DE SOCIALE RECHTSSTAAT VOORBIJ. TWEE ... ... de sociale rechtsstaat voorbij 22284WRR_boek 04-12-2002...

Click here to load reader

  • date post

    14-Jul-2021
  • Category

    Documents

  • view

    0
  • download

    0

Embed Size (px)

Transcript of DE SOCIALE RECHTSSTAAT VOORBIJ. TWEE ... ... de sociale rechtsstaat voorbij 22284WRR_boek 04-12-2002...

laatstev116.pdfvoorstudies en achtergronden
DE SOCIALE RECHTSSTAAT VOORBIJ. TWEE ONTWERPEN VOOR HET HUIS VAN DE RECHTSSTAAT
Willem Witteveen
Sdu Uitgevers, Den Haag, 2002
WE TEN S CHAP P ELI JKE RA AD VOOR HE T RE GER I NG SBELEI D
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 1
2
ISBN 90 12 09764 9
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 2
TEN GELEIDE
De rechtsstaat is een gebouw met vele woningen. De rechtsstaat is niet af, tel- kens vragen nieuwe maatschappelijke verhoudingen en omstandigheden om aanpassingen. De onderhavige studie bestaat uit twee delen: In het eerste deel wordt ingegaan op de veranderende verhoudingen en hun gevolgen. In het twee- de deel wordt aandacht gevraagd voor de principiële relatie tussen macht en recht in de sociale rechtstaat, waarbij de overheid enerzijds het recht als instru- ment hanteert, terwijl zij anderzijds zelf aan het recht is gebonden.
In het eerste deel wordt naar aanleiding van de opkomst van de kennisintensieve samenleving gewezen op het ontstaan van netwerken van rechtsontwikkeling, zowel op het grensvlak van publiekrecht en privaatrecht als in de verhoudingen tussen de afzonderlijke machten van de trias politica. De vervlechtingen roepen nieuwe vragen op van rechtsstatelijke aard, met name hoever het toepassingsbe- reik is van rechtsstatelijke principes en hoe het feitelijke gedrag van de drie machten in hun onderlinge verhoudingen verder kan worden gebonden aan maat en regel. Het antwoord op genoemde vragen wordt gevonden aan de hand van de ontwikkeling van maatstaven van rechtsstatelijkheid voor respectievelijk wetge- ving, bestuur en rechtspraak. Zo worden voor wetgeving , bestuur en recht- spraak voorstellen gedaan voor concrete maatstaven om inhoudelijke kwaliteit, procedures en onderlinge relaties te kunnen toetsen. Aldus ontstaat een nieuw ontwerp van de rechtsstaat, waarin tot nog toe deels ongeregelde processen van politieke en juridische besluitvorming en sturing worden gebonden aan maat en regel en aldus onder het regiem van de rechtsstaat worden gebracht. Macht wordt aldus meer aan recht gebonden. Maar de vraag blijft of de feitelijke omstandighe- den inmiddels zodanig zijn veranderd dat dit theoretisch gezien niet meer kan.
In een tweede deel van deze studie wordt op dit laatstgenoemde thema nader ingegaan. Hierbij komen de verschillende strategieën ter sprake die in de loop der tijd zijn bedacht om onder de huidige omstandigheden van een sturende overheid, antwoorden te vinden op rechtsstatelijke tekorten, zoals zelfregulering en systemen van communicatieve wetgeving. Dit resulteert uiteindelijk in een theoretisch perspectief op de rechtsstaat dat op een aantal punten verschilt van het perspectief van maatstaven van rechtsstatelijkheid dat in het eerste deel van de studie is ontwikkeld. Om de gevolgen van de verschillen van perspectief voor de manieren van redeneren zichtbaarder te maken worden beide perspectieven met elkaar geconfronteerd in een afsluitend nawoord.
