De rol van de advocaat in strafzaken€¦ · In deze masterproef wordt gesproken over de taak van...

De rol van de advocaat in strafzaken Karel Buyse

1

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2009-10

De rol van de advocaat in strafzaken

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Karel Buyse

Studentennr. 20055159 Major: Burgerlijk en Strafrecht

Promotor: Prof. Dr. Philip Traest


2

Inhoud

Inleiding ....................................................................................................................................... 5

Hoofdstuk 1: De algemene invulling van de rol van de advocaat in het kader van de strafzaak ........................................................................................................................ 7

Deel 1: Bijstand en vertegenwoordiging van de cliënt ....................................................................... 7

Deel 2: De advocaat als schokdemper ........................................................................................................ 7

Deel 3: Advocaat en ethiek: rechtvaardige advocaten in het strafrecht? ................................... 9

Rechtspraak op Belgisch en Europees niveau ......................................................................................................... 10

Ethische overwegingen in strafzaken ......................................................................................................................... 10

Deel 4 : Het collectieve imago van de advocatuur in België ...........................................................12

Hoofdstuk 2: De deontologie van de advocaat.......................................................... 14

Deel 1 : Algemeen ..............................................................................................................................................14

Waardigheid, rechtschapenheid, kiesheid ................................................................................................................ 14

Rechten en Plichten van de advocaat voortkomend uit de deontologische regels ..................................... 16

Deontologie bij grensoverschrijdende activiteiten: het Reglement tot toepassing van de gedragscode voor Europese advocaten ............................................................................................................................................... 18

Deel 2 : Toegangsvoorwaarden ..................................................................................................................19

De Positieve voorwaarden.............................................................................................................................................. 20

De Onverenigbaarheden ................................................................................................................................................. 23

Deel 3 :De Toga ..................................................................................................................................................26

De toga in internationaal perspectief ......................................................................................................................... 28

De toga en het levenseinde van de advocaat ............................................................................................................ 28

Heeft de toga nog zin in de moderne rechtstaat?.................................................................................................... 28

Deel 4 : Het beroepsgeheim van de advocaat .......................................................................................29

Absoluut karakter? Uitzonderingen op het beroepsgeheim. .............................................................................. 31

De briefwisseling tussen cliënt en advocaat - Het Beverarrest van 9 mei 2007 .......................................... 33

Instemming van de cliënt ................................................................................................................................................ 33

Deel 5 : De advocaat en de media. .............................................................................................................38

Het reglement advocaat en media: historische groei. ........................................................................................... 38

Sancties ................................................................................................................................................................................. 42

Fouten van de kant van de media ................................................................................................................................ 42

Besluit .................................................................................................................................................................................... 43

Hoofdstuk 3 : Het tuchtrecht van de advocaat .......................................................... 44

Deel 1 : Ontstaan en uitgangspunten van de wet van 21 juni 2006 ............................................44

Deel 2: Instellingen en procedure ..............................................................................................................45


3

Artikel 458 Ger. W.: De instelling van de tuchtvervolging: de rol van de stafhouder en de voorzitters van de tuchtraden. ............................................................................................................................................................. 45

De tuchtraden ..................................................................................................................................................................... 46

De tuchtraad van beroep ................................................................................................................................................. 47

Deel 3: Procedure ..............................................................................................................................................47

Eerste aanleg ....................................................................................................................................................................... 47

Verzet ..................................................................................................................................................................................... 48

Hoger Beroep ...................................................................................................................................................................... 48

Cassatieberoep ................................................................................................................................................................... 49

Uitvoerbaarheid ................................................................................................................................................................. 49

Deel 4 : De tuchtstraffen ................................................................................................................................50

Deel 5 : Weglating, Wederinschrijving, Opschorting, Eerherstel .................................................51

Hoofdstuk 4 : De kosten en erelonen van een advocaat ....................................... 53

Deel 1 : Begroting van het ereloon ............................................................................................................53

Deel 2 : Het contract met de advocaat.....................................................................................................55

Het modelcontract van de OVB ..................................................................................................................................... 56

Betwistingen omtrent het ereloon ............................................................................................................................... 56

Deel 3 : De verhaalbaarheid van advocatenkosten en de rechtsplegingvergoeding ...........57

Algemeen .............................................................................................................................................................................. 57

Relevantie voor strafzaken ............................................................................................................................................. 60

De verhouding tussen de RPV en de Juridische tweedelijnsbijstand ............................................................... 61

Besluit .................................................................................................................................................................................... 62

Deel 4 : Juridische bijstand............................................................................................................................62

Juridische Bijstand, de Grondwet en het EVRM ...................................................................................................... 62

Eerstelijns – tweedelijnsbijstand ................................................................................................................................. 63

De juridische tweedelijnsbijstand ................................................................................................................................ 64

Het weerlegbaar vermoeden van ontoereikend inkomen ................................................................................... 66

De organisatie van de Juridische bijstand ................................................................................................................. 66

Mogelijk alternatief: de verplichte rechtsbijstandverzekering? ........................................................................ 71

Hoofdstuk 5 : Enkele bijzondere procedurele aspecten en discussies betreffende de strafvordering ......................................................................................... 72

Deel 1 : De bijstand van de advocaat bij het politieverhoor ...........................................................72

De situatie voor 1998 ....................................................................................................................................................... 72

Sinds 1998: art. 47 bis Sv. ............................................................................................................................................... 72

Bijstand advocaat of auditieve opnames? ................................................................................................................. 73

Het Salduz-arrest van het EHRM: Het mijlpaalarrest betreffende de bijstand van de advocaat. ........... 73


4

Gevolgen van de arresten van het EHRM in België ................................................................................................ 74

Probleempunten en discussie ....................................................................................................................................... 75

Nood aan overleg ............................................................................................................................................................... 77

Besluit .................................................................................................................................................................................... 78

Deel 2 : De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde ........................................................79

Art. 152 en Art. 185 van het Wetboek van Strafvordering: een evolutieschets ........................................... 79

Gevolgen van het arrest van Geyseghem: Belgische rechtspraak en de wet van 12 februari 2003 ...... 82

Huidige regeling ................................................................................................................................................................. 83

Deel 3 : De advocaat voor het Hof van Assisen .....................................................................................87

De advocaat van de beschuldigde. ............................................................................................................................... 88

