwaarde van een overeenkomst nooit kanbestaan in de uitvoering van een uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis, dan is dat natuurlijk wel juist,maar miskent het dat het eigendomsvoorbehoud als opschortende voorwaarde niet de verbintenisscheppendeovereenkomst wil opschorten, maar enkel de eigendomsoverdracht.366 In dezelfde zin ook C. LEBON, TPR 2004, p. (409) 437; G. VERSCHELDEN, "Eigendomsvoorbehoudtussen partijen en tegenover derden", AJT 1998-99, (821) 823.

Page 209: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 512 -

Het betreft hier een opschortende voorwaarde en geen termijn (zoals wel eens ten onrechtewordt gesteld). Het beding van eigendomsvoorbehoud werd in de Belgische (en franse)rechtspraak en een deel van de rechtsleer367 wel eens ten onrechte beschouwd als een bedingwaarbij de verbintenis aan een tijdsbepaling wordt onderworpen. Maar de tijdsbepaling iseen zekere gebeurtenis, de betaling door de schuldenaar is een onzekere gebeurtenis (zonietwas het beding overigens overbodig). Deze fout is wellicht het gevolg van het onvoldoendeonderscheiden van de (opeisbaarheid van de) verbintenis (m.b. die tot verschaffing van hetfeitelijk bezit) enerzijds en de levering c.q. overdracht van eigendom anderzijds368.

Het beding van gewoon eigendomsvoorbehoud is tussen partijen volmaakt geldig(behoudens de beperkingen aangebracht door de Verbruikerskredietwet). Wel gelden inbepaalde gevallen vormvereisten voor het beding van eigendomsvoorbehoud. Zo moet het ineen verkoop op afbetaling die onder de W. Verbruikerskrediet valt, de tekst van art. 491Strafwetboek bevatten (art. 46 § 1 W. Verbruikerskrediet 1991).

Hoe het eigendomsvoorbehoud dient te worden begrepen (zekerheidseigendom, voorbehoudvan pandrecht, e.d.) werd hoger reeds ontleed. Daarbij werd gesteld dat het hier veeleer omeen soort (bezitloos) pandrecht gaat dan om een eigenlijk eigendomsrecht.

Naast het gewoon eigendomsvoorbehoud kan er tussen partijen ook een “verlengd” eigendomsvoorbehoud

worden bedongen. Het gaat hier om de substitutie van het eigendomsvoorbehoud op de goederen door een

gelijkaardige zekerheid op de goederen die in de plaats ervan komen, in het bijzonder de schuldvordering op de

afnemers bij verkoop. Deze substitutie kan echter ook reeds van rechtswege plaatsvinden, namelijk op grond

van zakelijke subrogatie.

De verlenging kan er ook in bestaan dat men bedingt dat de zaken die gevormd worden met de onder

eigendomsvoorbehoud staande zaak (als grondstof) ook onder eigendomsvoorbehoud komen te staan. Ook hier

kan men betogen dat deze substitutie kan plaatsvinden door toepassing van de regels inzake zaaksvorming,

maar dit lijkt te worden uitgesloten door de verwoording vab arrt. 10 FaillW. Voor alle zekerheid is het goed te

bedingen dat de verwerking van de grondstof, zolang deze niet is betaald, uitsluitend mag gebeuren voor

rekening van de leverancier369.

Problematischer is in ons recht het zgn. “verruimd” eigendomsvoorbehoud, d.i. waar bedongen wordt dat de

goederen ook eigendom blijven van de leverancier zolang niet alle schulden jegens die leverancier zijn betaald.

Voor zover men vasthoudt aan de buitenbezitstelling als constitutief vereiste voor een pandrecht, kan men

367 Bv. Cass. 9-2-1933, Pas., I, 103; DE PAGE, Traité IV nr. 21; J. GHESTIN, “Réflexions d’un civiliste surla clause de réserve de propriété”, D. 1981, 1 v.368 Vgl. C. WITZ, “Analyse critique des règles régissant le transfert de propriété en droit français à la lumièredu droit allemand”, in Festschrift Jahr, 1993, p. (533) 545 v.369 De geldigheid (en tegenwerpelijkheid) hiervan is in Duitsland erkend - zie BGH, 20. BGHZ 159 = NJW1956, 788. In (Staats)Nederland is ze betwist.

Page 210: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 513 -

betogen dat men hier de grenzen te buiten gaat waarbinnen men zich een bezitloos pandrecht in de vorm van

eigendomsvoorbehoud kan voorbehouden, en dat hiervoor aan de vereisten voor een normaal pandrecht

(buitenbezitstelling, dan wel inschrijving pand handelszaak e.d.) moet zijn voldaan370.

b) Betaling tegen levering bij effectentransacties.

Een bijzonder geval waarbij levering en betaling gelijktijdig zijn, vinden we bij overdracht vaneffecten wanneer de koop-verkoop ervan giraal wordt afgewikkeld in eeneffectenvereffeningsstelsel. Het stelsel wordt trouwens als “derde” ingeschakeld om degelijktijdigheid van levering en betaling te verzekeren. De overdracht vind plaats door deoverboeking, juister nog door de inboeking in het systeem. Wanneer die inboeking preciesplaatsvindt wordt nader bepaald door de werkingsvoorwaarden van het stelsel (zie art. 4 Wetvan 28 april 1999 in omzetting van EU-Richtlijn 98/26/EG van 19 mei 1998 betreffende hetdefinitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- enafwikkelingssystemen371.

2° Toepassingen bij onroerend goed.

Bij de verkoop van onroerend goed wordt vaak overeengekomen dat de eigendom - ooktussen partijen - maar zal overgaan bij het verlijden van de autentieke akte ("transportakte")(in vele andere landen kan de eigendomsoverdracht trouwens niet eerder plaatsvinden)372.De reden hiervoor is meestal dat men de overgang van het risico (terzake van detegenprestatie) wil uitstellen. Nochtans vallen eigendomsovergang en risico-overgang nietnoodzakelijk samen. Het is volmaakt mogelijk beiden te scheiden; de wet zegt alleen datzolang partijen niet anders bedongen hebben het risico overgaat op het ogenblik waarop deeigendom overgaat.

Het gaat hier om een opschortende voorwaarde voor het rechtsgevolg eigendomsovergang,die evenwel niet verhindert dat de verbintenis zelf reeds onvoorwaardelijk is (en deregistratieplicht voor verbintenissen tot overdracht van onroerend goed dus reeds bestaat enbinnen de voorgeschreven termijn zal moeten worden uitgevoerd).

Bij onroerend goed komt het beding van eigendomsvoorbehoud zelden voor, omdat menbeschikt over het onroerend voorrecht, dat eigenlijk een vorm van hypotheek bij wijze van

370 In (Staats)Nederland wordt een dergelijk beding krachtens art. 3:92, lid 2 NBW voor ongeschrevengehouden.371 Zie in verband met achtergrond en eerdere ingrepen in die richting de bijdragen in B& F 1994 nr. 3, onderandere A. del MARMOL, “Aspects juridiques du fonctionnement d’un système de compte-titres”, B & F 1994,125.372 In sommige landen kan de eigendomsoverdracht ook niet later worden uitgesteld. Zo kan een Auflassung inhet Duitse recht niet onder tijdsbepaling geschieden.

Page 211: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 514 -

voorbehoud (in plaats van vestiging) is (zie verder).

Ook komt het beding voor dat de eigendom dadelijk overgaat, maar de vervreemder hetgenot behoudt tot aan de autentieke akte (of een ander later tijdstip). De vraag rijst wat derechtspositie van de vervreemder is in die tussentijd. In (Staats)Nederland wordt in dat gevalhet recht van de vervreemder als een vruchtgebruik (bij wijze van voorbehoud)beschouwd373.

3° Toepassingen bij schuldvorderingen.

Behoudens enkele gevallen (zie hoger) kan ook de overdracht van schuldvorderingen solo consensu gebeuren(waar in sommige ander rechtsstelsels de mededeling aan de cessus vaak een constitutief vereiste is). Tochkomt het voor dat wordt overeengekomen dat de overdracht maar zal plaatsvinden op een later tijdstip, meestalhet tijdstip van kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar.

373 Art. 3:85, lid 2 NBW.

Page 212: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 515 -

AFDELING D. RELEVANTIE VAN HET TIJDSTIP VANEIGENDOMSOVERGANG TUSSEN PARTIJEN374.

Men kan de vraag stellen wat het uitmaakt of de verbintenis tussen partijen reeds is uitge-voerd (geleverd) c.q. de eigendom tussen partijen reeds is overgegaan of niet.

1. Relativering van het belang.

Enerzijds mag het belang van het al dan niet geschied zijn van een overdracht niet wordenoverroepen:

- Ook al is de eigendom nog niet overgegaan, de verkoper begaat in beginsel eenwanprestatie door hetzelfde goed aan een derde te verkopen375 - tenzij de tweede verkoopgebeurt onder voorwaarde dat de eerste geldig zou worden ontbonden, vernietigd, e.d.m.

- Ook al is de eigendom nog niet overgegaan, de derde kan zich schuldig maken aan eenonrechtmatige daad door zich het goed te laten toezeggen en leveren wanneer hij wist ofbehoorde te weten van de oudere schuldvordering van de tweede (zie het leerstuk van dederde-medeplichtigheid. Over de nadere vereisten hiervan bestaat discussie, maar ondanksde traditioneel strengere verwoording van het leerstuk van de derde-medeplichtigheid, blijktuit de rechtspraak dat de oudere schuldeiser in feite bijna even sterk wordt beschermd als deoudere verkrijger376).

- Ook al is de eigendom nog niet overgegaan, de koper (e.d.) kan in beginsel het gekochtegoed reeds doorverkopen, mits hij de opvolgende koper daaromtrent niet in dwaling brengt,en zelfs al leveren “bij voorbaat” (de overdracht zelf zal in het laatste geval maarplaatsvinden wanneer de verkrijger het bezit in juridische zin verkrijgt).

- De overdracht van eigendom houdt ook niet noodzakelijk de overdracht van volleeigendom in, waarbij de vervreemder geen enkel recht meer zou behouden op de zaak. Zokennen wij ten voordele van de onbetaalde verkoper het eigendomsvoorbehoud en hetvoorrecht van de verkoper, het retentierecht, en de verlenging daarvan in het reclamrerechtvan art. 20, 5° Hyp.W. of het recht van stoppage in transitu (art. 104 FaillW), enz.

374 Zie hierover rechtsvergelijkend VINDING KRUSE, What does property mean ?.375 Vgl. Cass. 12-10-1990, Arr. nr. 77.376 Zie M.E. STORME, "De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en anderepersoonlijke rechten: zgn. derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken", inOvereenkomsten en derden: De externe gevolgen van overeenkomsten en de derde-medeplichtigheid, p. 111 v.

Page 213: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 516 -

2. Daadwerkelijk belang.

Anderzijds heeft het ogenblik van de eigendomsovergang tussen partijen wel degelijkbelang.

a. Zakenrechtelijk

Het tijdstip van overdracht tussen partijen bepaalt in beginsel de anteriori teit tussenconflicterende rechten die van dezelfde partij worden afgeleid (behoudens derdenbescher-ming en soortgelijke regels).

Zolang er geen beschikkingsonbevoegdheid is, d.w.z. geen schending van een ouder zakelijkrecht of zakelijk werkend recht, geldt de overdracht tussen partijen ook erga omnes. Dit sluitwel niet uit dat, zo men niet de nodige publiciteit geeft aan die overdracht, derden te goedertrouw, en bv. ook schuldeisers in samenloop, toch rechten kunnen verkrijgen in strijd met derechten van de (eerste) verkrijger.

Het grote verschil met andere rechtsstelsels, waar de publiciteitsvoorwaarden voor deeigendomsoverdracht überhaupt zijn voorgeschreven377, is dat derden die de eigendomsver-houding tussen partijen kenden of behoorden te kennen (“derden te kwader trouw”) deze inons recht beginsel ook moeten eerbiedigen (uitgezonderd wellicht de schuldeisers in samen-loop en sommige andere gevallen waar de goede-trouw-eis niet wordt gesteld) (goede-trouw-eis, zie verder), terwijl in andere landen dergelijke derden slechts kunnen wordenaangesproken op grond van een vordering uit onrechtmatige daad onder nader omschrevenvoorwaarden (nl. leer van de derde-medeplichtigheid) of door middel van een actioPauliana.

Het is in beginsel vanaf de eigendomsovergang tussen partijen dat de verkrijger op zijn beurtbevoegd wordt over het goed te beschikken, en het is deze bevoegdheid die het voorwerpvormt waarop de goede trouw van een derde verkrijger betrekking moet hebben.

Zolang er omgekeerd tussen partijen nog geen eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden,kan deze ook niet tegenwerpbaar zijn aan derden.

377 Het engelse recht neemt hier een tussenpositie in: waar hij bij ons reeds eigenaar is zonder publiciteit, en inandere landen een louter schuldeiser zolang er geen publiciteit is vervuld, wordt hij in het engelse recht reedseen “equitable owner” (verkrijgt hij een equitable interest, wat beduidend meer is dan een loutereschuldvordering). Wel is het zo dat de positie van de persoon die reeds eigenaar is tussen partijen, maar niet tenaanzien van derden, in andere rechtsstelsels ook soms wordt benaderd door de toekenning van een“anticiperend” recht zoals bv. het Anwartschaftsrecht of de Vormerkung in het duitse recht; het “ius ad rem” inhet oude ius commune, enz.

Page 214: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 517 -

Hoewel het tijdstip van eigendomsoverdracht tussen partijen aldus in beginsel wel relevantis, mag men dit ook niet overroepen. Over de werkelijke positie van de betrokken partijenzegt de eigendomsovergang in ons recht nog weinig, veel minder bv. dan de vervulling vande publiciteit.

b. Risico-overgang.

Zo partijen niets anders hebben bedongen, gaat het risico van de tegenprestatie (inwederkerige overeenkomsten) over op het ogenblik van de eigendomsoverdracht. Deeigendomsovergang moet wel goed onderscheiden worden van risico-overgang, d.i. deovergang van het risico terzake van de tegenprestatie, ook al vallen beiden in ons rechtveelal samen378.

c. Legitimatie ten aanzien van derden en andere afhankelijke rechten.

Het is eerst vanaf het ogenblik waarop de koper (e.d.) tussen partijen eigenaar is gewordendat hij als dusdanig kan optreden tegen derden die het goed bezitten zonder "titel". Voordienkan hij dat slechts als vertegenwoordiger van de eigenaar.

Tot aan de eigendomsovergang (juister: tot deze vaste datum heeft verkregen) kan devervreemder in beginsel het goed nog verhuren op een wijze die tegenwerpbaar is aan deverkrijger (behoudens kwade trouw c.q. derde-medeplichtigheid van de huurder). Omge-keerd is het eerst vanaf de eigendomsovergang dat de verkrijger als eigenaar kan gelden je-gens de huurder van het goed, en dus bv. voorrang kan krijgen bij eigen gebruik. Volgens deheersende opvatting moet de partij die opzegt voor eigen gebruik reeds op het tijdstip van deopzegging eigenaar zijn en niet slechts op het tijdstip waartegen wordt opgezegd. Deze op-vatting is voor kritiek vatbaar: doel van de wet is dat de huurder minstens over de wettelijketermijn beschikt en dat nadien het goed binnen het jaar daadwerkelijk door de eigenaar ofzijn familie wordt bewoond. In ieder geval kan de verkrijger tot opzegging overgaan zodrade huurovereenkomst aan hem wordt overgedragen (wat niet noodzakelijk tegelijk met deeigendom dient te gebeuren). In de praktijk wordt het probleem vaak opgelost door bij deverkoopovereenkomst de eigendom dadelijk te laten overgaan, maar de risico-overdracht uitte stellen tot aan het verlijden van de autentieke overdrachtsakte.

Meer algemeen is het tijdstip van de eigendomsoverdracht van belang - behoudensandersluidend beding - voor de overgang van alle accessoria, en dus voor de uitoefening van

378 Een uitzondering vinden we in de wet vooruitbetalingsovereenkomsten in aanbouw zijnde woningen (Wet-Breyne 1971). Verder ook in het geval van een ontbindende voorwaarde: de vervulling daarvan doet wel deeigendomsoverdracht met terugwerkende kracht vervallen, maar verandert niets aan de risico-overgang,wanneer dit risico intussen reeds is verwezenlijkt (overmacht reeds is ingetreden). Vgl. J. LIMPENS e.a., Lavente en droit belge, nr. 2109 b).

Page 215: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 518 -

afhankelijke of “kwalitatieve” rechten (zie hiervoor hoger nr.). Hetzelfde kan gezegdworden van het recht op de vruchten, al is dit veeleer een accessorium van het bezit.

Wanneer het risico en eigendom afzonderlijk overgaan, dan kan er een vraag van"schadeverplaatsing" rijzen. De partij die het risico draagt, lijdt schade, doch in sommigegevallen is het de andere partij die, als eigenaar (of als verzekeringnemer), het recht heeft devergoeding te vorderen (vgl. de toestand bij de commissionair). De gerechtigde is verplichtofwel vergoeding te vorderen en te verrekenen met de andere partij, ofwel zijnschuldvordering over te dragen op de andere.

Bijzondere regels zijn te vinden in art. 57 Landverzekeringsovereenkomstenwet in verbandmet het lot van de zaakschadeverzekering bij overdracht van de verzekerde zaak.

d. Kwalitatieve verbintenissen.

Het is eveneens van belang voor de gehoudenheid tot kwalitatieve verbintenissen (waar-onder bv. huur). In beginsel is men gehouden tot de lasten die opeisbaar worden vanaf hettijdstip van eigendomsoverdracht. Per uitzondering - of op grond van een overeenkomst - ismen ook gehouden tot lasten die reeds opeisbaar waren.

e. Sommige risico-aansprakelijkheden

De hoedanigheid van eigenaar is verder in beginsel bepalend voor een aantal (niet alle)risico-aansprakelijkheden, die dan ook “kwalitatieve aansprakelijkheden” worden genoemd.Dit geldt met name voor:- de schade veroorzaakt door de instorting van gebrekkige of slecht onderhouden gebouwen(art. 1386 BW);- de kosten veroorzaakt, in geval van besmetting of behoorlijk vastgestelde toevalligevervuiling, door producten aan de diensten van de civiele bescherming en aan de gemeente-lijke brandweerdiensten tijdens hun interventies (art. 85 Wet 24 december 1976);- de kosten om te voorkomen dat bodemverontreiniging zich verder verspreidt of een onmid-dellijk gevaar vormt (Vlaams Bodemsaneringsdecreet 22-2-1995; voor andere kosten voerthet decreet geen volledige risico-aansprakelijkheid in, zie art. 26 en 32 § 2).

De risico-aansprakelijkheid voor gebrekkige producten daarentegen berust op de "bewaker"van de zaak, dus niet noodzakelijk de eigenaar. Hierbij gelden dan ook andere maatstavendan de eigendomsovergang. Andere aansprakelijkheidsregelingen zijn afgestemd op het"bezit" van de zaak, een m.i. veel beter kriterium dan de eigendom (het moet wel gaan om

Page 216: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 519 -

bezit voor zichzelf, dus niet om detentie). Vb. art. 18 Wet 22-7-1974 Giftig afval, art. 10Wet 28-5-1956 Ontplofbare stoffen en tuigen). Nog andere maatstaven gelden bv. voor deaansprakelijkheid voor de kosten van bodemsanering volgens art. 21 Afvalstoffendecreet 2-7-1981. Vele andere objectieve aansprakelijkheden tenslotte zijn gebaseerd op bepaaldevormen van exploitatie en rusten dus op de exploitant van bepaalde bedrijvigheden.

In sommige gevallen is er een hoofdelijke aansprakelijkheid met de schijnbare eigenaar379.

De hoedanigheid van eigenaar is ten slotte van belang voor de toepassing vanwetsbepalingen buiten het privaatrecht (fiscaal, strafrecht, enz. - we gaan hier niet in op devraag of de fiscus een "derde" is).

379 Zie bv. art. 1 § 7 en 13 van de Wet Monumenten en Landschappen, zoals vervangen door art. 2Monumentendecreet 13-7-1972, en vervolgens art. 5 § 3 en 8 § 3 Vlaams Monumentendecreet 3-3-1976; art. 9§ 2, 19 § 2 en 24 § 2 van de Brusselse Ordonnantie Monumenten 4-3-1993.

Page 217: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 520 -

HOOFDSTUK III . B E S C H I K K I N G S B E V O E G D H E I D E NB E S C H E R M I N G V A N V E R K R I J G E R S T E G E NBESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID

AFDELING A. OVERZICHT.

Zoals hoger uiteengezet betekent beschikken (disposer, dispose, verfügen) – dat we hiersteeds in de Romeinsrechtelijke betekenis gebruiken380 - de zakenrechtelijke toestand vanene goed wijzigen. Onder beschikking wordt dus zowel een vervreemding (overdracht)begrepen, als een vestiging van zakelijke rechten, een verdeling of soortgelijke declaratievetoebedeling, een handeling van splitsing van goederen, een abdicatieve handeling (afstand),de boedelmenging, fusie en splitsing e.d.

Beschikkingsbevoegdheid381 is in beginsel vereist voor alle handelingen die een afgeleideverkrijging van goederen beogen.

1. Bij overdracht en vestiging van zakelijke rechten.

Zo kan men door overdracht (of vestiging van zakelijke rechten) in beginsel enkel goederenverkrijgen vanwege de eigenaar, juister: vanwege een persoon die bevoegd was om over degoederen te beschikken (d.i. ze over te dragen of er zakelijke rechten op te vestigen). Dit hangtsamen met het prioriteitsbeginsel bij zakelijke rechten, ook gevat in het adagium "nemo plusiura transferre potest quam ipse habet".

Onder bepaalde voorwaarden evenwel - waaronder de "goede trouw" -, die verschillen naarge-lang het soort goederen, wordt de verkrijger a non domino, en meer in het algemeen depersoon die verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde, beschermd.

Naast deze bescherming kan aan de verkrijger ook nog bescherming toekomen op grond vanschijnvertegenwoordiging, wanneer hij er rechtmatig op mocht vertrouwen dat de vervreemderbevoegd was om voor rekening van de ware eigenaar (of beschikkingsbevoegde) tebeschikken.

380 Niet in de zin waarin het in het BW voor sommige bestuursregelingen wordt gebruikt (die trouwens ookonderling verschillend zijn - vgl. bv. de bepalingen inzake bestuur over het vermogen van minderjarigen metde bestuursbepalingen in het huwelijksgoederenrecht, e.d.m.).381 In het Frans “pouvoir de disposition”, in het Duits Verfügungsbefugnis. De Franse terminologie isevenwel onduidelijker omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen “macht” en “bevoegdheid” zoals inhet Nederlands en het Duits wel het geval is. “Bevoegdheid” geeft aan wat men mag doen, “macht” wat menrechtelijk kan doen, ook la mag men het niet. Ook werden in het Frans in het verleden allerlei andereuitdrukkingen gebruikt, zoals “défaut de qualité” of “défaut de droit” of “défaut de titularité”.

Page 218: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 521 -

Beschikkingsbevoegdheid is daarentegen niet vereist wanneer de verkrijger op een anderegrond verkrijgt (bv. door natrekking, vermenging, dertigjarige verjaring, enz.)382.

Vooraleer de bescherming van de verkrijger tegen beschikkingsonbevoegdheid van devervreemder c.q. oudere zakelijke rechten uit te werken voor de belangrijkste categorieën vangoederen, werken we eerst het begrip "beschikkings(on)bevoegdheid" uit (afdeling B.) enschetsen we zeer algemeen de regeling van de derdenbescherming (afdeling C.).

In de verhouding tussen partijen speelt deze vereiste maar een beperkte rol.Beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maakt de titel voor overdracht immers nietnietig (zie hoger voor nadere uitwerking van de vraag bij verkoop en bij legaat). Ook voor delevering tussen partijen wordt niet gekeken naar de beschikkingsbevoegdheid van devervreemder. Deze is tussen partijen slechts uitzonderlijk (en onrechtstreeks) van belang,namelijk wanneer de verkoper geen civiel bezitter is van het goed (bv. het louter in detentieheeft en niet voor zichzelf houdt) en evenmin feitelijk in het bezit (macht) van de koper kanbrengen. Dit werd hierboven reeds besproken.

2. Bij afstand van rechten en verdeling.

Beschikkingsbevoegdheid is ook een vereiste bij afstand van zakelijk rechten en bij verdeling: men kan in

beginsel geen afstand doen van een zakelijk recht ten nadele van derden die reeds een zakelijk recht of recht met

zakelijke werking op dat goed hebben verkregen. Anders dan bij overdracht, is hier geen sprake van

derdenbescherming van de verkrijger.

Bij afstand of toebedeling van schuldvorderingen is in beginsel evenzeer beschikkingsbevoegdheid vereist: zij

kan in beginsel niet geschieden ten nadele van de zakelijke of zakelijk werkende rechten die derden intussen op

de schuldvordering zouden hebben verkregen (bv. cessionaris, pandhouder, beslaglegger e.d.m.). Zoals hoger

reeds gezegd kunnen deze derden wel onrechtstreeks hun rechten verliezen:

- doordat de schuldenaar die op een onbevoegde afstand heeft vertrouwd, kan worden beschermd; dit wordt niet

in dit werk besproken, omdat het een zuiver verbintenisrechtelijke vraag is.

- doordat over de schuldvordering, voorwerp van hun zakelijk recht, op een onrechtstreekse wijze wordt beschikt

(bv. opzegging of ontbinding van de huur, nadat de huurvordering in pand is gegeven). De derde worden

daartegen in beginsel alleen beschermd door de niet-tegenwerpbaarheid van de afstand door middel van de actio

pauliana e.d., behoudens in een aantal bijzondere gevallen. Uitwerking hiervan gaat dit werk eveneens te buiten.

382 Zie hoger Deel II. Dit sluit niet uit dat de oudere gerechtigde gesubrogeerd kan zijn. Een specifiekvoorbeeld vinden we bij effecten: zodra deze in een vereffeningsstelsel zijn opgenomen kan de ouderegerechtigde zijn rechten niet meer laten gelden t.a.v. het effect zelf, maar enkel nog t.a.v. het onlichamelijkaandeel in het effectendepot dat daarvoor in de plaats is gekomen.

Page 219: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 522 -

AFDELING B. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID

1. Wie is bevoegd om te beschikken.

a. Beginsel.

Bevoegd om te beschikken door overdracht is normaal de eigenaar. Bevoegd om te beschikkend.m.v. vestiging van zakelijke rechten is normaal de persoon die een ruimer zakelijk rechtheeft op het goed (bv. de eigenaar kan zijn goed in erfpacht uitgeven of in hypotheek geven; deerfpachter kan zijn erfpachtrecht hypothekeren; de vruchtgebruiker kan zijn vruchtgebruik inpand geven).

Er zijn evenwel een aantal schakeringen nodig.

De nadere regeling van de beschikkingsbevoegdheid wordt bepaald door de wet van de ligging (lex rei sitae). Ditsluit evenwel niet uit dat een rechtsgrond die krachtens de wet van de ligging beschikkingsbevoegdheid toekent ofbeperkt, kan zijn totstandgekomen op grond van een buitenlands recht, mits deze krachtens een erkenningsregelwordt erkend. Het duidelijkste geval betreft de beschikkingsonbevoegdheid van de eigenaar en beschikkings-bevoegdheid van de bewindvoerder (bv. curator) wanneer bepaalde vormen van buitenlands beslag ook opBelgisch grondgebied worden erkend, zoals bij een in een andere EU-lidstaat uitgesproken faillissement en enkelegelijkgestelde gevallen krachtens de EU-verordening nr. 1346/2000 betreffende de insolventieprocedures(voorheen europees faillissementsverdrag 1995)383.

383 Zie voor een bespreking DIRIX & SAGAERT, "Verhaalsrechten en zekerheidsposities van schuldeisersonder de Europese Insolventieverordening", TBH 2001, 580 v.

Page 220: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 523 -

b. Begrip beschikkingsonbevoegdheid - verschil met andere figuren

"Beschikkingsonbevoegdheid" als begrip en mechanisme kwam reeds ter sprake in hetAlgemeen deel. Ze kan worden omschreven als het niet of niet volledig mogen beschikkenover een goed (m.b. door het over te dragen of er zakelijke rechten op te vestigen) ten gevolgevan een zakelijk of een zakelijk werkend recht van een derde. Het is het gevolg van degedachte die onvolmaakt uitdrukking vond in het adagium "nemo plus iura transferre potestquam ipse habet". Beschikkingsonbevoegd is men dus altijd ten gunste van een of meerbepaalde personen, die daardoor een zeker volgrecht kunnen hebben, hoe beperkt dat somsook moge zijn (bij roerende goederen bv. geldt het volgrecht meestal slechts tegen derden niette goeder trouw dan wel gedurende drie jaar - bij gestolen en verloren goederen).

Zoals hoger reeds aangegeven, dient het mechanisme van de beschikkingsonbevoegdheid teworden onderscheiden van andere mechanismen of figuren, waarvan de belangrijkste in hetAlgemeen Deel reeds werden aangegeven. We bespreken hier nader de gevolgen daarvan.

1° Onderscheiden van titelgebreken en titelbeperkingen, waaronder ookhandelingsonbekwaamheid, gezinsbescherming en reservebescherming

Beschikkingsonbevoegdheid moet goed onderscheiden worden van titelgebreken en vergelijkbare titelbeper-

kingen. Zie hoger Hoofdstuk II.

Zo moet ze onder meer worden onderscheiden van handelingsonbekwaamheid - wat niet steeds gebeurt omdat

zowel beschikkingsonbevoegdheid als handelingsonbekwaamheid vaak gepaard gaan met één of andere vorm van

bewind. Handelingsonbekwaamheden zijn evenwel niet ten gunste van een derde ingesteld, maar ten gunste van

de onbekwame zelf. Handelingsbekwaamheid is verder vereist in hoofde van de persoon die de handeling stelt of

de persoon in wiens naam ze wordt gesteld; beschikkingsbevoegdheid is steeds vereist in hoofde van de persoon

in wiens naam wordt gehandeld.

Meer algemeen spelen de regels inzake bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid niet in geval van

nietigheid384. Dit geldt in beginsel voor alle titelbeperkingen of titelgebreken, zoals bv. Ook de inkorting, de

nietigverklaringen van art. 224 § 1, 1°, 3° en 4° BW, de uitoefening van een wettelijk naastingsrecht of van een

wettelijk voorkooprecht, de niet-tegenwerpbaarheid ingevolge een actio Pauliana, e.d.m., en de ontbindende

voorwaarde met terugwerkende kracht (zie hoger nrs.).

Titelbeperkingen raken vooreerst de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen (zij het soms in het

algemeen belang of in het belang van derden), beschikkingsonbevoegdheden de rechten van derden. Bij

384 Dit geldt ook wanneer de verkrijger een derde is t.a.v. de nietige overeenkomst, omdat het eenovereenkomst is die door een tussenpersoon / middellijk vertegenwoordiger voor zijn rekening werdgesloten. Is zo’n overeenkomst nietig, wordt de opdrachtgever niet als derde-verkrijger beschermd.

Page 221: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 524 -

beschikkingsonbevoegdheid is er een derde die op grond van zijn zakelijk of zakelijk werkend recht de goederen

in beginsel rechtstreeks kan revindiceren (in de ruime zin). Bij titelgebreken e.d. moet de derde eerst zijn

vernietigings-, ontbindings- of naastingsrecht385 uitoefenen jegens zijn wederpartij. Wel is het zo dat een

titelgebrek tussen partijen tot gevolg kan hebben dat de verkrijger krachtens een gebrekkige titel daardoor

terugwerkend beschikkingsonbevoegd wordt en een verdere overdracht tussen die verkrijger en een derde op die

grond ongeldig is (d.i. niet tegenwerpbaar aan oudere gerechtigden).

Ook de erfrechtelijke reserve van de reservataire erfgenamen leidt technisch gesproken niet tot

beschikkingsonbevoegdheid, ook al is er wel een sterke gelijkenis. De reden is dat een subjectief “erfrecht” jegens

een nog niet opengevallen nalatenschap in ons recht géén actueel zakelijk recht is (ook geen voorwaardelijk recht,

bv. onder voorwaarde van vooroverlijden van de erflater). Eerst door het openvallen van de nalatenschap ontstaat

er een actueel vermogensrecht (met meerdere aspekten, zoals het recht op het erfdeel, gebeurlijk het recht op

inkorting, het recht op erfuitkoop, gebeurlijk het bezitsrecht (saisine), enz.).

Een actueel zakelijk recht (vergelijkbaar met een Anwartschaftsrecht) vinden we wel in hoofde van de verwachter

bij een fideicommis (Nacherbe), in die gevallen waar dit laatste geldig is. Het gaat hier immers niet om een

zakelijk recht van de verwachter t.a.v. de nog niet opengevallen nalatenschap van de voor-erfgenaam, maar wel

t.a.v. de reeds opengevallen nalatenschap van diens erflater (zie verder).

2° Onderscheiden van inwendige beperkingen bij schuldvorderingen

Een andere beperking die ook geen beschikkingsonbevoegdheid is, werd reeds eerder besproken (Deel I): de niet-

overdraagbaarheid van schuldvorderingen en soortgelijke beperkingen, ofwel overeengekomen tussen de

schuldeiser en schuldenaar van die schuldvordering ofwel van rechtswege inherent aan de schuldvordering, heeft

zakelijke werking omdat ze inherent is in het obligatore recht zelf (zie hoger nr.). Denken we bv. aan de

onbeschikbaarheid die voortvloeit uit een met de schuldenaar gesloten delegatie-overeenkomst.

Daarnaast geldt meer algemeen dat schuldvorderingen inzake loon en andere inkomsten krachtens de wet een

inherente familiale bestemming c.q. alimentatiebestemming hebben ten gunste van de in art. 1412 Ger.W.

genoemde onderhoudsgerechtigden. Deze bestemming heeft zakelijke werking en betreft alle schuldvorderingen

opgesomd in art. 1409, 1409 bis en 1410 ger.W. (met uitzondering van art. 1410 § 2, 8° en 9° Ger.W.) (vgl.

hoger).

3° Onderscheiden van de last van kwalitatieve verbintenissen.

Beschikkingsonbevoegdheid moet ook onderscheiden worden van kwalitatieve verbintenissen. Het begrip werd

reeds besproken bij de algemene begrippen. Hier gaan we in op de rechtsgevolgen, vergeleken met die van

beschikkingsonbevoegdheid.

385 Het betreft hier zgn. Gestaltungsrechten, zie W. van GERVEN, Algemeen deel, nr. 31.

Page 222: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 525 -

Het verbonden zijn aan de hoedanigheid van eigenaar of houder van een zakelijk recht, maakt van de kwalitatieve

verbintenis nog geen aspekt van dat zakelijk recht386. Het blijven wel degelijk verbintenissen en worden

daardoor nog geen soort erfdienstbaarheden. Ze scheppen dan ook geen beschikkingsonbevoegdheid.

Nemen we bv. de verbintenissen van de verhuurder jegens de huurder in zoverre deze kwalitatief zijn. Het

kwalitatief karakter van de verplichting van de verhuurder betekent dan ook nog niet dat het conflict tussen de

huurder en de koper een probleem van beschikkingsonbevoegdheid zou vormen. De regels ter bescherming van

de schuldeiser van een kwalitatieve verbintenis verschillen vrij sterk van die betreffende zakelijke rechten, al is

dit ten dele ten gunste van de schuldeiser ervan (bv. tegenwerpbaarheid van de huur in geval van ontbinding van

de titel van verkrijging van de verhuurder, na het einde van het vruchtgebruik, e.d.m.). Hier gelden in beginsel

niet de regels die de voorrang bepalen in geval van dubbele beschikking (zoals art. 1141 BW), maar gewoon de

kronologische volgorde, met dien verstande dat daarbij veelal een vaste datum zal vereist zijn387. Met andere

woorden: aangezien het geen zakelijke rechten zijn, moeten ze niet alleen ouder zijn dan de publicatie van het

zakelijk recht waarmee ze conflicteren (bv. het eigendomsrecht van de koper van het verhuurde goed), maar

ouder dan dat recht zelf.

Anderzijds zou het onlogisch zijn om de verkrijger te goeder trouw van een goed niet te beschermen tegen

kwalitatieve verbintenissen door de vorige eigenaar aangegaan, minstens in de gevallen waarin de nieuwe

eigenaar in het feitelijk bezit is gekomen.

Ook is de mogelijkheid om kwalitatieve verbintenissen betreffende een goed aan te gaan voor beperkt

gerechtigden in beginsel beperkt tot de duur van hun recht (denk aan opstalhouders en erfpachters; voor

vruchtgebruikers, zie art. 595 BW).

4° Onderscheiden van andere zuiver verbintenisrechtelijke beperkingen, onder meerconventionele onvervreemdbaarheden en fiduciaire verplichtingen.

Behalve onrechtstreeks door middel van de zopas genoemde mechanismen, wordt debeschikkingsbevoegdheid niét beperkt door louter persoonlijke (d.i. obligatore) rechten. Ditvloeit voort uit de numerus clausus van zakelijke rechten. Deze numerus clausus is dus op deeerste plaats een beginsel ter bescherming van de verkrijgers; zekere verkrijging wordthopeloos wanneer allerlei niet gekende rechten konden worden gevestigd met zakelijkewerking. De houders van louter obligatore rechten kunnen weliswaar gedeeltelijk worden

386 Erg verward hierin is m.i. J. HANSENNE, “La limitation du nombre des droits réels et le champd’application du concept de service foncier“, noot onder Cass. 16-9-1966, R.C.J.B. 1968, (170) 179-180, nr.12. Ook de wetgever heeft moeite met het onderscheid tussen kwalitatieve verbintenissen en bv.erfdienstbaarheden.387 Zie voor de onroerende huur de argumentatie van E. DIRIX & R. de CORTE, Zekerheidsrechten, nr. 75;D. MEULEMANS, "De verkoop van het verhuurde goed; tegenwerpbaarheid van de verlenging", inWoninghuur en nieuw algemeen huurrecht, red. J. Herbots & Y. Merchiers, Die Keure Brugge 1991, nr. 16.

Page 223: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 526 -

beschermd door middel van andere regels, zoals de leer van de derde-medeplichtigheid aanwanprestatie, doch deze heeft geen zakelijke werking (een veroordeling van de derde leidthoogstens tot een niet-zakelijke vordering tot teruggave - daar waar de Pauliana bv. wel eenzekere zakelijke werking heeft).

a) In het bijzonder vervreemdingsbeperkingen.

Deze werden in het Algemeen Deel besproken, zowel wat betreft de voorwaarden voor hunverbintenisrechtelijke geldigheid, als hun gebrek aan zakelijke werking (behoudensmechanismen waardoor zij onrechtstreeks een zakelijke werking verkrijgen).

b) In het bijzonder fiduciaire verplichtingen.

Ook het “fiduciair” karakter van een eigendom schept in ons recht, behalve de uitzonderlijkegevallen van begunstigingsbewind (zoals de geoorloofde vormen van fideicommis), opnieuwgéén beschikkingsonbevoegdheid, maar slechts obligatore verplichtingen. Het gaat hier danom gevallen waarin goederen fiduciair in eigendom worden overgedragen (de “romeinse”fiducia). Zie voor verdere uitwerking hoger Deel I.

c) Beschikkingsbeperkingen die voortvloeien uit een “verdringende” volmacht

Ook de onherroepelijke volmacht schept geen beschikkingsonbevoegdheid van de lastgever.Dit werd ook reeds besproken in Deel I.

Page 224: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 527 -

c. Gevallen waarin de bevoegdheid van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikkenbeperkt is of hem ontnomen.

De beschikkingsbevoegdheid wordt dus slechts beperkt door rechten met zakelijke werking.Het gaat daarbij ofwel om zakelijke rechten in enge zin (a), de zakelijke werking van hetbeslag in al zijn vormen (b) en de zakelijke werking van de (zeldzame) door ons recht erkendevormen van begunstigingsbewind (c). De rechtsgevolgen van de verschillende vormen vanmede-eigendom tenslotte worden onder (d) besproken.

1° Eigendomsrecht of andere” oudere” zakelijke rechten van derden.

a) Algemeen

Vooreerst is de beschikkingsbevoegdheid beperkt door de eigendom of beperkte zakelijkerechten van derden (over de betekenis van “oudere” rechten, zie de bespreking in het begin vanAfdeling C.).

Het kan om een verloren of gestolen zaak gaan, of om een zaak waarvan de vervreemder slechts detentor was

(bewaarnemer e.d.m.). Het kan ook zijn dat de vervreemder slechts beperkt eigenaar was: de naakte eigenaar mag

over het goed maar onder last van het vruchtgebruik beschikken, de eigenaar van een gehypothekeerd goed

slechts onder last van de hypotheek388 (het kan ook een wettelijke hypotheek zijn, enz.), de koper onder

eigendomsvoorbehoud slechts onder last van eigendomsvoorbehoud, e.d.m. (vgl. over de numerus clausus van

zakelijke rechten hoger nr. en verder nr. ). Het kan gaan om een dubbele verrichting betreffende hetzelfde goed

(dubbele verkoop, schenking of inbreng, verkoop na inpandgeving, dubbele exklusieve licentie, e.d.m.). Het kan

ook zijn dat het goed vervreemd wordt door iemand die het zelf had verkregen op grond van een titel die achteraf

met terugwerkende kracht werd vernietigd, ontbonden, aan naasting of inkorting onderworpen, e.d.m389

(resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis).

Uit de laatste reeks voorbeelden blijkt met name dat wat tussen partijen een titelgebrek vormt, t.a.v. derden een

probleem van beschikkings(on)bevoegdheid is. Het kan zijn dat de persoon die erfgenaam werd geacht maar een

gedeeltelijke of schijnbare erfgenaam blijkt te zijn, wanneer achteraf een bijkomende of echte erfgenaam opduikt.

Wanneer de ontbinding, herroeping e.d.m. geen terugwerkende kracht heeft (bv. herroepingwegens ondankbaarheid, art. 958 BW), dan wordt de eigenaar maar beschikkingsonbevoegd ophet ogenblik waarop deze herroeping ingaat, d.i. de instelling van de eis390. Derden te goeder

388 Vgl. art. 109 Hyp.W.389 Deze gevallen gelden enkel in een causaal stelsel van overdracht, niet in een abstract stelsel.390 Voor het onderscheid tussen het tijdstip waarop de ontbinding, herroeping, enz. ingaat en het tijdstip totwaar ze mogelijks terugwerkt, zie mijn bijdrage “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbindingvan wederkerige overeenkomsten", TBBR 1991, p. 101 v.

Page 225: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 528 -

trouw worden dan tegen deze beschikkingsonbevoegdheid beschermd zolang de herroependepartij de wettelijk voorgeschreven publiciteit niet heeft vervuld (meer bepaald art. 3 Hyp.W.,zie verder).

b) Omvang van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met eenbeperkt zakelijk recht.

i) Algemeen.

In hoeverre de eigenaar van een met een zakelijk recht bezwaard goed onbevoegd is om tebeschikken over het goed, wordt bepaald door de specifieke regels voor elk van die beperktezakelijke rechten.

Zakelijke of zakelijk werkende rechten van derden sluiten natuurlijk niet uit dat binnen degrenzen van het aldus belaste recht daarover wordt beschikt. Zo bv. mag de naakte eigenaarniet de volle eigendom, maar wel de naakte eigendom in pand geven. Zo bv. mag de pand-gever geen pandrecht in eerste orde meer verlenen, maar wel nog één in tweede orde (zoals bv.bij registerpandrechten, zoals het pand op een handelszaak of landbouwvoorrecht). Zo kunnenmeerdere niet-uitsluitende licenties op hetzelfde intellectuele recht verstrekt worden, of eensublicentie door een licentiehouder.

In sommige gevallen wordt de beschikkingsonbevoegdheid nog minder beperkt. We hebbenhet hier meer bepaald over die beschikkingen die de eigenaar ook zonder de instemming vande beperkt gerechtigde (bv. de pandhoudende of hypothecaire schuldeiser) mag verrichten;beschikkingen met machtiging van die schuldeiser komen verder aan bod (nr.).

Wanneer er ingevolge de hieronder besproken regels geen beschikkingsonbevoegdheid is, ishet niet nodig dat de verderop besproken vereisten voor derdenbescherming (publicatie engoede trouw) door de derde-verkrijger worden vervuld.

ii) Uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard meteen zekerheidsrecht (pand, hypotheek) of de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud.

Deze uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid vinden we voornamelijk ten gunste van deeigenaar van een met pand of hypotheek bezwaard goed, de verkrijger ondereigendomsvoorbehoud, die in een aantal gevallen het goed of bepaalde bestanddelen ervanmogen vervreemden. De rechtvaardiging hiervan hangt samen met het feit dat een dergelijkebeschikking zal gepaard gaan met zakelijke subrogatie van de pand- of hypotheekhouder in

Page 226: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 529 -

een zekerheidsrecht op de ten gevolge van die beschikking door de eigenaar verkregengoederen. Dit is niet verwonderlijk; zekerheidsrechten zijn het domein bij uitstek van dezakelijke subrogatie, vermits het zekerheidsrecht precies veeleer betrekking heeft op de waardevan de zaak dan op de zaak zelf (d.i. het genot ervan)391.

Ingevolge hiervan worden bv. de volgende vervreemdingen of bezwaringen van een verpandof gehypothekeerd goed aanvaard:- Ondanks hypotheek op de grond, de verkoop van de gewone kappingen van schaarhout envan hoogstammig hout (art. 45, 3 HypW), doch met zakelijke subrogatie van dehypotheekhouder in het recht op de niet betaalde prijs;- Ondanks het voorrecht / pandrecht van de verhuurder op goederen die het verhuurde pandstofferen, de vervreemding ervan door de huurder van het pand, mits ze in voldoende mateworden vervangen392.

In een aantal andere gevallen bestaat er twijfel over of dergelijke bevoegdheid enkel speeltwanneer ze jegens de pand- of hypotheekhouder is bedongen, dan wel of dergelijk beding alseen stilzwijgend beding moet worden beschouwd. Het betreft bv. de volgende.

aa) Bevoegdheid van de handelaar wiens handelszaak in pand is gegeven.

Daarbij rijst wel de vraag of de pandhouder niet impliciet - en behoudens strijdig uitdrukkelijkverbod - de bevoegdheid behoudt om de uit hun aard vlottende bestanddelen van dehandelszaak, en met name de voorraden en schuldvorderingen, te vervreemden "in de normalehandel" (“in the ordinary course of business”)

1° Het recht van de handelaar wiens handelszaak in pand is gegeven om voorraden die onderhet pand vallen onverpand te vervreemden onder bezwarende titel mits zij vervangen wordendoor andere zaken,393 of de pandhouder gesubrogeerd wordt in de schuldvordering op dekoper. Doorgaans wordt aanvaard dat de pandgever die voorraden kan vervreemden “in thenormal course of business”.

Allicht moet een dergelijke impliciete toestemming worden aanvaard, zij het met datvoorbehoud dat de schuldenaar in ruil wel de vordering op de prijs in pand geeft aan depandhouder (overigens zal bij de inpandgeving van een handelszaak in de praktijk bijna altijdwel bedongen zijn dat de inpandgeving ook de schuldvorderingen betreft). Indien het

391 Vandaar een zekere gelijkenis met de equitable interests in het Anglo-Amerikaanse recht, die ook geenrecht op de zaak zelf verschaffen, maar op de vermogenswaarde ervan.392 Zo o.m. kh. Brussel 23 februari 1988, TBH 1118 n. J. CAEYMAEX; R. PARIJS, "De verhuurder: eenbevoorrecht schuldeiser", TBH 1989, (748)759.393 Zie uitvoeriger over dit vervreemdingsrecht W.H.M. REEHUIS, Stille verpanding, pr. Groningen 1987,Gouda Quint Arnhem, nr. 78-83.

Page 227: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 530 -

pandrecht ook de schuldvorderingen omvat, dan heeft de pandhouder meestal zelfs voordeelbij de verkoop van de goederen (op de voorraden is hij maar voor 50 % bevoorrecht, op deprijsvordering voor 100 %).

Betwist is of een eventueel stilzwijgend beding zo ver kan gaan dat de pandgever, in afwijkingvan de beginselen, niet alleen het recht heeft zijn voorraden te te vervreemden onderbezwarende titel, maar ook om ze te verpanden - door middel van een vuistpand (of eenvariante daarvan zoals de warrant) - met voorrang op het oudere pand op handelszaak indiendaarmee nieuwe kredieten verkregen worden394. In zoverre er zakelijke subrogatie plaatsvindt,is dat een argument in de richting van zo’n stilzwijgend beding, met name voor wat betreftvervangbare goederen. Maar doorgaans wordt aangenomen dat een bevoegdheid tot verkoopvan de voorraden nog geen bevoegdheid impliceert tot verdere verpanding van die voorraden(vgl. hieronder het conflict met een latere warrantage)395.

2° Het recht van de handelaar wiens handelszaak in pand is gegeven om te beschikken over deschuldvorderingen die in dat pand zijn begrepen. De rechtspraak aanvaardt in beginsel wel datde handelaar deze schuldvorderingen mag overdragen (o.a. argument a contrario uit het feitdat een revindicatie door art. 11 II W. inpandgeving handelszaak enkel is voorzien voor“grondstoffen, materieel en gereedschappen”396 en dus niet geldt voor onlichamelijkebestanddelen zoals schuldvorderingen397). Dit zou anderzijds niet gelden voor eeninpandgeving (of daarmee gelijk te stellen zekerheidscessie), ten gevolge van de m.i. onjuiste,minstens irrelevante redenering dat ze door een inpandgeving niet uit de handelszaakverdwijnen (de redenering is onjuist omdat goederen door een inpandgeving natuurlijk enkelnog met pandrecht bezwaar, dus in de vorm van een naakte eigendom, in het vermogen zitten).

bb) Bevoegdheid van de koper onder eigendomsvoorbehoud

Het kan zijn dat de koper onder eigendomsvoorbehoud (e.d.m.) toch de bevoegdheid heeft omde gekochte zaak verder te vervreemden onder bezwarende titel tegen subrogatie van devoorbehoudseigenaar in de schuldvordering op de prijs of cessie van die vordering..

394 In die zin F. 't KINT, "Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le porteur dewarrant", J.T., 1992, (49) 51 nr. 8-11. Dit lijkt ontkend te worden door Cass. 19-11-1992, o.m. in R.W.,1992-93, 1021 n. G. van HAEGENBORGH, R.C.J.B., 1994, 27 n. M. van QUICKENBORNE. Zie echtermijn bespreking van dit arrest in R. Cass., 1993, (15) 17 nr. 3 b. De pandhouder op vuistpand of warrant zalnatuurlijk wel voorrang hebben indien de pandhouder op handelszaak daarmee heeft ingestemd.395 Impliciet in Cass. 19 november 1992, R W 1992-1993, 1021 noot “Over de samenloop tussen depandhoudende schuldeiser van de handelszaak en de houder van een warrant” = Recente Cass., noot M.E.STORME, “De warrant RIP”. Contra: F. ’t KINT, “Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce etle porteur du warrant”, JT 1992, 49 v.396 Bv. Hof Antwerpen 2-12-1996, RW 1998-99, 298.397 Cass. 21-10-1999, RW 2000-2001, 341.

Page 228: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 531 -

Is de koper onder eigendomsvoorbehoud beschikkingsbevoegd, omdat hij toestemming heeftvan de voorbehoudseigenaar, dan wordt de opvolgende koper K2 eigenaar van de zaak, ookindien hij het bezit nog niet heeft verkregen. De verkoper heeft geen volgrecht op de zaak zelfen het eigendomsvoorbehoud daarop gaat dus teniet.

Indien K1 die bevoegdheid heeft gekregen, zal dat omzeggens altijd onder bepaaldevoorwaarden zijn, zoals:- enkel verkoop tegen een normale prijs (dus normalerwijze geen inpandgeving);- allicht onder voorwaarde dat de prijsvordering van K1 op K2 door cessie of inpandgeving398

aan de verkoper toekomt. Ook hier spreekt men van een "verlengd eigendomsvoorbehoud",namelijk door “verticale” uitbreiding of verlenging in de prijsvordering. Of de verkoper dierechtstreeks mag innen bij K2 , hangt af van wat tussen verkoper en K1 is overeengekomen(vaak wordt bedongen dat de verkoper maar mag gaan innen bij K2 als K1 in gebreke is, nieteerder).

cc) Bevoegdheid van de eigenaar van een in pand gegeven schuldvordering

Een vergelijkbare vraag (maar strikt genomen geen vraag van beschikkingsbevoegdheid, maarvan inningsbevoegdheid) is onder welke voorwaarden de eigenaar van een verpande vorderingdeze alsnog mag innen.

aaa) Uitwerking voor de kennisgeving

Zolang de inpandgeving van de vordering niet ter kennis is gebracht van de schuldenaar ervan, noch door hem is

erkend, mag hij geen rekening houden met de inpandgeving. Een eerdere betaling aan de pandgever (en alleen aan

de pandgever) is bevrijdend, mits hij te goeder trouw is (vgl. hoger bij cessie). Door deze betaling dooft de

schuldvordering uit en gaat het pandrecht teniet.

Tot aan de kennisgeving of erkenning kan de te goeder trouw zijnde schuldenaar de schuldvordering ook doen

tenietgaan door verrekening (schuldvergelijking) van een tegenvordering met de gecedeerde vordering.

Of de pandgever volgens zijn verhouding met de pandhouder de schuldvordering ook nog mag innen, is een

andere vraag; het antwoord hangt af van de uitleg van de zekerheidsovereenkomst tussen hen; vaak zal de

pandgever krachtens die overeenkomst de in pand gegeven schuldvorderingen nog mogen innen, mits de betaling

gebeurt op een rekening van de pandgever bij de pandhoudende bank.

bbb) Na de kennisgeving; inningsbevoegdheid.

398 Een bijzonder geval van inpandgeving is wanneer K1 een wisselbrief trekt op K2 ten gunste van de verkoper(of nadien geëndosseerd aan verkoper).

Page 229: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 532 -

Een belangrijke praktische vraag is wie vanaf de kennisgeving de vordering mag innen bij de schuldenaar ervan.

Na de kennisgeving kan de schuldenaar van de schuldvordering in ieder geval niet meer bevrijdend betalen aan de

pandgever alleen, tenzij deze daartoe volmacht heeft gekregen van de pandhouder. Omgekeerd kan de

pandhouder de schuldvordering in beginsel niet executeren zolang er geen wanprestatie is van zijn schuldenaar.

Het is echter mogelijk dat de in pand gegeven schuldvordering opeisbaar wordt zonder dat er reeds sprake is van

wanprestatie van de schuldenaar van de pandhouder.

Bij een burgerlijk pand mag de pandhouder volgens art. 2081 BW de interest innen (mist toerekening op de

schuld). Voor de inning van het kapitaal dienen pandgever en pandhouder in beginsel over de wijze van inning

een overeenkomst te sluiten (dit is niet in strijd met art. 2078 BW)399. Indien er geen overeenkomst is tussen

beide, kan de meest gerede partij zich tot de rechter wenden met het oog op het treffen van de nodige maatregelen

en dient het bedrag intussen te worden geblokkeerd (geconsigneerd).

Bij een handelspand is de pandhouder volgens Art. 3 Handelspandwet bevoegd om op de vervaldagen zowel de

interesten, dividenden als kapitalen van de in pand gegeven schuldvordering te innen en deze aan te rekenen op de

eigen schuldvordering400.

Bij inpandgeving van financiële instrumenten en rekeningtegoeden kan de pandhouder over het pand beschikken

(zie de bespreking verder), behoudens de uitzonderingen in de wetten op de consumentenbescherming (zie

hieronder).

De inningsbevoegdheid blijft ook bestaan na faillissement en andere vormen van samenloop, aangezien het geen

vorm van executie is401.

Zij houdt slechts op wanneer het pandrecht zelf eindigt (i.h.b. door het tenietgaan van de verzekerde

schuldvordering); tot dan kan de pandhouder zich verzetten tegen inning door de pandgever402.

In sommige gevallen wordt de inningsbevoegdheid door de wet juist beperkt, en is een “blokkering” van de

schuldvordering de regel, meer bepaald bij een aantal wettelijk gereglementeerde borgsommen (Fr.

cautionnement en numéraire):

- de geblokkeerde huurwaarborg (art. 10 Woninghuurwet)403;

399 In die zin o.m. DE PAGE, Traité VI nr. 1086, 1° p. 1109; F. 't KINT, Sûretés (2004) nr. 285; DIRIX,Overzicht TPR 1998, 558-559, nr. 75; -, "Overzicht", TPR 2004, nr. 110; Rb. Gent 1 december 1999, RW 2000-2001, 487, TGR 2001, 27.400 Zie onder meer Hof Antwerpen 14 december 1998, RW 1998-99, 1331, goedkeurend besproken door M.GREGOIRE, “Le gage sur créances”, in Bancaire en Financiële zekerheden, Cahiers AEDBF/EVBFR, Brussel,2004 (37), 48-49.401 Kh. Antwerpen 26 februari 1998, RW 1998-99, 1150; Kh. Brugge, 2 juni 1999, TWVR 2000, 128: tenzij ookandere schuldeisers zakelijke rechten op de vordering hebben (dan moet een rangregeling worden opgemaakt).402 Men kan dit desgewenst afleiden uit art. 2082 lid 1 BW, dat ook voor pand op schuldvorderingen geldt.403 Dat bepaalt: “Indien de huurder, ongeacht de in artikel 1752 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde zekerheid,

Page 230: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 533 -

- het deposito tot waarborg van een consumentenkrediet (art. 53 WCK404);

- de borgsom geblokkeerd overeenkomstig de Wet Koop toekomstige woningen (Wet-Breyne 9 juli 1971);

- de borgsom ingehouden bij werknemer die gelden van hun werkgever beheren (gereglementeerd door CAO nr.

41 van de Nationale Arbeidsraad).

Ongeacht wie de vordering mag innen, de schuldenaar ervan behoudt in beginsel wel alle excepties uit de

dekkingsverhouding (interne verhouding tussen de schuldenaar van de bezwaarde vordering en diens

oorspronkelijke schuldeiser) ontstaan voor de kennisgeving of erkenning. Zo kan hij een exceptie van

schuldvergelijking met een schuld van de pandgever maar inroepen indien aan alle voorwaarden voor die

schuldvergelijking was voldaan op het tijdstip van de kennisgeving/erkening (vgl. hoger bij cessie).

Hij heeft ook de excepties uit de dekkingsverhouding, ontstaan na de kennisgeving of erkenning, voor zover ze

gelden jegens de inningsbevoegde.

***

NB. In zoverre de bevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een zakelijk recht niet reeds uit dewettelijke bevoegdheidsverdeling voortvloeit, maar op een machtiging berust van de beperkt gerechtigde, geldthiervoor wat verderop wordt uitgewerkt: deze machtiging heeft geen “zakelijke werking” en doet dus geenafbreuk aan de beschikkingsonbevoegdheid van de beperkt gerechtigde zelf. Ook is ze herroepelijk, minstens inbepaalde gevallen.

ter nakoming van zijn verbintenissen een waarborg stelt die bestaat in een som geld, mag deze een bedrag gelijkaan drie maanden huur niet overtreffen. Deze waarborg moet bij een financiële instelling op een geïndividualiseerde rekening op naam van de huurderworden geplaatst; de interest wordt gekapitaliseerd en de verhuurder verkrijgt een voorrecht op het actief van derekening voor elke schuldvordering voortvloeiend uit de gehele of gedeeltelijke niet-nakoming door de huurdervan zijn verplichtingen. Wanneer de verhuurder in het bezit is van de waarborg en nalaat deze te plaatsen op de wijze bepaald in het lid2, is hij de huurder de gemiddelde marktrente op het bedrag van de waarborg verschuldigd vanaf deoverhandiging ervan. Deze intrest wordt gekapitaliseerd. Vanaf de dag waarop de huurder de verhuurder aanmaant de verplichting nate komen die hem bij het lid 2 wordt opgelegd, zijn evenwel de wettelijke intresten op het bedrag van dewaarborg verschuldigd. Over de waarborgrekening, zowel wat de hoofdsom als de interesten betreft, mag niet worden beschikt ten batevan de ene of de andere partij, dan op voorlegging of van een schriftelijk akkoord, opgemaakt ten vroegste nabeëindiging van de huurovereenkomst, of van een afschrift van een rechterlijke beslissing. Die beslissing isuitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande verzet of beroep en zonder borgtocht, noch kantonnement.”404 "Indien de verhuurder vanwege de consument een zakelijke zekerheid vraagt, kan deze niet worden gestelddan bij wege van een deposito tot zekerheid in de vorm van een termijnrekening, daartoe op naam van deconsument geopend bij een kredietinstelling.De interest opgebracht door het aldus in deposito gegeven bedrag wordt gekapitaliseerd. De verhuurder heeft eenbijzonder voorrecht op het saldo van de in het lid 1 bedoelde rekening, voor elke schuldvordering wegens niet-nakoming van de financieringshuurovereenkomst.Over het saldo kan niet worden beschikt dan op grond van een beslissing van de rechter of van een schriftelijkakkoord gesloten na wanprestatie of na uitvoering van de overeenkomst. Die beslissing is uitvoerbaar bijvoorraad, niettegenstaande verzet of hoger beroep en zonder borgtocht noch kantonnement.”

Page 231: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 534 -

iii) Ondeelbaarheid van de bezwaring met een beperkt zakelijk recht.

Opgemerkt kan worden dat de eigenaar van een bezwaard goed wel de bevoegdheid behoudtom het goed op te splitsen in afzonderlijke goederen en deze afzonderlijk te vervreemden,doch het erfpacht-, hypotheek- of pandrecht “ondeelbaar” op het geheel blijft rusten (zie art. 10Erfpachtwet c.q. 2083 lid 1 BW voor pand en 41 Hyp.W.)

c) Bevoegdheid van de beperkt zakelijk gerechtigde ten aanzien van het goed zelf

Omgekeerd heeft de beperkt gerechtigde krachtens de wettelijke regels betreffende dat beperktrecht ook bepaalde bevoegdheden ten aanzien van het goed. Ook hier bespreken we enkel dewettelijke bevoegdheden. Een conventionele uitbreiding van bevoegdheid door machtigingkomt verderop ter sprake. De vraag of partijen, in plaats van een machtiging te geven, ook dezakenrechtelijke bevoegdheidsverdeling tussen eigenaar en beperkt zakelijk gerechtigde zelfbij overeenkomst tussen hen kunnen wijzigen, werd hoger reeds besproken in samenhang metde numerus clausus.

i) Bevoegdheid van de beperkt gerechtigde bij zekerheidsrechten

Omgekeerd verleent het pand- en hypotheekrecht in beginsel de bevoegdheid om onder naderevoorwaarden het bezwaarde goed te doen verkopen of het zich te laten toewijzen, zij het dat ditin beginsel met tussenkomst van de rechter en/of via een bewindvoerder en volgens wettelijkerechtspleging zal moeten gebeuren. Verder heeft de pandhouder van schuldvorderingen debevoegdheid deze te innen (art. 3 Handelspandwet, bij burgerlijk pand mogelijk krachtens eenbijzonder beding), maar niet om er over te beschikken. Zo b.v. kan hij geen gedeeltelijkekwijtschelding toestaan, noch de schuldvordering overdragen krachtens een (executoriale) ver-koop e.d.

ii) Bevoegdheid van de beperkt gerechtigde bij genotsrechten

Regels inzake de bevoegdheid van beperkt gerechtigden bij genotsrechten vinden we in art.582 v. BW voor het vruchtgebruik, art. 630 v. BW voor het recht van gebruik en bewoning,art. 3 en 6 Erfpachtwet, art. 2 Opstalwet en dergelijke meer.

Bij vruchtgebruik op schuldvorderingen is de vruchtgebruiker bevoegd het kapitaal te innen endus de naakte eigendom van de vordering teniet te laten gaan; het vruchtgebruik wordtomgezet in een quasi-vruchtgebruik en er ontstaat een verplichting om gelijkaardige goederente leveren op het einde van het vruchtgebruik405.

405 DERINE, VANNESTE & VANDENBERGHE, Zakenrecht II A, nr. 876 A; Hof Brussel 21-10-1998,R.W. 1999-2000, 645.

Page 232: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 535 -

Volgens de rechtspraak van het Franse Hof van cassatie gaat het bij vruchtgebruik van eeneffectenportefeuille om een feitelijke algemeenheid van goederen waarbij de vruchtgebruikerbevoegd is om over de afzonderlijke bestanddelen te beschikken mits wederbelegging (en duszakelijke subrogatie), d.w.z. bevoegd is tot een normaal beheer406.

d) Zijn voorrechten oudere zakelijke rechten die de beschikkingsbevoegdheid beperken ?

i) Algemene voorrechten.

Algemene voorrechten zijn een mechanisme waardoor een schuldvordering (of een categorieschuldvorderingen) op het hele vermogen van de schuldenaar (of een abstract deel van hetvermogen of een abstracte categorie, zoals bv. alle roerende goederen) voorrang verkrijgtboven de andere op dat vermogen verhaalbare schuldvorderingen, althans op het vermogen datoverblijft nadat de echte zakelijke rechten zijn uitgeoefend en de boedelschulden zijn betaald.Zij geven dus geen voorrang op alle vermogensbestanddelen afzonderlijk, maar wel op hetsemi-bruto vermogen (dat wat overblijft nadat de zakelijke rechten op bepaalde goederen zijnvoldaan). Zij hebben dus geen specifiek voorwerp, noch volgrecht. Hoewel het zakelijkezekerheden zijn, zijn het geen zakelijke rechten in enge zin. Ze betreffen in beginsel slechts deverhouding tussen de schuldeisers onderling. Zolang er geen samenloop is ontstaan,verschaffen zij de algemeen bevoorrechte schuldeiser geen enkel recht noch bevoegdheid, enbij een samenloop dient deze het bewind van de bewindvoerder te ondergaan407.

De beschikkingsbevoegdheid wordt daarom ook niét beperkt door algemene voorrechten. Eerstdoor een beslag of samenloop wordt de schuldenaar beschikkingsonbevoegd en wordt dealgemeen bevoorrechte schuldvordering “verzakelijkt”.

ii) Bijzondere voorrechten

Wat de bijzondere voorrechten betreft, moet er een onderscheid worden gemaakt.

Sommige bijzondere voorrechten zijn eigenlijk niets anders dan pandrechten (bij roerendevoorrechten zoals het landbouwvoorrecht en dat van de verkoper, de verhuurder, devervoerder, de hotelhouder, de commissionair, het slachtoffer van een ongeval(aansprakelijkheidsverzekering vervoerder, 20, 9° Hyp.W.) of hypotheekrechten (bijonroerende voorrechten zoals die van de verkoper, schenker, e.d.). Deze voorrechtenverschaffen immers in beginsel een volgrecht (minstens ten aanzien van derden niet te goedertrouw) - zij het dat de precieze modaliteiten nogal uiteenlopen -, alsmede de mogelijkheid van

406 Zie Cass. Fr. 1re civ., 12-11-1998, D. 1999 nr. 40 n. D. FIORINA, ook besproken door D. DEMAREZin ERPL 2001.407 Vgl. DIRIX & DECORTE nr. 228.

Page 233: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 536 -

zakelijke subrogatie van de schuldeiser in goederen die in de plaats komen van het goedwaarop de schuldvordering bevoorrecht was408. Het volgrecht is niet altijd even sterk: zowordt het volgrecht van de pandhouder op handelszaak beperkt door art. 11 Wet Inpandgevinghandelszaa, en wordt het uitgesloten bij onlichamelijke geoderen; zo verschaft het voorrechtvan de onbetaalde verkoper geen volgrecht (terwijl een beding van eigendomsvoorbehoud ditin beginsel wel doet).

Bij de andere voorrechten treedt de beschikkingsonbevoegdheid eerst in bij beslag ofsamenloop.

e) Scheppen eigendom onder opschortende voorwaarde of termijn en ontbindendevoorwaarden beschikkingsonbevoegdheid ?

i) Algemeen

Zoals hoger (Deel I.) reeds besproken is in het stelsel van ons zakenrecht de eigendom onder opschortende

voorwaarde geen zakelijk recht409 (anders is het bv. in een aantal gevallen het Duitse recht, waar het om het als

zakelijk erkende “Anwartschaftsrecht” gaat). Het gevolg daarvan is dat de persoon die zijn eigendom verliest

door de vervulling van zo’n voorwaarde (pendente conditione) intussen volledig beschikkingsbevoegd blijft, ook

al heeft hij een verplichting om niet te beschikken. Zo bv. schept het verbod om na een contractuele erfstelling

onder levenden no om niet over de goederen te beschikken, geen beschikkingsonbevoegdheid, las is de

overtreding ervan wel wanprestatie.

Wel kan het zijn dat de eigenaar onder opschortende voorwaarde intussen reeds een ander zakelijk recht heeft op

het goed, of reeds de naakte eigenaar is. Vergelijkbaar hiermee zijn ook de (zeldzame) gevallen van

begunstigingsbewind, die verderop ter sprake komen.

Doch ook enkele andere schakeringen moeten worden gemaakt. In bepaalde gevallen, die reeds her en der ter

sprake kwamen, zou men namelijk toch een soort zakelijk recht kunnen erkennen, een soort Anwartschaftsrecht

dus.

Dit is één van de mogelijke ontledingen van de rechtstoestand van de bijzondere legataris (zie hoger).

Het is ook een mogelijke ontleding van de rechtstoestand van de koper onder eigendomsvoorbehoud, zij het dat

het hier m.i. niét om een Anwartschaftsrecht gaat, maar veeleer om een met pand bezwaard eigendomsrecht. Of

de koper onder eigendomsvoorbehoud een zakelijk recht heeft op het goed is van belang om te weten of zijn

408 Een voorbeeld van zakelijke subrogatie ten gunste van de verhuurder, met name in de schuldvorderingop de koopprijs van de stofferende goederen waarop hij bevoorrecht was: Hof Antwerpen 28-4-1997, RW1997-98, 678.409 DE PAGE, Traité, IV 326 en 328; POTHIER, Vente nr. 387. In andere zin bv. LAURENT, Principes,XXIV nr. 392 e.v.; KLUYSKENS, De contracten, nr. 150 in fine.

Page 234: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 537 -

positie faillissemenstbestendig is (konkursfest, meer bepaald of ze bestand is tegen het faillissement van de

tussentijdse eigenaar). Indien dit zo is, kan de eigenaar bv. ook niet de volle eigendom van de goederen

overdragen aan een derde410, en ondergaat deze derde dan ook de eigendomsoverdracht die intreedt bij de

vervulling van de voorwaarde (nl. betaling van de schuld). Het praktisch belang van de vraag wordt wel beperkt

doordat de eigenaar onder opschortende voorwaarde in zo’n geval normaal over een retentierecht op het goed

beschikt, maar daarom is de vraag nog niet zonder belang.

M.i. kent ons recht hier echter geen “eigendom onder voorwaarde” (overeenstemmend met het Duitse

Anwartschaftsrecht) als een afzonderlijk zakelijk recht en komt men tot een veel juistere kwalificatie van de

werkelijke rechtspositie van de koper onder eigendomsvoorbehoud door te stellen dat deze wel degelijk het

eigendomsrecht heeft, zij het onder opschortende voorwaarde en bezwaard met een (“bezitloos”) pandrecht. Deze

opvatting werd hoger reeds verdedigd. De verkoper heeft in deze visie een bezitloos pandrecht en een

ontbindingsrecht met zakelijke werking (dat evenwel beperkt is in geval van samenloop: éénmaal de goederen uit

handen zijn gegeven vervalt het ontbindingsrecht bij samenloop indien het niet voordien is uitgeoefend, met

uitzondering van het reclamerecht van art. 20, 5°, lid 6 Hyp.W. gedurende 8 dagen).

Een Anwartschaftsrecht dat de beschikkingsbevoegdheid daarentegen niét beperkt vinden we bij certifikatie van

vennootschapseffecten: hoewel de certifikaathouder de certifikaten kan omzetten in de gecertificeerde effecten bij

wanprestatie van de eigenaar daarvan, is deze laatste tot aan de omzetting bevoegd om over de effecten te

beschikken (behoudens de mogelijke werking van de ontbinding).

De verkrijger onder opschortende voorwaarde wordt meer in het algemeen wel beschermd wanneer het recht van

de andere partij verkregen is op grond van een titel onder ontbindende voorwaarde, zoals bv. in

tontinebedingen411. Dergelijke ontbindende voorwaarde heeft immers wel zakelijke werking en maakt de

eigenaar onbevoegd om “onvoorwaardelijk” te beschikken over de goederen. Door de ontbinding van de titel voor

de overdracht keert de eigendom immers in beginsel van rechtswege terug naar de vorige eigenaar, en maakt dit

dat de verkrijger onder ontbindende voorwaarde achteraf gezien nooit eigenaar is geweest en dus ook niet

bevoegd over de goederen te beschikken.

Hetzelfde geldt niet bij de aanwasovereenkomst, waarbij geen ontbindende voorwaarde speelt. Bij een

aanwasovereenkomst tussen mede-eigenaars is elke mede-eigenaar eigenaar van zijn deel; van het andere deel

wordt hij eigenaar onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de andere. Intussen heeft hij op dat

andere deel evenwel geen zakelijk recht, maar enkel een schuldvordering.

Toch blijft de vraag of de vervreemder die reeds geleverd heeft bij voorbaat, en geen enkele handeling meer moet

verrichten opdat de eigendom zou overgaan, deze overdracht nog kan tegenhouden door nogmaals over het goed

410 Voor zover men aanvaardt dat eigendomsvoorbehoud een afhankelijk recht is, kan dit maar wordenovergedragen tegelijk met de schuldvordering tot zekerheid waarvan ze strekt.411 Buiten dit geval (ontbindende voorwaarde in de vorige titel) lijken tontinebedingen, alsmede alleaanwasbedingen, dan ook geen zakelijke werking te hebben, d.i. maken zij de tussentijdse eigenaar nietbeschikkingsonbevoegd.

Page 235: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 538 -

te beschikken. Is het misschien toch niet zo dat de vervreemder die geleverd heeft, reeds beschikkingsonbevoegd

is, al gaat de eigendom pas later over ? Dat zou wel betekenen dat de verkrijger in spe toch een soort zakelijk

werkend recht heeft, zoals het Duitse Anwartschaftsrecht.

ii) Bijzonder geval: overdracht van toekomstige vorderingen

Bij overdracht of inpandgeving van toekomstige vorderingen rijst de meer bijzondere vraag of de overdrager nog

over de vordering kan beschikken in die zin, dat hij er afstand van kan doen. Die bevoegdheid blijft inderdaad

bestaan. De verkrijging van – rechten op - een toekomstige vordering blijft dus zee aleatoir.

Verder bestaan er bij toekomstige vorderingen bestaan er de facto soms soortgelijke situaties als bij tontine: de

eigendom van een toekomstige vordering kan nog niet overgaan zolang ze niet bestaat, doch het is wel mogelijk

dat er een bestaand recht is om zo’n vordering te verkrijgen (een optie bv.), dat als dusdanig kan worden

overgedragen.

2° Beslag en vergelijkbare beperkingen met zakelijke werking; vereffeningsbewind.

a) Opsomming.

Beschikkingsonbevoegdheid is vervolgens ook het gevolg van elke vorm van beslag,daaronder begrepen alle vormen van samenloop (maar ook de bewarende beslagen, waarbijgeen samenloop ontstaat) of vereffeningsbewind412 (telkens wanneer een bepaald vermogenwordt afgezonderd met het oog op vereffening). Niet elk beslag leidt tot samenloop, maar elkesamenloop is gelijk te stellen met een beslag in ruime zin (zoals hoger betoogd kan men hetrecht dat de schuldeisers verkrijgen in geval van samenloop een collectief pandrecht noemen).Verder schept ook een beslag dat niet tot samenloop leidt, ook beschikkingsonbevoegdheid tengunste van de beslaglegger.

Het betreft meer bepaald de bijzondere bewarende en uitvoerende beslagen (waaronder ookbijzondere gevallen zoals het beperkingsfonds geregeld door het LLMC-Verdrag413),inbegrepen het strafrechtelijk bewarend beslag414. Deze beslagen hebben een specifiekevoorwerp en strekken zich niet uit over goederen die later zouden worden verworven.

Het betreft ook de “algemene beslagen” zoals het faillissement, de vereffening van een rechts-

412 Zie W. van GERVEN, Bewindsbevoegdheid, Bruylant 1962, p. 60 e.v.; R. de CORTE, "Samenloop vanpreferente aanspraken", TPR, 1983, (213) 216 nr. 6 e.v.413 Het betreft het fonds ter beperking van de aansprakelijkheid van de scheepseigenaar inzakezeevorderingen, geregeld door het desbetreffende Verdrag van Londen 19 november 1976, waarvan devorming in België geregeld wordt door art. 48 Scheepvaartwet, en dat de opvolger is van de vroegere"bodemerij" (fortune de mer).414 Zie art. 35 en 35 bis W.Sv., zoals gewijzigd bij Wet van 20-5-1997.

Page 236: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 539 -

persoon, e.a. (voor een uitgebreide lijst, zie hoger Deel I ....). Zij treffen in beginsel het helebeslagbare vermogen (“boedel”). Aangezien het vermogen een dynamisch geheel is, strekkendeze beslagen zich in beginsel ook uit over toekomstige goederen die dit vermogen verwerft.Minstens voor een aantal gevallen van samenloop wordt dit – en daarmee ook de “vlottendeaard” van het collectief pandrecht - in de wet verduidelijkt. Zo omvat de boedel in beginselalle bestaande beslagbare goederen (alsmede de goederen die tijdens de staat van faillissementc.q. gerechtelijk akkoord c.q. de uitvoering van de collectieve aanzuiveringsregeling c.q. devereffening van de rechtspersoon worden verkregen (zie art. 16 Faill.W. 1997; art. 13 Wetgerechtelijk Akkoord e.d.).

Gelijk te stellen met een (bewarend) beslag - en dus beschikkingsonbevoegdheid scheppend -is ook het vervreemdingsverbod opgelegd krachtens art. 223, lid 3 BW (dat aan overschrijvingis onderworpen). Hetzelfde geldt wellicht ook voor soortgelijke vervreemdingsverboden opgrond van andere wetsbepalingen. Een soortgelijke beschikkingsonbevoegdheid vloeit ookvoort uit de dagvaarding tot naasting van aandelen op grond van art. 190ter Venn.W.

b) Ontstaan.

De specifieke regels voor elk van die gevallen bepalen wanneer precies de beschikkings-onbevoegdheid ontstaat.

Zo ontstaat deze bij faillissement reeds op uur 0 van de dag van het uitspreken ervan (en niet eerst bij de

bekendmaking); bij vrijwillige vereffening vanaf de invereffeningstelling (en niet eerst vanaf de publicatie ervan);

bij uitvoerend onroerend beslag reeds vanaf de overschrijving van het bevel - art. 1577 Ger.W.; bij bewarend

onroerend beslag vanaf de overschrijving van het beslag - art. 1444 Ger.W.; bij collectieve schuldenregeling

vanaf de zgn. beschikking van toelaatbaarheid, of juister nog - onder het nieuwe beslagrecht -, vanaf de dag na de

ontvangst in het Centraal Beslagregister van het “bericht van collectieve schuldenregeling” (art. 1675/7 § 6

Ger.W. als gew. W. 29-5-2000, nog niet in werking).

In geval van overlijden hebben de schuldeisers van de overledene in zekere zin altijd een soort collectief

pandrecht op de nalatenschap, aangezien zij tot zes maanden na het openvallen van de nalatenschap een (retro-

actieve) inschrijving kunnen nemen tot boedelscheiding (zie art. 878 B.W. en 39 Hyp.W.).

c) Beschikkingsonbevoegdheid veeleer dan buitenbezitstelling.

Wordt dergelijk bewind aan een derde toevertrouwd, zoals bv. aan de curator in geval van faillissement of van

een onbeheerde nalatenschap, of de notaris of de gerechtsdeurwaarder belast met de executie, of de beheerder van

een onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarde nalatenschap (art. 803bis-804 BW), dan sprak men vroeger

Page 237: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 540 -

doorgaans van buitenbezitstelling. Bij collectieve schuldenregeling (waar bij gebrek aan minnelijke regeling de

boedel te gelde wordt gemaakt door de “schuldbemiddelaar” - zie art. 1675/13 § 1 Ger.W.) spreekt de wet van

“onbeschikbaarheid” (art. 1675/7 Ger.W.). Het ware evenwel juister te spreken van beschikkingsonbevoegdheid

over de goederen die in die boedel vallen (zie bv. art. 16 Faill.W. 1997, waarvan de Franse tekst duidelijker is dan

de Nederlandse), beschikkingsonbevoegdheid die ook geldt in gevallen waarin er geen buitenbezitstelling is en de

“beslagene” zelf bewindvoerder is (zie bv. art. 803 en 806 BW voor de nalatenschap aanvaard onder voorrecht

van boedelbeschrijving; art. 11 W. Gerechtelijk akkoord).

d) Gevolgen; relativiteit beschikkingsonbevoegdheid.