Onderhavige studie over de democratische rechtsstaat doet suggesties voor con- crete maatregelen om nieuwe tekorten op te lossen. De studie beperkt zich niet slechts tot wetgeving, bestuur en rechtspraak, maar strekt zich juist ook uit tot de verhoudingen tussen private en publieke actoren, waar belangrijke aankno- pingspunten liggen voor toepassing van beginselen en maatstaven van rechtssta- telijkheid. Ook de relaties met de burgers komen aan de orde, bijvoorbeeld als wordt ingegaan op het instrument van de ‘deliberative opinion polls’, waarmee
3
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 3
in de VS ervaring is opgedaan. Voorts passeren enkele actuele afwegingskwesties de revue, waarmee de toenemende vervlechting van afwegingsprocessen bij rechter, wetgever en bestuur wordt geïllustreerd. De onderhavige studie bestrijkt hierdoor een groot aantal actuele thema’s, waarbij discussie over de meer principiële aspecten van de ontwikkeling van de rechtsstaat niet wordt gemeden. Hiermee wordt naar de mening van de raad een belangrijke bijdrage geleverd aan het nadenken over de ontwikkeling en de aanpassingen van de democratische rechtsstaat. De democratische rechtsstaat is zowel ideaal als wer- kelijkheid. De spanningen tussen ideaal en werkelijkheid blijven een bron van vernieuwing en van discussie, zoals ook deze studie laat zien.
De studie werd verricht ten behoeve van een project van de WRR over de rechts- staat. Het rapport hierover is inmiddels gepubliceerd onder de titel ‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’. Tevens zijn er raakvlakken met onderwerpen waar- over de raad eerder rapporten heeft uitgebracht. De raad acht de studie van een zodanige kwaliteit en relevantie, dat besloten is deze via de reeks Voorstudies en achtergronden voor een brede kring van belangstellenden in wetenschap en poli- tiek toegankelijk te maken.
Prof. mr. M. Scheltema Voorzitter WRR
4
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 4
INHOUDSOPGAVE
1 De democratische rechtsstaat Gevleugelde woorden en gewortelde tradities 17
1.1 Stellingname 17 1.2 De juridische traditie 20 1.2.1 Tien kenmerken 20 1.2.2 Voorbode van de rechtsstaat 22 1.2.3 Democratie? 24 1.3 De republikeinse traditie 26 1.3.1 Kenmerkende denkbeelden 26 1.3.2 Praktijken 28 1.3.3 Bijdragen aan de rechtsstatelijke democratie 30 1.4 Tradities en ordenend vermogen 33
2 De democratische rechtsstaat. Gevestigd verwachtingspatroon en permanente vormgeving 37
2.1 Stellingname 37 2.2 Het begrip ‘rechtsstaat’ 38 2.3 Het democratische karakter van de rechtsstaat 39 2.4 De democratische rechtsstaat is een historische verworvenheid 40 2.5 De veelvormige rechtsstaat is een huis met vele woningen 42 2.6 De democratische rechtsstaat als dubbelzinnige belofte 43 2.7 De democratische rechtsstaat is principieel onvoltooid 45
3 De wending naar rechtsstatelijkheid Het veranderende landschap. 49
3.1 Stellingname 49 3.2 Wat de staat minder tot staat maakt
(en de reikwijdte van rechtsstatelijkheid dreigt te beperken) 50 3.3 De opkomst van de informatiemaatschappij 51 3.4 Het openbaar bestuur wordt een discursieve orde 51 3.5 Naar netwerken van rechtsontwikkeling 52 3.6 Voortgaande verrechtelijking en bureaucratisering 53 3.7 De wending naar rechtsstatelijkheid 54 3.8 De staatsmachten als aangrijpingspunt voor rechtsstatelijkheid 56
5
inhoudsopgave
4 De wending naar rechtsstatelijkheid Kwaliteitsmaatstaven 59
4.1 Stellingname 59 4.2 Rechtsstatelijkheidseisen voor wetgeving
Uitgangspunt 59 4.3 Wetgeving 60 4.3.1 Maatstaven voor het proces van totstandkoming 60 4.3.2 Maatstaven voor de kwaliteit van de wetstekst 60 4.3.3 Maatstaven voor de relatie tot andere ‘machten’ 61 4.4 Het toepassingsbereik van de rechtsstatelijkheidsmaatstaven voor wetgevers 62 4.5 Rechtsstatelijkheidseisen voor bestuur. Uitgangspunt 64 4.6 Bestuur 64 4.6.1 Maatstaven voor het proces van beleidsvoorbereiding en beleidsvorming 64 4.6.2 Maatstaven voor de kwaliteit van het bestuurlijk handelen 65 4.6.3 Maatstaven voor de relatie tot andere ‘machten’ 66 4.7 Het toepassingsbereik van de rechtsstatelijkheidsmaatstaven voor bestuur 67 4.8 Rechtsstatelijkheidseisen voor rechters. Uitgangspunt 68 4.9 Rechters 68 4.9.1 Maatstaven voor een eerlijk proces 68 4.9.2 Maatstaven voor inhoudelijke kwaliteit 69 4.9.3 Maatstaven voor de relatie tot andere ‘machten’ 69 4.10 Het toepassingsbereik van rechtsstatelijkheidsmaatstaven voor rechtspraak 70 4.11 Een casus. De kwaliteit van de Europese wetgeving 71