Deel 4 : Cassatie in strafzaken .....................................................................................................................88

De verjaring van de strafvordering en de cassatieprocedure ............................................................................ 90

Deel 5 : Bemiddeling in strafzaken en minnelijke schikking ..........................................................90

Bemiddeling in strafzaken .............................................................................................................................................. 90

De minnelijke schikking .................................................................................................................................................. 92

Algemene conclusie .............................................................................................................. 93

Bibliografie ............................................................................................................................... 95


5

Inleiding

1. In deze masterproef wordt gesproken over de taak van de advocaat in strafzaken. Dit is een zeer ruim onderwerp, waardoor het aangewezen lijkt een selectie te maken uit de belangrijkste aspecten van deze stof. Er dient te worden opgemerkt dat deze masterproef enige voorkennis vereist. Het leek mij niet interessant het volledige strafproces artikelgewijs uit de doeken te doen, en zo een nieuw “handboek strafvordering” (voor de advocaat) samen te stellen, maar eerder vanuit de parate kennis betreffende het strafprocesrecht, die elke masterstudent bezit, licht te werpen op specifieke probleemstellingen die zich voordoen betreffende de rol van de advocaat in strafzaken. Vanuit dit standpunt heb ik tot de volgende indeling besloten: De eerste taak van de advocaat bestaat er natuurlijk in als woordvoerder op te treden voor mensen die bedreigd worden in hun rechten. Maar hier blijft het niet bij. In een eerste hoofdstuk wordt getracht weer te geven wat de ethische en morele taak van de advocaat inhoudt, en wordt aangehaald dat de advocaat steeds verder moet denken dan zijn eigen imago, hij moet steeds het collectief imago van de advocatuur indachtig zijn. Een hoofdstuk betreffende respectievelijk de deontologie van de advocaat en de tuchtregeling is hier onontbeerlijk. Deze regels zijn namelijk van toepassing op elke advocaat, zowel in strafzaken als andere. Na een algemene bespreking van de basisbeginselen en de toegangsvoorwaarden tot het beroep, wordt even stilgestaan bij een drietal specifieke deontologische reglementeringen, namelijk betreffende het dragen van de toga, het beroepsgeheim en de relatie advocaat-media. Een advocaat die inbreuk pleegt op deze tuchtrechtelijke regelen zal onderworpen worden aan het tuchtrecht. Een advocaat dient ook betaald te worden. Het vierde deel van deze masterproef handelt over de kosten en erelonen van de advocaat. Aangezien de regeling van de rechtsplegingsvergoeding sinds kort van toepassing is op strafzaken, wordt ook hier een deel aan gewijd. Vervolgens is het aangewezen een deel te wijden aan de juridische bijstand, die een belangrijke rol speelt voor de verdachte, en waarvoor zelfs een wettelijk vermoeden is ingelast betreffende bepaalde personen die van hun vrijheid zijn beroofd. In het vijfde en laatste deel worden 2 zeer specifieke gevallen onder de loep genomen betreffende de rol van de advocaat in strafzaken. Het gaat hier over de bijstand van de advocaat bij het politieverhoor, en de vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde. Ten slotte wordt nog kort stilgestaan bij een drietal bijzondere rechtsplegingen, namelijk de procedures voor het Hof van Assisen en het Hof van Cassatie, en de adviestaak van de advocaat bij de bemiddeling in strafzaken en de minnelijke schikking.


6

De behandeling van deze onderwerpen is gebeurd op basis van een grondige studie van de beschikbare rechtsleer en rechtspraak ter zake, waarbij ik getracht heb steeds een raakpunt te zoeken op Europees vlak. Opzoekingswijze was hier vooral het raadplegen van de catalogus van de bibliotheek van de faculteit rechten van de Universiteit Gent, en het veelvuldig gebruik van internet-databases zoals Jura en R.W. online. Voor sommige recentere ontwikkelingen was ik aangewezen op een raadpleging van de Juristenkrant, die ik thuis ontvang, waarin vaak erg verhelderende artikelen te vinden waren, vooral in de vorm van commentaren van advocaten en magistraten bij een Europees of cassatie-arrest.

Deze masterproef heeft geenszins de pretentie een volledig beeld te geven van de rol van de advocaat in strafzaken, maar doet een poging de grondbeginselen van het beroep vast te leggen en stil te staan bij enkele van de meest recente ontwikkelingen en discussies omtrent diens rol.

Mijn dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Philip Traest, docent strafvordering aan de Ugent, voor het tussentijds beoordelen van enkele delen van deze masterproef.


7

Hoofdstuk 1: De algemene invulling van de rol van de advocaat in het kader van de strafzaak

In dit Hoofdstuk wordt een breed beeld geschetst van de advocaat in strafzaken. De advocaat gaat zijn cliënt bijstaan en vertegenwoordigen voor de rechtbank, maar zijn taak is niet beperkt tot binnen de muren van de rechtbank. De advocaat heeft tevens een maatschappelijke en ethische rol, en zal functioneren als ‘schokdemper’ bij emotioneel zwaar geladen strafzaken. Bovendien moet de advocaat steeds handelen met het collectief imago van de advocatuur in gedachten.

Deel 1: Bijstand en vertegenwoordiging van de cliënt

2. Als verdachte in een strafzaak heeft men niet de verplichting, maar wel het recht een advocaat te nemen. Toch is het aangewezen steeds een advocaat in te schakelen. Deze doet immers meer dan louter het vertegenwoordigen van de cliënt voor de rechter. Reeds bij het vooronderzoek zal hij controleren of alles volgens de regels verloopt. Hij zal de rechtszitting voorbereiden en heeft het recht op aanwezigheid bij het verhoor van de verdachte en de getuigen.

Deel 2: De advocaat als schokdemper

3. Het strafrecht krijgt veruit de meeste belangstelling in de juridische verslaggeving, zeker in de populaire pers. Vooral assisenzaken worden in België bedolven onder belangstelling. Sinds de zaken Van Noppen en Dutroux lijkt de aandacht echter enigszins te verschuiven naar de plaats van de slachtoffers in het proces én daarbuiten. De media werden een krachtig instrument in de zoektocht van de nabestaanden van slachtoffers naar antwoorden op vragen die nog onopgelost waren.