Het is niet zo dat beslag steeds een beschikkingsonbevoegdheid schept ten gunste van alleschuldeisers; voor elke vorm van beslag zijn er bijzondere regels die bepalen in hoeverre deandere schuldeisers dan de beslagleggende mee genieten van dit beslag en de erdoorgeschapen beschikkingsonbevoegdheid. In beginsel genieten alle schuldeisers die zich tijdighebben aangemeld (zie bv. art. 1515 Ger.W.) van beschikkingsonbevoegdheid te hunnengunste. Zolang andere schuldeisers nog geen maatregelen hebben genomen, kan debeslaglegger wel zonder medewerking van andere schuldeisers het beslag opleggen (bv.wanneer hij een vrijwillige betaling, cessie of delegatie bekomt).

Na beslag kan de eigenaar niet meer ten nadele van de in samenloop opkomende schuldeisersbeschikken over de in beslag genomen goederen. Zuiver beschouwelijk kan hij nog beschikkenonder last van het beslag, maar betekenis heeft dit natuurlijk niet meer, tenzij:1. de waarde van het goed groter zou zijn dan de som van de schuldvorderingen van deschuldeisers die in het beslag of bewind aantreden en van de vereffeningskosten;2. of wanneer het beslag niet aan alle schuldeisers ten goede komt (voor de opsommingvan de schuldeisers die krachtens beslag voorrang krijgen op een latere vervreemding ofbezwaring, zie art. 1444 en 1577 Ger.W.)Enkel de bewindvoerder kan bevoegd over de goederen beschikken, en dan nog slechtsvolgens de wettelijke regels van rangregeling en evenredige verdeling.

Beslag schept weliswaar geen voorrecht voor de individuele beslaglegger, en dus geenindividueel zakelijk recht, maar zoals hoger uiteengezet wel een soort gezamenlijk voorrechtof pandrecht voor alle schuldeisers die mee in de samenloop kunnen opkomen. Ook hier is debeschikkingsonbevoegdheid dus het gevolg van een zakelijk werkend recht van één ofmeerdere derden. Deze beschikkingsonbevoegdheid is met name in beginsel dezelfde alsdiegene die het gevolg is van een pandrecht op de goederen.

De beschikkingsonbevoegdheid is niet in alle gevallen even verregaand. Bij collectieve

Page 238: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 541 -

schuldenregeling blijft een “normaal vermogensbeheer” toegelaten, voor zover het geen dadenbetreft die een schuldenaar bevoordelen (uitgezonderd met toestemming van de rechter enbetaling van niet-achterstallig onderhoudsgeld) (art. 1675/7 § 3).

3° Andere vormen van bewind

a) Begunstigingsbewind.

Ons recht kent eigenlijk maar één vorm van begunstigingsbewind, nl. het fideicommissairbewind, waarbij de bewindvoerder eigenaar is, doch de verwachter een beperkt zakelijk rechtheeft op het fideicommissiar vermogen. Dit werd reeds besproken in Deel I.

b) Bewind over de nalatenschap: saisine, executele.

Een zeer bijzonder bewindsrecht is ook de "saisine" over het sterfhuis (de nalatenschap). Desaisine is geen eigendomsrecht, maar een beperkt zakelijk recht dat een tijdelijke bevoegdheidtot voorlopig beheer en tot genot over de goederen inhoudt (vgl. hoger).

Men kan dit een bewindsrecht noemen (de saisine wordt m.i. ten onrechte met bezitsrechtvertaald, omdat dit de indruk geeft dat het iets te maken heeft met bezit in de zin van detegenstelling tussen (eigendoms)recht en bezit). Het werkt ten aanzien van die goederenzakelijk, dus privatief.

Een dergelijk bewindsrecht (saisine) kan ook worden toegekend bij testament aan eentestamentuitvoerder, zij het enkel over roerende goederen en met een hoogstduur van 1 jaar -zie art. 1026 en 1027 BW ("testamentaire executele"). De erfgenamen - zo die er zijn - kunnendit bewind (saisine) steeds ongedaan maken door zekerheidstelling. Dit bewind was door dewetgever bedoeld als een soort vereffeningsbewind, gezien de regel dat roerende goederenwerden verkocht en de legaten met de opbrengst ervan werden uitbetaald (zie in dit verbandart. 1037 BW). Het gaat hier dus bijna meer om een zekerheidsrecht van detestamentuitvoerder dan om een normaal bewindsrecht. Aan deze beperkingen ontsnapt menvoor zover de testator een algemeen legataris kan aanstellen (d.i. bij gebrek aan erfgenamen,dan wel enkel voor het beschikbaar gedeelte): deze verkrijgt de saisine wel zonder dezebeperkingen, ook al gaat het algemeen legaat gepaard met ruime lasten voor de legataris,zodat de algemene legataris economisch gezien een testamentuitvoerder is.

Page 239: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 542 -

4° Regels inzake beschikkingsbevoegdheid die voortvloeien uit de verschillende vormen vanmede-eigendom

a) Beschikkingsbevoegdheid over een onverdeeld goed door de mede-eigenaar.

De beschikkingsbevoegdheid van een mede-eigenaar is in beginsel beperkt tot zijn aandeel inde goederen of de boedel waarvan hij mede-eigenaar is. Deze beschikkingsbevoegdheidvinden we in art. 577-2 § 4 BW (“De mede-eigenaar kan over zijn aandeel beschikken en hetmet zakelijke rechten bezwaren”). De mede-eigenaar is niet bevoegd te beschikken over hetaandeel van de anderen (bij mede-eigendom van afzonderlijke goederen) (zie art. 577-2 § 6BW) dan wel over de afzonderlijke goederen van de boedel (bij mede-eigendom van eengeheel van goederen).

De beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in afzonderlijke goederen van een boedel(geheel van goederen, masse) wordt verder onder 3° en 4° besproken.

Ook bij mede-eigendom rijst de vraag of de mede-eigenaars bij overeenkomst kunnen afwijkenvan de wettelijke beschikkingsbevoegdheid, bv. door elkaar of één van hen bevoegd te makenover de gehele zaak of over afzonderlijke goederen van de boedel te beschikken. Zeker isnatuurlijk dat de mede-eigenaars elkaar volmacht kunnen geven. Ook hier heeft volmacht inbeginsel geen zakelijke werking, en maakt zij dus de andere mede-eigenaars nietbeschikkingsonbevoegd over hun aandeel.

Een zakelijk werkende wijziging van de beschikkingsbevoegdheid is bij mede-eigendomechter wél mogelijk door de goederen onder te brengen in een wettelijk georganizeerdegemeenschap, zoals de huwelijksgemeenschap, de feitelijke vereniging, de maatschap ofeenvoudige vennootschap, enzovoort. In dat geval gelden immers de regels inzakebestuursbevoegdheid voor dat soort gemeenschap. Deze komen verder onder f) en g) tersprake.

b) Gedwongen mede-eigendom.

Bij gedwongen mede-eigendom van gemeenschappelijke gedeelten wordt de beschikkingsbe-voegdheid beperkt door de desbetreffende wetgeving (o.m. bij appartementsmede-eigendomdoor de bestuursbevoegdheid van de vereniging van mede-eigenaars). Men spreekt ook welvan een collectieve erfdienstbaarheid op de gemeenschappelijke gedeelten415.

415 De wetgever werd geïnspireerd door de leer van de “servitude collective” van J. HANSENNE.

Page 240: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 543 -

c) Gezamenhandse eigendom, meer bepaald bij de niet-ontbonden gemeenschap.

De beschikkingsbevoegdheid wordt ook beperkt door het gezamenhandse karakter van demede-eigendom van een geheel van goederen (Gesamthand, propriété collective) in dewettelijk georganizeerde benoemde gemeenschappen, met name de huwelijksgemeenschap, demaatschap (openbare, stille of tijdelijke), het beleggingsfonds416 en de feitelijke vereniging.Voorwerp van het mede-eigendomsrecht is niet een afzonderlijk goed, maar wel een “boedel”(masse), die naast activa ook passiva omvat417.

Deze vermogens werden uitvoeriger besproken in het algemeen deel.

Voor zover men zou aanvaarden dat de afzondering van een trustvermogen in ons rechtmogelijk zou zijn (wat zo al geen wetgevend ingrijpen, dan toch een belangrijke wijziging inde rechtspraak vereist), dient daarvoor hetzelfde te worden gezegd: de fiducianten zijn dan tebeschouwen als mede-eigenaars van een vermogen dat onder bewind is gesteld, waardoor zijenkel nog kunnen beschikken over hun netto-aandeel in dit vermogen als geheel418.

Hoewel een dergelijke vorm van gebonden gemeenschap niet wettelijk is georganizeerd, zijner toch een aantal aanknopingspunten in de wet, onder meer art. 38 Wb. Venn. (vroeger art.1861 BW - de croupier-verhouding) en art. 2 § 1 W.Venn. (de stille maatschap). Zo ermeerdere eigenaars zijn, maar de goederen door één van de partijen in eigen naam wordtbeheerd (zoals in de stille maatschap), is er in ieder geval ook sprake van een Gesamthand.Volgens de uitleg die VAN GERVEN419 geeft aan het vroegere art. 1861 BW dient desplitsing van de eigendom tussen partijen bij dergelijke verhouding echter zelfs niet eenszuiver kwantitatief te zijn (in de vorm van een onverdeeld aandeel in de goederen), en kan zijer ook in bestaan dat een partij (lasthebber) géén aandeel krijgt, maar enkelbewindsbevoegdheid (en mogelijks lidmaatschapsrechten, wanneer het om aandelen e.d. gaat).Deze bevoegdheid zou dan zakelijk werken, althans zolang de verhouding niet ontbondenwordt, en het resultaat zou een “echte” trust zijn.

416 Art. 111 en 116 v. Beurswetboek 4-12-1990.417 Het is niet uitgesloten dat de gemeenschap initieel maar uit één goed bestaat. Doch het gaat slechts omeen gemeenschap (en niet slechts om een onverdeeldheid van één enkele zaak) wanneer die gemeenschappotentieel op een veelheid van goederen kan slaan, bv. ingevolge zakelijke subrogatie (zie hierover H.CASMAN, “Gemeenschap beperkt tot één goed ?”, in Liber amicorum Edmond Bouttiau & JacquesDemblon (1987), 27 v., i.h.b. 37 nr. 16).418 Zie verder mijn bijdrage “Vertrouwen is goed, dual ownership is beter. Elf essentialia bij de invoeringvan een trustachtige figuur of fiduciaire overeenkomst in het Belgische recht”, R.W., 1996-97,419 W. van GERVEN, “Van ‘croupiers’ in de zin van art. 1861 BW en van ’trustees’ “, in Recht inbeweging. Opstellen aangeboden aan prof. mr. ridder R. Victor, Kluwer Antwerpen 1970, II (1159) 1162.

Page 241: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 544 -

d) Onverdeelde mede-eigendom van deelgenoten in een nalatenschap of ontbondengemeenschap.

De vraag rijst of genoemd gezamenhandse karakter van de mede-eigendom ook aanwezig isbij een niet-gebonden gemeenschap van een geheel van goederen.

In deze categorie vallen met name de ontbonden gemeenschappen, de onverdeeldenalatenschap en enkele andere juridische algemeenheden, met name het (giraal)effectendepot420, het beleggingsfonds met een veranderlijk aantal rechten van deelneming, ende faillissementsboedel (massa) (deze boedel omvat strikt genomen niet het eigendomsrecht opde goederen van de gefailleerde, maar veeleer een collectief pandrecht van (de “massa” van)de samenlopende schuldeisers).

In welke zin de mede-eigenaars in deze gevallen over hun aandeel kunnen beschikken, werdeveneens reeds uitvoeriger besproken in het algemeen deel.

420 Dat kan in de huidige wetgeving inderdaad niet meer worden beschouwd als de mede-eigendom vanafzonderlijke effecten, maar slechts als een geheel van effecten van dezelfde soort, waarin elke deponent eenonlichamelijk aandeel heeft. Art. 2 lid 3 KB giraal effectenverkeer spreekt uitdrukkelijk van “mede-eigendom van onlichamelijke aard”.

Page 242: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 545 -

d. Gevallen waarin andere personen dan de gerechtigde bevoegd zijn om over goederen tebeschikken, ofwel uitsluitend, ofwel concurrerend met de eigenaar.

Bij de bespreking van de verschillende gevallen waarin de beschikkingsbevoegdheid van degerechtigde wordt beperkt, kwamen ook reeds een aantal gevallen ter sprake waarin diebeperking inhoudt dat een andere partij wél een zekere beschikkingsbevoegdheid heeft, al ishij niet de gerechtigde. Zo kunnen houders van een beperkt zakelijk recht een zekere beschik-kingsbevoegdheid hebben. Zo heeft de vereniging van mede-eigenaars in een gedwongenappartementsmede-eigendom een zekere beschikkingsbevoegdheid. Zo kunnen de mede-eigenaars van een gebonden gemeenschap beschikkingsbevoegdheid hebben over de goederenvan die gemeenschap (zie ook nog verder). Voor zover een dergelijke verhouding ook zondereigenlijke mede-eigendom kan ontstaan, kan de beschikkingsbevoegdheid ook aan een trusteeworden gegeven zonder hem de eigendom over te dragen.

Meer in het algemeen kan iemand een derde machtigen om over zijn goederen te beschikken.Dit kan zowel in naam van de opdrachtgever geschieden (onmiddellijke vertegenwoordiging)als in eigen naam voor diens rekening of qualitate qua. In de laatste gevallen spreken we vanmiddellijke vertegenwoordiging. Deze werd in het algemeen Deel reeds besproken.Verbintenisrechtelijk ontstaat er in beginsel weliswaar geen rechtsband tussen devertegenwoordigde. Maar zakenrechtelijk gaat de eigendom ook bij middellijkevertegenwoordiging in beginsel rechtstreeks over van de principaal op de verkrijger, althansvoorzover aan de overige voorwaarden voor dergelijke eigendomsoverdracht (bv. geïndividu-alizeerd zijn van de goederen) is voldaan421. In het eerste geval is de bevoegdheidsverleninggeen zakenrechtelijke rechtshandeling, in het tweede geval wel (zie verder nr.).

Bij de gewone of onmiddellijke vertegenwoordiging is de vertegenwoordiger strikt genomengewoon geen partij is bij de rechtshandeling. Zij wordt hier slechts vermeld om erop te wijzendat de eigenaar zich niet op de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder kan beroepen,wanneer deze als schijnvertegenwoordiger voor de eigenaar is opgetreden.

1° Conventionele bevoegdheidsverlening in het algemeen buiten gebonden gemeenschappenom.

Vooreerst kan beschikkingsbevoegdheid conventioneel verleend worden, zo bv. de verkoop-commissionair: hoewel hij strikt genomen de commettant-eigenaar niet "vertegenwoordigt"heeft hij van de eigenaar wel de bevoegdheid verkregen om over de betroffen goederen tebeschikken.

421 Vgl. hoger nr.

Page 243: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 546 -

Doorslaggevend bij beschikkingsbevoegdheid op grond van middellijke vertegenwoordiging is - zoals bij gewone

vertegenwoordiging - niet de interne bestuurs- of vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon die als

vertegenwoordiger optreedt, maar zijn - uitwendige - vertegenwoordigingsmacht422. En die is er niet alleen bij

interne bevoegdheid, doch ook wanneer interne beperkingen niet aan derden kunnen worden tegengeworpen,

ofwel op grond van de wet, ofwel op grond van de vertrouwensleer423.

Voor het laatste is vanwege de wederpartij een "rechtmatig vertrouwen" vereist, dat op zeer gelijkaardige wijze

gewaardeerd wordt als de "goede trouw" van de derde-verkrijger424. Dit is niet verwonderlijk, aangezien het

uiteindelijk om hetzelfde rechtsgevolg gaat: namelijk of de derde eigenaar is geworden ondanks het ontbreken

van beschikkingsbevoegdheid of vertegenwoordigingsbevoegdheid. Anderzijds ontslaat de

schijnvertegenwoordiging de verkrijger van de andere vereisten voor bescherming tegen

beschikkingsonbevoegdheid (met name bezit of publiciteit), precies omdat de schijnvertegenwoordiger geacht

wordt bevoegd te zijn.

Vb. de commissionair die onbevoegd beschikt over goederen die hij onder zich heeft. De verkrijger wordt

beschermd indien hij rechtmatig op de bevoegdheid van de commissionair mocht vertrouwen, ook al is hij nog

niet in het bezit van de goederen gesteld (daardoor verschilt deze situatie van de normale regel van art. 1141 BW).

Een louter conventionele bevoegdheidsverlening werkt wel in die zin niet zakelijk, dat zij de lastgever

(commettant e.d.) niet beschikkingsonbevoegd maakt (ook niet zo hij er zich toe verbindt zelf niet te beschikken)

– en dus bv. evenmin de curator in geval van faillissement van de lastgever. Lastgeving kan dus leiden tot

concurrerende bevoegdheid, niet tot een loutere verschuiving ervan.

Een vergelijkbare toepassing van de vertrouwensleer, die echter niet als een verlening van

422 Het onderscheid is te weinig gekend en wordt veelal enkel uiteengezet in het vennootschapsrecht, sederthet Duitse Prokurastelsel voor de N.V. en de BV. op grond van de eerste EG-Richtlijn werd ingevoerd doorde W. 6 maart 1973, en daarmee het onderscheid tussen "Vertretungsmacht" (vertegenwoordigingsmacht) en"Geschäftsführungsbefugnis" (bestuurs- of vertegenwoordigingsbevoegdheid). Zie daarvoor verder P. vanOMMESLAGHE, Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, 439, nr. 268;J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973. Commentaar van de wet van 6 maart 1973 tot aanpassingaan de eerste E.E.G.-Richtlijn van 9 maart 1968, Story Gent 1975, nr. 284-289 et 320-327; J. RONSE, J.M.NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS et H. LAGA, "Overzicht van rechtspraak 1978-1985.Vennootschappen", TPR 1986, (859) 912-913 n° 57; W. van GERVEN, Algemeen deel, n° 147, p. 477 noot12.423 De vertrouwensleer vond zoals bekend een bevestiging in het arrest Cuivre-et-Zinc, Cass. 20 juni 1988,RW 1989-90, 1425 noot A. van OEVELEN.De rechtsleer legt meestal het verband niet tussen de gevallen van schijnmandaat en de gevallen waarin devertegenwoordigingsmacht op grond van de wet niet tegenover derden kan worden ingeperkt. Nochtans gaathet om de twee gevallen waarin er vertegenwoordigingsmacht is zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid.424 Het verband tussen beide concrete vragen wordt ook gezien door F.H.J. MIJNSSEN, Causale enabstracte rechtshandelingen, p. 9. Meer in het algemeen werd de samenhang tussen deze uiteenlopendefiguren van vertrouwensbescherming reeds meesterlijk ontleed in het proefschrift van J. THIEL, De goedetrouw van derden, pr. UvA 1903, Scheltema & Holkema Amsterdam 1903.

Page 244: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 547 -

beschikkingsbevoegdheid kan worden beschouwd, is de niet-tegenwerpbaarheid, door de uitgever van een

zakenrechtelijk waardepapier, van titelgebreken (nietigheid of ontbinding van de aan de uitgifte ten grondslag

liggende overeenkomst of rechtshandeling) aan de derde-verkrijger, voor zover het gaat om een waardepapier dat

daarvan abstractie maakt (zie daarvoor randnr. ...).

Een andere geval van conventionele bevoegdheidsverlening vinden we bij goederen bezwaardmet een beperkt zakelijk recht, waar de beperkt gerechtigde (bv. pand- of hypotheekhouder)met een vervreemding voor onbelast door de eigenaar heeft ingestemd425.

Wat betreft de bevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een beperkt zakelijk recht, om dit goed

als onbelast te vervreemden, werd hoger reeds onderzocht in welke gevallen deze bevoegdheid stilzwijgend

aanwezig kan worden geacht (vnl. beschikkingen over verpande goederen mits subrogatie van de pandhouder in

de vervangende goederen), en werden ook gevallen besproken waarin twijfel bestaat of dergelijke bevoegdheid

ook stilzwijgend aanwezig is (bv. beschikking over de voorraden die deel uitmaken van een verpande

handelszaak, of goederen aangekocht onder eigendomsvoorbehoud). In de laatste gevallen evenwel kan deze

bevoegdheid in ieder geval wel conventioneel worden verleend (waardoor de pandhouder afstand doet van zijn

pandrecht, meestal onder voorwaarde van zakelijke subrogatie of een vervangende zekerheid).

2° Bestuursbevoegdheid bij gebonden gemeenschappen en andere vormen van gebondenmede-eigendom.

Bij de meeste gebonden gemeenschappen (maatschap, huwelijksgemeenschap, vereniging,enz.) vinden we regels betreffende de bevoegdheid van één of meerdere deelgenoten of derdenom over goederen van de gemeenschap te beschikken. Voor zover deze bevoegdheid door dewet wordt verleend, spreken we van bestuursbevoegdheid. Daarnaast kan deze bevoegdheidook voortvloeien uit een conventionele bevoegdheidsverlening (inb. schijnmandaat). Wanneerde bestuurder in eigen naam handelt (zoals bij de stille maatschap en het beleggingsfonds) gaathet om een vorm van middellijke vertegenwoordiging.

Zo zijn echtgenoten in beginsel bevoegd om anders dan bij wijze van schenking kunnenbeschikken over goederen van de gemeenschap te beschikken, met uitzondering van daden vanbeschikking in het kader van een gemeenschappelijk beroep en beschikkingen betreffendevoor hypotheek vatbare goederen, handelszaak of bedrijf, hypothecaire schuldvorderingen (zieartt. 1417, 2, 1418 en 1419, 1 BW, met een aantal nietigheden in art. 1422 B.W.). Zo vindenwe bestuursregels voor de maatschap in art. 33-37 Wb. Venn. (vroeger art. 1856-1860 BW). Inandere gebonden gemeenschappen zal de bestuursregeling omzeggens steeds conventioneelzijn vastgelegd (“statuten” van een feitelijke vereniging, beheersovereenkomst van eenbeleggingsfonds, e.d.m.)

425 Vgl. art. 3:90, 2 in fine NBW.

Page 245: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 548 -

Bij appartementsmede-eigendom is deze bevoegdheid wettelijk toevertrouwd aan de organenvan de vereniging van mede-eigenaars (art. 577-4 en 577-5 v. BW).

3° Bestuursbevoegdheid bij ontbonden gemeenschappen

Deze bestuursbevoegdheid vervalt bij de ontbinding van de maatschap, huwelijksgemeen-schap, e.d.m. en bestaat evenmin bij een onverdeelde nalatenschap. In die gevallen moet menterugvallen op de gemeenrechtelijke regels van art. 577-2 en de gemeenrechtelijke lastgeving -behoudens de beperkte regeling van de testamentuitvoerder (art. 1026 v. BW). Een efficiënterbestuursstatuut werd in ons recht tot nu toe niet uitgewerkt. In uitzonderlijke gevallen wordteen gerechtelijk bewindvoerder aangesteld.

4° Wettelijke bestuursbevoegdheid bij handelingsonbekwamen.

Verder denke men ook aan alle gevallen van “wettelijke vertegenwoordiging”, meer bepaaldvan handelingsonbekwamen, waar de vertegenwoordiger niet in naam van de vertegen-woordigde, maar in eigen naam of qualitate qua optreedt. Weliswaar geldt die bevoegdheidniet voor een hele reeks daden van beschikking, maar ze geldt dan toch voor de beschikkingover de meeste roerende goederen.

5° Vereffeningsbewind.

Ten slotte kan deze bevoegdheid krachtens de wet verkregen worden om een vermogen geheelof gedeeltelijk te vereffenen: de notaris die aangesteld wordt voor de gedwongen verkoop nabeslag, de gerechtsdeurwaarder die de inbeslaggenomen roerende goederen verkoopt, depersoon die door de rechter wordt aangesteld om het (handels)pand te verzilveren; de curatorom de onder het faillissementsbeslag vallende boedel te verzilveren, de beheerder van eenbeneficiair aanvaarde nalatenschap. Naast de genoemde gevallen waarin de vereffenaar doorde rechter wordt aangesteld zijn er ook andere, waarbij iemand van rechtswege diebevoegdheid heeft, zoals de vereffenaars die bevoegd zijn het vermogen van de rechtspersoonin vereffening te verkopen, de beneficiair aanvaardende erfgenaam die bevoegd is de onder hetvoorrecht van boedelbeschrijving aanvaarde nalatenschap te vereffenen, e.d.m.

De bewindvoerder is hierbij niét de "vertegenwoordiger" van de schuldenaar: de bewind-voerder treedt immers op, weliswaar in eigen naam, maar voor rekening van de schuldeisers enniet van de eigenaar. De bewindvoerder is dan ook veeleer een middellijk vertegenwoordiger

Page 246: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 549 -

van de (samenlopende) schuldeisers, en oefent de rechten uit die de schuldeisers door middelvan hun (gezamenlijk) pand- of hypotheekrecht of het beslag of de samenloop hebbenverkregen. In de meeste gevallen immers mogen de schuldeisers deze rechten niet zelfuitoefenen en organizeert de wet een “dwangvertegenwoordiging” door een bewindvoerder.

In geval van beslag is de bewindvoerder, zolang er geen samenloop is, slechts de middellijkevertegenwoordiger van de beslagleggende schuldeiser426. Het is eerst vanaf het ontstaan vande samenloop dat hij de wettelijke opdracht heeft om àlle in de samenloop opkomendeschuldeisers te “vertegenwoordigen”.

De juiste omvang van de beschikkingsbevoegdheid wordt door bijzondere bepalingengeregeld. Wat de aard van de beschikkingen moeten die overigens in beginsle niet beperkendworden uitgelegd. Zo bv. is een notaris aangesteld voor de verkoop na onroerend beslag inbeginsel ook bevoegd om het goed op te splitsen in kavels.

6° Gerechtelijk bewindvoerder.

Een voorlopige bewindvoerder kan in sommige gevallen door de rechter worden aangesteldmet een nader omschreven bevoegdheid, die ook een bestuurstaak kan zijn in plaats vanvereffening427.

7° Andere gevallen.

Ook in enkele andere gevallen (dan schijnvertegenwoordiging) leidt de vertrouwensleer totbeschikkingsbevoegdheid.

Dit vinden we bv. bij de schijnerfgenaam (voor een specifiek wettelijk geregeld geval, zie art.828 B.W.: na het verstrijken van 6 maanden sinds het openvallen van een nalatenschap dientmen alleen rekening te houden met de erfgenamen wier banden van verwantschap met deoverledene zijn vastgesteld of die hun rechten hebben opgeëist).

Een bijzondere toepassing vinden we ook bij de uitgifte van zakenrechtelijke waardepapieren. Tegenover deoorspronkelijke wederpartij kan de uitgever zich normaal beroepen op een retentierecht (bijzondere vorm vanpandrecht); voor zover daarvan abstractie wordt gemaakt in het papier, kan deze partij evenwel zijn rechten op hetgoed door middel van dat papier overdragen zonder dat dat retentierecht tegenwerpbaar is aan de derde-verkrijgervan het papier.

Doch over het algemeen gesproken is de schijn van eigendom (enz.) niet voldoende voor

426 Zie DIRIX & BROECKX, Beslag, nr. 23, 3°.427 Zie algemeen F. BLONTROCK, “De gerechtelijk bewindvoerder. Analyse van rechtspraak”, T. Not.1991, 2 v. Voor een toepassing bij echtgenoten, zie art. 220 B.W.

Page 247: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 550 -

beschikkingsbevoegdheid, en moet de derde-verkrijger ook nog aan andere voorwaardenvoldoen om te worden beschermd tegen de verus dominus.

NB. Geen beschikkingsbevoegdheid over andermans goed, maar een andere rechtsfiguurvinden we bij naastingsrechten, voorkooprechten, goedkeuringsrechten (mogelijks gepaardmet een ontbindende voorwaarde), vernietigingsrechten van de echtgenoot, e.d.m.

Page 248: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 551 -

2. Het tijdstip van beschikkingsbevoegdheid.

Vervolgens rijst ook de vraag wanneer de vervreemder beschikkingsbevoegd moet zijn.Duidelijk is dat de beschikkingsbevoegdheid niet noodzakelijk reeds aanwezig moet zijn ophet ogenblik van het aangaan van de verbintenis tot levering, wanneer de leveringshandelingeerst later plaatsvindt. Ook is duidelijk dat de beschikkingsbevoegdheid niet noodzakelijk nogaanwezig moet zijn bij de publicatie van de levering (tegenwerpbaar maken aan derden).

In de - toch vrij talrijke - gevallen waarin de leveringshandeling en het tijdstip van eigendoms-overgang tussen partijen niet samenvallen (zie hoger nr. - bv. bij nog niet gespecificeerdegoederen, toekomstige goederen, opschortende voorwaarde, e.d.m.) blijft de vraag ofbeschikkingsbevoegdheid aanwezig moet zijn a) op het ogenblik van de levering tussenpartijen, dan wel b) op het ogenblik waarop de eigendom overgaat (c.q. het zakelijk rechttotstandkomt), dan wel c) op beide tijdstippen. Om deze vraag te beantwoorden bekijken wezowel het geval waarin de beschikkingsbevoegdheid pas na de leveringshandeling ontstaat, alsdat waarin ze reeds voor de uitwerking van de eigendomsovergang is weggevallen.

a. Beschikkingsbevoegdheid die reeds voor de uitwerking van de eigendomsovergang isweggevallen.

In beginsel moet de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder nog aanwezig zijn op hetogenblik waarop de eigendom overgaat, voor zover de eigendom langs het vermogen van devervreemder passeert. Is dat zo, en gaat de vervreemder bv. intussen failliet, of worden degoederen in beslag genomen, dan vallen de goederen in de failliete boedel c.q. onder hetbeslag. In zoverre evenwel de eigendom rechtstreeks van bv. de leverancier van de verkoperovergaat op de koper (bv. wanneer de verkoper als middellijk vertegenwoordiger optreedt), isdit natuurlijk niet vereist. Dit vraagstuk werd ten dele hoger reeds besproken, bij de leveringbij voorbaat en de alternatieven daarvoor.

De vraag is met name van belang in het geval van faillissement van de verkoper ondereigendomsvoorbehoud, indien men ervan uitgaat dat het eigendomsvoorbehoud een “echt”eigendomsrecht is en niet veeleer een soort bezitloos pandrecht. M.i. kan de curator van hetfaillissement van de verkoper in ieder geval de goederen onder eigendomsvoorbehoud nietrevindiceren (tenzij hij de koop kan ontbinden wegens niet-betaling door de koper), en moetmen dus ofwel stellen dat eigendomsvoorbehoud slechts een pandrecht is, ofwel erkennen datde voorbehoudskoper reeds een soort zakelijk recht heeft (Anwartschaftsrecht).

Page 249: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 552 -

De vraag rijst verder in het bijzonder bij overdracht of inpandgeving van toekomstigeschuldvorderingen. Moet de beschikkingsbevoegdheid aanwezig zijn op het tijdstip van derechtshandeling cessie of op dat van de uitwerking van de cessie ?

Het is in ons recht betwist of de beschikking uitwerking heeft indien de cedent of pandgevervoor het ontstaan van de schuldvordering zijn beschikkingsbevoegdheid verliest (bv. doorbeslag of faillissement), dus of de oudere beschikking ook nog voorrang heeft wanneer tussende beschikking en het ontstaan van de schuldvordering de cedent beschikkingsonbevoegdwordt (ingevolge beslag, faillissement, e.d.m.).

Hier lijkt men een verder onderscheid te moeten maken.- Bij “toekomstige” termijnen uit een reeds bestaande overeenkomst met opeenvolgendeprestaties, die slechts opeisbaar zullen worden indien de overeenkomst blijft doorlopen, zo bv.toekomstige huurtermijnen uit een bestaande huurovereenkomst, heeft de cessie van dietoekomstige termijnen géén voorrang op het intussen gelegde beslag428, en is de cessie dus niettegenwerpelijk aan de samenlopende schuldeisers.- Hetzelfde moet a fortiori gelden voor vorderingen die pas na de samenloop ontstaan.- Bij schuldvorderingen die de keerzijde zijn van een nog te leveren tegenprestatie in eenovereenkomst zonder tijdsbepaling (bv. de prijs voor werken of diensten die nog moetenworden verricht, maar waarover reeds een overeenkomst is gesloten), gaat de voor het beslagverrichtte cessie voor.

b. Beschikkingsbevoegdheid die pas na de leveringshandeling ontstaat - convalescentie

Omgekeerd kan het zijn dat de vervreemder eerst op een later tijdstip (dan deleveringshandeling) beschikkingsbevoegd wordt. Intussen is de eigendomsoverdracht dan ookniet tegenwerpbaar aan oudere gerechtigden. Doch wanneer de vervreemder beschikkings-bevoegd wordt, treedt ook “convalescentie” in429: de overdracht wordt post factumtegenwerpbaar, mits de titel ervan op dat ogenblik nog geldig is (het kan natuurlijk zijn dat detitel intussen vernietigd is of ontbonden, of er een ontbindende voorwaarde is verstreken).

Of de overdracht met terugwerkende kracht intreedt, hangt af van de vraag of de beschik-kingsonbevoegdheid met terugwerkende kracht wegvalt (zoals bv. het geval is bij een deel-genoot die een goed uit een onverdeelde nalatenschap heeft verkocht, en aan wie het goednadien bij verdeling wordt toebedeeld).

428 In die zin in elk geval § 108 van de Duitse Insolvenzordnung, in het Staatsnederlandse recht HR 26 maart1981, NJ 1982 nr. 615; Cass Fr. 26 april 2000, Bull. 2000 IV 74 nr. 84 = D . 2000 Jur. 717 kritische nootLARROUMET. Zie over de discussie onder meer DIRIX & DECORTE, , p. 317-318 nr. 481 bis met verw.429 Zie hierover o.m. F. RANIERI, Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina dellaconvalida nel diritto dell'Europa continentale.

Page 250: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 553 -

Denken we bv. aan de onbevoegde doorverkoop van goederen die nog onder eigendomsvoor-behoud staan: eigendomsoverdracht zal tegenwerpbaar zijn aan de leverancier van devervreemder zodra deze betaald is.

Page 251: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 554 -

A F D E L I N G C . B E S C H E R M I N G T E G E N B E S C H I K K I N G S -ONBEVOEGDHEID EN TEGEN OUDERE ZAKELIJKE RECHTEN IN HETALGEMEEN.

1. Grondvereisten - bepaling van de anterioriteit

Verkrijgers die goederen hebben verkregen van een beschikkingsonbevoegde worden in onsrecht onder bepaalde voorwaarden beschermd. Men kan ook spreken van vereisten voor detegenwerpbaarheid van de verkrijging tegenover oudere zakelijk gerechtigden (de personen tengunste van wie de vervreemder beschikkingsonbevoegd was).

De persoon die revindiceert moet wel aantonen dat zijn recht op het goed dateert van voor dedatum waarop het conflict op dit goed voor het eerst is ontstaan, ongeacht de datum vanverkrijging door de partijen die uiteindelijk tegenover elkaar staan. Dit wordt naderuiteengezet bij de bespreking van conflicten bij onroerend goed.

a. Bepaling van de anterioriteit - conflict met voorbehouden rechten

Een oudere zakelijk gerechtigde is met name diegene wiens recht ten aanzien van hetdesbetreffende goed ouder is dan het recht van de partij die van de beschikkingsonbevoegdeheeft verkregen of zijn rechtsopvolger. “Ouder” veronderstelt niet noodzakelijk dat het rechtals dusdanig ouder is - d.w.z. dat de rechtshandeling waardoor het totstandkomt ouder is dandie waardoor het jongere recht totstandkomt -, maar wel dat het recht in verhouding tot hetconcrete voorwerp ervan ouder is. Zo kan een recht nooit “ouder” zijn dan de rechten dieverbleven zijn bij de rechtsvoorganger van de persoon van wie men verkrijgt. Dit verklaart datde rechten van een onbetaalde verkoper altijd “ouder” zijn dan de rechten die derden van dekoper hebben verkregen, ook al zou dat zijn geschied op grond van een rechtshandeling vaneerdere datum dan die verkoop.

Een typisch voorbeeld om dit te verduidelijken vinden we bij de inpandgeving van dehandelszaak: bij conflict tussen de pandhouder en andere gerechtigden, bv. de verkoper, isniet relevant de datum waarop de handelszaak in pand is gegeven, het recht van de verkoper isouder omdat het ouder is in verhouding tot de verkochte zaak. Dit geldt zelfs als het enkel omeen voorrecht van de verkoper gaat ; de verkoper had immers voor de overdracht een recht datruimer was dan het voorrecht en het dus omvatte.

Page 252: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 555 -

1° Het onderscheid tussen voorbehouden en gevestigde rechten

Bij rechten door voorbehoud (vb. eigendomsvoorbehoud) gaat het om een zakelijk recht dat(zich voor)behoudt op een zaak bij vervreemding van die zaak (of van een ruimer recht op dezaak). Het is een recht dat men voordien reeds had (c.q. deel uitmaakte van een recht dat menvoordien had), en dat men dus behoudt na de vervreemding van het goed. Het goed wordt dusniet in volle eigendom vervreemd, want de vervreemder behoudt er nog zakelijke rechten op.Die rechten zijn dus niet afgeleid van de verkrijger.

- Bij rechten door overdracht of door vestiging in eigenlijke zin (bv. pandrecht) gaat het omeen zakelijk recht dat de vervreemder verschaft aan de verkrijger, een recht dat die verkrijgerniet reeds voordien had op de zaak, en dat ook niet reeds besloten lag in een een recht dat deverkrijger voordien reeds had op de zaak.

De bijzondere positie van met name voorbehouden zekerheden komt ook tot uiting in de afwijkende regels die

ervoor gelden: de rechten die de vervreemder zich heeft voorbehouden zijn altijd logisch ouder dan rechten op

hetzelfde goed toegekend door de verkrijger, en dit ongeacht de datum van ontstaan van het recht (dit wordt

evrderop uitgewerkt). Immers, de rechten die de verkrijger op de zaak toekent zijn in beginsel afgeleid van de

rechten die hij eerst verkregen heeft op die zaak.

Deze regels zijn eigen aan alle overeenkomsten die gericht zijn op de overdracht van een roerende zaak430 in ruil

voor een tegenprestatie (translatieve overeenkomsten onder bezwarende titel). We vinden ze in het bijzonder

uitgewerkt bij de koop-verkoop, doch zij gelden naar analogie ook bij de ruilovereenkomst, de overeenkomst van

inbreng, de schenking onder last, e.d.m. Deze regels gelden ook naar analogie ook bij overeenkomsten die niet

translatief maar declaratief zijn, zoals de overeenkomst van verdeling (meer bepaald tot zekerheid voor de

betaling van een krachtens die overeenkomst verschuldigde opleg) e.d.m.

2° Warenkrediet en geldkrediet

Voorbehouden zekerheden zijn in de meeste gevallen ook zekerheden voor "warenkrediet". Het onderscheid

tussen voorbehouden en gevestigde zekerheden loopt namelijk in grote mate parellel met een ander onderscheid

dat betrekking heeft op de "economie" van de overeenkomst of zekerheid:

- Een zekerheidsrecht door voorbehoud strekt in beginsel tot zekerheid van de prijs van de goederen waarop men

zich die zekerheid voorbehoudt. Men heeft “krediet gegeven” door goederen te leveren. De vordering waarvoor

men krediet geeft is gewoon de tegenprestatie van het goed zelf. Daarom spreekt men hier in economische termen

430 En ook vestiging van een zakelijk recht erop, zoals vruchtgebruik (constitutieve overeenkomst).

Page 253: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 556 -

van “warenkrediet”.

- Een zekerheidsrecht door vestiging strekt tot zekerheid van een andere verbintenis dan de betaling van de prijs

voor de verkrijging van dat goed. Meestal gaat het ook wel om een geldelijke verbintenis; men spreekt dan in

economische termen van “geldkrediet”. De schuldeiser heeft meestal krediet gegeven door geld te lenen. Het kan

ook om een andere soort schuldvordering gaan of een schuldvordering die op een andere grond berust. Maar er is

in ieder geval geen “tegenprestatieverband” (volkomen wederkerigheid) tussen het krediet en de zaak waarop

men de zekerheid wil uitoefenen.

Zekerheden voor warenkrediet - bv. gewoon eigendomsvoorbehoud - zijn niet aan de klassieke

publiciteitsvereisten (buitenbezitstelling of inschrijving in een register) onderworpen. Ons recht aanvaardt dus dat

deze zekerheden ook “stille” zekerheden kunnen zijn. Deze versoepeling geldt echter alleen voor zekerheden voor

"warenkrediet", en niet noodzakelijk voor alle voorbehouden zekerheden (zie met name verderop de discussie

over de uitbreiding van het eigendomsvoorbehoud). Bij warenkrediet is er een duidelijke correspondentie tussen

de zaak en de verzekerde schuldvordering, wat rechtvaardigt dat er minstens in die gevallen aan de

kredietverlener-schuldeiser een voorrangspositie wordt gegeven.

b. Bepaling van de anterioriteit - meerdere beschikkingen over toekomstige goederen

Heeft bij meerdere beschikkingen op voorhand (cessies of inpandgevingen) de eerstovereengekomen beschikking voorrang, ook al hebben zij maar tegelijk uitwerking en is er inbeginsel geen anterioriteit tussen obligatoire rechten ?

Bij meerdere beschikkingen op voorhand (cessies of inpandgevingen) wordt de eerstovereengekomen beschikking geacht ouder te zijn, en heeft ze daarom in beginsel voorrang,behoudens derdenbescherming van de latere verkrijger.

2. Grondvereisten voor bescherming.

a. Grondvereisten - algemene regel.

De vereisten voor bescherming verschillen naargelang de aard van het goed en worden in devolgende Afdelingen (D. e.v.) uitgewerkt. Naast een aantal bijzondere vereisten voor bepaaldecategorieën van goederen zijn er twee vereisten die algemeen gelden, met name:

1° Een zekere "publicatie" (sensu lato) van de levering: de bescherming van de verkrijgertegen oudere zakelijke rechten hangt in beginsel daarvan af, of er ten aanzien van de ouderezakelijk gerechtigde (de persoon ten wiens gunste de vervreemder beschikkingsonbevoegd is)

Page 254: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 557 -

levering heeft plaatsgehad431. Zo zien we dat vereisten die in andere rechtsstelsels vaak reedsgesteld worden voor de overdracht (of vestiging van zakelijke rechten) tussen partijen, in onsFrans-Belgisch-italiaans stelsel opduiken als tegenwerpbaarheidsvereisten.

2° Verder is in de meeste gevallen "goede trouw" van de verkrijger vereist. Het gaat in de restvan dit Hoofdstuk III. dan ook in beginsel om de bescherming van de verkrijger te goedertrouw. Wel zijn er op die eis een aantal uitzonderingen, waardoor de bescherming van dederde-verkrijger wordt uitgebreid (met name bij bescherming tegen oudere niet-gepubliceerdezekerheidsrechten en niet-gepubliceerde contractuele erfstellingen). Zij komen verderop tersprake.

Behoudens deze uitzonderingen kan men bij gebrek aan goede trouw slechts verkrijgen doormiddel van één van de oorspronkelijke wijzen van eigendomsverkrijging, zoals onder meer deverkrijgende verjaring van dertig jaar, of de natrekking, vermenging en andere uitwerkingenvan het eenheids- en specialiteitsbeginsel. In die gevallen is revindicatie door de ouderegerechtigde (inbegrepen de verkoper onder eigendomsvoorbehoud) uitgesloten432; eenuitzondering is er wanneer de vermenging niet speelt omdat het oudere recht betrekking heeftop de hele hoop goederen van eenzelfde soort. Wel zal de eerdere gerechtigde in een aantalgevallen een schuldvordering hebben tot teruglevering of tot vergoeding.

b. Gevallen van versterkte of meer uitgebreide bescherming.

Naast de gevallen waarin goede trouw niet wordt vereist zijn er nog een aantaluitzonderingsgevallen waarin derden sneller worden beschermd. Het gaat dan om oudererechten waarvan de zakelijke werking nog zwakker is, of - juister misschien - veeleerbetrekking heeft op een (economische) waarde dan op het goed zelf.

- Tegenover inkorting van de vorige overdracht.

Dit geldt voor het recht op inkorting van schenkingen: tegen een derde-verkrijger kan ditslechts worden uitgeoefend wanneer uitwinning van de begiftigde zelf onvoldoende heeft

431 Traditioneel wordt dergelijke benadering in ons recht zoals in Frankrijk - doch anders dan in dat van demeeste andere landen, bv. (Staats)Nederland, Duitsland, Italië, Zwitserland e.a. - niet gebruikt bij roerendezaken, waar men immers uitgaat van het bezit zelf van de verkrijger, ongeacht de wijze waarop hij in hetbezit is gekomen (zie de ontleding door J.G. SAUVEPLANNE, De bescherming van de derde verkrijger tegoeder trouw van roerende lichamelijke zaken, Preadvies Nederlandse Vereniging voor rechtsvergelijking,Kluwer Deventer 1968, p. 7 e.v.; P. ORTSCHEIDT, La possession en droit civil français et allemand). M.i.is het evenwel vruchtbaarder ook de overdracht van roerende zaken te bespreken volgens de systematiek dievoor alle andere goederen geldt, en op dit verschil terug te komen bij de bespreking van het titelvereistet.a.v. derden.432 Behoudens dan de revindicatie op grond van de eigendom van een aandeel van de soortzaken, zoals bijgirale bewaargeving e.d. - zie verder onder nr.

Page 255: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 558 -

opgeleverd.

- Tegenover oudere zekerheidsrechten (inb. onroerend voorrecht).

Wanneer het oudere zakelijk recht slechts een zekerheidsrecht is, wordt de derde-verkrijger dieniet aan de gewone vereisten voor bescherming voldoet, toch nog in zekere mate beschermddoor een “lossingsrecht”. Hij heeft het recht de goederen te behouden tegen volledige betalingvan de schuld tot zekerheid waarvan de goederen met een ouder recht zijn bezwaard. Bijonroerend goed wordt dit lossingsrecht van de verkrijger (C) in geval van ontbinding van deeerdere overdracht A-B en terugvordering door de oorspronkelijke eigenaar (A) uitdrukkelijkerkend in art. 28, lid 3 Hyp.W. Hetzelfde recht zou moeten worden erkend bij ontbinding vande overdracht van roerende goederen; weigering daarvan kan als een misbruik van hetontbindingsrecht worden gekwalificeerd.

Dezelfde mogelijkheid heeft de derde-verkrijger soms ook ten aanzien van een ontbinding,herroeping of vernietiging door de oudere gerechtigde. In die gevallen waar de ontbinding tenaanzien van een derde-verkrijger slechts mogelijk is voor zover de vervreemder nog over eenvoorrecht beschikt (zie verder), kan de derde-verkrijger de ontbinding of herroepingtegenhouden door enkel en alleen het bevoorrecht gedeelte van de schuldvordering te voldoen(zie art. 28, lid 3 Hyp.W.).

Is het goed met een hypotheek bezwaard, dan is het evident dat de verkrijger het goed van dehypotheek kan zuiveren door de hypothecaire schuld volledig te betalen. Bovendien kan hijonder bepaalde voorwaarden het goed ook zuiveren van hypotheken door de hypothecaireschuld te voldoen ten belope van de prijs of de opgegeven waarde (zuivering van art. 109 v.Hyp.W.).

- Art. 828 BW.

Deze bepaling biedt de verkrijger bescherming tegen erfgenamen van de vervreemder, wiensband van verwantschap niet rechtens was vastgesteld, en die pas meer dan 6 maanden na hetopenvallen van de nalatenschap opduiken433.

433 Zie nader M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, 1996, p. 218 nr. 171.

Page 256: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 559 -

3. Nauwkeuriger omschrijving van het hier behandelde conflict en van de rol van de publici-teit.

Waar de levering in beginsel, en dus minstens tussen partijen, beheerst wordt door hetconsensualiteitsbeginsel (behoudens de hogergenoemde uitzonderingen), geldt bij conflict tus-sen verkrijgers te goeder trouw van rechten met zakelijke werking in beginsel het publiciteits-beginsel434. We vinden dit voor het geval van een dubbele levering duidelijk in art. 1141 BW,maar dezelfde regels gelden ook voor de andere genoemde conflicten tussen een verkrijgerdoor middel van levering en een ouder zakelijk gerechtigde.

Zolang niet aan die publiciteit voldaan is blijft het recht van de verkrijger een "stil" recht (stilleeigendom, stil vruchtgebruik, stil pandrecht, stille licentie) dat niet tegenwerpbaar is aanoudere zakelijk gerechtigden.

“Stille” rechten zijn ook niet tegenwerpbaar aan derden die te goeder trouw een jonger zakelijkrecht verkregen hebben, doch die er wel reeds publiciteit aan hebben gegeven (het jongererecht is dus eerst gepubliceerd). In sommige gevallen, zoals de meeste zekerheidsrechtenookzijn “stille” rechten zelfs niet tegenwerpbaar aan derden niet te goeder trouw. Zolang hetoudere recht “stil” is, kan een derde te goeder trouw (soms zelfs een derde te kwader trouw)daarmee strijdige rechten op hetzelfde goed blijven verkrijgen.

Om voorrang te verkrijgen ten aanzien van derden met een ouder zakelijk recht is daarnaaststeeds ook vereist dat er tussen partijen reeds levering heeft plaatsgevonden, wat bv. niet hetgeval is indien het goed zich nog bevindt bij iemand die verplicht is het voor een ander tehouden dan de verkrijger (zie Hst. II.)

Dit wil nog niet zeggen dat de levering jegens alle derden slechts plaatsvindt door publicatienoch dat deze publicatie voldoende is om ze jegens alle derden tegenwerpbaar te maken. Onsrecht ken géén eenvormige regel voor de levering jegens derden in het algemeen435. De(beschermings)regels gelden slechts ten gunste van bepaalde categorieën van derden,

434 Vgl. A. KLUYSKENS, Zakenrecht nr. 104: eigendom wordt t.o.v. derden eerst als overgedragen be-schouwd nadat deze er kennis van hebben gekregen of kunnen krijgen.435 Die fout wordt nochtans door vele auteurs gemaakt, zelfs de beste. Zo stelde P. van OMMESLAGHE, inLa transmission des obligations, p. (81) 91-92, bij de bespreking van de oude regels inzake overdracht vanschuldvordering (art. 1690 BW voor de wijziging van 1994) dat de uitwendige gevolgen van een over-eenkomst door het sluiten ervan in beginsel tegenwerpbaar zijn aan alle derden, maar dat deze regel nietgeldt voor de overdracht van schuldvordering. M.i. gold (en geldt) voor de overdracht van schuldvordering,zoals voor elk ander goed, dat de uitwendige gevolgen ervan door het sluiten van de overeenkomsttegenwerpbaar zijn aan derden zonder concurrerend recht, en geldt voor alle andere goederen, zoals voorschuldvorderingen, dat zij slechts tegenwerpbaar zijn aan derden met een concurrerend recht door depublicatie.

Page 257: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 560 -

naargelang de aard van het recht waarover zij beschikken. In dit Hoofdstuk III. wordt enkelgesproken over derden met een ouder zakelijk recht of recht met zakelijke werking.

In de praktijk gaat het niet alleen om de bescherming tegen zakelijke rechten die ouder zijndan het eigen recht, maar ook om zakelijke rechten die tussentijds door derden (in beginselalleen derden te goeder trouw) worden verkregen, d.w.z. vooraleer men het eigen recht aaneenieder tegenwerpbaar heeft gemaakt (m.a.w. bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheiddie bestond op het ogenblik van de overdracht inter partes dan wel op het ogenblik van depublicatie van die levering erga omnes). Dit ziet men bv. aan de regeling van art. 1 Hyp.W.

Nemen we bv. het geval van een dubbele verkoop van éénzelfde onroerend goed:- enerzijds is ingevolge art. 1 Hyp.W. de overschrijving van de titel een middel voor deverkrijger om te beletten dat andere partijen die intussen (d.i. weliswaar later, maar toch voorde overschrijving) te goeder trouw een concurrerend recht hebben verkregen, zouden wordenbeschermd. De eerste koper B wordt maar tegen een tweede koper (te goeder trouw en metgeldige titel) C beschermd indien hij eerst overschrijft.- anderzijds maakt deze bepaling de eerdere overschrijving van zijn recht ook tot een vereisteopdat een verkrijger zich op de verkrijging zou kunnen beroepen tegen een ouder gerechtigde.De tweede koper (te goeder trouw en met geldige titel) C wordt maar tegen de eerstebeschermd indien hij eerst overschrijft.

Dit laatste is vooral van belang indien tussen de verkrijging van een zakelijk recht en deoverschrijving (publicatie) ervan beslag wordt gelegd door schuldeisers of anderszinssamenloop ontstaat. Samenlopende schuldeisers worden immers in vele gevallen in ons rechtbeschermd op gelijkaardige wijze als verkrijgers te goeder trouw (zie Hoofdstuk IV).

Ook bij andere goederen (dan onroerende) speelt de basisvorm van publicatie (bezit bijroerende zaken, kennisgeving bij schuldvorderingen) dezelfde rol. Over het algemeen bepaaltde publicatie van de levering - onder voorbehoud van een aantal bijzondere regels (zoals bv.art. 2279, lid 2 BW) - de voorrang tussen partijen met concurrerende zakelijke rechten tegoeder trouw (in sommige gevallen zelfs zonder die goede trouw), die tegenover elkaar komente staan doordat één van hen van een beschikkingsonbevoegde heeft verkregen.

Het duidelijkst is de rol van de publicatie bij dubbele levering en aanverwante gevallen:dubbele cessie, levering na vestiging van een beperkt zakelijk recht of omgekeerd. Hetzelfdebeginsel geldt evenwel ook bij levering door iemand die nooit beschikkingsbevoegd geweest is(bewaarnemer bv.), of door iemand wiens titel met terugwerkende kracht werd vernietigd,ontbonden of beperkt (zoals gezegd veroorzaakt een titelgebrek tussen partijen in de verhou-

Page 258: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 561 -

ding tot de derde-verkrijger een probleem van beschikkingsbevoegdheid), of die door de decla-ratieve werking van de verdeling geacht wordt niet beschikkingsbevoegd te zijn geweest.Hetzelfde geldt in beginsel ook bij conflict tussen de verkrijger en eerdere beslagleggende ofin samenloop zijnde schuldeisers. Het geldt bv. ook bij conflict tussen de begunstigde van eengeoorloofde erfstelling over de hand en de tussentijdse verkrijger.

4. Publiciteitsvormen in het algemeen

a. Eenheid of veelheid van publiciteitsmaatstaven.

Jegens derden met een ouder zakelijk recht bestaat er in beginsel voor elke categorie van goe-deren één publiciteitsmaatstaf voor de levering. Voor roerende zaken en waardepapieren436 isdit het feitelijk bezit, voor onroerende goederen437, teboekgestelde schepen, en de meesteintellectuele rechten is dit de inschrijving in een register, voor schuldvorderingen op naam isdit de kennisname door de schuldenaar.

Dit sluit niet uit dat andere publiciteitsvormen een rol spelen voor de goede trouw (bv.inschrijving van pandrechten op roerende zaken). Deze hebben echter in beginsel niet dezelfdewerking ten aanzien van oudere zakelijk gerechtigden. In die zin zou men moeten spreken vaneen publicatie in enge zin en een publicatie in ruime zin. De publicatie in enge zin omvatsteeds een zekere inbezitname, zij het dat “inbezitname” een verschillende betekenis heeftnaargelang de aard van de goederen.

b. Rol van andere publiciteitsvormen.

Andere publiciteitsregels voor de overdracht van goederen en vestiging van zakelijk rechtendan de hogergenoemde grondvorm (naargelang de aard van het goed: registers; bezit; kennisschuldenaar) hebben in ons recht in beginsel geen helende werking.

Dit geldt voornamelijk voor de bijkomende publiciteitsvormen bij zekerheidsrechten op roerende zaken

(registerpandrechten zoals de inpandgeving handelszaak, voorrecht van de verkoper door middel van neerlegging

van een factuur ter griffie (art. 20, 5° HypW), e.d.m.) en voor meer algemene publiciteitsvormen zoals bv. het

Centraal Beslagregister of de publicatie in (de bijlagen van) het Staatsblad. Al deze regels kunnen dan ook in

beginsel geen bescherming bieden tegen derden met een ouder zakelijk recht. De waarde van deze

publiciteitsvormen komt verderop bij de bespreking van de verschillende soorten goederen nader aan bod.

436 Behoudens het bijzondere geval van gedematerialiseerde effecten, waarover meer onder nr.437 Bij onroerende goederen en gelijkgestelden is de verkrijging krachtens legaat vrijgesteld vanoverschrijving op het hypotheekkantoor, aangezien art. 1 Hyp.W. enkel geldt voor akten onder levenden. Delegataris kan daardoor omgekeerd ook niet van de helende werking van de overschrijving genieten; het bezitherneemt hier dan ook zijn rol als een oorspronkelijker publiciteitskriterium (behoudens een declaratiefvonnis of opname in een akte van verdeling). Dit wordt verderop, nr., uitgewerkt.

Page 259: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 562 -

De vraag of andere publiciteitsvormen wel een dergelijke positieve werking kunnen hebben t.g.v. de beslaglegger

en dergelijke, komt verder ter sprake.

5. Verbintenisrechtelijke plaats van de publiciteit.

Verbintenisrechtelijk maakt de vervulling van deze publiciteit - voor zover ze meer zou inhouden dan vereist is

voor de levering tussen partijen - een verbintenis tot doen uit van de vervreemder, die bijkomstig is aan zijn

verbintenis tot geven. Bij roerende goederen valt deze verbintenis vaak samen met de “leveringsplicht” in

feitelijke zin, d.i. de verplichting het goed ter beschikking te stellen van de koper (zie hoger nr. ), doch niet

noodzakelijk (de leveringsplicht zal vaak ook meer inhouden dan enkle publiciteit). Ook bij schuldvorderingen

vallen beide vaak. Bij onroerend goed daarentegen zijn het twee vrij verschillende verplichtingen: enerzijds de

verplichting mee te werken aan de overschrijving (zij het dat de kosten in beginsel ten laste vallen van de koper,

art. 1593 BW), anderzijds de feitelijke inbezitstelling, bv. door afgifte van de sleutels (art. 1605 BW).

Page 260: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 563 -

6. Alternatieve beschermingsmiddelen ?

Natuurlijk bestaat er een zekerder mogelijkheid om zich te beschermen tegen mogelijke ouderezakelijke rechten van derden, namelijk de oudere gerechtigde doen toestemmen in devervreemding c.q. afstand doen doen van zijn ouder recht t.a.v. de verkrijger, zodanig dat ergeen beschikkingsonbevoegdheid meer is en zelfs geen risico meer op toepassing van de leervan de derde-medeplichtigheid. Zo bv. zal een bank die krediet geeft tegen hypotheek op eengoed dat de kredietnemer door schenking heeft verkregen, bedingen dat de schenkerstussenkomen bij de akte om afstand te doen van hun eventueel recht op herroeping.

T.a.v. jongere verkrijgers die de eerste "te snel af zijn" is dit niet mogelijk, maar kan men welmaatregelen nemen om te beletten dat zij te goeder trouw zouden zijn (nl. zo spoedig mogelijkvervullen van de publiciteit, bv. zo spoedig mogelijk overschrijven van de transportakte vooronroerend goed; zo spoedig mogelijk meedelen van de cessie aan de gecedeerde schuldenaar).

Dat laatste is evenwel vaak niet mogelijk ten aanzien van (concurrente) schuldeisers, omwillevan de traditionele opvatting dat deze altijd als derden te goeder trouw moeten wordenbehandeld (zie onder Hoofdstuk IV).

Wat betreft het lossingsrecht, zie hoger.

Page 261: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 564 -

7. Afstand van bescherming.

Kan de derde-verkrijger afstand doen van de bescherming en verkiezen de voorrang te latenaan de oudere gerechtigde438 ? De vraag is gelijkaardig aan de hoger behandelde vraag of dekoper de nietigheid kan inroepen van de verkoop door een beschikkingsonbevoegde (zie nr.).De koper kan zich niet op de loutere beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper beroepenom van zijn verbintenissen af te geraken, wanneer het bij overeenkomst beoogde resultaat weldegelijk is bereikt.

Ook is het niet ondenkbaar dat de afstand van bescherming Paulianeus is.

438 Zo BUFNOIR, Propriété et contrat, p. 64.

Page 262: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 565 -

AFDELING D. DERDENBESCHERMING BIJ ROERENDE ZAKEN (INB.WAARDEPAPIEREN).

1. Overzicht.

Zoals de meeste rechtsstelsels kent ook ons recht bij de bescherming van de verkrijger vanroerende zaken tegen oudere zakelijke rechten hoofdzakelijk twee regels: een strikte regelwaarin de derde-verkrijger slechts door verjaring wordt beschermd, en een minder strengeregel, waar dit onmiddellijk kan gebeuren op grond van het bezit.

In de meeste rechtsstelsels wordt de soepele regel vrij algemeen toegekend, en de strengereenkel in geval van verlies of diefstal (of zelfs enkel bij diefstal). In enkele rechtsstelsels geldtomzeggens steeds de strengere regel (bv. Spanje, en tot op zekere hoogte Zuid-Afrika).

Ons recht past op ruime schaal de soepele regel toe, krachtens dewelke de verkrijger te goedertrouw van roerende in dit soort conflicten in beginsel wordt beschermd indien hij in het"werkelijk" bezit van het goed is gekomen. Dit volgt uit de artikelen 1141 en 2279 BW Onder2. tot 4. worden dan ook de bestanddelen feitelijk bezit en goede trouw en de betekenis van detitel besproken.

De strengere regel, die het ouder zakelijk recht eerst na een bepaald aantal jaren (bij ons driejaar) laat verjaren, vinden we bij verloren en gestolen goederen. Deze regeling komt tezamenmet enkele andere bijzondere regels onder 6. ter sprake.

Het gevolg van de onmiddellijk bescherming (art. 2279 B.W.) is dat de verkrijger te goedertrouw eigenaar wordt zodra hij in het werkelijk bezit komt van de zaak. Vanaf dat ogenblikkan de oudere gerechtigde niet meer revindiceren (over de mogelijkheid van een actioPauliana tegen de derde-verkrijger om niet, zie verder). Wanneer deze verkrijger later zelf hetbezit verliest, moet hij als de verus dominus worden beschouwd tegenover de opvolgendebezitter, zelfs al is dit de vroegere eigenaar (en wordt hij bv. gedurende drie jaar tegen dievroegere eigenaar beschermd indien hij het bezit onvrijwillig is verloren).

Het recht van de derde-verkrijger op de roerende zaak wordt in beginsel beheerst door de wet van de ligging (lex

rei sitae), maar kan beperkt worden door de faillissementswet van de vervreemder indien de

beschikkingsonbevoegdheid voortvloeit uit de insolventie van de vervreemder (zie art. 4 lid 2, 5 en 14 Vo.

1346/2000 EG inzake insolventieprocedures). Nauwkeuriger: de lex concursus bepaalt of de insolvente

Page 263: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 566 -

vervreemder beschikkingsonbevoegd was, de lex rei sitae of de verkrijger daartegen wordt beschermd.

Page 264: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 567 -

2. Publiciteitsvereiste: werkelijk bezit (art. 1141 en 2279 BW)

Een eerste vereiste is de vervulling van de vereiste publiciteit, die in beginsel neerkomt op het“werkelijk” bezit van de zaak. Dit is een algemeen vereiste, ongeacht de titel van overdracht(ook de legataris is daarvan niet vrijgesteld; van roerende goederen moet hij de inbezitstellingbekomen volgens de bijzondere regels daarvoor bepaald in het BW; de maatstaven voorfeitelijk bezit zijn dezelfde als bij andere titels).

a. Lichamelijke zaken.

1° Maatstaven voor “werkelijk bezit”.

"Met betrekking tot roerende goederen geldt het bezit als titel", zegt art. 2279 BW Het bezitdat hiervoor vereist is, wordt evenwel nader omschreven in art. 1141 BW: het moet gaan omhet “werkelijk” bezit.

Dit werkelijk bezit mag echter niet worden gelijkgesteld met het louter feitelijke “houden” vande zaak, waarvoor het BW ook de term “in de macht” gebruikt (zie art. 1604 BW). Zoals reedshoger uiteengezet kan men een zaak “voor zichzelf” (pro suo) houden of voor iemand anders.Omgekeerd kan het civiel bezit (bezit voor zich, animo suo) dan ook onmiddellijk zijn(corpore suo) of via een houder (corpore alieno).

a) Algemeen en onmiddellijk bezit.

“Werkelijk bezit” in de zin van art. 1141 (en 2279) BW veronderstelt vooreerst civiel bezit,d.w.z. dat de verkrijger het goed voor zichzelf houdt en dat het in zijn macht is of in de machtvan een persoon die het voor hem houdt. De beperkingen hieraan, en meer bepaald deonmogelijkheid om het goed te bezitten via de vervreemder, zolang deze gehouden is het goedvoor een oudere gerechtigde te houden (bv. wie goederen koopt van een ontrouwebewaarnemer of ontlener, zolang de goederen bij die persoon staan), werden hoger reedsbesproken.

Het vereiste van “werkelijk bezit” gaat evenwel nog iets verder. Men heeft geen “werkelijk”bezit zolang het goed in de macht is van de oudere gerechtigde of van een persoon die het voorde oudere gerechtigde moet houden, ook niet wanneer er sprake zou zijn van een interversionde titre (bv. de inschrijving van een pand op die goederen, terwijl ze nog eigendom zijn vande leverancier ervan, verschaft de ingeschreven kredietgever wel civiel bezit, maar geen

Page 265: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 568 -

“werkelijk” bezit in de zin van art. 2279 BW). In de praktijk komt dit er grotendeels op neerdat men geen werkelijk bezit (en dus bezit ten aanzien van de oudere gerechtigde) kanverkrijgen door middel van een constitutum possessorium439, al gaat die gepaard met een akteof een inschrijving of neerlegging daarvan.

De reden hiervoor is gemakkelijk aan te geven: personen die hun goederen (of de goederenwaarop zij een beperkt zakelijk recht hebben) vrijwillig in handen geven van een ander (en dusniet kunnen revindiceren onder derden te goeder trouw krachtens art. 2279, lid 2 BW) mogenin beginsel gerust zijn in het behoud van hun (eigendoms-)recht zolang die ander de goederenonder zich heeft, behoudens ondubbelzinnige tegenspraak door die ander jegens hen440. Deverkrijger Tertius, die de goederen in handen laat van een ontrouwe bewaarnemer, huurder, endergelijke meer, wordt achtergesteld jegens Primus die de goederen aan die ontrouwe houderter beschikking heeft gesteld, ook al is die verkrijger te goeder trouw.

Omwille van deze ratio legis dient men de bescherming te onthouden aan de derde-verkrijgerzolang de zaak in de macht is van iemand die deze voor de oudere gerechtigde moet houden,zelfs indien deze dit niet feitelijk doet. Een dergelijk randgeval is vooreerst dat van eeninterversion de titre, een tegenspraak door de houder tegen de oudere gerechtigde. Een anderreeds genoemd randgeval is dat van de verschaffing van een zekerheidsrecht “zonderbuitenbezitstelling”. Een ander geval betreft de verkoper wiens eigen titel achteraf (d.i. na dedoorverkoop) wordt vernietigd of ontbonden: zodra de doorverkoper kennis heeft van devernietiging of ontbinding, is hij gehouden terug voor zijn eigen verkoper te houden441; zo degoederen intussen nog niet in handen zijn geweest van zijn koper, moet deze het afleggentegen de vernietigende of ontbindende Primus.

In al deze gevallen kan men immers zeggen dat het bezit van de derde-verkrijger dubbelzinnigis ten aanzien van de oudere gerechtigde (dat het anders gezegd het bezit van de ouderegerechtigde niet uitsluit).

Speelt de dubbelzinnigheid dus wel een zekere rol, dan wil dit nog niet zeggen dat de anderevoorwaarden van art. 2229 BW eveneens moeten vervuld zijn; deze bepaling geldt immersvoor het verjaringsbezit, alsook om uit het bezit een vermoeden van eigendom af te leidenwanneer men géén titel kan bewijzen442, maar niet voor de louter éénmalige bezitsverkrijging

439 Vgl. BGB § 933, art. 1155 Italiaanse C.C.; art. 3: 90, 2 NBW. Uitzonderlijk kan zelfs de leveringconstituto possessorio tot werkelijk bezit leiden, nl. wanneer ook de vervreemder niet gehouden is de zaakte houden voor de oudere gerechtigde.440 Vgl. J.L.P. CAHEN, Mr. A. Pitlo’s korte uitleg van enige burger-rechtelijke hoofdstukken, volgens hetnieuwe BW, Gouda Quint Arnhem (11) 1988, p. 34 v.441 Vgl. SALOMONS, WPNR 1993 nr. 6097, p. 485.442 Voor een voorbeeld waarin een beweerde aankoop niet bewezen werd geacht omwille van dedubbelzinnigheid van het bezit, zie Hof Gent 15-3-1996, AJT 1996-97, 270 v.

Page 266: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 569 -

vereist door art. 1141 en 2279 BW443

Het niet voldoende zijn van bezitsverkrijging door middel van een constitutum possessoriumbetekent nog niet dat men het werkelijk bezit uitsluitend door de overgave (afgifte) kanverkrijgen444. Behalve door werkelijke overgave kan men dit ook verkrijgen door afgifte vande sleutels die toegang geven tot de zaak (art. 1606, 2 BW) of een andere symbolischeovergave, door een traditio brevi manu (enkel mits de zaak oorspronkelijk niet werd gehoudenvoor de persoon tegen wie het bezit wordt ingeroepen) (zie art. 1606 in fine BW) of doordateen derde ze voor de verkrijger gaat houden. Het laatste geval werken we nog even uit.

b) Middellijk bezit.

De wijze waarop werkelijk bezit wordt verkregen van goederen die zich onder een derdebevinden, werd hoger uitvoerig besproken (zie nr.), zowel het geval waarin die derde eenzakenrechtelijk waardepapier (al dan niet gedematerializeerd) heeft uitgegeven als het gevalwaarin dat niet is gebeurd.

Wanneer meerdere personen beweren dat de feitelijke houder voor hen houdt, dan zal devoorrang tussen hen in beginsel moeten worden bepaald op grond van de rechtsverhoudingentussen de conflicterende partijen en de houder. Daarbij moet rekening worden met wat hoger(Hoofdstuk II., levering) werd gezegd over de gebonden wil van de houder. Een andere vraag,die hoger nog niet werd besproken, is wat het gevolg is van een beschikkingsonbevoegdheidvan de persoon voor wie de houder de zaak hield, die pas intreedt nadat aan de houderopdracht is gegeven om te gaan houden

Worden de roerende zaken belichaamd in een zakenrechtelijk waardepapier dat door de derde is uitgegeven, dan

kunnen er twee soorten conflicten ontstaan, of liever, kan er op twee niveau’s een conflict ontstaan:

A. Het kan ten eerste gaan om conflict tussen verschillende personen die beweren gerechtigd te zijn op het

waardepapier (en via dat papier op de daardoor vertegenwoordigde goederen); dan dient te worden nagegaan wie

het werkelijk bezit heeft van het papier volgens de regels inzake waardepapieren, die onder 2.-4. ter sprake komen

en grotendeels dezelfde zijn als voor roerende goederen.

B. Gaat het evenwel om een conflict tussen de gerechtigde op het papier en een oudere gerechtigde op de

geïnkorporeerde roerende zaak zelf - en ouder betekent hier: voor de uitgifte van het papier -, dan moet nagegaan

worden wie het werkelijk bezit van die zaak zelf heeft: de gerechtigde op het papier via de uitgever ervan, die ze

voor de gerechtigde op het papier houdt, dan wel de oudere gerechtigde op de zaak zelf. Voor bescherming van de

443 Vgl. VAN NESTE, Zakenrecht I, p. 461-462.444 Art. 504 Wb. Venn. laat dit verkeerdelijk veronderstellen. Zie hierover D. DEVOS, "La vente d'actionsau porteur d'une société anonyme", Mélanges offerts à Raymond Vanderelst, Nemesis Brussel 1986, p. (147)148.

Page 267: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 570 -

gerechtigde tot het papier is vereist dat de uitgever van het papier de daarin geïnkorporeerde zaken zaken

(daaronder ook begrepen waardepapieren die op één of andere wijze zelf in een ander waardepapier zijn

belichaamd) 1° werkelijk houdt en 2° wel voor de gerechtigde op het papier, en niet voor de oudere gerechtigde

op de zaak zelf. Dit moet worden beoordeeld volgens de hogergenoemde regels die gelden bij de levering onder

derden. Gaat het om een gedematerializeerd effect, dan geldt hetzelfde: men moet nagaan of de uitgever van het

effect de zaak 1° werkelijk houdt en 2° wel voor de gerechtigde op het effect (het verschil zit hem in de wijze

waarop wordt vastgesteld wie gerechtigd is op het effect, zie onder 4.).

Het recht op de zaak zelf volgt immers maar het recht op het papier voor zover de uitgever van het papier de zaak

inderdaad houdt voor de gerechtigde op het papier.

Het onderscheid tussen beide niveau’s is ook van belang voor het toepasselijk recht: wanneer het conflict bestaat

tussen meerdere personen die beweren via het papier de goederen te bezitten geldt de wet van de ligging van het

papier (lex cartae sitae), in het andere geval de wet van de ligging van de goederen (lex rei sitae).

Voor zover de verkrijging van het middellijk bezit ook kan gebeuren door kennisgeving van deoverdracht aan de derde-houder kan er verder ook een probleem rijzen dat ook bij onroerendegoederen, schuldvorderingen, e.d.m. kan rijzen: nl. dat er in een keten van kennisgevingen eeneerdere schakel ontbreekt. Vb. de middellijke bezitter verkoopt eerst aan B1, die doorverkooptaan B2. Dan verkoopt hij een tweede maal aan C. B2 kan geen middellijk bezitter wordenindien niet eerst én de overdracht aan B1 én die van B1 aan B2 zijn meegedeeld aan de houder.De regels inzake conflicten bij schuldvorderingen (zie verder nr.) kunnen analoog wordentoegepast.

Bij middellijk bezit van soortzaken kan de vraag naar de vermenging rijzen. Deze vraag werdreeds besproken in het kader van de levering van een aandeel in de hoop soortgoederen (hogernr.).

2° Bescherming volgens de omvang van het bezit; toepasselijkheid bij beperkte rechten.

Aangezien men niet alleen ten titel van eigenaar, doch ook als beperkt gerechtigde kan“bezitten” (en dit zowel onmiddellijk als middellijk), moet natuurlijk wel nagegaan worden inwelke hoedanigheid men bezit. De verkrijger wordt maar beschermd voor zover zijn bezit “prosuo” reikt. Bezit men bv. slechts als vruchtgebruiker of als pandhouder, dan kan men dit bezitniet inroepen om een volle eigendom te verkrijgen.

Zo bv. is aan de vereiste van bezit als eigenaar niet voldaan bij waardepapieren waarop eenvermelding is aangebracht zoals "in pand" of "ter incasso": op die manier heeft men alleen het

Page 268: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 571 -

bezit van een pandrecht.

Van belang is wel dat art. 1141 en 2279 BW niet alleen het werkelijk bezit als eigenaar, maarook het werkelijk bezit van beperkte zakelijke rechten zoals vruchtgebruik en pandrechtbeschermt. Zo kan men te goeder trouw een pandrecht verkrijgen van eenbeschikkingsonbevoegde. Wat geldt voor een pandrecht, geldt ook voor het voorrecht van decommissionair, dat immers ook een pandrecht is445.

3° Toepassingsgebied volgens de aard der goederen.

De regels van art. 1141 en 2279 BW gelden in beginsel voor alle roerende zaken (en beperkte zakelijke rechten

daarop). Enkele bijzondere gevallen komen hieronder en verderop ter sprake.

Daaronder valt bv. ook een onverdeeld aandeel in een “hoop” soortzaken (en een beperkt recht, bv. pand, op zo’n

aandeel) (zie daarover hoger nr.) - wat natuurlijk veronderstelt dat de houder van de hoop een bepaald aandeel

daarvan houdt voor de (beweerde) bezitter, aandeel dat door middel van een levering onder derden kan worden

overgedragen.

Voor zover het evenwel om een onverdeeld aandeel zou gaan in een “boedel” (Gesamthand), gaat het veeleer om

een onlichamelijk recht, waarvoor de regels verderop (nr.) ter sprake komen.

De regels inzake roerend goed betreffen ook zaken die voorheen onroerend waren (door inkorporatie of bestem-

ming) en nu roerend zijn geworden. Daarover zegt art. 46 Hyp.W. dat zij niet kunnen gevolgd worden krachtens

hypotheek, doch hetzelfde geldt ook voor het eigendomsrecht en andere zakelijke rechten, mits aan de verdere

vereisten is voldaan446 (zie hieronder, met name goede trouw). De vereisten van publicatie en goede trouw

moeten natuurlijk maar vervuld worden indien de vervreemder beschikkingsonbevoegd was, en dus niet beschikte

over een ius tollendi (wegnamerecht, zie hoger).

b. Geld

De gewone regels gelden volgens art. 2279, 3 BW niet voor "bankbiljetten van de NationaleBank" en voor "biljetten uitgegeven krachtens de wet van 12 juni 1930" (d.i. de wet totoprichting van het muntfonds - op dit ogenblik zijn er evenwel geen muntbiljetten meer inBelgië, maar enkel nog bankbiljetten).

Voor muntstukken is er geen uitzondering bepaald, omdat die toch niet geïndividualiseerd

445 Voor een geval van verkrijging te goeder trouw van dit "voorrecht", zie Rb. Kortrijk 30-1-2001, R.W.2000-2001, 1349 (in casu verkrijging ten andele van het eigendomsvoorbehoud van een eerdere verkoper).446 F. van NESTE, Zakenrecht, I nr. 266 D.

Page 269: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 572 -

kunnen worden (ze dragen geen nummer), en om die reden niet kunnen worden gerevin-diceerd. Maar de regel is ongetwijfeld dezelfde.

c. Toonderpapieren.

Bij verkrijging van waardepapieren aan toonder van een beschikkingsonbevoegde gelden inbeginsel ook de regels inzake roerende zaken (Art. 1141 en 2279-2280), ongeacht de aardvan de rechten die daarin zijn belichaamd (roerende zaken (waaronder ook waardepapierenzelf, voor zover een recht daarop in een ander waardepapier wordt belichaamd),schuldvorderingen, onroerende goederen). Het bezit van het papier heeft in beginsel dezelfdepubliciteitsfunctie heeft; kennisgeving aan de schuldenaar is in beginsel zonder belang. Maarer zijn ook belangrijke afwijkende regels (zie verder voor verloren en gestolen goederen).

Het gaat hier dan wel om het recht op het papier. Zoals gezegd moet men goed onderscheidentussen de twee niveau’s waarop zich bij waardepapieren een conflict kan afspelen, en ditongeacht de aard van de erin belichaamde goederen.

a) Betreft de betwisting niet het recht op het papier, maar dat op de goederen zelf (d.i. om devraag of het papier wel recht geeft op die goederen), dan moeten de regels inzake derdenbe-scherming worden toegepast volgens de aard van de in het papier geïnkorporeerde goederen(of iemand een oudere gerechtigde is op de goederen moet dan overigens worden beoordeeldvolgens het tijdstip van uitgifte van het papier). Gaat het om roerende zaken (met inbegrip vanwaardepapieren die op één of andere wijze zelf in een ander waardepapier zijngeïnkorporeerd), dan worden de regels voor roerende zaken toegepast, zoals hierboven (nr.)besproken. Gaat het om andere goederen, die in het papier worden geïnkorporeerd, dan moetende derdenbeschermingsregels voor die goederen worden toegepast.

b) Betreft de betwisting daarentegen vooreerst het recht op het papier en slechts via het papierhet recht op de goederen, dan gaat het voor de toepassing van art. 1141 en 2279 BW om het“werkelijk” bezit van dat papier. Daarbij past men gewoon de regels inzake bezit van roerendezaken toe.