5 Rationaliteiten en rechtsstatelijkheid Convergentie en wisselwerking 77
5.1 Stellingname 77 5.2 Rechtsstatelijkheid, ontwikkelingsbeleid en goed bestuur 79 5.3 Rechtsprincipes, concurrentie en machtsmisbruik 82
6 Deliberatie en rechtsstatelijkheid 87 6.1 Stellingname 87 6.2 Deliberatieve democratie nader toegelicht 90 6.3 Deliberatie en machtenscheiding 94 6.4 Deliberatie en de beschavende werking van openbaarheid 96 6.5 Deliberatie en het publieke forum 97 6.6 Deliberative Opinion Polls 99
7 De kunst van het afwegen 103 7.1 Stellingname 103 7.2 Belangenafweging. Gemeentelijke herindeling 105 7.3 Belangenafweging. Euthanasie 106 7.4 Afwegen is een hele kunst 108 7.5 Advocaat en rechter als rolmodellen 110 7.6 Rechtsstatelijke kwaliteitsmaatstaven en de rol van de rechter 112
6
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 6
7.7 Wetgever en bestuurder als rolmodellen 113 7.8 Nogmaals: gemeentelijke herindeling 115 7.9 Nogmaals: euthanasie 117 7.10 Twee consequenties van rechtsstatelijkheid 118 7.11 Het primaat van de wetgever 119 7.12 Het primaat van het bestuur 121 7.13 Het primaat van de rechter 123 7.14 Tot slot 125
Deel II: In de macht van de rechtsstaat 127
8 Recht en macht 129 8.1 Identificatie van recht en macht 129 8.2 Scheiding van recht en macht 130 8.3 Plan van behandeling 133
9 De heerschappij van de wet 137 9.1 Van machtsstaat tot rechtsstaat 137 9.2 De klassieke-rechtsstaatsidee 138 9.3 De wet als waarborg 141 9.4 In naam der wet 144 9.5 Centrale premissen 147
10 Teloorgang van de heerschappij van de wet 151 10.1 Van klassieke rechtsstaat tot sociale rechtsstaat 151 10.2 De sociale-rechtsstaatsidee 153 10.3 De wet als instrument 155 10.4 Alternatieve sturingsinstrumenten 158 10.4.1 De gereedschapskist van de overheid 158 10.4.2 Diagnose van de crisis 161 10.5 Bezwering van de crisis 163 10.5.1 Restauratiestrategieën 164 10.5.2 Compensatiestrategieën 166 10.6 In naam van het recht 169 10.7 Centrale premissen 171
11 Rechtsstatelijkheid buiten de wet 177 11.1 Afname van materiële normstelling in de wet 177 11.2 De Wet persoonsregistraties 178 11.3 Rechtsstatelijke kwaliteitseisen 179 11.4 Besluitvorming door het bestuur 180 11.5 Zelfregulering 181 11.6 Besluitvorming door de Registratiekamer 183 11.7 De wending naar rechtsstatelijkheid 186
7
inhoudsopgave
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 7
12 Een communicatieve benadering van wetgeving 189 12.1 Symboliek in de rechtsstaat 189 12.2 Alternatieven voor instrumentele sturing 190 12.2.1 De wet als symbool 191 12.2.2 Effectiviteit en legitimiteit van symboolwetgeving 191 12.3 De wet als communicatiemiddel 193 12.3.1 Onderscheid met symboolwetgeving 194 12.3.2 Effectiviteit en legitimiteit van communicatieve wetgeving 195 12.4 Evaluatie van de wet gelijke behandeling m/v 197 12.4.1 Symboolwet of communicatieve wet? 197 12.4.2 Geen dode letter 200 12.5 Balans 200
13 Recht als macht 203 13.1 De filter van het recht 203 13.2 Een eerste begripsverkenning 204 13.3 Een alternatieve visie op de verhouding tussen recht en macht 206 13.3.1 Recht, macht en geweld 206 13.3.2 Kenmerken van recht als macht 209 13.4 Conceptuele consequenties 213 13.5 Normatieve implicaties 215
Nawoord na ‘de aanval’ 219
Literatuur 231
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 8
VOORWOORD