4. Bij gruwelijke misdaden heeft iedereen er begrip voor dat de nabestaanden aanwezig willen zijn op de zittingen en hun leed aan de jury te tonen. Vanuit psychologisch perspectief kan dit echter tot een probleem leiden: de nabestaanden moeten de gruwelijkheden herbeleven tijdens het proces (zeker in het mondelinge assisenproces weegt dit zwaar). Anderzijds mag men de feiten ook niet minder erg voorstellen dan ze zijn, juist omdat zij aanwezig zijn. Men moet opletten dat de rechtsorde de inzet van het strafproces blijft, niet het leed van de slachtoffers. Ook moet men aandacht besteden aan de strafmaat: de schuld van de dader moet hier het criterium blijven, niet de mate waarin het slachtoffer en de maatschappij behoefte hebben aan wraak.1

5. Grootste zorg is dus het waarborgen van het recht op eerlijk proces, waarover later meer. Hierbij speelt de advocaat een belangrijke rol. Zij gaan als professionele vakmensen als het ware een schokdemper vormen bij emotioneel zwaar geladen zaken. In deze rol moeten zij ervoor zorgen dat de maatschappij zich achteraf niet moet schamen over de manier waarop recht gesproken is,

1 DEN HARDER, W., “Rechtsorde of slachtoffer? Een bruikbare rechtsorde”, NjB, 2004,1207.


8

wanneer de emoties weggeëbd zijn.2 We kunnen 2 trends onderscheiden die op deze rol van de advocaat wijzen.

De advocaat handelt als vakman, hij benadert de zaak steeds met een rationele en professionele aanpak. Soms wordt advocaten een gebrek aan betrokkenheid of emotieloos handelen verweten. Dit slaat echter nergens op. De advocaat begeleidt zijn cliënt bij een procedure, niet bij een therapeutische of psychologische sessie. Zeker in assisenzaken wensen de meeste advocaten niet dat de emoties te hoog oplopen, net omdat de beslissing er genomen wordt door een niet-juridisch geschoolde jury, en er dus in ieder geval al meer plaats is voor emoties.

Het is eigen aan ons rechtssysteem dat men in de conflictbehandeling professionele begeleiding ontvangt van advocaten. Toch is er in zwaar emotioneel beladen zaken een trend waar te nemen, namelijk dat burgerlijke partijen actief deelnemen aan het strafproces. Zo pleitten in de zaak Dutroux verschillende ouders gepleit en rechtstreeks vragen gesteld aan de onderzoeksrechter en de getuigen, ook al werden zij bijgestaan door een advocaat. De weduwe van Karel Van Noppen ging hier zelfs zo ver in dat zij zonder bijstand van een advocaat voor de assisenjury heeft gepleit. Sommigen zijn hier voorstander van, en menen dat op deze manier de kloof tussen burger en justitie kan worden gedicht.3 Ook kan geargumenteerd worden dat het actief tussenkomen in het proces kan helpen voor de verwerking, in die zin dat men als het ware zijn wraak kan uitvoeren. Dit lijkt mij echter een onjuiste stelling. Er is een goede reden voor het feit dat advocaten niet in hun eigen zaken pleiten, namelijk dat ze dan te emotioneel betrokken zijn en de nodige objectiviteit missen om tot een helder juridisch debat te komen. Als zelfs deze beroepsmensen die getraind zijn in het onderdrukken van emoties en afstand te nemen van de zaak, zal deze druk voor mensen die er niet beroepsmatig mee bezig zijn, nog groter zijn.

6. De ‘victimalisering’ van het strafrecht dient zoveel mogelijk te worden tegengegaan. Ook onze noorderburen onderschrijven dit.

ZUIDERVELD stelt vanuit historisch perspectief dat het net is een grote vooruitgang was dat er strafrecht is ontstaan om de dader als verdachte een eerlijk en fair proces toe te kennen. Deze victimalisering is dus een stap achteruit.4

BURUMA meent dan weer vanuit het beginsel van een eerlijk proces dat emoties – dus ook die van het slachtoffer of zijn nabestaanden – zoveel mogelijk moeten worden onderdrukt.5

2 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, 193p. 3 DE CONINCK, D., “Allergie voor mondige burger”, De Morgen, 31 juli 2004 4 ZUIDERVELD, A.C., “De wisselende aandacht voor slachtoffers. Enkele cultuurhistorische overwegingen”, in ZUIDERVELD, CLEIREN, DU PERRON (eds.), Het opstandige slachtoffer- Genoegdoeningen in het strafrecht en het burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2003, 15-16


9

Bovendien wordt de stelling dat deze inmenging in het proces zou bijdragen tot het verwerkingsproces of de onverzadigde wraakgevoelens zou helpen bevredigen, volledig ontkracht door een Nederlands onderzoek uit 2003. Hierbij werd aangetoond dat slachtoffers vaak emotioneel reageren, wat dient vermeden te worden. Bovendien – en belangrijker in deze discussie – kwam aan het licht dat slachtoffers die actief zijn kunnen tussenkomen in het strafproces (en dus een soort wraak konden nemen) zich nadien niet beter of opgeluchter voelen dan slachtoffers die niets hebben ondernomen om hun wraak te halen.6

Ook Belgische auteur DEN HARDER benadrukt nogmaals dat het niet de taak is van een strafzaak om de slachtoffers te helpen bij het verwerkingsproces, en dat slachtoffers niet afhankelijk zijn van de strafrechter om genoegdoening te krijgen. Bovendien brengt eventueel de gebeurtenis zelf en de publiciteit en publieke opschudding die daaruit voortkomt reeds leed toe aan de dader. De stelling uit Nederlands onderzoek wordt bevestigd: deelname aan het proces helpt niet bij de verwerking, het is nog steeds de tijd die alle wonden heelt.7

Deel 3: Advocaat en ethiek: rechtvaardige advocaten in het strafrecht?