Zoals bij roerende zaken kan het werkelijk bezit van een waardepapier aan toonder dus ookmiddellijk zijn, d.w.z. via een derde die het papier voor deze bezitter houdt. Zoals bij zakenkan daarbij ook het probleem van de vermenging rijzen, nl. telkens wanneer dewaardepapieren niet geïndividualizeerd zijn, wat gebeurt aan de hand van het nummer.

Bij vermenging kan de houder geen niet-geïndividualizeerde exemplaren houden voor een ander; wel kan hij

Page 270: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 573 -

mogelijks een onverdeeld aandeel in het geheel van de “hoop” waardepapieren van dezelfde soort houden voor

een ander. Zoals hoger (nr.) beschreven wordt deze techniek normaal gebruikt zodra waardepapieren (andere dan

bankbiljetten) gedeponeerd worden bij een professioneel (die aangesloten is bij een vereffeningsinstelling), en

kunnen dergelijke waardepapieren vanaf dan “giraal” worden geleverd of inpandgegeven. Dergelijke girale

levering is niets anders dan een bijzondere vorm van de levering onder derden. Door de vervangbaarstelling wordt

het recht op het effect vervangen door een aandeel in het effectendepot. Voor wie de professioneel (of het

organisme waarbij hij is aangesloten) het aandeel houdt, moet worden bepaald op grond van de rechtsverhouding

tussen de conflicterende partijen en de aangeslotene. Indien de bewaarnemer aanvaardt dat de effecten kunnen

worden “overgeboekt” op naam van iemand anders (wat de regel is), dan kan men ook hier de regels inzake

conflicten bij schuldvorderingen (verder nr.) analoog toepassen.

d. Orderpapieren.

Orderpapieren worden behandeld zoals waardepapieren aan toonder, behalve dat bij conflict met een oudere

gerechtigde op het waardepapier zelf (en zo op de daardoor vertegenwoordigde goederen), naast het werkelijk

bezit van het papier ook nog (ononderbroken) endossement (rugtekening) is vereist. Doorgehaalde

endossementen worden voor niet geschreven gehouden. Wanneer een endossement in blanco door een ander

endossement is gevolgd, wordt de ondertekenaar van dit laatste geacht het papier door het endossement in blanco

te hebben verkregen.

Deze regels vinden we uitdrukkelijk in art. 16 lid 1 Wisselbriefwet en art. 19 Chequewet, maar gelden algemeen

voor orderpapieren.

e. Gedematerialiseerde effecten.

Gedematerialiseerde effecten zijn, zoals hoger beschreven, niet langer in een papier, maar in een loutere boekingbij een rekeninghouder (c.q. vereffeningsinstelling) belichaamd. Hoewel men hier moeilijk nog van lichamelijkegoederen kan spreken, dienen toch in beginsel de regels van waardepapieren aan toonder te worden toegepast (ditongeacht de aard van de in het effect belichaamde goederen). Aangezien de gerechtigde op het effect evenwelnooit zelf in het feitelijk bezit kan zijn van het effect, gaat het steeds om een “middellijk bezit” via derekeninghouder (c.q. vereffeningsinstelling) - aan wie de feitelijke houder de “boekhouding” immers heeftovergelaten -, waardoor de regels voor schuldvorderingen op naam naar analogie worden toegepast.

Ook hier hebben we het wel over het recht op het effect. Voor zover in dat effect een lichamelijk goed zou zijnbelichaamd (bv. gedematerialiseerde cognossementen, waardoor het eigendomsrecht op de goederen wordtbelichaamd in een boeking als gedematerialiseerd effect op een rekening bij de vereffeningsinstelling), kan ernatuurlijk op het niveau van dat goed zelf een conflict rijzen, waarop de regels inzake derdenbescherming wordentoegepast volgens de aard van de in het effect geïnkorporeerde goederen, d.w.z. bij roerende zaken het bezit ervandoor de uitgever van het effect (rekening houdende met de overeenkomst tussen de uitgever (houder van degoederen) en de vereffeningsinstelling).

Page 271: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 574 -

3. De goede-trouw-eis.

In beginsel wordt enkel de verkrijger te goeder trouw beschermd (voor uitzonderingen, zieonder c.).

Het betreft hier de "goede trouw van het niet weten", dit is de zogenaamd subjectieve goedetrouw (niet te verwarren met de goede trouw van het handelen, die we vinden in art. 1134, lid3 BW - tussen beiden is er een groot verschil, wat echter niet wil zeggen dat er tussen beidebegrippen geen verband zou zijn447).

a. Voorwerp van de goede trouw.

Te kwader trouw is wie wist dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd was. Te goeder trouwis de verkrijger die niet wist dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd was en dit ook nietbehoorde te weten. De goede trouw betreft dus de beschikkings(on)bevoegheid veeleer dan ophet eigendomsrecht van de vervreemder448.

Geschiedt de vervreemding door middel van een vertegenwoordiger, dan moet de goede trouwbetrekking hebben op de bevoegdheid van de vervreemder, d.i. de vertegenwoordigde bijonmiddellijke vertegenwoordiging en de vertegenwoordiger bij middellijke vertegen-woordiging.

Wie te goeder trouw moet zijn wanneer de verkrijging door middel van een vertegenwoordigergeschiedt, wordt verder besproken onder f.

b. Maatstaf van de goede trouw; onderzoeksplichten.

1° Beginsel

Als te kwader trouw wordt ook beschouwd diegene die het had moeten weten, omdat hij hetonderzoek dat van hem mocht verwacht worden, niet heeft verricht. De verkrijger heeft de

447 Zie VAN SCHILFGAARDE, "Over de verhouding tussen de goede trouw van het handelen en de goedetrouw van het niet weten", in Goed & trouw, Opstellen aangeboden aan prof. mr. W.C.L. van der Grintent.g.v. zijn afscheid als hoogleraar aan de K.U. Nijmegen, Tjeenk Willink Zwolle 1984, 57 v.; A. vanOEVELEN, "De zgn. "subjectieve" goede trouw in het Belgische materiële privaatrecht", TPR, 1990, 1093e.v., in het bijzonder nr. 3 en 4; mijn rapport, "De invloed van de goede trouw in het privaat proces- enbewijsrecht", TPR, 1990, (353) nr. 2.448 Dit is niet zo vanzelfsprekend. In Duitsland bv. volstaat het vertrouwen in de beschikkingsonbevoegd-heid meestal niet, wanneer men wist of moest weten dat de beschikker niet de gerechtigde is. BGB § 932 lid2 bepaalt immers dat de goede trouw betrekking heeft op het eigenaar zijn (gerechtigd zijn) van devervreemder. Een uitzondering vinden we slechts in het geval van HGB § 366.

Page 272: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 575 -

verplichting het naar omstandigheden normale onderzoek te verrichten naar die beschikkings-bevoegdheid (bv. naar het eigenaarschap van de vervreemder of diens bevoegdheid deeigenaar te vertegenwoordigen, e.d.m.).

De foutmaatstaf lijkt hier in ons recht de gewone foutmaatstaf te zijn - culpa levis in abstracto-; in het Duitse recht daarentegen is een grove fout vereist (BGB § 932 lid 2), en zo ookvolgens art. 16 lid 2 Wisselbriefwet en art. 21 Chequewet. Of dit in de praktijk veel verschilmaakt, valt te betwijfelen.

De goede trouw wordt hier beoordeeld op een zeer gelijkaardige wijze als de goede trouw vande persoon die handelde met een schijnvertegenwoordiger. Dat moet ook, gezien het hieruiteindelijk in een aantal gevallen om precies dezelfde vraag gaat.

De vraag of het behoren te weten met weten mag worden gelijkgesteld dient m.i. in beginsel teworden beantwoord aan de hand van het absoluut, d.i. zakelijk, of relatief, d.i. persoonlijk ka-rakter van het geschade belang. Gaat het om een zakelijk recht, dan dient het behoren te wetenprincipieel te worden gelijkgesteld met weten449, dus met "niet te goeder trouw zijn". Gaat hetdaarentegen om een louter obligatoor recht, dan begaat een derde slechts dan een on-rechtmatige daad wanneer hij desbewust in strijd daarmee handelt. Dit vloeit m.i. voort uit deinhoud zelf van beide categorieën van rechten, die maakt dat de tegenwerpbaarheid die zebeiden bezitten een in beginsel verschillende betekenis heeft.

2° Uitwerking.

Deze onderzoeksplicht verschilt naargelang 1° de aard van de zaken en 2° de verkrijger eenprofessioneel is of een leek (partikulier) (kenmerkend voorbeeld: de koper van tweede-handswagens - bij een beroepskoper wordt een zorgvuldiger nazicht vereist dan bij een niet-bedrijfsmatig koper).

a) Schakering volgens de aard van de goederen en de daarvoor bestaande publiciteit.

Bij roerende zaken, waarvoor geen registers worden bijgehouden mag de verkrijger inbeginsel afgaan op het feitelijk bezit van de vervreemder .

Voor die zaken waarvoor er een publiciteit wordt ingericht moet men in beginsel minstens diepubliciteit nazien. Voorbeelden:- hypotheekkantoor voor onroerend goed en inpandgeving handelszaak;

449 A. HEYVAERT, "Overzicht van rechtspraak. Bezit", TPR, 1965, p. 114 nr. 9; F. van NESTE, Zaken-recht, I nr. 120 A en 271 B. A. van OEVELEN, TPR 1990, bevat een uitvoerig en grondig overzicht. Ik miser evenwel het beginselmatige onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten

Page 273: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 576 -

- art. 20, 5° Hyp.W. voor bedrijfsuitrusting die onroerend zou worden: neerlegging factuur;- registratie van het landbouwvoorrecht ovoor vruchten van de oogst en al wat de hoevestoffeert (door de verwijzing naar art. 20, 1° Hyp.W. heeft het landbouwvvoorrecht immerseen in de tijd (40 dagen) beperkt volgrecht);- kennisname door de gecedeerde schuldenaar bij cessie van een schuldvordering op naam),

Bij toonderpapieren moet nagegaan worden of er geen verzet tegen uitbetaling van buitenbezit-gestelde titels gepubliceerd is (Bulletijn der roerende waarden, zie verder nr. en W. 24 juli1921 zoals gewijzigd bij W. 22 juli 1991).

De inhoud van de onderzoekslast hangt ook af van de aard van het goed, met name de vraag:- of de eigendom gemakkelijk na te gaan is. Worden zaken ingevolge algemeen geldenderegels op naam gesteld (bv. de boordpapieren van een motorrijtuig vermelden normaal deeigenaar, zodat de eigendom gemakkelijk is na te gaan)450), dan moeten minstens de desbetref-fende dokumenten nagegaan worden. Staan die niet op naam van de vervreemder, dan moetmen navraag doen bij de partij op wiens naam ze wel staan.- of het goederen zijn die gebruikelijk op krediet worden gekocht, dan wel in leasing wordengenomen.

Voor bepaalde categorieën van zaken moet er bovendien naar verkeersgebruik van wordenuitgegaan dat daarop rechten van derden kunnen rusten. Een professioneel zal daarover naderonderzoek moeten verrichten.

Moet men evenwel niet bij alle goederen erop bedacht zijn dat zij onder eigendomsvoorbehoud kunnen zijn

gekocht of in leasing of in consignatie kunnen zijn ? Dit gaat in ieder geval te ver.

Een onderzoeksplicht rust in ieder geval op de verkrijger die zelf handel drijft in dergelijke goederen, of ze

professioneel verhuurt451. Dezelfde gestrengheid wordt niet steeds452 toegepast ten aanzien van de verkrijger

die het goed verkrijgt voor zijn professionele activiteit andere dan de doorverkoop of verhuring ervan, maar in

beginsel geldt voor dergelijke verkrijger dezelfde onderzoeksplicht453 al kan de intensiteit daarvan variëren

450 Over de onderzoeksplicht van de koper van tweedehandswagens bestaat er veel rechtspraak en rechtsleer. Zierecent bv. Hof Gent 20 februari 2002, TBH 2002, 475 (onbetaalde factuur neergelegd ter griffie); Hof Antwerpen27 maart 2003, TBH 2004, 280 noot A. DE BOECK; kh. Antwerpen 14 december 2001 (bevestigd door HofAntwerpen 23 januari 2003), TBH 2004, 283 (geen gelijkvormigheidsattest, geen orginele sleutels, valsenummerplaat); idem Hof Brussel 19 februari 1997, AJT 1999-2000, 21; Hof Antwerpen 26 maart 1986, RW1986-87, 798 noot J. HERBOTS “ De derde-medeplichtigheid en de verkopers van niet afbetaalde automobielen”.Weinig streng is bv. Hof Gent 15-3-1996, AJT 1996-97, 270: een koper werd te goeder trouw geacht hoewel hijde boorddokumenten niet had gezien, maar was voortgegaan op de verklaring van de verkoper dat ze zoudenvolgen.451 Bv. Hof Antwerpen 3 mei 1999, RW 1999-2000, 506 (aankoop door een leasingmaatschappij).452 Niet toegepast bv. door Hof Luik 14 december 1990, JLMB 1992, 292 noot P.H.453 Zie bv. Hof Antwerpen 27 maart 2003, TBH 2004, 280 noot A. DE BOECK, “De onderzoeksplichtenonderzocht, in het bijzonder bij de aankoop van tweedehands wagens”.

Page 274: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 577 -

naargelang de mate waarin de vervreemder vertrouwd dient te zijn met de gebruiken bij aankoop van een

dergelijk goed (NB. het tekortkomen aan de onderzoeksplicht wordt vaak beoordeeld vanuit de vraag of de derde

medeplichtig is aan contractbreuk door de vervreemder; in vele gevallen hoeft men aan die vraag echter niet toe

te komen, namelijk wanneer het geschonden recht een zakelijk recht is van de eiser die gewoon de zaak

revindiceert of schadevergoeding eist wegens schending van zijn eigendomsrecht454; dan komt de leer maar ter

sprake indien er geen volgrecht is, bv. bij het voorrecht van de verkoper).

Vooreerst rijst de vraag of niet-gepubliceerde zekerheidsrechten hoe dan ook een volgrecht hebben onder derde-

verkrijgers (andere dan bij samenloop), zelfs indien deze te kwader trouw zijn. Dit wordt onder 3. besproken.

Doch zelfs indien dat volgrecht er zou zijn, kan het niet algemeen zo’n verregaande draagwijdte hebben.

Een dergelijke zorgvuldigheid moet men aan de dag leggen bij bedrijfsmateriaal (bedrijfsuitrusting), dat immers

vaak op krediet is gekocht of in leasing is genomen. In beginsel zou daarvoor dan ook de factuur moeten worden

opgevraagd, alsook de zaak moeten worden onderzocht op eigendomsplaatjes (de afwezigheid daarvan is wel niet

doorslaggevend) (NB. Een sale-leaseback blijkt niet uit de aankoopfactuur, en daarop kan men dus niet bedacht

zijn).

Dit geldt echter niet bij koopwaar waarin de vervreemder normaal handelt en bij grondstoffen die hij normaal

bewerkt. In die gevallen mag men er in tegendeel in beginsel op vertrouwen dat de vervreemder deze goederen

wel degelijk mag doorverkopen, zelfs indien ze onder eigendomsvoorbehoud stonden, mits de prijs ten goede

komt aan de leverancier-kredietgever - wat men mag veronderstellen indien de betaling gebeurt op een rekening

bij de kredietinstelling die de koopwaar heeft gefinancierd; bovendien mag men ervan uitgaan dat de normale

bankverbinding ook de gerechtigde op het eigendomsvoorbehoud is. Of men er mag van uitgaan dat de

vervreemder de goederen ook mag verpanden tegen uitbetaling van een krediet is betwistbaarder. Dat men niet op

eigendomsvoorbehoud bedacht moet zijn wordt ook wel afgeleid uit de regel in de Faill.W. dat het

eigendomsvoorbehoud in geval van faillissement slechts tegenwerpbaar is voor zover de goederen nog in natura

voorhanden zijn.

Op het eigendomsrecht van derden moet men echter wel bedacht zijn bij verkrijging van goederen waarvoor de

vervreemder regelmatig als bewaarnemer, opslagbedrijf, hersteller, e.d. optreedt, of van grondstoffen van een

vervreemder die typisch deze grondstoffen voor rekening van een opdrachtgever (loonfabricage) verwerkt (bv.

textielveredelaars).

b) Schakering volgens de oorzaken van beschikkingsonbevoegdheid.

Anders dan voor de publicatie van de levering geldt hier niet reeds in beginsel slechts één enkele maatstaf, maar

spelen telkens de concrete omstandigheden mee, evenals daarnaast de vele publiciteitsmaatregelen die ons recht

voorschrijft of ter beschikking stelt voor talloze rechtshandelingen en rechtsfeiten (het gaat hier niet enkel om die

454 De leer van de derde-medeplichtigheid is dus maar zinvol wanneer het gaat om de medeplichtigheid aanschending van een obligatoir recht (een schuldvordering).

Page 275: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 578 -

publiciteit die vereist is om de levering tegenwerpbaar te maken aan derden met een ouder zakelijk recht). De

goede trouw en onderzoeksplicht worden dus in concreto beoordeeld, aan de hand van de klassieke maatstaven

van een normaal voorzichtig persoon, met evenwel een aantal minimummaatstaven die voortvloeien uit de

wettelijke organisatie van een publiciteitsstelsel. Daarbovenop wordt een concrete onderzoeksplicht maar

aangenomen indien er omstandigheden zijn waarbij een normaal voorzichtig mens zou twijfelen aan de beschik-

kingsbevoegdheid van de vervreemder455.

Hetzelfde geldt voor een aantal andere handelingen of rechtsfeiten waarvoor de wet uitdrukkelijk bepaalt dat zij

door de vervulling van een bepaalde pleegvorm tegenwerpbaar zijn aan derden.

In de huidige stand van de wetgeving kan een dergelijk gevolg m.i. echter niet worden toegekend aan het

beslagbericht of de opname in het Centraal beslagregister inzake beslag op roerende goederen daar dit slechts

toegankelijk is in het kader van een procedure, dan wel in het kader van handelingen die tot het ambt van notaris

behoren (art. 1391 Ger.W.) (Om de laatste reden kan dit gevolg wél worden toegekend aan het beslagbericht

inzake onroerend beslag).

Ook de publiciteit voorgeschreven voor wijziging of ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel (o.m. art.

1278 en 1304 Ger.W. en art. 1396, 2 BW) is zo gebrekkig of onvoldoende toegankelijk dat zij derden nog niet

noodzakelijk te kwader touw maakt.

De vraag rijst hoe men de goede trouw van de verkrijger moet beoordelen wanneer de vervreemder beschikkings-

onbevoegd is geworden door een latere ontbinding e.d. Vb.: de verkrijger weet dat de goederen die hij koopt door

zijn verkoper nog niet betaald zijn aan de leverancier, maar mag ervan uitgaan dat dit spoedig zal gebeuren, bv.

met de door hem betaalde koopprijs. Is hij te goeder trouw zodat hij beschermd wordt tegen revindicatie van de

leverancier ? Is hij dat alleen op voorwaarde dat hij er zorg voor draagt dat de prijs bij die leverancier terechtkomt

? (vgl. hoger de beperkte bescherming door middel van het lossingsrecht). De vraag luidt niet anders bij een

houder van de zaak die een retentierecht inroept wanneer deze door de ware eigenaar wordt gerevindiceerd.

De oplossing van deze vraag is vergelijkbaar met de leer van de schijnvertegenwoordiging: men moet nagaan of

de verkrijger (retentor e.d.) ervan mocht uitgaan dat de vervreemder, opdrachtgever, e.d. bevoegd was om het

goed in eigendom over te dragen c.q. in pand te geven c.q. in handen te geven van een persoon die er retentie op

kon uitoefenen456.

455 Zie Cass. 17 oktober 1984, Arr. 280, Pas. 244; Hof Brussel 11 maart 1969, Pas. II, 134, Ann. Not. 1969,82.456 Een interessant voorbeeld vinden we in het arrest van het SBG (Zwitserse Bondsgerecht), 29 november1959, BGE 85, II, 580, besproken door SAUVEPLANNE, De bescherming van de derde verkrijger tegoeder trouw van roerende lichamelijke zaken, p. 15. Het betrof de goede trouw vereist aan de zijde van eengaragist die retentierecht wou uitoefenen op een auto, en weliswaar behoorde te weten dat de opdrachtgevergeen eigenaar was van de auto, maar er wel mocht van uitgaan dat hij bevoegd was dergelijke overeenkomstte sluiten. In het NBW werd aan dit specifieke geval nog een meer genuanceerde regel gewijd, die lichtafwijkt van de algemene regel voor bescherming van de derde verkrijger - zie art. 3: 291, 2 NBW ("Deschuldeiser kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering

Page 276: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 579 -

Het antwoord luidt anders wanneer het gaat om de aanwezigheid van een nietigheidsgrond die de vorige

overdracht kan aantasten. De derde-verkrijger mag er niet zomaar op vertrouwen dat de nietigheid niet zal worden

ingeroepen, tenzij de oudere vervreemder de schijn wekt er afstand van te doen (bij relatieve nietigheden waarvan

deze kennis heeft). Anderzijds is er in beginsel geen bijzondere onderzoeksplicht ten aanzien van mogelijke

nietigheden of niet-tegenwerpelijkheden van de handeling op grond waarvan de vervreemder zelf heeft

verkregen457.

Wanneer de vorige overdracht is aangetast door een inkorting, kan de derde-verkrijger die niet reeds aan de

voorwaarden voor derdenbescherming voldoet nog altijd eisen dat eerst de begiftigde zelf van wie hij verkreeg,

wordt uitgewonnen (art. 930 BW).

c. Uitzonderingen op de goede-trouw-eis bij niet-gepubliceerde zekerheidsrechten ofzekerheidsrechten waarvan de publiciteit vervallen is.

Een uitzondering op de goede-trouw-eis, en dus een afwezigheid van volgrecht, wordtaangenomen bij niet-gepubliceerde zekerheidsrechten, waarvoor publicatie eentegenwerpbaarheidsvoorwaarde is (wanneer publicatie een constitutieve voorwaarde is, geldtdit vanzelfsprekend ook - in dat geval is er immers geen recht ontstaan zonder publicatie),alsook bij zekerheidsrechten waarvan de publiciteit vervallen is.

Verder is er een uitzondering bij contractuele erfstellingen (art. 1071 BW).

Bekijken we de zekerheidsrechten even nader.

Het gewone pandrecht (vuistpand) verschaft geen volgrecht. Dit leidt men af uit art. 2076 BW.Hetzelfde geldt bij een registerpandrecht, wanneer de inschrijving niet heeft plaatsgevonden.

Wil dit nu zeggen dat de derde-verkrijger het pandrecht mag miskennen wanneer de goederenuit de macht van de pandhouder zijn ? Dan gaat het immers niet over de vraag van detegenwerpbaarheid van het pandrecht aan de samenlopende schuldeisers (art. 2076 BW betrefthet voorrecht van de pandhouder), maar wel over de tegenwerpbaarheid ervan aan de derde-verkrijger van het goed, die het pandrecht kende of moest kennen.

voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, ofhij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen"). Dit komt omdat in het(Staats)Nederlandse recht, anders dan in het Zwitserse, het retentierecht niet geheel met een pandrecht wordtgelijkgesteld, zodat de vereiste bevoegdheid strikt genomen niet een beschikkingsbevoegdheid in strikte zinis, maar de (iets ruimere) bevoegdheid om in het kader van een overeenkomst (bewaargeving, herstelling)het retentierecht mogelijk te maken.457 Voor een toepassing op de niet)tegenwerpelijkheid van art. 17 Faill.W., zie Hof Antwerpen 2-1-2001,TBH 2001, 645.

Page 277: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 580 -

In sommige gevallen beperkt de wet het volgrecht uitdrukkelijk in tijd. Dit is bv. het gevalvoor:- het pandrecht op handelszaak, waarbij volgrecht beperkt is tot zes maanden (art. 11, II Wet1919 Inpandgeving handelszaak, waaruit overigens duidelijk blijkt dat gedurende die zesmaanden de gewone regel van art. 2279 BW geldt) en enkel bestaat bij lichamelijke goederenof bij vervreemding van de handelszaak in zijn geheel458. Hier is de tegenwerpelijkheid aanderden te kwader trouw gemakkelijk te verklaren, aangezien de publiciteit wél nog bestaat.- het pandrecht van de verhuurder (15 of 40 dagen, art. 20, 1° lid 5 BW). Hoewel de publiciteithier niet meer bestaat, geldt toch dat er een volgrecht is t.a.v. derden te kwader trouw.- het pandrecht van de vervoerder (art. 20, 7° Hyp.W., 24 uur). Hier lijkt hetzelfde te gelden.

In alle andere gevallen lijkt het zo dat de derde-verkrijger moet voorgaan op een stil pandrecht,zelfs indien hij te kwader trouw is, behoudens het duidelijke geval van een derde-medeplichtigheid van de derde aan de wanprestatie van de vervreemder jegens zijnschuldeiser.Bij onroerend goed is de regel wel vrij algemeen aanvaard (zie verder). Bij roerendgoed rijst de vraag vnl. in samenhang met het eigendomsvoorbehoud en het voorrecht van deverkoper:- Het voorrecht van de verkoper heeft geen volgrecht.- Bij eigendomsvoorbehoud wordt uit de bepaling in de FaillW., volgens dewelke de goederennog in natura aanwezig moeten zijn, ook afgeleid dat er in beginsel géén volgrecht is. Doch deFaillW regelt enkel de verhouding met de failliete boedel, niet die tussen de verkoper en dederde-verkrijger. Er is geen reden waarom de derde-verkrijger die weet had van heteigendomsvoorbehoud, voorrang zou krijgen op de onbetaalde verkoper-eigenaar, zodat degoede-trouw-eis hier in beginsel geldt (al zal de derde er meestal van mogen uitgaan dat deeerste koper, zijn rechtsvoorganger, wél de bevoegdheid had gekregen om over de zaak tebeschikken onder bezwarende titel).

Of deze bescherming van de derde-verkrijger ook geldt wanneer het ook maar om deverkrijging van een zekerheidsrecht gaat, komt verder (onder I.) ter sprake.

d. Bewijs van goede trouw.

De bezitter moet in beginsel zijn goede trouw niet bewijzen (art. 2268 BW), behalve in hetgeval van art. 1422 BW en 1283 Ger.W.

e. Tijdstip van de goede trouw459.

458 Cass. 21 oktober 1999, R.W. 2000-2001, 341.459 Vgl. hierover meer algemeen A. van OEVELEN, TPR, 1990, (1093) 1130 nr. 33-35.

Page 278: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 581 -

1° Beginsel: bij het verkrijgen van het recht.

Voor de bescherming van een verkrijger tegen een oudere gerechtigde moet zijn goede trouwaanwezig zijn op het ogenblik van de levering tussen partijen, en dus niet - voor zover dit eenander tijdstip zou zijn op het ogenblik waarop de verbintenis die de titel vormt voor overdrachtontstaat (bv. de koop of op het ogenblik waarop men in het werkelijk bezit van de zaak komt.Het gaat immers om de goede trouw van de “verkrijger”. De regel is gelijkaardig in de meesteandere rechtsstelsels460.

Wanneer het tijdstip van levering en dat van eigendomsoverdracht verschillen (bv. bij verkooponder eigendomsoverdracht), is het relevante tijdstip wel dat van levering.

Latere wetenschap kan de verkrijger te goeder trouw niet meer kan schaden (mala fidessuperveniens non nocet).

2° Toepassing.

Traditioneel wordt geleerd dat de goede trouw nog aanwezig moet zijn wanneer men in hetwerkelijk bezit komt461.

Nu komt deze opvatting in de meeste gevallen op hetzelfde neer, maar is zij in de andere m.i. onjuist.

Deze opvatting gaat enkel uit van art. 2279 BW, maar vergeet art. 1141 B.W462. Nu is art. 2279 BW op de eerste

plaats geschreven voor de vereisten voor verjaring. Uit art. 1141 BW dat veeleer voor de hier besproken gevallen

is geschreven, lijkt veeleer te volgen dat het volstaat dat de goede trouw aanwezig is op het ogenblik van de

levering tussen partijen - met dien verstande dat in burgerlijke zaken kan worden vereist dat de anterioriteit van

die datum ten aanzien van de kennisname wordt bewezen worden de regels van de vaste dagtekening.

Voor een aantal bijzondere pandrechten bepaalt de wet bovendien dat de goede trouw slechts moet aanwezig zijn

op het ogenblik waarop de levering ervan tussen partijen plaatsvindt (al kan er een probleem rijzen van vaste

datum). Voor het landbouwvoorrecht (een registerpandrecht) moet de goede trouw maar aanwezig zijn wanneer

het pandrecht ontstaat, en niet ook nog wanneer het wordt omgezet door pandbeslag, of wanneer het beperkte

volgrecht (art. 7 W. 15 april 1884) wordt uitgeoefend. Voor het registerpandrecht op een handelszaak moet de

goede trouw eveneens maar aanwezig zijn op het ogenblik van de vestiging intra partes (en niet van de

460 Zie bv. BGB § 933; NBW art. 3:90.461 Zo bv. Hof Luik 30 juni 88, J.L.M.B. 1989, 1150; Hof Bergen 12 juni 1979, J.T., 1980, 265;HANSENNE, "Examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1984, 53 nr. 15. Vgl. A. van OEVELEN, TPR, 1990,p. (1093) 1130-1131 nr. 33, die echter anderzijds terecht zegt dat goede trouw slechts bij de verkrijgingaanwezig moet zijn.462 Vgl. in dit verband de kritiek op de traditionele opvatting door GINOSSAR, Liberté contractuelle etrespect des droits des tiers, Parijs 1963, p. 32 v.

Page 279: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 582 -

inschrijving). Dat blijkt uit de artt. 3 en 4 van de desbetreffende wet, en uit de analoge toepassing van art. 19

FaillW. (vroeger art. 447) (die wel een beperking aanbrengt van de termijn waarbinnen men nog kan inschrijven).

Wat het gewone of vuistpandrecht betreft is de heersende opvatting duidelijk dat de goede trouw nog moet

aanwezig zijn bij de zgn. buitenbezitstelling, maar de reden daarvoor is dat volgens die traditionele leer het

pandrecht ook tussen partijen eerst op dat ogenblik ontstaat. Dit laatste nu werd hoger reeds in vraag gesteld.

Maar in ieder geval is deze consequentie niet in strijd met de opvatting dat de de goede trouw slechts moet

aanwezig zijn bij de levering c.q. vestiging tussen partijen.

Als dit reeds geldt voor pandrechten, moet het a fortiori gelden voor eigendomsverkrijging van roerende zaken.

Maar men moet wel goed de regels voor ogen houden die bepalen wanneer de eigendom tussen partijen wel en

wanneer niet solo consensu overgaat.

Zoals gezegd komt de opvatting dat de goede trouw aanwezig moet zijn op het ogenblik van de

eigendomsovergang tussen partijen, en niet noodzakelijk wanneer men in het werkelijk bezit komt, in vele

gevallen op hetzelfde neer. Immers, zolang de vervreemder de zaak voor de oudere gerechtigde moet houden, kan

hij in beginsel niet leveren (civiel bezit verschaffen) tenzij door het goed buiten zijn macht te brengen. Het tijdstip

van eigendomsovergang tussen partijen is dan ook het tijdstip waarop de zaak niet meer in handen is van een

persoon die ze voor de oudere gerechtigde houdt of moet houden. Bij dubbele verkoop e.d.m. is om die reden

inderdaad vereist dat de goede trouw nog aanwezig is op het tijdstip van de “interversion de titre” en dus in

beginsel van de feitelijke inbezitstelling van de verkrijger. Het helpt dus niet dat men te goeder trouw iets koopt,

dan hoort dat het reeds eerder was verkocht, en dan probeert om als eerste in het feitelijk bezit ervan te geraken.

Wanneer het echter niet gaat om een detentor van de zaak die ontrouw is of zijn bevoegdheid overschrijdt, en de

eigendom dus tussen partijen wél solo consensu tussen partijen kan overgaan, is er m.i. geen reden om te eisen

dat de goede trouw nog aanwzig moet zijn bij de feitelijke afgifte. De verkrijger heeft dan immers middellijk bezit

van de zaak. Dit komt wel slechts voor wanneer de vervreemder de zaak voor zichzelf hield en wel voor vrij en

onbelast.

Men zou daartegen verbaasd kunnen opwerpen dat het dan, praktisch gesproken, precies bij verloren en gestolen

goederen is, dat de goede trouw slechts op het tijdstip van de aankoop aanwezig moet zijn, en niet meer bij de

feitelijke inbezitname. Men vergeet dan wel dat het precies bij verloren en gestolen goederen is, dat de

bescherming niet intreedt door het feitelijk bezit, maar wel door verjaring van de revindicatievordering (3 jaar na

diefstal of verlies).

In het licht van deze beginselen zou men de bepalingen inzake registerpandrechten ook zo moeten uitleggen, dat

de pandhouder (op handelszaak bv.) slechts beschermd wordt indien hij nog te goeder trouw is op het ogenblik

waarop hij in het civiel bezit is van de zaak, d.w.z. dat de pandgever de zaak niet meer voor de oudere gerechtigde

Page 280: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 583 -

houdt of moet houden.

De rechtspraak is evenwel betreffende een aantal conflicten anders gevestigd (zo bv. kan de pandhouder

handelszaak voorrang krijgen op de verkoper, ook al was hij enkel ten tijde van de eigendomsovergang van

verkoper naar pandgever te goeder trouw, en niet meer op het ogenblik van het pandbeslag of de samenloop).

Wanneer de levering de eigendom tussen partijen met terugwerkende kracht doet overgaan, is het toch op het

tijdstip van de levering dat de goede trouw nog aanwezig moet zijn (en niet op het oudere tijdstip tot waar de

levering terugwerkt)463.

f. Wie te goeder trouw moet zijn.

In een aantal gevallen rijst de vraag wie er allemaal te goeder trouw kan zijn, omdat meerderepersonen betrokken zijn aan de zijde van de verkrijger.

Het eerste geval betreft opeenvolgende verkrijgers.

De onderverkrijger te kwader trouw van een verkrijger te goeder trouw wordt beschermd(behoudens de revindicatie van verloren en gestolen goederen, zei verder), zelfs indien hij nogniet in het werkelijk bezit is (mits de verkrijger dat wel was). Latere kwade trouw doet immersgeen afbreuk meer aan de door de verkrijger verkregen rechten. De onderverkrijger heeftimmers van de eigenaar verkregen.

Omgekeerd wordt de onderverkrijger te goeder trouw van een verkrijger te kwader trouweveneens beschermd, doch enkel wanneer hij zelf aan de vereisten voldoet, d.i. in het werkelijkbezit is van de zaak.

Het tweede geval betreft het derdenbeding. M.i. is de goede of kwade trouw van de bedingerhier niet terzake, net zomin als in het geval van de eerste verkijger te kwader trouw, die wordtopgevolgd door een onderverkrijger te goeder trouw. De begunstigde wordt beschermd - d.i.verkrijgt - wanneer hij aan de vereisten voldoet, ongeacht de vraag of de bedinger te goedertrouw is. Wel moet er rekening mee worden gehouden dat de begunstigde meestal eenverkrijger om niet is.

Indien het bezit verkregen wordt via een tussenpersoon dan dient de goede trouw (t.a.v. debevoegdheid van de vervreemder of zijn middellijk vertegenwoordiger, in casu de tegenpartijop de beurs) in beginsel aanwezig te zijn in hoofde van die tussenpersoon464.

463 Vgl. bij aanvaarding van een legaat: F. van NESTE, Zakenrecht , I nr. 123 in fine.464 Zie evenwel de meer genuanceerde regel van art. 3:66 lid 2 NBW.

Page 281: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 584 -

Bij een verkrijging via een effectenvereffeningssysteem – en dit geldt voor de meeste verkrijgingen van effecten

ter beurze (niet echter wanneer de effecten zich niet in een centraal effectendepot bevinden, en evenmin wanneer

ze aangehouden worden via dezelfde tussenpersopon, die kan leveren door overboeking binnen zijn aandeel in dat

depot) – verkrijgt men de zaak evenwel niet meer van de verkoper via een tussenpersoon, maar van de centrale

tegenpartij. Het gaat dus wel om een overdracht, maar in 2 stappen (dubbele overdracht).

Verder gelden daarbij ook bijzondere regels, met name art. 4. § 1 van de Wet van 28 april 1999 houdende

omzetting van Richtlijn 98/26/EG van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van

betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen:

“De overboekingsopdrachten betreffende fondsen of financiële instrumenten, en de betalingen die voortvloeien

uit zulke opdrachten, zijn rechtsgeldig en kunnen aan derden worden tegengeworpen, ook in geval van

faillissement, gerechtelijk akkoord of een van het faillissement verschillende samenloop tegen een deelnemer,

voorzover die overboekingsopdrachten werden ingebracht in een systeem, volgens de regels ervan, voor het

plaatsvinden van het faillissement, het gerechtelijk akkoord of de samenloop of indien die opdrachten werden

ingevoerd en uitgevoerd op een ogenblik dat de beherende instelling of de afwikkelende instantie kan aantonen

dat zij in de gewettigde onwetendheid verkeerde van het feit dat het faillissement, het gerechtelijk akkoord of de

samenloop tegen de betrokken deelnemer voor dat tijdstip heeft plaatsgevonden.

De uitvoering van dergelijke opdrachten, en de betalingen die voortvloeien uit deze opdrachten, in een systeem,

zelfs na het faillissement, het gerechtelijk akkoord of de samenloop tegen een deelnemer, is rechtsgeldig en

definitief en kan om geen enkele reden nog in het gedrang worden gebracht.”

Page 282: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 585 -

4. Wettige en/of bezwarende titel ?

a. Het belang van de geldigheid van de titel.

Tussen partijen vereist de overdracht een geldige titel, zoals hoger uitvoeriger werd besproken.Gezien dit causaal karakter van ons stelsel van overdracht (anders dan bv. het Duitse recht -zie BGB § 929) zou men normaal verwachten dat de verkrijger te goeder trouw van roerendegoederen ook tegen een oudere zakelijk gerechtigde, andere dan de vervreemder, slechtsbeschermd wordt indien hij over een geldige titel beschikt (een geldige verbintenis tot geven,niet nietigverklaard noch ontbonden). Anders gezegd: de oudere zakelijk gerechtigde A, omwiens wille de vervreemder B beschikkingsonbevoegd was, zou zich op een gebrek in de titel(overeenkomst) tussen vervreemder B en verkrijger C moeten kunnen beroepen om zijn goedte revindiceren van C.

Nochtans geldt in ons recht - afgezien van de bijzondere regels inzake verloren en gestolengoederen (zie verder) - in beginsel het tegenovergestelde: art. 2279 BW vereist geen wettigetitel (anders dan bij onroerende goederen, art. 2265 BW). Daaruit wordt afgeleid dat debezitter de bescherming die hij geniet jegens de ware eigenaar niet verliest doordat deverbintenis krachtens dewelke hij verkregen heeft wordt nietigverklaard en ontbonden. Maarhij verliest de eigendom wél jegens zijn medecontractant (verkoper e.d.) !

DEKKERS leerde anders465, in navolging overigens van o.m. de Hoge Raad466, maar hij is inBelgië (en Frankrijk) in die opvatting alleen blijven staan467. De rechtspolitieke reden hiervooris de volgende: indien de derde tegen de oudere zakelijk gerechtigde beschermd wordt, preciesomdat hij te goeder trouw heeft verkregen van een tweede hand, en de eerste niet ongewildbuitenbezitgesteld werd, dan mag hij bij titelgebreken niet zwakker staan tegenover die eerstedan tegenover de tweede. Behalve bij verlies of diefstal (art. 2279, 2 en 2280 BW) is het deeerste hand die zich maar op de tweede hand moet verhalen en desnoods het risico van diensinsolvabiliteit moet dragen: "waar men zijn vertrouwen gelaten heeft, daar moet men het terug-

465 R. DEKKERS, "Inzake roerend goed geldt bezit als titel, doch niet als wettige titel", R.W., 1972-73,1937-1940. Enige sympatie kreeg hij van A. HEYVAERT, "Bezit geeft verscheidene titels", TPR 1983,(169) 178 nr. 14.466 Hoge Raad 5-5-1950, N.J. 1951, 1. Zie de kritiek de lege lata van E.M. MEIJERS, WPNR 1951, nr.4187. Het NBW is deze eis dan ook blijven stellen (art. 3:76 NBW).467 C. RENARD, "L'art. 2279 en question", R.C.J.B., 1976, 271 en J. KOKELENBERG & Th. van SINAY,"Overzicht van rechtspraak", TPR, 1990, 1831 nr. 201 met verdere verwijzingen (al is het steedsaangehaalde kassatie-arrest van 20 december 1974 m.i. niet beslissend omdat het over de bewijslast ging).Voor Frankrijk, zie reeds Cass. (fr.), 6-7-1886, D. 1887, I, 25 (arrest dat bekritiseerd werd door PLANIOL&RIPERT, Les biens, door PICARD, uitgave 1952, onder het oogpunt van de goede-trouw-eis, maar zonderdat zij de genoemde basisregel aanvechten). Zie voor de discussie in Frankrijk P. ORTSCHEIDT, Lapossession en droit civil français et allemand, 461 e.v. nr. 367 e.v.

Page 283: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 586 -

vinden"468. Of nog: “Hand muß Hand wahren”.

De oudere gerechtigde (eerste hand) kan echter wél via de zijdelingse vordering het recht opteruggave van de vervreemder tegen de verkrijger (derde hand) uitoefenen, wanneer dezeschuldenaar is van zijn schuldenaar (debitor debitoris), maar dan kan de verkrijger wel alleverweermiddelen uit zijn verhouding met de tweede hand verhouding tegenwerpen469. Denkenwe bv. aan de exceptio non adimpleti contractus of een retentierecht zolang hij de prijs nietterugbetaald krijgt, of aan de verjaring van de vordering tot teruggave (van belang indien diekorter is dan de dertigjarige termijn).

Vb. A geeft goederen in bewaring aan B. B, ontrouwe bewaarnemer, verkoopt ze aan C. Ckomt te goeder trouw in het feitelijk bezit. Nadien vernietigt C de overeenkomst bv. op grondvan dwaling of bedrog. Ten gevolge van de zakelijke werking van die vernietiging is C nugeen bezitter meer van de zaak, en zelfs jegens B geen eigenaar meer. Indien A op die grondzonder meer zou kunnen revindiceren, hoewel C als verkrijger te goeder trouw normaal wordtbeschermd, dan zou C zijn verweer uit de verkoopovereenkomst (bv. de exceptio nonadimpleti contractus: hij moet de zaak slechts teruggeven tegen terugbetaling van de prijs)verliezen. Daar is geen enkele reden toe. A moet daarom, ook al is hij de ware eigenaar,vanwege C alle excepties (verweermiddelen) dulden die ook B van C moet dulden.

De vordering van de eerste hand blijft dus "belast", met een "last"470 bezwaard, op een gelijk-aardige wijze als zij belast blijft bij terugvordering van gestolen of verloren goed in dehypothese van art. 2280 BW: de verkrijger is dus minstens beschermd voor het negatiefbelang. Onder dat voorbehoud kan men DEKKERS in zekere zin toch gelijk geven.

Op gelijkaardige wijze kunnen titelgebreken kunnen wel worden ingeroepen door jongereverkrijgers, maar moeten zij zich wel de excepties van de oudere verkrijger laten tegenwerpen,bv. de e.n.a.c. tot terugbetaling van de prijs (waarvoor de oudere verkrijger een retentierechtheeft).

Ook heeft de eerste hand m.i. een schuldvordering wegens ongegronde verrijking op de derde.De derde wordt daartegen immers wél beschermd indien hij krachtens een geldige titel

468 Naar de oude Duitse rechtsspreuk "Wo Du deinen Glauben gelassen hast, sollst Du ihn suchen".469 Vgl. J. HANSENNE, "Examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1984, 53 nr. 13; J. KOKELENBERG & Th.van SINAY, "Overzicht van rechtspraak", TPR, 1990, 1831 nr. 200.470 De term wordt ook gebruikt door Cass. 30-10-1947, Arr. Verbr., 341 = Pas., 447 en door A.HEYVAERT, "Bezit geeft verscheidene titels", TPR, 1983, p. (169) 181 nr. 18) i.v.m. art. 2280 BW Ikgebruik hem hier gretig, omdat "last" m.i. de beste Nederlandse vertaling is van "Obliegenheit", en hetinderdaad om een dergelijke figuur gaat. Ik heb dit uitvoerig uiteengezet in De invloed van de goede trouwop de contractuele schuldvorderingen, nr. 196 e.v.; "De invloed van de goede trouw in het privaat proces- enbewijsrecht", TPR, 1990, (353) nr. 12 e.v.

Page 284: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 587 -

verkreeg, zelfs om niet471, maar niét in geval van gebrekkige titel. Die vortdering is welsubsidiair aan de revindicatie.

In abstracte stelsels zoals het Duitse recht, kan de derde hand enkel worden aangesproken op grond van

ongegronde verrijking (BGB § 822).

Deze schakering heeft bovendien ook het voordeel dat de oplossing in harmonie is met die bij gebreken in de

vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vervreemder (m.b. schijnvertegenwoordiging): ook daar kan de

schijnvertegenwoordigde zich beroepen op gebreken in de overeenkomst tussen die vertegenwoordiger en de

medecontractant, maar zal die medecontractant na nietigverklaring of ontbinding een retentierecht behouden tot

hij zijn prestatie terugbetaald krijgt.

Genoemde regels gelden in beginsel voor alle titelgebreken, al moet rekening worden gehouden met de

bijzondere aard van sommige nietigheden, meer bepaald diegene die in het belang van derden zijn ingesteld.

Nemen we bv. de nietigverklaring van handelingen in strijd met het belang van de echtgenoot of het gezin (onder

meer art. 224 BW). De beschermde echtgenoot vordert in dit geval de nietigverklaring zowel tegen de andere

echtgenoot als tegen diens wederpartij. De situatie is vergelijkbaar met een zijdelingse vordering tegen die

wederpartij. De nietigverklaring geeft de beschermde echtgenoot in beginsel niet meer rechten dan de echtgenoot

die heeft gehandeld.

Ook bij de inkorting kunnen de erfgenamen hun rechten niet rechtstreeks op de goederen waarover met

miskenning van de reserve is beschikt, uitoefenen, maar slechts zijdelings, nl. door te vorderen dat ze terugkomen

in de nalatenschap.

Vergelijkbaar is ten slotte ook de situatie bij de actio Pauliana.

b. Het belang van het bezwarend karakter van de titel.

Indien de titel van de derde geldig is, speelt de bezwarende of kosteloze aard ervan in ons rechtin beginsel géén rol, tenzij onrechtstreeks in de hypothese van art. 2280 BW

In het (Staats)Nederlandse recht daarentegen wordt de derde verkrijger van roerende zaken in beginsel niet

beschermd indien hij om niet verkreeg (art. 3:84, 1 NBW; vgl. Oostenrijks ABGB § 367; engelse Sale of Goods

Act S. 25).

Evenwel moet dit beginsel worden geschakeerd omwille van de regels inzake de Pauliana bijbeschikkingen om niet. De oudere zakelijk gerechtigde zal namelijk in de meeste gevallen ook

471 Zie E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, nr. 359-361 en 365-366.

Page 285: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 588 -

schuldeiser zijn van de vervreemder van het goed. In zijn hoedanigheid van schuldeiser kan hijopkomen tegen een handelingen om niet van zijn schuldenaar (de vervreemder), indien diegesteld werd met bedrieglijke benadeling van zijn rechten, zélfs indien de wederpartij (derde-verkrijger) te goeder trouw was. Via de omweg van de Pauliana kan de bescherming van deverkrijger te goeder trouw om niet dus in vele gevallen komen te vervallen, behalve wanneerde vervreemder te goeder trouw was.

Page 286: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 589 -

5. Bijzondere regels voor bepaalde situaties.

a. Door een schuldenaar bedrieglijk om niet vervreemde goederen.

Dit betreft het reeds beschreven geval, waarin de eigenaar de actio Pauliana kan instellentegen de verkrijger om niet, ook indien deze te goeder trouw is.

b. Verloren of gestolen goederen (onvrijwillige buitenbezitstelling).

1° Algemene regel (uitgezonderd geld en waardepapieren).

a) Toepassingsgebied.

Traditioneel geldt er een aparte, en in beginsel strengere, regeling bij verloren of gestolengoederen. In sommige landen worden deze regeling zeer ruim toegepast, met name omdatmisbruik van vertrouwen wordt gelijkgesteld met diefstal472. In de meeste landen echter wordtverlies en diefstal eng begrepen473. In (Staats)Nederland wordt de strengere regeling zelfsbeperkt tot gestolen zaken (art. 3:86, lid 3 NBW). Bij ons geldt deze grotere bescherming allegevallen van verlies en diefstal, inbegrepen de gevallen waarin diegene die het bezit verlorenis, nalatig is geweest474.

De vergelijking met de hoofdregel leert ons dat de derde-verkrijger van roerende zaken be-schermd wordt indien de mogelijkheid tot publiciteit (nl. feitelijk bezit) voor een derde doorhem is geschapen (vrijwillig verlies van feitelijk bezit), en aan strengere vereisten onderwor-pen is indien dat niet het geval is (onvrijwillig verlies van feitelijk bezit).

b) Vereisten voor bescherming tegen terugvordering.

i) Werkelijk bezit verkregen hebben.

Dit vereiste vloeit voort uit art. 2279 BW. De voorwaarden die aan dit bezit worden gesteldzijn strikter dan bij de onmiddellijke verkrijging op grond van bezit; hier geldt de regel van art.2229 BW (het bezit moet niet alleen ondubbelzinnig en als eigenaar zijn, maar ook

472 Zo in het Spaanse recht (art. 463 C.C.). Het Duitse recht past de regels inzake onvrijwillig bezitsverliesook toe bij misbruik van vertrouwen door een “Besitzdiener”. De regel “Wo du dein Glauben gelassen hast,da sollst du ihn suchen” geldt alleen wanneer men aan een derde een “onafhankelijke” detentie heeftgegeven (Besitzrecht). Goederen in handen laten van ondergeschikten wordt niet als een vorm van(vrijwillige) buitenbezitstelling beschouwd.473 Vgl. Cass. 26-3-1914, Pas. 157.474 Bv. Hof Brussel 9-6-1998, JT 1999, 137.

Page 287: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 590 -

voortdurend en onafgebroken, ongestoord en openbaar).

ii) Goede trouw.

Dit begrip werd hoger reeds besproken. Wat betreft het tijdstip waarop men te goeder trouwmoet zijn, kan worden opgemerkt dat de vinder c.q. dief geen rechtsverhouding heeft met deoudere gerechtigde op grond waarvan hij de goederen voor deze oudere gerechtigde houdt, endus wél civiel bezit verschaffen aan de derde-verkrijger. Diens goede trouw moet dan ookworden beoordeeld op het tijdstip waarop de eigendom tussen partijen is verkregen.

iii) Verstrijken van drie jaar; voordien soms bescherming voor het negatief belang (belang vande titel).

aaa) Verjaringstermijn

De derde-verkrijger van verloren of gestolen goederen, andere dan bankbiljetten, wordt eerstbeschermd door de verjaring van de revindicatie na drie jaren (art. 2279, lid 2 BW). Dezetermijn loopt vanaf het verlies of de diefstal. Aangezien de verjaring dus niet eerst loopt vanafde bezitsverkrijging door de derde-verkrijger, zal deze dus vaak eerder dan na drie jaar beziteigenaar worden.

Aangezien het bezit niet onmiddellijk eigendom verschaft, rijst de vraag wat er gebeurt indiende verkrijger zelf het bezit onvrijwillig verliest, bv. door een strafrechtelijk beslag op degestolen goederen. In dat geval heeft de derde-verkrijger die aan de andere voorwaardenvoldeed eveneens recht op de vergoeding van art. 2280 BW475.

bbb) market overt rule.

Indien de verkrijger de goederen heeft gekocht op een markt, een veiling of bij een koopmandie dergelijke zaken verkoopt, is men ook tijdens de loop van de verjaring slechts tot afgiftegehouden tegen ontvangst van de betaalde prijs (art. 2280 BW). In die gevallen wordt de derdedus slechts beschermd tot beloop van zijn ”negatief belang” (vgl. de bespreking van deongeldige titel hierboven randnr.). Tot aan de betaling van die vergoeding heeft de verkrijgereen retentierecht.

Rechtsvergelijkend vinden we deze “market overt” regel in de meeste rechtsstelsels (een uitzondering is bv. Zuid-

Afrika; recent afgeschaft in de Engelse en Schotse Sales of Goods Act).

475 Hof Antwerpen 4 november 1997, RW 1997-98, 718.

Page 288: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 591 -

Theoretisch zou men ook buiten de voorwaarden van art. 2280 BW om op basis van fout (nalatigheid) van de

revindicerende eigenaar vergoeding kunnen proberen te vorderen. De rechtspraak geeft evenwel aan art. 2280

BW een negatieve reflekswerking, die maakt dat in beginsel een dergelijke aansprakelijkheid is uitgesloten.

Wel kan de verkrijger die géén recht heeft op terugbetaling van de prijs, op grond van de regels inzake

ongegronde verrijking nog altijd recht hebben op vergoeding van de kosten die hij heeft gemaakt tot op het

tijdstip dat hij niet meer te goeder trouw kon zijn476.

2° Geld.

Ook bij verloren of gestolen geld gelden de gewone regels niet (vgl. hoger).

3° Waardepapieren aan toonder

Er bestaat verder ook een bijzonder regime voor verloren en gestolen waardepapieren. De wet van 24 juli 1921(meermaals gewijzigd) en het Uitvoeringsbesluit van 5 augustus 1992 richten bijkomend een bijzonderpubliciteitsregime in voor dergelijke goederen477.

Men kan namelijk in geval van verlies of diefstal "verzet" aantekenen bij het Kantoor van roerende waarden. Dit

Kantoor dient dit verzet binnen de 24 uur mee te delen aan de instelling die het waardepapier heeft uitgegeven en

binnen de 2 dagen te publiceren in het “Bulletijn der met verzet aangetekende waarden” (art. 2 tot 4 van Deel I).

Deze bekendmaking biedt een bijkomende bescherming voor de gerechtigde. Tot aan de bekendmaking gelden degewone regels van art. 2279 en 2280 BW, wat wil zeggen dat de revindicant de prijs moet terugbetalen aan deverkrijger te goeder trouw, zodra deze de titels bij een professionele tussenpersoon kocht. Dit zal omzeggensaltijd wel het geval zijn, zodat de bescherming van de buitenbezitgestelde niet veel voorstelt. Deze beschermingwordt eveneens verzwakt - in vergelijking met de bescherming bij roerende zaken - doordat de bezitter van deeffecten het daarin belichaamde recht kan uitoefenen, d.w.z. innen (c.q. afgifte vorderen) bij de uitgever van heteffect; deze heeft in beginsel geen andere onderzoeksplicht dan nazicht of er geen verzet werd aangetekend.

Door die bekendmaking valt vooreerst de mogelijkheid tot bescherming op grond van art. 2279 en 2280 BW -

met daarbij het recht op terugbetaling van de aankoopprijs - weg, aangezien de verkrijger niet meer te goeder

trouw kan worden geacht478.

Vanaf die bekendmaking zijn de titels ook “in beslag” genomen, met als gevolg een inhoudingsplicht van deuitgevende instelling en van elke financiële bemiddelaar (art. 13 van Deel I Wet). Deze bijkomende bescherming

476 Voor een geval waarin de vergoeding niet werd toegekend omdat de kosten werden gemaakt na derevindicatie: Hof Brussel 9-6-1998, JT 1999, 137.477 Voor het toepassingsgebied dient men te kijken naar de definitie van “financiële instrumenten” in artikel 2, 1°WFSFD (onder meer aandelen, obligaties, certificaten, futures, swaps enz.) (voorheen art. 1 Wetbeleggingsondernemingen 6 april 1995.478 Zie Hof Brussel 29 oktober 1997, RW 1999-2000, 200 v. Art. 16 van Deel I van de wet verwoordt dit zeeronhandig door te spreken van nietigheid van elke beschikking na de dag der bekendmaking.

Page 289: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 592 -

geldt alleen bij ongewilde buitenbezitstelling (zie art. 1 van Deel I). De partij wiens titels in beslag zijn genomenkunnen “tegenspraak” doen (d.i. revindiceren) op grond van het recht dat zij op de titel (zouden) hebbenverkregen voor de bekendmaking van het verzet, d.w.z. ofwel eigendom door verjaring van 3 jaar, ofweleigendom doordat de buitenbezitstelling vrijwillig was gebeurd, ofwel terugbetaling van de prijs in devoorwaarden van art. 2280 BW (voor de verdere rechtspleging inzake deze tegenspraak of revindikatie, zie art. 16v. van Deel I Wet).

Het verzet - met de daaruit voortvloeiende inbeslagname - is niet meer mogelijk eenmaal de effecten zijnopgenomen in een erkend effectenvereffeningstelsel (zie art. 9 lid 2 (voorheen 7 lid 2) van het KB giraaleffectenverkeer). Dit lijkt een bijkomend verlies van rechten, doch is dit nauwelijks in de praktijk: de kans is kleindat de dief of vinder het effect zal deponeren en aldus aanhouden, in plaats van het dadelijk te verkopen. Zo departij die het effect heeft gestort of aan wie het nadien is geleverd te goeder trouw is, is de revindicatievorderingoverigens toch niets waard, aangezien zij maar mogelijk zou zijn tegen betaling van de prijs. Is de betrokkene niette goeder trouw, dan kan beslag worden gelegd op diens aandeel in het effectendepot (is het stelsel getrapt, zoalsbv. de Effectendeposito- en Girokas, dan kan het beslag zoals gezegd niet onder de vereffeningsinstelling wordengelegd, maar enkel onder de tussenpersoon bij wie de betrokkene de effectenrekening aanhoudt) - maar ook dederde-verkrijger te kwader trouw zal wel zo slim zijn om het effect spoedig te gelde te maken in plaats van hetaan te houden. De buitenbezitgestelde persoon wordt bovendien ten dele beschermd doordat de depositairs bij wiehet effect werd afgegeven een wegwijzerplicht geeft (art. 9 lid 4 (voorheen 7 lid 4) KB giraal effectenverkeer:"Hij, die verzet doet, kan van het aangesloten lid waarvan de naam op het attest voorkomt, de mededeling eisenvan de identiteit van de persoon die de effecten heeft afgegeven welke hij met verzet heeft aangetekend").

De wet regelt verder ook de wijze waarop de buitenbezitgestelde houder het genot van het in het waardepapierbelichaamde recht terugkrijgt (zie vnl. art. 19 en 24 Van Deel I).

c. Andere gevallen.

Bijzondere regels gelden ook voor bepaalde andere gevallen, doch deze hebben geen betrekking op de verkrijging

te goeder trouw, zodat ze hier niet besproken worden (bv. het Edict van Karel V van 10 december 1547; W. 30

december 1975; W. 21 februari 1983).

Page 290: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 593 -

6. Wegwijsplicht

In sommige wetboeken, bv. art. 3:87 NBW, wordt uitdrukkelijk aan de derde-verkrijger de last opgelegd om aan

de vroegere eigenaar mee te delen hoe hij de zaak heeft verkregen (dit geldt gedurende drie jaar; de enige

uitzondering is geld). Bij niet-naleving van die last wordt de verkrijger niét beschermd. Deze regel is niet

algemeen te vinden in de Belgische wet, maar wel enkele toepassingen ervan. Zo bv. bepaalt art. 9, 4 (vroeger 7,

4) van het KB giraal effectenverkeer dat de eigenaar die zijn eigendomsrecht op financiële instrumenten

(effecten) is verloren, van de effectenmakelaar, die deze effecten heeft ontvangen (en gedeponeerd in de

Effectendeposito- en Girokas of effectenclearingstelsel van de NBB) mededeling kan eisen van de identiteit van

de deponent van deze effecten.

Omgekeerd kan de vraag rijzen of de persoon die goederen intussen heeft doorverkocht, verplicht is om aan de

vroegere eigenaar de identiteit van de verdere verkrijger mee te delen479.

479 Zie Rb. Brussel (Beslagr) 12-1-1999, doch daar ging het om een vraag aan een gerechtsdeurwaarder, diede goederen had verkocht in de uitoefening van zijn ambt, en zich op het beroepsgeheim beriep; bovendienwaren de goederen niet gestolen of verloren, zodat de eigenaar geen belang kon aantonen waartegen datberoepsgeheim gebeurlijk diende te worden afgewogen.

Page 291: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 594 -

7. Hoe de oudere gerechtigde zich kan beschermen.

Zolang hij het feitelijk bezit heeft, is een gerechtigde van roerende zaken goed beschermd. Zohij dit evenwel niet heeft, heeft een oudere gerechtigde betrekkelijk weinig mogelijkheden omzich te beschermen. Zij komen er alle op neer dat de derde-verkrijger in kennis wordt gesteldvooraleer hij in het werkelijk bezit komt van de zaak, of dat er aan het oudere recht een zekerepubliciteit wordt gegeven zodat mogelijke derden-verkrijgers niet te goeder trouw wordengeacht.

Ons recht kent geen dergelijke algemene publiciteitsmogelijkheid bij roerende zaken. Bijbepaalde zaken is het wel mogelijk een identifikatie aan te brengen op de zaak zelf. Zo erdokumenten betreffende een dergelijke zaak vereist zijn, kan men erop letten op wiens naamdie worden gesteld (bv. autopapieren).

Bij roerende waarden kan de “buitenbezitgestelde” gerechtigde volgens de Wet van 24 juli1921 op de ongewilde buitenbezitstelling van de titels aan toonder verzet aantekenen bij hetKantoor van roerende waarden, dat dit verzet binnen de 24 uur meedeelt aan de instelling diehet waardepapier heeft uitgegeven en het binnen de 2 dagen publiceert in het “Bulletijn dermet verzet aangetekende waarden”.

Hoewel de specifieke gevolgen van deze wet slechts gelden bij ongewilde buitenbezitstelling(d.i. verlies of diefstal) (zie verder nr.), kan de publicatie ook daarbuiten maken dat de derde-verkrijger niet te goeder trouw wordt geacht.

Verder bestaat er de mogelijkheid om bewarend beslag (beslag tot terugvordering) te leggen,mits aan de voorwaarden daartoe (spoedeisendheid) is voldaan. Ook beslag garandeert echternog niet noodzakelijk dat een derde-verkrijger te kwader trouw is.

Bij een dubbele verkoop is dergelijk beslag slechts mogelijk voor zover men eigenaar is, watminstens veronderstelt dat de levering tussen partijen reeds heeft plaatsgevonden. Bij koopwaarin ook eigendomsvoorbehoud is bedongen rijst het probleem dat de koper nog geeneigenaar is.

Bovendien moet de oudere gerechtigde er mogelijk ook voor zorgen dat zijn recht ook jegensderden een oudere vaste datum heeft; dit is meer bepaald van belang in de gevallen vandubbele beschikking door éénzelfde persoon.

Page 292: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 595 -

NB. Het verlies van zijn eigendom door de oudere gerechtigde sluit niet uit dat hij doorzakelijke subrogatie gerechtigd wordt tot andere goederen, die in de plaats daarvan komen.

Page 293: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 596 -

8. Bijzondere regels voor bepaalde soorten goederen.

a. Geregistreerde zeeschepen.

Zeeschepen van Belgische nationaliteit moeten teboekgesteld worden (art. 3 Scheepvaartwet), binnenschepen

kunnen teboekgesteld worden (art. 272bis Scheepvaartwet). Is dat éénmaal gebeurd, dan zijn het eveneens

registerzaken (zie m.b. art. 2 Scheepvaartwet). Men kan ook spreken van "zaken op naam" (vergelijk de term

"schuldvorderingen op naam"), omdat teboekgestelde schepen een nummer krijgen waaronder zij teboekgesteld

worden in het register van teboekstelling (art. 3 Scheepvaartwet). Doch ons recht kent nog andere "zaken op

naam" (bv. motorrijtuigen), zonder dat dit iets aan de regels voor overdracht daarvan wijzigt, en die dus geen

registerzaken zijn.

Geregistreerde zeeschepen worden in ons zakenrecht grotendeels zoals onroerende goederen behandeld. De

levering van zeeschepen en teboekgestelde binnenschepen geschiedt eveneens door de inschrijving in een

register. Voor derdenbescherming is een geldige titel vereist. De toepassing van art. 2279 BW wordt uitdrukkelijk

uitgesloten door art. 2 ScheepvaartW.

Lex rei sitae is het land van inschrijving.

b. Luchtvaartuigen.

Anders dan in sommige andere rechtsstelsels, zijn er in het Belgische recht geen afwijkende regels bij de

overdracht van luchtvaartuigen. Zie het Luchtvaartbesluit van 15-3-1954. Luchtvaartuigen worden

zakenrechtelijk behandeld zoals andere roerende goederen, ook al is er een Luchtvaartregister. Dat kan wel een

rol spelen voor de beoordeling van de goede trouw.

c. Onroerende goederen door bestemming.

Goederen kunnen maar onroerend worden door bestemming wanneer ze door de eigenaar zijngeplaatst of bestemd (art. 524 BW). De onroerendmaking kan dan ook slechts een probleemopleveren voor beperkte zakelijke rechten en niet voor het eigendomsrecht. In de praktijk gaathet er voornamelijk om of op de roerende zaken gevestigde zekerheidsrechten (pandrechten,waaronder ook voorrechten) behouden blijven na onroerendmaking en verkrijging van hetonroerend goed door een derde. In beginsel zou een pand op dergelijke goederen moetenworden omgezet (geconverteerd) in een hypotheek, doch bij gebrek aan inschrijving daarvan isdeze niet tegenwerpbaar aan derden-verkrijgers (zie verder nr.), of vervalt het onmiddellijk(art. 20, 5° lid 2 Hyp.W. voor het voorrecht van de verkoper). Op grond van bijzondere

Page 294: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 597 -

bepalingen kan het pandrecht mits inschrijving (of neerlegging factuur) bewaard blijven (ziemeer bepaald art. 20, 5°, lid 3 voor bedrijfsmaterieel; zie verder ook inpandgeving handelszaaken landbouwvoorrecht).

Omgekeerd zal de verkrijger van zaken die onroerend waren door bestemming beschermdworden op dezelfde wijze als de verkrijger van roerende zaken, d.i. wanneer hij te goedertrouw is en in het werkelijk bezit van de zaken480. Dit houdt ook in dat dit bezit de feitelijkebestemming van het goed kan doorbreken. Maar de bestemming speelt wel een rol bij debeoordeling van de goede trouw: wie goederen verkrijgt terwijl hij wist of moest weten dat zijbestemd zijn tot gebruik van een onroerend goed dat niét aan de verkoper toebehoort, zalnormaal niet te goeder trouw zijn.

480 KLUYSKENS, Zakenrecht, nr. 22 c.

Page 295: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 598 -

9. Bijzondere regels voor (verkrijging van) pandrechten.

a. Toepassing van de gewone regels bij een meerderheid van pandrechten.

Op éénzelfde zaak kunnen meerdere pandrechten worden gevestigd. Dit schept geen probleemvan beschikkingsonbevoegdheid zolang elk volgend pandrecht later in rang komt dan elkvorig481. Is de zaak in de macht van een derde die ze als pand houdt voor een eerstepandhouder, dan kunnen latere verkrijgers van een pandrecht overigens geen eerste pandrechtverkrijgen: die derde is immers gehouden het bezit van het pandrecht te houden voor de eerstepandhouder (vgl. hoger)482. Tussen verschillende pandrechten op een zaak die in het feitelijkbezit is van een derde (art. 2076 BW) geeft de datum van de publiciteit, d.i. het “werkelijkbezit”, in casu dus de mededeling van de vestiging aan die derde (behoudens zakenrechtelijkwaardepapier), de voorrang. Het gaat hier wel over de situatie waarin die verschillendepandrechten op het feitelijk bezit van die derde zijn gegrond, en dus gevestigd worden ofweldoor mededeling aan die derde ofwel door endossement van een door hem uitgegevenwaardepapier dat de goederen vertegenwoordigt.

Ook bij verkrijging van een vuistpand ten nadele van oudere zakelijke rechten gelden inbeginsel eveneens de gewone regels.

b. Bijzondere vormen van pandvestiging en de verhouding met het bezit als normaal kriteriumvoor de beslechting van zakelijke conflicten op roerende goederen.

1° Vraagstelling.

Naast het gewone pandrecht of vuistpandrecht (en de bijzondere modaliteiten daarvan, zoals bv. de girale

inpandgeving die hoger werd besproken) erkent ons recht een aantal andere pandrechten, sommige zonder

publiciteit (stille pandrechten), andere mits inschrijving in een register (registerpandrechten), noch andere hybride

(het quasi-stille pandrecht van de verhuurder). Ons recht kent verschillende registerpandrechten, meer bepaald het

pand op de handelszaak (W. 25-10-1919), het landbouwvoorrecht (W. 15-4-1884) en de kolenwarrant (W. 5-5-

1958). Deze pandrechten kunnen gevestigd worden op goederen die voor het overige géén registergoederen zijn,

dat wil zeggen waarvoor de levering plaatsvindt door een andere publiciteit dan de inschrijving in een register. De

goederen waarop een registerpandrecht kan worden gevestigd, kunnen namelijk ook - en vooreerst - door middel

van feitelijk bezit worden overgedragen, verpand of in vruchtgebruik gegeven; en wanneer dat feitelijk bezit bij

een derde berust kan deze overdracht of verpanding geschieden door een mededeling aan die derde, dan wel door

overdracht van een door hem uitgegeven waardepapier (bv. een warrant).

481 Zie reeds Cass. 3-12-1896, Pas., I, 35.482 Vgl. ook Cass. 10-7-1941, Pas., I, 295.

Page 296: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 599 -

Dit doet een hele reeks vragen rijzen, aangezien hierdoor voor één bepaald soort goederen meerdere

publiciteitsvormen bestaan - nl. zowel bezit als inschrijving in een register -, die onmogelijk helemaal dezelfde rol

kunnen spelen bij zakelijke conflicten (we hebben het hier voorlopig niet over conflicten met de samenlopende

schuldeisers; die komen zoals gezegd in Deel IV. aan bod).

2° Vertrekpunt: anterioriteitsbeginsel.

Zoals bij alle zakelijke rechten moet worden uitgegaan van het anterioriteitsbeginsel: oudererechten gaan in beginsel voor. De voorrang tussen pandrechten wordt dan ook in beginselbepaald door de datum waarop ze werden gevestigd483. Bij conflict tussen meerdere rechten opéénzelfde zaak geldt wel de datum waarop het recht op die specifieke zaak werd gevestigd (zogaat de verkoper voor op de pandhouder op handelszaak)

Doch men vergeet maar al te vaak dat het anterioriteitsbeginsel doorbroken wordt door deregels inzake derdenbescherming (bescherming van verkrijgers te goeder trouw). En wanneermen de uitwerking daarvan bekijkt, dan ziet men dat de sekundaire vorm (inschrijving in eenregister) een stuk zwakker is dan de primaire (bezit), om volgende redenen.

3° Voorwaarden voor derdenbescherming.

De bescherming van de verkrijger van (rechten) op roerende zaken geldt alleen voor diegenedie in het werkelijk bezit ervan komt (en te goeder trouw is) (zie hoger voor deze begrippen).Bij pandhouders zonder buitenbezitstelling is aan die voorwaarde niet voldaan; zo heeft depandhouder op handelszaak wel het civiel bezit van een pandrecht op de handelszaak, maargeen bezit in de zin van art. 2279 en 1141 BW Zij kunnen dan ook in beginsel niet wordenbeschermd als verkrijgers te goeder trouw.

De bescherming van de verkrijger te goeder trouw die in het werkelijk bezit komt van de zaak,geldt evenzeer voor de verkrijger van een (vuist)pandrecht als voor die van een eigendoms- ofander recht, en is dus in beginsel niét uitgesloten ook al is op de zaak reeds een ouderpandrecht gevestigd door inschrijving in een register (en a fortiori wanneer het om een ouderstil pandrecht gaat). Heeft de tweede pandhouder verkregen te goeder trouw, dan zal hijvoorrang hebben484. Wel zal dit bij ingeschreven pandrechten zeldzaam zijn, omdat deinschrijving precies maakt dat een latere verkrijger in beginsel te kwader trouw zal zijn485.

483 Vgl. Cass. 19-11-1992, o.m. in RW 1992-93, 1021 n. G. van HAEGENBORGH, R.C.J.B., 1994, 27 n.M. van QUICKENBORNE en mijn bespreking in R. Cass. 1993, (15) nr. 2.484 Zoals M. van QUICKENBORNE, R.C.J.B., 1994, 27 v., terecht opmerkt, gaat het hier in dat geval nietzozeer om een verlies van het (oudere) pandrecht, als wel om een verlies van de ran g ervan .485 Zie voor nadere uitwerking F. 't KINT, J.T., 1992, 49 e.v., m.b. p. 50 nr. 5. In dezelfde zin E.DEGRAEVE, "Het wettelijk en jurisprudentieel statuut van de onbetaald gebleven verkoper wiens voorrechtsamenloopt met dit van de pandhebbende schuldeiser op de handelszaak", BRH 1971, 124. Anders (w.b.

Page 297: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 600 -

Bovendien zijn er een aantal gevallen waarin de latere verkrijger (in eigendom of pand) voorrang krijgt omdat er

geen beschikkingsonbevoegdheid is. Beschikkingsbevoegdheid is er namelijk ook wanneer door toedoen van de

oudere gerechtigde de schijn was gewekt dat de vervreemder bevoegd was tot die specifieke beschikking over de

zaak (en de verkrijger daar rechtmatig op vertrouwde). Vanzelfsprekend is er ook geen beschikkingson-

bevoegdheid indien de oudere gerechtigde er uitdrukkelijk of stilzwijgend mee instemt dat het latere (pand)recht

voorrang heeft boven het zijne. Het is een vraag van uitleg van de oudere overeenkomst van inpandgeving of de

pandgever bepaalde goederen (bv. voorraden) nadien nog met voorrang in pand mag geven en onder welke

voorwaarden486 -; ook in zo’n geval gaat het jongere pandrecht voor.

Het zou logisch zijn dat ook het quasi-stil pandrecht van de verhuurder op de goederen die het gehuurde goed

stofferen achtergesteld wordt tegenover de derde-verkrijger te goeder trouw van rechten op de zaak, inbegrepen

een vuistpandrecht, die in het werkelijk bezit ervan is gekomen. Dit wordt blijkbaar niet algemeen aanvaard487

(het is juist dat art. 20, 1°, 5 Hyp.W., anders dan art. 11,II, 2, niet verwijst naar art. 2279 BW, maar is dat

doorslaggevend ?). Volledig stille pandrechten, zoals bv. het voorrecht van de verkoper, moeten echter steeds

achtergesteld worden indien de latere verkrijger (pandhouder) te goeder trouw was488.

De tegenovergestelde stelling, die ontkent dat een derde-verkrijger (van een pandrecht) voorrang zou kunnen

krijgen op de oudere gerechtigde die aan de publiciteit - zo die is voorgeschreven - heeft voldaan, berust op een

verkeerde uitleg van het arrest van Cass. 19 november 1992 betreffende de verhouding tussen pand op

handelszaak en pand op warrant.

De datum van de vervulling van de publiciteit is in die zin maar doorslaggevend voor de voorrang tussen pand-

rechten wanneer het gaat om meerdere “bezitloze” pandrechten (zo bv. ook bij conflict tussen het pand op de

handelszaak en het quasi-stil pandrecht van de verhuurder)489. Anders is de datum natuurlijk van belang als

uitgangspunt, maar niet alleenzaligmakend.

Tenslotte kan men nog de vraag stellen of de derde-verkrijger van een pandrecht er zich zoals de derde-verkrijger

in eigendom ook op kan beroepen dat het oudere recht niet is gepubliceerd, hoewel hij het kende (derde-verkrijger

“te kwader trouw”). Bij verkrijging in eigendom geldt dit in beginsel ten aanzien van oudere zekerheidsrechten

(inbegrepen eigendomsvoorbehoud voor zover publiciteit is voorgeschreven), aangezien de publiciteit daarbij in

beginsel een tegenwerpbaarheidsvoorwaarde is ook jegens verkrijgers te kwader trouw. Het is niet duidelijk of dit

ook geldt ten aanzien van verkrijgers van een pandrecht (waarbij het erom gaat of de oudere gerechtigde zijn

conflict vuistpand en pand op handelszaak J. KOKELENBERG, nr. 35 en in het bijzonder nr. 40, met verw.486 Zie 't KINT, JT 1992, (49) nrs. 15-16.487 Anders bv. E. DIRIX & R. de CORTE, Zekerheidsrechten, nr. 196.488 E. DIRIX & R. de CORTE, Zekerheidsrechten, nr. 198; J. KOKELENBERG, in Het zakenrecht,absoluut niet een rustig bezit, nr. 45. Zie ook Cass. 7 mei 1987, RW 1987-88, 195.489 Zie Cass. 11 juni 1982, Arr., 1255, R.W. 1983-84, 1548, TBH 1983, 341, noot J. VERBIST, J..1983, 235noot F. GLANSDORFF, "Concours entre bailleur et gagiste sur fonds de commerce", RCJB 1985, 371 nootI. MOREAU-MARGREVE, en de bespreking door J. KOKELENBERG, in Het zakenrecht, absoluut nieteen rustig bezit, nr. 36-39.

Page 298: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 601 -

voorrang verliest), maar dit lijkt uit het systeem te volgen.

c. Bijzondere rangregeling bij pandrechten die gelijktijdig in werking treden.

Registerpandrechten hebben tenslotte nog dit kenmerk, dat het mogelijk is dat meerdere verkrijgers tegelijk aan

de publiciteitsvoorwaarden voldoen, daar waar het niet mogelijk is dat meerdere partijen tegelijk in het werkelijk

bezit zijn van de zaak. Dit komt met name voor wanneer de vestiging zelf van het pandrecht pas op een later

tijdstip uitwerking heeft, bv. bij inpandgeving bij voorbaat van toekomstige zaken. Dergelijke inpandgeving bij

voorbaat is met name inherent aan vlottende pandrechten, die uitgebreid worden over toekomstige goederen.

Hoewel beide pandrechten tegelijkertijd worden gevestigd, zal er toch een rang zijn tussen hen, en wel volgens de

datum van de publiciteit (inschrijving). De pandgever kan de zaak immers niet leveren aan de tweede

pandhouder, ook niet bij voorbaat, in strijd met zijn verplichtingen jegens de eerste pandhouder.

NB. Geen geval van gelijktijdig in werking treden is het conflict tussen de pandhouder op handelszaak en de

verkoper. Ook al is de inschrijving van het pand op handelszaak ouder dan het recht van de verkoper op de zaak,

toch heeft de pandhouder daarmee geen ouder recht op de zaak: hij verkrijgt pas een recht op de zaak bij de

eigendomsovergang van verkoper naar pandgever, terwijl de verkoper noodzakelijkerwijze voordien reeds een

recht had op de zaak. Het recht van de verkoper is noodzakelijkerwijze ouder omdat het recht dat de pandhouder

heeft op de verkochte zaak van dat van de koper en dus onrechtstreeks van dat van de verkoper is afgeleid.

Page 299: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 602 -

AFDELING E. DERDENBESCHERMING BIJ ONROEREND GOED.

1. Rechtsvergelijkend overzicht van de publiciteitsstelsels voor onroerend goed490

Idealiter zou het publiciteitsstelsel zo in elkaar moeten zitten dat het niet mogelijk is dat tweepersonen tegelijk aan de vereiste publiciteit voor een bepaald goed voldoen, anders gezegd: dathet voldoen door één partij elke voorgaande publiciteit betreffende hetzelfde goed tenietdoet,en omgekeerd een partij niet aan de publiciteit kan voldoen indien dit de voorgaandepubliciteit niet tenietdoet. Men noemt dit een "positief" publiciteitsstelsel.