Over de democratische rechtsstaat is al veel gezegd en geschreven. Voortbou- wend op de metafoor van “De rechtstaat is als een huis”(Bovens 2000: 8),1 kun- nen we stellen dat er minstens evenveel tijd en energie in het bewonen en onder- houden van dit huis wordt gestoken als in het maken van mogelijke bouwtekeningen. Wat rechtvaardigt de publicatie van weer twee nieuwe bouw- tekeningen? Wij zijn van mening dat de bestaande rechtswetenschappelijke lite- ratuur over de democratische rechtsstaat in belangrijke opzichten aanvulling behoeft. Verschillende ontwikkelingen, zowel binnen de Nederlandse samenle- ving – waaronder de verplaatsing van macht van de wetgever naar bestuursorga- nen en naar private organisaties – als daarbuiten – de Europese eenwording en de mondialisering van de economie –, stellen de rechtsstaat voor nieuwe uitdagin- gen. Een prangende vraag is op welke manier machtsuitoefening aan maat en regel kan worden gebonden, ook wanneer deze niet, of niet primair, van de nationale overheid uitgaat. Is het met andere woorden nog langer mogelijk, gegeven de bestaande versplintering van machtscentra, de individuele vrijheid van de burger te waarborgen?
In de klassieke rechtsstaat werd de overheidsmacht beperkt door het vereiste van een wettelijke grondslag (het legaliteitsbeginsel) en de verdeling van de functies van wetgeven, besturen en rechtspreken over drie verschillende organen (het beginsel van machtenspreiding). De opkomst van de verzorgingsstaat vormt een bedreiging voor beide beginselen: het bestuur beschikt in toenemende mate over de vrijheid en het eigendom van burgers, zonder dat daarvoor een (duidelijke) grondslag in de wet aangewezen kan worden. In reactie daarop wordt in de socia- le rechtsstaat onder meer bepleit, de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel te ver- groten, het bestuurshandelen aan beginselen van behoorlijk bestuur te binden en de rechter de bevoegdheid te geven het bestuurshandelen te toetsen op rechtma- tigheid. Deze remedies – hoe belangrijk ook – voldoen echter niet meer geheel voor de hedendaagse situatie, waar machtsuitoefening steeds meer buiten de nationale overheid om plaatsvindt, in Europees of mondiaal verband en in niet- statelijke verbanden. Het is daarom tijd voor een herbezinning op de uitgangs- punten van de sociale rechtsstaat. De nieuwe uitdagingen waarvoor de rechts- staat gesteld wordt, plaatsen tegenstrijdige elementen van de sociale-rechtsstaatgedachte – een overheid die én voortdurend in het maatschap- pelijk leven moet interveniëren én voldoende afstand moet houden van de vrije sfeer van de burgers – onder een nog grotere druk. Met andere woorden: Kunnen die uitdagingen tot een nieuwe interpretatie aanleiding geven van de normatieve uitgangspunten die achter de denkbeelden van de klassieke en sociale rechtsstaat liggen? Vandaar de vraag of we voorbij de sociale rechtsstaat kunnen kijken naar een nieuwe, eigentijdse vorm. Dat betekent niet dat het project van de rechts- staat moet worden opgegeven, maar dat er nieuwe wegen gezocht moeten wor- den om het project voort te zetten. De rechtsstaat biedt een flexibel bouwwerk, waar met de vereiste inspanning en inventiviteit nieuwe kamers aangebouwd en
9
voorwoord
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 9
oude kamers heringericht kunnen worden. De voorliggende studie biedt daartoe twee uiteenlopende ontwerpen. Aangezien onze ontwerpen, behalve enkele overeenkomsten, ook de nodige ver- schillen vertonen, is besloten deze afzonderlijk weer te geven. Er wordt dus geen alomvattende, eensluidende visie gepresenteerd, maar twee opvattingen naast elkaar gezet, die op sommige punten elkaar aanvullen in hun onvermijdelijke eenzijdigheid en onvolledigheid, en op andere punten elkaar juist tegenspreken. Deze juxtapositie stimuleert hopelijk de lezer om zelf, als medebewoner van het huis van de rechtsstaat en/of als bouwkundige, ideeën te ontwikkelen over de noodzakelijke verbouwing van onze rechtsstaat. Dat onderhoud vereist is, daar- over zijn we het eens; over de wijze waarop dat zou moeten gebeuren, lopen onze visies geregeld uiteen. Omwille van de toegankelijkheid worden beide visies ontwikkeld in de loop van een aantal beknopte hoofdstukken, die elk wor- den ingeleid door een prikkelende stelling. Aan de hand van deze stellingen kan de lezer zich een snelle toegang tot de inhoud van het hoofdstuk verschaffen.