7. Zoals besproken bij de toelatingsvoorwaarden voor het beroep, moet iedereen die in ons land advocaat wil worden, de eed afleggen cf. art 429 Ger. W. Dit houdt in dat elke advocaat plechtig gezworen heeft geen zaak te verdedigen die hij naar eer en geweten niet rechtvaardig acht. Toch verschaft art 444 Ger. W. De vrijheid aan de advocaat om vrij hun ambt uit te oefenen ter verdediging van het recht en van de waarheid.8

8. Er kunnen vragen gesteld worden bij de interpretatie van dit “rechtvaardig handelen”, zeker in het strafrecht, waar de advocaat in eerste instantie ten dienste staat van zijn cliënt, en niet noodzakelijk de waarheid of het recht nastreeft? Zeker de laatste tijd, waar het beeld van de advocatuur zodanig geëvolueerd is, dat de advocaat nu geacht wordt op een zakelijke wijze de cliënt bij te staan in het oplossen van juridische problemen, en diens rechtmatige belangen te behartigen. Het oorspronkelijke ideaalbeeld van de vurig pleitende advocaat wordt verlaten ten voordele van de advocaat als ondernemer.9

9. Toch kan de advocaat het algemeen belang nooit volledig naast zich neerleggen. Zelfs als partijdig adviseur verplichten de specifieke privileges eigen aan het beroep hem steeds in bepaalde mate rekening te houden met het algemeen belang. Naast enkele beperkte bepalingen in het Gerechtelijk Wetboek, wordt het beroep vooral geregeld door deontologische regels, gekenmerkt door 5 BURUMA, Y., “Opstand der slachtoffers. De cultuursociologische en strafrechtelijke invalshoeken”, NjB, 2003, 1174 6 CROMBAG, H.F.M., “Over wraak: resultaten van een empirisch onderzoek”, Justitiële verkenningen, 2003, nr. 5, 56-57 7 DEN HARDER, W., “Rechtsorde of slachtoffer? Een bruikbare rechtsorde”, NjB, 2004, 1212 8 8 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, p39 9 LOTH, M.A., “De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur”, Advocatenblad, 2003,24-30


10

zelfregulering. Belangrijk onderscheid met de meeste andere vrije beroepen is dat de reglementen van de Orde op zichzelf uitvoerbare kracht hebben, zonder door een overheidsinstantie te moeten worden bekrachtigd. Deze zo kenmerkende onafhankelijkheid wordt eveneens gekenmerkt door het tuchtrecht, dat in handen blijft van de eigen groep.10

Rechtspraak op Belgisch en Europees niveau

10. Het Arbitragehof heeft duidelijk gemaakt de het beroep van advocaat verbonden is met de rechterlijke orde, in de hoedanigheid van deel van de openbare dienst van de rechtsbedeling. Hierbij werd art. 444 Ger. W. extra kracht gegeven.11

11. Wanneer we gaan kijken naar de Europese rechtspraak, zien we dat het EHRM in 1998 in de Schöpfer-zaak duidelijk standpunt ingenomen heeft omtrent de specifieke rol van de advocaat. In dit arrest werd bepaald dat van de advocaat verwacht kan worden dat deze bijdraagt in de juiste rechtsbedeling en rechtvaardigheid, en tevens het publieke vertrouwen hierin onderhoudt.12 Bovendien stelt ook het Gerecht van eerste aanleg te Luxemburg dat de rol van de advocaat, volgens welk hij moet worden gezien als medewerker van de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in overwegend belang van deze rechtspleging de door zijn cliënt benodigde rechtskundige bijstand moet verlenen.13 Het Gerecht wijst erop dat deze opvatting gemeen is aan de lidstaten en ook wordt aangetroffen in de communautaire rechtsorde. De advocaat mag dus zeker niet zomaar de belangen van zijn cliënt dienen in het nadeel van de rechtvaardigheid en het rechtsstelsel.

12. De afweging dient dus te worden gemaakt: De advocaat dient te handelen binnen de perken van de wet en het recht. Door de eed af te leggen krijgt zijn taak een ethisch aspect mee, en hij dient de regels van de fair play te respecteren en in zijn handelen loyaal zijn ten aanzien van zijn cliënt, maar tevens zijn tegenstrevers en het rechtscollege waarvoor hij pleit.14 In deze ethische discussie kan een onderscheid worden gemaakt tussen het burgerlijk recht en het strafrecht. Voor ons is het vooral interessant stil te staan bij het strafrecht. Op burgerlijk vlak lijkt het toch aangewezen bondig te vermelden dat advocaten die dilatoire verzoekschriften neerleggen, omdat ze zich bewust zijn van de kansloosheid van de vordering, gesanctioneerd worden voor hun onethisch handelen, omdat dit de hele procesvoering verstoort en een aantasting vormt voor de rechtstaat. Zo verliezen zij dan ook de bescherming die voortvloeit uit hun statuut.15

Ethische overwegingen in strafzaken

13. In strafzaken stellen zich echter bijzondere problemen. Hier speelt het vermoeden van onschuld in hoofde van de cliënt, en de advocaat mag de verdediging op zich nemen, zelfs als hij overtuigd is

10 BOUKEMA, HJM., “De rechtvaardige advocaat”, Advocatenblad, 2003, 293-299 11 Arbitragehof, 30 april 1997, B.S., 25 juni 1997; LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, p42 12 E.H.R.M., 20 mei 1998, EJD (Schöpfer), P.&B., 1998, 108 13 Gerecht EG, 8 december 1999, T-79/99, Euro-lex European Law 14 VAN GERVEN, W., “Pleidooi voor een beleid van de advocatuur”, NjW, 2002, 10 15 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, p47


11

dat de cliënt schuldig is. Discussie hier is wat de advocaat namens zijn cliënt mag zeggen. Diverse auteurs onderschrijven een maximalistische opvatting, evenals bepaalde strafpleiters.16 Zij vinden dat de advocaat alles mag zeggen wat de beklaagde mag zeggen.

Mijn mening sluit echter eerder aan bij deze van LAMON, die opwerpt dat bovenstaande stelling zou impliceren dat strafpleiters iedere ethische benadering naast zich neer zouden mogen leggen.17 Het is belangrijk de grens tussen “vrij gebruik” en “misbruik” van het strafprocesrecht vast te leggen. In de rechtsleer wordt er op gewezen dat het gebruik van verdedigingsmiddelen die er niet toe dienen de tegen de cliënt gerichte verdenkingen te weerleggen niet in het belang van de verdediging is, en dus een miskenning vormt van de ethische loyaliteitsplicht.