Het omgekeerde, een louter "negatief" publiciteitsstelsel, houdt in dat het vervullen van depubliciteit op zichzelf geen enkele rechtelijke betekenis heeft, maar enkel maakt dat derdenzich vanaf dat ogenblik in beginsel niet meer te goeder trouw mogen achten. Het garandeertenkel dat bepaalde feiten of handelingen niet aan de latere verkrijger kunnen wordentegengeworpen zo hij ze niet kende, maar sluit niet uit dat er andere relevante feiten zijn die hijevenmin kende en hem wel kunnen worden tegengeworpen.

In de praktijk zit een publiciteitsstelsel omzeggens steeds ergens tussenin. We geven een kortoverzicht491 in een viertal categorieën aan de hand van de stelsels voor onroerend goed, tebeginnen met de twee meest extreme typen, gevolgd door twee meer gematigde oplossingen.

Het recht van de derde-verkrijger op onroerend goed wordt opnieuw beheerst door de wet van de ligging (lex rei

sitae). Ook voor handelingen die na de opening van een insolventie zijn verricht bepaalt de wet van de ligging het

lot (zie art. 14 Vo. 1346/2000 EG inzake insolventieprocedures).

a. Louter bewijsregister.

Een eerste mogelijkheid is dat de in- of overschrijving van in de registers enkel eenbewijsfunctie heeft: zij bewijst het feit zelf van de ingeschreven handeling (overeenkomst)

490 Voor een reeds in de 19e eeuw geschreven rechtsvergelijkend overzicht, zie I. BOER, Verkrijging vanonroerende zaken. Beginselee van het negatieve-, het Torrens- en het Grondboekstelsel, Belinfante 's Gravenhage1890 (90 pp.).491 Zie in de literatuur, naast de klassieke handboeken der verschillende landen, onder meer M. LUTTER,“Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch”, 164. AcP 1964, 122 v.; K. vonMETZLER, Das anglo-amerikanische Grundbuchwesen, Cram de Ruyter Hamburg 1966; M.W.MIRANDA, “Le système Torrens et la transmission et constitution de droits réels immobiliers en Australie”,R. int. Not. 1982, 77 v.; H.R. PFISTER, Der Schutz des öffentlichen Glaubens im schweizerischenSachenrecht, Schulthess Zürich 1969; G. PIENAAR, “A comparison between some aspects of South Africandeeds registration and the German registration system”, 19. Tydskrif vir regsvergelyking en internationalereg van suidelike Afrika (Comp. & Int. LJ of SA) 1986, 236 v.; M. TROPLONG, Le droit civil expliquesuivant l’ordre du code. Des privilèges et hypothèques, Wahlen / Tarlier Brussel 1837; W. WIEGAND, “Deröffentliche Glaube des Grundbuchs”, Juristische Schulung (JuS) 1975, 205 v.

Page 300: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 603 -

en/ of de - daardoor vaste - datum ervan. Waar de inschrijving geen andere rol heeft dan hetbewijs van die overeenkomst, heeft ze natuurlijk niet de rol om de overdracht (van eigendom)of vestiging (van zakelijke rechten) te doen plaatsvinden. In zo’n stelsel is het mogelijk datde overgang solo consensu plaatsvindt, door een loutere overeenkomst, dan wel door eenformele overeenkomst, dan wel door een feitelijke inbezitstelling. Gebreken in de eigendomof bevoegdheid van de vervreemder kunnen in zo’n stelsel enkel worden geheeld door deverkrijgende verjaring, ook bv. wanneer de ware eigenaar hetzelfde goed tweemaal verkoopten probeert over te dragen. Het hoeft geen betoog dat een dergelijk stelsel vandaag de dagenkel als archaïsch kan worden gekwalificeerd.

b. “Positieve stelsels” waar de publiciteit rechtsbepalend is (Torrens-stelsel)

Aan het andere uiteinde van het spektrum vinden we het meest verregaande stelsel vooronroerend goed in het zgn. Torrens-stelsel, ingevoerd door sir Torrens in Zuid-Australië(1857, Real Property Act South Australia, zgn. Torrens Act), overgenomen in de andereAustralische staten, in 1870 Nieuw-Zeeland, kort nadien in vele Kanadese staten, en verder inéén of andere variante in tal van Commonwealth en Afrikaanse landen (Jamaïca 1888,Maleisië 1911, Sri Lanka, Kenia, Oeganda, Soedan, een 12-tal staten van de VS waaronderNew York, Illinois en Massachussetts). Deze hervorming van de grondboekhouding zou zijngeïnspireerd door eerder ontwikkelde gelijkaardige stelsels van scheepsboekhouding (m.b. deMerchant Shipping Act). Het merkwaardige is dat België (zo ook Frankrijk) dit stelselblijkbaar geschikt vond voor invoering in zijn koloniën (bv. Kongo, Rwanda en Burundi1920, Tunesië ca. 1885, enz.), maar van een invoering in België zelf nooit werk heeftgemaakt.

1° Inschrijving van het zakelijk recht, niet van rechtsfeiten

Kenmerkend voor dit stelsel is vooreerst dat het voorwerp van de inschrijving niet meerbestaat uit de rechtsfeiten op grond waarvan zakelijke rechten overgaan of ontstaan, maar hetzakelijk recht (eigendom e.d.) zelf. Men spreekt dan ook van registration of title, waarbij titlemoet worden begrepen in de engelse betekenis van het zakelijk recht zelf, en niet in deromanistische betekenis van de onderliggende verbintenis krachtens dewelke de overdrachtplaatsvindt. Een dergelijke registratie is natuurlijk maar mogelijk wanneer de registersperceelsgewijze zijn ingedeeld (in plaats van het persoonsgebonden stelsel bij ons).

2° Volledig positief stelsel; inschrijving heelt zakenrechtelijk alle gebreken,verbintenisrechtelijk niet

Page 301: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 604 -

Kenmerkend is verder het volledig positieve karakter van het stelsel: inschrijving maakt deingeschrevene tot eigenaar. Inschrijving heelt in beginsel alle gebreken: zowel het gebrek aanbeschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, als de nietigheid van de overdrachtshandelingzelf of de daaraan ten grondslag liggende verbintenis. Enkel voor het geval van bedrog wordtmeestal een uitzondering gemaakt. Dit stelsel gaat verder dan de fides publica van hetGermaanse grondboekstelsel (waarover meer onder c.): zo wordt bv. ook de verkrijger tekwader trouw eigenaar. Weliswaar zal er in dergelijke gevallen een verbintenis ontstaan omhet goed terug over te dragen aan de vroegere “ware” eigenaar of hem te vergoeden, maarintussen is de ingeschrevene toch maar eigenaar. Dit is wat wordt bedoeld met de zgn.indefeasability van het ingeschreven recht. Een belangrijke schakering moet hier wel aanworden toegevoegd: het feit dat de ingeschrevene door de inschrijving omzeggens altijd een“legal ownership” over het goed verkrijgt, sluit op zichzelf niet uit dat derden daarop nogsteeds “equitable rights” hebben (zoals die voortvloeien uit een trust bv.). Tegen dergelijkeequitable rights is de verkrijger maar beschermd indien hij te goeder trouw en onderbewarende titel heeft verkregen.

Houdt men rekening met de mogelijke verplichting tot teruglevering (of schadevergoeding),dan blijkt de omvang van de bescherming van de verkrijger tegen oudere legal rightsvergelijkbaar te zijn met die van de bescherming tegen equitable rights. Deze bescherming isgrosso modo de zelfde als in het Duitse stelsel, waar er immers ook vaak eenvergoedingsplicht bestaat voor verkrijgers om niet (die intussen wél eigenaar zijn).

3° Constitutief karakter van de inschrijving

In een dergelijk stelsel is de inschrijving vanzelfsprekend constitutief: eigendomsoverdrachtvindt niet plaats zolang deze niet is ingeschreven. Wel is het zo dat het stelsel niet dadelijkvoor het hele land is ingevoerd, en slechts geldt voor die gronden waarvoor eerst eenregistratie heeft plaatsgevonden. Voor niet-geregistreerde gronden geldt vaak nog een veeleer“feodaal” stelsel (onder common law in de VS, Kanada, Australië en Nieuw-Zeeland, onderinlands gewoonterecht in de Afrikaanse landen).

4° Eenheid van kadaster en grondboekhouding

Kenmerkend is verder ook dat deze inschrijving rechtstreeks in het (publiekrechtelijk)kadaster geschiedt, niet in een daarvan gescheiden privaatrechtelijke grondboekhouding.

Page 302: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 605 -

5° Controleplicht registrar

Vanzelfsprekend vraagt een dergelijk stelsel, meer nog dan het grondboekstelsel, eengrondige controle door de registrar vooraleer de inschrijving kan worden verkregen.

c. Stelsels waar de publiciteit fides publica heeft (stelsels met openbare vertrouwensfunctie)

Zoals verderop wordt aangegeven, biedt ons stelsel van overschrijving een beperktebescherming, namelijk bij onverzoenbare beschikkingen over hetzelfde goed door éénzelfdevervreemder. Doch er zijn nog vele andere gevallen denkbaar waarin een overdrachtgebrekkig is. Grof gezegd gaat het om twee categorieën gebreken:- enerzijds gebreken die hun oorsprong vinden in de verhouding tussen vervreemder enverkrijger zelf (nietigheden, eventueel ontbindings- en herroepingsrechten) of dezeverhouding op een gelijkaardige wijze gebrekkig maken (nietigheden in het belang vanderden, niet-tegenwerpbaarheden, inkorting e.d.);- anderzijds de beschikkingsonbevoegdheid of overschrijding van de beschikkings-bevoegdheid door de vervreemder. In ons - causaal - stelsel kan dit onder meer ook hetgevolg zijn van een gebrek in de rechtsverhouding tussen de vervreemder en zijnrechtsvoorganger, waardoor de vervreemder, achteraf gezien, nooit eigenaar is geworden (bv.nietigverklaring of ontbinding van de titel van de vervreemder).

In een reeks rechtsstelsels werd een welbepaalde vorm van bescherming van verkrijgers tegoeder trouw tegen beschikkingsonbevoegdheid uitgebouwd, die erin bestaat dat verkrijgersmogen vertrouwen op de betrouwbaarheid - d.i. volledigheid én juistheid - van de daartoeingerichte registers, d.i. dat deze registers “fides publica” (öffentlicher Glauben, foi publique)hebben. De term kan wel misleiden, omdat men zou kunnen denken dat het daarbij ombewijskracht gaat, terwijl het gaat om de gebondenheid aan de inhoud van de registers van deware rechthebbende tegenover verkrijgers te goeder trouw.

Dergelijk stelsel werd vnl. in de Germaanse rechtskring uitgebouwd. Afgezien vantoepassingen op beperktere (plaatselijke) schaal, is dit voor het eerst doorgebroken inOostenrijk (1871), Pruisen (1872) en sommige andere Duitse landen, en vervolgensuitgebreid tot onder meer heel het Duitse Rijk (1900), Zwitserland (1913, art. 973 ZGB) en(Staats)Nederland (1992, art. 3:23 NBW en art. 3:88 NBW).

Theoretisch maakt men nog een onderscheid tussen het Duits-Zwitsers-Oostenrijkse stelselen het (Staats)Nederlandse stelsel, in die zin dat het Duitse stelsel een “positief” stelsel zouzijn (d.i. met als uitgangspunt dat men erop mag vertrouwen dat de registers de zakelijke

Page 303: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 606 -

rechtstoestand juist weergeven), terwijl het (Staats)Nederlandse een “negatief” stelsel zouzijn (d.i. met als uitgangspunt dat de registers enkel de afwezigheid (of niet-tegenwerpbaarheid) van welbepaalde voor de zakelijke rechtstoestand relevante rechtsfeitenbevestigen. In werkelijkheid echter is het verschil tussen beide op dit punt zeer klein: het(Staats)Nederlandse stelsel garandeert namelijk de afwezigheid van veruit de meeste voor dezakelijke rechtstoestand relevante rechtsfeiten, het Duitse van zijn kant kent enkeleuitzonderingen op de fides publica. Het is dan ook verantwoord beiden in éénzelfde categoriete behandelen, aangezien ze in hun geheel bekeken dicht bij elkaar staan op het punt dat hetonderwerp vormt van dit vergelijkend overzicht.

Proberen we even de kenmerken van een stelsel waarin de registers “fides publica” hebbensamen te vatten.

1° Voorwerp van de inschrijving

I.t.t. de Torrens-registers gaat het om registers waarin de rechtsfeiten worden opgenomen opgrond waarvan zakelijke rechten overgaan, ontstaan, gewijzigd worden of tenietgaan; niet hetzakelijk recht zelf is dus het voorwerp van de inschrijving. In de meeste landen waarregisters fides publica hebben, geschiedt de inschrijving wel perceelsgewijze (Realfolium), enniet langer persoonsgewijze. Ging het daarbij vroeger om een “boek”, dan gaat het nu veelalom losbladige registers (B.R. Duitsland sinds 1961), die recenter verder in elektronischevorm werden opgeslagen en kunnen worden geraadpleegd.

2° Gevolgen die de inschrijving niet heeft

Een inschrijving als verkrijger in die registers maakt de ingeschrevene nog niet tot eigenaar.Het verkrijgen van een inschrijving in de registers betekent niet dat dit op zichzelf degebreken heelt van de verkrijging door diegene die de inschrijving verkrijgt (ongeacht of hetdaarbij gaat om een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, of eengebrek in de verkrijgingshandeling of titel).

Wel mag men er in het rechtsverkeer in beginsel van uitgaan dat de registers op elk ogenblikde zakelijke rechtstoestand van een onroerend goed volledig juist weergeven. Om die redenwordt men als derde-verkrijger te goeder trouw, d.i. in geval van verkrijging onder bijzonderetitel, van onroerende zakelijke rechten in beginsel beschermd tegen een gebrek in debeschikkingsbevoegdheid van de vervreemder dat niet uit de registers blijkt. Daartoe is géénverkrijgende verjaring vereist, zoals in beginsel in ons recht het geval is bij onroerend goed(zgn. korte verjaring) (bij roerend goed daarentegen is in ons recht behoudens bij verloren en

Page 304: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 607 -

gestolen goederen ook geen verjaring vereist, en wordt de verkrijger te goeder trouw ookonmiddellijk beschermd). Men zou dus kunnen zeggen dat het “op iemands naam staan” vaneen goed (in de registers) de ingeschrevene een zekere “beschikkingsmacht” geeft, d.i. demacht om ten nadele van de werkelijke gerechtigde over het goed te beschikken ten gunstevan een derde te goeder trouw.

3° Bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid, niet tegen gebreken van de handeling zelf

De fides publica beschermt in beginsel alleen tegen het niet gerechtigd zijn, of althans hetniet beschikkingsbevoegd zijn van de wederpartij op wier naam het goed staat. Zij beschermtde verkrijger niét tegen gebreken van zijn eigen titel (althans niet in causale stelsels) ofontbrekende toestemming of formaliteiten. De inschrijving zuivert dus niet de gebreken vande handeling zelf. In bepaalde stelsels, zoals het Duitse, wordt weliswaar in het zakenrechtabstractie gemaakt van de meeste titelgebreken (en de verkrijgingshandeling dus gezuiverdvan die titelgebreken) (van de vereiste toestemming in de inschrijving zelf en van devormvereisten der autentieke akte daarentegen wordt ook daar geen abstractie gemaakt);doch dit is geen gevolg van de fides publica, maar van andere regels.

Voor zover daarvan geen abstractie wordt gemaakt, zijn voornamelijk relevant voor ons onderwerp die gebreken

van de handeling die eigenlijk de bescherming van rechten van derden betreffen, zoals nietigheden uit het

huwelijksvermogensrecht, ter bescherming van echtgeno(o)t(e) en gezin; inkorting wegens overschrijding van

het beschikbaar gedeelte van de nalatenschap; naastingsrechten van derden, bv. van de pachter op grond van

zijn voorkooprecht; en niet-tegenwerpbaarheid aan de schuldeisers van de vervreemder wegens

schuldeisersbedrog (pauliana, hier relevant voor zover het handelingen om niet betreft, omdat dan geen

medeplichtigheid van de verkrijger is vereist). Voor zover het vertrouwen in de afwezigheid van die gebreken of

beperkingen aan de beschermde derde kan worden toegerekend, kan gebeurlijk de vertrouwensleer spelen, maar

het gaat dan om een andere toepassing van de vertrouwensleer dan de hier besproken fides publica der registers.

4° Geen bescherming bij daadwerkelijke kwade trouw

De bescherming komt niet toe aan de verkrijger de kwader trouw, d.i. de partij diedaadwerkelijk wist dat de registers de zakelijke rechtstoestand van het goed onjuistweergeven. Kwade trouw wordt daarbij in het Duitse recht slechts aangenomen bijdaadwerkelijke kennis van de onjuistheid (BGB § 891)492. Het (Staats)Nederlandse recht gaatbijna even ver (art. 3:24 lid 1 NBW, met een aantal uitzonderingen, onder meer in het gevalvan art. 3:88 NBW). Het Zwitserse recht is iets strenger (art. 974 I ZGB).

492 Een ruimere opvatting van kwade trouw geldt in het (Staats)Nederlandse recht voor sommige gevallenvan beschikkingsonbevoegdheid, zoals in het nog te noemen art. 3:88 NBW.

Page 305: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 608 -

5° Bescherming enkel voor verkrijgers krachtens rechtshandeling

De bescherming komt in beginsel toe aan eenieder die als derde door middel van eenrechtshandeling onroerende zakelijke rechten op het desbetreffende goed verkrijgt. Ditbetreft dus de verkrijging door middel van een translatieve of constitutieve rechtshandeling(niet de verdeling, aangezien de verkrijger dan geen derde is). De bescherming kan gebeurlijkook toekomen aan de concurrente schuldeisers wanneer er een samenloop ontstaat.

Naast de bescherming van de derde-verkijger biedt de fides publica ook bescherming aan eenschuldenaar die presteert aan de partij die op grond van het grondboek schijnschuldeiser is(BGB § 893; ZGB art. 782, 787 en veralgemening in de rechtspraak) en in een aantal anderegevallen.

6° Omvang van de fides publica en uitzonderingen; lijdelijkheid of toezicht van het bestuur

Op het beginsel dat mag worden betrouwd (fides publica) op de volledigheid van de registersop het vlak van de rechtsfeiten die de zakelijke rechtstoestand van het onroerend goedbepalen, zijn er in elk van de bestaande stelsels wel uitzonderingen, waarbij de geschetstederdenbescherming niet geldt. Deze uitzonderingen lopen wel uiteen. De juiste draagwijdtevan de fides publica hangt natuurlijk af van de preciseringen op dit punt.

In het Duitse recht zijn de uitzonderingen zeer beperkt, en gaat het eigenlijk slechts omrechtstoestanden die rechtstreeks uit de wet voortvloeien.

In het (Staats)Nederlandse recht zijn er een reeks uitzonderingen, zowel voor bepaalderechtsfeiten die niet in de registers kunnen worden ingeschreven (niet-inschrijfbare feiten) alsvoor bepaalde inschrijfbare, doch niet ingeschreven feiten. In deze uitzonderingsgevallen, ismen niet beschermd tegen de onvolledigheid van de registers ten gevolge van die niet-inschrijving, en moet de verkrijger dus terugvallen op de verjaringsregels (zie voor dit allesart. 3:24 tot 3:26 j° 3:17 NBW). Wat feiten betreft die in beginsel inschrijfbaar zijn, bepaaltart. 3:24 lid 2 en 3 NBW een uitzondering voor:- feiten die naar hun aard vatbaar zijn voor inschrijving in een register van de burgerlijkestand, een huwelijksgoederenregister of een boedelregister;- feiten ingeschreven in het curateleregister;- aanvaarding en verwerping van de nalatenschap;- verjaring;- erfopvolgingen en uiterste wilsbeschikkingen (deze uitzondering geldt enkel indien deinschrijving alsnog binnen de drie maanden na de dood van de erflater geschiedt).

Page 306: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 609 -

Verder geldt de uitzondering ook voor de meeste niet-inschrijfbare feiten. De uitzonderinggeldt echter niet voor gebreken in de titel van de vervreemder zelf, die maken dat hij, achterafgezien, nooit eigenaar c.q. beschikkingsbevoegd is geworden: nietigheden van de titel van devervreemder zelf, wegvallen van die titel door de vervulling van een ontbindendevoorwaarde, e.d.m.; verder ook vormgebreken in de verkrijging door die vervreemder.Daartegen is de derde-verkrijger te goeder trouw namelijk beschermd op grond van art. 3:88NBW493. Wel is het zo dat er hier een zekere onderzoeksplicht kan bestaan (3:88 j° 3:11NBW), en er dus ook afwezigheid van goede trouw kan zijn zonder daadwerkelijke kennisvan de ongeldigheid van de vorige overdracht494.

Doordat het (Staats)Nederlandse recht meer uitzonderingen kent dan het Duitse, speelt deverjaring daar ook nog een grotere rol (als vangnet). De verkrijger te goeder trouw wordttegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder beschermd door de “korte”verjaring van 10 jaar (art. 3:99 NBW). In het Duitse recht is er geen ruimte meer voor dieverjaring. Wel geldt er in alle stelsels nog een “lange” verjaring die ook verkrijgers te kwadertrouw beschermt; daarop wordt hier niet nader ingegaan.

Omgekeerd is in het Duitse recht de toezichtsverplichting van de houder van het grondboekgroter. Door een nieuwe inschrijving verliest immers de oudere gerechtigde de facto zijnrechten. Vandaar dat inschrijving in beginsel slechts met toestemming van de ouderingeschreven kan gebeuren, en de vervreemding door een andere persoon dan diegene die alsgerechtigd ingeschreven is, niet aanvaard wordt. De inschrijving is slechts mogelijk na devervulling van een reeks vormvereisten, die zeker moeten maken dat de tot dan toeingeschrevene van zijn recht afstand doet (in de ruime zin, overdracht inbegrepen), en dehouder van het grondboek dient de vervulling daarvan te controleren.

Een bijkomende veiligheid biedt het Duitse stelsel doordat het grondboekambt verplicht isom dadelijk na elke inschrijving de betrokkenen nogmaals van ambtswege aan te schrijven,met name: de begunstigde van de inschrijving; iedere ingeschrevene wiens rechten door deinschrijving worden beperkt; de ingeschreven hypotheekhouders (zie GBO § 55). Dit geefthen de mogelijkheid het zo dadelijk te bespreken verzet tegen de inschrijving aan te tekenen.

7° Bewarende maatregelen en soortgelijke inschrijvingen zonder fides publica

Gezien de verregaande fides publica van een inschrijving, die aan elke ingeschrevene demacht geeft om over het goed te beschikken ten nadele van de ware gerechtigde, moet er een

493 Art. 3:88 NBW: “Ondanks onbevoegdheid van de vervreemder is een overdracht van een registergoed(...) geldig, indien de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid vaneen vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder”.494 Groot is dit verschil niet; de onderzoeksplicht betreft nl. voornamelijk andere registers dan deonroerend-goed-registers, en dus soortgelijke gevallen als genoemd in art. 3: 24 NBW.

Page 307: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 610 -

mogelijkheid bestaan om zonder veel formaliteiten verzet aan te tekenen tegen devermeldingen van het grondboek. In het Duitse recht geschiedt dit door middel van deWiderspruch (BGB § 894), waarbij men dus pretendeert dat het grondboek onjuist is enderden daarvoor waarschuwt (de bedoeling is onder meer te vermijden dat derde-verkrijgerste goeder trouw kunnen zijn). Men kan de Widerspruch een beetje vergelijken met de (quatoepassingsgebied veel beperktere) kantmelding van art. 3 van onze Hypotheekwet.

Omgekeerd moet er ook een mogelijkheid zijn om een soort voorlopige inschrijving tekrijgen wanneer de inschrijving door de bewaarder of het grondboekambt wordt geweigerd.Ook hier gaat het erom latere verkrijgingen te goeder trouw onmogelijk te maken. In onsrecht mag de bewaarder in beginsel niet weigeren (art. 130 Hypotheekwet) en bestaat er ookeen register van de neergelegde titels.

Verder bestaat er in onder meer het Duitse en sedert kort (Wet van 28 februari 1997) ook hetItaliaanse recht ook nog de mogelijkheid om anticipatief de verkrijging van een zakelijk rechtin te schrijven, zodra men op die verkrijging recht heeft (op verbintenisrechtelijk vlak) maarnog niet is voldaan aan de vormvereisten voor die verkrijging (notariële akte van Auflassung,e.d.)495. Dit is de zgn. Vormerkung (BGB § 883) (in Italië preliminare). In het(Staats)Nederlandse recht bestaat deze Vormerkung op dit ogenblik enkel bij huurkoop vanonroerend, maar ze is ook voorzien in het hangende wetsontwerp betreffende koop vanonroerende zaken (ontwerp-art. 7:3 NBW, met een geldigheidsduur van 6 maanden); welkent het (Staats)Nederlandse recht nu reeds het beslag tot levering (art. 730 v. Rv.), dat tendele dezelfde rol heeft, maar geen voorrang geeft in geval van samenloop met andereschuldeisers van de verkoper. Door middel van een Vormerkung pretendeert men niet dat dezakelijke rechtstoestand in het grondboek onjuist is, maar wel dat deze zakelijkerechtstoestand zal of moet worden gewijzigd op grond van een daartoe bestaande verbintenis.

Deze Vormerkung heeft een beetje de rol van de overschrijving van een overeenkomst, eenvervreemdingsverbod of een bewarend beslag bij ons: zij maakt dat de eigenaar niet meer tennadele van de ingeschreven schuldeiser kan beschikken over het goed. Bovendien verschaftzij de ingeschrevene voorrang in geval van zakelijk conflict (ook bij faillissement van deverkoper-schuldenaar). Wat de Vormerkung niét heeft - evenmin als de overschrijving bij onsvandaag - is de helende werking van een “echte” grondboekinschrijving, d.w.z. het zuiverenvan de gebeurlijke beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper.

8° Bescherming betreft enkel rechtstoestanden, geen feitelijke toestanden; verhouding tot hetkadaster

495 Voor de Vormerkung is meestal ook een notariële akte vereist, omdat naast de eigenlijke overeenkomsttot eigendomsoverdracht ook de daaraan voorafgaande de koop-verkoop van onroerend goed in Duitslandeen formele overeenkomst is, waarvoor een autentieke akte vereist is.

Page 308: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 611 -

De fides publica betreft enkel de “rechtsschijn” , d.i. volledigheid van de registers op het vlakvan de rechtsfeiten die de zakelijke rechtstoestand van het onroerend goed bepalen. Zij heeftgeen betrekking op:- feitelijke vermeldingen in de registers, die weliswaar rechtsgevolgen kunnen hebben, maargeen betrekking hebben op de zakelijke rechtstoestand van het goed. Dit betreft bv.vermeldingen betreffende de bebouwing, het grondgebruik, e.d.m.;- uit het grondboek afgeleide personenrechtelijke rechtstoestanden (bv. een eigenaar die alsongehuwd zou zijn vermeld, terwijl hij/zij intussen gehuwd is, wat debeschikkingsbevoegdheid beïnvloedt);- de inhoudelijke geldigheid of ongeldigheid op zakenrechtelijk vlak van de ingeschrevenrechtshandelingen. Het gaat hier om de vraag of het zakelijk recht dat de ingeschreven rechts-handeling beweert te vestigen objectief gezien wel kan worden gevestigd. Een ongeldigheidvan die aard vinden we met name wanneer partijen een onbestaand zakelijk recht zoudeninschrijven - onbestaand in de zin dat het buiten de numerus clausus van zakelijke rechtenvalt (in ons recht bv. een tot zekerheidsrecht beperkte eigendom), of dat er een inhoud wordtaan gegeven die onverzoenbaar is met de wettelijke omschrijving van dat zakelijk recht (inons recht bv. een erfdienstbaarheid met een inhoud die in strijd is met de openbare orde of diekrachtens de wet niet aan een erfdienstbaarheid kan worden gegeven; een opstalrecht voormeer dan 50 jaar, een erfpachtrecht voor meer dan 99 jaar, enz.).

Anders dan in het Torrens-stelsel, bestaan er in deze rechtsstelsels nog steeds tweegrondboekhoudingen, nl.:a) privaatrechtelijke registers voor de rechtsfeiten die de zakelijke rechtstoestand van hetgoed bepalen;b) een in eerste instantie publiekrechtelijk kadaster, dat voor publiekrechtelijke doeleinden(met name belastingen) een beschrijving inhoudt van:- de subjectieve rechten zelf (zij het niet op bindende wijze en zonder privaatrechtelijkegevolgen);- feitelijke gegevens betreffende bebouwing, gebruik, e.d.m. die publiekrechtelijke gevolgenhebben.

Beperkingen van de inhoud van eigendom (of zakelijke rechten) op grond vanpubliekrechtelijke bepalingen - en dus niet op grond van de zakelijke rechten van derden -horen daarbij niet thuis in de privaatrechtelijke grondboekhouding, maar wel in hetpubliekrechtelijk kadaster. Enkel feiten die rechtsfeiten zijn voor ontstaan, tenietgaan ofwijziging van de zakelijke rechtstoestand van het goed horen thuis in de privaatrechtelijkeregisters.

Page 309: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 612 -

Deze situatie is historisch gegroeid, en met de hedendaagse techniek is het mogelijk om beideregisters te versmelten. Wél is het geraadzaam om de privaatrechtelijke grondboekhoudinggelijklopend aan het kadaster, dus in ieder geval perceelsgewijze te organiseren.

9° Inschrijving als constitutief vereiste voor verkrijging krachtens rechtshandeling.

Uit het voorgaande volgt dat een stelsel van fides publica vereist dat in beginsel allerechtsfeiten, of toch zoveel mogelijk rechtsfeiten, die de zakelijke rechtstoestand van eengoed wijzigen, inschrijfbaar zijn, d.i. kunnen worden ingeschreven. Een dergelijk stelselhoudt verder ook altijd in dat de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid niet speeltzolang niet ook de verkrijging door degene die van de beschikkingsonbevoegde verkrijgt, isingeschreven. Maar het houdt niet noodzakelijk in dat de inschrijving altijd vereist is om eenonroerend goed door rechtshandeling te verkrijgen, d.w.z. dat de inschrijving constitutief isvoor de verkrijging zelf, ook buiten elk zakenrechtelijk conflict om. In werkelijkheid echterbepalen al deze rechtsstelsels dat de inschrijving wél constitutief is minstens voor alleverkrijgingen krachtens rechtshandeling onder levenden (zie BGB § 839; art. 971 ZGB; art.3:89 NBW) .

d. Louter of bijna geheel negatieve stelsels, meer bepaald met een overschrijvingsregister.

Ons huidig publiciteitsstelsel is niet veel minder archaïsch dan dat met louterebewijsregisters. Het geeft de zakelijke rechtstoestand van een goed slechts zeer gedeeltelijkweer, en dan nog op een wijze die een efficiënte raadpleging onmogelijk maakt. Gepaarddaarmee geeft het ook nauwelijks bescherming aan de verkrijger te goeder trouw, d.w.z. deverkrijger die enkel op de inhoud van de registers voortgaat. Het biedt in hoofdzaak slechtseen mechanisme voor rangregeling tussen partijen die hun rechten afleiden van dezelfdepersoon, maar beschermt nauwelijks tegen andere gevallen van beschikkingsonbevoegdheidvan de rechtsvoorganger496.

Men is in ons recht vandaag eigenlijk nog niet veel verder dan in vele van onze gewesten reeds in de latemiddeleeuwen. Meer nog, reeds vanaf de late middeleeuwen was men in een aantal steden of gewesten reeds eenstap verder in de ontwikkeling, door namelijk de inschrijving in openbare registers te beschouwen als eenconstitutief vereiste voor de eigendomsoverdracht of vestiging van zakelijke rechten (inschrijvingsbeginsel,Eintragungsprinzip). Dit was grotendeels zo in onze - Nederlandse - gewesten, alsmede in enkele Noord-Fransegewesten (de zgn. pays de nantissement). De datum van inschrijving gold als de datum van overdracht c.q.vestiging, en bepaalde dus ook de voorrang tussen zakelijke rechten (los van de vraag naar de goede of kwadetrouw van een tussentijdse verkrijger). De inschrijving was meestal de inschrijving door het gerecht(schepenbank) waarvoor de “opdracht” (d.i. de afstand door de vervreemder, in het Duits Auflassung) diende tegeschieden, in andere gevallen de inschrijving van een notariële akte (zie voor onze landen onder meer de

496 Beschikkingsonbevoegdheid is in beginsel de keerzijde van oudere zakelijke rechten van een derde. Hetis omdat iemand anders dan de vervreemder een ouder zakelijk recht of recht met zakelijke werking heeft ophet te vervreemden goed, dat de vervreemder niet of beperkt bevoegd is om over dat goed te beschikken.

Page 310: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 613 -

Plakkaten van Karel V van 10 mei 1529 en van Filips II van 9 mei 1560).

Vergeleken daarmee werd in onze gewesten door de invoering van de Franse Code civil een flinke stap achteruitgezet. De Code civil stelde de overschrijving niet langer verplicht, en maakte ze slechts in enkele gevallen totvoorwaarde voor tegenwerpbaarheid aan derden (hypotheek, schenking, onroerend voorrecht e.d.) - vandaardragen deze registers tot op heden de misleidende naam van hypotheekregisters. Deze stap terug geschieddeonder invloed van het (romanistisch / natuurrechtelijk) dogma van de “consensus”497 - in andere landen (een deelder Duitse landen meer bepaald) bleef er wel een overschrijvingsregister bestaan, zij het vaak niet - of niet reedsin die tijd - constitutief (d.w.z. niet vereist voor overgang inter partes); in andere Duitse landen kende men eengelijkaardig stelsel als dat van de Code civil, nl. het Pfandbuchsystem.

Van alle landen waar de Franse bezetting de Code Napoléon heeft ingevoerd, had België het eerste kunnen zijnom van het stille (d.i. “occulte”) stelsel van die Code af te stappen, aangezien reeds in 1824 een vrijvooruitstrevend ontwerp werd voorgesteld aan de Staten-Generaal. De Belgische omwenteling heeft evenwel devooruitgang op dit vlak alhier gestopt, en het zijn enkel de Staats-Nederlanden die met de hervorming zijndoorgegaan. Deze werd in 1834 uitgevoerd en daarbij werd de inschrijving in de registers terug constitutiefgemaakt (d.w.z. dat inschrijving in ieder geval vereist is voor de overdracht, ook bv. in de verhouding tussenpartijen). Dat beginsel vonden we intussen ook al in een reeks Duitse landen, zoals - met varianten - Pruisen(Hypothekenordnung 1783), Beieren (met reeds een perceelsgewijze grondboekhouding, 1822), Württemberg(1825/1828), e.d. Deze (Staats)Nederlandse en Duitse stelsels kwamen hier niet ter sprake, aangezien die landenintussen al weer een hele stap verder zijn gegaan, en hun stelsel hoger werd behandeld.

In België heeft het dan nog tot 1851 geduurd voor men van het grotendeels stille stelsel is afgestapt en een al bijal zeer gebrekkig publiciteitsstelsel is gaan uitbouwen - een stelsel dat achterop bleef bij dat van het Ancienrégime of van het ontwerp van 1824. Frankrijk volgde eerst met de Wet van 23-3-1855 en sommige anderelanden nog later (Engeland in 1925).

In de Hypotheekwet van 1851 is de inschrijving evenwel niet opnieuw constitutief (dat is althans de heersendemening - zie daarover verder), en regelt ze enkel het conflict tussen meerdere verkrijgers van dezelfderechtsvoorganger. Ook dit is t.a.v. het oude recht nog altijd een stap terug; dat is vnl. duidelijk wanneer deoverschrijving enkel het conflict regelt tussen verschillende verkrijgers te goeder trouw, zoals in België enFrankrijk (in Italië daarentegen deert de eenvoudige wetenschap van de tweede verkrijger niet, en moet er derde-medeplichtigheid zijn om bescherming te verliezen). Dat betekent dat men niet alleen niet beschermd is tegenoudere rechten buiten het geval van dubbele beschikking door de rechtsvoorganger, maar dat men zelfs nietzonder meer wordt beschermd tegen een toekenning door zijn rechtsvoorganger van incompatibele doch niet-ingeschreven zakelijke rechten, ook al moeten die rechten in beginsel wel worden overgeschreven omtegenwerpbaar te zijn. Men kan immers te kwader trouw zijn, zelfs wanneer die toekenning niet is ingeschreven.Wel is het zo men slechts bij aanvang te goeder trouw moet zijn, en dat het niet deert zo men tussen deeigendomsovergang inter partes en de inschrijving ervan kennis krijgt van die eerdere toekenning498.

In België heeft men aan de overschrijving toch een iets grotere rol toebedeeld, bv. doordat een niet-overgeschreven titel geen titel voor de kortere verjaring (d.i. die van 10 of 20 jaar) kan zijn499. Belangrijk is ookdat de niet-overschrijving ook kan worden opgeworpen door de schuldeisers in geval van samenloop (na beslag,

497 Een van de auteurs die hierin een grote invloed hadden, en zo het consensualisme ook in het zakenrechtingang deden vinden, was Hugo de Groot. Zie zijn Inleidinge II.5.2 e.v.498 Cass. 21-2-1991, RW 1991-92, 293, verbreking.499 Cass. 11-2-1915, Pas., I, 183.

Page 311: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 614 -

faillissement e.d.)500. Maar overdragende, vestigende, abdicatieve en declaratieve handelingen blijven louter“inschrijfbaar”, niet inschrijvingsplichtig (constitutief)

Al bij al blijft ons publiciteitsstelsel van onroerend goed vergeleken met de hierbovenbeschreven stelsels een zeer “negatief” stelsel. Het waarborgt nooit de betrouwbaarheid van dezakelijke rechtstoestand, en ternauwernood de afwezigheid van bepaalde voor die toestandrelevante rechtsfeiten, met name enkel diegene waarvan de inschrijving door de Hypotheekwetis voorgeschreven op straffe van niet-tegenwerpbaarheid, d.i. voornamelijk eerderebeschikkingen onder levenden door dezelfde partij, en verder ontbindingsrechten van eendaaraan voorafgaande vervreemder - art. 28 Hypotheekwet. Het is weliswaar niet volstrektnegatief, aangezien publicatie toch in bepaalde gevallen bescherming biedt tegen ouderezakelijke rechten, en een aantal beschikkingsonbevoegdheden heelt. Maar naast onverzoenbarebeschikkingen over hetzelfde goed door éénzelfde vervreemder, zijn er nog vele anderegevallen denkbaar van beschikkingsonbevoegdheid (in ons - causaal - stelsel kan die ondermeer ook het gevolg zijn van een gebrek in de rechtsverhouding tussen de vervreemder en zijnrechtsvoorganger, waardoor de vervreemder, achteraf gezien, nooit eigenaar is geworden - bv.nietigverklaring of ontbinding van de titel van de vervreemder -). Wel zijn er in derechtspraak, voornamelijk in Frankrijk, ontwikkelingen in de richting van (verdere)vertrouwensbescherming (zie verder ...). Iets dichter bij een positief stelsel komen depubliciteitsstelsels voor intellectuele rechten en enkele andere gevallen.

Wat de werkwijze betreft, is het kenmerkend voor alle stelsels met overschrijvingsregisters datde inschrijving persoonsgewijze, en niet perceelsgewijze, geschiedt, zodat andere registers,met name het kadaster (perceelsgewijze gehouden), noodzakelijk zijn voor de toegang ertoe.Het kadaster werd en wordt mede opgebouwd op grond van de gegevens uit die registers, engeeft er anderzijds op zijn beurt een zekere toegang toe.

Hieronder bespreken we eerst de algemene vereisten waaraan moet zijn voldaan voorderdenbescherming, vooraleer na te gaan in welke gevallen die bescherming in ons recht ookdaadwerkelijk wordt erkend: de wettige titel (2.), de overschrijving van de titel (3.), en degoede trouw (4.).

Voor het bijzondere geval waarin een onroerende zakelijk recht in een waardepapier zou zijngeïncorporeerd moet daar nog het volgende aan toegevoegd worden: zijn de onroerendegoederen eenmaal belichaamd in een waardepapier, dan gelden de regels inzakewaardepapieren in geval er conflict rijst tussen twee personen wiens rechten in het papier zijnbelichaamd. Gaat het om een conflict tussen de gerechtigde tot het papier en een ouderegerechtigde op het goed zelf (d.i. ouder dan de inkorporatie), dan gelden de regels voor

500 Zie onder meer Cass. 8 mei 1856; Cass. 5 juli 1901; Cass. 23-3-1956, Pas., 612; a contrario Cass. 8-4-1957, R.C.J.B., 1958, noot J. DABIN

Page 312: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 615 -

onroerend goed. Het recht op het goed volgt het recht op het papier immers voor zover hetgoed daadwerkelijk in het papier is belichaamd.

Page 313: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 616 -

2. De organisatie van de onroerende publiciteit in België

De onroerende publiciteit wordt in ons recht in hoofdzaak georganiseerd door hethypotheekkantoor (a). Omwille van de erg gebrekkige publiciteit daarvan zijn daarnaast anderevormen van publiciteit relevant (b.)

a. Het hypotheekkantoor.

Het hypotheekkantoor is een autonome fiscale dienst, die in beginsel per gerechtelijkarrondissement wordt georganiseerd.

1° De « formaliteitsregisters » en de inschrijfbare feiten

In de registers van het hypotheekkantoor kunnen slechts een beperkt aantal zaken wordengepubliceerd. Op het hypotheekkantoor vinden we met name de volgende registers voor devolgende feiten.

Enkele data:in 2005 werden 302.274 akten neergelegd voor overschrijving, 258.684 voor inschrijving en127.561 voor kantmelding501.

a) Register van neerlegging

(Art. 124,1° Hyp.W.; ook genaamd register nr. 70)

Dit wordt gehouden op papier in één enkel exemplaar (en één duplicaat, genaamd nr. 70 bis).

Zoals de naam zegt is het feit dat hierin wordt bijgehouden de neerlegging van een akte. Alleaangeboden akten worden dus eerst ingeschreven in het register van de neergelegde titels. Ditbevat een beknopte ontleding van elk neergelegd stuk, met vermelding van de aard en datumvan de akte, de naam van de openbare ambtenaar en van de partijen.

Het register van neerlegging is van belang om de juiste rang tussen conflicterende akten tebepalen. Het geeft zekerheid over de datum én het tijdstip van neerlegging:

- bij akten ter inschrijving (zie hieronder) is de volgorde van neerlegging binnen één dagvan belang voor de rang (art. 81 HypW);

- bij akten ter overschrijving (zie hieronder) geldt voor op éénzelfde dag neergelegde

501 Gegevens van de Dienst Patr imoniumdocumentat ie , Jaarvers lag over 2005(http://www.fiscus.fgov.be/interfakrednl/Publicaties/RAV05.htm).

Page 314: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 617 -

akten de datum van de akte, en enkel bij akten van dezelfde datum het uur vanneerlegging (art. 123 HypW zoals gewijzigd W. 9 februari 1995).

In beginsel worden enkel authentieke akten aanvaard (art. 2 Hyp.W.). De authentieke akte zalmeestal een notariële akte zijn, maar kan ook een vonnis zijn (zie meer bepaald art. 1, lid 2Hyp.W.).

b) Register van inschrijvingen.

Dit bestaat uit 2 boekdelen (naast het boekdeel voor inpandgeving handelszaak hogerbesproken):a) boekdeel met de borderellen van akten betreffende conventionele en testamentairehypotheken en onroerende voorrechten; deze inschrijvingen vervallen na 30 jaar behoudensvernieuwing;b) boekdeel met de borderellen betreffende wettelijke hypotheken; zij worden ambtshalvevernieuwd.

Er zijn 3 kolommen:- inschrijving s.s. (van voorrechten en hypotheken)- rangafstand door een ingeschreven schuldeiser- doorhaling, verzet e.d.

Verder is er kantmelding mogelijk van cessie en subrogatie van hypothecaireschuldvorderingen (art. 5 Hyp.W.) Kantmelding van eisen tot nietigverklaring e.d. vaninschrijvingen wordt anderzijds niet voorgeschreven502.

Ingeschreven worden de gegevens van de borderellen (niet de gehele akte) (zie voor dehypotheek meer bepaald art. 83 Hyp.W.).

c) Register van overschrijvingen; kantmeldingen

Dit bestaat uit 2 boekdelen:a) onroerende bevelen en beslagen (Register nr. 73);b) alle andere overschrijvingen (Register nr. 72), zie art. 1 v. Hyp.W.: overdrachten,vestigingen, aanwijzende akten, afstanden, basisakten en reglementen van mede-eigendom,bedingen van behoud van onverdeeldheid, sommige huurovereenkomsten. Zie de uitwerkingverderop.

502 Vgl. ook Hof Bergen 29 maart 1988, Pas. II, 170.

Page 315: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 618 -

“Overgeschreven” wordt de volledige akte (niet enkel een borderel). Er is dus één grote kolomwaarin de integrale tekst van de akte wordt opgenomen (voor de wijze waarop, zie verder).

Daarnaast is er een kleinere kolom voor de “kantmeldingen”, waar melding wordt gemaakt vanakten houden instelling van een eis tot nietigverklaring, herroeping, ontbinding e.d. van deovergeschreven akte (art. 3 lid 1 HypW)503 (inbegrepen een actio Pauliana504). Dekantmelding van de eis is meer bepaald ook een vereiste voor de processuele ontvankelijkheidvan een dergelijke eis (art. 3 lid 1 HypW)505, in die zin dat elke behandeling ervan wordtopgeschort totdat de formaliteit is vervuld506. De kantmelding is nodig zelfs indien deaangevochten titel zelf niet is overgeschreven, indien er een akte was die vatbaar was vooroverschrijving (d.w.z. er moet wel een authentieke akte zijn), maar niet indien er geendergelijke akte is (bv. alleen een onderhandse akte)507.

Ook gekantmeld moeten rechterlijke uitspraken over dergelijke eisen (art. 3 lid 2 Hyp.W.). Dekantmelding van het vonnis is een vereiste om een uitgifte van het vonnis te kunnen bekomen(art. 3 lid 4 Hyp.W.).

d) Wijze van bijhouden van de registers van inschrijvingen en overschrijvingen.

Sedert 1 januari 2001 worden deze registers niet meer op papier gehouden, maar opmagnetische drager, en worden de akten c.q. borderellen ingescand in plaats van handmatigovergeschreven. Let wel: het blijft een grafische scan, en dus geen elektronische(alfanumerische) verwerking van de inhoud van het borderel. Van een on-line registratie (zoalsbv. het geval is met de inschrijving van zekerheidsrechten in de VS en sinds kort vantransportakten in Engeland (land register) en met het grondboek (Grundbuch) in Duitsland) iser bij ons nog helemaal nog geen spoor ....

2° Kenmerken

503 Deze termen worden ruim uitgelegd. Bv. ook een vordering tot ontkenning van een erfdienstbaarheid (actionegatoria): Vred. Antwerpen 29 mei 1990, T. Not. 310. Voor eisen in verband met appartementsmede-eigendom,zie art. 3 lid 3 HypW Zie onder meer S. JACQMAIN, in TBBR 2003, (440) 443 v. De vereiste geldt niet vooreisen tot bewarende maatregelen.504 Cass. 25 oktober 2001, Arr.Cass. 2001, nr. 572 = RW 2002-2003, 940 noot = JT 2003, 858. Zie ook Hof Gent19 december 1995, T.Not. 1996, 226 noot C. VAN HEUVERSWYN.505 Cass. 20 april 2001, Arr.Cass. 2001, 657, nr. 217 met concl. advocaat-generaal D. THIJS = RW 2002-2003,542 = Pas. 2001, 650 = A.JT 2001-02, 681 = TBBR 2003, 439 noot S. JACQMAIN, preciseert dat het niet volstaatdat een gelijkaardige eis ingesteld in een andere procedure gekantmeld is; de rechter moet nagaan of de eis dieaanhangig is in het geding voor hem wel gekantmeld is.506 Dat de sanctie opschortend is, zie bv. Cass. 17 februari 1984, Pas. 706.507 Cass. 13 maart 1884, Pas. 82; Cass. 6 september 1991, RW 1991-92, 610 met concl. A.g. DE SWAEF =R.Not.B. 1993, 44 noot J.L. LEDOUX.; DIRIX & DE CORTE nr. 164. Rb. Brussel 19 oktober 1998, T.Not. 2001,518.

Page 316: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 619 -

a) Persoonsgebonden systeem

Belangrijkste kenmerk is dat het systeem nog steeds louter “persoonsgebonden” is en op geenenkele wijze grondgebonden (perceelsgewijze) wordt bijgehouden (zoals bv. in het kadastergebeurt).

Men kan in de hypotheekregisters slechts opzoekingen doen op naam van een of meerderepersonen, en niet op basis van de aanduiding van het perceel (kadastraal). Men kan dus nooitweten welke in- of overschrijvingen er allemaal op een bepaald goed betrekking hebben, maarenkel welke in of overschrijvingen een bepaalde persoon als partij hebben. Op basis van degegevens die men aldus verkrijgt, kent men de rechtsvoorganger van de persoon die beweerteigenaar te zijn, en kan men op diens naam verder zoeken, enzovoort – dit om een keten samente stellen die zich over minstens 30 jaar uitstrekt (30 jaar is de normale verjaringstermijn,verlengd in geval van stuiting en/of schorsing).

Omwille van het grote belang van de identificatie van de persoon zijn er zeer strikte regelsover de wijze van aanduiding van personen. Zie art. 139 v. Hyp.W.

b) Passief systeem

De hypotheekbewaarder “ontvangt” de neergelegde akten en gaat over tot de gevraagdeinschrijving of overschrijving zonder:- de geldigheid van de akten te onderzoeken (gebreken van de akte), andere dan hunuitwendige bewijskracht (nl. of ze op het eerste gezicht wel een authentieke akte zijn);- de bevoegdheid van de vervreemder te onderzoeken, ook niet of de titel van de vervreemderwel is overgeschreven (en de vervreemder dus op het eerste gezicht eigenaar lijkt te zijn).

Bij een kantmelding wordt wel aanvaard dat men slechts tot kantmelding kan overgaanwanneer de bestreden akte een authentieke akte is, maar een kantmelding is zelfs mogelijkwanneer die akte nog niet is in/overgeschreven.

3° Openbaarheid

Ook hier is de hypotheekbewaarder “passief”. De registers zijn openbaar, maar wanneerhypothecaire informatie wordt opgevraagd (dit geschiedt door middel van een "aanvraag omhypothecair getuigeschrift"508) wordt enkel die informatie gegeven die gevraagd is, d.w.z.beperkt tot het aangegeven onroerend goed én tot de personen op wie de opzoeking moetslaan. Aangezien de regssters nog steeds persoonsgebonden zijn, worden enkel de gegevens

508 Formulier te vinden op http://www.finform.fgov.be/diffusion/pdf/2K_00000371_NL_2005.pdf.

Page 317: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 620 -

bezorgd die betrekking hebben op de opgegeven personen; men kan ze wel opvragen voor alleonroerende goederen van het ressort van het hypotheekkantoor zonder specificatie. Ook wordtniet de volledige akte meegedeeld, maar enkel:

- bij ingeschreven akten: de gegevens van het borderel;- bij overgeschreven akten: de datum, de optreden ambtenaar, de partijen, het voorwerp,

en de gegevens betreffende de overschrijving.

Cijfers: In 2005 werden 1.149.439 hypothecaire uittreksels uitgereikt naast 268.100 on-lineraadplegingen door de Koninklijke Federatie van het notariaat. Er waren 725.162aanvragen om getuigschriften of kopieën neergelegd509.

b. Hulpmiddelen bij een persoonsgebonden systeem

Op het hypotheekkantoor zijn er een aantal de hulpregisters (repertorium van de bezwaardeeigenaars, alfabetische tabel, enz.) Zie art. 125 Hyp.W.

Buiten het hypotheekkantoor vinden we de administratie van kadaster en registratie endomeinen, die volgende zaken doet:- het kadaster, dit is perceelsgebonden; hier kan men per perceel nagaan wie de vermoedelijkeeigenaar is;- de “registratie” van akten bij de ontvanger der registratie en domeinen; akten worden"geregistreerd" worden tegen betaling van de registratierechten en krijgen daardoor vastedatum; opzoekingen bij de registratie zijn vooral nuttig in verband met erfopvolging. Verderwordt het landbouwvoorrecht daar ingeschreven (zie hoger).

Het notariaat heeft een grotendeels elektronische toegang tot deze administraties.

Tenslotte wordt men ook geholpen door de verplichting van openbare ambtenaren (notarissen)om in authentieke akten de gegevens over de titel van de vervreemder op te nemen.

3. De civielrechtelijke draagwijdte van de publiciteit - samenvatting van het systeem.

a. De in- of overschrijving is niet constitutief.

Dit betekent dat men eigenaar kan worden zonder overschrijving en een hypotheek verkrijgtzonder inschrijving.

Het betekent ook dat de partijen bij de akte jegens elkaar niet kunnen opwerpen dat de akte

509 Gegevens van de Dienst Patr imoniumdocumentat ie , Jaarvers lag over 2005(http://www.fiscus.fgov.be/interfakrednl/Publicaties/RAV05.htm).

Page 318: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 621 -

nog niet is overgeschreven.

b. De in- of overschrijving organiseert wel de « kwade trouw » van later komende derden.

Een eerste rol van het publiciteitsregime is het organiseren van de "kwade trouw"(wetenschap) van later komende derden, met name eenieder die na de overschrijving c.q.inschrijving rechten op het goed wil verkrijgen. Na de publicatie kunnen derden er zich nietmeer op beroepen nog "te goeder trouw", d.w.z. zonder wetenschap van het gepubliceerderecht, te handelen met betrekking tot het goed. Zo ook kunnen de samenlopende schuldeisersvan de vervreemder zich er daarna niet meer erop beroepen dat het goed zich nog in hetvermogen van hun schuldenaar zou bevinden.

Niet gepubliceerde ("stille") rechten zijn zeer zwak, omdat derden ten aanzien van dezerechten « te goeder trouw » zijn, tenzij ze deze daadwerkelijk kenden uit andere bronnen.Wanneer het daarbij gaat om een derde-verkrijger te goeder trouw zal deze onder bepaaldevoorwaarden voorrang krijgen, ook al is zijn recht jonger en in strijd met een ouder zakelijkrecht.- Niet gepubliceerde rechten zijn niet beschermd tegen een latere vervreemding of toekenningvan strijdige rechten door de vervreemder aan een derde te goeder trouw (bv. de verkoperverkoopt hetzelfde goed een tweede maal).- Niet gepubliceerde rechten zijn evenmin beschermd bij samenloop van de schuldeisers vande vervreemder, ten aanzien van wie het goed in de boedel valt (met name als de verkoperfailliet gaat) (zie nadere bespreking verder).

Anderzijds kan de verkrijger wiens titel niet is overgeschreven niet beschermd worden tegende onbevoegdheid van de vervreemder (de tweede koper te goeder trouw kan maar voorrangkrijgen op de eerste koper als hij zelf overschrijft; ook om de korte verjaring in te roepen moetmen een gepubliceerde titel hebben).

Wie zijn derden in de zin van art. 1 Hyp.W. ?- “Derden” te goeder trouw zijn daarbij énkel derden met een conflicterend zakelijk

recht, maar wel met inbegrip van de schuldeisers in samenloop (zij “realiseren” immershun recht). (zie verder);

- géén derden zijn partijen die enkel persoonlijke (obligatore) rechten hebben bv. dehuurder van het goed510, de schuldeisers van één der partijen zolang er geen samenloop

510 Cass. 8 april 1957, Arr. 1956-57, 670 = RW 1958-59, 633 = Pas. 1957 I 970 = RCJB 1958, 95 noot J. DABIN= JT 1958, 110 = RGEN 1959, nr. 20.042 = RPNot 1958, 389; Cass. 30 oktober 1958, Arr. 1958-59, 181 = Pas.1959 I 216; Cass. 13 november 2003, nr. C.01.0450.N, Jaarverslag cassatie 2003, 210, met conclusie advocaat-generaal DUBRULLE = RW 2005-2006, 184 = T.Not. 2005, 219. Vgl. DE PAGE, Traité VII nr. 1075; Y.MERCHIERS, "Tegenwerpelijkheid van huurovereenkomsten bij overdracht", TPR 1983, 199-205; DIRIX &DECORTE nr. 129 en 142.

Page 319: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 622 -

is, enz. Die andere derden kunnen mogelijks wel het ontbreken van een vaste datumopwerpen, maar niet de niet-overschrijving;

- geen derden zijn de rechtverkrijgers onder algemene titel, zoals bv. de erfgenamen diede nalatenschap hebben aanvaard511, de opvolgende rechtspersoon bij fusie e.d.m.

Door de archaïsche inrichting van de hypotheekregisters wordt deze rol overigens slechtgespeeld - naast het feit dat vele relevante feiten niet gepubliceerd worden, bestaat er ook noghet probleem van de dode hoek doordat de registers niet “in real time” kunnen wordengeraadpleegd512. De verwerkingstijd is sedert 1 januari 2001 wel sterk verminderd, omdat dein- en overschrijving niet meer handmatig op papier gebeurt, maar door het inscannen vanneergelegde akten.

c. De in- of overschrijving heelt de gebreken van de titel niet.

Dit is vrij evident in ons causaal systeem. Tegenover een causaal systeem staat een abstractsysteem. Daar is de leveringshandeling geldig ook indien ze op een ongeldige titel is gegrond(bv. Duits recht). Men verkrijgt in een causala systeem maar als men een wettige titel heeft.Gebreken in de titel zijn met name in ons recht (vgl. de bespreking hoger):- nietigheid van de titel (absolute of relatieve);- aanvechting (niet-tegenwerpelijkheid) van de titel (bv. actio Pauliana, art. 17 v. FaillW) ;- nietigheid van de titel wegens strijd met de belangen van het gezin (bv. bescherminggezinswoning, art. 215 B.W.)513;- ontbinding, herroeping, inkorting van de titel; enz.

d. De rol van de publiciteit als vereiste voor bescherming tegen concurrerende rechten.

Dit is evenwel niet de enige rol514. Een tweede rol, die niet tot de eerste is te herleiden, is hetbeslechten van het conflict tussen twee verkrijgers van (zakelijke rechten op) het goed dieallebei te goeder trouw en krachtens een geldige titel verkregen hebben. Deze functie gaatverder dan de tekst van art. 1 Hyp.W., omdat het niet alleen het conflict tussen twee verkrijgersuit overeenkomst regelt, maar het conflict tussen twee verkrijgers in het algemeen, dus bv. ookmet een beslagleggende schuldeiser.

Zoals hoger reeds werd aangegeven impliceert dit twee dingen:

511 Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324.512 Zie voor andere uitwerking o.m. A. VERBEKE & J. BYTTEBIER, RW 1997-98, (1099) 1102-1103.513 De regels inzake bescherming van derde-verkrijgers te goeder trouw gelden niet wanneer de titel van deverkrijger nietig is, ook al is dit ter bescherming van de belangen van derden. Wanneer bv. een vervreemding ofverpanding van de voornaamste gezinswoning nietig is, wordt de verkrijger niet beschermd door art. 1 Hyp.W.B.W. e.d.m. maar enkel door de specifieke regels voor die bijzondere vorm van nietigheid. In ons recht gaat hetimmers om een nietigheid van de beschikking en niet om een beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.514 Anders blijkbaar GENIN, Rép. not. X-1, nr. 376.

Page 320: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 623 -

a) Enerzijds maakt het de overschrijving tot een middel voor een verkrijger om te beletten datandere partijen die intussen (d.i. weliswaar later, maar toch voor de publicatie) te goeder trouween concurrerend recht hebben verkregen, zouden worden beschermd. De eerste koper B wordtmaar tegen een tweede koper (te goeder trouw en met geldige titel) C beschermd indien hijeerst overschrijft. Deze rol bestaat in beginsel niet in landen waar de publicatie constitutief is.

Er zijn beperkte uitzonderingen, m.b. kunnen de fiscus en de innigsinstellingen voor socialebijdragen een (wettelijke) hypotheek inschrijven tot 8 dagen na de vervreemdingsakte metvoorrang op de verkrijger (art. 435 WIB lid 3, art. 93 quinquies WBTW, enz.).

b) Anderzijds maakt het de eerdere overschrijving ook tot een vereiste opdat een verkrijgerzich op de verkrijging zou kunnen beroepen tegen een ouder gerechtigde (bv. om van deverkorting van de verjaring tot 10 of 20 jaar te genieten515. De tweede koper (te goede trouwen met geldige titel) C wordt maar tegen de eerste beschermd indien hij eerst overschrijft.Strikt genomen volgt dit niet uit de letter van art. 1: de tweede koper moet namelijk nietbeschermd worden tegen iemand die na hem te goeder trouw contracteert, maar wel tegeniemand die inter partes (d.i. tussen partijen) reeds eigenaar was.

Het nut van dit laatste kan als volgt worden begrepen: de oudere eigenaar wordt beschermddoor de eis van overschrijving, omdat het door de overschrijving is dat hij kennis kan nemenvan de intentie van de bezitter om zich als eigenaar te beschouwen en aldus bv. op eenmogelijke verkorte verjaring (bv. 10 i.p.v. 30 jaar) bedacht moet zijn516.

e. Een lacuneus en louter negatief systeem; een beperkte bescherming van verkrijgers tegoeder trouw tegen gebreken in de beschikkingsbevoegdheid

De hypotheekregisters zijn bijzonder lacuneus. Zij bevatten slechts gegevens over welbepaaldesoorten van feiten, en ook daarover slechts voor zover die door de partijen zijn neergelegd. Hetgaat enkel om de akten die ofwel kunnen worden ingeschreven, ofwel overgeschreven, ofwelgekantmeld.

Deze registers hebben dan ook geen “fides publica”, d.i. openbaar vertrouwen (zoals in eenzgn. “positief” systeem). Anders gezegd: de burger mag er niet algemeen van uitgaan dat deregisters de zakenrechtelijke toestand van het goed juist weergeven (d.i. dat de persoon die alseigenaar staat ingeschreven ook eigenaar is, of althans beschikkingsbevoegd).

515 In Frankrijk daarentegen wordt de overschrijving niet vereist voor de verkrijging door korte verjaring.Vgl. P. ORTSCHEIDT, La possession en droit civil français et allemand, nr. 430 p. 546; Cass. fr. 1 augustus1939, RTDCiv 1940, 111 noot RADOUANT; cass. fr. 31 januari 1984, D. 396 n. AUBERT.516 Zie in dit verband het geval van Cass. 11 februari 1915, Pas I 183.

Page 321: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 624 -

De bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid die zij de derde-verkrijger (te goedertrouw) bieden is een beperkte zgn. negatieve bescherming: de derde-verkrijger is enkelbeschermd tegen feiten die hadden moeten worden in/overgeschreven, en nietin/overgeschreven zijn, en die hij ook anderszins niet kende. Het enige wat men uit eenregister mag afleiden is dat men met handelingen die hadden moeten zijn ingeschreven, geenrekening moet houden, ook al zouden ze zich in werkelijkheid toch hebben voorgedaan.

Welke die feiten zijn, die aan in/overschrijving onderworpen zijn op straffe van niettegenwerpelijk te zijn aan derde-verkrijgers te goeder trouw die zelf een wettige titel hebbenen deze eerder hebben in/overgeschreven, vinden we in art. 1 en volgende Hyp.W.:- translatieve akten: overdracht van bestaande zakelijke rechten, maar enkel onder levenden

(dus geen legaten)- constitutieve akten: akten tot vestiging van (nieuwe) zakelijke rechten (hypotheek,

zakelijke genotsrechten, w.o. erfdienstbaarheden, bepaalde voorrechten) onder levenden;Dit geldt ook voor erfpacht en opstal, en de andersluidende bepalingen van dedesbetreffende wetten zijn stilzwijgend gewijzigd door de hypotheekwet;

- akten tot behoud van zakelijke rechten die men zich bij vervreemding voorbehoudt(onroerende voorrechten);

- declaratieve of aanwijzende akten: akten waarbij goederen worden toebedeeld aan eenpartij die er reeds rechten op had, doch geen exclusieve. In het bijzonder de verdeling. Ookde opsplitsing van een recht in mede-eigendomsrechten (bv. basisakte appartementsrecht);

- akten betreffende de inrichting van een mede-eigendom: bedingen om in onverdeeldheid teblijven; reglementen van mede-eigendom van appartementsrechten;

- Sommige abdicatieve akten (akten van afstand);- akten van beslag (inbegrepen het bevel voorafgaand aan beslag, dat eigenlijk al een beslag

vormt) (art. 1444 Ger.W. voor bewarend beslag, art. 1577 v. uitvoerend beslag).

Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naargelang de akten onder bezwarende titel zijn ofom niet; ook translatieve huwelijkscontracten moeten worden gepubliceerd; idem voorvonnissen die gelden als akte van overdracht of vestiging, enz.

Uitzonderingen zijn onder meer:- akten mortis causa, bv. tot overdracht of vestiging bij testament (legaten). Maar contractueleerfstellingen van bestaande goederen, en erfstellingen over de hand worden beschouwd alsakten onder levenden;- vonnissen die een algemeen beslag inhouden, zelfs indien dit mede onroerende goederenomvat, zoals faillietverklaring517, toelaatbaarheid van collectieve schuldenregeling518,voorlopige opschorting met het oog op een gerechtelijk akkoord519, enz.

517 Publicatie onder meer in het B.S.518 Enkel publiciteit in de beslagberichten c.q. het beslagregister.519 Publicatie in het B.S.

Page 322: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 625 -

Ook rechtsfeiten kunnen in beginsel niet worden ingeschreven (natrekking, verjaring,wettelijke erfopvolging, wettelijk vruchtgebruik, enz.). Aldus kunnen oudere zakelijke rechtenvolgrecht hebben zonde rpubliciteit (bv. door verjaring verkregen rechten; erfdienstbaarhedendoor bestemming van de huisvader).

Hetzelfde geldt voor publiekrechtelijke beslissingen van de overheid die evenwel zakelijkewerking kunnen hebben (zoals voorkooprechten e.d.m.).

Daarnaast moeten ook bepaalde huurovereenkomsten worden overgeschreven (meer dan 9 jaarduur, of meer dan 3 jaar kwijting van huur) – art 1 lid 3 HypW

4. De vereiste van een wettige titel voor derdenbescherming in ons recht.

Wie onroerend goed verkrijgt van een persoon die niet bevoegd was dusdanig over dat goed tebeschikken (dus ofwel beschikkingsonbevoegd, ofwel zijn bevoegdheid te buiten is gegaan),wordt dus onder bepaalde voorwaarden beschermd.

Daartoe is op vereist dat:a. de derde-verkrijger een geldige titel heeft,b. die eerder gepubliceerd is (dan het recht waartegen men voorrang inroept);c. dat de derde-verkrijger bij het verkrijgen te goeder trouw is (bij het verkrijgen van het goedtussen partijen, niet op het tijdstip van de publicatie). Latere kwade trouw deert niet;d. dat het oudere recht voor zijn behoud ten aanzien van derden aan publiciteit onderworpen is,en die niet is vervuld.

Anders dan voor de derde-verkrijger van roerende zaken, wordt de derde-verkrijger vanonroerend goed slechts beschermd indien hij een geldige titel heeft. Dit geldt niet voorwettelijke hypotheken (deze werden in Deel II besproken).

a. Belang van de geldigheid van de titel.

Gezien ons causaal stelsel van overdracht, is er bij onroerende goederen in beginsel wel eenwettige (d.i. geldige) titel vereist (zie art. 2265 BW). De titel mag natuurlijk wel ondervoorwaarde of termijn luiden. Het kan ook een louter natuurlijke verbintenis zijn, of eenvormloze schenking die vrijwillig is uitgevoerd door de erfgenamen.

De rechtsleer (o.m. DE PAGE) heeft evenwel terecht verdedigd dat zo de nietigheid van de

Page 323: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 626 -

titel een relatieve nietigheid is ten gunste van de koper, enkel hij zich daarop kan beroepen, endus na een beroep erop tegen revindicatie door de ware eigenaar (oudere gerechtigde)beschermd blijft met alle verweermiddelen die hij tegen zijn verkoper kan aanvoeren. Eenmaalde beschermde partij de nietigheid heeft opgeworpen, kan eenieder dat verder ook. Hetverschil met roerend goed is dus voornamelijk dat de verkrijger wel een titel moet bewijzen,zij het dat die relatief nietig kan zijn.

b. Belang van het bezwarend karakter van de titel.

Zoals bij roerende zaken heeft het kosteloos of bezwarend karakter van de titel in beginselgeen belang.

Andere rechtsstelsels geven vaak minder bescherming aan de verkrijger om niet of leggen een vergoedingsplicht

op.

Ook hier moet dit beginsel evenwel worden geschakeerd omwille van de regels inzake dePauliana bij beschikkingen om niet. De oudere zakelijk gerechtigde zal namelijk in de meestegevallen ook schuldeiser zijn van de vervreemder van het goed. In zijn hoedanigheid vanschuldeiser kan hij opkomen tegen handelingen om niet van zijn schuldenaar (de vervreemder)gesteld met bedrieglijke benadeling van zijn rechten, zélfs indien de wederpartij te goedertrouw was. Via de omweg van de Pauliana kan de bescherming van de verkrijger te goedertrouw om niet dus in vele gevallen komen te vervallen behalve wanneer de vervreemder tegoeder trouw was.

Vb. Een goed dat door Primus reeds verkocht of geschonken is aan Secundus of waarop eenvoorkooprecht werd toegezegd aan Secundus, wordt voor de overschrijving ervan geschonkenaan Tertius. Is Tertius te goeder trouw, maar de Primus handelt met bedrieglijk inzicht tenaanzien van Secundus, dan kan er tegen Tertius weliswaar geen vordering wegens derde-medeplichtigheid worden ingesteld, maar wel een actio Pauliana.

Page 324: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 627 -

5. De vereiste publicatie: autentieke akte en over- of inschrijving.

a. Toepasselijkheid van art. 1 Hyp.W.520

Publicatie is in de meeste rechtsstelsels constitutief voor de overdracht van onroerend goed. Inons Frans-Belgisch-Italiaans stelsel speelt het enkel een rol bij conflicten tussen zakelijkwerkende rechten.

Anders dan in Frankrijk521, heeft de Belgische rechtspraak de publicatie wel ontwikkeld alseen vrij algemeen vereiste voor bescherming tegen oudere zakelijke rechten (met enkeleuitzonderingen). Het vereiste van de overschrijving voor de bescherming tegen ouderegerechtigden vloeit niet voort uit de letterli jke tekst van art. 1 HypW (deoorspronkelijke eigenaar is niet een "derde die zonder bedrog heeft gecontracteerd" en art. 1HypW is letterlijk alleen daarvoor geschreven), maar uit de interpretatie daaraan gegeven doorde rechtspraak, meer bepaald sedert Cass. 11 februari 1915522.

b. Uitzondering: overdracht krachtens legaat.

De verkrijging krachtens legaat moet niet worden overgeschreven (zie art. 1 Hyp.W.). Wezullen verderop echter zien dat daartegenover staat dat de positie van de legataris tegenoverlatere verkrijgers daardoor zwakker is.

M.i. kan men wel de vraag stellen of de zgn. “afgifte” van het (onroerend) legaat aan delegataris niet onder art. 1 Hyp.W. valt. Deze akte is immers wel een akte onder levenden.

Ook zal de testamentaire hypotheek (art. 44, lid 3 Hyp.W.), al kan zij bij onderhands testamentworden gevestigd, moeten worden ingeschreven. Zij strekt enkel tot zekerheid van legaten.

c. De verschillende vormen van publicatie en bijzondere regels voor bepaalde onroerenderechten.

1° Overschrijving

520 Zie ook art. 939 BW voor schenkingen, 1069 van erfstellingen over de hand, art. 1, lid 2 Erfpachtwet,art. 3 Opstalwet.521 Zie o.m. ZENATI, Les biens nr. 334. In Frankrijk wordt de regel slechts toegepast om de volle eigendom vaneen gehypothekeerd goed te verkrijgen door verjaring. ZENATI beschouwt het feit dat de verjaring maar looptvanaf de publikatie daar veeleer als een toepassing van de regel “contra non valentem agere non curritpraescriptio” (a.w. nr. 337).522 Cass. 11 februari 1915, Pas. I 183.

Page 325: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 628 -

De normale vorm van publicatie voor alle overdrachten en vestigingen van onroerendegoederen, andere dan voorrechten en hypotheken is immers de overschrijving (vgl. Hoger).

2° Inschrijving van hypotheken en pandrechten

Voor hypotheken en onroerende voorrechten gaat het om een inschrijving. De algemene regelsin verband daarmee (alsook bepaling van de rang bij neerlegging) werden hoger besproken.

a) Belang

Een "stille" - d.i. niet ingeschreven - hypotheek is zoals alle stille onroerende rechten zeerzwak:- de hypotheek neemt slechts rang op datum van inschrijving, en wordt geprimeerd door alleintussen door derden - andere dan de schuldenaar523 - verkregen rechten, zelfs van derden tekwader trouw;- de hypotheek kan niet meer worden ingeschreven na de samenloop en is zonder inschrijvingniet tegenwerpelijk aan de samenloop;- en bovendien (bijzondere regel) kan ze aan de boedel niet tegenwerpelijk worden verklaard,indien de inschrijving tijdens de verdachte periode is geschied terwijl er meer dan 15 dagenzijn verlopen tussen vestiging en inschrijving (art. 19 lid 2 Faill.W.).

Er is dus duidelijk een verschil tussen:- niet-zekerheidsrechten, die aan overschrijving onderworpen zijn, maar ook zonder dieoverschrijving tegenwerpelijk zijn aan latere derden te kwader trouw, en- hypotheken die als zekerheidsrechten bij gebreke aan inschrijving ook aan latere derden tekwader trouw niet kunnen worden tegengeworpen.

Omgekeerd heelt een naar de vorm geldige inschrijving nooit de gebreken van dehypotheekakte.

Het onroerend voorrecht van de vervreemder (verkoper, schenker, inbrenger enz.), dateigenlijk een hypotheek bij wijze van voorbehoud, is maar aan publiciteit onderworpen vanafhet ogenblik waarop de vervreemding zelf wordt gepubliceerd. Het voorrecht kan dan ookbehouden worden door de vermelding in de overdrachtsakte dat er nog een verbintenis of lastis verschuldigd (art. 29 tot 34 Hyp.W.), in welk geval de hypotheekbewaarder het voorrechtambtshalve moet inschrijven, tenzij hem daarvan ontslag wordt verleend.

Voor de inpandgeving van onroerende goederen door bestemming die deel uitmaken van een

523 Cass. 9 november 1877, Pas. I 411.

Page 326: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 629 -

handelszaak als deel van die handelszaak gelden niet de regels inzake onroerend goed, maardie inzake de inpandgeving van een handelszaak.

b) Wijze

De publicatie van de vestiging van een hypotheekrecht geschiedt door een autentieke akte (ofeen in rechte of voor notaris erkende onderhandse akte) en de inschrijving ervan (art. 81 v., 96v. Hyp.W.). Om te kunnen worden ingeschreven is bij een conventionele hypotheek deneerlegging van een uitgifte vereist van de authentieke akte.

Mogelijk is ook de testamentaire hypotheek tot zekerheid van legaatschulden (bij authentiek ofonderhands testament).

Voor de scheepshypotheek gelden grotendeels dezelfde regels, maar is een geregistreerde onderhandse akte

voldoende (art. 10 j° 25 Scheepvaartwet).

Bovendien moet die akte aan een aantal bijkomende voorwaarden voldoen opdat inschrijvingmogelijk is:- de door de wet voorgeschreven attestatie van de identiteit van de personen;- voor buitenlandse akten: zie art. 77 Hyp.W.

Wettelijke hypotheken ontstaan door inschrijving in die gevallen waarin zij zondervoorafgaande vestiging kan worden genomen.

De eigenlijke inschrijving geschiedt op basis van een borderel dat de in te schrijven gegevensuit de akte bevat; in tweevoud gesteld (één ervan mag op de uitgifte zelf worden geschreven)waarvan er één afgetekend wordt teruggegeven door de hypotheekbewaarder.

c) Titularis

In beginsel wordt de hypotheek ingeschreven op naam van de hypotheekhouder zelf. Ons recht aanvaard echter

ook dat de inschrijving kan worden genomen op naam van een vertegenwoordiger; aangezien die in eigen naam

voor rekening van de schuldeiser(s) handelt, gaat het om middellijke vertegenwoordiging. De inschrijving moet

dan wel met vermelding van hoedanigheid (qualitate qua) geschieden, maar niet noodzakelijk met vermelding van

de identiteit van de opdrachtgever.

Deze techniek is meer bepaald nuttig bij consortiumkredieten, waarbij de verdeling van het krediet onder de

verschillende kredietverleners-schuldeisers in de loop van het krediet kan wisselen524.

524 Zie over deze problematiek E. DIRIX & I. PEETERS, "De hypotheek "voor rekening" - een juridischebouwsteen voor de financiering van grote projecten", RW 2004-2005, 837; R. JANSSEN, "Gesyndiceerdekredieten", 41. J.Falc. 2004-2005.

Page 327: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 630 -

d) Verjaring of verval inschrijvingsmogelijkheid

De inschrijving kan in beginsel plaatsvinden tot 30 jaar na de vestiging. Overlijdt dehypotheekgever, dan kan de inschrijving slechts genomen worden tot 3 maanden na hetopenvallen van de nalatenschap (art. 82 lid 2 Hyp.W.).

Verder is een inschrijving zonder gevolg indien er reeds een samenloop is ingetreden.Duidelijkheidshalve bepaalt de wet dat er zelfs gewoon geen inschrijving meer kan wordengenomen. Hetzelfde geldt na de overschrijving van een vervreemding van het goed.

De enige uitzondering hierop is de mogelijkheid voor de ontvanger van inkomstenbelastingenom nog een hypotheek kan inschrijven na het faillissement voor belastingen opgenomen inkohieren die reeds voor het faillissement uitvoerbaar waren verklaard (art. 427 WIB). Evenwelzal de curator normalerwijze een inschrijving nemen ten gunste van de massa om de fiscusvoor te zijn.

e) Sanctie vormvereisten

Niet-naleving van de vormvereisten voor de inschrijving zelf leidt tot een relatieve nietigheid,die slechts kan worden uitgesproken mits belangenschade (art. 85 Hyp.W.).

f) Hernieuwing van de inschrijving

De inschrijving kan hernieuwd worden met behoud van de oorspronkelijke rang, mits ditgebeurt binnen de 30 jaar na de vorige inschrijving en de vorige inschrijving nauwkeurigvermeldt. Zoniet gaat het om een nieuwe inschrijving, die rang neemt op de nieuwe datum (endit voor zover het recht om in te schrijven intussen niet verjaard is).

g) Doorhaling en vermindering van de inschrijving

Art. 92-95 Hyp.W.:- Vrijwillige doorhaling (eenzijdige rechtshandeling)- Gerechtelijke doorhaling.

Bijzondere regels voor hypothecaire obligaties vinden we in art. 247 en 494 Wb.Venn.

3° Bezit ?

Page 328: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 631 -

Het bezit kan ten slotte ook een rol spelen voor onroerende zekerheidsrechten, meer bepaaldhet genotspand (art. 2085 v. BW) en het retentierecht (bv. art. 6 Opstalwet, art. 103 Hyp.W.).Daarbuiten speelt het bezit evenwel niet de rol van een alternatieve publiciteit (zo moet ookvoor de korte verjaring van art. 2265 BW de titel zijn overgeschreven525).

d. De eis van publicatie van alle voorafgaande titels.

Publicatie is nodig van de eigen titel, alsook van die van de voorganger op wiens recht menzich moet kunnen beroepen tegen de conflicterende aanspraken.

1° De keten van publicaties moet opklimmen tot aan de wieg van het conflict.

Om als verkrijger beschermd te worden wanneer men verkrijgt van eenbeschikkingsonbevoegde, moet niet alleen de eigen titel van de verkrijger gepubliceerd zijn(althans voor zover men zich niet reeds op de dertigjarige verjaring kan beroepen), maar ookalle daaraan voorafgaande titels, en dit tot aan de vervreemder van wie de concurrerende partijzijn recht beweert af te leiden en op wiens recht men zich tegen die concurrent moet kunnenberoepen om voorrang te krijgen (behoudens eerder ingetreden verjaring).

Voorbeeld 1: A verkoopt eerst aan B, vervolgens aan C, die doorverkoopt aan D. D legt het aftegen B zolang niet minstens A-C is overgeschreven (en bij kwade trouw van C ook C-D isovergeschreven).