In het eerste deel houdt Witteveen een pleidooi voor de wending naar rechtssta- telijkheid. Discussies over de rechtsstaat gaan doorgaans over het doen en laten van de overheid. Witteveen vindt dit een te beperkend kader. Hij bepleit concep- tuele verandering: van rechtsstaat naar rechtsstatelijkheid. De democratische rechtsstaat bezit naar zijn mening geen tijdloze kern die in enkele formules kan worden weergegeven; het gedachtegoed van de democratische rechtsstaat is daarvoor veel te variabel. De waarden en beginselen van de democratische rechtsstaten zijn tot stand gekomen onder de invloed van de juridische en de republikeinse tradities die die invloed al deden gelden ver voor de opkomst van het wereldomvattende systeem van moderne staten. Nu het statensysteem aan grote uitdagingen bloot staat, is het zinvol de denkbeelden uit deze tradities opnieuw in ogenschouw te nemen; ze vormen een bron van kracht. De democra- tische rechtsstaat Nederland heeft zich als normatief verwachtingspatroon gevestigd in de samenleving en haar instituties, maar vereist toch permanente vormgeving om zijn waarde te behouden of zelfs te vergroten. (Dit is een ver- taling van de boven aangehaalde metafoor van het ‘huis’ van de rechtsstaat.)
Wat zijn de veranderingen die zo’n wending naar rechtsstatelijkheid wenselijk maken? De opkomst van de informatiemaatschappij, van mondialisering en daarmee gepaard gaand van de netwerksamenleving, zetten zowel de liberale als de sociale rechtsstaatgedachte onder druk: maatschappelijke verhoudingen wor- den instabieler en daarop ingrijpende regulering daardoor problematischer; grensoverschrijdende activiteiten en niet-fysieke grootheden zijn lastiger te overzien en te reguleren, terwijl het voor de staat ook moeilijker wordt om vrij- heden van burgers te beschermen. Het machtsverlies van de staat gaat paradoxaal genoeg gepaard met verrechtelijking en bureaucratisering. Toch is de ‘nieuwe onoverzichtelijkheid’ geen reden om een crisis van de democratische rechtsstaat te proclameren; de situatie biedt ook kansen voor nieuwe vormen van rechtssta- telijkheid en democratisering. Daarvoor is echter een verandering van standpunt nodig: van dat van de staatsorganen naar dat van de burgers. De kernvraag wordt
10
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 10
dan: Wat betekent het voor de burgers als er een beroep gedaan wordt op rechts- statelijke waarden en beginselen? Bij de beantwoording van die vraag worden de republikeinse en de juridische traditie opeens weer relevant als leveranciers van kwaliteitsmaatstaven voor democratische rechtsstatelijkheid. Deze kwaliteits- maatstaven zijn in het verleden vooral toegesneden op het goede functioneren van de drie staatsmachten uit de trias politica: wetgever, bestuur en rechter. Hun bereik is daartoe echter niet beperkt. Tot op zekere hoogte zijn deze kwaliteits- maatstaven – zoals vereisten van transparantie, openbaarheid, verantwoording en machtsbeperking – ook toepasbaar in de interacties tussen burgers en andere machtige organisaties en actoren dan de overheid. Rechtsstatelijkheid wordt dan een kwaliteitsdimensie van een democratische maatschappij.