14. Moet de advocaat nu enkel de belangen van zijn cliënt in rekening brengen, of moet hij ook rekening houden met de nadelen die dergelijke processtrategie meebrengt voor het rechtstelsel? Kunnen dus beperkingen worden opgelegd aan strafpleiters? Het EHRM gaf hierop bevestigend antwoord in de Nikula-zaak in 200218 Opnieuw wordt verwezen naar de centrale rol van de advocaat in de rechtsbedeling als verantwoording voor beperkingen op zijn gedrag. LAMON werpt echter terecht op dat iedere beperking de proportionaliteitstoets moet doorstaan en dat de opgelegde beperkingen in het kader van de loyaliteitsverplichting steeds in verhouding moeten staan met het beoogde doel, namelijk het behoud van de rechtstaat.

15. Het is dus moeilijk de lijn te trekken tussen strafrecht en ethiek. Vele juristen durven deze grijze schemerzone weleens misbruiken. Terug vinden we verscheidene voorgestelde aanpakken van dit probleem. De Nederlandse auteur ELLIAN pleit ervoor om hard op te treden en de ‘verdorven’ advocaten wakker te schudden met ‘de zweep van de rede’.19 Hiervoor zou natuurlijk wel iemand bereid moeten zijn op te staan en alles aan de grote klok te hangen. Volgens de Belgische auteur STEVENS is een voorzichtiger houding aangeraden. Hij stelt dat de individuele advocaat zelf moet oordelen wat de ethische grenzen van zijn optreden zijn. 20 Hij wijst erop dat prioriteit moet worden verleend aan de gewetensplicht van de advocaat, maar dat hierom niet moet worden aangenomen dat het doel elk middel heiligt. De leidraad van de wet is dat de advocaat zelf moet oordelen, niet over het rechtvaardige middel, maar over de rechtvaardige zaak. In een strikte toepassing van deze opvatting kan de beslissing van de advocaat wel door niemand getoetst of gesanctioneerd worden. Toch is het aangewezen dat op vlak van de fair play en loyaliteit meer afgelijnde en transparante richtlijnen zouden worden uitgewerkt, teneinde misbruiken te kunnen aanpakken, en aantasting van de goede rechtsbedeling te vermijden. Als de OVB niet bij de pinken is, zou het zeer goed kunnen dat de wetgever opeens stappen zal zetten om dit te bereiken, en zo de deontologische regels van de advocatuur zal verleggen.

16. Ten slotte lijkt de nood te groeien om de professionele idealen te herdefiniëren, en de ethische richtlijnen aan te passen aan de nieuwe vormen van de uitoefening van het beroep van advocaat.

16 VAN DIEVOET, G., Het beroep van advocaat, Leuven, Acco, 1987, 51; BRAUN, A., Tout savoir sur les avocats, Gent, Story, 1993, 54 17 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, p47 18 E.H.R.M., 21 maart 2002 (Nikula), T.B.B.R., 2002, 443 19 ELLIAN, A., “Advocaat zonder toga”, NRC Handelsblad, 9 augustus 2003, 7 20 STEVENS, J., Deontologie en advocatenbijstand voor asielzoekers, nota 3 juni 2003, p.4


12

Meer dan door financiële motieven alleen, moet de advocaat zich laten leiden door opvattingen van goed vakmanschap en morele betrokkenheid.21

Deel 4 : Het collectieve imago van de advocatuur in België 17. Het publiek heeft vaak een vertekend beeld van ‘de advocaat’. Televisieseries, romans en krantenverslaggeving over strafzaken voeren de advocaat nog vaak op als de gladde babbelaar die de feiten anders voorstelt dan ze zijn in het voordeel van hun cliënt, en die zijn dagen slijt in rechtbankzalen. Bovendien wordt ook vaak de indruk gewekt dat de dossierkennis van vele advocaten te wensen over laat, alsook dat advocaten te duur zijn en onvoldoende informatie geven, vooral over de wijze waarop zij hun ereloon vaststellen en hun kosten berekenen. Hun houding zou volgens sommigen zelfs enkel gericht zijn op het uitstellen van zaken omdat ze dan nog meer verdienen.22 De helft van de ondervraagden van een onderzoek in 2001 vond dat het gerecht niet toegankelijk en neutraal is, en 40% vindt het gerechtelijk taalgebruik onbegrijpelijk. Hierover werd grote ophef gemaakt in de kranten. Wat echter niet vermeld werd, is dat ook 85% van de ondervraagden zich tevreden tot zeer tevreden verklaarden over hun raadsman.23 Bovendien kwam er in het kader van de advocatendag van de OVB nog een studie over de klanttevredenheid, dit keer door een kantoor met internationale reputatie, ICMA international. Ook hier waren de resultaten verbluffend positief. Ondanks de tevreden cliënten is er duidelijk een imagoprobleem. Dat beeld moet bijgesteld worden en in verschillende Europese landen voeren de advocatenordes promotiecampagnes. Duitsland kwam op de proppen met de slogan ‘Vertrauen ist gut. Ein Rechtsanwalt is besser’. De Law Society in Engeland heeft een campagne gevoerd met de slogan ‘My lawyer. My hero’. In Frankrijk werden posters verdeeld met foto’s van een advocaat met een ‘gewone’ cliënt.24

18. Er is overal aandacht voor de imagovorming rond het beroep, zodat het niet kan verbazen dat ook binnen de Vlaamse advocatuur vergelijkbare initiatieven worden ontwikkeld. Mediacampagnes kosten echter veel geld en volgens sommigen is het resultaat niet in verhouding tot de kostprijs, zodat in Vlaanderen voorlopig voor een andere aanpak werd geopteerd. Het is in dit kader dat de Orde van Vlaamse balies in 2005 een persconferentie organiseerde over de rol van de advocaat in de samenleving.