Omgekeerd zal ook de onderverkrijger C ingevolge een vervreemding A-B en één B-C hetmoeten afleggen tegen D, die rechtstreeks van A heeft verkregen, zolang niet én zijn titel én detitel A-B zijn gepubliceerd vooraleer de titel A-D gepubliceerd is526, dit ook al heeft C van eenbeschikkingsbevoegde verkregen.

NB. Dit geval is maar relevant indien B niet reeds zelf eigenaar is geworden, met namedoordat hij te goeder trouw was en eerst zijn titel publiceerde.

Voor de volgende voorbeelden moet - vooruitlopend op Hoofdstuk IV - ervan wordenuitgegaan dat de schuldeisers in samenloop op dezelfde wijze worden beschermd als eenjongere verkrijger.

Voorbeeld 2: het geval waarin C als hypothecaire of beslagleggende schuldeiser van deverkrijger B (ingevolge een vervreemding A-B en een hypotheekvestiging B-C of een beslagdoor C lastens B) het moet afleggen tegen D, die rechtstreeks van A heeft verkregen, zolang

525 Cass. 11-2-1915, Pas I 183.526 Zie hierover DE PAGE, VII nr. 1061.

Page 329: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 632 -

niet én zijn hypotheek of beslag én de vervreemding A-B zijn gepubliceerd vooraleer devervreemding A-D wordt gepubliceerd.

Voorbeeld 3: Een (beslagleggende) schuldeiser van de koper komt in conflict met eenschuldeiser van de verkoper die nog voor de overschrijving van de transportakte een bevelheeft laten overschrijven. De schuldeiser van de verkoper (in de veronderstelling dat er geenprobleem van kwade trouw is) heeft voorrang527 en wel ongeacht de anteriori teit tussende overschrijving van het bevel van de schuldeiser van de verkoper en die van het bevel van deschuldeiser van de koper.

Deze voorrang vloeit eenvoudigweg voort uit de rol van de overschrijving, zoals hogerbesproken, en meer bepaald uit de daar genoemde regel dat voor de bescherming van eenonderverkrijger niet alleen de eigen titel moet zijn gepubliceerd, maar ook alle andere daaraanvoorafgaande titels moeten zijn overgeschreven tot aan de vervreemder op wiens (ouder ofminstens te goeder trouw verkregen) recht men tegen de concurrent een beroep moet kunnendoen. Immers, de schuldeisers van de koper leiden hun recht af van de koper, en slechts via dekoper van de verkoper, terwijl de schuldeisers van de verkoper hun recht rechtstreeks van deverkoper afleiden. Tenzij de schuldeisers van de verkoper "te kwader trouw" zijn, hebben zijdan ook voorrang op die van de koper indien hun bevel wordt overgeschreven voor detransportakte.

Eerdere publicatie van zijn titel wordt ook vereist wanneer men beschermd wil worden tegeneen partij met oudere rechten dan de eigen rechtsvoorganger (of een rechtsverkrijger van zo'npartij), meer bepaald wanneer men niet naar die oudere partij kan opklimmen omdat er eengeldige schakel ontbreekt tussen die partij en de eigen rechtsvoorganger, en men die schakelwil helen door middel van de korte verjaring van art. 2265 BW

Voorbeeld 1.: de onderverkrijger C, op grond van een eerste vervreemding A-B en een tweedeB-C, die ingevolge de nietigverklaring van de verkoop A-B tegenover A komt te staan (oftegenover D die na die nietigverklaring rechtstreeks van A zou hebben verkregen of alschuldeiser van A beslag zou hebben gelegd op het goed). C kan niet van die verjaringgenieten zolang zijn titel niet is overgeschreven528.

Voorbeeld 2: Conflict tussen de onbetaalde verkoper en hypothecaire of beslagleggendeschuldeisers van de koper, wiens rechten zouden zijn in- of overgeschreven voor deoverschrijving van de transportakte. De verkoper heeft voorrang529. Deze hypothecaire of

527 Vgl. DE PAGE, VII, nr. 1059 en 1060; anders nochtans de redenering van GENIN Rép. not., X-1, nr.393-394.528 Zie bv. GENIN, Rép. not., X-I, nr. 421, met verwijzing naar de voorbereidende werken; men kan dit afortiori afleiden uit Cass. 11-2-1915, Pas., I, 183.529 Heersende leer sedert Cass. 1-12-1887, Pas., I, 34.

Page 330: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 633 -

beslagleggende schuldeisers leiden hun rechten immers onrechtstreeks af van de verkoper, enkunnen dus niet tegen een ouder recht van de verkoper in verkrijgen zolang niet alle titels opgrond waarvan zij hun recht van die verkoper afleiden, zijn gepubliceerd (behoudens verjaring,die evenwel slechts de dertigjarige kan zijn, aangezien de rechtsverkrijgers van de koper tenaanzien van het voorrecht van de verkoper niet te goeder trouw kunnen zijn).

De rechtsleer weet vaak geen raad met de systematische uitleg van laatstgenoemd geval. Uitgenoemde oplossing vloeit noodzakelijk voort dat de onbetaalde verkoper ook voor depublicatie van zijn voorrecht een ouder recht op het goed behoudt, of anders gezegd: dat deverkoper nadat de eigendom tussen partijen reeds is overgegaan en voor de overschrijving vande overdrachtsakte met de vaststelling dat de prijs nog geheel of gedeeltelijk is verschuldigd(art. 30 Hyp.W.) ten aanzien van de rechtsverkrijgers van de koper over een beperkt zakelijkrecht op dat goed beschikt. Dit is m.i. het geval (en moet ook het geval zijn wil men dealgemeen aanvaarde voorrang van de verkoper in dit geval bewaren)De verkoper beschikt nade eigendomsovergang namelijk krachtens suppletief recht - en dus behoudens andersluidendbeding, waarbij afstand zou worden gedaan - over een beperkt zakelijk recht op het goedtot zekerheid van de betaling van de prijs. De verkoper bezit dit recht niet krachtens eenvestiging ervan, maar gewoon door het voorbehoud ervan, net zoals de verkoper van roerendegoederen onder eigendomsvoorbehoud over een dergelijke recht beschikt krachtens voorbe-houd en niet door een vestiging of overdracht ervan aan de verkoper. Of men dit beperktzakelijk recht nu een onroerend "voorrecht" wil noemen, en dus aanvaarden dat dit voorrechtontstaat vanaf de eigendomsovergang tussen partijen en de inschrijving ervan slechts vereist isvanaf het ogenblik waarop de akte wordt overgeschreven (argument ex art. 30 Hyp.W.: deverkoper "bewaart" zijn voorrecht ... - wat impliceert dat het reeds bestond; anders detraditionele opvatting), dan wel een ander soort afhankelijk zakelijk recht, is m.i. zonder grootbelang. Maar het gaat in ieder geval niet om het eigendomsrecht van de verkoper zonder meer,maar om een afhankelijk zakelijk recht, afhangend van de schuldvordering tot betaling van deprijs.

Besluit: de publicatie is aldus door de rechtspaak uitgebouwd tot een vereiste voor allegevallen waarin een verkrijger bescherming zoekt tegen concurrerende rechten (met zakelijkewerking) die ofwel ouder zijn ofwel intussen te goeder trouw werden verkregen (dit laatstealthans inter partes) en zich daartoe wil beroepen op de positie van een rechtsvoorganger.

2° Niet-publicatie van een schakel voorafgaand aan het conflict is zonder belang.

Daarentegen is niet vereist dat de overschrijving (reeds) heeft plaatsgevonden van eenvoorafgaande schakel, voorafgaand aan de partij van wie de concurrerende partij zijn recht

Page 331: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 634 -

beweert af te leiden en op wiens recht men zich tegen die concurrent moet kunnen beroepenom voorrang te krijgen - men moet dus niet verder teruggaan dan nodig om de wortel van hetconflict te vinden – 530.

Voorbeeld531:

Primus verkoopt een onroerend goed aan Secundus, waarbij de transportakte notarieel wordtverleden op 23 mei 1989. Op dezelfde 23 mei 1989 wordt ook de hypotheekvestiging doorSecundus aan zijn kredietgever Tertius notarieel verleden. Quartus, een chirografairschuldeiser van Secundus , legt onroerend beslag op het goed en het bevel wordtovergeschreven op 10 juli 1989. Eerst op 12 juli 1989 wordt de transportakte overgeschrevenen de hypotheek ingeschreven. De met de rangregeling na uitwinning van het goed belastenotaris verdeelt de opbrengst evenredig over de beslaglegger en de hypothecaire schuldeiser,ervan uitgaande dat de hypotheek geen voorrang heeft op het beslag. Waarmee dehypotheekhouder het niet eens was, ten onrechte evenwel.

De schuldeisers van de koper konden zich in dit geval reeds voor de overschrijving van detransportakte beroepen op de eigendomsovergang, die ex hypothesi tussen partijen heeftplaatsgevonden, om beslag te leggen op het gekochte goed. De reden daarvoor is dat deoverschrijving in ons recht niet een algemeen tegenwerpbaarheidsverseiste voor dekoopovereenkomst is, maar enkel een vereiste gesteld om zich op het recht van eenrechtsvoorganger te kunnen beroepen tegen (oudere of intussen verkregen) concurrerendeaanspraken (met zakelijke werking) op een goed. Het al dan niet overgeschreven zijn van deaankoop door Secundus van Primus was niet terzake, vermits beide conflicterende partijen,namelijk de hypotheekhouder en de beslagleggende schuldenaar van de koper, hun rechtafleidden van dezelfde persoon, namelijk de verkrijger Secundus, en géén van beiden zichdaartoe tegen de andere diende te beroepen op het recht van de vervreemder Primus.

Kon de hypothecaire kredietverlener van de koper in dit voorbeeld voorrang krijgen op grondvan subrogatie ?

De hogergenoemde regel dat het voorrecht van de verkoper voorrang heeft op de schuldeiservan de koper, zelfs indien zij voor de overschrijving van de transportakte beslag zouden gelegdhebben, brengt ons bij de vraag of de hypotheekhouder het risico dat zich in het zonet gegevenvoorbeeld voordeed had kunnen vermijden door de koopprijs aan de verkoper (of zijnlasthebber, de notaris) te betalen tegen subrogatie in het - zoals hoger uitgelegd immers reedsbestaande - voorrecht van de verkoper, ofwel met medewerking van de verkoper (art. 1250, 1°BW), ofwel zonder diens medewerking maar dan wel in de vormen van art. 1250, 2° BW (de

530 Noot M.E. STORME onder Hof Gent 21-12-1993, RW 1994-95, (824) 826 nr. 5.531 Hof Gent 21-12-1993, RW 1994-95, 824 noot M.E. STORME

Page 332: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 635 -

subrogatie van rechtswege van art. 1251 BW vindt in dergelijk geval geen toepassing). Dit ismogelijk, precies omdat het recht dat de verkoper behoudt nadat de eigendom tussen partijen isovergegaan een zakelijk recht is dat afhankelijk is van zijn aanspraak op betaling van dekoopprijs. De hypotheekhoudende schuldeiser moet er dan wel voor zorgen dat het voorrechtvan de verkoper bewaard blijft bij de overschrijving (geen ontslag van ambtshalveinschrijving).

3° Slotbemerking

Onjuist is dus de veralgemening die men soms leest, dat de overschrijving vereist is voor detegenwerpbaarheid van de eigendomsovergang aan - alle - derden. Zo bv. is de overschrijvingniet vereist om zich op een zakelijk recht te beroepen tegen derden die een louter persoonlijkrecht hebben (zonder dat dit door een samenloop tussen schuldeisers is "gerealiseerd").

De oudere rechtspraak die ook niet in samenloop zijnde chirografaire schuldeisers als door art.1 Hyp.W. beschermde derden532 is terecht achterhaald door latere rechtspraak533.

532 Bv. de ruime verwoording van Cass. 21 januari 1932, Pas. 42.533 Bv. Cass. 8 april 1957, RCJB 1958, noot J. DABIN wat betreft de huurder van het goed.

Page 333: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 636 -

6. De goede-trouw-eis.

Een derde vereiste is de goede trouw van de jongere verkrijger. Deze goede trouw is nietvereist voor het nemen van een wettelijke hypotheek, net zoals ze niet vereist is om verhaal tenamen op goederen die nog op naam staan van de schuldenaar

a. Voorwerp

Zoals bij roerend goed wordt in beginsel enkel de verkrijger te goeder trouw beschermd. Zoalsbij roerend goed betekent “goede trouw”: geen wetenschap hebben of behoren te hebben vande beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, d.i. geloven en mogen geloven dat de ver-vreemder bevoegd was tot de litigieuze beschikking. (Geen) kennis van het bestaan van devorige overeenkomst van overdracht van het goed534 is slechts één van de gevallen van goedeof kwade trouw. Men denke verder bv. ook aan de beschikkingsonbevoegdheid ten gevolgevan een titelgebrek (met zakelijke werking) in de vorige overdracht.

b. Maatstaf

Zoals bij roerend goed is het niet voldoende dat men niet wist, maar is ook vereist dat men nietbehoorde te weten. Dit houdt in dat de verkrijger een zekere onderzoeksplicht heeft. Bij debespreking van roerend goed werd gesteld dat deze onderzoeksplicht verschilt naargelang deaard van de zaak en naargelang de verkrijger een professioneel is of een leek. Bij onroerendgoed ligt dit gedeeltelijk anders: de publiciteit is namelijk in beginsel dezelfde voor alleonroerende goederen (behalve voor voortdurende zichtbare erfdienstbaarheden). Ook zal deverkrijger in beginsel steeds de bijstand hebben van een professioneel, namelijk de notaris.

1° Basispubliciteit.

Behoudens bijzondere omstandigheden die een normaal zorgvuldig persoon tot naderonderzoek zouden brengen, is de onderzoekslast beperkt tot:- de publiciteit die verplicht is voorgeschreven aan de oudere gerechtigden voor detegenwerpbaarheid van hun recht- aanvullende vormen van publiciteit, indien uit de verplichte publiciteit een leemte of eentwijfel blijkt.

We hebben het hier niet over het onderzoek naar mogelijke publiekrechtelijke beperkingen vande inhoud van het eigendomsrecht, maar enkel over de feiten die kunnen hebben geleid tot

534 Daarop werd de goede trouw afgesteld in Cass. 19 maart 1965, RW 391.

Page 334: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 637 -

beschikkingsonbevoegdheid.

In beginsel is daartoe nazicht van de openbare registers (hypotheekkantoor) voldoende535 (welvan de volledige akte, en niet enkel van het hypothecair getuigschrift, dat immers niet allesvermeldt - ook moet men natuurlijk de juiste vragen stellen aan het hypotheekkantoor !536).Ondanks een hele reeks leemten, is er nog altijd veel af te leiden uit deze registers (bv. ook eenuitdrukkelijke ontbindende voorwaarde in de titel van de vervreemder zelf; kantmelding vaneen vervreemdingsverbod op grond van art. 1253 sexies GerW). Dit nazicht dientveiligheidshalve een periode van minstens 30 jaar te bestrijken (dit is de termijn waarna zelfsde verkrijger te kwader trouw in beginsel eigenaar wordt).

Daarnaast is in het algemeen ook vereist dat bij een niet-handelaar de beslagberichten wordennagegaan (mogelijkheid van procedure van collectieve schuldenregeling, art. 1390 quinquiesGerW schrijft een beslagbericht voor) en bij een handelaar de griffie van koophandel(mogelijke opschorting van betaling, gerechtelijk akkoord of faillissement). Anders dan bijroerend goed heeft de koper van onroerend goed nl. wel de mogelijkheid om met het oog opeen aankoop de beslagberichten c.q. het centraal beslagregister te raadplegen (daarin wordtoverigens behalve het onroerend beslag ook het daaraan voorafgaand bevel opgenomen).

2° Aanvullend onderzoek

Een aanvullend nazicht kan bv. worden verwacht wanneer blijkt :- dat er een verkrijging mortis causa tussenzit (zeker als het goed op naam van een overledenestaat)537; dergelijk nazicht is mogelijk bij de ontvanger der registratie- en erfrechten (art. 13W. 10 oktober 1913); op de burgerlijke griffie kan verder worden nagezien of de nalatenschapal dan niet is aanvaard, of een beheerder werd aangesteld e.d. (art. 793 BW; eventueel ook inhet Staatsblad); verder moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid van eenwettelijke hypotheek.- dat het goed op naam staat van een vennootschap, omdat dan de publikaties in het BelgischStaatsblad dienen te worden nagezien, bv. op een mogelijke inbreng of overdracht van eenbedrijfstak (die ook onroerend goed kan omvatten)538, of op ontbinding (voor eenvennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid);- dat het goed op naam staat van een handelaar, en de verkoop een gedwongen verkoop is,aangezien de tegeldemaking is opgeschort zodra er een aanvraag tot gerechtelijk akkoord isingediend;

535 Zie verder A. van OEVELEN, TPR 1990, 1093 v.536 Zie onder meer A. MICHIELSENS, “Het aanvragen van een hypothecair getuigschrift”, T. Not. 1980, 5 v.537 Vgl. A. van OEVELEN, TPR, 1990, (1093) 1114-1115 nr. 22.538 Gezien het hier om een overgang onder algemene titel gaat, valt deze niet van rechtswege onder art. 1 HypWBovendien is de wetgever bij de invoering van deze regeling vergeten de overschrijving op te leggen. Zie hieroverA. VERBEKE, “De hypotheekwet. Kaas met gaten”, TBBR 1995, 428 v., nr. 31.

Page 335: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 638 -

- dat de vervreemder (waaronder bv. de hypotheekgever e.d.) het goed om niet heeftverkregen, gezien er dan een aantal ontbindingsmogelijkheden bestaan waarvoor geenpubliciteit is voorgeschreven (inkorting bv.); de verkrijger onder bewarende titel moet er inbeginsel géén rekening mee houden dat de titel van een vorige overdracht zou kunnenontbonden zijn of herroepen, aangezien daarvoor publiciteit (kantmelding) is voorgeschreven(zie art. 28 HypW);- dat de vervreemder gehuwd of gescheiden is (zodat de publikaties in het Belgisch Staatsbladkunnen worden nagezien)- dat er gronden zijn voor schorsing of stuiting van de verjaring (bv. verjaring moet wordenverkregen tegen een minderjarige); of een gekantmelde dagvaarding tegen de rechtsvoorganger(in het laatste geval moet desgevallend worden nagegaan waartoe de gekantmelde dagvaardingheeft geleid)- dat er een hypotheek of pandrecht op het goed is ingeschreven (pand handelszaak,landbouwvoorrecht, neerlegging faktuur ter griffie voor onroerend gewordenbedrijfsuitrusting), om de omvang van de verzekerde schuldvordering te kennen (onderzoekdat bemoeilijkt is door de gedeeltelijke afschaffing van de kantmelding van art. 5 HypW).Naast het onderzoek naar de vraag of een goed bezwaard is met een hypotheek ofregisterpandrecht kan ook de vraag rijzen wie de hypotheek- of pandhouder is.

Anderzijds oordeelt de rechtspraak dat de loutere kennis door de verkrijger van mondelingverwoorde eigendomsaanspraken van een derde, niet voldoende is opdat hij te kwader trouwzou zijn539. Omgekeerd is voor de kwade trouw niet vereist dat hij de niet-overgeschrevenovereenkomst (het geschrift) daadwerkelijk zou hebben gezien540.

3° Onderzoek naar de bezitstoestand.

Verder zal een verstandige verkrijger in spe ook de bezitstoestand van het goed nagaan,aangezien het bezit de grondslag kan zijn van verkrijgende verjaring door een derde; en nagaanof er geen zichtbare tekenen zijn van een voortdurende erfdienstbaarheid (zie art. 690 en 694BW). Nochtans oordeelt sommige rechtspraak dat het bekend zijn met de feitelijke bezettingvan het goed door een ander dan de vervreemder, de verkrijger niet verplicht na te gaan ofdeze bezetting geschiedt krachtens een zakelijk recht; deze mag ervan uitgaan dat het louterom een huur gaat541. Deze rechtspraak is ongetwijfeld te laks542. De houding van de verkrijger

539 Cass. 3 mei 1956, Arr. 1956, 733 = Pas. I 928 = RW 1956-57, 1543 = JT 1956, 545 = Rev.Banque 1957, 211noot = RPN 1956, 366.540 Cass. 19 maart 1965, RW 1965-66, 391 = Pas. 1965 I 761.541 Bv. Vred. Aarlen 20-6-1980, J.L. 1981, 158 = RJI 1982, 26. Deze lakse houding kan wellicht wordenverklaard doordat het in casu ging om een openbare verkoop, waarvan de verkoopsvoorwaarden een louterevermelding van de “bezetting” inhielden.542 Zo ook N. VERHEYDEN-JEANMART & Ph. HAMER, in Het contract en de derden - de externegevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (9) 25.

Page 336: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 639 -

is bovendien lichtzinnig, aangezien hij bij verhuring van het goed in beginsel evenzeergehouden is tot nakoming van de huurovereenkomst (kwalitatieve verbintenis).

4° Onderzoek van de onaantastbaarheid van de eigen titel.

Dat de verkrijger er daarnaast ook belang bij heeft te onderzoeken of zijn eigen titel niet kanworden aangetast door nietigheden in het belang van derden (bv. ter bescherming van hetgezin; miskenning voorkooprecht pachter; e.d.) hoeft geen betoog; dit is evenwel een anderevraag dan die van de bescherming van de derde-verkrijger tegen beschikkingsonbevoegdheid.

c. Tijdstip waarop men te goeder trouw moet zijn

1° Algemeen.

Ook hier volstaat het dat de goede trouw op een bepaald tijdstip aanwezig is, en is niet vereistdat dit nadien nog het geval is. Mala fides superveniens non nocet (Later opkomende kwadetrouw schaadt niet).

Volgens de cassatierechtspraak is het voldoende dat de goede trouw aanwezig is op hetogenblik waarop de verkrijger (onderhands) contracteerde543. Art. 1 HypW spreekt van die-genen die zonder bedrog gecontracteerd hebben, en volgens de cassatierechtspraak betekent ditdat het voldoende is dat de verkrijger te goeder trouw is op het ogenblik van de obligatoreovereenkomst, d.i. op het tijdstip waarop de verbintenis tot geven ontstaat en niet op datwaarop ze wordt uitgevoerd (levering) of rechtsgevolg heeft (eigendomsoverdracht tussenpartijen).

Deze rechtspraak kan worden bekritiseerd voor zover men ze ook toepast (zoals overigens ookin de beoordeelde zaak het geval was) wanneer de eigendom (of het beperkt zakelijk recht)nog niet zou zijn verkregen op dat ogenblik, maar eerst op een later ogenblik. Dit is ondermeer het geval wanneer partijen conventioneel de eigendomsoverdracht hebben uitgesteld (bv.tot aan de notariële akte), alsmede, bij strijd met oudere zakelijke rechten (bv. een eerdereverkoop waarbij de eigendom wel reeds is overgegaan), zolang de titel niet is overgeschrevendan wel de verkrijger in het werkelijk bezit is gesteld van de zaak (zie hoger nr.). In beginsel ishet immers pas op dat ogenblik dat de verkrijger “verkrijger” is van een zakelijk recht. Het isdan ook tot op dat ogenblik dat de verkrijger te goeder trouw moet zijn.

In het geval van Cass. 21 februari 1991 ging het zelfs om een koper van onroerend goed diebeschermd werd omdat hij te goeder trouw was op het ogenblik van de verkoopbelofte, en niet

543 Cass. 21 februari 1991, Pas. 1991 I 600 = RW 1991-92, 293, verbreking. Zie ook Cass. 30 januari 1965, Pas.I 538 = RCJB 1966 noot J. DABIN; Cass. 13 april 1995, Rev.not.b 2003, 278.

Page 337: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 640 -

eens meer ten tijde van de eigenlijke verkoop. De bescherming van de verkrijger te goedertrouw wordt daardoor wel sterk uitgebreid naar alle schuldeisers, uitbreiding die in strijd is methet onderscheid tussen zakelijke en louter persoonlijke rechten.

Deze cassatierechtspraak vormt dus een anomalie in het rechtsstelsel, ook al omdat er eentegenspraak is met de kassatierechtspraak die - terecht - oordeelt dat de exceptie van niet-overschrijving slechts kan worden opgeworpen door de houders van een zakelijk recht544.Bovendien is het onsamenhangend met de regel van art. 2265 BW (korte verjaring), die degoede trouw vereist bij het verkrijgen van het onroerend goed545.

Deze rechtspraak kan slechts worden verzoend met ons stelsel van zakenrecht, zo men zouaanvaarden dat de koper van een onroerend goed zelfs in geval van uitstel van deeigendomsoverdracht toch reeds een soort zakelijk recht verkrijgt, een soort zakelijk werkend“ius ad rem” zoals dit bestaat in het Duitse of Italiaanse recht (doch daar slechts vanaf hetogenblik van de Vormerkung, d.i. de voorlopige inschrijving in de registers). Niets wijst erechter op dat dit kan worden gesteld (zie toch hoger nr. ).

2° Verkrijger van een hypotheekrecht

De verkrijger van een hypotheekrecht - in conflict met een ouder zakelijk recht - moet volgensde rechtspraak nog te goeder trouw moet zijn tot op het ogenblik waarop de hypotheek wordtgevestigd tussen partijen, d.i. volgens de traditionele opvatting bij het verlijden van deautentieke vestigingsakte.

Ook hier lijkt het juister te eisen dat hij te goeder trouw is tot op het ogenblik van deinschrijving.

d. Wie te goeder trouw moet zijn.

“Mala fides superveniens non nocet” betekent ook dat de onderverkrijger die te kwader trouwheeft verkregen van een verkrijger te goeder trouw, door art. 1 Hyp.W. wordt beschermd. Wieeen onroerend goed verkrijgt van een persoon die wel eigenaar was geworden moet niet aan devereisten voor derdenbescherming voldoen. De onderverkrijger verkrijgt dus ook de eigendomwaneer hij zelf niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsonbevoegdheid vande eerste vervreemder546.

544 Cass. 8 april 1957, R.C.J.B. 1958, 95 noot J. DABIN.545 Vgl. Cass. fr. 7 april 1994, Bull. Civ. III nr. 80 = D. 1995 Somm. 192 noot A. ROBERT.546 Cass. 11 juni 1954, Arr. 1954, 655 = Pas. I, 871; DE PAGE, Traité VII, nr. 1079, p. 971; VAN GERVEN,Algemeen deel, p. 379 nr. 121; A. VAN OEVELEN, "De zgn. Subjectieve goede trouw in het privaatrecht", TPR1990, 1114-1115. Contra: N. VERHEYDEN-JEANMART & N. LEPOT-JOLY, “L’opposabilité des contrats àl’égard des tiers (des contrats ayant pour objet des droits réels) et assimilés”, in M. Fontaine & J. Ghestin, Les

Page 338: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 641 -

Omgekeerd is goede trouw van de rechtsvoorganger niet noodzakelijk als men zelf te goedertrouw verkrijgt en eerder zijn titel heeft overgeschreven, tenzij dan om de duur van het bezitvan de rechtsvoorganger te laten meetellen voor de verkorte verjaring547. De Franserechtspraak leek vroeger anders gevestigd548, maar ligt nu eveneens in die lijn549.

Het betreft bv. het geval waar, na een eerste verkoop door A aan B, A een tweede maalverkoopt aan C (te kwader trouw), die zijn titel overschrijft, en vervolgens verkoopt aan D (tegoeder trouw), die zijn titel eveneens overschrijft vooraleer B dit doet, of een hypotheekvestigt ten gunste van D, die deze eveneens inschrijft vooraleer B overschrijft.

e. De uitzonderingen: feiten die men mag miskennen ook al heeft men er kennis van.

Tegenover een ouder zekerheidsrecht (hypotheek, onroerend voorrecht) is zelfs geen goedetrouw vereist. Het volstaat dat men eerst publiceert.

Volgens de heersende leer is aldus de goede trouw niét vereist om zich te kunnen beroepen ophet gebrek aan inschrijving van een hypotheek: wie weet dat er een hypotheek is gevestigd, dienog niet is ingeschreven, en zijn titel (plus eventueel voorafgaande titels) overgeschreven

effets du contrat à l’égard des tiers. Comparaisons franco-belges, LGDJ Paris 1992, (222) 241 nr. 37; J.HANSENNE, La propriété, p. 368-369.547 Zie DE PAGE, VII nr. 1079, 2°; GENIN, in Rép. notarial ; J. VAN DER VORST, “Le sous-acquéreurde bonne foi”, R.Prat.Not., 1928, 321 v.; N. VERHEYDEN-JEANMART & Ph. HAMER, in Het contracten de derden - de externe gevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (9) 30; contra LAURENT, PrincipesXXIX nr. 191.548 Op grond van een cass. fr. 10 mei 1949, D. 1949 J. 277 noot J. LENOAN = JCP 1949 II 4972 noot E.BECQUE = S. 1949, I, 189 noot H. BULTE = Bull.Civ. I nr. 467 p. 370, en cass. fr. 17 oktober 1961, JCP 1962 II12.758 noot BULTE heeft men in het verleden gemeend dat de Franse rechtspraak in andere zin gevestigd was.Nadere ontleding van die arresten doet twijfelen aan die gevolgtrekking. Het arrest van 1949 was gebaseerd opeen verkeerde draagwijdte gegeven aan het adagium “fraus omnia corrumpit”. Men stelde immers dat het belangvan de onderverkrijger moet wijken voor de gevolgen van het bedrog van de tussentijdse vervreemder (die detweede koper was in een dubbele verkoop en eerst had overgeschreven). Evenwel betrof dit bedrog noch de titelvan de onderverkrijger, noch de titel van zijn voorganger (die had onrechtmatig gehandeld jegens de eerste koper,maar zijn titel was niet aangetast door het wilsgebrek bedrog). Deze oplossing is enkel aanvaardbaar wanneer de(die te goeder trouw was) om niet verkrijgt (vgl. de actio Pauliana) (anders E. LEROUX, RTDCiv 1974, 545). Hetarrest van 1949 was in casu terecht, doch om een andere reden: de eerste koper schreef namelijk wel over na detweede koper, maar voor de levering (verkoop) aan de onderverkrijger ! Ook het arrest van 1961 is te begrijpenvanuit de specificiteit van de casus: het ging namelijk niet om een gewone dubbele verkoop, maar om een gevalwaar éénzelfde koper hetzelfde huis tweemaal kocht, eerst voor rekening van een derde en vervolgens voor eigenrekening.Zie verder ook E. MEZGER, “Rôle comparé de la transcription immobilière française et de la “prénotation” dudroit allemand”, RIDC 1949, 324 v. (kommentaar bij het arrest van 10-5-1949).549 Cass. fr. 22 maart 1968, D. 1968 J. 412 noot MAZEAUD = JCP 1968 II 15.587 noot PLANCQUEEL, beslistin de lijn van de Belgische oplossing. In die zin (zoals België) onder meer C. ATIAS-LETREMY, Le transfertconvetionnel de propriété immobilière p. 152.

Page 339: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 642 -

krijgt voor de inschrijving van de hypotheek, zou voorrang krijgen550.

Dit wordt wel ten onrechte afgeleid uit art. 81 Hypotheekwet. Deze bepaling stelt dat zij enkel de verhouding

tussen schuldeisers onderling regelt. Zij regelt dus niet de verhouding tussen een oudere hypotheekhouder en een

jongere verkrijger van het goed551.

Een uitdrukkelijke uitzondering vinden we wel in art. 1071 BW betreffende contractueleerfstellingen.

Deze heersende leer is m.i. gerechtvaardigd om andere redenen: nl. dat ten aanzien vanzakelijke zekerheidsrechten waarvoor de publiciteit niet is vervuld, de goede of kwade trouwvan de verkrijger géén rol dient te spelen. Daarom zijn niet-ingeschreven hypotheken,registerpandrechten (pand handelszaak, landbouwvoorrecht, voorrecht van de verkoper vanonroerend geworden bedrijfsuitrusting), onroerende voorrechten en ontbindingsrechtenzakenrechtelijk niet tegenwerpbaar.

Deze heersende leer wordt wel beperkt door de uitbreiding van de leer van de derde-medeplichtigheid. Juister zou dan ook zijn te stellen dat de niet-ingeschreven hypotheek zeldenzal kunnen worden ingeroepen tegen beslagleggende schuldeisers, precies omdat zou moetenworden aangetoond dat alle schuldeisers die in de samenloop opkomen te kwader trouw zijn,wat zelden mogelijk is552. Ten aanzien van een individuele verkrijger zou het evenwelmogelijk moeten zijn, zijn kwade trouw aan te voeren.

In tegenovergestelde richting gaat De Page, die de goede-trouw-eis helemaal zou willenafschaffen553, ook voor andere oudere rechten dan zekerheidsrechten. Deze opvatting vergeetdat op grond van de leer van de derde-medeplichtigheid dan toch gelijkaardige resultatenzouden worden bereikt.

Een verwante vraag rijst wanneer de verkrijger weet of dient te weten dat de titel van devervreemder vatbaar is voor vernietiging of ontbinding met terugwerkende kracht en zakelijkewerking. Deze wordt verder onder nr. behandeld.

550 DE PAGE VII nr. 1128, 3. Vgl. cass. fr. 17 juli 1986, Bull. Civ. III nr. 118 p. 93 = RTDCiv 1987, 368 eneerder cass. fr. civ. 4 februari 1918, S., 1918-19, I, 47.551 Dezelfde vraag zou kunnen rijzen in verband met onroerende voorrechten (vgl. art. 29 Hyp.W. met art.81). Deze blijven evenwel gelden ook zonder inschrijving, zolang de vervreemding zelf niet isovergeschreven. Bij de overschrijving daarvan moet de hypotheekhouder ambtshalve inschrijving nemen,tenzij hij daarvan ontslagen wordt - en dat is duidelijk een afstand van het voorrecht. In de praktijk rijst debetwisting dus enkel bij de niet-ingeschreven hypotheek.552 Voor een concreet geval waar dit wel aanvaard werd: Hof Brussel 10 november 1999, RW 2000-2001,243.553 DE PAGE, VII 1082.

Page 340: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 643 -

Gaat het om een herroeping e.d. die geen terugwerkende kracht of zakelijke werking heeft, danis de vervreemder niet beschikkingsonbevoegd zolang die herroeping e.d. niet plaatsvindt.Bovendien mag de derde-verkrijger deze ook dan nog miskennen zolang er geen kantmeldingheeft plaatsgevonden (zie art. 4 Hyp.W.).

Page 341: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 644 -

7. Gevallen van derdenbescherming in het belgische recht.

De bescherming van de verkrijger van onroerende goederen is in ons recht niet sterkuitgebouwd. Traditioneel wordt zij slechts in een beperkt aantal gevallen aanvaard. De driehierboven besproken voorwaarden zijn in beginsel wel noodzakelijk, maar niét voldoende voordeze bescherming. Indien aan de drie andere vereisten is voldaan, vindt er derdenbeschermingplaats in de volgende gevallen.

a. De oudere gerechtigde heeft de publiciteit, die voor tegenwerpbaarheid aan derden van hetontstaan van zijn recht is voorgeschreven, niet vervuld.

Het eerste geval is dat waarin de titel van de oudere gerechtigde zelf niet is gepubliceerd in degevallen waarin dit is voorgeschreven. In dat geval wordt de jongere verkrijger die eerst totpublicatie is overgegaan (en een wettige titel heeft) beschermd, ook zonder bijkomendeverjaringstermijn (in beginsel moet hij ook te goeder trouw zijn, behoudens de hierbovenaangegeven uitzonderingen). Bij meerdere neerleggingen op dezelfde dag gelden zoals gezegdbijzondere regels (zie hoger).

Voorbeeld: dubbele verkoop van onroerend goed, waarbij de tweede koper eerst detransportakte verlijdt en doet overschrijven554

Deze bescherming kan niet toekomen aan een jongere legataris (de verkrijging daarvan wordtniet overgeschreven).

De oudere verkrijging wordt dan buiten beschouwing gelaten (art. 1 HypW). Deze regel geldtniet enkel voor oudere overdrachten en vestiging van zakelijke rechten onder levenden555 (d.i.onder bijzondere titel), maar voor alle onroerende verkrijgingen van eigendom of zakelijkerechten waarvoor een publiciteit is voorgeschreven (m.i.v. zakelijk werkende rechten, d.i.andere situaties die de vervreemder beschikkingsonbevoegd maken ten gunste van de ouderegerechtigde).

Dit geldt op de eerste plaats wanneer de oudere verkrijging een overdracht is onder levenden,of de vestiging van een onroerend zakelijk recht (hypotheek (ook de testamentaire), erfpacht,opstal, vruchtgebruik, erfdienstbaarheid) of een aan publiciteit onderworpen testamentairebeschikking (in beginsel alleen de testamentaire erfstelling over de hand, art. 1069 BW).

554 Vgl. DE PAGE, VI 1055 B.555 Bij verkrijging terzake des doods is de overschrijving enkel voorgeschreven voor testamentairebeschikkingen over de hand (zie art. 1069 BW).

Page 342: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 645 -

Het geldt ook voor andere gevallen waar de oudere verkrijging van een onroerend zakelijkrecht krachtens art. 1 v. HypW aan publiciteit is onderworpen, ook al gaat het niet om eenoverdracht of een vestiging (alle vormen van verdeling; verder een reeks verkrijgingen onderalgemene titel, zoals de fusie en splitsing van vennootschappen (art. 683, lid 2 Wb. Venn.); deregelingsakte echtscheiding of scheiding van tafel en bed door onderlinge toestemming - art.1287 lid 5 GerW; de conventionele scheiding van goederen; dit wordt ook geleerd voor devorming van een algehele huwelijksgemeenschap en van een algehele maatschap).

Hetzelfde geldt voor de rechten die zouden voortvloeien uit een ouder onroerend beslag, datimmers ook moet worden overgeschreven om tegenwerpelijk te zijn aan latere verkrijgers (zieook art. 805 j° 793 BW voor het onder bewind stellen van een beneficiair aanvaardenalatenschap); uitzondering is het faillissement, dat gevolgen heeft(beschikkingsonbevoegdheid) vanaf het uitspreken van het vonnis, de opschorting van betalingbij gerechtelijk akkoord, en de collectieve schuldenregeling die werkt vanaf het beslagbericht.In beginsel zijn dit wel “publieke” gegevens, maar efficiënt is anders.

Het is ook zo telkens wanneer de wet bepaalt dat een bepaalde publiciteit vereist is omtegenwerpbaar te zijn aan derden. Dit is het geval voor een andere reeks verkrijgingen onderalgemene titel (bv. publicatie in het Staatsblad volgens art. 76 Wb. Venn., onder meervoorgeschreven door art. 683 (fusie en splitsing) en 765 (overdracht en inbreng van eenbedrijfstak); publicatie in het Staatsblad voor de gerechtelijke scheiding van goederen en dewijziging van de huwelijksvoorwaarden - art. 1312 en 1316 GerW. en 1396 BW;overschrijving op de burgerlijke stand voor echtscheiding op grond van bepaalde feiten).

Ook de meeste beslagen dienen te worden gepubliceerd om aan latere derden tegenwerpbaar tezijn (zie ook art. 805 j° 793 BW voor het onder bewind stellen van een beneficiair aanvaardenalatenschap); uitzondering is het faillissement, dat gevolgen heeft(beschikkingsonbevoegdheid) vanaf het uitspreken van het vonnis, de opschorting van betalingbij gerechtelijk akkoord, en de collectieve schuldenregeling die werkt vanaf het beslagbericht.In beginsel zijn dit wel “publieke” gegevens, maar efficiënt is anders.

Bij handelingen van vennootschappen wordt de derde-verkrijger te goeder trouw zelfsbeschermd gedurende 15 dagen na de bekendmaking (zie art. 76 lid 3 Wb.Venn.).

De belangrijkste leemte is dus ongetwijfeld de verkrijging krachtens erfenis of legaat.

Ook de ontbinding, vernietiging of herroeping zonder terugwerkende kracht van de overdracht

Page 343: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 646 -

van een goed dient als een verkrijging te worden begrepen. Deze handelingen zijn aankantmelding onderworpen, en kunnen niet worden aangevoerd tegen derden die het goed (ofzakelijke rechten erop) hebben verkregen voor de kantmelding (art. 4 Hyp.W.).

b. De oudere gerechtigde heeft de publiciteit die vereist is voor de tegenwerpbaarheid van zijnontbindings- of herroepingsrecht, niet vervuld voor de verkrijger zijn recht heeft gepubliceerd.

Het gaat hier om de gevallen waarin de titel van de vervreemder wegvalt doordat een ouderegerechtigde (diens rechtsvoorganger of diens schuldeisers) deze titel ontbindt, herroept ofaanvecht of zich door naasting in de plaats stelt van die vervreemder.

Men moet hierbij een onderscheid maken tussen de gevallen waarin de oudere gerechtigdeover een onroerend voorrecht beschikt en de gevallen waarin dat niet het geval is.

Zolang het onroerend voorrecht bewaard blijft, worden derde-verkrijgers daartegen nietbeschermd blijft, en kan ook het daarmee samenhangende recht tot ontbinding of herroepingmet terugwerkende kracht nog worden uitgeoefend.

Zoals hoger uiteengezet is een dergelijk recht van de eerste vervreemder niet aan publiciteit onderworpen zolang

die vervreemding zelf niet wordt gepubliceerd (het is slechts bij het verlijden van de autentieke akte dat de

vervreemder er zorg voor moet dragen dat zijn voorrecht behouden blijft). Maar in dat geval staat het goed ook

niet op naam van de tweede hand, maar nog steeds op die van de eerste hand; de derde kan dan ook niet te goeder

trouw zijn. Om aan het risico van ontbinding of herroeping te ontsnappen zal hij moeten verkrijgen dat de oudere

gerechtigde daarvan afstand doet.

Is er geen onroerend voorrecht of is het niet bewaard gebleven, dan kan dit maar aan derde-verkrijgers worden tegengeworpen indien het eerder is gepubliceerd door kantmelding (in demarge van de overschrijving of inschrijving van aangevochten of ontbonden beschikking). Dezakelijke werking van de ontbinding, herroeping, aanvechting (actio pauliana556 e.d.) treedtmaar in op het ogenblik van de publikatie van de (eis tot) ontbinding, met name door dekantmelding (van de eis of het vonnis) voorgeschreven door art. 3 HypW (zie art. 4 HypW), enkrachtens art. 28 HypW geldt dit zelfs in de gevallen waarin de ontbinding terugwerkendekracht heeft. Wie voordien verkregen heeft, wordt beschermd tegen de terugwerkende krachtvan de ontbinding, herroeping of aanvechting van de vorige beschikking.

Bv. de onbetaalde verkoper die geen inschrijving heeft genomen kan de ontbinding niet meertegenwerpen aan derden, inbegrepen beslagleggende schuldeisers van de koper, die intussenhun recht hebben gepubliceerd (zie art. 28 Hyp.W.).

556 Zie Cass. 25 okt 2001, R W 2002-2003, 940: Personen die van de medecontractant van de schuldeiserverkregen hebben – dus onderverkrijgers – zijn beschermd indien zij te goede trouw waren en hun rechtgepubliceerd was voor de publicatie (kantmelding) van de actio Pauliana.

Page 344: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 647 -

Bv. de schenker kan ontbinding wegens niet-vervulling van de voorwaarden niet meertegenwerpen aan derden die intussen hun rechten hebben gepubliceerd, indien er geeninschrijving werd genomen van het voorrecht van de schenker.

Deze bescherming kan ook worden ingeroepen door de verkrijger krachtens legaat. Meer in hetalgemeen lijkt het niet nodig dat de verkrijger zijn titel reeds heeft overgeschreven, maar enkeldat hij verkregen heeft voor de kantmelding.

NB. De beperkte bescherming die de derde-verkrijger (ook niet te goeder trouw) geniet doorzijn lossingsrecht op grond van art. 28 lid 3 Hyp.W. e.d.m. werd hoger reeds besproken (nr.).

Een bijzondere regeling geldt voor het naastingsrecht van de pachter wiens voorkooprechtwerd miskend. De derde die het goed van de onterechte koper heeft verkregen, wordt nietbeschermd tegen de naasting door de pachter, zelfs niet indie hij verkregen heeft vooraleer deeis tot indeplaatsstelling (naasting) is ingeschreven; de derde die van de onterechte koper eenhypotheek heeft verkregen, wordt wel beschermd wanneer hij de hypotheek heeft ingeschrevenvoor eis tot indeplaatsstelling (naasting) is ingeschreven (zie art 51 lid 3 Pachtwet).

c. De derde-verkrijger wordt beschermd door verjaring gegrond op 10 of 20 jaar bezitkrachtens een te goeder trouw verkregen geldige titel.

Het derde geval waarin de bescherming van de derde-verkrijger algemeen wordt aanvaard isde “korte verjaring” gebaseerd op een bezit van het goed of recht gedurende tien of twintigjaar: de verjaring van art. 2265 BW (We hebben het hier niet over de dertigjarige verjaring, inwelk geval immers aan de andere vereisten niet moet voldaan zijn).

De Belgische rechtspraak eist, anders dan de Franse, dat de derde-verkrijger zijn titel heeftgepubliceerd (behalve bij verkrijging krachtens legaat).

Daarnaast kan men ook verkrijgen door dertig jaar bezit, te goeder of te kwader trouw, al danniet krachtens een geldige titel.

d. Bescherming tegen andere titelgebreken met terugwerkende kracht van een vorige over-dracht.

Het grootste probleem bestaat daarnaast in die gevallen waarin de vervreemder met terugwer-kende kracht beschikkingsonbevoegd is geworden door andere gebreken van de titel waarmee

Page 345: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 648 -

hij heeft verkregen, doch het goed reeds is doorverkocht vooraleer bv. de vernietiging wasgepubliceerd (o.m. door kantmelding van de eis, art. 3 Hyp.W.). In de meeste gevallen kanTertius geen kennis hebben van de al dan niet geldigheid van de overeenkomst tussen Primusen Secundus; in de hypotheekregisters vindt men van de gebreken die de vorige overdrachtkunnen treffen slechts een mogelijke uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde of een mogelijkvervreemdinsgverbod (zie art. 1253 sexies Ger.W.). Door de afschaffing van het vereiste omakten in hun geheel over te schrijven (wijziging van art. 1 Hyp.W. door art. 1 W. 9-2-1995)ontstaat wel het risico van bijkomende occulte titelgebreken, zoals ontbindende voorwaarden.

Een hele reeks andere titelgebreken van een vorige overdracht zijn vaak niet uit de registers afte leiden, zodat de derde-verkrijger beschermenswaard is.

Dit betreft op de eerste plaats alle nietigheden (behalve bij vennootschappen, waar denietigheidsgrond slechts tot ontbinding ex nunc leidt).

In sommige gevallen beschikt de derde-verkrijger over een lossingsrecht, bv. in geval vanvernietiging wegens benadeling (art. 1681, lid 2 BW - behouden van het goed mitsbijbetaling).

Daarbuiten kan een soortgelijke, doch zeer belangrijke bescherming worden geboden aan dederde-verkrijger onder bezwarende titel, door het recht op terugbetaling van de prijs in gevalvan nietigverklaring van de vorige overdracht te beschouwen als een accessorium (kwalitatiefrecht) dat mee is overgegaan met het recht zelf binnen de grenzen van de prijs die men zelfheeft betaald. Uiteindelijk is dit immers gelijkaardig aan het vrijwaringsrecht, waarvanalgemeen wordt aanvaard dat het in beginsel overgaat op de opvolgende verkrijger. Zo kan dederde-verkrijger minstens tegen de insolvabiliteit van de tweede hand worden beschermd. Eengelijkaardige bescherming wordt reeds geboden aan de derde-verkrijger van een zakelijkzekerheidsrecht door middel van subrogatie in de vordering op terugbetaling van de prijs, mitsmen art. 28 lid 4 Hyp.W. ook toepasselijk acht in geval van nietigverklaring (en niet alleen vanontbinding) van de vorige overdracht557 (zij krijgen dan een pandrecht op die vordering in ruilvoor het verlies van hun onderpand).

Voor de nietigheid op grond van art. 1422 BW en 1283 Ger.W. (sinds de wijziging bij W. 20mei 1997) zou men wel kunnen betogen dat de derde-verkrijger te goeder trouw wordtbeschermd. Immers, zelfs de tweede hand, d.i. de medecontractant van de echtgenoot(echtgenote) wordt beschermd indien hij te goeder trouw is (zij het met omkering van debewijslast). Dit moet a fortiori het geval zijn voor de derde hand.

557 Zo DE PAGE, Traité, III, nr. 829 A.

Page 346: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 649 -

Hetzelfde probleem rijst wanneer de eerdere titel herroepen wordt door inkorting. De enigebescherming die de derde-verkrijger daar heeft is een voorrecht van uitwinning (art. 930 BW);gezien het beginsel van de reserve in natura, zou hij geen lossingsrecht hebben558. Het kannatuurlijk wel zijn dat de erfgenamen afstand hebben gedaan van de inkorting (dit kan slechtsna het overlijden dan wal in de vormen van art. 918 BW).

Het is m.i. ten onrechte dat deze bepaling enkel wordt toegepast bij vervreemding in volleeigendom, en niet bij vestiging van zakelijke rechten ten gunste van een derde (andere danhypotheek, waarvoor art. 930 BW in ieder geval niet geldt). Het is onlogisch om zowel deverkrijger in eigendom te beschermen als de verkrijger van een schuldvordering op het goed(bv. de huurder), maar niet de verkrijger van een beperkt zakelijk recht erop.

Het probleem rijst ook wanneer de eerdere overdracht niet-tegenwerpbaar wordt verklaard aanschuldeisers van de eerdere vervreemder die aan actio Pauliana hebben ingesteld (ofsoortgelijke vorderingen in geval van faillissement). Aangezien de Pauliana geen bron vanwinst mag zijn559, heeft de verkrijger in dat geval wel een lossingsrecht.

Verder loopt de derde-verkrijger bv. nog risico’s wanneer de vorige overdracht betrekking hadop een aandeel in een nalatenschap (risico van erfelijke herkoop - art. 841 BW) of in strijdgeschiedde met het voorkooprecht van de pachter.

De Franse rechtspraak heeft - na pleidooien van de rechtsleer560 - in dergelijke gevallen dederde-verkrijger te goeder trouw beschermd op grond van de vertrouwensleer (“errorcommunis facit ius”) 561. In het (Staats)Nederlandse recht wordt een gelijkaardigebescherming geboden door art. 3:86 NBW. In het Duitse recht speelt het probleem nietomwille van het Abstraktionsprinzip.

558 Anders C. SLUYTS, in Vereffening-verdeling van de nalatenschap; T. DE LOOR, TPR 1997, p. (50) 62nr. 27.559 Cass. 25-5-1992, R.W., 1992-93, 330 noot E. DIRIX560 O.m. MILLIET, Des effets de la propriété apparente en droit civil, thèse Paris 1901; RENAULT, Desactes accomplis par le titulaire apparent d’un droit, thèse Bordeaux 1917.561 De ontwikkeling is beschreven door ZENATI, Les biens, nr. 147 - te beginnen met de leer van deschijnerfgenaam. Zie m.b. cass. fr., 26-1-1897, D.P. 1900 I 33; Cass. fr., req. 20 mei 1935, DP 1935 I 97; cass.fr., Req. 12 februari 1941, S. 1941, I, 68 (nietigheid van een vorige overdracht); cass. fr., req. 19 maart 1946, JCPII 3125 noot BECQUE (nietigheid van de oprichting van de vennootschap die vervreemder - in casuhypotheekgever - was); Cass. fr. 3 april 1963, Bull. nr. 204 p. 174 = JCP 1962 II 13502 noot J. MAZEAUD =J.Not. 1963, 47040 p. 538 noot J. VIATTE = S. 1964 J. 1 = D. 1963, 306 noot J. CALAIS-AULOY = RTDCiv1964, 364 noot J. BREDIN (de onbevoegdheid tot hypothekeren vloeide voort uit de nietigheid van de titel van dehypotheekgever, namelijk een vermomde schenking aan een overspelig kind). Vgl. ook Cass. fr. 23 maart 1968,Bull.civ. III nr. 123 (schijnvertegenwoordiger vennootschap). Zie eerder ook E. LEROUX, “Recherche surl’évolution de la théorie de la propriété apparente dans la jurisprudence depuis 1945”, RTDCiv. 1974, 509 v.Zoals hoger beschreven heeft de Franse rechtspraak wel geaarzeld wanneer de vorige overdracht was aangetastdoor bedrog.

Page 347: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 650 -

In het Belgische recht wordt de derde-verkrijger traditioneel nauwelijks beschermd tegen deschijn van beschikkingsbevoegdheid in deze gevallen, behalve dan tegen het gesimuleerdkarakter van de vorige overdracht (art. 1321 BW).

Zo het om een nietigheid in het voordeel van de oorspronkelijke vervreemder of van diensechtgenoot of gezin gaat, kan men zich tegen de zakelijke werking van de nietigheidbeschermen door van de beschermde partij afstand te bedingen van het recht de nietigheid in teroepen. In de meeste gevallen is dit evenwel niet mogelijk, en bovendien zal daar meestal ookgeen aanleiding toe bestaan.

De ontwikkeling van de vertrouwensleer is m.i. intussen in België ook zover dat de derde-verkrijger ook bij ons kan worden beschermd, wanneer hij rechtmatig op de geldigheid van devorige overdracht mocht vertrouwen. Daartoe is niet vereist dat zijn eigen titel reeds isovergeschreven voor de kantmelding van de eis tot vernietiging (art. 3 Hyp.W.). Ook volstaathet niet om de bescherming van de derde te verwerpen, dat hij bekend was met de theoretischemogelijkheid van een vernietiging, e.d.m. van de vorige overdracht. Slechts bij concreteaanwijzingen dat hij zich daaraan moet verwachten is zijn vertrouwen niet langer rechtmatig.In de andere gevallen dient zijn vertrouwen op de schijnbare beschikkingsbevoegdheid van devervreemder te worden beschermd. Het is immers in omzeggens alle gevallen gemakkelijkervoor de oudere gerechtigde om de nietigheidsgrond te kennen (en bekend te maken doormiddel van kantmelding) dan voor de derde-verkrijger om erachter te komen.

e. Bescherming tegen andere gevallen van beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.

- d.i. andere zaken waarvoor geen voldoende publiciteit is voorgeschreven -

Ook buiten de occulte titelgebreken om is de publiciteit van onroerende zakelijke rechten enrechten met zakelijke werking een kaas met gaten”562. Er zijn meerdere wijzen van verkrijgingvan (mogelijks oudere) zakelijke rechten of rechten met zakelijke werking waarvoor depubliciteit onbestaande of minstens onvoldoende is. Dit betreft o.m.:

- de verkrijging krachtens erfopvolging en legaat (behalve beschikkingen over de hand)563 - zijhet dat ook in het Belgische recht de leer van de schijnerfgenaam zich verder ontwikkelt. Eenbijzondere publiciteitsleemte is er doordat buitenhuwelijkse kinderen ook na het overlijden vande erflater nog kunnen opduiken; beschikkingen door de andere erfgenamen kunnen echtermaar aangevochten worden binnen de 6 maanden na het overlijden (zie art. 828 BW); vandaardat het geraden is geen goederen uit een nalatenschap te verkrijgen binnen de eerste 6maanden.

562 A. VERBEKE, “De hypotheekwet. Kaas met gaten”, TBBR 1995, 428 v.563 In Frankrijk ten dele aan publiciteit onderworpen sinds Décret-loi 30-10-1935.

Page 348: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 651 -

- sommige vormen van zakelijke subrogatie;

- de ontbinding van een maatschap of vereniging of vennootschap zonder rechtspersoon-lijkheid;

- sommige gevallen van aanwas;

- dertigjarige verjaring;

- wettelijke hypotheken gedurende de periode waarover ze bij inschrijving kunnenterugwerken (“occulte hypotheken”)

Verder kan men ook twijfelen aan de effectiviteit van een publiciteit die uitsluitend uit eenpublicatie in het Staatsblad bestaat, of uit een publicatie ter griffie (met name wanneer het nietde griffie is van de ligging van het onroerend goed) (bv. faillissement, gerechtelijk akkoord,collectieve schuldenregeling en andere vormen van samenloop).

Zoals hoger beschreven kent het Duitse recht een algemene bescherming van de verkrijgers tegoeder trouw (gepaard aan controle door de ambtenaar of rechter die het register houdt, oftoestemming voorligt van de persoon op wiens naam het goed staat ingeschreven in hetgrondboek). Vrij ver gaat ook het (Staats)Nederlandse NBW (art. 3:24 tot 26), dat niet alleenbeschermt tegen niet ingeschreven feiten waarvoor publicatie is voorgeschreven, maar ooktegen niet-ingeschreven feiten waarvan publicatie in de registers gewoon mogelijk was. Dezestelsels bieden een veel grotere zekerheid dan de Franse oplossing van de schijnleer, omdat inhet Franse recht de schijneigendom een feitenkwestie is, niet aan welbepaalde feiten wordtvastgeknoopt en dus zeer onzeker blijft.

De enige aanzet voor de oplossing van deze problemen bij ons is te vinden in de leer van deschijnerfgenaam (daarbij hoort ook het geval van de erfgenaam die een goed verkoopt datnochtans gelegateerd was aan een ander).

Page 349: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 652 -

8. Hoe kan de oudere gerechtigde zich beschermen?

Omgekeerd rijst natuurlijk ook de vraag hoe een gerechtigde zich kan beschermen tegenverkrijging door een derde-verkrijger in strijd met zijn (ouder) recht. We overlopen enkelemogelijkheden. Zolang betreffende het goed in de registers nog geen verkrijging tegen deoudere gerechtigde in is ingeschreven, is er geen probleem; in dat geval is het niet mogelijktegen de oudere gerechtigde in te verkrijgen (zie hoger als toepassing dat onroerendevoorrechten maar moeten worden ingeschreven op het ogenblik waarop de vervreemding vanhet goed wordt overgeschreven).

Het ontbindings- of herroepingsrecht kan de oudere gerechtigde bewaren door deinschrijvingen tijdige hernieuwing van zijn onroerend voorrecht. Bij verlies ervan kan hij nogeen hypotheek nemen (evenwel zonder terugwerkende kracht - art. 36 Hyp.W.).

Bescherming van een derde-verkrijger tegen een mogelijke vernietiging kan de ouderegerechtigde verhinderen door:- spoedige kantmelding van de eis tot vernietiging;- de verkrijgende verjaring te stuiten;- te zorgen dat mogelijke nietigheden af te leiden zijn uit de overdrachtsakte.

Blijft de vraag hoe een koper zich kan beschermen tegen een tweede verkoop door zijnverkoper. De eerste koper die verneemt dat de ontrouwe verkoper het goed opnieuw verkooptvooraleer de eerste titel is verleden, en vreest dat de verkoper de tweede titel zal laten verlijdenen overschrijven, kan zijn recht op het goed allicht niet meer veiligstellen tegenover de tweedekoper door de eerste verkoop aan deze laatste bekend te maken, gezien het tijdstip waarop detweede te goeder trouw moet zijn (zie hoger). In die gevallen waarin publiciteit voor hetoudere recht vereist is ook jegens derden te kwader trouw, is er natuurlijk geen andermogelijkheid dan die publicatie.

Wel zou men in kort geding (eventueel zelfs in een snelle bodemprocedure) een verbodkunnen laten opleggen aan de tweede koper om tot het verlijden van de akte en overschrijvingervan over te gaan, maar dit veronderstelt allereerst dat men de identiteit van de tweede koperkent. Vervolgens wordt men daardoor nog niet beschermd, zo de tweede verkoop tochverleden wordt, tegen conflict met de schuldeisers of onderverkrijgers - meer bepaaldhypothecaire - van die koper. Het kort geding legt enkel een verbod op, maar geldt niet alsleveringsakte door de overschrijving waarvan aan art. 1 Hyp.W. zou zijn voldaan. Daarommoet onderzocht worden of er andere of bijkomende middelen bestaan om de belangen van de

Page 350: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 653 -

eerste koper beter te beveiligen.

Kantmelding van de dagvaarding uitgebracht tegen de verkoper lijkt niet mogelijk (valt buitenart. 3 Hyp.W.; kantmelding vereist immers verzet tegen een reeds overgeschreven akte564) enevenmin voldoende565. Kantmelding zou wel mogelijk zijn indien de tweede koper in strijdmet een verbod heeft overgeschreven (om te beletten dat hij verder vervreemdt), doch dit helptslechts indien de strijd met het rechterlijk verbod de akte nietig zou maken (quod non).

De gezochte bescherming zou wel kunnen bereikt worden door een (bewarend) beslag op hetonroerend goed (en overschrijving daarvan), althans zolang de verkoper solvabel is. Is devervreemder niet solvabel, dan kunnen diens andere schuldeisers, waaronder ook de tweedekoper zelf beslag leggen en executie uitlokken van het goed. Maar zolang het slechts gaat omeen conflict tussen twee verkrijgers, waarvan de ene kan voldaan worden door verkrijging vanhet goed en de andere door schadevergoeding, dient de oudste verkrijger (eventueel wel vastedatum vereist) voorrang te krijgen voor de uitvoering in natura en de tweede genoegen tenemen met schadevergoeding566.

Tenslotte wordt ook gesuggereerd om de neerlegging van de onderhandse verkoopakte onderde minuten autentiek te verlijden en te laten overschrijven. Evenwel veronderstelt dit eenerkenning ervan door de verkoper, wat in dit geval juist problematisch is.

564 Cass. 6-9-1991, RW 1991-92, 610.565 Het Duitse recht daarentegen kent naast de “Widerspruch” ook de “Vormerkung”.566 Voor nadere adstruktie, zie mijn bijdrage "De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeen-komst en andere persoonlijke rechten: zgn. derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana enaanverwante leerstukken", in Overeenkomsten en derden: De externe gevolgen van overeenkomsten en dederde-medeplichtigheid, p. (119) v.

Page 351: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 654 -

9. Pleidooi voor een hervorming van ons publiciteitsstelsel.

Na het beknopt overzicht van de alternatieve stelsels van publiciteit van onroerend goed (hoger) en een nadereuitwerking van de derdenbescherming in ons recht (hierboven), doe ik, gegeven het ingewikkeld en gebrekkigkarakter van ons publiciteitsstelsel voor onroerend goed, ook een poging een hervorming voor te stellen,uitgaande van 2 vragen.

a. Welke vereisten dienen aan de eigendomsoverdracht te worden gesteld, m.b. akte en/ofinschrijving ?

Een eerste vraag luidt of wij de akte en/of inschrijving “constitutief” moeten maken voor de eigendomsverkrij-ging krachtens rechtshandeling, of althans voor de overdracht, de vestiging van zakelijke rechten en deverkrijging door verdeling (dit zijn de afgeleide wijzen van verkrijging onder bijzondere titel) ?

Hierbij is vooreerst een historische noot op zijn plaats. Algemeen wordt aanvaard dat art. 1 Hypotheekwet enkelde eigendomsoverdracht ten aanzien van derden betreft, en niet ook de eigendomsovergang tussen partijen.Nochtans is het erg betwistbaar dat dit de bedoeling was van de wetgever. De schijnbare beperking tot derdenwordt namelijk gemotiveerd door te stellen dat “Entre les parties contractantes tous actes, toutes conventionscontinueront de recevoir leurs effets et de donner lieu aux actions personnelles qui en découlentnaturellement”567: men wilde blijkbaar enkel de geldigheid van de verbintenis tussen partijen (behalve bijschenking) vrijstellen van publiciteit, en helemaal niet de eigendomsovergang !

En inderdaad is de gedachte van een “relatieve” eigendom in beginsel in strijd met het begrip zakelijk recht zelf,dat per definitie erga omnes werkt. Anderzijds is the life of law, not logic but experience568. Dat eigendom inbeginsel erga omnes werkt, is in beginsel geen voldoende argument om ons huidig stelsel te veroordelen; ook het(Staats)Nederlandse en Duitse recht kennen gevallen van relativiteit van de eigendom (de hogergenoemdeVormerkung zou men als zo’n geval kunnen zien). Vandaar kan men de vraag wanneer eigendom overgaat c.q.dient over te gaan, eigenlijk niet beantwoorden zonder eerst te zeggen wat men bedoelt met eigendomsoverdracht,i.e. welke rechtsgevolgen men onder dit begrip samenvat of aan het eigendomsrecht vastknoopt569.

1° Het inschrijvingsbeginsel tegen de achtergrond van de relevante rechtsvragen (eigendoms-functies)

Zo kan men vaststellen dat de keuze voor een bepaald tijdstip van eigendomsovergang maar al te vaak wordtgemotiveerd met redenen, die daar los van staan, omdat het rechtsgevolgen betreft die niet met de

567 Verslag-Lelièvre, aangehaald door A. DELEBECQUE, Commentaire législatif de la loi du 16 décembre1851 sur la révision du régime hypothécaire, Decq Brussel 1852, p. 45 nr. 39.568 Naar het klassieke citaat van O.W. HOLMES. Wellicht is het nog juister te zegggen, met A. WATSON,dat the life of law is neither logic nor experience but borrowing (afschrijven en nog eens afschrijven), maardat is een ander verhaal (zie A. WATSON, Legal transplants. An approach to comparative law, ScottishAcademic Edinburgh 1974)569 R. SACCO, “Fait-il retarder le transfert de la propriété (Synthèse de droit comparé)”, in Faut-il retarderle transfert de propriété, reeks Cahiers de droit de l'entreprise van La semaine juridique: édition entreprise,p. 22, onderscheidt een negental rechtsvragen, die al dan niet aan de eigendom(sovergang) wordengekoppeld.

Page 352: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 655 -

eigendomsovergang als dusdanig te maken hebben. Zo bv. is het tijdstip van eigendomsovergang vanzelfsprekendniet bepalend voor de gebondenheid van de verkoper, in die zin dat men gebonden kan zijn, ook al vindt deoverdracht pas later plaats. Zo bv. kan de risico-overgang worden losgekoppeld van de eigendomsovergang. Zopartijen niets anders hebben bedongen, gaat het risico van de tegenprestatie (in wederkerige overeenkomsten)over op het ogenblik van de eigendomsoverdracht570. Zo bv. is de vraag of een tweede verkoop van hetzelfdegoed wanprestatie vormt aan een eerdere verkoop, en gebeurlijk zelfs een onrechtmatige daad van derde-medeplichtigheid inhoudt, niet afhankelijk van het tijdstip van eigendomsovergang. Zo bv. is de mogelijkheid omeen gekocht goed door te verkopen niet afhankelijk van de vraag of de eerste verkoop reeds meteigendomsovergang gepaard is gegaan.

De keuze van de regel inzake eigendomsovergang dient m.i. daarentegen wel te worden bepaald met het oog opde volgende vraagstukken:a) wie eigenaar is, is vanzelfsprekend van belang voor zuiver zakenrechtelijke conflicten in het algemeen, endubbele vervreemding door eenzelfde vervreemder in het bijzonder;b) wie eigenaar is, is verder van belang voor de overgang van kwalitatieve rechten en verplichtingen in hetalgemeen, en bij huur in het bijzonder;c) wie eigenaar is, is tenslotte van belang voor de werking van het publiekrecht in het algemeen, en het voerenvan een bodembeleid door de overheid in het bijzonder (bodembeleid in ruime zin, omvattende onder meerruimtelijke ordening, milieubeleid e.d.).

a) Zuiver zakenrechtelijke conflicten (inb. het conflict met de samenlopende schuldeisers)

Of de eigendom slechts kan overgaan door de vervulling van de publiciteit, dan wel reeds door een daartoestrekkende overeenkomst tussen partijen, heeft belang voor sommige zakenrechtelijke conflicten. Immers,hoewel men weliswaar algemeen zegt dat ten aanzien van derden, en dus bij zakenrechtelijke conflicten, het depubliciteit is die de doorslag geeft, is dit niet helemaal juist in ons recht. Het tijdstip van overdracht tussenpartijen bepaalt in beginsel nog altijd de an ter ior i teit tussen conflicterende rechten die van dezelfde partijworden afgeleid, en de publiciteit geeft maar de doorslag wanneer de latere verkrijger te goeder trouw is, alsmedewanneer er samenloop ontstaat voor de publiciteit is vervuld (het niet-gepubliceerde eigendomsrecht is niettegenwerpbaar aan de samenlopende schuldeisers). In ons stelsel moeten derden die de eigendomsverhoudingtussen partijen kenden of behoorden te kennen (“derden te kwader trouw”) deze in beginsel ook eerbiedigen, zijhet met belangrijke uitzonderingen (nl. voor de schuldeisers in samenloop; verder bij conflict met derechtsvoorganger van de vervreemder, die wil ontbinden maar geen voorrecht heeft gepubliceerd, en nog inenkele andere gevallen), en worden zij intussen dus géén eigenaar. In stelsels waar de inschrijving constitutief iswordt degene die weet heeft van een vorige, niet-gepubliceerde overdracht (d.w.z. noch inschrijving, nochVormerkung) wél eigenaar.

Nu kan ons stelsel op het eerste gezicht billijker leiden, maar vooraleer tot dat besluit te komen, moet men dejuiste betekenis van dat verschil toch even bekijken. Dat de verkrijger die weet heeft van een eerdere verkoop inconstitutieve stelsels eigenaar wordt, betekent namelijk helemaal niet dat hij die eigendom ook mag behouden.Indien hij onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de eerste koper, d.i. bij “derde-medeplichtigheid”, zal hijverplicht zijn om het goed over te dragen aan die eerste koper (c.q. afstand te doen van zijn Vormerkung). Enkelheeft hij ondertussen toch maar een zakelijk recht, en de eerste koper niet (die laatste kan wel door middel van

570 Weliswaar wordt de risico-overgang in ons recht in beginsel aan de eigendomsovergang gekoppeld,behoudens andersluidend beding en enkele bijzondere wetsbepalingen (bv. Wet-Breyne inzake vooruitbe-talingsovereenkomsten in aanbouw zijnde woningen 1971). Maar het gaat om twee vragen, die gemakkelijkafzonderlijk kunnen worden geregeld.

Page 353: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 656 -

een Vormerkung de eigenaar relatief beschikkingsonbevoegd maken). Indien de tweede verkrijger te kwadertrouw insolvabel is, dan zal de eerste koper in samenloop komen met de andere schuldeisers van de tweedeverkrijger. Maar in ons recht zal het resultaat normaal hetzelfde zijn: schuldeisers in samenloop kunnen zichnamelijk evenzeer beroepen op art. 1 Hyp.W., en dit geldt in ons land ook voor de onderverkrijger van eenverkrijger te kwader trouw. Gaat de tweede koper te kwader trouw, die eerst overschrijft, failliet, dan zal de eerstekoper, hoewel theoretisch eigenaar zijnde, toch maar een evenredig deel van de opbrengst van het goedontvangen571. Het is zelfs zo dat de eerste koper in het Duitse stelsel beter beschermd is dan bij ons, omdat hijdaar tenminste nog de mogelijkheid heeft om op grond van zijn vordering uit onrechtmatige daad (derde-medeplichtigheid) een Vormerkung te boeken572, en zo voorrang te verkrijgen op de andere schuldeisers van deverkrijger te kwader trouw, terwijl het in ons recht erg twijfelachtig is of een kantmelding van een vordering vande eerste koper (tot revindicatie) jegens de tweede koper te kwader trouw (die eerst heeft overgeschreven) deeerste voorrang zou verlenen in een daaropvolgend faillissement van die tweede koper573.

Waar er aldus van het billijkheidsargument niet veel meer overblijft, moet op grond van de rechtszekerheid devoorkeur worden gegeven aan het constitutief stelsel: zakenrechtelijk geen verkrijging noch voorrang zonderpubliciteit (zij het inschrijving, zij het Vormerkung). Het grote voordeel daarvan is een grote beperking van hetaantal mogelijke conflicten tussen zakelijke rechten, van het aantal toestanden waar meerdere personen kunnenbeweren eigenaar te zijn. Weliswaar gaat die vermindering gepaard met een toenemende rol van de leer derderde-medeplichtigheid, doch dat tast de zekerheid over de zakelijke rechtstoestand van het goed veel minder aan.

b) Overgang van kwalitatieve rechten en verplichtingen in het algemeen, en bij huur in hetbijzonder

De eigendomsovergang brengt ook de overgang mee van kwalitatieve rechten (waaronder ook in beginsel hetrecht op de vruchten) en verplichtingen. Een van de belangrijkste gevallen daarvan betreft de huur. De rechten énverplichtingen van de verhuurder gaan bij vervreemding van een verhuurd goed over op het tijdstip van deeigendomsovergang. Bovendien kan de vervreemder het goed in beginsel nog altijd verhuren zolang de eigendomniet is overgegaan. Aangezien huur geen zakelijk recht is, geldt in deze verhouding in ons recht in beginsel hettijdstip van eigendomsovergang tussen partijen (of althans de vaste datum daarvan), en niet de publiciteit ervan.

Ook hier zou het de duidelijkheid en de rechtszekerheid ten goede komen indien in verhouding tot de huurder, deeigendom pas overgaat op het tijdstip van de inschrijving. Dit belet niet dat verkoper en koper onder elkaar eenandere afrekening kunnen bedingen. We zien trouwens dat de wetgever in 1997, bij de wijziging van art. 9 lid 1van de Woninghuurwet, reeds gekozen heeft voor een aanknoping aan de publiciteit in plaats van aan deeigendomsovergang tussen partijen. Ook zou het nuttig zijn te bepalen dat bij de opzegging voor eigen gebruik,de verkrijger niet reeds bij de opzegging eigenaar moet zijn, maar het integendeel voldoende is dat hij bij deopzegging reeds een vordering tot geven heeft en bij het einde van de termijn eigenaar is.

c) Publiekrechtelijke vragen

571 Het resultaat zou anders kunnen zijn bij toepassing van de actio Pauliana, maar ook die werkt inbeginsel op dezelfde wijze in beide stelsels.572 Op grond van BGB § 885 kan de Vormerkung immers niet alleen worden gegrond op een verbintenis uitovereenkomst, maar ook op een andere verbintenis mits machtiging van de rechter in kort geding.573 Zie voor deze discussie De PAGE, Traité VII, 983 v.; K. BYTTEBIER, Voorrechten en hypotheken nr.189.

Page 354: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 657 -

Tenslotte is het ook voor de toepassing van publiekrechtelijke bepalingen, en het voeren van een bodembeleiddoor de overheid, veel beter om toestanden te vermijden waarbij in de ene verhouding één partij eigenaar is, en inde andere (bv. ten aanzien van de schuldeisers der partijen) een andere partij, en dus de eigendomsovergang tekoppelen aan de inschrijving in de registers.

2° Gewenste omvang van het inschrijvingsbeginsel

Uit het voorgaande blijkt dat het inderdaad wenselijk is om de inschrijving (en niet enkel de autentieke akte)constitutief te maken voor de eigendomsoverdracht en vestiging van beperkte zakelijke rechten574. Wel dient nogte worden gepreciseerd hoe ruim het begrip “overdracht” in deze kontekst dient te worden begrepen, en voorwelke wijzen van verkrijging de publiciteit constitutief dient te zijn.

1° Allereerst dient de regel te gelden voor de eigenlijke “overdracht” en de “vestiging” (in eigenlijke zin) vanbeperkte zakelijke rechten, d.i. verkrijging onder bijzondere titel uit kracht van verbintenis, voor zover deze“onder levenden” geschiedt. Daarbij dient zonder belang te zijn wat de aard van die titel is (bezwarende titel,zoals bij koop, ruil, inbreng, aanwasovereenkomst, overdracht door wijziging huwelijksvermogensstelsel,inbetalinggeving en boedelafstand; kosteloze titel zoals schenking, contractuele erfstelling, ouderlijkeboedelverdeling, inbreng of stichting, afstand; zekerheidstitel zoals bij hypotheekvestiging; beheersoverdracht;uitoefening voorkoop- of naastingsrecht; overdrachtsverbintenis uit onrechtmatige daad of andere), en evenzeerwat de aard van het overgedragen of gevestigd recht is (eigendom, vruchtgebruik, erfpacht- of opstalrecht,erfdienstbaarheid - uitgezonderd de overgang van hypotheekrecht ingevolge overgang van de verzekerdevordering575, de overgang van erfdienstbaarheden door overgang van het heersend erf, en de overgang van alsaccessoir gevestigde opstalrechten).

2° Vervolgens dient de regel te gelden voor de verdeling en gelijkgestelde zakenrechtelijke rechtshandelingen(toebedeling uit een rechtspersoon, een gemeenschap of een nalatenschap, omzetting van vruchtgebruik e.d.); zijvormen geen overdracht in eigenlijke zin in ons recht, d.i. worden niet gezien als de uitvoering van eenonderliggende verbintenis.

3° Zij dient ook te gelden voor de afstand van recht, ook wanneer deze louter uitdovend is (abdicatieverechtshandeling).

Tot hier toe gaat het om handelingen, waarvoor de publiciteit nu reeds is voorgeschreven (zij het niet constitutief).

4° De regel dient ook te gelden voor handelingen waarmee men eigendom terugkrijgt op grond van eenontbinding, herroeping e.d., in de gevallen waarin deze geen terugwerkende kracht hebben (op dit ogenblik is depubliciteit reeds verplicht, zij het enkel wanneer deze handeling gerechtelijk geschiedt). De regel dient ook tegelden voor de andere handelingen waarmee een ingeschreven rechtshandeling wordt aangevochten (d.w.z. ookwanneer dit met terugwerkende kracht gebeurt, zodat er eigenlijk geen verkrijging plaatsvindt, maar een

574 Niet gepleit wordt hier voor het formaliseren van de verkoop zelf, door ook de oorspronkelijkeverkoopovereenkomst of verkoopbelofte slechts bindende kracht te geven indien ze autentiek wordtverleden. In de koop-verkoop van onroerend goed is er geen typisch zwakkere partij, zodat vormvereistenvaak tot ongewenste gevolgen leiden.575 Daar is het bestaande stelsel van de kantmelding m.i. bevredigend. De door de wetgever gemaakteuitzonderingen daarop dienen m.i. terug te worden afgeschaft, behoudens het geval waarin de hypothecairevordering in een waardepapier is belichaamd (hypothecaire grosse aan order).

Page 355: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 658 -

schijnbare verkrijging a posteriori blijkt nooit te hebben plaatsgevonden).

5° De regel dient verder ook te gelden wanneer de translatieve, constitutieve of declaratieve handeling onderlevenden een verkrijging onder algemene titel omvat (algehele gemeenschap van goederen of maatschap, fusie ofsplitsing, algehele verdeling van een gemeenschap, overdracht of inbreng bedrijfstak, enz.); op dit gebied kent onsrecht vandaag enkele leemten. Wel moet worden nagegaan of het haalbaar is een inschrijving in het grondboek(die voor elk betroffen onroerend goed afzonderlijk moet gescheiden) constitutief te maken, dan wel genoegenkan worden genomen met een andere publicatie (bv. neerlegging huwelijkscontract, publicatie Staatsblad, e.d.) -in het laatste geval dient m.i. wel te gelden dat de verkrijging niet tegenwerpbaar is aan derden te goeder trouwzolang zij niet ook uit het grondboek blijkt.

6° Deze regel dient m.i. ook te gelden voor alle rechtshandelingen die een samenloop doen ontstaan, d.w.z. naastbeslag ook de invereffeningstelling van een rechtspersoon, de boedelscheiding, de beneficiaire aanvaarding, hetgerechtelijk akkoord en het faillissement. Dergelijke uitbreiding van de regel buiten het onroerend beslag(waarvoor hij nu bestaat) vereist wel een efficiëntie van inrichting van de grondboekdhouding die heden nietbestaat ...

7° De regel dient ook te gelden voor alle éénzijdige rechtshandelingen waarmee men een hypotheekrecht of eenonroerend voorrecht verkrijgt, inbegrepen de wettelijke hypotheken (waar de inschrijving nu niet constitutief is enzelfs met terugwerkende kracht voorrang kan verlenen), alsmede voor publiekrechtelijke éénzijdigerechtshandelingen zoals de onteigening.

8° De regel dient niet te gelden bij verkrijging mortis causa, omdat dit een te fundamentele wijziging van onserfrecht vooronderstelt. Dit sluit niet uit dat het wenselijk zou zijn om de niet-inschrijving daarvan niet-tegenwerpbaar te maken aan derden te goeder trouw, zoals overigens verder ook zal worden betoogd.