De wending naar rechtsstatelijkheid gaat dus over de kwaliteiten die burgers mogen verlangen van de ‘machten’ die hun leven verregaand beïnvloeden; soms zijn dit staatsmachten, soms ook niet, soms staat de overheid bemiddelend tus- sen de partijen in. Volgens Witteveen staat deze wending naar kwaliteit in het debat over de democratische rechtsstaat niet op zichzelf. Er zijn andere rationali- teiten die eveneens kwaliteitsmaatstaven ontwikkelen. Soms staan die welis- waar op gespannen voet met rechtsstatelijkheid, maar dat is lang niet altijd het geval. Er is vooral een – verrassende – positieve wisselwerking mogelijk tussen juridische en economische criteria voor een goed institutioneel bestel. De repu- blikeinse denkbeelden herleven in de deliberatieve benadering van democratie, waaruit ook praktische voorstellen komen voor versterking van de rechtsstatelij- ke en democratische kwaliteit van het openbare leven. Een voorbeeld is de deli- beratieve opiniepeiling.
Door de veranderende maatschappelijke context wordt het noodzakelijker én moeilijker voor de politieke functionarissen van een vrije en democratische gemeenschap om tot een goede en evenwichtige belangenafweging te komen. De wending naar rechtsstatelijkheid biedt hierop een nieuw perspectief. Rechtssta- telijke kwaliteitsmaatstaven geven met hun visie op procedurele zorgvuldigheid namelijk uitdrukking aan een breed toepasbaar beeld van de kunst van het afwe- gen. Dat heeft niet alleen betekenis voor de instituties waarin afwegingen geacht worden plaats te vinden, maar rolmodellen van een goede wetgever, een goed bestuur en een goede rechter bieden ook de kans om iedere burger de kunst van het afwegen te laten beoefenen. Pas als blijkt dat onder democratische en rechts- statelijke verhoudingen niet alleen de overheid gebonden is aan maat en regel, is de wending naar rechtsstatelijkheid een feit.
In het tweede deel onderwerpt Van Klink opvattingen over macht en machtsbe- perking die in de rechtsstaat gangbaar zijn, aan een kritische analyse. Hij laat zien, op welke verschillende manieren in zowel de klassieke als de sociale rechts- staat is getracht het overheidshandelen aan maat en regel te binden. De ontwik- keling van de absolute, middeleeuwse staat naar de moderne rechtsstaat wordt vaak beschreven in termen van een voortgaande machtsreductie. In de plaats van de almachtige vorst die naar willekeur en ten eigen bate ingrijpt in de vrijheid en
11
voorwoord
22284WRR_boek 04-12-2002 14:45 Pagina 11
het eigendom van zijn onderdanen, stelt de klassieke rechtsstaat het beeld van een overheid die op grond van, en strikt binnen het kader van, een voorafgaande formele wet handelt in het algemeen belang. Wanneer machtsuitoefening door de overheid gebaseerd is op de wet, is niet langer sprake van blote macht, maar van gelegitimeerde macht, ofwel gezag. De verzorgingsstaat doorbreekt de aldus geconstrueerde ontkoppeling van recht en (blote) macht, doordat het bestuur steeds vaker optreedt buiten de wet of op basis van een vaag omschreven wette- lijke grondslag. De sociale rechtsstaat tracht de binding van het overheidshande- len aan het recht – waartoe, behalve de wet in formele zin, ook andere rechts- bronnen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur worden gerekend – te herstellen. Er komen alternatieve instrumenten op, waaronder delegatie, (al dan niet geconditioneerde) zelfregulering en communicatieve wetgeving, waarin sommigen de teloorgang van de rechtsstaat zien, terwijl anderen deze juist als de redding ervan beschouwen.
In staats- en bestuursrechtelijke literatuur over de rechtsstaat wordt de wet of het recht in algemene zin steevast als absolute tegenhanger van macht voorge- steld. Het recht conditioneert de wijze van machtsuitoefening, dat wil zeggen: het recht geeft aan onder welke rechtsstatelijke voorwaarden macht mag worden uitgeoefend, maar is zelf dus geen machtsuitoefening. De vraag is of deze schei- ding van recht en macht conceptueel houdbaar is en of de legitimatie van het overheidshandelen op deze scheiding gebaseerd kan worden. Van Klink meent van niet. In zijn visie bestaat er een noodzakelijk, niet weg te denken verband tussen recht en macht. De machtsuitoefening die het recht tegelijk is en mogelijk maakt, bevat…