De boodschap was simpel: Een advocaat is meer dan alleen maar een pleiter. De advocaat verleent nog andere diensten dan rechtszaken pleiten. Een aanzienlijk aantal advocaten heeft van die andere taken zelfs zijn enige beroepsbezigheid gemaakt. Advocaten verlenen adviezen, bijvoorbeeld over contracten. Het voordeel daarvan is dat, wanneer er achteraf problemen ontstaan, de advocaat het eigen advies later in het kader van een procedure kan gaan pleiten, wat een onderschat 21 , M.A., “De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur”, Advocatenblad, 2003,30; MARTIN, M., Meaningful work, rethinking professional ethics, New York, 2000, p21-31 22 H. NYSSENS, ‘Concurrence et ordres professionels: les trompettes de Jericho sonnent-elles?’, T.B.H. 1999, 475 23 X., “Uw ervaringen met het gerecht”, Budget & Recht, maart 2001 24 LAMON, H., “Een advocaat doet veel, maar niet gratis”, De juristenkrant, 2005, nr. 112, 22 juni 2005, p2


13

marketinginstrument is voor de beroepsgroep. Advocaten zullen in het kader van procedures ook, via vertrouwelijke gesprekken en briefwisseling, minnelijke regelingen kunnen uitwerken of verzoeningen nastreven. Met de recente wijziging aan het gerechtelijk wetboek, waar een titel ‘bemiddeling’ werd ingevoerd, hoopt de wetgever dat het aantal conflicten zal verminderen. De rol van de advocaat zal echter niet verminderen, maar precies toenemen.

Er blijft nog een lange weg te gaan. De perceptie is hardnekkiger dan de realiteit, zodat het publiek er blijvend aan herinnerd moet worden dat de advocaat de vertrouwenspersoon is die veel meer doet dan de klassieke rechtbanktaken en niet enkel als de ‘laatste reddingsboei’ mag worden beschouwd. Dat is overigens niet enkel een opdracht voor de Ordes. Elke advocaat bepaalt mee het imago, Inwilliging van de verwachtingen van de cliënt, het opstellen van standaarden voor de dossierafhandeling, nazorg en snelle en efficiënte klachtenbehandeling zijn elementen waarop de cliënten hun advocaat de dag van vandaag afrekenen. Het resultaat dat een advocaat voor zijn cliënt boekt, is uiteraard uiterst belangrijk, in alle types van maar het gevoel dat de advocaat aan zijn cliënt meegeeft n.a.v. de behandeling van zijn zaak is minstens van even groot belang. Dit laatste bepaalt namelijk mede het imago van de advocaat. 19. De wijze van cliëntenbehandeling en aldus de concrete invulling van de integrale kwaliteitszorg verschilt naargelang de advocaat tegenover een ‘one shotter’ dan wel tegenover een ‘repeat player’ staat.25 In het eerste geval gaat het om mensen die slechts bij uitzondering in aanraking komen met juridische problematieken en de juridische wereld. Spijtig genoeg is tot op heden nog geen wetenschappelijk onderzoek verricht naar het verwachtingspatroon en de ‘client satisfaction’ van dergelijke consumenten. Dit is grotendeels te wijten aan het loutere feit dat deze cliënten zelden de kans krijgen hun wensen kenbaar te maken. Ze komen nu eenmaal sporadisch met de advocaat of de rechter in aanraking. Het imago van de advocaat naar de one shotter toe bepaalt reeds voor de helft de tevredenheid van die cliënt. 20. Cliënten die regelmatig in contact komen met juridische affaires – de ‘repeat players’, meestal ondernemingen en de openbare sector – en dus beter dan one shotters in staat zijn zich een oordeel te vormen over de werking van de juridische wereld van advocaten en gerecht en desgevallend kritiek uitoefenen, kunnen daarentegen beter het inhoudelijke werk van de advocaat evalueren, zodat het imagoprobleem van de Vlaamse advocatuur hier van minder belang lijkt. Bovendien krijgen we in strafzaken vooral one shotters over de vloer, waardoor het me niet interessant lijkt in het kader van deze paper dieper in te gaan op deze problematiek. 21. Wat mij wel een zeer interessant initiatief lijkt, is de experimentele aanpak die de Franse advocaten uitgeprobeerd hebben. Het probleem met hun imago was dat ze te veel van de oude school waren, en dat ze een te gebrekkige aanwezigheid op het web hadden. Een nieuw systeem diende op poten te worden gezet.

25 Zie over het ondercheid tussen one shotters en repeat players EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, p. 5.


14

Een Frans marketingbureau heeft dan een uniek medium op poten gezet voor juridische publicaties: een blogplatform. Doel was om daar aanwezig te zijn waar de meeste juridische vragen gesteld werden: Google.

De grootste uitdaging bestond erin om dit technologisch goed in elkaar te steken, en de advocaten te overtuigen om hun kennis te delen op hun blog met hun (potentiële) klanten. Het resultaat was verbluffend. Na 8 maand stonden al 850 blogs online, waren 10.000 artikelen gepubliceerd en stonden 20.000 commentaren van klanten online. Maar bovenal: 75% van de trafiek op de blogs kwam via Google.26

Afgaand op het verbluffend resultaat lijkt dit systeem ook veelbelovend voor de Belgische advocatuur. De juridische wereld moet afzien van de weigerachtigheid om populaire media en platforms, zoals in bovenstaand voorbeeld, te integreren in de informatieverspreiding van de juridische kennis van advocaten.

Hoofdstuk 2: De deontologie van de advocaat

Elke advocaat moet steeds de deontologische regels van het beroep respecteren. In een eerste algemeen deel van dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de belangrijkste basisbeginselen die aan de grondslag liggen van de deontologische code, en worden de voornaamste rechten en plichten opgesomd die de deontologie van het beroep van advocaat met zich meebrengt. Ook wordt kort stilgestaan bij de gedragscode voor Europese advocaten. Vervolgens worden de toelatingsvoorwaarden om het beroep van advocaat te kunnen uitoefenen uiteengezet, evenals de onverenigbaarheden met andere functies.

In deel 3 tot en met 5 worden 3 specifieke deontologische rechten en plichten nader toegelicht, respectievelijk het dragen van de toga, het beroepsgeheim en de omgang van de advocaat met de media. Hoewel de begroting van het ereloon ook valt onder de deontologische regels, wordt dit verderop besproken, samen met de rechtsplegingsvergoeding en de regeling betreffende de juridische bijstand.