9° Nader te bestuderen gevallen betreffen tenslotte:- de verkrijging door zakelijke subrogatie in een onroerend goed576;- de lange verjaring (van dertig jaar) en de toe-eigening, waarbij een inschrijving m.i. in beginsel ook dient teworden voorgeschreven opdat het bezit gedurende de voor verjaring vereiste tijd c.q. de inbezitneming toteigendom zou kunnen leiden577, behalve dan voor de voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden;- de wettelijke erfdienstbaarheden, aangezien de meeste ervan veeleer beperkingen zijn van het eigendomsrechtdan echte zakelijke rechten.

Verder moet ook bestudeerd worden of inschrijving niet constitutief dient te zijn voor bepaalde niet-zakelijkerechten met betrekking tot andermans onroerend goed, die evenwel een zakelijke werking kunnen verkrijgendoordat zij de ongeldigheid kunnen meebrengen van een overdracht van dat goed in strijd met hun recht. Denkenwe meer bepaald aan die voorkooprechten die tot indeplaatsstelling (naasting) kunnen leiden, zoals dat van depachter, en nietigheid veroorzakende vervreemdingsverboden gegrond op de belangen van de echtgeno(o)t(e) ofhet gezin.

Daarnaast kent ons recht ook niet-zakelijke rechten met betrekking tot andermans onroerend goed, die eenkwalitatieve verplichting opleggen aan de eigenaar daarvan, d.i. een verplichting die hem wordt opgelegd in zijn

576 Te onderscheiden van de verkrijging van een hypotheek door subrogatie in de hypothecaireschuldvordering.577 In het Duitse recht verkrijgt men ook na 30 jaar bezit geen eigendom, indien men niet is ingeschrevenin het grondboek, behoudens in de zeer uitzonderlijke voorwaarden van BGB § 927.

Page 356: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 659 -

hoedanigheid van eigenaar. Verbintenissen kunnen in ons recht wel enkel krachtens de wet kwalitatief zijn, enniet krachtens overeenkomst; anders gezegd, de verkrijger is in beginsel slechts aan deze verbintenissen gebondenvoor zover hij er zelf mee heeft ingestemd dan wel ze krachtens de wet opgelegd krijgt in zijn hoedanigheid vaneigenaar van het goed. Bij onroerend goed gaat het meer bepaald om verbintenissen uit verhuring (onder bepaaldevoorwaarden) en verpachting, uit de rechtsverhouding tussen eigenaar en beperkt zakelijk gerechtigde(vruchtgebruiker, erfpachter, opstalhouder, eigenaar heersend erf, hypotheekhouder) en uit mede-eigendom(waaronder ook appartementsmede-eigendom). Voor zover deze rechten aan publiciteit worden onderworpen,gaat het evenwel nooit om een publiciteit voor het ontstaan van deze rechten, maar voor hun kwalitatief karakter,d.i. voor de tegenwerpbaarheid ervan aan de verkrijger van het goed. Deze publiciteit - welke vorm ze ook mogeaannemen578 - kan dan ook nooit constitutief zijn.

b. Hoe dienen derde-verkrijger te goeder trouw van onroerend goed te worden beschermd enwelke rechtsgevolgen dienen aan de privaatrechtelijke vermeldingen in de registers te wordengehecht ?

1° Welk publiciteitsstelsel kiezen ?

Het laatste deel van dit pre-advies betreft de vraag of ons publiciteitsstelsel, los van het feit dat de inschrijvingniet constitutief is voor de verkrijging van onroerende zakelijke rechten, een voldoende bescherming biedt aan dederde-verkrijger te goeder trouw.

Door deze vraagstelling wordt impliciet reeds de raad gegeven om niet over te gaan tot een Torrens-stelsel,waarin de inschrijving de eigenaar ook tot eigenaar maakt buiten de gevallen waarin hij als derde-verkrijger tegoeder trouw bescherming waard is. Ook al zou een dergelijk stelsel vanuit publiekrechtelijk oogpunt eenbodembeleid vereenvoudigen, het houdt een te verregaande opoffering van verkregen rechten in om te wordeningevoerd in streken waar de private eigendom van de grond en de versnippering daarvan vele eeuwen oud zijn.

Anderzijds meen ik dat men niet ernstig kan beweren dat ons huidig recht een efficiënte regeling inhoudt vanzakenrechtelijke conflicten m.b.t. onroerend goed. Ons publiciteitsstelsel is inefficiënt, zowel door de wijzewaarop het is georganiseerd, als door de talloze leemten op zakenrechtelijk gebied. Die leemten op hun beurt zijnhet gevolg van het feit dat er op die leemten géén sanctie staat. Zoals BAUR terecht schrijft, is het zo dat deenkele mogelijkheid dat een derde te goeder trouw op grond van de onjuistheid of onvolledigheid van de registerseigendom kan verkrijgen het beste middel om ervoor te zorgen dat de registers betrouwbaar worden579, en totgevolg heeft dat er in de praktijk nog zeer weinig betwistingen rijzen. Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheidis het Duitse stelsel dan ook minstens even goed als het Torrens-stelsel.

Vooraleer na te gaan in hoeverre de fides publica ook in ons recht dient te worden ingevoerd, past het even na tegaan of een minder verregaande hervorming, gepaard aan jurisprudentiële oplossingen, niet evenzeer resultaat kanhebben. Dat is immers de weg die men in Frankrijk is gegaan. Het betreft daarbij voornamelijk drieontwikkelingen:

1° De invoering van een “fichier immobilier”, d.i. een perceelsgewijze privaatrechtelijke grondboekhouding

578 Slechts in uitzonderlijke gevallen worden deze rechten gepubliceerd in de hypotheekregisters - zo bv.de huur voor meer dan 9 jaar.579 F. BAUR, Lehrbuch des Sachenrechts § 23 I 4: “Die Möglichkeit redlichen Erwerbs auf der Grundlagedes unrichtigen Grundbuchs erzwingt in der Regel das richtige Grundbuch”.

Page 357: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 660 -

(naast het publiekrechtelijk kadaster, en meer bepaald grondslag voor dat kadaster), zij het nog steeds slechts alseen afgeleide van de hypotheekregisters (art. 1 Décret 1955-22).

2° De uitbreiding van de rechtsfeiten waarvoor inschrijving op straffe van niet-tegenwerpbaarheid aan latere (envaak ook aan tussentijdse) derden-verkrijgers is voorgeschreven (Décret 19455-22 zoals gewijzigd bij Décret1959-89). Opvallend is onder meer de verplichting om elke verkrijging mortis causa te laten vaststellen doormiddel van een notarieel attest en dit te publiceren.

3° De verruimde toepassing van de vertrouwensleer door de rechtspraak, op grond waarvan de persoon die tegoeder trouw verkrijgt van een propriétaire apparent beschermd wordt tegen de aanspraken van de verusdominus. Vereist is enkel dat de verkrijger gehandeld heeft op grond van een erreur commune580. Waarop dieerreur commune allemaal kan zijn gegrond, is niet vastomlijnd. In ieder geval volstaat de enkele goede trouwniet, aangezien - zo redeneert men - dit de regels betreffende de korte verjaring (10 of 20 jaar) zonder voorwerpzou maken.

Hoewel het Franse publiciteitsstelsel hierdoor een heel stuk verder staat dan het Belgische, moet men tochvaststellen dat het ook na deze ontwikkelingen qua rechtszekerheid en efficiëntie nog steeds ver achter blijft bijhet Duitse:- de wettelijke regeling is véél uitvoeriger en veel ingewikkelder, vergeleken met de al bij al erg beknopteregeling van het Duitse BGB, die dan nog tot veel minder betwistingen aanleiding geeft;- de betrouwbaarheid van het Duitse grondboek is veel groter, precies omdat in elk beginsel elk rechtsfeit dat nietis ingeschreven niet tegenwerpbaar is aan derden te goeder trouw;- de voorwaarden voor de bescherming van de derde-verkijger zijn door dit positieve stelsel véél duidelijker, daarwaar het Franse recht blijft aanmodderen met vage normen zoals de “error communis” waarvoor geen vastemaatstaven zijn gegeven, en die dus aan de soevereine waardering van de feitenrechter worden overgelaten ... (in(Staats)Nederland heeft men ingezien dat men met die vage norm alleen niet rondkwam, zodat men naast hetvertrouwensbeginsel van art. 3:36 NBW wel degelijk een precies geheel van regels betreffende debetrouwbaarheid van de registers heeft uitgewerkt in art. 3:17, 3:24 v. en 3:88 NBW);- de hoeveelheid rechtsfeiten en elementen waaraan zakelijke werking wordt gegeven is veel groter, en deomvang van de in de registers opgenomen vermeldingen nog groter (volledige publicatie van de titel, in plaatsvan enkel die bestanddelen ervan die onmiddellijk de zakenrechtelijke rechtstoestand betreffen);- teveel toestanden blijven in het onzekere zolang de verjaringstermijn (10 of 20 dan wel 30 jaar) niet isverstreken, waarbij bovendien verjaring mogelijk is op grond van bezit alleen, zelfs zonder inschrijving in deregisters, en niet alle stuitings- en schorsinggronden van de verjaring uit de registers zijn af te leiden. Dit allesbrengt mee dat er bij verkrijging nog altijd een onderzoek moet worden verricht naar alle opeenvolgende titels totminstens 30 jaar terug.

Dit alles moet er ons toe brengen om in de hervorming minstens zo ver te gaan als in (Staats)Nederland (NBW1992) en wellicht, op het abstractiebeginsel na, zover als in de BR Duitsland (BGB 1900). Een dergelijkehervorming wordt hieronder in een aantal punten geschetst.

2° Beknopte uitwerking van de hervorming.

580 Zie onder meer Cass. fr. 3-4-1963, Bull. I nr. 204, p. 174 = JCP 1964, II, 13502 n. J. MAZEAUD = D.1963, 306 n. J. CALAIS-AULOY.

Page 358: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 661 -

a) Perceelsgewijze inrichten van de privaatrechtelijke grondboekhouding

De nadelen van het huidige systeem (kronologisch register met daarnaast een persoonsregister als hulpregister)zijn zo vanzelfsprekend dat het onbegrijpelijk is dat men er nog aan vasthoudt581. Een ernstige hervorming, metoverschakeling op een perceelsgewijze grondboekhouding (Realfolium), valt te verkiezen voor halfslachtigetussenoplossingen. Met de moderne technologie is het overigens mogelijk om tot een geïntegreerd stelsel tekomen, d.i. een stelsel waarbij de toegang via verschillende sleutels mogelijk is (perceel, persoon, datum).

Daarbij blijft het wel geraadzaam om een onderscheid te maken tussen de privaatrechtelijke grondboekhouding enhet publiekrechtelijk kadaster, zei het dat er tussen beiden vanzelfsprekend geen tegenspraak mag bestaan, en zijdus best door éénzelfde bestuur worden bijgehouden. Daarbij dient het grondboek de rechtsfeiten te bevatten dieleiden tot de wijziging van de zakelijke rechtstoestand van het goed, d.w.z. tot het verkrijgen of verliezen vaneigendom, het ontstaan of tenietgaan van zakelijke rechten en rechten met zakelijke werking (bv.voorkooprechten met indeplaatsstelling). De inhoudelijke beperkingen van het eigendomsrecht of anderezakelijke rechten daarentegen horen veeleer thuis in het kadaster (bv. beperkingen inzake ruimtelijke ordening(bebouwbaarheid, grondgebruik), monumenten- en landschapszorg, bodemverontreiniging, anderemilieuvoorwaarden, enz.). Deze grens is weliswaar niet altijd scherp (bv. publiekrechtelijke erfdienstbaarheden),maar toch hanteerbaar. Ook de feitelijke beschrijving van het goed en het gebruik dat ervan wordt gemaakt (debebouwing, het landbouwgebruik, de bodemtoestand, enz.) hoort in het kadaster thuis. Goed op elkaar afgestemdeprivaat- en publiekrechtelijke registers zijn ook een veel geschikter instrument voor een bodembeleid door deoverheid.

b) Betrouwbaar maken van de registers door het verlenen van fides publica

Het betrouwbaar maken van de registers vereist een drastische verruiming van de niet-tegenwerpbaarheid aanderden-verkrijgers te goeder trouw van niet-ingeschreven rechtsfeiten die beschikkingsonbevoegdheid van deingeschreven gerechtigde meebrengen (waarbij die beschikkingsonbevoegdheid de keerzijde is van ouderezakelijke rechten). Derden-verkrijgers te goeder trouw worden dus beschermd tegen de onjuistheid ofonvolledigheid van de betreffende het verkregen goed ingeschreven rechtsfeiten. Dit is verantwoord doordat hetin bijna alle gevallen goedkoper is voor de oudere gerechtigde om dat rechtsfeit in te schrijven, dan voor dederde-verkrijger om de afwezigheid ervan te onderzoeken.

De uitzondering, nl. dat een niet-ingeschreven rechtsfeit waarvan de niet-inschrijving maakt dat de bepaling vande zakelijke rechtstoestand van het goed c.q. de beschikkingsbevoegdheid van de als gerechtigde ingeschrevengerechtigde in het grondboek onjuist is, dient zo beperkt mogelijk te zijn. Zo mogelijk dient dit te worden beperkttot enkel feiten die in een rechtsregel omschreven zijn (zodat de wijziging van de zakelijke rechtstoestand c.q.beschikkingsbevoegdheid rechtstreeks uit de wet voortvloeit en dus algemeen geldend is - bv. de algemeneinvoering van een voorkooprecht op een bepaalde categorie onroerende goederen ten gunste van de overheid).Een mogelijke uitzondering vormt verder de verkrijging door (dertigjarige) verjaring van een voortdurende enzichtbare erfdienstbaarheid. Voor de verkrijging mortis causa dient de publiciteit echter zeker op straffe van niet-tegenwerpbaarheid te worden voorgeschreven.

M.i. kan een andere soort publicatie (zoals bv. het Staatsblad) niet voldoende zijn om tegenwerpbaar te zijn aanderde-verkrijgers die deze feiten niet daadwerkelijk kenden (dit is van belang voor zover men bij verkrijging

581 De PAGE, Traité V, nr. 111 A; DIRIX & DE CORTE, Zekerheidsrechten nr. 60.

Page 359: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 662 -

onder algemene titel slechts een dergelijke publicatie zou verplicht stellen). Het begrip kwade trouw dient hiereng te worden begrepen582.

Zoals in (Staats)Nederland dient de niet-tegenwerpbaarheid aan de derde-verkrijger te goeder trouw van niet-ingeschreven rechtsfeiten die de ingeschreven gerechtigde beschikkingsonbevoegd maken onder meer te geldenvoor alle titelgebreken van een vorige overdracht. In het NBW volgt dit uit de regel van art. 3:88 NBW. In hetDuitse recht wordt dit probleem meestal nog drastischer opgelost, namelijk doordat de overdracht geabstraheerdwordt van de onderliggende titel (behalve in geval van bedrog), zodat een titelgebrek de overdracht nietverhindert en de verkrijger ook niet beschikkingsonbevoegd maakt. Voor de invoering van een dergelijk abstractstelsel wordt hier echter niet gepleit. Bij kennis van titelgebreken uit de vorige overdracht, die de overdrachtongeldig maken, dient de derde-verkrijger niet te worden beschermd. Doch zoals vandaag reeds het geval is tenaanzien van bv. een ontbindings- en herroepingsmogelijkheid die niet door de inschrijving van een voorrecht is“gepubliceerd”, dient de derde-verkijger in beginsel geen nader onderzoek te verrichten naar de geldigheid van deverkrijgingstitel van de vervreemder. Ook mag de kennis van een niet-ingeschreven (niet Vorgemerkte) zuiverobligatore aanspraak (herroepingsmogelijkheid, recht op levering, e.d.m.) de verkrijging door de derde in beginselniet deren.

De bescherming van de verkrijger op grond van de fides publica van het grondboek dient beperkt te blijven totverkrijging krachtens overdracht of vestiging in enge zin. Anders gezegd: zoals in ons huidig recht kan deexceptie van niet-publicatie enkel worden ingeroepen door een derde-verkrijger te goeder trouw en door deschuldeisers van de ingeschreven gerechtigde in geval van samenloop. De bescherming moet niet wordenuitgebreid tot de verkrijging uit een verdeling (de verkrijger is daarbij geen “derde”) noch tot de verkrijging onderalgemene titel (bv. erfenis) noch tot de verkrijging door zakelijke subrogatie. Aan de schuldeisers van deingeschreven gerechtigde in geval van samenloop, dient wellicht niet dezelfde bescherming te worden gegeven;ten aanzien van hen blijft best een louter negatieve werking van het grondboek bewaard (d.i. het waarborgt enkelde afwezigheid van inschrijvingsplichtige feiten; voor zover de inschrijving van een overdracht of vestiging nietconstitutief zou zijn, dient ze minstens een voorwaarde te zijn voor tegenwerpbaarheid aan de schuldeisers). Eenverdergaande bescherming van de samenlopende schuldeisers kent ook het (Staats)Nederlandse en Duitse rechtniet583.

Voor zover inschrijving niet reeds constitutief wordt gemaakt voor de verkrijger krachtens overdracht of vestiging(zie hoger deel III), dient ze minstens een bijkomende voorwaarde te zijn voor de bescherming van de derde-verkrijger in enge zin (d.i. met uitsluiting van de samenlopende schuldeisers).

NB. Naast de bescherming van de derde-verkijger kan de fides publica ook nog andere derden beschermen, zo bv.de schuldenaar die presteert aan de persoon die volgens de inschrijvingen in het grondboek schuldeiser is (bijkwalitatieve rechten, hypothecaire schulden e.d.m.), of de partij die opzegt aan de persoon die volgens hetgrondboek eigenaar is.

De bescherming dient in beginsel ook toe te komen aan de verkrijger om niet. Deze zal echter wel gebeurlijk deactio pauliana moeten ondergaan van de oudere gerechtigde, telkens wanneer de vervreemding in hoofde van devervreemder een bedrog ten aanzien van een schuldeiser uitmaakte; in sommige gevallen kan er ook eenvergoedingsplicht zijn van de verkrijger om niet.

582 Vgl. eerder over dit probleem A. van OEVELEN, "De zgn. "subjectieve" goede trouw in het Belgischemateriële privaatrecht", TPR, 1990, 1093 v.583 F. BAUR, Lehrbuch des Sachenrechts § 23 III 2 b.

Page 360: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 663 -

Gezien de verregaande gevolgen van een inschrijving, dient nauwkeurig te worden bepaald aan welkevoorwaarden de akte moet voldoen op grond waarvan inschrijving kan worden verkregen. Dezelfde waarborgendienen niet te worden opgelegd voor een voorlopige inschrijving of Vormerkung. Heeft de bewaarder van hetgrondboek bezwaren tegen inschrijving, dan mag hij een volwaardige inschrijving weigeren, doch in een aantalgevallen dient hij wel een voorlopige inschrijving uit te voeren, met melding van zijn bezwaren. De bewaarder isjegens derden (dit kan een oudere gerechtigde zijn, of een latere verkrijger) aansprakelijk voor niet aangetekendebezwaren die hij door een normale controle had moeten vinden: strijd met het grondboek, vormgebreken van deter inschrijving aangeboden akte, e.d.m. De controle van andere aspekten van de rechtshandeling dient echteruitsluitend aan de notaris te worden toevertrouwd (zoals ook vandaag het geval is), zo bv. de controle van deidentiteit der partijen, de handelingsbekwaamheid, de bestuursbevoegdheid bij gemeenschapsgoederen, degeldigheid van de toestemming, e.d.m.

c) Hanteerbaar maken van de registers door de inhoud te beperken tot rechtsfeiten dieonmiddellijk de zakelijke rechtstoestand bepalen

Hanteerbaarheid van de registers vergt nog een andere vrij drastische hervorming, namelijk de vervanging van deoverschrijving van de titel in zijn geheel door een inschrijving van enkel die feiten die rechtstreeks de zakelijkerechtstoestand van het onroerend goed bepalen, en daarnaast hoogstens welbepaalde kwalitatieve verbintenissen.

Een dergelijke beperking is in ons recht in beginsel volmaakt mogelijk, omdat wij nu eenmaal een numerusclausus kennen van zakelijke rechten en rechten met zakelijke werking. Het moet dan ook in beginsel voldoendezijn om, naast vanzelfsprekend de beschrijving van het onroerend goed (op basis van een opsplitsing in percelen,en bij appartementsmede-eigendom een bijkomende beschrijving van de splitsing in kavels en degemeenschappelijke gedeelten zoals opgenomen in de basisakte) het feit zelf van de verkrijging (of tenietgaan),de aard van het zakelijk recht (of recht met zakelijke werking) en de betrokken partijen te vermelden, en verdergegevens zoals het hoogstbedrag verzekerd door een hypotheek, e.d.m. Deze gegevens dienen op een soortborderel te worden opgenomen, dat ter inschrijving wordt aangeboden (met uitzondering voor de basisakte). Eendergelijk stelsel kan maar werken dankzij een goed georganiseerd notariaat. Zo dient de notaris nog meer dan nute letten op de geldigheid van de rechtshandeling zelf, de handelingsbekwaamheid van partijen, mogelijkewilsgebreken, e.d.m., aangezien dat alles niet meer tegen onderverkrijgers zal kunnen worden ingeroepen(daartegenover staat dat zijn verplichting tot onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemderdoor de fides publica sterk wordt verminderd).

Om de efficiëntie van het stelsel te vergroten heeft men in het Duitse recht de modaliteiten waaraan detranslatieve, constitutieve e.a. rechtshandeling kan worden onderworpen, sterk beperkt. Zo bepaalt BGB § 925 IIdat de Auflassung (overeenkomst tot levering van onroerend goed) noch aan een voorwaarde, noch aan eentijdsbepaling kan worden onderworpen, dus dadelijk en onvoorwaardelijk moet zijn. In ons recht kan deschenking niet aan een tijdsbepaling worden onderworpen, maar wel aan een voorwaarde. In het(Staats)Nederlandse recht is een overdracht onder tijdsbepaling eveneens onmogelijk; zij wordt van rechtswegeomgezet in een overdracht met voorbehoud van vruchtgebruik gedurende de bepaalde tijd (art. 3:85 NBW). Eenoverdracht onder voorwaarde blijft wel mogelijk (art. 3:84 lid 4 NBW), maar de vervulling ervan geschiedt nietmet terugwerkende kracht. Wellicht is het Duitse recht een te grote wijziging tegenover ons huidig recht enverdient het (Staats)Nederlandse recht op dit punt navolging, met daarbij het behoud van de mogelijkheid eenvoorrecht in te schrijven tot zekerheid van de naleving van nauwkeurig bepaalde voorwaarden (die dan binnen die

Page 361: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 664 -

grenzen terugwerkende kracht kunnen hebben).

De numerus clausus geldt enkel voor zakelijke rechten, niet voor verbintenissen. Voor zover voor detegenwerpbaarheid van kwalitatieve verbintenissen publicatie wordt vereist, blijft hier een overschrijving van hetgeheel der bepalingen vereist. Dit is bv. het geval voor het reglement van mede-eigendom bij eenappartementsmede-eigendom (niet alle kwalitatieve verbintenissen zijn daar aan overschrijving onderworpen:enkel het reglement van mede-eigendom en de wijziging daarvan, maar niet het reglement van orde en dewijziging daarvan).

d) Onderscheid tussen volwaardige inschrijving en voorlopige inschrijving (Vormerkung)

Wanneer men enerzijds de inschrijving constitutief maakt voor een overdracht of vestiging, en anderzijds dezeinschrijving met grotere zorgvuldigheid omringt dan vandaag, omwille van de verstrekkender gevolgen ervan(grotere beschikkingsmacht van de ingeschrevene), dan is het aangewezen om zoals in het Duitse en Italiaanserecht en het (Staats)Nederlandse wetsontwerp, ook de mogelijkheid van een voorlopige inschrijving ofVormerkung in te voeren. Deze maakt zoals gezegd de voorlopig ingeschreven niet tot eigenaar, maar schept weleen relatieve beschikkingsonbevoegdheid, d.w.z. dat niet meer ten nadele van het voorlopig ingeschreven rechtkan worden beschikt over het goed. Een dergelijke Vormerkung moet mogelijk zijn op basis van een verbintenistot het verkrijgen van het goed (m.i.v. van bv. een voorkooprecht of naastingsrecht). Vergelijkbaar met deVormerkung kan relatieve beschikkingsonbevoegdheid ook worden geschapen door de inschrijving van eenbeslag, een vervreemdinsgverbod e.d.

Zoals in de BR Duitsland dient diegene die een voorlopige inschrijving neemt reeds als derde-verkrijger teworden beschermd, voor zover hij achteraf een volwaardige inschrijving verkrijgt. Maar zijn voorlopigeinschrijving is nog geen voldoende vertrouwensgrondslag voor een persoon die van hem verkrijgt.

e) (Geen) Bescherming tegen gebreken van de eigen titel waartegenover de verkrijger tegoeder trouw is

De fides publica van het grondboek beschermt de derde-verkijger zoals gezegd enkel tegenbeschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder. Het beschermt hem niet tegen gebreken van zijn eigen titel. Inbeginsel is hij ten aanzien van die gebreken ook geen derde. Er is dan ook geen reden om de verkrijgerzakenrechtelijk tegen de gebreken van zijn eigen titel te beschermen. In een aantal gevallen in ons recht echter,wordt de titel aangetast omwille van de bescherming van private belangen van derden. Het betreft, zoals hogerreeds vermeld:- nietigheden uit het huwelijksvermogensrecht, ter bescherming van echtgeno(o)t(e) en gezin;- inkorting wegens overschrijding van het beschikbaar gedeelte van de nalatenschap, en soms ookinbrengverplichting;- naastingsrechten van derden, bv. van de pachter op grond van zijn voorkooprecht;- niet-tegenwerpbaarheid aan de schuldeisers wegens schuldeisersbedrog (pauliana, hier relevant voor zover hethandelingen om niet betreft, omdat dan geen medeplichtigheid van de verkrijger is vereist).

In sommige gevallen is het verantwoord de rechten van die derde aan inschrijving te onderwerpen, voor hunzakelijke werking of minstens voor hun tegenwerpbaarheid aan verkrijgers te goeder trouw. Dit geldt met name

Page 362: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 665 -

naastings- of voorkooprechten, bepaalde vervreemdingsverboden wegens gezinsbelang, e.d. In andere gevallenzal men moeten terugvallen op de verbintenisrechtelijke vertrouwensleer, waarvan de maatstaven zoals gezegdeen stuk vager zijn dan de fides publica van de registers584.

f) Hervorming van de verkrijgende verjaring

Indien de fides publica der registers wordt ingevoerd, kan de korte verjaring (art. 2265 BW) worden afgeschaft.Wel kan de termijn van de lange verjaring worden ingekort tot 20 jaar585 indien dit voor de bevrijdende verjaringgeschiedt (zoals een hangend wetontwerp bepaalt). Verjaring dient in beginsel nog slechts mogelijk te zijn inovereenstemming met de ingeschreven rechtspositie.

g) Vergoedingsplicht overheid

Tenslotte dient de schadevergoeding te worden geregeld die in een aantal gevallen verschuldigd is. Zo bepaaltart. 3:30 lid 3 NBW ten laste van de overheid een vergoeding voor de partij die ten gevolge van het gekozenstelsel buiten zijn schuld (of risico) om zijn recht verliest (met name wanneer iemand door overmacht eenrechtsfeit niet heeft laten inschrijven).

Slotbemerking.

Dat het Belgische recht op het hier besproken gebied vandaag nog niet eens zo ver is ontwikkeld als het Franse(door een gebrekkig wetgevend stelsel, en dit ondanks een goed georganiseerd notariaat), is het zoveelste bewijsvan de lamentabele toestand waarin het burgerlijk recht in België verkeert. Het is trouwens zeer betwijfelbaar dateen ernstige herziening van ons burgerlijk recht nog mogelijk is op het niveau van een “federale” staat, die doorhet steeds verder uiteengroeien van de deelstaten en de daarin heersende opvattingen op steeds meer gebieden, opsteeds minder gebieden tot een samenhangend beleid in staat is. (Staats)Nederland, dat tot voor enkele jaren eenpubliciteitsstelsel kende dat qua organisatie niet wezenlijk van het onze verschilde, heeft bewezen dat eenhervorming in de gewenste richting wel degelijk mogelijk is.

584 Voor een uitvoerige behandeling van het eerstgenoemde probleem, met name de nietigheden terbescherming van echtgenoot en gezin, zie N. GEELHAND, “Het vertrouwensbeginsel als instrument vanbelangenafweging in het huwelijksvermogensrecht”, TPR 1994, 5 v.585 Dit is ook de termijn in onder meer (Staats)Nederland en Italië. Indien evenwel de bevrijdendeverjaring op 30 jaar blijft, dient dit ook zo te blijven voor de verkrijgende verjaring.

Page 363: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 666 -

AFDELING F. DERDENBESCHERMING BIJ SCHULDVORDERINGENOP NAAM EN SOORTGELIJKE RECHTEN.

1. Overzicht en toepassingsgebied.

Gelijkaardige conflicten als besproken bij roerende zaken en onroerende goederen kunnen ookontstaan bij schuldvorderingen op naam. Ook hier is de vraag voornamelijk relevant wanneerachtereenvolgens tweemaal over dezelfde schuldvordering wordt beschikt: dubbele cessie,inpandgeving na cessie of omgekeerd, vruchtgebruik in conflict met cessie of inpandgevinge.d.m. Omwille van de aard van het goed zijn er aantal conflicten die niet kunnen voorkomen(meer bepaald situaties zoals die van een gestolen of verloren zaak, of een in detentie gegevenzaak die verduisterd wordt, zijn bij schuldvorderingen moeilijk denkbaar; althans het bezit vande schuldvordering wordt in die gevallen moeilijk denkbaar), anderzijds zijn er ook een aantalconflicten die enkel of vooral bij schuldvorderingen voorkomen, zoals bv. cessie ofinpandgeving na subrogatie., cessie tgv loondelegatie, enz.

Of het recht waarmee de cessie of inpandgeving in strijd komt, ouder is of niet, dient ook hierniet te worden bepaald aan de hand van de datum waarop de cessie of inpandgeving isovereengekomen, maar die waarop zij uitwerking heeft (d.i. de overdracht of inpandgevinggevolg heeft). Het recht van de cessionaris of pandhouder aan wie een schuldvordering opvoorhand is gecedeerd of in pand gegeven (cessie of inpandgeving van toekomstigevorderingen) is dus steeds jonger dan de rechten van de persoon van wie de cedent ofpandgever zijn recht op de schuldvordering afleidt.

Een typisch voorbeeld daarvan vinden we bij conflict tussen de verkoper ondereigendomsvoorbehoud, die gesubrogeerd wordt in de vordering op de prijs bij wederverkoopvan de goederen, en de schuldeiser van de koper die diens schuldvorderingen op voorhandgecedeerd of in pand heeft gekregen: het recht van de verkoper is ouder en deze zal dusvoorgaan tenzij de cessionaris of pandhouder wordt beschermd op grond van de in dithoofdstuk besproken regels van derdenbescherming.

Zo ook is het recht van de cessionaris of pandhouder van een vordering op de verkoopprijs vaneen onroerend goed jonger dan het recht van op diezelfde prijsvordering van een partij dievoor de overdracht een hypotheek op het goed had of er een recht op had verkregen door eenonroerend beslag: de laatste is krachtens die hypotheek gesubrogeerd in die prijsvordering enheeft daarop voorrang, zelfs in het geval dat de titel van de cessie of inpandgeving van

Page 364: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 667 -

voordien dateert586. Dezelfde redenering geldt niet voor het recht van een onderaannemer opde aannemingsprijsvordering van de hoofdaannemer tegen de bouwheer.

We bespreken hier enkel schuldvorderingen op naam (m.i.v. aandelen op naam en soortgelijkerechten). Schuldvorderingen die zijn belichaamd in een waardepapier aan toonder of order of“gedematerialiseerd” in een boeking, worden behandeld als roerende zaken.

Een bijzonder geval is wel het geval waarin schuldvorderingen op naam worden belichaamd in een waardepapierzonder dat de schuldvordering zelf is omgezet in een schuldvordering aan order of toonder - bv. wanneer eenbeleggingsfonds in schuldvorderingen op naam deelbewijzen uitgeeft.

De hele regeling is grondig gewijzigd bij Wet van 6 juli 1994 (wijziging art. 1690 BW e.a.).Typerend voor de wetgeving in ons land is dat dit geschiedde in het kader van de reorganisatievan de openbare kredietsektor. Bekommernis voor het privaat vermogensrecht als dusdanigheeft de overheid in dit land immers zelden. De nieuwe wetgeving is ook verre van volmaakt:de letter van de wet kiest in sommige conflicten partij voor een oplossing die in strijd is metons rechtsstelsel, en laat bovendien nog vele vragen open.

Hieronder wordt nagegaan onder welke voorwaarden de cessionaris wordt beschermd tegenoudere zakelijk gerechtigden op de schuldvordering: titelvereiste (2.), vereiste mededeling oferkenning (3.), goede trouw (4.), en ten slotte de vraag in welke gevallen deze der-denbescherming van toepassing is (5.). De derde-verkrijger wordt beschermd tegen ouderezakelijke rechten op die vordering c.q. beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder vandie vordering:- minstens bij dubbele beschikking door eenzelfde persoon;- wanneer de latere verkrijger eerst in het "bezit" is gekomen;- en op dat ogenblik te goeder trouw was.

We behandelen hier niet de vraag of de schuldvordering overdraagbaar is (zie hoger), noch de tegenwerpbaarheid

van de overdracht aan de gecedeerde schuldenaar en de gevolgen jegens hem. Zo bv. komen niet ter sprake, de

bijzondere regels voor de cessie van schuldvorderingen in de W. 12-6-1991 Verbruikerskrediet (omdat zij enkel

gelden voor de verhouding met de gecedeerde verbruiker - dus de verbintenisrechtelijke verhouding), of art. 76

Verzekeringsovereenkomstenwet (inzake kredietverzekering).

Bij schuldvorderingen zijn er ook een aantal bijzondere regels ten gevolge van het feit dat er ook een (gecedeerde

of beslagen) schuldenaar van de (gecedeerde of beslagen) schuldvordering bij betrokken is. Zie bv. art. 1407 en

1407 bis en 1543 Ger.W. Deze schuldenaar kan de schuld in handen van een gerechtsdeurwaarder of sekwester

kantonneren om aldus bevrijd te zijn (ook van de administratie), en hij moet dat in een aantal gevallen ook doen

(bij derdenbeslag, in geval van conflict tussen loonoverdrachten).

586 Zie verder F. BOUCKAERT, “La cession et le nantissement de créance en concours avec la saisie de lacréance cédée et la faillite du cédant: ce que doit savoir le notaire”, R.Not.B. 1998 (286) 293.

Page 365: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 668 -

2. Wettige titel.

Hoewel de wet zich hierover niet uitspreekt, is voor de bescherming van de verkrijger vanschuldvorderingen op naam een wettige titel vereist, zodat bij een ongeldige cessie-overeenkomst (of pandbelofte) de verkrijger de voorrang moet geven aan de ouderegerechtigde, en deze ook niet de verweermiddelen die hij tegen de cedent (of pandgever van deschuldvordering) heeft zou kunnen tegenwerpen.

De reden die hiervoor meestal wordt gegeven is de niet-toepasselijkheid van art. 2279 BW587

Wel kan ook hier de betrekkelijke nietigheid enkel door de beschermde partij wordenopgeworpen.

Of de titel een bezwarende titel is of een kosteloze, heeft in beginsel geen belang.

587 Zie de verwijzingen bij J. KOKELENBERG & Th. van SINAY, TPR, 1990, 1841 nr. 218; Hof Brussel11 februari 1964, Pas., II, 75, R.G.E.N., 1966, 20985 noot; Hof Brussel 24 juni 1981, TBH 1984, 113. Vgl.ook (voor aandelen op naam) Cass. 21 april 1983, Arr., 1014, RPS 233.

Page 366: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 669 -

3. Publiciteitsvereiste: mededeling aan of erkenning door de gecedeerde schuldenaar c.q.registratie in het beslagregister.

a. Beginsel (gemeen recht)

Zoals bij roerende zaken het (feitelijk) bezit van de zaak als publiciteitsvorm een vereiste isvoor bescherming van de derde-verkrijger, zo is ook bij schuldvorderingen een "bezit" van deschuldvordering vereist als publiciteitsvorm voor bescherming van de derde-verkrijger.

Het woord bezit wordt hierbij natuurlijk in een overdrachtelijke betekenis gebruikt (insommige rechtsstelsels wordt het gebruik van de term bezit bij schuldvorderingen verworpen;dat belet vaak niet dat men dan van quasi-bezit spreekt). "Bezit" van de schuldvordering heeftde persoon voor wie de schuldenaar van die schuldvordering ze houdt, d.w.z. de persoon diebij de schuldenaar ervan als schuldeiser bekend staat (zie bv. het gebruik van de term "bezittervan de schuldvordering" voor de schijnschuldeiser in art. 1240 B.W.).

Zoals bij roerende zaken moet men hierbij een onderscheid maken tussen "zwakke" en "sterke"bezitsvormen.

a) Sterk bezit (kennisgeving of beslagbericht)

i) Gemeen recht: kennisgeving of erkenning

Voor een effectieve "buitenbezitstelling" van de vervreemder (cedent) en een effectief bezitvan de verkrijger (cessionaris) is in beginsel vereist dat de cessie (of inpandgeving) ofwel terkennis is gebracht van de schuldenaar van de vordering (cessus) ofwel door hem is erkend (zieart. 1690 B.W.). Hetzelfde mechanisme hebben we trouwens reeds ontmoet bij roerendezaken, nl. in geval zij zich bij een derde bevinden. Het is de kennisname van de identiteit vande verkrijger die aan deze laatste het "bezit" van de schuldvordering (bezit in sterke zin)verschaft.

(1) Vorm van de kennisgeving

Voor de wetswijziging van 1994 was daartoe een formele betekening bij deurwaardersexplootvereist (behalve bij cessie door middel van een endossement van factuur op grond van dedesbetreffende bepalingen van de Wet van 25 oktober 1919588), sinds 1994 volstaat elkekennisgeving (Fr. notification), ongeacht de vorm589. Ook een andere kennisname door de

588 Deze bepalingen bestaan nog, maar zijn civielrechtelijk nutteloos geworden.589 Sommige rechtspraak vereist een geschrift wanneer de kennisgeving is betwist - bv. Hof Bergen 21oktober 1998, JT 1999; Rb. Brussel 7 april 2000, RW 2000-2001, 349. Dit is onjuist: de regel van het

Page 367: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 670 -

gecedeerde schuldenaar is voldoende (ongeacht door wie hij kennis kreeg).

Ook bij rekeningtegoeden en financiële instrumenten op naam geschiedt dit door kennisgevingaan de rekeningvoerende instelling, die vervolgens de tegoeden conform daarmee boekt ofoverboekt op rekening van de verkrijger of iemand die voor rekening van de verkrijgeroptreedt (NB. niet te verwarren met de overschrijving van geld, die in beginsel een delegatie isen geen cessie) (bij inpandgeving zal het gaan om een inboeking op een speciale rekening).

Handelingen zoals de overboeking of inboeking of overschrijving in het register zijn dus nietvereist voor de publiciteit van de cessie e.d. Zij kunnen een bijkomend bewijs vormen, en hetkan zijn dat zij in de interne verhouding bijkomende rechtsgevolgen hebben.

Zoals hoger gezegd is deze publiciteit zeer analoog aan de levering onder derden bij lichamelijke roerendegoederen. Om een schuldvordering te bezitten, komt het er eigenlijk op neer dat de schuldenaar weet dat hij aandie persoon moet betalen, zodat hij de prestatie voor die persoon "houdt". De gekendheid als schuldeiser door degecedeerde schuldenaar vormt het feitelijk "bezit" (detentie) van de schuldvordering - het is immers in beginselde debiteur die feitelijk de schuldvordering in zijn macht heeft. Vandaar dat de kennisname door de schuldenaarhet publiciteitsmechanisme is voor overdracht van schuldvorderingen. Door de mededeling gaat de gecedeerdeschuldenaar de schuldvordering als het ware feitelijk houden voor een bepaalde schuldeiser, die daardoor t.a.v.derden een middellijk feitelijk bezit krijgt (van eigendom, vruchtgebruik of pandrecht).

Vereist blijft ook hier wel dat de schuldeiser het recht voorheen "hield" voor de cedent, d.i. naar eigen weten nogsteeds schuldenaar was van de cedent (vgl. hoger).

Ook de bijzondere legataris is niet vrijgesteld van publicatie van zijn verkrijging. De verkrijging vanschuldvorderingen op naam krachtens bijzonder legaat moet (in de voorgeschreven vormen) ter kennis komen vande schuldenaar, aangezien de verkrijging door legaat ook een vorm van overdracht van schuldvordering is en dewettelijke regeling hier, anders dan bij onroerend goed, niet uitdrukkelijk is beperkt tot overdrachten onderlevenden.

De kennisgeving kan reeds geschieden ook al gaat het nog om een toekomstigeschuldvordering; de identiteit van de schuldenaar moet natuurlijk wel bekend zijn.

(2) Auteur van de kennisgeving

De wet zegt niet van wie de kennisgeving moet uitgaan.

Besluit: Kennisgeving is dus het primaire publiciteitsmechanisme bij schuldvorderingen, envoor de meeste schuldvorderingen is ook zowat het enige (met de hierboven gegevens nuances

schriftelijk bewijs geldt wanneer een rechtshandeling wordt ingeroepen tegen de persoon van wie ze zouuitgaan, en de wet vereist ook elders niet dat de kennisgeving waarover het hier gaat schriftelijk zougebeuren. Ook moet rekening worden gehouden met het nieuwe art. 2281 B.W. voor de betekenis van hetbegrip “schriftelijk”.

Page 368: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 671 -

voor aandelen op naam).

ii) Bezit via een tussenpersoon – gemeen recht en afwijkend recht inzakeinkomensvorderingen

Kan het bezit nog verder vermiddeld worden, nl. via een tussenpersoon die aangeduid is om deschuldvordering te innen, en die dit dan doet voor de eigenlijke schuldeiser? Men kaninderdaad een schuldvordering ook "bezitten" via een vertegenwoordiger die ze bezit voor deschuldeiser en voor diens rekening kan innen.

Aldus is het perfect mogelijk dat de persoon wiens identiteit ter kennis wordt gebracht van deschuldenaar van de gecedeerde schuldvordering een tussenpersoon is die openlijk voorrekening van een (al dan niet ander genoemde) verkrijger optreedt. Bezitter van deschuldvordering is dan diegene die bezit via die tussenpersoon, die detentor is voor zijnopdrachtgever.

Bij bepaalde soorten schuldvorderingen, die vaak het voorwerp zijn van tegenstrijdigebeschikkingen en verhaalsrechten - met name bij loonvorderingen en aanverwante - heeft dewetgever het bezit geheel of gedeeltelijk ondergebracht bij de gerechtsdeurwaarder die met deinning (en verdeling) ervan wordt belast. In dat geval is "bezitter" van de schuldvordering nietmeer diegene die kennis geeft aan de schuldenaar van die vordering, maar diegene die in devereiste pleegvormen bekend is bij die gerechtsdeurwaarder. Dit gebeurt door de kennisgevingte laten geschieden in de vorm van een beslagbericht (op de griffie van de rechtbank van eersteaanleg) - en na de inwerkingtreding van het door de gerechtsdeurwaarders bij te houdenCentraal beslagregister door de registratie in dat register.

Dit heeft wel het nadeel dat er een diskrepantie ontstaat tussen de vraag wie onder meerdere rechthebbenden

voorrang heeft op de (loon)vordering (Beslagregister) en de vraag aan wie de schuldenaar bevrijdend kan betalen

(kennisgeving). Dit onderscheid was reeds uitgewerkt door de rechtspraak590 en volgt sinds kort ook

uitdrukkelijk uit de wet (art. 1390 ter lid 3 Ger.W. zoals gew. W. 29 mei 2000, nog niet in werking).

NB. Net zoals bij roerende zaken kunnen ook bij schuldvorderingen ook andere registers nogeen subsidiaire rol spelen bij de bepaling van de goede trouw van de verkrijger - bv. hetregister van inpandgeving van handelszaken op het hypotheekkantoor (voor zover deschuldvordering in het kader van een inpandgeving van een handelszaak mee in pand wordtgegeven); een dergelijke inschrijving door een derde-verkrijger van de vordering verschafthem evenwel geen derdenbescherming tegen oudere rechten op die vordering.

590 Bv. Rb. Brussel 4-11-1997, R.W. 1998-99, 158; vgl. E.DIRIX & S. BRYS, R.W. 2000-2001, 44.

Page 369: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 672 -

iii) Andere publiciteitsvormen ?

Andere publiciteitsvormen voor overdracht of inpandgeving van schuldvorderingen spelen dus- behoudens in de uitzonderlijke gevallen waarin ze constitutief zijn bij schuldvorderingen vaneen bepaalde aard (zie onder) - enkel nog een rol om te verhinderen dat latere verkrijgers tegoeder trouw zijn. Zo bv. het register van inpandgeving van handelszaken op hethypotheekkantoor (voor zover de schuldvordering in het kader van een inpandgeving van eenhandelszaak mee in pand wordt gegeven); een dergelijke inschrijving door een derde-verkrijger van de vordering geldt niet als een inbezitstelling van de cessionaris of pandhouderen kan dus niet leiden tot verkrijging a non domino, maar enkel tot verkrijging van eenbeschikkingsbevoegde. Ze verschaft geen derdenbescherming tegen oudere rechten op dievordering.

b) Zwak bezit

Een louter juridisch en geen effectief bezit van de cessionaris (zwak bezit) daarentegen vindenwe wanneer de verkrijger (cessionaris) de schuldvordering slechts via de vervreemder (cedent)bezit omdat enkel die als schuldeiser bekend is bij de schuldenaar van de vordering (vgl. hetconstitutum possessorium bij roerende zaken).

Sinds de wijziging van art. 2075 B.W. (in 1994 en vervolgens 1996) is deze vorm vanbezitsverschaffing solo consensu wel voldoende voor de vestiging van een pandrecht opschuldvorderingen op naam (zie verder; art. 2075 lid 2 B.W. luidt "de schuldeiser verkrijgt hetbezit van een in pand gegeven schuldvordering door het sluiten van de pandovereenkomst"),maar ze is niet voldoende voor de bescherming van een derde-verkrijger tegen oudere rechten.

NB. Er bestaat een - m.i. problematische - tendens om de "lokalisatie" van het bezit van de schuldvordering te

verleggen van de plaats van de (derde-)schuldenaar van die vordering naar de plaats van de schuldeiser van die

vordering (cedent, pandgever, beslagen schuldenaar). We zien dit voornamelijk wanneer de kennisgeving aan de

cessus vervangen wordt door een registratie in het beslagregister (waarin naast beslagen bv. ook andere

transacties op loonvorderingen worden geregistreerd). We zien dit ook in de nieuwe versie van art. 633 Ger.W.

volgens hetwelk de plaats van het derdenbeslag die van de beslagen schuldenaar is veeleer dan die van de derde.

We zien dit ook in de nieuwe IPR-regel die het zakenrecht van schuldvorderingen onderwerpt aan het recht van

de woonplaats van de schuldeiser van de schuldvordering veeleer dan de woonplaats van de schuldenaar van die

vordering (zie hoger). De kennisgeving aan de schuldenaar heeft aldus een deel van zijn zakenrechtelijke functie

verloren (maar niét zijn verbintenisrechtelijke functie).

Page 370: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 673 -

b. De eis van publicatie van de vorige overdrachten.

Bij een keten van overdrachten geldt een regel zoals bij onroerend goed: de onderverkrijger ismaar beschermd indien niet alleen zijn verkrijging, maar ook die van zijn rechtsvoorgangers,ter kennis is gekomen van de schuldenaar.

c. Bijzondere vormvereisten.

Enkel voor enkele bijzondere soorten schuldvorderingen zijn er nog vormvereisten (die alsvereisten van buitenbezitstelling kunnen wordne beschouwd).

1° Conventionele vormvereisten.

In beginsel kan de schuldenaar bijzondere vormvereisten bedongen hebben. Deze hebben inbeginsel (d.i. behoudens abstractie) ook zakelijke werking (vgl. hoger de bespreking vanoverdrachtsbeperkingen).

2° Bij aandelen op naam

Bij aandelen op naam is er een onderscheid naargelang de vennootschapsvorm591:- bij de VOF en de Comm.V. gelden de regels van het BW (art. 1690) (art. 209 Wb.Venn.);- bij de BVBA en de CV is de effectieve inschrijving in het aandelenregister vereist voor detegenwerpelijkheid aan de vennootschap en aan derden (art. 250 c.q. 365 Wb.Venn.);- bij de NV volstonden in 2005 de vormen van art. 1690 BW; de overdracht wordt welingeschreven in het aandelenregister, maar de kennisgeving volgens art. 1690 BW heeft denaar gemeen recht uit die kennisgeving voortvloeiende rechtsgevolgen, ook vooraleer dieoverschrijving in het register is gebeurd (zie art. 504 Wb.Venn.). Met de wet tot afschaffingvan de effecten aan toonder wordt echter ook de overdracht van effecten in een NV volgensart. 1690 BW afgeschaft en is de effectieve inschrijving in het aandelenregister vereist.- voor landbouwvennootschappen, zie art. 803 Wb.Venn..

3° Hypothecaire en onroerend bevoorrechte schuldvorderingen

Er gelden wel bijzondere regels voor hypothecaire schuldvorderingen of schuldvorderingenverzekerd met een onroerend voorrecht592. De cessie of subrogatie daarvan, alsook de

591 Er is in ons recht geen apart regime voor die rechten. Weliswaar wordt door de uitgever van aandelen opnaam een aandelenregister bijgehouden, maar het bezit van het aandeel door de verkrijger wordt verkregen zodrade vennootschap kennis heeft gekregen van de overdracht, en niet eerst nadat de vennootschap die kennis ook inhet register heeft ingeschreven (loutere bewijsfunctie). ZIE DIRIX & DECORTE, p. 324.592 Zie verder E. DIRIX & G. van HAEGENBORGH, “Overdracht van bevoorrechte en hypothecaire

Page 371: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 674 -

inpandgeving en de rangafstand, zijn in beginsel slechts tegenwerpelijk aan derden doorkantmelding in de hypotheekregisters (wat een authentieke akte vereist) (art. 5 Hyp.W. meteen uitzonderingen in art. 51 Wet hypothecair krediet i.g.v. overdracht of inpandgeving aan ofdoor een "instelling voor belegging in schuldvorderingen" en in art. 30 v. van deKredietinstellingenwet van 22-3-1993). Deze vereiste heeft wel veeleer betrekking op detegenwerpelijkheid aan derden van de verkrijging van het onroerend recht (hypotheek ofvoorrecht) veeleer dan de schuldvordering.

Deze regel is niet van toepassing indien de hypothecaire of bevoorrechte schuldvorderingbelichaamd is in een hypothecaire grosse aan order of toonder593.

4° Loonvorderingen en gelijkgestelde inkomsten.

Art. 1390 ter lid 3 Ger.W. (zoals gewijzigd W. 29-5-2000) bepaalt dat de overdracht vanloonvorderingen en gelijkgestelde inkomsten slechts tegenwerpelijk is aan derden, andere dande schuldenaar van de inkomsten, vanaf de registratie in het centraal beslagregister (die via eengerechtsdeurwaarder moet geschieden, dit hoewel de kennisgeving van de cessie aan deschuldenaar mogelijks ook zonder exploot kan geschieden). De kennisgeving aan deschuldenaar van de inkomsten alleen is bij deze vorderingen dus niet voldoende. De registratiein het centraal beslagregister vervangt de kennisgeving aan de schuldenaar alspubliciteitsmaatstaf. Vgl. de bespreking hierboven.

NB. Bij overdracht van loonvorderingen s.s. (inbegrepen vakantiegeld, doch geen sociale-zekerheidsuitkeringen) die niet berust op een authentieke akte, zal de kennisgeving aan decessus wel moeten zijn voorafgegaan door een kennisgeving (aangetekend of per exploot) aande cedent (zie art. 28 v. Loonbeschermingswet). Deze procedure is voorgeschreven voor deuitwerking van de overdracht tussen partijen en dus geen bijzondere maatregel ter beschermingvan de schuldenaar van het loon (d.i. de werkgever) of van oudere gerechtigden594; deze

schuldvorderingen”, R.W., 1992-93, 1177 v.; H. COUSY, “Hypothecair krediet op de wip tussen oud ennieuw”, in Handels- economisch en financieel recht, Post-universitaire cyclus Willy Delva (red. M. Storme,E. Wymeersch, H. Braeckmans), Mys & Breesch Gent 1995, p. (337) 359 v.593 Zie daarover L. RAUCENT, "Des créances hypothécaires à ordre ou au porteur", R. Prat. Not. 1966,137; W. DEVROE, “Le prêt hypothécaire d’étude mobilisable”, T .Vred ., 1976, 206 P. vanOMMESLAGHE, in La transmission des obligations, p. (81) 124, nr. 39; H. COUSY, in De overeenkomstvandaag en morgen, Kluwer Antwerpen 1990, p. (320) 352-355; -, “Hypothecair krediet op de wip tussenoud en nieuw”, in Handels- economisch en financieel recht, p. (337) 358-359; Hof Gent 221-12-1978,B.R.H., 1979, II, 413 (met kritische noot L. GALAUDE, "Tegenstelbaarheid aan derden van de overdrachtvan hypothecaire schuldvorderingen aan order"); Hof Bergen 19-9-1989, J.T., 1990, 185; mijn bijdrage"Onhandelbare gedachten over de toekomst van het verhandelbaar vermogensrecht", 23. D.A.O.R. , 1992, nr.25.594 Voor de vraag welke handeling doorslaggevend is voor het conflict tussen meerdere overdrachten voorde wet van 29 mei 2000, zie M. GREGOIRE, noot onder Hof Bergen 22-10-1990, Bank & Fin., 1991, 511;D. DEVOS, in Het contract en de derden - de externe gevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (185) 226.

Page 372: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 675 -

formaliteiten betreffen niet zozeer de overdracht (en dus de eventuele zakenrechtelijkeconflicten), maar wel het inningsrecht van de schuldeiser-cessionaris. Ten aanzien van derdengeldt de registratie van het cessiebericht595.

Verandert de werknemer van werkgever, dan zal voor de toepassing van een voorheen reeds door de rechterbekrachtigde loonoverdracht op de nieuwe loonvorderingen wel niet meer dezelfde procedure moeten wordenovergedaan en volstaat een aangetekende kennisgeving aan de nieuwe werkgever voor de tegenwerpbaarheid vande overdracht daarvan aan derden.

5° Schuldvorderingen op de overheid en andere gelijkgestelde schuldvorderingen.

Iets strengere vereisten zijn er voor een hele reeks schuldvorderingen op de overheid engelijkgestelde schuldvorderingen.- art. 16 KB 23 januari 1991 betreffende de effecten van de Staatsschuld vereist voor de buitenbezitstelling vangrootboekinschrijvingen een vermelding in het (al dan niet gecomputeriseerd) desbetreffende grootboek (zieook art. 15 voor de inpandgeving);- Art. 5 juncto 8 W. 6 februari 1970 betreffende de schuldvorderingen ten laste van de provincies schrijft vooraan wie de overdracht of inpandgeving moet worden aangezegd. Het is niet duidelijk of er - na de wijzigingvan art. 1690 BW - nog een betekening bij deurwaardersexploot nodig is, dan wel of een loutere mededelingvolstaat; het gelijkluidende art. 104 van de wetten op de Rijksboekhouding (gecoördineerd bij KB 17 juli 1991)betreffende schuldvorderingen ten laste van de Staat wordt opgeheven met ingang van 1 januari 2007(inwerkingtreding uitgesteld ingevolge KB van 20 december 2005).- voor schuldvorderingen uit overheidsopdrachten bleef de betekening bij deurwaardersexploot voorgeschrevendoor art. 23 § 4 Overheidsopdrachtenwet 24 december 1993, doch deze kan ingevolge de Wet van 15 december2005 (administratieve vereenvoudiging II) vervangen worden door een aangetekende brief.- art. 4bis van de Wet van 31 augustus 1939 op de Nationale Delcrederedienst (zoals gew. W. 1 maart 1957)bepaalt dat de overdracht of inpandgeving van schuldvorderingen op de Delcrederedienst slechtstegenwerpbaar is mits handtekening van de vervreemder en de Delcrederedienst.

6° Sommige schuldvorderingen uit verzekeringspolissen596

Art. 76 Landverzekeringsovereenkomstenwet bepaalt hetzelfde voor de krediet- enborgtochtverzekering597.

7° Deposito- en thesauriebewijzen

Intussen is het nieuwe art. 1390 ter wel voldoende duidelijk.595 Zie in verband met dit onderscheid tussen de rangregeling en het inningsrecht bv. Rb. Brussel 4-11-1997, RW 1998-99, 158.596 Zie DIRIX & DECORTE, , p. 321.597 Art. 76 Landverzekeringsovereenkomstenwet 1992; eerder reeds art. 4bis KB nr. 42 van 31-8-1939 op deDelcrederedienst (zoals gewijzigd bij W. 1-3-1957). Bij vorderingen op de Delcrederedienst zijn er bijkomendnog vormvereisten voor tegenwerpelijkheid van de overdracht aan derden.

Page 373: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 676 -

Art. 6 W. 22 juli 1991 deposito- en thesauriebewijzen vereist voor de buitenbezitstelling van deposito- en

thesauriebewijzen op naam (uitgegeven door de overheid of door een onderneming) een overdrachtsverklaring,

gedateerd en ondertekend door de overdrager en de overnemer, en de inschrijving ervan.

8° In het raam van contractsoverdrachten

Bijzondere voorschriften zijn er ook voor een aantal gevallen van contractsoverdracht. Deze voorschriften hebben

daarbij niet zozeer betrekking op de vereisten voor de overdracht van de schuldvorderingen, maar zijn veeleer

vereist omdat er naast schuldvorderingen ook schulden overgaan en de oude contractspartij daarvan voor de

toekomst wordt bevrijd (met uitzondering van de lasten uit het verleden).

Een voorbeeld daarvan vinden we voor de overdracht van verzekeringsovereenkomsten door een

verzekeringsonderneming in art. 74 tot 78 van de Controlewet Verzekeringen zoals gewijzigd bij W. 12-8-1994.

Daarin is bepaald dat dergelijke contractsoverdracht (voor zover ze krachtens de IPR-regels onderworpen is aan

Belgisch recht) tegenwerpbaar is aan de verzekeringnemers, verzekeraars en alle betrokken derden door middel

van publicatie van een uittreksel van de goedkeuring hiervan door de bevoegde (Belgische of buitenlandse)

Controledienst in het Belgisch Staatsblad.

De bepalingen van art. 25-26 Wet Verbruikerskrediet inzake overdracht van kredietovereenkomsten hebben

slechts betrekking op de uitoefening van de rechten ten aanzien van de schuldenaar.

4. Goede trouw.

a. Voorwerp en maatstaf.

Om beschermd te worden tegen oudere zakelijk gerechtigden op de schuldvordering moet de(jongere) verkrijger in de meeste gevallen ook te goeder trouw zijn. Zoals bij andere goederenbetekent “goede trouw” ook hier: geen wetenschap hebben of behoren te hebben van debeschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, d.i. geloven en mogen geloven dat de ver-vreemder bevoegd was tot de litigieuze beschikking. Ook hier is het niet voldoende dat menniet wist, maar is ook vereist dat men niet behoorde te weten.

1° Navraag bij de schuldenaar.

Bij schuldvorderingen op naam rijst dan ook de vraag of goede trouw niet vereist dat mennavraag heeft gedaan bij de gecedeerde schuldenaar (onderzoeksplicht). Indien dit redelijker-wijze mogelijk is moet de verkrijger inderdaad navraag doen bij de schuldenaar.

Page 374: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 677 -

2° Andere onderzoeksmaatregelen ; hypotheekkantoor, beslagregister, Staatsblad ?

Het is zeer de vraag of de verkrijger enige andere onderzoeksmaatregelen zou moeten nemen.

Er is geen goede trouw aanwezig indien de derde-verkrijger op het ogenblik waarop hij kennisgeeft uit de raadpleging van openbare registers diende af te leiden dat de pandgever daartoeniet bevoegd was (bv. door een registratie in het beslagregister, of doordat er op dehandelszaak van de pandgever een pandrecht is ingeschreven).

De vraag is wel of de loutere inschrijving van een pand op handelszaak een latere verkrijgervan een pand op schuldvorderingen te kwader trouw maakt, nu die inschrijving niet vermeldtof ook de schuldvorderingen in het pand zijn begrepen, maar dit wel een normaal gebruik is.Volgens een gedeelte van de rechtsleer moet desondanks uit art. 1690, derde lid B.W. wordenafgeleid dat de rang van de pandhouder op de handelszaak niet wordt bepaald door deinschrijving van zijn pandrecht, maar afhangt van het tijdstip van de kennisgeving aan deschuldenaar; anderen gaan ervan uit dat de inpandgeving van de schuldvorderingen in datkader dusdanig gebruikelijk is dat de derde dit behoorden te weten. Tegen het laatste argumentkan worden aangevoerd dat de uitbreiding van het pand op handelszaak naarschuldvorderingen weliswaar gebruikelijk is, maar dat het evenzeer gebruikelijk is dat depandgever desondanks die schuldvorderingen zelf mag blijven innen of zelfs cederen (tegentegenwaarde min commissie) aan een factoringmaatschappij.

Sommige auteurs menen dat het beding dat de inpandgeving ook de vorderingen omvat, een dusdanig

gebruikelijk beding is dat de derde-verkrijger van dergelijk beding moet uitgaan, en dus wel degelijk moet nazien

of de handelszaak niet in pand is gegeven598. De vraag rijst echter in ieder geval enkel wanneer de pandgever

niet bevoegd bleef om in het kader van een normaal beheer de schuldvorderingen uit de handelszaak te

vervreemden (vgl. hoger nr. ). Bovendien blijkt uit de recente rechtspraak dat de pandhouder van de handelszaak

géén volgrecht heeft op de schuldvorderingen die deel uitmaken van de handelszaak599.

Nazicht van het Centraal Beslagregister (nadat het in werking zal zijn; voorheen debeslagberichten) is ook slechts mogelijk voor een notaris of in het kader van een invorderings-of beslagprocedure en kan dus niet verwacht worden van een cessionaris of verkrijger van eenpandrecht.

Ook een nazicht van de bijlagen van het Staatsblad opleggen lijkt niet verantwoord voorschuldvorderingen, nu de publiciteit daarvan principieel moet bestaan in de kennis door deschuldenaar ervan.

598 Zo A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX e.a., Overdracht eninpandgeving van schuldvorderingen, Kluwer 1995, p. (39) 67 noot 134 wat een latere inpandgeving betreft.599 Cass. 21-10-1999, R.W. 2000-2001, 341.

Page 375: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 678 -

Dit ligt allemaal echter wel anders in bijzondere gevallen, meer in het bijzonder bij globale cessie of

inpandgeving van schuldvorderingen, zoals gebruikelijk bedongen door banken in het kader van de

kredietverlening aan bedrijven. Een dergelijke cedent of pandhouder moet er bv. wel op bedacht zijn dat

vorderingen op afnemers door zakelijke subrogatie kunnen toekomen aan de leveranciers van dezelfde goederen

(wiens eigendomsvoorbehoud door de gewone regels der subrogatie overgaat op de nog niet betaalde prijs); zij

moeten zeker bedacht zijn op een oudere inpandgeving van de handelszaak, of een oudere globale cessie van

schuldvorderingen aan een kredietverlener, e.d.m.

Anderzijds moet een cessionaris of pandhouder van een vordering op een koopprijs in beginsel wel rekening

houden met de mogelijkheid dat personen die rechten hadden op de verkochte zaak krachtens de wet

gesubrogeerd zijn in die prijsvordering. Zo die rechten op de zaak dienden gekend te zijn (bv. een ingeschreven

hypotheek op het verkochte goed), is men dus ook niet te goeder trouw ten aanzien van de rechten op de

vordering.

Men moet er wel rekening mee houden dat omgekeerd bij subrogatie er géén regel is dieprincipieel kennisgeving daarvan aan de schuldenaar van de vordering waarin men subrogeert,voorschrijft. De afwezigheid van kennisgeving maakt dus de latere verkrijger nog niet tegoeder trouw, wanneer het om een vordering gaat waarvan men behoort te weten dat zijonderhevig is aan overgang door subrogatie.

Ook moet men er rekening mee houden dat de gevallen van algemene samenloop voor hunuitwerking géén kennisgeving vereisen aan de schuldenaar (faillietverklaring, proceduregerechtelijk akkoord, enz.). Zij zijn van rechtswege tegenwerpelijk. De cessionaris die eenschuldvordering na de samenloop verkrijgt, moet het dus afleggen tegen de samenlopendeschuldeisers, ook wanneer de schuldenaar van die schuldvordering nog geen kennis heeft vande samenloop.

Op deze laatste regel geldt er wel een uitzondering voor zekerheden op financiële activa(inbegrepen de fiduciaire cessie) - waaronder rekeningtegoeden en financiële instrumenten -.Door art. 15 van de WFZ werd namelijk een bijzondere beschermingsregeling ingevoerd voorpersonen die rechten verkrijgen op financiële instrumenten of rekeningtegoeden na hetontstaan van een samenloop. Deze zijn namelijk toch tegenwerpelijk aan de samenloop zowelwanneer die overeenkomst is gesloten vóór de samenloop als wanneer ze nà dat moment isgesloten, mits de tegenpartij kan aantonen dat zij "op het ogenblik waarop de betrokkenovereenkomst werd gesloten, in de gewettigde onwetendheid verkeerde over de opening of heteerder plaatsvinden van die procedure of die samenloop" (waarbij eraan moet wordenherinnerd dat deze bijzondere regeling slechts van toepassing is in geval vanbuitenbezitstelling).

Page 376: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 679 -

b. Tijdstip waarop men te goeder trouw moet zijn.

Volgens de meeste commentaren600 op de wet van 1994 zou de goede trouw, in afwijking vanhet gemeen recht, niet slechts aanwezig moeten zijn op het ogenblik van de verkrijging van deschuldvordering (door cessie, subrogatie, e.d.m.), maar ook nog op het ogenblik van depublicatie ervan (mededeling of kennisname).

Dit wordt gegrond op de tekst van art. 1690, lid 3. Evenwel zegt deze tekst niet dat men te goeder trouw moet zijn

ten tijde van de mededeling, maar dat men zich te goeder trouw op de kennisneming moet kunnen beroepen. Deze

tekst zegt dus niets over het tijdstip van de goede trouw en is ook niet in strijd met de opvatting dat de goede

trouw moet aanwezig zijn op het ogenblik waarop de overdracht of vestiging tussen partijen plaatsvindt. Deze

uitleg stemt overeen met de oude tekst van art. 16, lid 3 W. 25-10-1919 inzake endossement van facturen en met

artt. 3 en 4 van dezelfde wet inzake de inpandgeving van de handelszaak. Hetzelfde dient dan ook te gelden voor

elk pandrecht op schuldvorderingen op naam en dus ook voor elke overdracht ervan.

Nu betekent dit wel dat de goede trouw in bijna alle gevallen van conflict met een oudere gerechtigde inderdaad

aanwezig moet zijn op het t i jdstip van d e kenn isgeving , en wel om dezelfde reden als bij roerende zaken

en onroerend goed, namelijk dat ook tussen partijen de levering niet zonder publiciteit kan geschieden indien zij

geschiedt in strijd met een ouder recht waartoe de cedent krachtens zijn rechtsverhouding met de oudere

gerechtigde was gehouden.

Voor de verkrijging van een pandrecht op schuldvorderingen geldt zonder twijfel eenzelfde regel als voor de

verkrijging in eigendom.

c. Uitzonderingen: feiten die men mag miskennen ook al heeft men er kennis van ?

Voor 1996, of beter nog voor 1994, gold ook voor schuldvorderingen de regel die we reeds vonden bij onroerend

goed - en in zekere mate bij roerende zaken -, dat ten aanzien van niet gepubliceerde oudere zekerheidsrechten (in

het bijzonder pandrechten) ook de verkrijger te kwader trouw werd beschermd.

Sinds de hervorming van 1994 wordt ook ten aanzien van niet gepubliceerde oudere zekerheidsrechten (in het

bijzonder pandrechten) enkel de verkrijger te goeder trouw beschermd. Bij schuldvorderingen is de publiciteit,

ook voor inpandgeving, in beginsel enkel vereist voor tegenwerpbaarheid aan derden te goeder trouw, niet voor

tegenwerpbaarheid aan derden te kwader trouw.

Het is natuurlijk anders wanneer de publiciteit constitutief is (bv. eerder genoemde bijzondere vormvereisten voor

sommige soorten schuldvorderingen, betekening aan de schuldenaar voor een derdenbeslag e.d.).

600 I . PEETERS, in Het contract en de derden - de externe gevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (55)82 nr. 69-71; P.A. FORIERS, “La cession de créance - principes généraux”, in La cession de créance, JeuenBarreau Brussel 1994-95, nr. 20

Page 377: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 680 -

5. Gevallen van derdenbescherming.

Zoals hoger reeds aangegeven kent ons recht ook vormen van derdenbescherming voor dederde-verkrijger van schuldvorderingen.

Vooraleer die regels te kunnen toepassen moet echter, net zoals bij rechten op lichamelijkegoederen, eerst bepaald worden welk recht het oudste is, en of dit ouder rechtbeschikkingsonbevoegdheid schept van de persoon die nadien nog over de vordering beschikt.Het oudste recht gaat in beginsel voor, en het slechts in afwijking daarvan dat de regels vanderdenbescherming spelen.

a. Anterioriteit bepalen

1° Chronologie

De anterioriteit wordt bepaald door het tijdstip waarop het recht op de vordering ontstaat (vestiging inter

partes)601, en dus niet eerst wanneer ze gepubliceerd wordt of anderszins tegenwerpelijk wordt aan de

schuldenaar ervan of aan andere derden. Bij meerdere bezwaringen op voorhand van een toekomstige

schuldvordering, wordt de rang bepaald volgens de datum van de respectievelijke levering tussen partijen.

2° Schuldvorderingen die uit hun aard ouder zijn en voorbehouden rechten

Bij de bepaling van de anterioriteit mag men wel niet uit het oog verliezen dat bepaalderechten op schuldvorderingen in ons recht inherent geacht worden aan die vordering, en ze dusab initio bezwaren.

Vervolgens speelt ook bij schuldvorderingen de regel dat voorbehouden rechten bijvervreemding van schuldvorderingen altijd ouder zijn dan rechten op die vordering toegekenddoor de verkrijger ervan.

Toepassingen:

a) Zakelijke subrogatie in de vordering:

Als het gaat om schuldvorderingen die ab initio zijn ontstaan als vervangingsgoed, danbetekent dat ook dat er ab initio rechten van derden (de restitutieschuldeiser) gelden op deschuldvorderingen. De rechten van de zakelijke gesubrogeerde schuldeiser zijn dan ook

601 Onder voorbehoud van betwisting van de vaste datum.

Page 378: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 681 -

“logisch ouder” dan rechten die de schuldeiser op wiens naam ontstaat aan derden zou hebbentoegekend (net zoals door de vervreemder voorbehouden zekerheden op een goed ouder zijndan door de verkrijger gevestigde zekerheden).

Voorbeeld.Een verkoper A verkoopt goederen onder eigendomsvoorbehoud aan B. Deze verkoopt deonbetaalde goederen door aan C, die ze verkrijgt (ofwel omdat B bevoegd was, ofwel omdat Cals verkrijger te goeder trouw wordt beschermd). Het eigendomsvoorbehoud van A wordt nu“verlengd” in de prijsvordering B-C (en indien die prijs op een kwaliteitsrekening zou wordenbetaald, op dat rekeningtegoed). Evenwel heeft B ook een krediet lopen bij bank D en al zijntoekomstige vorderingen op zijn afnemers aan bank D in pand gegeven, dit alles vooraleer deverkoop A-B plaatsvond. De inpandgeving aan D is chronologisch ouder dan de verkrijgingvan de vordering door A. Toch gaat A in beginsel voor op D, omdat B niet bevoegd isvorderingen aan D in pand te geven die ab initio van rechtswege aan iemand anders (A) toekomen. Het is slechts

anders indien D te goeder trouw als eerste zijn pandrecht ter kennis brengt van C (analoge toepassing van art.

1690 BW). ) of wanneer B bevoegd wordt geacht te beschikken over de prijsvordering. Een dergelijke

beschikkingsbevoegdheid wordt met name aanvaard of kan te goeder trouw worden aangenomen door D wanneer

het niet om een zekerheidscessie gaat, maar om factoring, waarbij B in ruil voor de prijsvordering een vordering

op de factor D verkrijgt (tot beloop van de gecedeerde schuldvordering min een commissie en eventueel een

disconto)602. Op dat ogenblik zal de voorbehoudsverkoper krachtens zakelijke subrogatie een pandrecht

verkrijgen op die nieuwe vordering van B op D.

Deze bijzondere voorrang van A op de prijsvordering B-C - voorrang boven andere schuldeisers van B - geldt

enkel tot zekerheid van zijn onbetaalde prijsvordering op B en niet tot zekerheid van eventuele andere

schuldvorderingen op B. Voor zover de vordering B-C ook gecedeerd is tot zekerheid van andere

schuldvorderingen van A op B gaat het niet om een voorbehouden, maar om een gevestigde zekerheid, waarvan

de rang dienovereenkomstig moet worden bepaald.

In andere rechtsstelsels waar men de zakelijke subrogatie in de prijsvordering niet hanteert, komt men tot

uiteenlopende resultaten. In het Staats-Nederlandse recht krijgt de voorbehoudsverkoper geen voorrang op de

prijsvordering603; in Duitsland heeft de voorbehoudsverkoper aan wie de prijsvordering gecedeerd wordt

voorrang op een partij aan wie die vordering reeds op voorhand door de koper gecedeerd was of in pand gegeven

omdat de laatstgenoemde cessie of inpandgeving "sittenwidrig" en dus nietig wordt geacht indien ze die voorrang

niet zou laten604. In Frankrijk bepaalt art. 2272 CC dat het eigendomsvoorbehoud "se reporte sur la créance du

débietur à l'égard du sous-acquéreur", wat eveneens als zakelijke subrogatie kan worden begrepen.

602 Vgl. Hof Antwerpen 2 december 1996, RW 1998-1999, 298, over de vraag of de cedent bevoegd was totcessie aan de factoringmaatschappij ondanks een ouder globaal pandrecht op schuldvorderingen van een bank.603 F. VERSTIJLEN, "De beperkte waarde van het eigendomsvoorbehoud volgens HR 29 juni 1979", NTBR2003/1, 13 v.604 Zie BGH, 72. BGHZ 15; BAUR-STÜRNER, Sachenrecht (17) 1999, § 59 50 v.

Page 379: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 682 -

Deze voorrang van het verlengd eigendomsvoorbehoud is des te meer gerechtvaardigd omdat de kredietverlener

de mogelijkheid heeft om zelf persoonlijk te subrogeren in de rechten van de voorbehoudsverkoper en vervolgens

dus ook in de prijsvordering bij doorverkoop van de zaak.

b) Vorderingen ontstaan via middellijke vertegenwoordiging

Wanneer een vordering ontstaat in hoofde van een middellijk vertegenwoordiger: de rechtenvan zijn principaal op die vordering zijn ouder dan rechten toegekend door devertegenwoordiger (zie de bespreking van dergelijke vorderingen verder onder). Dat is niet hetgeval op vorderingen die de middellijk vertegenwoordiger aankoopt (vgl. hoger).

c) Rechtstreekse vordering van het slachtoffer jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar

Zie hoger. Hier volgt uit de wetsbepalingen duidelijk dat de verzekeringsvordering vanaf hetbegin bezwaard is met het eigen recht an het slachtoffer.

d) Rechstreekse vordering van onderaannemers en aanverwante

Bij een schuldvordering uit een overheidsopdracht is duidelijk dat de rechten van dewerknemers en onderaannemers in ieder geval ouder zijn dan die van andere personen die opdie vordering rechten zouden verkijgen (zie hoger).

Geldt hetzelfde voor de gemeenrechtelijke rechtstreekse vordering van de onderaannemer endiens voorrecht ?

Daarover bestonden er er zoals gezegd uiteenlopende meningen. De discussie draait rond devraag of het zekerheidsrecht van de onderaannemer eerst ontstaat door de rechtstreeksevordering uit te oefenen, dan wel ab initio de vordering op de opdrachtgever bezwaart (zodatde hoofdaannemer nooit onbezwaard eigenaar is geworden van die vordering).

Het Hof van cassatie heeft terecht voor de tweede opvatting gekozen op grond van de ratiolegis. Inderdaad volgt uit de ratio legis, alsmede uit het feit dat de onderaannemer hoe dan ookeen bijzonder voorrecht heeft (zonder enige publiciteit), de voorrang van de werknemers ofonderaannemers op de specifieke meerwaarde die door hen wordt geschapen (een overwegingdie ook op andere plaatsen in het zekerhedenrecht meespeelt).

De stelling dat het zekerheidsrecht eerst door de kennisgeving aan de bouwheer zou ontstaan(of zelfs later) maakt dat de zekerheid van de onderaannemer in de overgrote meerderheid der

Page 380: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 683 -

gevallen onbestaande zou zijn. Men moet er dus van uit gaan dat het zekerheidsrecht van deonderaannemer logisch ouder is dan de rechten die door de hoofdaannemer aan derden zoudenworden toegekend, zelfs voordien (zodat de pandhouder overeenkomstig de zo dadelijk tebespreken regels slechts voorrang kan krijgen indien hij eerst kennis geeft en op dat ogenblikte goeder trouw was, d.i. het recht van de onderaannemer niet kende noch behoorde tekennen605).

In een cassatie-arrest van 25 maart 2005 werd deze oplossing bevestigd606 (althans wat betreftde rang van het voorrecht van de onderaannemer; het valt echter niet in te zien waaromhetzelfde niet zou gelden voor de rechtstreekse vordering van de onderaannemer).

e) Inhoudingsplicht ten gunste van fiscus en RSZ

Ook de inhoudingsplicht ten gunste van de fiscus en de RSZ (zie art 400 v. WIB en 30bisRSZW607) verschaft deze ab initio een zekerheidsrecht op de schuldvordering van de niet-erkende aannemer jegens diens opdrachtgever. Dit blijkt uit de regeling van dezakenrechtelijke conflicten.

605 Vgl. In die zin Kh. Luik 25 juni 1997, JLMB 1999, 1246; Kh. Verviers, 3 maart 1998, JLMB 1999, 1248; kh.Mechelen 3 december 2001, RW 2002-2003, 713, met noot, bevestigd door Hof Antwerpen 28 november 2002,RW 2003-2004, 145, voorziening in cassatie verworpen 25 maart 2005, nr.C03.0387N, ING t. faill. nv VanHouten; Hof Bergen 6 oktober 2003, AR nr. 2002/840; Comm. Voorrechten & Hypotheken “Artikel 20, 12°HypW”, nr. 6.; A. CUYPERS, “De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer” RW 1997-98,809 met verwijzingen; J. CAEYMAEX, “Les créances des sous-traitants”, in Le point sur le droit des sûretés,Formation permanente CUP nr. 41, Luik 2000, (247) 261-262; C. JASSOGNE, “Action directe et privilège dusous-traitant”, RRD 1991, 126; F. ’t KINT, Sûretés, (2004) nr. 518; P. COPPENS & F. ’t KINT, “Examen”, RCJB1997, (361) 422-424; A. DELVAUX & D. DESSARD, Répertoire notarial: Le contrat d’entreprise deconstruction, Larcier 1997, p. 111 nr. 93.Anders onder meer Rb. Turnhout 21 mei 1997, RW 1997-98, 411; Rb. Gent 1 december 1999, RW 2000-2001,487; in beide gevallen wordt dit afgeleid uit de tegenwerpelijkheid van de excepties door de bouwheer aan deonderaannemer; m.i. verwart men hier de interne verhouding (verbintenisrechtelijk) met de schuldenaar met dezakenrechtelijke vraag. Het is perfect mogelijk dat de bouwheer, die kennis heeft gekregen van de inpandgeving,bevrijdend kan betalen aan de pandhouder, maar dat deze laatste het toch moet afleggen tegen de onderaannemer;Hof Brussel 8 november 1995, DAOR 1995-37, p. 89; Hof Gent 21 februari 2001, TBH 2002, 449 noot TROCH(dit laatste betrof wel het voorrecht en niet de rechtstreekse vordering). Vgl. ook M. GREGOIRE, “Samenloopvan de rechtstreekse vordering van de onderaannemer en van de vordering van de pandhoudende schuldeiser opde handelszaak”, Snelberichten Handelsrecht 17 mei 1995, p. 67 nr. 5 (weliswaar eveneens betreffende hetvoorrecht); GEINGER e.a., “Overzicht”, TPR 1996, 1097 nr. 213; W. DERIJCKE, “Sûretés: entre crédit etdiscrédit”, Ann.dr.Lv. 1999, 153-154.Tussenin: kh. Mechelen 5 maart 2001, RW 2001-2002, 1510 (neemt aan dat de rechtstreekse vordering van deonderaannemer ontstaat op factuurdatum, en dus niet slechts bij het instellen van de vordering, maar neemt aandat een inpandgeving die voor die factuurdatum bedongen is, wel ouder is).606 Cass. 25 maart 2005, nr.C.030387.N, ING t. faill. Van Houten e.a.607 zoals gewijzigd bij K.B. van 26 december 1998.