Deel 1 : Algemeen

Waardigheid, rechtschapenheid, kiesheid

22. Zodra een advocaat zijn eed afgelegd heeft is de advocaat onderworpen aan de deontologische regels van het beroep van advocaat. Zij staan onder het toezicht van de stafhouder en de raad van de orde. Vanaf dit punt moeten de wettelijke vereisten van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid worden nageleefd. Art. 455 Ger. W. bepaalt dat de raad van de Orde deze beginselen dient te

26 DESMYTTERE, P., “Waarom blogs de Franse advocaten gaan redden”, 6 mei 2009, http://www.taxtalk.be/nl/2009/05/06/waarom-blogs-de-franse-advocaten-gaan-redden/#more-1183


15

handhaven. Sinds de wet van 21 juni 2006, die uitvoerig behandeld wordt wanneer we spreken over het tuchtrecht, is tevens bepaald dat deze vereisten een behoorlijke beroepsuitoefening moeten waarborgen.27

Deze ouderwets klinkende begrippen laten zich vertalen in het huidige taalgebruik als respectievelijk deskundigheid, dienstverlening, eerlijkheid. De deontologische regels van de advocatuur zijn eigenlijk gewoon de toepassingsregels van deze algemene beginselen.

Waardigheid

23. Deze plicht omvat alle regels die betrekking hebben op de goede naam en het imago van de advocaat en de advocatuur. De eer van het beroep wordt verworven op basis van de verdediging en de publieke opdracht in de rechtsbedeling.28 Voorbeelden van inbreuken op deze plicht zijn oa. Het gebruik van ongedekte cheques, verzuimen hoger beroep in te stellen onder voorwendsel dat hij niet geprovisioneerd was, maar ook minder verregaande gedragingen, zoals het voordragen van een medisch attest voor de rechtbank wegens ziekte om uitstel te kunnen bekomen (aangezien de advocaat het recht heeft op zijn woord geloofd te worden).29

24. In de meeste uitspraken van tuchtraden komt steeds opnieuw een veroordeling terug voor een inbreuk op de plicht tot waardigheid. Dit komt door het zeer brede draagvlak van deze plicht: Gebrek aan diligentie in de beroepsuitoefening, gebrek en verregaande nalatigheid bij de gerechtelijke organisatie door het niet tijdig beantwoorden van briefwisseling, door het afwezig zijn op rechtbanken, door het onbereikbaar zijn; deze vormen allen inbreuken op de plicht tot waardigheid.

25. Ook handelingen in het privéleven van de advocaat kunnen inbreuken uitmaken op de plicht tot waardigheid, zij het uitzonderlijk. Ook evolueert dit fenomeen mee met de maatschappelijke waarden. Zo kon een advocaat vroeger een sanctie krijgen indien hij vervolgd werd wegens overspel, wat nu ondenkbaar is. Gedrag in het privéleven is slechts deontologisch van belang – in die zin dat het een inbreuk uitmaakt op de plicht tot waardigheid - indien het vertrouwen van derden in de advocatuur beschaamd wordt, zoals bijvoorbeeld de advocaat die dronken met de auto rijdt en vluchtmisdrijf pleegt, of weerspannig is tegen de openbare macht of smaad uit.30

Kiesheid

26. Kiesheid is een moeilijk definieerbaar begrip. Met kiesheid wordt bedoeld het ethische gevoel in het optreden van de advocaat, in het licht van de wettelijke en deontologische normen.31 Een mooi voorbeeld van een inbreuk op dit beginsel is het geval waar de advocaat de ouders van zijn cliënt waarschuwt voor een geplande huiszoeking. Evenmin mag hij aanwezig zijn bij de openbare verkoop

27 BOYDENS, E., Rechtschapenheid, kiesheid en waardigheid, 5 november 2007, www.advoring.be/content/buba/5-buba-waardigheid-rechtschapenheid-en-kiesheid_e-boydens.pdf, 1 28 J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1997, nr. 880. 29 J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1997, nr. 884 30 BOYDENS, E., o.c., 3 31 STEVENS J., o.c., ,nr. 906


16

van meubelen, in beslag genomen bij zijn cliënten. Ook in verband met documenten die de advocaat ontvangt die niet voor hem bestemd zijn, zijn vele problemen ontstaan.32

Rechtschapenheid

27.Volgens sommigen is dit het meest fundamentele basisbeginsel van de uitoefening van het beroep. Niet alleen de eerlijkheid, maar ook oprechtheid is vervat in dit beginsel. Ook de trouw aan wetten en zeden valt hieronder volgens de rechtsleer, sommige auteurs gaan hierin zelfs zover dat zij de rechtschapenheid omschrijven als de samenvatting van alle plichten van het beroep van advocaat. Dit kan enigszins onderschreven worden, aangezien het optreden van de advocatuur gebaseerd is op vertrouwen. De meeste toepassingen kunnen worden teruggevonden in de regels betreffende de verhandeling van gelden voor of van de cliënt.

Rechten en Plichten van de advocaat voortkomend uit de deontologische regels

Rechten

28. Artikel 440 Ger. W. : Pleitmonopolie

Wanneer iemand zich voor een rechtbank wenst te laten bijstaan, kan dat enkel door een advocaat gebeuren. Er bestaan weliswaar enkele uitzonderingen op dit monopolie, zoals bij de vrederechter, rechtbank van koophandel, en de arbeidsrechtbank. In het strafrecht is het pleitmonopolie echter absoluut.

Artikel 444-445 Ger. W.: vrijheid van ambtsuitoefening

De advocaat is vrij in de uitoefening van zijn ambt en ter verdediging van de waarheid. Hij moet er zich weliswaar van onthouden enig ernstig feit tegen de eer en de faam van personen aan te voeren, behalve indien dit strikt noodzakelijk is voor de zaak.

Artikel 452 Sw. : Immuniteit pleidooi en geschriften

De straffeloosheid bepaald bij art. 452 Sw. (laster en eerroof) beoogt de uitoefening van de rechten van de verdediging voor de hoven en rechtbanken. Ze is derhalve uitsluitend van toepassing op door de partijen 'vóór de rechtbank gesproken woorden of aan de rechtbank overlegde geschriften'. Ze is niet van toepassing op getuigen of gerechtsdeskundigen.

Plichten

29. De plichten van de advocaat bestaan uit de plicht tot bijstand, de plicht de magistraat te vervangen, de plicht tot beroepsgeheim en vertrouwelijkheid van de briefwisseling (waarover hierna 32 BOYDENS, E., o.c., 3


17

meer), het gebruik maken van de derdenrekening, wetten en instellingen respecteren, en diligent en toegewijd zijn beroep uitoefenen.