Page 381: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 684 -

i) Conflict met de pandhouder of cessionaris van de vordering van de niet-erkende aannemer

Tot beloop van de wettelijk bepaalde percentages hebben de fiscus en de RSZ van rechtswege voorrang, wat

betekent dat ze in beginsel voorgaan op schuldeisers aan wie die vordering door de aannemer is gecedeerd of in

pand gegeven. Immers, deze inhouding geldt onverminderd elke samenloop van schuldeisers alsook bij cessie,

beslag onder derden, inpandgeving en inbetalinggeving’ (art. 408 WIB en art. 30ter § 11 RSZW). Hetzelfde moet

gelden bij een delegatie-overeenkomst608.

Indien de opdrachtgever niettegenstaande dit zekerheidsrecht toch betaalt aan de pandhoudende schuldeiser van

de aannemer, dan betaalt hij verkeerd en zal hij hetgeen hij had moeten inhouden een tweede maal moeten betalen

(nl. 15 % aan de fiscus en 15 dan wel 35 % aan de RSZ).

Volgens Hof Antwerpen 22 maart 1999609 is het verder zo dat die sanctie ook de opdrachtgever treft die de

sommen volledig heeft afgegeven aan de pandverzilveraar. Dit is betwistbaar. De pandverzilveraar moet een

rangregeling opmaken, en zou daarbij tot het besluit moeten komen dat 30 % bij voorrang naar fiscus en RSZ

moet gaan; . Anderzijds kan men uit art. 408 WIB en 30bis § 11 RSZW afleiden dat de inhoudingsplicht van de

opdrachtgever ook blijft bestaan nadat de schuldvordering op hem in pand is gegeven of in beslag is genomen.

ii) Conflict met de rechtstreekse vordering van de onderaannemer

Betwist is of de fiscus en RSZ dan wel onderaannemer die zijn zgn. rechtstreekse vordering uitoefent, voorgaat.

In beginsel gaat de eerste voor, en moet de opdrachtgever de genoemde percentages ook inhouden indien hij

rechtstreeks door de onderaannemer van de niet-erkende hoofdaannemer wordt aangesproken (door middel van de

zgn. rechtstreekse vordering610).

b. Doorbreken van anterioriteit door derdenbescherming

1° De toepassing van art. 1690, lid 3 BW

a) Beginselen

De wet regelt specifiek slechts één bijzonder geval van derdenbescherming, namelijk wanneermeerdere rechten op eenzelfde schuldvordering zijn toegekend door of ontstaan ten laste vande eigenaar van de schuldvordering (of zijn rechtsopvolgers). De jongere verkrijger wordtbeschermd tegen concurrerende oudere rechten op de schuldvordering indien 1° de ouderegerechtigde niet de voorgeschreven publiciteit heeft vervuld (in beginsel mededeling dan wel

608 DIRIX, "Overzicht", TPR 2004, nr. 153.609 Hof Antwerpen 22 maart 1999, RW 2000-2001, 309.610 Hof Antwerpen 13 december 2001, TBH 2002, 470; DIRIX, Overzicht, TPR 2004, nr. 147. Zie verder J.PATTYN, “De niet-geregistreerde aannemer” in Comm.Voorr.Hyp., nr. 57. Anders Hof Luik 6 februari 1996,J.L.M.B. 1997, 379.

Page 382: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 685 -

erkenning door de gecedeerde schuldenaar) en de jongere wel de cessie heeft meegedeeld ofkennisname ervan door de gecedeerde schuldenaar heeft bekomen, te goeder trouw was enverkreeg op grond van een geldige titel (d.i. de drie voorwaarden die hiervoor onder 2., 3. en 4.werden uitgewerkt).

Dit beginsel werd ook reeds aanvaard vooraleer art. 1690 BW werd gewijzigd, al zei de wet er niets over611.

De letter van de wet heeft het alleen over het geval waarin dezelfde rechten aan verscheideneovernemers worden overgedragen (art. 1690, lid 3). Sinds de wijziging van art. 2075 BW doorW. 12-12-1996 (die enkele slordigheden van de wet van 1994 verbeterde), is onbetwistbaar datdit ook voor pandrechten geldt. Het moet niet noodzakelijk om hetzelfde recht gaan. Het kannatuurlijk ook om verschillende met elkaar conflicterende zakelijke rechten gaan, zoalseigendom (cessie of overdracht van schuldvordering), pandrecht (inpandgeving van eenschuldvordering) of vruchtgebruik, mits het gaat om een overdracht of vestiging (waaronderook het bijzonder legaat) die wordt ingeroepen tegen een ouder zakelijk recht of recht metzakelijke werking waarvoor een publiciteit is voorgeschreven, die niet werd vervuld. Vestigingvan pand of vruchtgebruik is immers een gedeeltelijke overdracht (zij het van een kwalitatiefen geen kwantitatief aandeel).

Voorbeelden van rechten die aan publiciteit onderworpen zijn, ofwel constitutief, ofwelminstens om als ouder recht tegenwerpbaar te zijn aan latere verkrijgers te goeder trouw:- het derdenbeslag (dat moet worden betekend aan de schuldenaar);- de subrogatie in een ingeschreven bevoorrechte of hypothecaire schuldvordering (vereistevan kantmelding, art. 5 Hyp.W. (zie hoger);- het pandrecht geïmpliceerd in de zgn. “rechtstreekse vordering” van de onderaannemer (art.1798 BW612);- het vervreemdings- en bezwaringsverbod van art. 336 Wb.Venn. (na dagvaarding van devennootschap waarvan men de aandelen wil naasten);- alle andere gevallen waarin voor de tegenwerpbaarheid aan derden door de wet publiciteit

is voorgeschreven, meer bepaald de meeste verkrijgingen onder levenden onder algemenetitel.

b) Toepassingen

Of de oudere verkrijging een cessie of een inpandgeving is, maakt in beginsel geen verschil. Is 611 F. TOP, "Eigendomsovergang bij cessie naar Nederlands en Belgisch recht", TPR, 1966, (25) 38. Vooreen toepassing bij endossement van een factuur, zie kh. Brussel 4 juni 1985, T.B.H., 1986, 393, J.T. 1986,271. Vgl. bv. ook I . PEETERS, in Het contract en de derden - de externe gevolgen - de derde-medeplichtigheid, p. (55) 103.612 Sinds 1994 is het eenvoudiger voor de onderaannemer om in zijn overeenkomst met de aannemer eenpandrecht op diens vorderingen op de bouwheer te bedingen; in zo’n geval volstaat immers een vormvrijemededeling aan de bouwheer.

Page 383: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 686 -

de oudere verkrijging een subrogatie, dan moet men er zoals gezegd wel rekening mee houdendat bij subrogatie er géén regel is die principieel kennisgeving daarvan aan de schuldenaar vande vordering waarin men subrogeert, voorschrijft. De afwezigheid van kennisgeving maakt dusde latere verkrijger nog niet te goeder trouw, wanneer het om een vordering gaat waarvan menbehoort te weten dat zij onderhevig is aan overgang door subrogatie.

Is de oudere verkrijging het recht van een principaal voor wie de schuldeiser van de vorderingoptreedt als middellijk vertegenwoordiger (art. 103 FaillW. verder besproken), dan zal delatere verkrijger te goeder trouw zijn indien die vertegenwoordiger niet openlijk voorandermans rekening optrad.

Omgekeerd, dienen voor de bescherming van de gesubrogeerde, die in conflict komt met eenoudere gerechtigde op de vordering waarin hij gesubrogeerd wordt, dezelfde regels te wordengehanteerd als voor de cessionaris of pandhouder.

Voor de mogelijkheden tot schuldvergelijking door de schuldenaar van de in pand gegevenschuldvordering is de kennisgeving eveneens doorslaggevend (art. 1295 B.W.). Vanaf dekennisgeving kan de debiteur niet meer tot verrekening overgaan van een tegenvordering opzijn schuldeiser die eerst nadien is ontstaan of eerst na dat tijdstip vaststaand en opeisbaar isgeworden.

c) Bijzondere gevallen

Al is dit niet uitermate duidelijk, het griffiebericht blijkt toch de doorslaggevende maatstaf tezijn voor conflicten m.b.t. rechten op loonvorderingen613.

Anders is het wanneer een van de verkrijgers een onderhoudsgerechtigde is; diens rechten gaarhoe dan ook voor op andere, ook "oudere" rechten op de loonvordering (zie verder onder).

Het nieuwe art. 1407bis Ger.W. (nog niet in werking) voorziet een procedurele oplossing bijconflict tussen meerdere overnemers op eenzelfde loonvordering: de schuldenaar (werkgever)moet "hetzij op eigen initiatief, hetzij ten laatste op het eerste verzoek van de belanghebbendepartijen, de overdraagbare gelden storten in de handen van een gerechtsdeurwaarderaangezocht krachtens artikel 1390ter of in de handen van een erkende of aangesteldesekwester".

613 Vgl. F. TOP, “Loonbeslag, loondelegatie en loonoverdracht: problemen bij de evenredige verdeling”TPR 1983, p. (363) 398; Beslagr. Antwerpen 27-11-1995, T.Not. 1997, 275 (voorrang op latereloonoverdracht en op later derdenbeslag).

Page 384: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 687 -

2° Titelgebrek in een vorige overdracht (aan de cedent)

De regel van art. 1690, lid 3, is als dusdanig niet meer van toepassing wanneer het niet om gaat om een gebrek

aan publiciteit van een vorige verkrijging, maar om een gebrek in de titel waarmee de vervreemder (cedent) heeft

verkregen, wanner dat titelgebrek zakelijke werking heeft614. Het kan gaan om een nietigheid (behalve van een

vennootschap), een ontbinding of herroeping (m.i.v. inkorting), een ontbindende voorwaarde, niet-tegenwerpbaar-

verklaring door middel van een Pauliana, naasting (bv. door een mede-erfgenaam van de eerste hand) e.d.m.

De meeste van deze titelgebreken kunnen m.i. in ieder geval niet werken jegens derden te goeder trouw zolang ze

niet zijn meegedeeld aan de schuldenaar van de vordering, en wel omdat het meer voor de hand ligt dat de partij

die er zich op wil beroepen daarvan mededeling doet aan de schuldenaar dan dat de derde-verkrijger daarover

nader onderzoek verricht wanneer ze ook bij de schuldenaar niet bekend zijn.

Een gelijkaardige bescherming vinden we vele andere rechtsstelsels, zij het op andere gronden (in het Duitse recht

omwille van het abstracte stelsel, in het (Staats)Nederlandse recht op grond van art. 3:86 NBW).

3° Andere toepassingen van de vertrouwensleer.

Meer in het algemeen dient de verkrijger te goeder trouw van de schuldvordering toch teworden beschermd op grond van de vertrouwensleer, ook wanneer het oudere recht niet aanpubliciteit was onderworpen, mits hij er rechtmatig op mocht vertrouwen dat de vervreemderschuldeiser was.

Duidelijkheid is er in ons recht enkel in die gevallen waarin de verkrijger de vordering reedsheeft geïnd. In dat geval kan art. 1690 lid 4 naar analogie worden toegepast. Art. 1690, lid 4 isreeds een toepassing van de leer van de schijnschuldeiser, zij het een schijnschuldeiser wegenshet gebrek aan mededeling van de overdracht. Het valt niet in te zien waarom de verkrijger vaneen schijnschuldeiser in andere gevallen niet zou worden beschermd, met name wanneer deschijnschuldeiser ook voor de gecedeerde schuldenaar een schijnschuldeiser was, zodat degecedeerde schuldenaar bevrijdend kon betalen aan die schijnschuldeiser (art. 1240 BW) endus ook aan diens rechtverkrijger.

Behalve bij de reeds genoemde gevallen van titelgebrek in een vorige overdracht, kan dit ookhet gevolg zijn van andere vormen van verkrijging door de oudere gerechtigde, waarvoor geenpubliciteit bestaat, zoals de meeste gevallen van subrogatie (behalve de aan kantmeldingonderworpen gevallen van subrogatie in hypothecaire schuldvorderingen) en quasi-subrogatie;de erfopvolging; meerdere wettelijke pandrechten op schuldvorderingen e.d.m. In de praktijkis het vooral de subrogatie en quasi-subrogatie door verzekeraars, overheden en sociale

614 Zo het titelgebrek geen zakelijke werking heeft, gaat het om een (her)verkrijging door de ouderegerechtigde.

Page 385: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 688 -

zekerheidsinstellingen die tot dergelijke problemen aanleiding geeft.

Wel blijft de vraag of de verkrijger in strijd met zo’n stil recht ook reeds wordt beschermdvoor het tijdstip waarop hij de schuldvordering heeft geïnd.

De verkrijger dient wel niet te worden beschermd wanneer het oudere recht aan de gecedeerdeschuldenaar bekend was of met diens instemming was totstandgekomen. Dit is bv. het gevalwanneer de verkregen schuldvordering waardeloos is omwille van de onbeschikbaarheid ervandie voortvloeit uit een eerdere delegatie, waarbij de gecedeerde schuldenaar zich alsgedelegeerde heeft verbonden ten aanzien van een eerdere schuldeiser van de overdrager. Indit geval ging het weliswaar niet om een beschikkingsonbevoegdheid van de een anderebeperking van de schuldvordering (zie hoger), maar de situatie kan wel illustratief zijn voorbepaalde andere conflicten.

Een geval waarin de gecedeerde schuldenaar (alsmede de derde-verkrijger) uit de aard van deschuldvordering weet of moet weten dat er een oudere gerechtigde is op de schuldvordering, isbv. de schuldvordering tot vergoeding door een aansprakelijkheidsverzekeraar (art. 86Landverzekeringsovereenkomstenwet). Of nog een schuldvordering die in beginsel meeovergaat met een goed (kwalitatieve vorderingen).

Page 386: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 689 -

6. Uitzonderingen voor bepaalde soorten schuldvorderingen, meer bepaald toekomstigeschuldvorderingen

Krachtens bijzondere wettelijke bepalingen moet een cessie-overeenkomst toch soms wijkenvoor intussen verkregen rechten, ook al werd de wettelijk voorgeschreven publiciteit vervuld.

a. Vorderingen die tot voornaamste inkomen strekken en dus een familiale bestemminghebben.

Het betreft hier de schuldvorderingen op toekomstige inkomsten opgesomd in artikel 1409,1409bis en 1410 § 1 GerW:- schuldvorderingen op inkomen uit arbeid (1409 § 1);- schuldvorderingen op inkomen uit andere activiteiten (1409 § 1bis);- als gelijkgesteld geldende inkomsten onder art. 1409 bis GerW bij een de schuldenaar dieniet beschikt over inkomsten als bedoeld in artikel 1409;- alimentatievorderingen (1410 § 1, 1°);- schuldvorderingen op vervangingsinkomsten andere dan leefloon (1410, § 1, 2-8)615.

Door de invoeging van art. 1409 bis Ger.W. kan het desgevallend eigenlijk om gelijk welkesoort vordering gaan.

Zij zijn onderworpen aan een “familiale bestemming”. Er zijn een reeks vorderingen, namelijkonderhoudsvorderingen, die - krachtens de wet van rechtswege dan wel krachtens eengerechtelijke maatregel (inkomensdelegatie) - voorrang hebben op deze inkomstenvorderingen(art. 1412 lid 2 GerW) 616, zelfs op een oudere cessie of inpandgeving ervan en dit ongeacht dedatum, dus ook tegen een oudere cessie of inpandgeving in (art. 1412, 1, 2° Ger.W., zoalsuitgelegd door Cass. 14 september 1989). Bovendien zijn ook verhaalbaar op de nietbeslagbare inkomsten, althans die opgesomd in de artikelen 1409, 1409bis en 1410, § 1, en diein 1410 § 2, 1° tot 7° (art. 1412 Ger.W.).

Onderhoudsvorderingen kunnen krachtens een reeks wetsbepalingen uit het familierecht617

bovendien versterkt worden door middel van gerechtelijke inkomensdelegatie, waarbij de

615 De schuldvorderingen op leefloon en op kostencompenserende vergoedingen zijn krachtens art. 1410 § 2helemaal niet cedeerbaar ten laste van de gerechtigde.616 “Wanneer de bedragen die aan de (onderhoudsplichtige)verschuldigd zijn hem geheel of gedeeltelijk nietmogen worden uitgekeerd om een van de redenen in het lid 1 bedoeld, zijn die bedragen slechts vatbaar vooroverdracht of beslag om een andere reden, tot beloop van het bedrag dat is vastgesteld overeenkomstig debepalingen van dit hoofdstuk, verminderd met de bedragen die zijn overgedragen, in beslag genomen of aan deechtgenoot of de uitkeringsgerechtigde betaald, krachtens de wetsbepalingen die in het lid 1 worden genoemd”.617 Zie art. 203ter, 220 § 3, 221 en 301bis BW en artikel 1280, lid 6 GerW. De procedure wordt verder geregelddoor art. 1390 bis GerW

Page 387: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 690 -

inkomensschuldenaar de opdracht krijgt vanwege de rechter of krachtens de wet, om de schulddie hij jegens de “delegant” heeft, aan een schuldeiser van de delegant te betalen. Het gaat hetveeleer om een overdracht of inpandgeving aan de delegataris van de vordering die de“delegant” heeft op de gedelegeerde, maar dan wel één die voorrang heeft op alle andereomdat de familiale bestemming van het inkomen geacht wordt dit laatste ab initio te bezwaren.Dit maakt ook dat bescherming van latere verkrijgers te goeder trouw uitgesloten wordt(iedereen wordt geacht die primaire bestemming te kennen).

De loondelegatie heeft dus voorrang op een "oudere" overdracht van de loonvordering618. Deverklaring hiervoor is dat dit een inherente overdraagbaarheidsbeperking is voorloonvorderingen. Deze beperking verschilt weliswaar van de andere beperkingen doordat deomvang ervan niet reeds bij het ontstaan van de vordering vaststaat, en door de rechter kanworden bepaald met een zekere terugwerkende kracht (doordat zij voorrang heeft op eerderebeschikkingen over dezelfde loonvorderingen). De “familiale bestemming” van het loon is duseen inherent kenmerk van vorderingen van deze aard, dat uitdrukking vindt in een aantalwettelijke bepalingen, en waarmee verkrijgers dan ook maar rekening moeten houden.

Deze bijzondere voorrang geldt alleen op de genoemde vorderingen, en verschaft deonderhoudsschuldeiser geen voorrecht op andere schuldvorderingen (bv. verkoopprijs van eengoed door de onderhoudsplichtige verkocht)619.

Ook geldt deze regel niet ten gunste van andere schuldeisers; tussen hen wordt de voorrang opdeze schuldvorderingen bepaald door de datum van de registratie in het CentraalBeslagregister (en niet die van de kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar) (art. 1390 terGer.W.). Voor een ontvangstmachtiging betreffende dergelijke inkomsten(“inkomstendelegatie”) is er in het nieuwe beslagrecht (1390 bis Ger.W.) géén registratie meervoorgeschreven, omdat deze toch hoe dan ook voorrang heeft.

b. Voorrang van verkrijger onroerend goed op verkrijger huurvordering.

Dit is ook het geval met schuldvordering op huurgelden voor onroerend goed, wanneer datgoed zelf in beslag wordt genomen: de cessionaris van de huurvordering moet wijken voor deschuldeisers van de cedent vanaf het ogenblik van het beslag (art. 1576 lid 1 Ger.W.620); vanafdat ogenblik wordt de huurvordering van rechtswege een accessorium van het onroerend goed.

618 Cass. 14 september 1989, Arr. 1989-90 nr. 34 = Pas. 1990 I 53 = RW 1989-90, 772 noot R. BOES = JLMB,1438 = JT 1990, 45. Zie de bespreking door F. TOP, "Concurrerende rechten van schuldeisers bij beslag oproerend goed en onder derden", Knelpunten van het beslagrecht, CBR, UIA 1990, nr. 8 c.; F. TOP, "Loonbeslag,loondelegatie en loonoverdracht", TPR 1983, 363 v.; E. DIRIX, "Over de samenloop van loonoverdracht enloondelegatie", RW 1989-90, 860.619 Hof Antwerpen 13 februari 2001, RW 2001-2002, 995.620 Zie Hof Gent 5-11-1993, RW 1993-94, noot E. DIRIX

Page 388: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 691 -

c. Toekomstige vorderingen

Zoals hoger besproken is het bij toekomstige goederen in regel zo, dat de overdracht maargeldig is indien de vervreemder nog beschikkingsbevoegd is over dat goed op het ogenblikwaarop het goed “ontstaat”. Het is slechts anders wanneer door de levering bij voorbaat detoekomstige vordering niet eens meer langs het vermogen van de vervreemder passeert, maarrechtstreeks in hoofde van de verkrijger ontstaat.

Voor de dubbele cessie van toekomstige vorderingen betekent dit m.i. het volgende. Voor hettijdstip van het ontstaan van de vordering gaat het niet om een zakenrechtelijk conflict, maarom botsende persoonlijke rechten (in de zin van schuldvorderingen) op de vordering. Maar hetresultaat is wel hetzelfde: de tweede cessionaris krijgt voorrang indien hij te goeder trouw is eneerst meedeelt.

Page 389: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 692 -

AFDELING G. DERDENBESCHERMING BIJ INTELLECTUELERECHTEN.

Behalve bij auteursrecht, waarvoor immers geen georganiseerde publiciteit bestaat, geschiedt de

derdenbescherming bij intellectuele rechten grotendeels op dezelfde wijze als bij onroerend goed.

1. Publicatie.

Zo is er ten eerste een publicatie vereist van de verkrijging van het recht zelf of van een beperkt zakelijk recht

daarop (pand, vruchtgebruik of licentie). Het gaat hier om de inschrijving in het desbetreffende register (voor

merken het merkenregister, art. 11 C Benelux-merkenwet621; voor tekeningen en modellen het tekeningen- en

modellenregister, art. 13, 3 BTMW; voor octrooien het octrooiregister art. 44 Octrooiwet 28 maart 1984).

NB. Ook de verkrijging krachtens legaat van een intellectueel recht moet worden ingeschreven in de

desbetreffende registers.

2. Wettige titel.

Vervolgens dient te verkrijging krachtens een wettige titel te geschieden.

3. Goede trouw.

Ten derde moet de verkrijger te goeder trouw zijn op het ogenblik waarop hij het recht verkrijgt (indien de

inschrijving constitutief is valt dit samen met het ogenblik van het vervullen van de publiciteit). Zie bv. art. 44 § 6

Octrooiwet (“bij de verkrijging van deze rechten”). Aangezien elke overdracht en vestiging van zakelijke rechten

in het desbetreffende register moet worden ingeschreven, kan de onderzoeksplicht ook hier in beginsel uitsluitend

het nazicht van die registers betreffen.

4. Gevallen van derdenbescherming.

Derdenbescherming is er in ieder geval in de gevallen waarin de derde met een ouder zakelijk recht de

voorgeschreven publicatie niet heeft verricht. Evenwel is deze bescherming ruimer is dan bij onroerend goed,

omdat in beginsel elke overgang van het recht moet worden ingeschreven, dus bv. ook een overgang krachtens

legaat, erfopvolging, subrogatie e.d.m.

Verder valt ook te verdedigen dat de ontbinding e.d. hier geen zakelijke werking heeft, of minstens geen

terugwerkende kracht. Doch ook zo dit wel het geval is, moet de derde-verkijger te goeder trouw worden

621 Het merk is in ons recht een zelfstandig overdraagbaar goed, en geen accessorium van de handelszaak -zie art. 11 BMW.

Page 390: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 693 -

beschermd bij titelgebreken van een vorige overdracht, dit op grond van de vertrouwensleer (vgl. bij

schuldvorderingen en onroerend goed).

5. (Niet-morele) Auteursrechten.

Bij auteursrecht bestaat er geen publiciteit voor het recht, en lijkt derdenbescherming dus niet mogelijk te zijn.

Een kassatie-arrest van 10-3-1994622 lijkt het tegendeel in te houden, doch heeft zich hierover eigenlijk niet

uitgesproken623. Toch valt te argumenteren dat de verkrijger van een auteursrecht (of een beperkt recht daarop)

moet worden beschermd krachtens de vertrouwensleer zoals bij andere intellectuele rechten, schuldvorderingen of

onroerend goed.

622 bvba Spot t. nv Derby, T.B.H. 1995, 281 kritische noot F. de VISSCHER.623 Zie zeer nauwkeurig de noot van F. de VISSCHER, T.B.H. 1995, 283 v.

Page 391: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 694 -

AFDELING H. DERDENBESCHERMING BIJ ALGEMEENHEDEN ENANDERE ONLICHAMELIJKE RECHTEN

Naast de reeds besproken categorieën kent ons recht nog allerlei soorten onlichamelijke goederen, die niet

noodzakelijk als schuldvorderingen worden behandeld (vb. melkkwota; vergunningen). Een uitgewerkte regeling

voor de overdracht ervan vinden we zelden, en de algemene bepalingen in het BW zijn zeer fragmentair (art. 1693

e.v. voor de overdracht, art. 2075, lid 1, dat eigenlijk slechts door een vergissing van de wetgever is blijven

bestaan).

Nu is het meermaals mogelijk deze rechten te belichamen in een waardepapier. Denken we bv. aan het aandeel in

een beleggingsfonds (een vorm van gebonden mede-eigendom). In dat geval gelden de regels voor roerende

zaken, zoals hoger besproken.

We bespreken hier summier nog enkele andere belangrijke gevallen.

1. Handelszaak.

De handelszaak bestaat zakenrechtelijk als dusdanig niét, tenzij dan als voorwerp van een globale inpandgeving

(W. 1919 - een registerpand, d.i. met inschrijving op het hypotheekkantoor). Men spreekt dan ook van een louter

feitelijke algemeenheid.

De overdracht van een handelszaak dient dan ook te worden ontleed in een afzonderlijke overdracht voor elk van

de bestanddelen ("ut singuli"): voor onroerende goederen moeten de desbetreffende regels gevolgd worden, voor

roerende goederen evenzo, voor schuldvorderingen evenzo, enz. 624.

Het is slechts anders in het kader van de “overdracht” onder algemene titel van een bedrijfstak op grond van art.

770 Wb. Venn.

2. Aandeel in een onverdeeldheid van één of meer afzonderlijke goederen

Betreft een onverdeeldheid één of meerdere afzonderlijke goederen, dan heeft het aandeel in elk van die goederen

dezelfde aard als het goed zelf.

3. Abstract aandeel in een gemeenschap

Gaat het daarentegen om een gezamenhandse mede-eigendom - d.i. een mede-eigendom van een geheel van

goederen -, dan dient het aandeel in die onverdeeldheid te worden beschouwd als een onlichamelijk goed. Dit

624 H. de PAGE & R. DEKKERS, Traité, V nr. 937 in fine; F. van NESTE, Zakenrecht , I 130 B in fine;Cass. 11 oktober 1985, Arr., 174, T Not. 1986, 325 noot F. BOUCKAERT.

Page 392: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 695 -

geldt voor het aandeel in de nalatenschap (onder de onlichamelijke goederen vermeld in art. 1696 BW), in een

maatschap, huwelijksgemeenschap, feitelijke vereniging, openbaar beleggingsfonds e.d.m. Bij het effectendepot

spreekt de wet eveneens van een mede-eigendom van onlichamelijke aard625.

Duidelijkheid over de regels die dienen te gelden voor de tegenwerpbaarheid van de overdracht van dergelijke

goederen en de bescherming van de verkrijger te goeder trouw ervan, bestaat enkel voor die gevallen waarin de

goederen krachtens de wet of de overeenkomst, waardoor de onverdeeldheid is ontstaan, worden beheerd door

een bepaald persoon. In dat geval kan de overdracht van het aandeel of de vestiging van zakelijke rechten erop

worden gepubliceerd door een mededeling aan die beheerder, en kan art. 1690 BW naar analogie worden

toegepast. Bij een aandeel in een effectendepot geschiedt de overdracht door een overboeking op de

effectenrekening. In de andere gevallen kan de publiciteit eigenlijk enkel bestaan in een kennisgeving aan alle

mede-eigenaars.

In dat geval zou men dan ook zijn aandeel als dusdanig moeten kunnen verpanden, los van de verpanding of

hypothekering van afzonderlijke bestanddelen van de onverdeeldheid, die slechts met toestemming van allen (of

krachtens volmacht) kan gebeuren.

Hoewel steeds onlichamelijk, kan een aandeel in een dergelijke mede-eigendom wel roerend of onroerend of

beiden zijn, met alle gevolgen vandien. Traditioneel leert men dan ook dat zo de mede-eigendom onroerende

goederen omvat, de overdracht van een aandeel onderworpen is aan art. 1 Hyp.W626. Ook voor de

registratierechten gaat het om onroerend goed (art. 44 en 113 W. Reg.), zodat ze verschuldigd zijn (tenzij wanneer

het aandeel belichaamd is in een waardepapier).

We hebben het hier enkel over derdenbescherming wat betreft het recht op het onverdeelde aandeel zelf. Ten

aanzien van de goederen die deel uitmaken van de gemeenschap is de verkrijging van een aandeel immers een

verkrijging onder algemene titel, waarbij geen derdenbescherming geldt.

625 Art. 2 lid 3 KB giraal effectenverkeer.626 Vgl. DE PAGE, Traité IV nr. 458 C.

Page 393: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 696 -

HOOFDSTUK IV. HET VERHAALSRECHT VAN SCHULDEISERS;OVERDRACHT TEN AANZIEN VAN LATER SAMENLOPENDESCHULDEISERS EN GELIJKAARDIGE CONFLICTEN.

AFDELING A. HET VERHAALSRECHT VAN DE SCHULDEISERS OPHET VERMOGEN VAN HUN SCHULDENAAR IN HET ALGEMEEN.

1. De rechtsgevolgen van schuldvorderingen voor hun realisatie.

Om het verhaalsrecht van de schuldeisers te begrijpen, alsmede de keuzes die het Belgischerecht daarbij heeft gemaakt, is het goed eerst de de basiskenmerken zelf van schuldvorderingenin vergelijking met zakelijke rechten in herinnering te brengen.

a. De afwezigheid van prioriteitsbeginsel ten aanzien van de goederen van de schuldenaar

Bij zakelijke rechten, als rechten op een zaak (of ander goed), gaat het oudste recht in beginselvoor (anterioriteitsbeginsel; “prior temporis, potior ius).

Bij verhaal op het vermogen voor een schuldvordering daarentegen gaat de oudereschuldvordering niet voor op de jongere, niet ten aanzien van een bepaalde zaak, en in beginselook niet ten aanzien van het vermogen van de schuldenaar in zijn geheel. Met andere woorden:ten aanzien van het vermogen van de schuldenaar hebben alle schuldvorderingen in beginselgelijke rang, ongeacht de datum waarop ze zijn ontstaan of opeisbaar zijn geworden.

Schuldvorderingen “concurreren” met elkaar - in de algemene, niet-technische betekenis vanhet woord. Schuldeisers kunnen dus in beginsel steeds proberen om eerder betaald te wordendan andere schuldeisers, zelfs die met een oudere schuldvordering; omgekeerd heeft deschuldenaar zolang er geen verhaal wordt genomen door schuldeisers, of althans geen stakingvan betaling is ingetreden, in beginsel627 de vrijheid om de ene schuldeiser eerder te betalendan een andere.

Aangezien de schuldvordering op zichzelf geen zakelijk recht verschaft op bepaalde activa, zalbij gebreke aan vrijwillige nakoming door de schuldenaar de schuldvordering moeten worden“gerealiseerd” door verhaal te nemen op activa van de schuldenaar. Een dergelijke “realisatie”is ook nodig om te vermijden dat activa uit het vermogen van de schuldenaar zoudenverdwijnen, en aldus de verhaalsmogelijkheden van de schuldenaar zouden verminderen.

627 Behalve het verbod van systematische miskenning van de verplichtingen jegens de fiscus en de RSZ; ditverbod blijkt uit het feit dat de bestuurders van een gefailleerde vennootschap er mee aansprakelijk voor kunnenworden gesteld.

Page 394: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 697 -

b. Nuancering van de relativiteit van schuldvorderingen

Nu mag dit onderscheid tussen zakelijke rechten en schuldvorderingen ook niet overschatworden. Het gebrek aan prioriteit bij schuldvorderingen betreft namelijk enkel de verhoudingtot het vermogen van de schuldenaar, en niet het recht op de prestatie als dusdanig. Zolang hetniet gaat om de vraag welke rechten een schuldvordering verschaft op de activa van deschuldenaar gelden er andere regels (reële executie).

Het recht van een schuldeiser op een prestatie van een schuldenaar – als recht op nakoming(uitvoering in natura) van een prestatie en niet als recht op een specifiek goed, in re - isnamelijk evenzeer een recht dat door derden moet worden geëerbiedigd. Een schuldvorderingof obligatoir recht geldt in die zin evenzeer "erga omnes", namelijk zolang dat recht op eenandere wijze kan worden uitgeoefend dan door verhaal op de activa van de schuldenaar, enmet name zolang het gaat om de uitvoering in natura van de prestatie. Derden moeten inbeginsel evenzeer de prioriteit van de eerste schuldeiser van die prestatie in natura aanvaardenen zijn onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk voor een schending van dit obligatoir recht(m.b. bij derde-medeplichtigheid aan wanprestatie).

Waar het dus op aankomt, is niet op de eerste plaats het absolute of relatieve karakter van hetrecht, maar wel het voorwerp ervan: enerzijds een goed, anderzijds een prestatie. De zwakkereaard van obligatore rechten komt maar echt tot uiting wanneer nakoming (in natura) niet meermogelijk is (ofwel omdat specifiek de nakoming van die verbintenis onmogelijk is, ofwelwegens algemeen onvermogen (insolvabiliteit) van de schuldenaar). Dan immers kan deschuldenaar enkel nog verhaal nemen op het vermogen van de schuldenaar, met allebeperkingen vandien zoals die hieronder zullen blijken.

c. Afwezigheid van handhaving door zakelijke subrogatie

Obligatore rechten die betrekking hebben op goederen, kunnen anders dan zakelijke rechtenniet gehandhaafd worden door middel van zakelijke subrogatie. Wel bestaan er soms andereremedies voor de schuldeiser, zoals het naastingsrecht (typisch voorbeeld: bij miskenning vaneen voorkooprecht), de zijdelingse vordering en de actio Pauliana.

2. De “realisatie” van schuldvorderingen.

a. Verschillende realisatievormen zoals ze zich historisch hebben ontwikkeld.

Het verhaal op het vermogen van de schuldenaar veronderstelt een “realisatie” van de

Page 395: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 698 -

schuldvordering in de zin van het verkrijgen van een zakelijk recht op één of meer activa vande schuldenaar dan wel op zijn hele vermogen628.

Rechtshistorisch bekeken kent die realisatie (verzakelijking) in een eerste faze voornamelijktwee vormen, namelijk:- enerzijds de verschaffing door de schuldenaar aan de schuldeiser (bij overeenkomst) van eenzakelijk recht op één of meer goederen van de schuldenaar of gebeurlijk zijn heel vermogen(vooralsnog ongeacht of het hier om een verkrijging in eigendom gaat dan wel om een beperktzakelijk recht, in het bijzonder een zekerheidsrecht zoals pand of hypotheek);- anderzijds het in beslag nemen door een schuldeiser (éénzijdig) van één of meer goederenvan de schuldenaar of gebeurlijk zijn heel vermogen. Het gaat hier om een vorm vangedwongen executie of tenuitvoerlegging (Fr. exécution forcée, Du. Zwangsvollstreckung).

Tussenin bestaat er nog de figuur van het eenzijidg nemen van zekerheden krachtens een wettelijke bevoegdheid,

bv. de wettelijke hypotheek van de fiscus.

In een verdere ontwikkelingsfaze van het recht ontwikkelde zich ook de collectieve realisatie,dit is de verschaffing van een zakelijk recht aan, dan wel de inbeslagname door of ten batevan, de gezamenlijke schuldeisers van een persoon of vermogen. In vele gevallen is hetimmers vanuit maatschappelijk oogpunt efficiënter om tot een gezamenlijke realisatie over tegaan, veeleer dan elke schuldeiser apart zijn ding te laten doen. De collectieve realisatie werdreeds eeuwen geleden op een hoog niveau van ontwikkeling gebracht in het handelsrecht, metname door de ontwikkeling van het faillissementsrecht, op de eerste plaats door de Italiaansestatutisten629; in het burgerlijk recht werd dit niveau van ontwikkeling veelal pas onlangsbereikt – zo kent ons recht géén faillissement van niet-handelaars en eerst sedert 1 januari1999 de zgn. “collectieve schuldenregeling“ bij niet-handelaars.

We zullen dadelijk zien in welke zin deze verschillende vormen de schuldvordering“realiseren”.

Algemeen kan men wel het volgende stellen. Het zakelijk recht dat men verkrijgt (individueelof collectief) is een recht op de opbrengst (in de zin van gerealiseerde waarde) van de goederen(Fr. produit, Du. Erlös, En. proceeds) en niet op de goederen zelf. De getroffen activaverliezen hun natuurlijke bestemming ten dienste van de eigenaar (en/of genotsgerechtigde),en worden in beginsel te gelde gemaakt (de toebedeling of toewijzing van een zaak aan de

628 Niet elke realisatie” (verzakelijking) van de schuldvordering leidt tot verhaal in de enge zin vantegeldemaking (bv. bewarend beslag heeft zakelijke werking, maar leidt nog niet tot tegeldemaking).629 Het beginsel dat verhaal individueel is en niet collectief, en de eerdere beslagleggende schuldeiser dusvoorgaat op de volgende, heeft het langst standgehouden in het Duitse en Zwitserse recht, ten dele tot op vandaag(het uitvoerend beslag is naar Duits recht ook nu nog geen collectieve procedure).

Page 396: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 699 -

schuldeiser is slechts zeer uitzonderlijk630).

b. Het onderscheid tussen individuele en collectieve realisatie.

Los van de vraag of en in welke mate in een bepaald rechtsstelsel de verschillende zonet in algemenebewoordingen aangegeven realisatievormen bestaan, kan men de belangrijkste kenmerken daarvanaangeven.

1° Individuele realisatie

Een individuele realisatie van schuldvorderingen houdt in dat een welbepaalde schuldeiser een individueelzakelijk recht verkrijgt op één of meer goederen van zijn schuldenaar. Ook wanneer dat recht enkel maareen zekerheidsrecht is, zal het de basiskenmerken van zakelijke rechten vertonen zoals het erga-omnes-karakter, de voorrang van het oudere recht boven het jongere (waarbij de datum van “realisatie” demaatstaf is), e.d.m. (vgl. hoger). Op het voorwerp van dat zakelijk recht (“onderpand”) zal dat recht deschuldeiser die het verkrijgt dus in beginsel voorrang geven boven personen die op dat goed pas laterrechten verkrijgen (waaronder ook schuldeisers die later hun schuldvordering op dat goed willenrealiseren). In een rechtsstelsel dat de numerus clausus van zakelijke rechten tot uitgangspunt neemt, zaleen schuldeiser zijn recht maar individueel kunnen realiseren door het verkrijgen van één van de door hetrecht erkende zakelijke rechten.

2° Collectieve realisatie

Een collectieve realisatie van schuldvorderingen daarentegen houdt in:

- dat meerdere of alle schuldeisers van éénzelfde schuldenaar tegelijkertijd hunschuldvordering op dezelfde goederen realiseren (pari passu: in dezelfde stap). In ons rechtdrukt men dit uit door te zeggen dat er “samenloop” (concursus creditorum, Fr. concours (decréanciers)) van schuldeisers ontstaat op die activa;

- dat deze dus – gezien die gelijktijdigheid van realisatie – slechts een gezamenlijk (collectief)zakelijk recht verkrijgen op de betroffen goederen van de gemeenschappelijke schuldenaar, datwij verder “collectief pandrecht” zullen noemen (vgl. de term “gage collectif” ,“gemeenschappelijk onderpand” in art. 8 HypW631). Daarbij is het aandeel van elkeschuldeiser in abstracto vastgelegd, of met andere woorden hun onderlinge verhoudinggefixeerd. De concursus roept dus een halt toe aan de vrije concurrentie tussen de schuldeisers.De tot dan toe vrij concurrerende schuldvorderingen worden nu “concurrente

630 Bv. art. 2078 BW.631 Het gebruik van deze term in art. 8 HypW is m.i. ten onrechte sterk bekritiseerd geworden, omdat het niet omeen echt pandrecht zou gaan.

Page 397: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 700 -

schuldvorderingen” (schuldvorderingen waarvan de realisatie “samenloopt”632);

- dat gezien de gelijktijdigheid van realisatie (verkrijging van een zakelijk recht) en hetcollectief karakter van het aldus verkregen zakelijk recht het recht van de ene schuldeiser inbeginsel geen voorrang op dat van de andere, maar gelijke rang633. Dat is slechts andersindien:1° een schuldeiser reeds eerder een zakelijk recht had verkregen op één of meer betroffengoederen, of2° dit uit een bijzondere rechtsregel volgt om andere redenen dan de anterioriteit van eenvordering of van de realisatie ervan (de zgn. “wettige redenen van voorrang” van art. 8HypW).

Bij gelijke rang (pari passu) geschiedt de verdeling van de opbrengst in evenredigheid met deschuldvordering (“pondspondsgewijze”).

c. De rechtspolitieke keuze van het Belgische recht: collectief karakter van het beslag (geenindividueel zakelijk recht of voorrang).

1° Collectief karakter van faillissement en andere algemene beslagen

Alle Westerse rechtsstelsels hebben de rechtsfiguur van het faillissement ontwikkeld634 als eenbij uitstek collectieve procedure, met name een procedure van vereffening van alle beslagbaregoederen van de schuldenaar ten bate van alle schuldeisers (zie de bespreking van hetfaillissement verder) of concursus universalis. Het impliceert een realisatie van de rechten vanalle schuldeisers door middel van één algemeen beslag, zodat deze realisatie gelijktijdiggebeurt. De schuldeisers die uiteindelijk in het faillissement zullen opkomen (de samenlopendeof concurrente schuldeisers) verkrijgen dan ook een collectief zakelijk recht op defaillissementsboedel.

632 De precieze betekenis van de term samenlopende of concurrente schuldeisers komt aan bod bij de besprekingvan de voorrangsregeling, waar het onderscheid wordt gemaakt tussen concurrente schuldeisers en separatisten.633 In dezelfde zin DIRIX & DECORTE, nr. 36; A. VERBEKE, in Schuldeisers en ondernemingen inmoeilijkheden, nr. 28. Zie voor verdere onderbouwing M. GREGOIRE, Théorie générale du concours descréanciers, nr. 39 en passim.634 Zij het dat er:1° historisch - en tot op vandaag - verschillende modellen zijn met uiteenlopende opvattingen van hetfaillissement, grofweg het Italiaans-Frans-Duitse model, het Engelse model en het Spaanse model. Zie uitvoerig J.KOHLER, Lehrbuch des Konkursrechts.2° vandaag belangrijke verschillen zijn tussen rechtsstelsels in de wijze waarop ze de collectieve proceduresregelen. Waar er in het Belgisch recht meerdere duidelijk verschillende regimes zijn ontwikkeld, zoalsfaillissement, gerechtelijk akkoord, vereffening rechtspersoon en collectieve schuldenregeling, is er een tendensin andere landen om te komen tot één basisregime, waarbinnen dan in concreto uiteenlopende vormen vanafwikkeling mogelijk zijn.Zie recent ook E. DIRIX, "Historische verkenningen in het faillissementsrecht", RW 2005-2006, 212 v.

Page 398: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 701 -

Op de vraag in welke andere gevallen er sprake is van een collectieve realisatie van de rechtenvan de schuldeisers, en dus van een samenloop (concursus), lopen de antwoorden in diverserechtsstelsels meer uiteen. Meestal wordt het collectief karakter en de samenloop aanvaard inde procedures waarin het erom gaat een heel vermogen te vereffenen (een rechtspersoon, eennalatenschap e.d.m.). Het wordt meestal ook aanvaard wanneer een geheel vermogen onderbewind wordt gesteld met het oog op de aanzuivering van schulden, in die gevallen waarin eenrechtsstelsel die rechtsfiguur kent (zij het als een afzonderlijke procedure, zoals bij ons deprocedures inzake gerechtelijk akkoord en tot collectieve schuldenregeling, zij het als eenmogelijke modaliteit van een algemeen regime). Het gaat daarbij dus telkens om vormen vanconcursus universalis.

2° Collectief karakter van het individuele uitvoerend beslag

Evenwel zijn er grote verschillen tussen de rechtsstelsels betreffende het al dan niet collectiefkarakter van het uitvoerend beslag op één of meer afzonderlijke goederen gelegd door of opverzoek van een individuele schuldeiser635.

Uit de kenmerken zelf van schuldvorderingen vloeit wel voort dat alle schuldeisers dus inbeginsel dezelfde mogelijkheden hebben om verhaal te nemen op de activa van hunschuldenaar en zo hun schuldvordering te realiseren, maar dit betekent hoegenaamd nog nietnoodzakelijk dat de schuldeiser die dit eerst doet daarmee geen voorrang zou kunnen krijgenop de andere.

a) Rechtsstelsels waar individueel beslag individuele voorrang schept

Zo zijn er rechtsstelsels waar het uitvoerend beslag, of minstens bepaalde vormen van beslag, enkel de

schuldvordering van de beslaglegger zelf realiseert en hem dus een individueel zakelijk recht (een soort

pandrecht) verschaft, waardoor hij voorrang krijgt op de andere schuldeisers, op dezelfde wijze als een

schuldeiser voorrang kan krijgen door van zijn schuldenaar een pandrecht of hypotheekrecht te verkrijgen. “Wie

eerst komt, eerst maalt”, geldt bv.:

- in beginsel bij beslag in het Duitse recht: de beslaglegger verkrijgt door de “Pfändung” (beslag) een bepaald

soort (individueel) Pfandrecht c.q. hypotheek (het Pfändungspfandrecht voor roerend goed c.q. voor onroerende

goederen de Arresthypothek), het beslag wordt dus gezien als een inpandneming door middel van een éénzijdige

rechtshandeling van de schuldeiser636;

635 Voor een uitstekend overzicht, zie K. KERAMEUS, “Distribution Proceedings and Relationships amongCreditors in a Comparative Perspective”, in Liber amicorum Kurt Siehr (red. J. Basedow e.a.), Asser Press, DenHaag 2000, 311 v.636 Zie ZPO § 804. Dit beslag zal geen voorrang verlenen indien er binnen de maand na het beslag eenfaillissement volgt.

Page 399: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 702 -

- en in grote mate in het Franse recht voor het onroerend beslag637 en het beslag op schuldvorderingen (genoemd

saisie-attribution).

b) Belgisch recht: beslag als collectieve maatregel

Dit is niet het geval in het Belgische recht. Het collectief karakter van het zakelijk recht van deschuldeisers op de goederen van hun schuldenaar en de evenredige verdeling van de opbrengstzijn als algemene regel ingeschreven in art. 8 HypW (voorheen art. 2093 Code civil), en dusimpliciet ook de gelijktijdigheid van realisatie. Dit wordt zo begrepen dat dit niet alleen geldtbij beslag op een geheel vermogen (de concursus universalis), maar ook bij beslag op één ofmeer afzonderlijke goederen; dan ontstaat een concursus particularis - zij het met enkelenuances.

De regels van het Belgische beslagrecht gaan dus uit van de paritas creditorum (anders dan invele andere landen), zelfs die inzake derdenbeslag (zie de bespreking in het deel overschuldvorderingen). Individueel uitvoerend beslag (waarover verder meer) schept in ons rechtgeen voorrang voor de beslaglegger, maar realiseert op hetzelfde tijdstip virtueel de rechtenvan alle schuldeisers van de beslagene. De schuldeiser kan wel op andere gronden dan hetbeslag voorrang krijgen boven andere schuldeisers, maar het beslag is op dat punt neutraal. Hetverschaft de schuldeiser geen hogere rang bij de vereffening van de beslagen goederen,evenmin als het afbreuk doet aan een voorrang die hij reeds zou hebben verkregen (meerbepaald krachtens een erkend638 zakelijk (zekerheids)recht verkregen voor het beslag). Eenindividueel zakelijk (zekerheids)recht verkrijgt men in ons recht enkel in de vorm van deerkende zakelijke (zekerheids)rechten; en in beginsel verkrijgt men die niet door eenéénzijdige handeling van de schuldeiser. Het is slechts zeer uitzonderlijk dat een zakelijkezekerheid door een éénzijdige rechtshandeling wordt verkregen (omzeggens alleen de fiscusbeschikt in ons recht over die bevoegdheid, zie verder).

Het is wel mogelijk dat de volledige netto-opbrengst van een uitvoerend beslag uiteindelijknaar de beslaglegger zal gaan, om de eenvoudige reden dat er geen enkele andere schuldeiseris opgedaagd vooraleer de beslagprocedure wordt afgesloten en er dus geen actuele samenloopontstaat639. Maar indien er meerdere schuldeisers zijn, is die kans klein in het Belgische recht,omdat dit het ontstaan van de samenloop - en dus van collectivisering van het verhaal - ingeval van uitvoerend beslag zeer sterk bevordert (vanuit de collectivistische ingesteldheid vande wetgever). De specifieke regels in dat verband worden verder bij de nadere bespreking vanhet uitvoerend beslag aangegeven. Hoewel het uitvoerend beslag initieel een individuele

637 De schuldeiser kan éénzijdig een hypothèque judiciaire - n daarmee voorrang - verkrijgen door een bewarendonroerend beslag te leggen (die voorrang blijft behouden als men dat vervolgens omzet in een uitvoerend beslag)638 Met “erkend” wordt verwezen naar de numerus clausus van zakelijke rechten.639 Het beslag met slechts één schuldeiser schept geen samenloop: Cass. 20 januari 1935, Pas. I 101; DIRIX &BROECKX, APR, Beslag nr. 30.

Page 400: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 703 -

maatregel is, leidt hij dan ook meestal tot samenloop. Zoals hierboven reeds aangegeven enverder uitgewerkt:- komen in dat geval alle schuldvorderingen die niet reeds door een zakelijk recht verzekerdzijn in gelijke rang, tenzij er om andere redenen dan anterioriteit voorrang wordt verleend aansommige schuldvorderingen boven andere;- en geschiedt bij gelijke rang de verdeling van de opbrengst in evenredigheid met deschuldvordering (“pondspondsgewijze”).

Wel is het zo dat er enkele nuances nodig zijn die maken dat er niet altijd een gelijke rang isvan de schuldeisers, naargelang zij zelf het beslag hebben gelegd of pas later in het beslagopkomen.

Rechtspolitiek valt bij dit extreem collectivisme van het Belgische recht heel wat aan te merken. Het

collectivisme zou immers bedoeld zijn om de positie van de schuldeisers zonder zakelijk recht te verbeteren, maar

bereikt die doelstelling helemaal niet:

- indien men niet tegelijk een beperking oplegt aan de wettelijke en bedongen zekerheden, blijft er sowieso niets

over om te verdelen, en hoe minder mogelijkheden een individuele niet-bevoorrechte schuldeiser heeft om door

zijn eigen waakzaamheid betaald te geraken, hoe meer hij zekerheden zal bedingen;

- de verregaande collectivisering van het beslag doet de vereffeningskosten globaal genomen veel hoger oplopen,

zodat er globaal genomen nog eens minder te verdelen is voor de chirografaire schuldeisers.

Het collectivisme is vandaag dan ook veeleer een ideologisch symbool dan een effectieve regel.

Wat er ook van zij, naar Belgisch recht vandaag is het recht met zakelijke werking dat uit hetbeslag volgt dus in beginsel een collectief zakelijk recht van alle schuldeisers die uiteindelijkin dat beslag zullen opkomen (“collectief pandrecht”). Dit is niet zo omdat dit noodzakelijk uitde kenmerken van het beslag volgt, maar omdat dit de rechtspolitieke keuze is van deBelgische wetgever en rechtspraak.

Anderzijds moet men zich bij de “gelijkheid van de schuldeisers” (paritas creditorum) in hetBelgische positieve recht niet te veel voorstellen: de mogelijkheden om individuele zakelijkezekerheidsrechten te verkrijgen zijn vrij ruim en talloze schuldvorderingen zijn in ons rechtbevoorrecht, zodat er in de meeste gevallen voor niet-bevoorrechte schuldeisers nauwelijks ietsoverblijft. De positiefrechtelijke betekenis van het gelijkheidsbeginsel is dan ook nauwelijkseen andere dan dat een “gewone” schuldeiser niet door middel van een beslag voorang kankrijgen op de andere schuldeisers. De "gelijkheid" van de schuldeisers is niet een rechtsplichtdie in acht moet worden genomen tussen de schuldeisers (die in tegendeel juist mogenproberen om voorrang te verkrijgen), maar een rechtsregel die de verdeling van in beslaggenomen goederen of boedel regelt wanneer meerdere schuldeisers geacht worden daarop

Page 401: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 704 -

gelijktijdig verhaal te hebben genomen640.

d. Gevolgen van de collectivisering van het verhaal: de relativiteit van schuldvorderingen.

Gezien de verregaande beperking van de individuele realisatie van schuldvorderingen in onsrecht, komt het verhaalsrecht van de schuldeiser wiens schuldvordering niet of niet meer innatura kan worden afgedwongen, en die niet over een zakelijke zekerheid beschikt, neer op eenrecht op een evenredig aandeel van het geheel van de goederen (activa) van de schuldenaar.

Kan men geen uitvoering in natura meer bekomen, dan is de “reële” waarde van een vorderingdie niet door een zakelijk recht is “verzekerd” - i.t.t. de nominale waarde ervan - dus eenrelatief (evenredig, procentueel) aandeel in het actief. Die reële waarde vermindert dus:- zowel door het verminderen van het actief van de schuldenaar,- als door het ontstaan van nieuwe schulden (toename van het passief).

Vanuit dat perspectief is het van belang te weten:- op welke wijze een schuldeiser zakelijke rechten, in het bijzonder zakelijke zekerheden, kanverkrijgen;- op welke andere wijzen een schuldeiser zijn schuldvordering kan realiseren (zij het in onsrecht in beginsel slechts met een collectieve realisatie tot gevolg);- welke andere mogelijkheden een schuldeiser heeft om de vermindering van het actief vanzijn schuldenaar tegen te gaan;- welke de mogelijkheden een schuldeiser heeft om de toename van het passief van zijnschuldenaar tegen te gaan.

We bespreken hieronder de mogelijkheden om beslag te leggen en/of collectieve realisatie uitte lokken en de omvang van dat verhaalsrecht (3. en 4. en volgende Afdelingen).

3. De concrete uitoefening van het verhaalsrecht en zijn gevolgen: beslag leggen of uitlokken;toepasselijk recht.

a. De vormen van beslag: partieel beslag en algemeen beslag

Voor een schuldeiser zonder zakelijk recht veronderstelt het verhaal nemen altijd als eerstestap een “beslag” sensu lato. Beslag sensu lato omvat twee categorieën.

Er is enerzijds het beslag dat het gevolg is van een beslaglegging door of op verzoek van eenindividuele schuldeiser (beslag s.s., Fr. saisie s.s., Du. Pfändung; En. seizure); dit gebeurt

640 Vgl. M. GREGOIRE, Théorie générale du concours, passim; A. ZENNER & I. PEETERS, RW 2004-2005,(481) 488 nr. 14.

Page 402: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 705 -

volgens de regels van het GerW of eventuele bijzondere wetten (bv. fiscaal beslag). Eendergelijk beslag treft steeds één of meer bepaalde goederen. Het kan gaan om een uitvoerendbeslag of een louter bewarend beslag. Aangezien een bewarend beslag op zichzelf niet leidt totverhaal door de schuldeisers, wordt het verderop onder E. besproken (bij de anderemaatregelen van de schuldeisers). Een variante op het uitvoerend beslag is het verzetaangetekend bij een bestaand of toekomstig beslag.

Anderzijds is er het beslag onder algemene titel of beslag op een geheel vermogen dat in onsrecht ontstaat in een reeks gevallen die verder uitvoeriger worden besproken, zoals defaillietverklaring, de aanvraag van een gerechtelijk akkoord, de beschikking tot collectieveschuldenregeling, de invereffeningstelling van een rechtspersoon, de beneficiaire aanvaardingvan een nalatenschap, e.d.m. In al die gevallen wordt een vermogen onder bewind gesteld, zijhet met het oog op de vereffening ervan, zij het met het oog op de aanzuivering van schulden(vereffeningsbewind c.q. aanzuiveringsbewind).

Voor schuldeisers die reeds een zakelijk recht hebben (en dus hun vordering niet meer moeten“realiseren” maar wel dat zakelijk recht uitoefenen) gelden er voor het verhaal op hetonderpand van hun zakelijk recht bijzondere regels naargelang de aard van de zekerheid; in demeeste gevallen is er eveneens eerst een beslag sensu lato vereist641 (wanneer het niet om eenlouter zekerheidsrecht gaat, maar om een volwaardig eigendomsrecht, kan de eigenaardaarentegen revindiceren en andere uit het eigendomsrecht voortvloeiende rechten of remediesuitoefenen).

b. Toepasselijk recht

Anders dan de individuele zakelijke rechten642, wordt het collectieve verhaalsrecht van de schuldeisers krachtens

de regels van IPR niet beheerst door de wet van de ligging van de goederen waarop het verhaal wordt

uitgeoefend, maar door de lex concursus, d.i. de wet van de plaats waar de insolventieprocedure (faillissement

e.d.m.) wordt geopend (d.i. volgens Vo. 1346/2000 het centrum van de voornaamste belangen van de

schuldenaar), onder voorbehoud van de gevolgen van een secundaire insolventieprocedure in het land van een

bijkomende vestiging. Maar de uitwerking van de opening van een insolventieprocedure op de zakelijke rechten

van derden op goederen die toebehoren aan de schuldenaar worden beheerst door het recht dat op die zakelijke

rechten van toepassing is (de lex rei sitae) (art. 119 § 2 WIPR). De lex rei sitae bepaalt ook het recht van

voorrang en de rangorde, alsook de verdeling van de opbrengst van de tegeldemaking van een goed van een

schuldenaar (art. 94 § 2 WIPR).

641 Wanneer men de zaak reeds in bezit heeft (zoals bij het vuistpand), moet ze niet meer in beslag wordengenomen, maar de regels inzake tegeldemaking zijn vergelijkbaar met die na beslag.642 Gedefinieerd in art. 5 Vo. 1346/2000 op de insolventieprocedures.

Page 403: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 706 -

4. De beperking van het verhaal tot het vermogen zoals het bestaat (“in de schoenen van deschuldenaar”)

Behoudens de in de volgende Afdelingen besproken uitzonderingen geldt als regel in ons rechtdat de schuldeisers het vermogen van hun schuldenaar moeten nemen in de staat waarin hetzich bevindt op het ogenblik waarop ze verhaal nemen c.q. geacht worden verhaal te nemendoordat een samenloop ontstaat643.

Het recht dat de schuldeisers hebben op de activa van de debiteur, dat we hierboven eencollectief pandrecht hebben genoemd, is immers afgeleid van de rechten van de schuldenaarzelf (vgl. hoger het begrip afgeleide wijze van eigendomsverkrijging).

a. Gebondenheid aan zakelijke rechten en kwalitatieve verplichtingen

Het gevolg is dat alle op het ogenblik van het beslag bestaande zakelijk werkende beperkingenaan de rechten (goederen) van de schuldenaar, in beginsel ook tegen de schuldeisers van dieschuldenaar kunnen worden ingeroepen, ook wanneer zij hun rechten realiseren door middelvan een beslag. Dit geldt dus in beginsel voor:- alle op dat ogenblik bestaande zakelijke rechten die op het goed rusten, inbegrepen dezakelijke zekerheidsrechten644;- de modaliteiten waarvan de verkrijging van dat goed door die schuldenaar afhankelijk is,voor zover zij zakelijke werking hebben; dit betreft de “titelgebreken en titelbeperkingen”,zoals daar zijn de nietigheid van de verkrijgingstitel, de ontbindende voorwaarde in deverkrijgingstitel (inbegrepen een ontbindende voorwaarde van vooroverlijden bij eengemeenschappelijke verkrijging, de zgn. “tontine”), de ontbinding, herroeping of inkorting vande verkrijgingstitel, of de aanvechting van de verkrijgingstitel wegens schuldeisersbedrog;- alle interne (doch extern werkende) bepalingen van de schuldvorderingen die deschuldenaar heeft. De schuldeiser moet ook dat soort activa nemen zoals ze zijn, met alledaaraan verbonden afspraken en modaliteiten (zie verdere uitwerking infra in het Deel overschuldvorderingen); men zegt ook soms dat contractuele rechten slechts "netto" in de boedelvallen:- alle interne (doch extern werkende) vormen van beschikkingsgebondenheid van goederen dieeen afzonderlijk vermogen vormen (zie de bespreking in het Hoofdstuk over afgescheidenvermogens; bv. maatschap, huwgemeenschap e.d.m.).

Ook de hoger besproken zgn. kwalitatieve verplichtingen zijn in beginsel tegenwerpelijk aande overige schuldeisers (bv. de verplichting om in onverdeeldheid te blijven, uitdrukkelijk

643 Ook uitgewerkt in o.m. DIRIX & DE CORTE, Zekerheidsrechten, nr. 21 v.644 Dat het goed bezwaard is met een zakelijke zekerheid, belet niet dat andere schuldeisers er beslag op kunnenleggen; de zakelijke zekerheid verschaft geen recht op het goed zelf, maar op de opbrengst ervan (zie verder).Wel zal de verzekerde schuldvordering dus eerst uitbetaald worden uit de opbrengst van het goed.

Page 404: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 707 -

tegenwerpelijk volgens art. 1561 lid 1 GerW).

b. Geen gebondenheid aan geveinsde rechten of ouder collectief geacht verhaal

Geveinsde vervreemdingen of beperkingen daarentegen verhinderen het verhaalsrecht van deschuldeisers niet, en zij kunnen steeds vorderen dat een gesimuleerde handeling geveinsdwordt verklaard en zich op de ontveinsde rechtstoestand beroepen (vordering ingeveinsdverklaring, Fr. action en déclaration de simulation) om aan te tonen dat bepaaldeactiva wel degelijk dele uitmaken van het vermogen van hun schuldenaar (vgl. ook omgekeerdde mogelijkheid zich op de geveinsde handeling te beroepen; en de specifieke problematiekvan de naamlening en middellijke vertegenwoordiging).

Rechten die bepaalde schuldeisers reeds zouden verkregen hebben, maar slechts een collectiefen geen individueel karakter hebben, verhinderen niet het verhaal door andere schuldeisers - ofjuister: het mee delen van andere schuldeisers in de opbrengst.

c. Uitzonderingen op gebondenheid aan zakelijke rechten

Op de grondregel in ons recht dat de schuldeisers het vermogen van hun schuldenaar moetennemen in de staat waarin het zich bevindt op het ogenblik waarop ze verhaal nemen c.q. eensamenloop ontstaat, zijn er verschillende soorten uitzonderingen, waarbij de schuldeisers tochin zekere mate als “derden” beschermd worden (al leiden zij hun rechten zoals gezegd af vanhun schuldenaar): Zij zijn gegrond:- uitzonderingen gegrond op de schijn- of vertrouwensleer, besproken infra;- uitzonderingen ingevolge de aanvechting van bedrieglijke of abnormale handelingen,besproken infra.

Dat de schuldeiser ook verhaal kan nemen op de mede-schuldenaars of persoonlijkezekerheden is geen uitzondering. Wel kan er gewezen worden op de specifieke gevallen van dezakelijke borg (verhaalsrecht op één bepaald goed van een derde) en van de zgn. derde-bezittervan een goed waarop de schuldeiser een zakelijke zekerheid met volgrecht heeft.

Tenslotte is er nog een specifieke uitzondering in het faillissementsrecht, waar de schuldeisersverhaal nemen op alle goederen van de huwgemeenschap van de gefailleerde (art. 96 FaillW),ook voor schulden die krachtens de gewone regels (art. 1409 v. BW) niet of slechts beperkt opde huwgemeenschap kunnen worden verhaald.

Om die reden zullen handelaars normaal kiezen voor een huwelijksstelsel van scheiding van goederen (zie in dit

Page 405: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 708 -

verband ook art. 12 tot 15 WvK in verband met de publiciteit te geven aan van het wettelijk stelsel afwijkende

huwelijksvoorwaarden van handelaars).

Page 406: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 709 -

AFDELING B. UITBREIDING VAN HET VERHAALSRECHT TOTSOMMIGE GOEDEREN DIE SCHIJNBAAR AAN DE SCHULDENAARTOEBEHOREN.

Naast de in het vorige hoofdstuk besproken derden met een ouder of concurrerend zakelijkrecht is er nog een andere categorie van derden die een afzonderlijke bespreking verdienen: deschuldeisers van één van beide partijen in de gevallen waarin er samenloop ontstaat.Weliswaar is het perspectief bij deze vraag niet hetzelfde als bij de vorige, omdat het hier nietgaat om de bescherming van de verkrijger tegen oudere rechten met zakelijke werking, maarwel om de bescherming tegen een later beslag, faillissement of ander soort samenloop. Vanuithet perspectief van de concurrente schuldeisers daarentegen is het perspectief zeergelijkaardig, namelijk de vraag of zij beschermd worden tegen oudere zakelijke rechten(overdracht e.d.) die ze niet behoorden te kennen. Ondanks deze perspectiefwisseling wordt devraag hier kort behandeld, omdat de tegenwerpelijkheid van de eigendomsoverdracht aan deschuldeisers der partijen natuurlijk een zeer belangrijk aspekt is van de tegenwerpelijkheid vande eigendomsoverdracht in het algemeen.

Eenvoudig verwoord komt de vraag erop neer of overdrachten of vestigingen van zakelijkerechten moeten worden geëerbiedigd door de samenlopende schuldeisers, wanneer aan dezeoverdracht geen publiciteit is gegeven zoals hierboven beschreven (bezit voor roerende zaken,overschrijving van de titel voor onroerende goederen, mededeling aan de schuldenaar voorschuldvorderingen), dan wel de schuldeisers in die gevallen verhaal kunnen uitoefenen opgoederen die slechts schijnbaar tot het vermogen van hun schuldenaar behoren. Aangezienschuldeisers krachtens art. 7 en 8 Hyp.W. een virtueel pandrecht hebben op alle goederen vanhun schuldenaar, zouden zij bij de "realisatie" (verzakelijking) daarvan - die geschiedt door hetontstaan van de samenloop - kunnen worden beschermd op een wijze die gelijkaardig is aan debescherming van derde-verkrijgers te goeder trouw.

1. Toepassing van de regels inzake gewone simulatie en deze inzake zakenrechtelijke simulatie

Een mogelijkheid op grond waarvan schuldeisers soms verhaal kunnen nemen op goederen dieslechts schijnbaar aan hun schuldenaar toebehoren, is de simulatie (veinzing).

1° Gewone simulatie

Uit art. 1321 BW volgt dat derden, waaronder ook schuldeisers, in geval van simulatie (d.i.

Page 407: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 710 -

bewuste veinzing van een rechtshandeling) kunnen kiezen of ze zich op de gesimuleerde(geveinsde) handeling beroepen, dan wel op de gedissimuleerde (werkelijke) handeling. Zokunnen schuldeisers meer bepaald verhaal nemen op goederen die volgens de geveinsdehandeling aan hun schuldenaar toekomen, ook al behoren ze in werkelijkheid aan een derde.Wel wordt vaak geoordeeld dat derden zich niet op de geveinsde handeling kunnen beroepenindien zij niet te goeder trouw waren645; in geval van samenloop zou dan evenwel moetenworden aangetoond dat alle schuldeiser de ontveinsde handeling kenden.

2° Zakenrechtelijke simulatie - Verhaal op andermans goederen met betrekking waartoe deschuldenaar in eigen naam optreedt (“verborgen” middellijke vertegenwoordiging).

Een daarvan te onderscheiden situatie vinden we wanneer een partij krachtens de hem dooreen principaal verleende bevoegdheid in eigen naam over diens goederen beschikt of ze voorzijn rekening verkrijgt, d.i. middellijke vertegenwoordiging. Zo zal een commissionair in eigennaam, maar voor rekening van een opdrachtgever, overeenkomsten sluiten tot verkoop ofaankoop van goederen. De beheerder van een stille maatschap zal in eigen naam handelen voorgemeenschappelijke rekening van de maten.

Zoals hoger gezegd, ontstaat er bij middellijke vertegenwoordiging verbintenisrechtelijk eenrechtsverhouding tussen tussen de middellijke vertegenwoordiger en de wederpartij enerzijdsenerzijds en tussen de middellijke vertegenwoordiger en de opdrachtgever anderzijds. Op ditniveau is er daarbij helemaal geen sprake van simulatie646: de vertegenwoordiger verbindtenkel zichzelf en pretendeert ook niets anders. De wederpartij heeft géén keuze zoals bijveinzing, aangezien er (althans verbintenisrechtelijk) helemaal geen daarvan afwijkendeontveinsde (gedissimuleerde) werkelijkheid is.

Zakenrechtelijk aanvaardt ons recht zoals gezegd dat de eigendomsoverdracht en anderezakenrechtelijke rechtsgevolgen r e c h t s t r e e k s plaatsvinden tussen de opdrachtgever(vertegenwoordigde) en de derde-wederpartij of omgekeerd, ook al ontstaat er in beginsel geenrechtstreekse verbintenisrechtelijke verhouding tussen hen. Wanneer de middellijkevertegenwoordiger goederen levert of ontvangt voor rekening van een opdrachtgever (of voorgemene rekening, de stille maatschap), gaat de eigendom in ons recht rechtstreeks over tussenwederpartij en opdrachtgever, althans voorzover aan de overige vereisten voor dergelijkeeigendomsoverdracht is voldaan (zie hoger).

Op dit niveau nu kan er wel sprake zijn van simulatie, nl. wanneer de bijzondere aard van dezeverkrijging of vervreemding (nl. voor andermans rekening) verborgen wordt gehouden. De

645 ZIE in dit verband Cass. 11 december 1987, Pas. 1988 I 449 = RCJB 1993, 49 noot D. PHILIPPE, "Lasimulation et la protection des tiers".646 Zie de terechte argumentatie van o.m. P.A. FORIERS, "Observations sur le contrat de prête-nom et la théoriedes extensions de faillite", JT 1980, 417 v., meer bepaald 419-420.

Page 408: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 711 -

middellijke vertegenwoordiging - dus het in eigen naam handelen voor andermans of gemenerekening - kan immers zowel openlijk als verborgen geschieden:- in het eerste geval wordt misschien wel de naam van de opdrachtgever (of van de stillevennoten) verborgen gehouden, maar niet het feit dat voor andermans of gemene rekeningwordt gehandeld; de derde kan niet op het tegendeel vertrouwen;- in het tweede geval wordt ook het feit dat voor andermans of gemene rekening wordtgehandeld verborgen gehouden (zuivere naamlening). Verbintenisrechtelijk gaat het nogsteeds niét om veinzing, maar zakenrechtelijk wél: de vertegenwoordiger wekt bewust deschijn dat hij ook (alleen) eigenaar is van de goederen die hij beheert of verkrijgt, zodatderden daar ook op mogen vertrouwen647. Het resultaat hiervan moet zijn dat de eigenschuldeisers van de vertegenwoordiger verhaal kunnen nemen op die goederen, ook albehoren die toe aan diens opdrachtgever of maken ze deel uit van een stille maatschap tussende vertegenwoordiger en één of meer andere maten.

De hier aangegeven regel werd toegepast bij het verhaal van een schuldeiser van eenbeherende vennoot van een stille maatschap op een schuldvordering van de maatschap in hetarrest-Van Laere648. Het arrest besliste dat het gemeenschappelijk karakter van eenschuldvordering die door de handelende vennoot in eigen naam voor gemene rekening wasverkregen, en dus het vallen binnen het afgescheiden vermogen van de maatschap (en niet inhet privé-vermogen van de handelende vennoot) (zie hierover verder het hoofdstukafgescheiden vermogens) niet tegenwerpbaar is aan de schuldeisers van eigen schulden van dehandelende vennoot (in casu in geval van samenloop ontstaan door het faillissement van debeherende vennoot). Gevolg daarvan is bv. dat wanneer een persoon voor gemene rekeninghandelt (stille maatschap) zonder dat dit blijkt, de door hem in eigen naam beheerde goederenvatbaar zijn voor verhaal door zijn persoonlijke schuldeisers, ook al gaat het eigenlijk omgemeenschappelijke goederen: de mede-eigendom wordt immers bewust verborgen gehouden,

647 Deze opvatting over de zakenrechtelijke veinzing heb ik eerder ontwikkeld, onder meer in mijn bijdrage "Debescherming van de wederpartij en van het dwingend recht bij middellijke vertegenwoordiging, m.b. naamlening,in het burgerlijk procesrecht, en de betwistbare verwoording daarvan in de cassatiearresten van 25 november1993", Proces & bewijs 1994, 53 v., meer bepaald nr. 3. Zij werd gevolgd en verder uitgewerkt door J.VANANROYE in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, (205) 223 v. randnr. 23 en in TPR 1999,(1453) 1482 v. Zie voor aanzetten daartoe in Nederland PITLO-BOSKAMP-CAHEN, Korte uitleg, p. 56, en ookJ.L.P. CAHEN, “Het omslagpunt bij de middellijke vertegenwoordiging” in Op de grenzen van komend recht,Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H. Beekhuis, Kluwer Deventer - Tjeenk Willink Zwolle 1969, 67 v.Vgl. ook F. LEDUC, RTDCiv 1999, (283) 311 nr. 32.Waar De PAGE zondigt door het ene uiterste, namelijk elke naamlening als simulatie te beschouwen, zondigensommige andere schrijvers door het andere uiterste, nl. door te stellen dat veinzing gewoon niet mogelijk is in diegevallen (b.v. P.A. FORIERS, "Observations sur le contrat de prête-nom et la théorie des extensions de faillite",J.T., 1980, 417 e.v.; L. SIMONT, "Exposé introductif", in Les intermédiaires commerciaux, (7) 14 nr. 11). Dezeschrijvers verwarren de verbintenisrechtelijke gevolgen, waarvoor hun stelling juist is, en de zakenrechtelijkegevolgen, waarvoor ze onjuist is.648 Cass. 30 maart 1962, Pas. 842 = RPS 1963 nr. 5108, 86 = RW 1962-63, 538, ook besproken door J.VANANROYE in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, (205) 295 v. randnr. 111 en in TPR 1999,(1453) 1485 v.

Page 409: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 712 -

zodat dit aan derden de mogelijkheid geeft deze te negeren.

Page 410: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 713 -

2. Mogelijke toepassing ten gunste van schuldeisers van de regels inzake bescherming vanderde-verkrijgers te goeder trouw.

Zoals hierboven gezegd rijst de vraag of ook een schuldeiser die beslag legt, en bij uitbreiding,een schuldeiser die opkomt in een samenloop, als verkrijger van een “collectief pandrecht”over dezelfde bescherming beschikt als een derde-verkrijger van eigendom of een individueelpandrecht, en zich om die reden ook zou kunnen verhalen op goederen die slechts schijnbaaraan zijn schuldenaar toebehoren (doctrine of reputed ownership). Kan een schuldeiserbijvoorbeeld verhaal nemen op:- roerende zaken van een derde die in het feitelijk bezit zijn van zijn schuldenaar (bv.ingevolge huur, bewaarneming, consignatie, eigendomsvoorbehoud van de verkoper, enz.), of- onroerende goederen van een derde die in het hypotheekkantoor onaangetast649 ingeschrevenstaan op naam van zijn schuldenaar, of- schuldvorderingen die toekomen aan een derde maar volgens de kennis van de debitorcessues op naam staan van zijn schuldenaar ?

Weliswaar is het verhaalsrecht van de schuldeiser in beginsel afgeleid van het recht van zijnschuldenaar op dat goed, maar dat geldt voor de hoger genoemde derde-verkrijgers evenzeer.Verder is het ook zo dat de verhaal nemende schuldeiser niet verkrijgt door een levering doorzijn schuldenaar krachtens een daartoe strekkende verbintenis tot geven (titel), maar ofweldoor een daad van beslag wegens een geldvordering, ofwel door het beslag dat het gevolg isvan een collectieve procedure. Er zijn dus belangrijke gelijkenissen en belangrijke verschillen.Het antwoord op die vraag is in ons recht niet éénduidig.

Op de eerste plaats worden de verhaal nemende schuldeisers beschermd doordat ouderezakelijke rechten van derden, die enkel een zekerheidsrecht zijn, hem inderdaad niettegenwerpelijk zijn indien niet voldaan is aan de publiciteitsvoorwaarden voor zo’nzekerheidsrecht. En de meeste zakelijke zekerheden in ons recht zijn aan publiciteitonderworpen (althans bij roerende zaken, onroerend goed in intellectuele rechten; anders hetpandrecht op schuldvorderingen).

Voor oudere zakelijke rechten van derden die geen zekerheidsrechten zijn, maar eenvolwaardige eigendom of genotsrecht inhouden, gelden die tegenwerpelijkheidsvoorwaardenechter niet algemeen. Meer nog, we kunnen enkel vaststellen dat de bescherming van desamenlopende schuldeisers tegen dergelijke oudere zakelijke rechten van derden erguiteenlopend is.

649 Daarmee bedoel ik dat die inschrijving op naam van de schuldenaar ook niet aangevochten is door middelvan een rechtsvordering die gekantmeld is (vordering tot nietigverklaring of herroeping, actio pauliana, enz.), enniet onderworpen is aan een door middel van een voorrecht verzekerd ontbindingsrecht.

Page 411: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 714 -

a. Onroerende goederen

Bij onroerende goederen kan deze vraag eenvoudig worden beantwoord: het is een aloude envaste rechtspraak650 dat onder "derden die te goeder trouw gecontracteerd hebben", die doorart. 1 Hyp.W. worden beschermd bij niet-overschrijving van een titel (van overdracht,vestiging e.d.m.), ook de samenlopende schuldeisers worden begrepen. Na overschrijvingkunnen de samenlopende schuldeisers er zich niet meer op beroepen dat het goed zich in hetvermogen van hun schuldenaar zou bevinden. Maar zolang niet werd overgeschreven op hetkantoor van de Hypotheekbewaarder is de overdracht noch aan derden met een conflicterendrecht, noch aan schuldeisers in samenloop tegenstelbaar. Wordt het beslag gelegd vooraleer debeschikking van de beslagen schuldenaar ten gunste van een derde werd overgeschreven, danheeft het beslag voorrang651.

Zodra schuldeisers in samenloop zijn hebben zij volgens de rechtspraak een "concurrerendrecht" met (andere) zakelijke rechthebbenden op dit goed en dus een recht met een zekerezakelijke werking. De formaliteit die zij moeten vervullen om voorrang te krijgen is wel nietde overschrijving van een titel van verkrijging, maar wel de formaliteiten van het onroerendbeslag (met inbegrip van de overschrijving van het beslagexploot) of andere wettelijkeformaliteiten voor het ontstaan van een samenloop (b.v. faillisementsvonnis,invereffeningstelling, e.d.m.).

De schuldeisers worden op gelijkaardige wijze beschermd tegen de vordering tot ontbinding ofherroeping van een oudere vervreemder, wanneer deze niet is bewaard door de bewaring vanhet onroerend voorrecht (art. 28 Hyp.W.).

Bovendien worden samenlopende schuldeisers traditioneel stééds als te goeder trouwbeschouwd in de zin van art. 1 Hyp.W.

Het is eerst na de overschrijving dat zij er geen beroep meer op kunnen doen dat het goed zichnog in het vermogen van hun schuldenaar zou bevinden.

650 Onder meer Cass. 8 mei 1856; Cass. 5 juli 1901, Cass. 21 januari 1932, Pas. I, 42; Cass. 23 maart 1956,Pas., 612, Jacobs t. van Caeckenberghe (dat uitdrukkelijk van samenloop spreekt); Cass. 5 maart 1982, Arr. 837nr. 393 = Pas. 1982 I 803 = RGEN 1986, 141; kh. Brugge 24 oktober 1991, T.Not. 1992, 173; kh. Gent 27 oktober1994, TGR 1995, 21; Hof Luik 17 maart 1995, R.G.E.N. 1998, nr. 24.772; Hof Antwerpen 13 februari 1996, RW1996-97, 1161 noot DIRIX, Hof Brussel 15 juli 1998, J.T. 1999, 558; Kh. Hasselt 9 november 2000, RW 2002-2003, 270 met verwijzing naar Cass. 26 januari 1989, JLMB 574 (kh. Hasselt besliste wel ten onrechte dat ook dekoop zelf niet tegenwerpelijk is aan de boedel, terwijl dit enkel het eigendomsrecht betreft); Rb. Namen 10februari 2003, J.L.M.B. 2003, 1230.651 Dit geldt ook indien de verkrijgingstitel van de beslagene zelf nog niet is overgeschreven. Dat verhindert nietdat diens schuldeisers reeds beslag kunnen leggen; enkel zal de beslaglegger géén voorrang hebben op devervreemder (verkoper) en diens schuldeisers. Zie Hof Gent 21 december 1993, RW 1994-1995, 824 noot M.E.STORME.

Page 412: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 715 -

Of men de goede trouw ook kan vereisen in hoofde van beslagleggende of anderszins insamenloop komende schuldeiers wordt doorgaans ontkend. De reden is dat men zou moetenaantonen dat alle schuldeisers te kwader trouw zijn, wat normaal gezien onmogelijk is652. maarwat als dit gebeurt ? Volgens de zeldzame rechtspraak die zich hierover uitspreekt653 kunnendie zich dan niet op het gebrek aan overschrijving van een verkoop (door de gefailleerdegedaan voor het faillissement) beroepen. Anderen hebben gepleit voor een normatievebeoordeling van de goede trouw van schuldeisers: nl. wat normale schuldeisers over hetalgemeen behoren te weten654.

b. Schuldvorderingen.

Ook bij beslag of samenloop op schuldvorderingen kan men de vraag stellen of rechten op deschuldvordering die voordien werden toegekend (cessie, inpandgeving), maar nog nietgepubliceerd (door kennisgeving aan de cessus of anderszins), tegenwerpelijk zijn aan deconcurrente schuldeisers. Dienen ook deze laatsten dan niet te worden beschouwd als derde-verkrijgers te goeder trouw ?

Wat schuldvorderingen betreft, draait alles rond de - ruime of enge - interpretatie van art.1690, lid 3 BW: dient deze bepaling even ruim te worden uitgelegd als art. 1 Hyp.W. of dienende samenlopende schuldeisers te worden uitgesloten van derdenbescherming ?

M.i. zijn er uitstekende redenen om het derdenbeslag gelijk te stellen met een derde-verkrijging en dit beslag dan ook te laten voorgaan op een weliswaar oudere, doch nietmeegedeelde cessie of inpandgeving. Hetzelfde moet dan natuurlijk gelden bijfaillissementsbeslag en alle andere vormen van samenloop. De letter van art. 1690 en 20875 isniet doorslaggevend; inzake onroerend goed werd art. 1 Hyp.W. ook tegen de letter van detekst in zo uitgelegd dat de samenlopende schuldeisers gelijk worden gesteld met een derde-verkrijger te goeder trouw (zie verder). Indien deze stelling gevolgd wordt, is er publiciteitnodig voor tegenwerpelijkheid aan de concurrente schuldeisers655.

De meeste auteurs en rechtspraak656 beroepen zich evenwel op de letter van de wet (art. 1690

652 Zie hierover A. VERBEKE & J. BYTTEBIER, RW 1997-98, (1099) 1123 nr. 110 en 111.653 Cass. 5 maart 1982, Arr. 837 nr. 393 = Pas. 1982 I 803 = RGEN 1986, 141; Hof Brussel 10 november 1999,RW 2000-2001, 243, , Fare Act. 2001/1, 3 noot B. MAILLEUX.654 E. DIRIX, in Het zakenrecht, absoluut niet een rustig bezit.655 Zij het dat die publiciteit ook zou kunnen bestaan uit het endossement van de factuur, indien het gaat om eenvordering van een aard die gewoonlijk door middel van een factuur wordt vastgesteld (zie art. 13 v. W 25 oktober1919 op de inpandgeving handelszaak en het endossement van de factuur). In de opvatting waarin geen publiciteitvereist is voor tegenwerpelijkheid bij samenloop, zijn de bepalingen over het endossement van de factuuroverigens nutteloos geworden sedert 1994.656 P. VAN OMMESLAGHE, "Le nouveau régime de la cession et de la dation en gage", JT 1995, 533 nr. 13 v.;

Page 413: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 716 -

en 2075 BW) om te oordelen dat ook een cessie of inpandgeving van schuldvorderingentegenwerpelijk is aan de latere beslaglegger of aan het later faillissement van de cedent,ongeacht of die overdracht nu al dan niet vooraf werd ter kennis gebracht of erkend werd657.

In die opvatting kunnen de schuldeisers zich enkel nog op die schuldvordering verhalen:- indien de derde die er rechten op beweert te hebben, zijn eigendom of pandrecht niet kanbewijzen (en in burgerlijke zaken ook de vaste datum van zijn verkrijging);- door middel van de actio pauliana en gelijkaardige remedies, dus in geval vanschuldeisersbedrog (vgl. de toestand bij roerende zaken, hoger besproken);- bij zakenrechtelijke simulatie (de persoon op wiens naam de schuldvordering staat is eennaamlener, die ze op verborgen wijze voor andermans rekening verkregen heeft; vgl. debespreking hierboven).

Deze opvatting werd terecht bestreden door DIRIX658: Art. 1690 BW moet worden uitgelegdzoals art. 1 Hyp.W.: "zij die te goeder trouw gecontracteerd hebben" - dit omvat daarom nietalleen de tweede cessionaris te goeder trouw, maar ook de beslagleggende schuldeisers van decedent. Ook zij hebben immers een concurrerend zakelijk recht.

Een ander argument is te halen uit de werking van het derdenbeslag: de derde-beslagene moet immers bevrijdend

kunnen betalen aan de beslagleggende schuldeiser.

Minstens bij loon en gelijkgestelde inkomsten werkt de registratie van een loonbeslag weltegen oudere verkrijgers (andere dan onderhoudsgerechtigden, die hoe dan ook voorranghebben) – zie art. 1390 bis lid 3 Ger.W., zoals gew. W. 29-5-2000.

Ook bij het registerpand, met name het pand op handelszaak, geldt dat de inpandgeving vanvorderingen slechts tegenwerpelijk is aan de andere schuldeisers (in samenloop) vanaf hetogenblik van de inschrijving, en niet reeds vanaf de overeenkomst tot inpandgeving659.

Conflicten die vergelijkbaar zijn met het conflict waarin de beslagleggende schuldeiser terecht komt:

- een delegatie-overeenkomst nadat de vordering van de delegant op de gedelegeerde reeds is gecedeerd of

verpand, maar dit niet werd meegedeeld aan de gedelegeerde (zie reeds art. 1690, lid 4 BW);

- het instellen van een “rechtstreekse vordering” door de onderaannemer tegen de bouwheer (dit kan gezien

worden als een soort beslag op de vordering die de aannemer jegens de bouwheer heeft): het conflict met de

pandhouder op de aannnemingssom wordt beslecht door de anterioriteit van de kennisgeving van het pand c.q. de

A. VERBEKE, "Vormvrije cessie en bezitloss pand op schuldvorderingen", T.Not. 1995, p. 8 nr 18 v.; V.SAGAERT & H. SEELDRAYERS, RW 2004-2005, (1521) 1528 nr. 25. Voor rechtspraak in die zin, bv. Kh.Antwerpen 26 februari 1998, RW 1998-99, 1150 (stille inpandgeving tegenwerpelijk bij faillissement).657 Sommige auteurs maken wel een uitzondering voor aandelen op naam.658 E. DIRIX, “De vormvrije cessie", R.W., 1994-95, 137 v.659 Hof Antwerpen 22-3-1999, R.W. 2000-2001, 309.

Page 414: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 717 -

instelling van de rechtstreekse vordering660.

E. Dirix argumenteert terecht dat zij beschermd zijn tegen een oudere cessie die niet werd meegedeeld.

c. Roerende goederen

1° Vraagstelling

De regeling van het conflict tussen de eigenaar van een roerende zaak en de schuldeisers vande persoon in wiens bezit de zaak is, was minstens onder de oude FaillW chaotisch. Hebben deschuldeisers verhaalsrecht op goederen die hun schuldenaar slechts in detentie blijkt te hebben? Worden zij wanneer ze beslag leggen of anderszins in samenloop komen beschermd opdezelfde wijze als een derde-verkijger te goeder trouw ?

Zo kan men bij roerende zaken de vraag stellen of schuldeisers zich ook kunnen verhalen oproerende zaken die in het feitelijk bezit zijn van hun schuldenaar, maar waarop een derdeeigendomsrecht of een beperkt zakelijk recht heeft, bv. goederen in detentie ingevolge huur,bewaarneming, consignatie, eigendomsvoorbehoud van de verkoper, enz. Bij samenloopontstaat er immers een conflict tussen enerzijds de schuldeisers (beslaglegger enz.) enanderzijds de eigenaar van de goederen die bij de schuldenaar liggen (in detentie). Wie krijgter voorrang en hebben de schuldeisers in samenloop dezelfde bescherming als de koper tegoeder trouw?

Tussen de positie van een derde-verkrijger krachtens een wettige titel (verbintenis), en die vande verkrijger van een collectief pandrecht door middel van beslag bestaan er zowelgelijkenissen als verschillen:

- in beide gevallen is het uitgangspunt dat de verkrijger zijn rechten afleidt van derechtsvoorganger en dus in beginsel niet meer rechten kan verkrijgen dan dievoorganger heeft/had (zie de bespreking in Deel I.), behoudens de vormen vansimulatie die hoger werden besproken;

- de verhaal nemende schuldeiser verkrijgt het collectief pandrecht niet door een leveringdoor zijn schuldenaar krachtens een daartoe strekkende verbintenis tot geven (titel),maar ofwel door een daad van beslag wegens een geldvordering, ofwel door het beslagdat het gevolg is van een collectieve procedure.

2° Principiële oplossing

Traditioneel is de bescherming van de samenlopende schuldeisers tegen vervreemdingen

660 Rb. Gent 1-12-1999, R.W. 2000-2001, 487.

Page 415: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 718 -

zonder feitelijke buitenbezitstelling door hun schuldenaar beperkt. Ons recht maakt daarbij eenonderscheid tussen de zekerheidsovereenkomst (inpandgeving) en een “echte” vervreemding,en meer algemeen naargelang de aard van het strijdige oudere zakelijk recht:

- Gaat het bij het oudere recht om een zekerheidsrecht waarvoor publiciteit is voorgeschrevenmet het oog op de tegenwerpelijkheid aan derden (dat geldt bij de meeste zekerheidsrechten oproerende zaken), dan zijn ze bij gebrek aan deze publiciteit niet tegenwerpelijk aan de verhaalnemende schuldeisers en worden deze samenlopende schuldeisers beschermd.

- Bij oudere zakelijke rechten van derden die geen zekerheidsrechten zijn, maar eenvolwaardige eigendom of genotsrecht (vruchtgebuik) inhouden, gelden dietegenwerpelijkheidsvoorwaarden echter niet algemeen. De schuldeisers van de persoon die zefeitelijk in bezit heeft en die zich daarop willen verhalen, worden in beginsel niét beschermdtegen die oudere rechten, en kunnen dus in beginsel niet op de schijn van het bezit voortgaan.Zijn kunnen dus in beginsel geen verhaal nemen op roerende zaken die aan derden toebehoren(in eigendom of vruchtgebruik), ook al bevinden ze zich in de macht van hun schuldenaar661.De eigenaar kan die goederen dus in beginsel revindiceren in geval van beslag of faillissementvan de detentor. In sommige gevallen echter worden die oudere rechten wél beperkt (zieverder de bespreking van de beperkingen aan bv. het ontbindingsrecht van de verkoper).

Vroeger werd de leer van de schijnbare eigendom ruimer aanvaard. Zo bv. leidde dit tot voorde inwerkingtreding van de FaillW van 1997 tot de niet-tegenwerpelijkheid van heteigendomsvoorbehoud aan de samenlopende schuldeisers, wanneer de goederen in het bezitwaren van de gefailleerde en dus schijnbaar zijn eigendom (en met een uitzddnering voorbedrijfsuitrustingsmateriaal662). Evenwel werd de leer ook niet consequent toegepast, zodatallerlei andere constructies zonder buitenbezitstelling of andere publiciteit wel aan niet-tegenwerpelijkheid ontsnapten. Ook gold de schijnleer niet voor goederen die door deschuldenaar aan een derde waren vervreemd. Het geheel was dus erg onsamenhangend. Sindsde FaillW van 1997 is het eigendomsvoorbehoud wel tegenwerpelijk aan de samenlopendeschuldeisers, wat ons recht toch een stuk consistenter heeft gemaakt.

De bescherming van de schuldeisers tegen oudere rechten is aldus vrij beperkt. Meer bepaaldis de bescherming van de schuldeisers als volgt beperkt:

1° De schuldeisers kunnen het vermoeden van art. 2279 B.W. – dat bezit geldt als titel -

661 Bv. Hof Gent 27 december 1991, RW 1991-92, 1125; in casu werd de actio pauliana tegen de revindicantechter wel aanvaard; Hof Luik 8 november 1988, JLMB 1989, 148; DEKKERS, Handboek II (1956), p. 611 nr.1113 = uitgave 1971 ...662 In 1851 ingevoerd voor werktuigen voor industriële ondernemingen, in 1957 uitgebreid tot allebedrijfsuitrusting voor industriële, handels- en ambachtsondernemingen.

Page 416: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 719 -

inroepen als bewijsregel. Zij kunnen dus de goederen in beslag nemen die zich bij hunschuldenaar bevinden.

De schuldeisers worden dus in zekere mate beschermd door de procedurele vereisten dieopgelegd worden aan de derde die de in beslag genomen goederen wil revindiceren. M.b.bepaalt art. 1514 GerW dat de persoon die beweert geheel of ten dele eigenaar te zijn van inbeslag genomen roerende zaken, tegen de verkoop slechts verzet kan doen bijdeurwaardersexploot, te betekenen aan de beslaglegger, aan de schuldenaar tegen wie hetbeslag geschiedt, en aan de gerechtsdeurwaarder en houdende dagvaarding van debeslaglegger en van de schuldenaar tegen wie het beslag geschiedt, met vermelding van de be-wijzen van eigendom, op straffe van nietigheid. Behoudens akkoord van de betrokkenschuldeisers kan de revindicatie dus niet gebeuren zonder dit verzet (in het Dui. spreekt menvan Drittwiderspruchsklage). De derde met een ouder recht kan de zaak dus weliswaar inbeginsel revindiceren, maar moet daarbij zijn eigendom bewijzen663, en desnoods bewijzen datde rechtsverhouding, krachtens dewelke hij eigenaar is en de beslagene slechts detentor, nietgesimuleerd is.

2° De schuldeisers kunnen wel niet de materiële rechtsregel van art. 2279 B.W. (verkrijging tegoeder trouw) inroepen.

3° Als er bedrog is in hoofde van de beslagene, kunnen de schuldeisers de bedrieglijkehandelingen aanvechten door middel van de actio pauliana; gaat het om eenfaillissement(sbeslag) dan kunnen ze ook de meeste niet-bedrieglijke beschikkingen verrichtna de staking van betaling (dus tijdens de aan het faillissement voorafgaande "verdachteperiode") aanvechten.

3° Toepassingen

Toegepast op de belangrijkste situaties betekent dit concreet het volgende.

a) De inbeslaggenomen goederen worden gerevindiceerd door een derde die stelt ze van debeslagene te hebben verkregen.

De schuldeiser heeft dan nog de volgende mogelijke bescherming tegen die ouderegerechtigde:- werden ze verkregen onder bezwarende titel, kan hij bewijs vragen dat de prijs reeds betaaldis, zoniet komt de prijsvordering in de plaats van het goed;- werden ze om niet verkregen, dan is de kans op succes van de pauliana groter.

663 DIRIX & BROECKX, Beslag nr. 639; Hof Brussel 23 december 2002, JT 2003, 602.

Page 417: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 720 -

b) De inbeslaggenomen goederen worden gerevindiceerd door een derde die ze aan debeslagene verkocht heeft onder eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud is in beginsel tegenwerpelijk (voor andere uitwerking, zie verder).De schuldeisers kunnen de zaak onder beslag / in de boedel houden door het saldo van dekoopprijs te betalen (voor te schieten).

c) De inbeslaggenomen goederen zouden nooit aan de beslagen schuldenaar toebehoordhebben en hem slechts in bewaring, huur of dergelijke gegeven zijn.

De revindicant zal in dit geval eveneens zijn eigendomsrecht moeten bewijzen. Daartoevolstaat in beginsel niét het bewijs van de overeenkomst met de beslagene (de overeenkomstvan huur, leasing, bewaargeving, consignatie, bruikleen e.d.m.)664.

De rechtspraak eist bovendien dat bewezen wordt dat de goederen door de revindicant zelfbetaald zijn, en niet betaald zijn geweest door de beslagene665. Indien de goederen door debeslagene betaald zijn en niet door de revindicant, wordt vermoed dat de opnaamstelling vande revindicant gesimuleerd is dan wel paulianeus bedrieglijk in hoofde van de beslagene.

Ook in dit geval kan een actio pauliana soms succesrijk zijn, met name wanneer de door deschuldenaar gebruikte goederen in grote mate zijn aangekocht op naam van een derde diebanden heeft met de schuldenaar. Een typisch voorbeeld vinden we wanneer omzeggens allegoederen op naam staan van een vennootschap van de schuldenaar of iemand die nauw methem is verbonden. Voor zover het bedrog niet met een pauliana kan verholpen worden, kan ermogelijks een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad verschuldigd zijn.

d) De beslagene zou slechts tussenpersoon zijn die de goederen voor de revindicant heeftverkregen

Ook hier zal de revindicant zijn eigendomsrecht moeten bewijzen, en zonodig ook dat hij deprijs van de goederen heeft betaald of aanbiedt te betalen. Heeft de tussenpersoon de goederengekocht in naam van de revindicant, zullen er weinig problemen zijn. Heeft hij ze gekocht ineigen naam, doch voor rekening van de revindicant, dan gaat het om middellijkevertetgenwoordiging. Zoals hoger reeds besproken zal de eigendomsverkrijging door deopdrachtgever (hier de revindicant) in beginsel tegenwerpelijk zijn aan de schuldeisers indiende tussenpersoon openlijk voor andermans rekening optrad, en niet tegenwerpelijk zijn bijzakenrechtelijke simulatie.

664 DIRIX &DECORTE, p. 25 nr. 25 voetnoot 45.665 Bv. Hof Luik 10 november 1994, JLMB 1995, 577; Hof Brussel 23 december 2002, JT 2003, 602.

Page 418: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 721 -

4° Bijzondere wettelijke bepalingen

Sommige wetsbepalingen geven wel uitdrukkelijk een verhaalsrecht op goederen die zich bijde schuldenaar bevinden, maar hem niet toebehoren.

Bv. Art. 313 § 3 AWDA: "Onder het voorrecht van de administratie op de roerende goederen, zijn begrepen alle

werktuigen en gereedschappen, welke in de fabrieken en trafieken der belastingschuldigen gevonden worden,

zonder onderscheid, aan wien dezelve in eigendom toebehoren, en te dien effecte dat op dezelve evenals op

roerende goederen zal worden geëxecuteerd".

Page 419: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 722 -

DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN ........................................................................................... 304

HOOFDSTUK I. HET VEREISTE VAN EEN GELDIGE TITEL (IUSTA CAUSA ADQUIRENDI)........................................ 306AFDELING A. Het causaal karakter van de overdracht, relativering ervan en uitzonderingen............................................ 306

1. Beginsel....................................................................................................................................................................................................306

a. Bij overdracht en bij vestiging van zakelijke rechten.......................................................................................................................306

b. Bij afstand van rechten. .....................................................................................................................................................................308

c. Bij declaratieve toebedeling (aanwijzing) van rechten.....................................................................................................................308

2. Relativering..............................................................................................................................................................................................309

3. Uitzondering: overboeking van effecten. ...............................................................................................................................................310

AFDELING B. HET VEREISTE VAN EEN SCHULDEISER van de verbintenis tot geven. ................................................... 3111. Het vereiste bestaan van de schuldeiser, alsmede de titel in complexe of meerpartijenverhoudingen................................................311

a. Beginsel en uitzondering (geoorloofde erfstellingen over de hand) ................................................................................................311

b. Verkrijging krachtens titel in meerpartijenverhoudingen ................................................................................................................311

1° Middellijke vertegenwoordiging. ................................................................................................................................................312

2° Derdenbeding. ..............................................................................................................................................................................313

a) Geldigheid ...............................................................................................................................................................................313

b) (On)herroepelijkheid ..............................................................................................................................................................313

c) Vormvereisten.........................................................................................................................................................................315

3° Stichting. ......................................................................................................................................................................................315

4° Levering als last van een andere handeling. ...............................................................................................................................315

5° Schuldeiser als rechtsopvolger van de bedinger in een schuldvordering tot geven..................................................................316

6° Declaratieve verkrijging van een schuldvordering tot geven.....................................................................................................316

a) Toebedeling uit een gezamenlijke eigendom. .......................................................................................................................316

b) Door zakelijke subrogatie of uitoefening van een naastingsrecht ........................................................................................316

i) Door de uitoefening van een naastings- of uitkooprecht..................................................................................................316

ii) Bij zakelijke subrogatie in de vordering tot geven..........................................................................................................318

2. De rechtsbekwaamheid van de schuldeiser ............................................................................................................................................318

AFDELING C. DE VEREISTEN BETREFFENDE HET "VOORWERP" VAN DE verbintenis tot geven. ............................ 3191. Bepaalbaarheid ........................................................................................................................................................................................319

2. Regel en beperkingen bij toekomstige goederen....................................................................................................................................319

3. Beperking tot het geven van een erkend zakelijk recht (numerus clausus) ..........................................................................................320

AFDELING D. OVERZiCHT VAN MOGELIJKE titels............................................................................................................ 3211. Inleiding ...................................................................................................................................................................................................321

a. Titel en oorzaak ..................................................................................................................................................................................321

b. Indeling van de titels..........................................................................................................................................................................322

c. Titels voor vestiging van zakelijke rechten.......................................................................................................................................322

Page 420: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 723 -

d. Titels voor afstand..............................................................................................................................................................................323

2. Overeenkomst (onder levenden) onder bezwarende titel.......................................................................................................................324

a. Overzicht van soorten overeenkomsten (translatief en constitutief)................................................................................................324

1° Verkoop........................................................................................................................................................................................324

2° Inbreng in een rechtspersoon.......................................................................................................................................................326

3° Ruil, opleg bij declaratieve handelingen, schenking onder last.................................................................................................326

4° Beheersovereenkomst (fiduciaire overeenkomst) ......................................................................................................................326

5° Inbreng in een gemeenschap; vergelijkbare familie-overeenkomsten. .....................................................................................327

a) Inbreng tegen overeenstemmend aandeel in de gemeenschap..............................................................................................327

b) Inbreng zonder overeenstemmend aandeel in de gemeenschap; vergelijkbare familie-overeenkomsten. .........................328

6° Zgn. aanwasovereenkomst betreffende specifieke goederen, voor zover het om een kansovereenkomst gaat.......................328

7° Inbetalinggeving, toewijzing aan de pandhouder. ......................................................................................................................329

8° Overeenkomsten houdende een verbintenis tot levering (of teruglevering) van soortgoederen. .............................................329

b. Declaratieve overeenkomsten............................................................................................................................................................330

c. Mogelijke vormvereisten. ..................................................................................................................................................................331

3. Overeenkomst (onder levenden) om niet................................................................................................................................................333

a. Welke overeenkomsten (translatief, constitutief, declaratief)..........................................................................................................333

1° Overdracht....................................................................................................................................................................................333

2° Vestiging van zakelijke rechten. .................................................................................................................................................333

3° Afstand en declaratieve handelingen. .........................................................................................................................................334

b. Bijkomende (vorm)vereisten aan de titel bij overeenkomsten om niet ...........................................................................................335

1° Plechtige schenkingsakte.............................................................................................................................................................335

2° Handgift (onder levenden)...........................................................................................................................................................335

a) Voorwerp van de handgift en wijze van handgift .................................................................................................................335

b) Handgift niet in volle eigendom. ...........................................................................................................................................337

c) Handgift met modaliteiten......................................................................................................................................................338

3° Vermomde schenking. .................................................................................................................................................................338

4° Omzetting van een natuurlijke verbintenis .................................................................................................................................338

5° Onrechtstreekse schenking ..........................................................................................................................................................338

a) Buitenbezitstelling bij schuldvorderingen op naam (m.i.v. aandelen op naam). .................................................................339

b) Derdenbeding..........................................................................................................................................................................339

i) Het beding is in hoofde van de drie partijen om niet. ......................................................................................................339

ii) De begunstiging is niet om niet in hoofde van de belover omdat deze een tegenprestatie ...........................................339

ii) ontvangt vanwege de bedinger.........................................................................................................................................340

iii) De begunstiging is om niet in hoofde van de belover en de bedinger, maar niet in hoofde van de

begunstigde. ...........................................................................................................................................................................340

c) Andere onrechtstreekse schenkingen die niet translatief zijn. ..............................................................................................341

i) Delegatie op grond waarvan een gedelegeerde een overdracht verricht of zich daartoe verbindt jegens

Page 421: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 724 -

een derde. ...............................................................................................................................................................................341

ii) Andere gevallen ................................................................................................................................................................342

6° Belofte tot verbruiklening of bewaargeving. ..............................................................................................................................342

7° Belofte tot inbreng in een vzw ....................................................................................................................................................342

4. Zekerheidsovereenkomsten.....................................................................................................................................................................344

a. (Overdracht (of voorbehoud) van eigendom ten titel van zekerheid. ..............................................................................................344

1° Bij roerende zaken. ......................................................................................................................................................................344

a) Eigendom van soortzaken.......................................................................................................................................................344

b) Leasing ....................................................................................................................................................................................345

2° Bij schuldvorderingen..................................................................................................................................................................345

a) Uitgangspunten .......................................................................................................................................................................345

i) Beginsel ..............................................................................................................................................................................345

ii) Gevolgen bij gebreke van volwaardige eigendomsoverdracht .......................................................................................346

iii) Criterium voor volwaardige eigendomsoverdracht........................................................................................................347

iv) Verschil met niet krachtens cessie verkregen schuldvorderingen met zekerheidsoogmerk (bv.

overschrijving van een geldsom) ..........................................................................................................................................348

b) Toepassingen (als volwaardig erkende eigendomsoverdrachten tot zekerheid): Rekeningtegoeden en

financiële instrumenten met buitenbezitstelling ........................................................................................................................348

i) Fiduciaire cessies tussen rechtspersonen. .........................................................................................................................349

ii) Cessie-retrocessieverrichtingen ("repo's").......................................................................................................................350

c) Andere voorbeelden................................................................................................................................................................350

b. Vestiging van zakelijke zekerheidsrechten (overeenkomst tot inpandgeving of hypotheekvestiging)..........................................351

1° De uitdrukkelijke pand- of hypotheekovereenkomst .................................................................................................................351

a) Zonder twijfel een geldige titel ..............................................................................................................................................351

b) Causaal karakter van pand- en hypotheekvestiging ..............................................................................................................351

c) Afhankelijk karakter van pand- en hypotheekrecht ..............................................................................................................352

d) Belofte tot vestiging op toekomstige goederen .....................................................................................................................353

e) Consensueel karakter van de obligatore overeenkomst, uitg. loonoverdracht .....................................................................353

2° De impliciete of onder een andere naam aangegane pand- of hypotheekovereenkomst ..........................................................354

a) Overeenkomsten tot pand- of hypotheek bij voorbehoud .....................................................................................................354

b) Verkeerd gekwalificeerde uitdrukkelijke verbintenissen tot inpandgeving.........................................................................355

c) Stilzwijgende verbintenissen tot inpandgeving (m.i.v. retentierecht) ..................................................................................355

5. Eenzijdige belofte om niet (onder levenden) van de vervreemder........................................................................................................357

6. Stichting (oprichting) van een rechtspersoon. ........................................................................................................................................358

7. Legaat of making (erfgift), testamentaire stichting................................................................................................................................359

a. Legaat of making................................................................................................................................................................................359

b. Testamentaire hypotheek. ..................................................................................................................................................................360

c. Testamentaire stichting. .....................................................................................................................................................................360

Page 422: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 725 -

8. Uitoefening van een (aankoop)optie.......................................................................................................................................................361

a. Conventionele rechten tot aankoop. ..................................................................................................................................................361

b. Wettelijke rechten tot aankoop..........................................................................................................................................................361

9. Uitoefening van het recht om te worden uitgekocht. .............................................................................................................................363

10. Vennootschapsbesluiten ........................................................................................................................................................................364

11. Herstelplicht uit onrechtmatige daad ....................................................................................................................................................365

12. Verplichtingen uit ongegronde verrijking s.l. (restitutieverbintenissen).............................................................................................366

13. Natuurlijke verbintenis, verjaarde schuld, nietige schuld....................................................................................................................367

a. Omzetting van een natuurlijke verbintenis .......................................................................................................................................367

b. Verjaarde schuld. ...............................................................................................................................................................................367

c. Nietige overeenkomst ........................................................................................................................................................................367

14. Andere verbintenissen uit de wet..........................................................................................................................................................369

AFDELING E. Titelgebreken en titelbeperkingen met zakelijke werking tussen partijen....................................................... 3701. Begrip.......................................................................................................................................................................................................370

2. Beperkingen van de omvang van de titel................................................................................................................................................373

a. Algemeen............................................................................................................................................................................................373

b. Voorbehoud van beperkte zakelijke rechten.....................................................................................................................................373

c. Voorbehoud van zekerheidsrechten ..................................................................................................................................................373

d. Voorbehoud van omwisselingsrecht bij certifikaten ........................................................................................................................375

3. Nietigheden van de titel...........................................................................................................................................................................376

a. Volstrekte nietigheden .......................................................................................................................................................................378

1° Algemeen. ....................................................................................................................................................................................378

2° Goederen “buiten de handel” ......................................................................................................................................................378

3° Bedingen betreffende niet opengevallen nalatenschappen. .......................................................................................................379

4° Nietigheid van de titel wegens nietigheid van een voorwaarde of bijzonder beding ...............................................................380

i) Overeenkomsten in strijd met de vrijheid van handel en nijverheid, ongeldige

vervreemdingsbeperkingen e.d. ............................................................................................................................................380

ii) Andere nietige ontbindende voorwaarden .......................................................................................................................380

iii) Nietige opschortende voorwaarden.................................................................................................................................380

b. Betrekkelijke nietigheden ingeroepen door de beschermde contractspartij ....................................................................................382

1° Algemeen .....................................................................................................................................................................................382

2° Gevallen die geen nietigheid zijn. ...............................................................................................................................................382

3° Toepassingen................................................................................................................................................................................383

i) Bescherming tegen “overdreven” verbintenissen.............................................................................................................384

ii) Bescherming tegen gebrek aan informatie. .....................................................................................................................385

iii) Zuiver potestatieve voorwaarden ....................................................................................................................................387

4° Dwingend voorgeschreven bepalingen van de overeenkomst ...................................................................................................387

c. Nietigheden ter vrijwaring van het vermogen van de vervreemder in het belang van derden .......................................................389

Page 423: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 726 -

1° Nietigheden uit het huwelijksvermogensrecht. ..........................................................................................................................389

2° Nietigheid van legaten. ................................................................................................................................................................390

3° Strijd met een vervreemdingsbeperking: geen nietigheid. .........................................................................................................391

d. Niet-tegenwerpbaarheden ingevolge aanvechting door schuldeisers ..............................................................................................392

1° Herstel- of aanvechtingsbevoegdheden bij faillissement van een handelaar ............................................................................392

a) Bepaling van de verdachte periode ........................................................................................................................................393

b) Zwarte lijst van art. 17 Faill.W. .............................................................................................................................................393

i) Art. 17 lid 1° Faill.W: handelingen geheel of gedeeltelijk om niet .................................................................................394

ii) Art. 17 lid 2° Faill.W.: betaling van niet vervallen schulden, anders dan door .............................................................394

ii) schuldvergelijking.............................................................................................................................................................395

iii) Art. 17 lid 2° Faill.W.: inbetalinggeving ........................................................................................................................395

iv) Art. 17, 3° Faill.W.: zekerheden gevestigd voor vroegere schulden (aanvullende zekerheden)..................................397

c) Grijze lijst van art. 18 en 19 FaillW.......................................................................................................................................402

i) Faillissementspauliana (art. 18).........................................................................................................................................402

ii) Art. 19 Faill.W. .................................................................................................................................................................404

d) Gevolgen .................................................................................................................................................................................404

i) In de verhouding met de wederpartij ................................................................................................................................404

ii) In verhouding met partijen die hun volgrecht verloren hebben......................................................................................405

iii) In verhouding tot derde-verkrijgers ................................................................................................................................405

iv) In verhouding tot schuldeisers van de wederpartij .........................................................................................................406

2° De gemeenrechtelijke actio Pauliana of aanvechting wegens schuldeisersbedrog, in en buiten

faillissement. .....................................................................................................................................................................................406

a) Algemeen ................................................................................................................................................................................406

b) Vereisten .................................................................................................................................................................................407

i) Anterioriteit van de schuldvordering tegenover de aangevochten handeling .................................................................407

ii) Opeisbare schuldvordering op het tijdstip van de aanvechting ......................................................................................408

iii) Vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de aanvechtende schuldeiser .........................................................408

iv) Belang van de agerende schuldeiser bij de aanvechting ................................................................................................410

v) Bedrog in hoofde van de schuldenaar ..............................................................................................................................411

vi) Indien er een wederpartij betrokken is en de aangevochten handeling in diens hoofde onder

bezwarende titel is, ook bedrog in hoofde van de erbij betrokken wederpartij ..................................................................411

c) Gevolgen van een geslaagde aanvechting .............................................................................................................................412

i) Verhaalsrecht op de goederen, ongeacht de verkrijging door een derde, maar behoudens

derdenbescherming................................................................................................................................................................412

ii) Beperking van de gevolgen van de pauliana in verhouding tot de beperking van het verhaalsrecht. ..........................416

iii) Relatieve werking (begunstigde schuldeisers). ..............................................................................................................417

d) Werkwijze. ..............................................................................................................................................................................417

e) Verjaring .................................................................................................................................................................................418

Page 424: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 727 -

f) IPR ...........................................................................................................................................................................................418

3° Vergelijkbare vorderingen ingesteld door schuldeisers van een partij......................................................................................418

a) Aanvechting van een bedrieglijke verwerping van een nalatenschap (art. 788 B.W.) of een bedrieglijke

verdeling ......................................................................................................................................................................................418

b) Nemo liberalis nisi liberatus...................................................................................................................................................419

4° Bijzondere bepalingen van niet-tegenwerpbaarheid aan de overheid .......................................................................................419

4. Ontbindende voorwaarden van de titel en inkorting en inbreng ervan. ................................................................................................421

a. Beroep op de vervulling van een ontbindende voorwaarde, ontbinding van de titel wegens wanprestatie,

herroeping van de titel ...........................................................................................................................................................................421

1° Vervulling van een uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde.....................................................................................................421

a) Bronnen ...................................................................................................................................................................................421

b) Zakelijke werking. ..................................................................................................................................................................422

c) De voorwaarde als middel om bedingen van onvervreemdbaarheid te versterken..............................................................422

2° Ontbinding (vervulling van een stilzwijgende ontbindende voorwaarde, onder meer niet-nakoming) en

herroeping. ........................................................................................................................................................................................423

a) Wettelijke gevallen met zakelijke werking............................................................................................................................423

b) Wettelijke gevallen zonder zakelijke werking ......................................................................................................................424

c) Wettelijke gevallen met zakelijke werking, doch ook lossingsrecht verkrijger...................................................................425

d) Buitenwettelijke gevallen.......................................................................................................................................................425

3° Wettelijke terugkeer.....................................................................................................................................................................425

b. Inkorting en/of inbreng in natura van beschikkingen om niet gevorderd door de erfgenamen van de

vervreemder............................................................................................................................................................................................427

1° Inkorting. ......................................................................................................................................................................................427

a) Getroffen beschikkingen / goederen. .....................................................................................................................................427

b) Gevolgen. ................................................................................................................................................................................429

c) Bijkomend getroffen beschikkingen door het recht op reserve in natura.............................................................................429

d) Dwingend karakter. ................................................................................................................................................................430

2° Inbreng. ........................................................................................................................................................................................430

5. Naasting van de titel of zakelijke subrogatie in de titel. ........................................................................................................................431

a. Naasting. .............................................................................................................................................................................................431

1° Opsomming. .................................................................................................................................................................................431

a) Het naastings- of uitkooprecht van mede-eigenaars bij een gezamenlijke eigendom .........................................................431

b) Het naastingsrecht bij miskenning van het voorkooprecht van de beherende vennoten in een

landbouwvennootschap...............................................................................................................................................................432

c) Het naastings- of uitkooprecht ten gunste van de persoon tegen wie een betwist recht wordt uitgeoefend.......................432

d) Het naastingsrecht bij miskenning van het wettelijk voorkooprecht van de pachter en zijn gezin. ...................................432

e) Het naastingsrecht bij miskenning van voorkooprechten ten gunste van de overheid. .......................................................432

2° Gevolgen ......................................................................................................................................................................................433

Page 425: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 728 -

b. Zakelijke subrogatie...........................................................................................................................................................................434

6. Gevallen van terugwerkende kracht die geen titelgebreken zijn: beschikkingsonbevoegdheden .......................................................435

AFDELING F. Titels onder termijn en opschortende voorwaarde .......................................................................................... 4361. Algemeen. ................................................................................................................................................................................................436

a. Tijdsbepaling en voorwaarde – definitie en bespreking. ..................................................................................................................436

b. Modaliteiten van de verbintenis en modaliteiten van de overdracht. ..............................................................................................436

c. Geldigheid, in het bijzonder bij schenkingen....................................................................................................................................437

2. Inlassing; toepassingen............................................................................................................................................................................439

3. Rechtsgevolgen........................................................................................................................................................................................440

a. Opschortende voorwaarde. ................................................................................................................................................................440

b. Tijdsbepaling......................................................................................................................................................................................441

HOOFDSTUK II. DE UITVOERING VAN DE VERBINTENIS TOT GEVEN: “LEVERING” IN

RECHTELIJKE ZIN - VERHOUDING MET BEZITSVERKRIJGING..................................................................................... 442AFDELING A. Aard van de levering (in rechtelijke zin) en regels waaraan ze is onderworpen. .......................................... 442

1. Het begrip levering (in rechtelijke zin)...................................................................................................................................................442

2. De levering als beschikking of zakenrechtelijke handeling...................................................................................................................444

3. De levering (in rechtelijke zin) als een afzonderlijk te ontleden - zakenrechtelijke - rechtshandeling. ..............................................446

4. Aard van de leveringshandeling en regels waaraan de levering (in rechtelijke zin) als handeling is onderworpen ...........................448

a. Algemeen: in welke mate gelden voor de levering de regels inzake (tweezijdige) rechtshandelingen ?.......................................448

1° Rechtshandeling ? ........................................................................................................................................................................448

2° Tweezijdige handeling? ...............................................................................................................................................................448

a) In beginsel tweezijdig karakter. .............................................................................................................................................448

b) Instemming vervangen door rechterlijke beslissing..............................................................................................................450

3° Zakenrechtelijke eisen aan de handeling. ...................................................................................................................................451

4° Toepasselijkheid van regels betreffende handelingen om niet ? ...............................................................................................451

5° Vormvereisten ? ...........................................................................................................................................................................452

b. Wie moet leveren; levering door middel van een vertegenwoordiger.............................................................................................453

c. Aan wie moet geleverd worden. ........................................................................................................................................................455

d. Modaliteiten (tijdsbepaling en voorwaarde). ....................................................................................................................................456

1° Beginsel ........................................................................................................................................................................................456

2° Uitzonderingen.............................................................................................................................................................................456

3° Verhouding met de modaliteiten van de titel..............................................................................................................................457

AFDELING B. Vereisten gesteld aan de leveringshandeling, afgezien van de vereisten in geval van conflict

met andere zakelijke rechten – louter consensuele en niet-consensuele levering. .................................................................. 4591. De verhouding tussen levering en bezitsverschaffing............................................................................................................................460

a. Consensualisme – de eerste regel van art. 1138 BW........................................................................................................................460

b. Levering en bezitsverschaffing..........................................................................................................................................................460

2. Levering zonder bezitsverschaffing........................................................................................................................................................462

Page 426: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 729 -

3. Bijkomende voorwaarden die gelden voor de leveringshandeling........................................................................................................462

a. Regels die al dan niet een uitzondering vormen. ..............................................................................................................................462

1° Vereisten die de geldigheid van de titel betreffen. .....................................................................................................................462

2° Afwijking bij overeenkomst tussen overdrager en overnemer ? ...............................................................................................463

b. Traditionele (dwingende) uitzonderingen: vestiging van pand op lichamelijke goederen en van hypotheek. ..............................463

1° Inpandgeving................................................................................................................................................................................464

a) Algemene regel. ......................................................................................................................................................................464

b) Bijzondere gevallen. ...............................................................................................................................................................464

i) Handelszaak en landbouwvoorrecht .................................................................................................................................464

ii) Voorrecht (pandrecht) verhuurder....................................................................................................................................464

iii) Pand op schuldvorderingen .............................................................................................................................................465

iv) Pand door voorbehoud.....................................................................................................................................................465

2° Hypotheekvestiging. ....................................................................................................................................................................465

c. Wettelijke vormvereisten. ..................................................................................................................................................................465

1° Inbreng in een rechtspersoon.......................................................................................................................................................466

2° Overdracht ingevolge wijziging van het huwelijksvermogensstelsel........................................................................................466

3° Overdracht van en vestiging van beperkte rechten op (bepaalde) intellectuele rechten...........................................................466

4° Sommige andere onlichamelijke goederen .................................................................................................................................466

d. Externe werking van inwendig bepaalde vormvereisten bij schuldvorderingen.............................................................................467

4. Levering door loutere bezitsverschaffing (al dan niet consensueel) .....................................................................................................468

a. Louter consensuele bezitsverschaffing..............................................................................................................................................469

1° De vormen van consensuele levering en bezitsverschaffing bij zaken en rechten op zaken....................................................469

a) Traditio brevi manu. ...............................................................................................................................................................469

b) Constitutum possessorium (houderschapsverklaring)...........................................................................................................469

i) Algemeen ...........................................................................................................................................................................470

ii) Toepassing op levering van beperkte zakelijke rechten op zaken. .................................................................................470

c) Een bijzondere vorm van houderschapsverklaring: de uitgifte van een zakenrechtelijk waardepapier..............................471

2° Consensuele levering en bezitsverschaffing bij onlichamelijke goederen. ...............................................................................471

a) Algemeen. ...............................................................................................................................................................................472

b) Een bijzonder geval van bezitsverschaffing van schuldvorderingen (op naam): de uitgifte van een

waardepapier dat schuldvorderingen op naam of een beperkt recht daarop vertegenwoordigt...............................................472

3° Draagwijdte van de regel dat levering consensueel kan geschieden. ........................................................................................473

b. Uitzonderingen op het consensualisme en niet zuiver consensuele leveringsvormen....................................................................474

1° Gevallen waarin de bezitsverschaffing niet louter consensueel kan geschieden. .....................................................................474

a) Louter schijnbare uitzonderingen...........................................................................................................................................474

b) Uitzonderingen die volgen uit de aan het bezit gestelde vereisten.......................................................................................474

c) Onmogelijkheid van levering solo consensu door een loutere detentor: beginsel en verklaring ........................................474

i) De regel: geen interversie van titel zonder “buitenbezitstelling” ....................................................................................474

Page 427: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 730 -

ii) Verklaring. ........................................................................................................................................................................475

iii) Toepassingsgebied...........................................................................................................................................................476

2° Niet louter consensuele leveringsvormen die zowel door een bevoegde als door een onbevoegde houder

kunnen worden gebruikt...................................................................................................................................................................477

a) Levering van roerende zaken en rechten daarop (inbegrepen waardepapieren) andere dan zaken die zich

onder een derde bevinden. ..........................................................................................................................................................477

i) Overgave (tradition réelle) en symbolische overgave (traditio symbolica)....................................................................477

ii) Bijzonder geval: het stofferen van een gehuurd goed .....................................................................................................478

iii) Tegenspraak zonder uit handen geven ? .........................................................................................................................478

b) Levering van onroerende goederen........................................................................................................................................479

c) Levering van schuldvorderingen op naam en andere onlichamelijke goederen. .................................................................480

i) Beginsel en uitwerking - rol van de kennis van de schuldenaar. .....................................................................................480

ii) Bijkomende vereisten uit de inwendige verhouding. ......................................................................................................481

iii) Bijkomende wettelijke vormvereisten voor de “buitenbezitstelling” bij schuldvorderingen.......................................481

d) Levering van roerende zaken (inb. waardepapieren) onder een derde en rechten daarop...................................................482

i) Vraagstelling ......................................................................................................................................................................482

ii) Overgave van een waardepapier dat de goederen vertegenwoordigt (of overboeking van een

gedematerialiseerd waardepapier) ........................................................................................................................................482

iii) Levering zonder waardepapier (inbegrepen de girale levering) ....................................................................................485

5. Levering van een aandeel in soortgoederen in plaats van specifikatie van het goed; girale levering. ................................................490

a. Waardepapier uitgegeven voor een bepaalde hoeveelheid soortgoederen. .....................................................................................490

b. Effectendepots....................................................................................................................................................................................490

c. Geld ?..................................................................................................................................................................................................491

6. De levering bij voorbaat en de alternatieven daarvoor. .........................................................................................................................492

a. De loutere levering bij voorbaat. .......................................................................................................................................................492

1° Beginsel........................................................................................................................................................................................492

2° Toepassingen................................................................................................................................................................................493

3° Maakt levering bij voorbaat een onbevoegde levering solo consensu aan een derde onmogelijk ? ........................................493

b. Alternatieven. .....................................................................................................................................................................................494

1° Overdracht van een recht op grond waarvan de verkrijger het toegezegde goed rechtstreeks kan verkrijgen........................494

2° Overeenkomst tot middellijke vertegenwoordiging en optreden van de tussenpersoon qualitate qua....................................495

AFDELING C. Tijdstip van de levering en tijdstip van de overdracht of vestiging tussen partijen. ...................................... 4971. Beginselen en regels in verband met het tijdstip van de leveringshandeling........................................................................................497

a. Gevallen waarin er al dan niet een vermoeden van levering is zodra de verbintenis tot geven is aangegaan bij

overeenkomst - juiste draagwijdte van art. 1138 BW ..........................................................................................................................497

1° Toepassingsgebied van art. 1138 BW.........................................................................................................................................497

2° Draagwijdte ..................................................................................................................................................................................498

3° Gevolg voor het tijdstip van overdracht......................................................................................................................................499

Page 428: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 731 -

b. Dwingend karakter van de dadelijke levering bij bepaalde overeenkomsten. ................................................................................499

1° Schenking. ....................................................................................................................................................................................499

2° Vooruitbetalingsovereenkomsten betreffende te bouwen of in aanbouw zijnde woningen. ....................................................499

3° Andere bijzondere wettelijke bepalingen. ..................................................................................................................................500

c. Regel bij overdracht krachtens bijzonder legaat: is er nog een leveringshandeling nodig of volstaat het

testament daartoe ?................................................................................................................................................................................500

1° Eerste mogelijkheid: een beperkt zakelijk recht van de legataris. .............................................................................................501

2° Tweede mogelijkheid: een volwaardig eigendomsrecht. ...........................................................................................................502

3° Derde mogelijkheid: een eigendomsrecht bezwaard met een bewinds- en genotsrecht...........................................................502

d. Regel bij oprichting van een rechtspersoon. .....................................................................................................................................502

2. Toepassing in combinatie met de andere overdrachtsvereisten: het tijdstip van overdracht. ..............................................................504

a. Tijdstip van overdracht in de gevallen waarin de levering niet louter consensueel kan gebeuren.................................................504

1° Inpandgeving................................................................................................................................................................................504

2° Hypotheekvestiging .....................................................................................................................................................................504

3° Andere gevallen. ..........................................................................................................................................................................504

b. Levering die bijkomstig is aan een verbintenis tot doen: aannemingsovereenkomsten (maatwerk). ............................................505

c. Bestanddelen, soortgoederen. ............................................................................................................................................................505

1° Beginsel ........................................................................................................................................................................................505

2° Verder uitstel van de levering op grond van de gebruiken. .......................................................................................................506

3° Verder uitstel van de levering op grond van een bijzonder beding. ..........................................................................................507

d. Andere toekomstige goederen ...........................................................................................................................................................507

e. Overdracht krachtens een titel onder opschortende voorwaarde of termijn. ...................................................................................508

f. Verbintenissen tot geven uit andere bron dan overeenkomst. ..........................................................................................................509

g. Andere vereisten voor de overdraagbaarheid van een goed.............................................................................................................509

h. Alternatieve verbintenissen. ..............................................................................................................................................................510

i. Andere conventionele afwijkingen van art. 1138 BW ......................................................................................................................510

1° Toepassingen bij roerende zaken. ...............................................................................................................................................511

a) Beding van eigendomsvoorbehoud. .......................................................................................................................................511

b) Betaling tegen levering bij effectentransacties......................................................................................................................513

2° Toepassingen bij onroerend goed................................................................................................................................................513

3° Toepassingen bij schuldvorderingen...........................................................................................................................................514

AFDELING D. Relevantie van het tijdstip van eigendomsovergang tussen partijen. ............................................................. 5151. Relativering van het belang.....................................................................................................................................................................515

2. Daadwerkelijk belang..............................................................................................................................................................................516

a. Zakenrechtelijk ...................................................................................................................................................................................516

b. Risico-overgang. ................................................................................................................................................................................517

c. Legitimatie ten aanzien van derden en andere afhankelijke rechten................................................................................................517

d. Kwalitatieve verbintenissen...............................................................................................................................................................518

Page 429: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 732 -

e. Sommige risico-aansprakelijkheden..................................................................................................................................................518

HOOFDSTUK III. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID EN BESCHERMING VAN VERKRIJGERS TEGEN

BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID ........................................................................................................................................ 520AFDELING A. OVERZICHT. .................................................................................................................................................... 520

1. Bij overdracht en vestiging van zakelijke rechten. ................................................................................................................................520

2. Bij afstand van rechten en verdeling. .....................................................................................................................................................521

AFDELING B. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID .................................................................................................................. 5221. Wie is bevoegd om te beschikken...........................................................................................................................................................522

a. Beginsel. .............................................................................................................................................................................................522

b. Begrip beschikkingsonbevoegdheid - verschil met andere figuren .................................................................................................523

1° Onderscheiden van titelgebreken en titelbeperkingen, waaronder ook handelingsonbekwaamheid,

gezinsbescherming en reservebescherming.....................................................................................................................................523

2° Onderscheiden van inwendige beperkingen bij schuldvorderingen ..........................................................................................524

3° Onderscheiden van de last van kwalitatieve verbintenissen. .....................................................................................................524

4° Onderscheiden van andere zuiver verbintenisrechtelijke beperkingen, onder meer conventionele

onvervreemdbaarheden en fiduciaire verplichtingen. .....................................................................................................................525

a) In het bijzonder vervreemdingsbeperkingen. ........................................................................................................................526

b) In het bijzonder fiduciaire verplichtingen. ............................................................................................................................526

c) Beschikkingsbeperkingen die voortvloeien uit een “verdringende” volmacht ....................................................................526

c. Gevallen waarin de bevoegdheid van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikken beperkt is of hem

ontnomen. ...............................................................................................................................................................................................527

1° Eigendomsrecht of andere” oudere” zakelijke rechten van derden. ..........................................................................................527

a) Algemeen ................................................................................................................................................................................527

b) Omvang van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een beperkt

zakelijk recht. ..............................................................................................................................................................................528

i) Algemeen. ..........................................................................................................................................................................528

ii) Uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een

zekerheidsrecht (pand, hypotheek) of de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud............................................................528

iii) Ondeelbaarheid van de bezwaring met een beperkt zakelijk recht. ..............................................................................534

c) Bevoegdheid van de beperkt zakelijk gerechtigde ten aanzien van het goed zelf ...............................................................534

i) Bevoegdheid van de beperkt gerechtigde bij zekerheidsrechten .....................................................................................534

ii) Bevoegdheid van de beperkt gerechtigde bij genotsrechten..........................................................................................534

d) Zijn voorrechten oudere zakelijke rechten die de beschikkingsbevoegdheid beperken ?...................................................535

i) Algemene voorrechten.......................................................................................................................................................535

ii) Bijzondere voorrechten.....................................................................................................................................................535

e) Scheppen eigendom onder opschortende voorwaarde of termijn en ontbindende voorwaarden

beschikkingsonbevoegdheid ? ....................................................................................................................................................536

i) Algemeen ...........................................................................................................................................................................536

Page 430: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 733 -

ii) Bijzonder geval: overdracht van toekomstige vorderingen ............................................................................................538

2° Beslag en vergelijkbare beperkingen met zakelijke werking; vereffeningsbewind..................................................................538

a) Opsomming. ............................................................................................................................................................................538

b) Ontstaan. .................................................................................................................................................................................539

c) Beschikkingsonbevoegdheid veeleer dan buitenbezitstelling...............................................................................................539

d) Gevolgen; relativiteit beschikkingsonbevoegdheid. .............................................................................................................540

3° Andere vormen van bewind ........................................................................................................................................................541

a) Begunstigingsbewind..............................................................................................................................................................541

b) Bewind over de nalatenschap: saisine, executele..................................................................................................................541

4° Regels inzake beschikkingsbevoegdheid die voortvloeien uit de verschillende vormen van mede-eigendom.......................542

a) Beschikkingsbevoegdheid over een onverdeeld goed door de mede-eigenaar. ...................................................................542

b) Gedwongen mede-eigendom..................................................................................................................................................542

c) Gezamenhandse eigendom, meer bepaald bij de niet-ontbonden gemeenschap..................................................................543

d) Onverdeelde mede-eigendom van deelgenoten in een nalatenschap of ontbonden gemeenschap. ....................................544

d. Gevallen waarin andere personen dan de gerechtigde bevoegd zijn om over goederen te beschikken, ofwel

uitsluitend, ofwel concurrerend met de eigenaar. .................................................................................................................................545

1° Conventionele bevoegdheidsverlening in het algemeen buiten gebonden gemeenschappen om. ...........................................545

2° Bestuursbevoegdheid bij gebonden gemeenschappen en andere vormen van gebonden mede-eigendom. ............................547

3° Bestuursbevoegdheid bij ontbonden gemeenschappen ..............................................................................................................548

4° Wettelijke bestuursbevoegdheid bij handelingsonbekwamen. ..................................................................................................548

5° Vereffeningsbewind.....................................................................................................................................................................548

6° Gerechtelijk bewindvoerder. .......................................................................................................................................................549

7° Andere gevallen. ..........................................................................................................................................................................549

2. Het tijdstip van beschikkingsbevoegdheid. ............................................................................................................................................551

a. Beschikkingsbevoegdheid die reeds voor de uitwerking van de eigendomsovergang is weggevallen..........................................551

b. Beschikkingsbevoegdheid die pas na de leveringshandeling ontstaat - convalescentie .................................................................552

AFDELING C. BESCHERMING TEGEN BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID EN TEGEN OUDERE

ZAKELIJKE RECHTEN IN HET ALGEMEEN......................................................................................................................... 5541. Grondvereisten - bepaling van de anterioriteit .......................................................................................................................................554

a. Bepaling van de anterioriteit - conflict met voorbehouden rechten .................................................................................................554

1° Het onderscheid tussen voorbehouden en gevestigde rechten ...................................................................................................555

2° Warenkrediet en geldkrediet .......................................................................................................................................................555

b. Bepaling van de anterioriteit - meerdere beschikkingen over toekomstige goederen ....................................................................556

2. Grondvereisten voor bescherming. .........................................................................................................................................................556

a. Grondvereisten - algemene regel. ......................................................................................................................................................556

b. Gevallen van versterkte of meer uitgebreide bescherming. .............................................................................................................557

3. Nauwkeuriger omschrijving van het hier behandelde conflict en van de rol van de publiciteit. .........................................................559

4. Publiciteitsvormen in het algemeen ........................................................................................................................................................561

Page 431: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 734 -

a. Eenheid of veelheid van publiciteitsmaatstaven. ..............................................................................................................................561

b. Rol van andere publiciteitsvormen....................................................................................................................................................561

5. Verbintenisrechtelijke plaats van de publiciteit. ....................................................................................................................................562

6. Alternatieve beschermingsmiddelen ? ....................................................................................................................................................563

7. Afstand van bescherming. .......................................................................................................................................................................564

AFDELING D. DERDENBESCHERMING BIJ ROERENDE ZAKEN (INB. WAARDEPAPIEREN). ................................... 5651. Overzicht..................................................................................................................................................................................................565

2. Publiciteitsvereiste: werkelijk bezit (art. 1141 en 2279 BW)................................................................................................................567

a. Lichamelijke zaken. ...........................................................................................................................................................................567

1° Maatstaven voor “werkelijk bezit”..............................................................................................................................................567

a) Algemeen en onmiddellijk bezit. ...........................................................................................................................................567

b) Middellijk bezit.......................................................................................................................................................................569

2° Bescherming volgens de omvang van het bezit; toepasselijkheid bij beperkte rechten. ..........................................................570

3° Toepassingsgebied volgens de aard der goederen......................................................................................................................571

b. Geld ....................................................................................................................................................................................................571

c. Toonderpapieren.................................................................................................................................................................................572

d. Orderpapieren.....................................................................................................................................................................................573

e. Gedematerialiseerde effecten.............................................................................................................................................................573

3. De goede-trouw-eis. ................................................................................................................................................................................574

a. Voorwerp van de goede trouw...........................................................................................................................................................574

b. Maatstaf van de goede trouw; onderzoeksplichten...........................................................................................................................574

1° Beginsel ........................................................................................................................................................................................574

2° Uitwerking....................................................................................................................................................................................575

a) Schakering volgens de aard van de goederen en de daarvoor bestaande publiciteit............................................................575

b) Schakering volgens de oorzaken van beschikkingsonbevoegdheid. ....................................................................................577

c. Uitzonderingen op de goede-trouw-eis bij niet-gepubliceerde zekerheidsrechten of zekerheidsrechten waarvan

de publiciteit vervallen is.......................................................................................................................................................................579

d. Bewijs van goede trouw.....................................................................................................................................................................580

e. Tijdstip van de goede trouw...............................................................................................................................................................580

1° Beginsel: bij het verkrijgen van het recht. ..................................................................................................................................581

2° Toepassing....................................................................................................................................................................................581

f. Wie te goeder trouw moet zijn. ..........................................................................................................................................................583

4. Wettige en/of bezwarende titel ?.............................................................................................................................................................585

a. Het belang van de geldigheid van de titel. ........................................................................................................................................585

b. Het belang van het bezwarend karakter van de titel.........................................................................................................................587

5. Bijzondere regels voor bepaalde situaties. .............................................................................................................................................589

a. Door een schuldenaar bedrieglijk om niet vervreemde goederen. ...................................................................................................589

b. Verloren of gestolen goederen (onvrijwillige buitenbezitstelling). .................................................................................................589

Page 432: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 735 -

1° Algemene regel (uitgezonderd geld en waardepapieren)...........................................................................................................589

a) Toepassingsgebied. .................................................................................................................................................................589

b) Vereisten voor bescherming tegen terugvordering. ..............................................................................................................589

i) Werkelijk bezit verkregen hebben.....................................................................................................................................589

ii) Goede trouw......................................................................................................................................................................590

iii) Verstrijken van drie jaar; voordien soms bescherming voor het negatief belang (belang van de titel).......................590

2° Geld. .............................................................................................................................................................................................591

3° Waardepapieren aan toonder .......................................................................................................................................................591

c. Andere gevallen..................................................................................................................................................................................592

6. Wegwijsplicht ..........................................................................................................................................................................................593

7. Hoe de oudere gerechtigde zich kan beschermen. .................................................................................................................................594

8. Bijzondere regels voor bepaalde soorten goederen................................................................................................................................596

a. Geregistreerde zeeschepen.................................................................................................................................................................596

b. Luchtvaartuigen. ................................................................................................................................................................................596

c. Onroerende goederen door bestemming. ..........................................................................................................................................596

9. Bijzondere regels voor (verkrijging van) pandrechten. .........................................................................................................................598

a. Toepassing van de gewone regels bij een meerderheid van pandrechten........................................................................................598

b. Bijzondere vormen van pandvestiging en de verhouding met het bezit als normaal kriterium voor de

beslechting van zakelijke conflicten op roerende goederen.................................................................................................................598

1° Vraagstelling. ...............................................................................................................................................................................598

2° Vertrekpunt: anterioriteitsbeginsel..............................................................................................................................................599

3° Voorwaarden voor derdenbescherming. .....................................................................................................................................599

c. Bijzondere rangregeling bij pandrechten die gelijktijdig in werking treden. ..................................................................................601

AFDELING E. DERDENBESCHERMING BIJ ONROEREND GOED. ................................................................................. 6021. Rechtsvergelijkend overzicht van de publiciteitsstelsels voor onroerend goed....................................................................................602

a. Louter bewijsregister..........................................................................................................................................................................602

b. “Positieve stelsels” waar de publiciteit rechtsbepalend is (Torrens-stelsel) ...................................................................................603

1° Inschrijving van het zakelijk recht, niet van rechtsfeiten...........................................................................................................603

2° Volledig positief stelsel; inschrijving heelt zakenrechtelijk alle gebreken, verbintenisrechtelijk niet ....................................603

3° Constitutief karakter van de inschrijving....................................................................................................................................604

4° Eenheid van kadaster en grondboekhouding ..............................................................................................................................604

5° Controleplicht registrar ...............................................................................................................................................................605

c. Stelsels waar de publiciteit fides publica heeft (stelsels met openbare vertrouwensfunctie) .........................................................605

1° Voorwerp van de inschrijving .....................................................................................................................................................606

2° Gevolgen die de inschrijving niet heeft ......................................................................................................................................606

3° Bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid, niet tegen gebreken van de handeling zelf ................................................607

4° Geen bescherming bij daadwerkelijke kwade trouw..................................................................................................................607

5° Bescherming enkel voor verkrijgers krachtens rechtshandeling ...............................................................................................608

Page 433: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 736 -

6° Omvang van de fides publica en uitzonderingen; lijdelijkheid of toezicht van het bestuur.....................................................608

7° Bewarende maatregelen en soortgelijke inschrijvingen zonder fides publica ..........................................................................609

8° Bescherming betreft enkel rechtstoestanden, geen feitelijke toestanden; verhouding tot het kadaster ...................................610

9° Inschrijving als constitutief vereiste voor verkrijging krachtens rechtshandeling....................................................................612

d. Louter of bijna geheel negatieve stelsels, meer bepaald met een overschrijvingsregister..............................................................612

2. De organisatie van de onroerende publiciteit in België .........................................................................................................................616

a. Het hypotheekkantoor. .......................................................................................................................................................................616

1° De « formaliteitsregisters » en de inschrijfbare feiten ...............................................................................................................616

a) Register van neerlegging ........................................................................................................................................................616

b) Register van inschrijvingen....................................................................................................................................................617

c) Register van overschrijvingen; kantmeldingen .....................................................................................................................617

d) Wijze van bijhouden van de registers van inschrijvingen en overschrijvingen...................................................................618

2° Kenmerken ...................................................................................................................................................................................618

a) Persoonsgebonden systeem ....................................................................................................................................................619

b) Passief systeem .......................................................................................................................................................................619

3° Openbaarheid ...............................................................................................................................................................................619

b. Hulpmiddelen bij een persoonsgebonden systeem ...........................................................................................................................620

3. De civielrechtelijke draagwijdte van de publiciteit - samenvatting van het systeem. ..........................................................................620

a. De in- of overschrijving is niet constitutief.......................................................................................................................................620

b. De in- of overschrijving organiseert wel de « kwade trouw » van later komende derden. ............................................................621

c. De in- of overschrijving heelt de gebreken van de titel niet.............................................................................................................622

d. De rol van de publiciteit als vereiste voor bescherming tegen concurrerende rechten...................................................................622

e. Een lacuneus en louter negatief systeem; een beperkte bescherming van verkrijgers te goeder trouw tegen

gebreken in de beschikkingsbevoegdheid.............................................................................................................................................623

4. De vereiste van een wettige titel voor derdenbescherming in ons recht. ..............................................................................................625

a. Belang van de geldigheid van de titel. ..............................................................................................................................................625

b. Belang van het bezwarend karakter van de titel. ..............................................................................................................................626

5. De vereiste publicatie: autentieke akte en over- of inschrijving. ..........................................................................................................627

a. Toepasselijkheid van art. 1 Hyp.W. ..................................................................................................................................................627

b. Uitzondering: overdracht krachtens legaat. ......................................................................................................................................627

c. De verschillende vormen van publicatie en bijzondere regels voor bepaalde onroerende rechten. ...............................................627

1° Overschrijving..............................................................................................................................................................................627

2° Inschrijving van hypotheken en pandrechten .............................................................................................................................628

a) Belang......................................................................................................................................................................................628

b) Wijze .......................................................................................................................................................................................629

c) Titularis ...................................................................................................................................................................................629

d) Verjaring of verval inschrijvingsmogelijkheid......................................................................................................................630

e) Sanctie vormvereisten.............................................................................................................................................................630

Page 434: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 737 -

f) Hernieuwing van de inschrijving............................................................................................................................................630

g) Doorhaling en vermindering van de inschrijving..................................................................................................................630

3° Bezit ?...........................................................................................................................................................................................630

d. De eis van publicatie van alle voorafgaande titels. ..........................................................................................................................631

1° De keten van publicaties moet opklimmen tot aan de wieg van het conflict. ...........................................................................631

2° Niet-publicatie van een schakel voorafgaand aan het conflict is zonder belang.......................................................................633

3° Slotbemerking ..............................................................................................................................................................................635

6. De goede-trouw-eis. ................................................................................................................................................................................636

a. Voorwerp ............................................................................................................................................................................................636

b. Maatstaf ..............................................................................................................................................................................................636

1° Basispubliciteit.............................................................................................................................................................................636

2° Aanvullend onderzoek .................................................................................................................................................................637

3° Onderzoek naar de bezitstoestand. ..............................................................................................................................................638

4° Onderzoek van de onaantastbaarheid van de eigen titel. ...........................................................................................................639

c. Tijdstip waarop men te goeder trouw moet zijn ...............................................................................................................................639

1° Algemeen. ....................................................................................................................................................................................639

2° Verkrijger van een hypotheekrecht .............................................................................................................................................640

d. Wie te goeder trouw moet zijn. .........................................................................................................................................................640

e. De uitzonderingen: feiten die men mag miskennen ook al heeft men er kennis van. .....................................................................641

7. Gevallen van derdenbescherming in het belgische recht. ......................................................................................................................644

a. De oudere gerechtigde heeft de publiciteit, die voor tegenwerpbaarheid aan derden van het ontstaan van zijn

recht is voorgeschreven, niet vervuld....................................................................................................................................................644

b. De oudere gerechtigde heeft de publiciteit die vereist is voor de tegenwerpbaarheid van zijn ontbindings- of

herroepingsrecht, niet vervuld voor de verkrijger zijn recht heeft gepubliceerd. ...............................................................................646

c. De derde-verkrijger wordt beschermd door verjaring gegrond op 10 of 20 jaar bezit krachtens een te goeder

trouw verkregen geldige titel. ................................................................................................................................................................647

d. Bescherming tegen andere titelgebreken met terugwerkende kracht van een vorige overdracht...................................................647

e. Bescherming tegen andere gevallen van beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder..........................................................650

8. Hoe kan de oudere gerechtigde zich beschermen?.................................................................................................................................652

9. Pleidooi voor een hervorming van ons publiciteitsstelsel. ....................................................................................................................654

a. Welke vereisten dienen aan de eigendomsoverdracht te worden gesteld, m.b. akte en/of inschrijving ?......................................654

1° Het inschrijvingsbeginsel tegen de achtergrond van de relevante rechtsvragen (eigendomsfuncties) ....................................654

a) Zuiver zakenrechtelijke conflicten (inb. het conflict met de samenlopende schuldeisers) .................................................655

b) Overgang van kwalitatieve rechten en verplichtingen in het algemeen, en bij huur in het bijzonder ................................656

c) Publiekrechtelijke vragen .......................................................................................................................................................656

2° Gewenste omvang van het inschrijvingsbeginsel.......................................................................................................................657

b. Hoe dienen derde-verkrijger te goeder trouw van onroerend goed te worden beschermd en welke

rechtsgevolgen dienen aan de privaatrechtelijke vermeldingen in de registers te worden gehecht ? ...............................................659

Page 435: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 738 -

1° Welk publiciteitsstelsel kiezen ? .................................................................................................................................................659

2° Beknopte uitwerking van de hervorming....................................................................................................................................660

a) Perceelsgewijze inrichten van de privaatrechtelijke grondboekhouding .............................................................................661

b) Betrouwbaar maken van de registers door het verlenen van fides publica ..........................................................................661

c) Hanteerbaar maken van de registers door de inhoud te beperken tot rechtsfeiten die onmiddellijk de

zakelijke rechtstoestand bepalen ................................................................................................................................................663

d) Onderscheid tussen volwaardige inschrijving en voorlopige inschrijving (Vormerkung) ..................................................664

e) (Geen) Bescherming tegen gebreken van de eigen titel waartegenover de verkrijger te goeder trouw is..........................664

f) Hervorming van de verkrijgende verjaring ............................................................................................................................665

g) Vergoedingsplicht overheid ...................................................................................................................................................665

AFDELING F. DERDENBESCHERMING BIJ SCHULDVORDERINGEN OP NAAM EN SOORTGELIJKE

RECHTEN................................................................................................................................................................................... 6661. Overzicht en toepassingsgebied. .............................................................................................................................................................666

Bij schuldvorderingen zijn er ook een aantal bijzondere regels ten gevolge van het feit dat er ook een (gecedeerde of

beslagen) schuldenaar van de (gecedeerde of beslagen) schuldvordering bij betrokken is. Zie bv. art. 1407 en 1407

bis en 1543 Ger.W. Deze schuldenaar kan de schuld in handen van een gerechtsdeurwaarder of sekwester

kantonneren om aldus bevrijd te zijn (ook van de administratie), en hij moet dat in een aantal gevallen ook doen (bij

derdenbeslag, in geval van conflict tussen loonoverdrachten). .................................................................................................................667

2. Wettige titel..............................................................................................................................................................................................668

3. Publiciteitsvereiste: mededeling aan of erkenning door de gecedeerde schuldenaar c.q. registratie in het

beslagregister. ..............................................................................................................................................................................................669

a. Beginsel (gemeen recht) ....................................................................................................................................................................669

a) Sterk bezit (kennisgeving of beslagbericht) ..........................................................................................................................669

i) Gemeen recht: kennisgeving of erkenning .......................................................................................................................669

ii) Bezit via een tussenpersoon – gemeen recht en afwijkend recht inzake inkomensvorderingen ...................................671

iii) Andere publiciteitsvormen ? ...........................................................................................................................................672

b) Zwak bezit...............................................................................................................................................................................672

b. De eis van publicatie van de vorige overdrachten. ...........................................................................................................................673

c. Bijzondere vormvereisten. .................................................................................................................................................................673

1° Conventionele vormvereisten......................................................................................................................................................673

2° Bij aandelen op naam...................................................................................................................................................................673

3° Hypothecaire en onroerend bevoorrechte schuldvorderingen ...................................................................................................673

4° Loonvorderingen en gelijkgestelde inkomsten...........................................................................................................................674

5° Schuldvorderingen op de overheid en andere gelijkgestelde schuldvorderingen. ....................................................................675

6° Sommige schuldvorderingen uit verzekeringspolissen ..............................................................................................................675

7° Deposito- en thesauriebewijzen ..................................................................................................................................................675

8° In het raam van contractsoverdrachten .......................................................................................................................................676

4. Goede trouw.............................................................................................................................................................................................676

Page 436: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 739 -

a. Voorwerp en maatstaf. .......................................................................................................................................................................676

1° Navraag bij de schuldenaar. ........................................................................................................................................................676

2° Andere onderzoeksmaatregelen ; hypotheekkantoor, beslagregister, Staatsblad ?...................................................................677

b. Tijdstip waarop men te goeder trouw moet zijn. ..............................................................................................................................679

c. Uitzonderingen: feiten die men mag miskennen ook al heeft men er kennis van ? ........................................................................679

5. Gevallen van derdenbescherming. ..........................................................................................................................................................680

a. Anterioriteit bepalen...........................................................................................................................................................................680

1° Chronologie..................................................................................................................................................................................680

2° Schuldvorderingen die uit hun aard ouder zijn en voorbehouden rechten ................................................................................680

a) Zakelijke subrogatie in de vordering: ....................................................................................................................................680

b) Vorderingen ontstaan via middellijke vertegenwoordiging..................................................................................................682

c) Rechtstreekse vordering van het slachtoffer jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar.......................................................682

d) Rechstreekse vordering van onderaannemers en aanverwante.............................................................................................682

e) Inhoudingsplicht ten gunste van fiscus en RSZ ....................................................................................................................683

i) Conflict met de pandhouder of cessionaris van de vordering van de niet-erkende aannemer .......................................684

ii) Conflict met de rechtstreekse vordering van de onderaannemer ....................................................................................684

b. Doorbreken van anterioriteit door derdenbescherming....................................................................................................................684

1° De toepassing van art. 1690, lid 3 BW .......................................................................................................................................684

a) Beginselen ...............................................................................................................................................................................684

b) Toepassingen ..........................................................................................................................................................................685

c) Bijzondere gevallen ................................................................................................................................................................686

2° Titelgebrek in een vorige overdracht (aan de cedent) ................................................................................................................687

3° Andere toepassingen van de vertrouwensleer.............................................................................................................................687

6. Uitzonderingen voor bepaalde soorten schuldvorderingen, meer bepaald toekomstige schuldvorderingen.......................................689

a. Vorderingen die tot voornaamste inkomen strekken en dus een familiale bestemming hebben. ...................................................689

b. Voorrang van verkrijger onroerend goed op verkrijger huurvordering...........................................................................................690

c. Toekomstige vorderingen ..................................................................................................................................................................691

AFDELING G. DERDENBESCHERMING BIJ INTELLECTUELE RECHTEN. ................................................................... 6921. Publicatie..................................................................................................................................................................................................692

2. Wettige titel..............................................................................................................................................................................................692

3. Goede trouw.............................................................................................................................................................................................692

4. Gevallen van derdenbescherming. ..........................................................................................................................................................692

5. (Niet-morele) Auteursrechten. ................................................................................................................................................................693

AFDELING H. DERDENBESCHERMING BIJ ALGEMEENHEDEN EN ANDERE ONLICHAMELIJKE

RECHTEN................................................................................................................................................................................... 6941. Handelszaak. ............................................................................................................................................................................................694

2. Aandeel in een onverdeeldheid van één of meer afzonderlijke goederen.............................................................................................694

3. Abstract aandeel in een gemeenschap ....................................................................................................................................................694

Page 437: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 740 -

HOOFDSTUK IV. HET VERHAALSRECHT VAN SCHULDEISERS; OVERDRACHT TEN AANZIEN VAN

LATER SAMENLOPENDE SCHULDEISERS EN GELIJKAARDIGE CONFLICTEN. .................................................................................... 696AFDELING A. Het verhaalsrecht van de schuldeisers op het vermogen van hun schuldenaar IN HET

ALGEMEEN. .............................................................................................................................................................................. 6961. De rechtsgevolgen van schuldvorderingen voor hun realisatie. ............................................................................................................696

a. De afwezigheid van prioriteitsbeginsel ten aanzien van de goederen van de schuldenaar .............................................................696

b. Nuancering van de relativiteit van schuldvorderingen .....................................................................................................................697

c. Afwezigheid van handhaving door zakelijke subrogatie..................................................................................................................697

2. De “realisatie” van schuldvorderingen. ..................................................................................................................................................697

a. Verschillende realisatievormen zoals ze zich historisch hebben ontwikkeld. .................................................................................697

b. Het onderscheid tussen individuele en collectieve realisatie. ..........................................................................................................699

1° Individuele realisatie....................................................................................................................................................................699

2° Collectieve realisatie....................................................................................................................................................................699

c. De rechtspolitieke keuze van het Belgische recht: collectief karakter van het beslag (geen individueel zakelijk

recht of voorrang)...................................................................................................................................................................................700

1° Collectief karakter van faillissement en andere algemene beslagen .........................................................................................700

2° Collectief karakter van het individuele uitvoerend beslag .........................................................................................................701

a) Rechtsstelsels waar individueel beslag individuele voorrang schept ...................................................................................701

b) Belgisch recht: beslag als collectieve maatregel ...................................................................................................................702

d. Gevolgen van de collectivisering van het verhaal: de relativiteit van schuldvorderingen. ............................................................704

3. De concrete uitoefening van het verhaalsrecht en zijn gevolgen: beslag leggen of uitlokken; toepasselijk recht..............................704

a. De vormen van beslag: partieel beslag en algemeen beslag.............................................................................................................704

b. Toepasselijk recht ..............................................................................................................................................................................705

4. De beperking van het verhaal tot het vermogen zoals het bestaat (“in de schoenen van de schuldenaar”) ........................................706

a. Gebondenheid aan zakelijke rechten en kwalitatieve verplichtingen ..............................................................................................706

b. Geen gebondenheid aan geveinsde rechten of ouder collectief geacht verhaal ..............................................................................707

c. Uitzonderingen op gebondenheid aan zakelijke rechten ..................................................................................................................707

AFDELING B. Uitbreiding van het verhaalsrecht tot sommige goederen die schijnbaar aan de schuldenaar

toebehoren. ................................................................................................................................................................................. 7091. Toepassing van de regels inzake gewone simulatie en deze inzake zakenrechtelijke simulatie..........................................................709

1° Gewone simulatie ........................................................................................................................................................................709

2° Zakenrechtelijke simulatie - Verhaal op andermans goederen met betrekking waartoe de schuldenaar in

eigen naam optreedt (“verborgen” middellijke vertegenwoordiging)............................................................................................710

2. Mogelijke toepassing ten gunste van schuldeisers van de regels inzake bescherming van derde-verkrijgers te

goeder trouw. ...............................................................................................................................................................................................713

a. Onroerende goederen .........................................................................................................................................................................714

b. Schuldvorderingen. ............................................................................................................................................................................715

c. Roerende goederen.............................................................................................................................................................................717

Page 438: DEEL III OVERDRACHT EN VESTIGING NADER BEKEKEN · 2014-04-04 · deel iii overdracht en vestiging nader bekeken korte inhoud deel iii overdracht en vestiging nader bekeken.....304

© M.E. STORME GENT-MARIAKERKE, 2006 - 741 -

1° Vraagstelling ................................................................................................................................................................................717

2° Principiële oplossing....................................................................................................................................................................717

3° Toepassingen................................................................................................................................................................................719

a) De inbeslaggenomen goederen worden gerevindiceerd door een derde die stelt ze van de beslagene te

hebben verkregen. .......................................................................................................................................................................719

b) De inbeslaggenomen goederen worden gerevindiceerd door een derde die ze aan de beslagene verkocht

heeft onder eigendomsvoorbehoud ............................................................................................................................................720

c) De inbeslaggenomen goederen zouden nooit aan de beslagen schuldenaar toebehoord hebben en hem

slechts in bewaring, huur of dergelijke gegeven zijn. ...............................................................................................................720

d) De beslagene zou slechts tussenpersoon zijn die de goederen voor de revindicant heeft verkregen..................................720

4° Bijzondere wettelijke bepalingen ................................................................................................................................................721