Het Charter van de advocaat

30. De orde van Vlaamse balies heeft een charter van de advocaat opgesteld waarvan de inhoud als volgt luidt:

Eenieder heeft recht op de bijstand van een advocaat.

De advocaat oefent een vrij beroep uit: zijn onafhankelijkheid en integriteit waarborgen een doeltreffende tussenkomst.

De advocaat geeft raad, onderhandelt en verdedigt met de toewijding die de eer van zijn beroep vereist.

De advocaat waakt over de eerbiediging van rechten en vrijheden.

De advocaat is de vertrouwenspersoon van zijn cliënt en gehouden tot het beroepsgeheim.

De verdediging van de belangen van de cliënt die hij met eerbied voor de wet en de deontologie behartigt is de eerste bekommernis van de advocaat.

De advocaat houdt zijn cliënt nauwgezet op de hoogte van de evolutie van de hem vertrouwde opdracht.

De advocaat zorgt ervoor steeds zijn kennis te vervolmaken teneinde de complexiteit en de evolutie van het recht te beheersen.

De advocaat volgt de maatschappelijke ontwikkelingen. Hij moet op de hoogte zijn van de internationalisering van het recht en richt zijn praktijk hiernaar.

De correcte uitvoering van het beroep van advocaat wordt gewaarborgd door zijn Orde en de regels die deze uitvaardigt.

Dit charter werd officieel door de Deken van de Nationale Orde en de stafhouders van België op 25 november 1993 te Brussel ondertekend.


18

Deontologie bij grensoverschrijdende activiteiten: het Reglement tot toepassing van de gedragscode voor Europese advocaten33

31. De gedragscode voor Europese advocaten is aangenomen door de CCBE, waarin de beroepsorganisaties van advocaten verenigd zijn, op 28 oktober 1988. Na enkele wijzigingen dateert de huidige tekst van 19 mei 2006. In 1989 kwam er reeds een reglement tot goedkeuring van de code, hetwelk vervangen werd door dit reglement. Het verklaart deze code van toepassing op alle grensoverschrijdende activiteiten die erin vermeld staan, voor alle advocaten bedoeld in artikel 498 Ger. W. Onder grensoverschrijdende activiteiten worden zowel alle professionele contacten met advocaten uit andere lidstaten verstaan, als de professionele activiteit van de advocaat in een andere lidstaat (zelfs al blijft hij op eigen grondgebied).

32. In bijlage van het Reglement vindt men een Nederlandstalige vertaling terug van de gedragscode voor Europese advocaten.

33. De Europese gedragscode heeft als doel uniforme gedragsregels vast te stellen, die voor elke advocaat in de Europese Economische Ruimte gelden voor zijn grensoverschrijdende activiteiten, waarbij het er niet toe doet tot welke balie hij behoort. De CCBE spreekt drie doelstellingen uit in de code: De regels van de code moeten worden erkend als consensus tussen alle balies, zo snel mogelijk toepasselijk worden verklaard volgens nationale procedures, en bij elke herziening van de nationale deontologie gerespecteerd worden, met als ultieme doel de harmonisatie van de regelgeving in de lidstaten. Ook bij de interpretatie dient dit te gebeuren. De regels van de balie van de advocaat die valt onder de toepassing van de code blijven van toepassing, maar slechts in zoverre ze in overeenstemming zijn met de Europese gedragscode.

34. Nadat de code de algemene beginselen van de beroepsuitoefening behandelt, wordt licht geworpen op de verhouding tussen de advocaat en de cliënt, de rechters, en die tussen advocaten onderling.

Bij de Algemene Beginselen worden de onafhankelijkheid, het vertrouwen en de persoonlijke integriteit, het beroepsgeheim, het respect voor de beroepsregels van andere balies, de onverenigbaarheden, de persoonlijke publiciteit, het belang van de cliënt, de beperking van de aansprakelijkheid van de advocaat tav de cliënt. Het lijkt mij echter niet aangewezen hier zeer diep op in te gaan, aangezien deze beginselen (bijna) allemaal eveneens terug te vinden zijn in de deontologie van de Vlaamse advocaat.

Het deel over de verhouding tussen de advocaat en de cliënt behandelt onderwerpen als de vaststelling van de honoraria, verhaling van de procedurekosten, rechtsbijstand, verbod op het behartigen van tegenstrijdige belangen, en het principe van de derdenrekening. Een laatste puntje handelt over de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, die de advocaat binnen redelijke grenzen moet verzekeren voor zijn beroepsaansprakelijkheid. 33 Terug te vinden op http://www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20Orde%20van%20Vlaamse%20Balies/regl%20toepassing%20gedragscode%20GG%2031%2001%202007.pdf


19

Een volgende deel stelt de regels vast betrekkende het gedrag van de advocaat voor de rechter. De advocaat moet steeds handelen volgens de regels van het gerecht, en steeds rekening houden met het contradictoire karakter van de procedures. Vanzelfsprekend dient de advocaat de nodige eerbied tentoon te stellen, en mag hij nooit ofte nimmer bewust verkeerde of misleidende inlichtingen aan de rechter geven. Deze regels gelden ook tov arbiters en personen met gelijkaardige functies.

Het vijfde en laatste deel van de gedragscode handelt over de verhoudingen tussen advocaten onderling. Erg belangrijk is de confraterniteit, die gestoeld is op de vertrouwensrelatie tussen advocaten in het belang van de cliënt en om onnodige processen te voorkomen. Dit mag er echter nooit toe leiden dat de belangen van de advocaten tegenover de belangen van de cliënt komen te staan. Wanneer advocaten van twee verschillende Lidstaten samenwerken, zijn beiden verplicht rekening te houden met de verschillen, die mogelijk bestaan tussen hun rechtsstelsels, en beroepsorganisaties, bevoegdheden en beroepsplichten in de betrokken Lidstaten. In de beroepsmatige betrekkingen tussen advocaten van balies van verschillende Lidstaten is de advocaat die een zaak aan een correspondent toevertrouwt of deze raadpleegt tenzij hij zich ertoe beperkt een andere advocaat aan te bevelen of deze bij een cliënt te introduceren persoonlijk verplicht tot betaling van het honorarium, de kosten en verschotten, die verschuldigd zijn aan de buitenlandse correspondent, zelfs indien de cliënt insolvent is. De betrokken advocaten mogen echter bij het begin van hun samenwerking een bijzondere afspraak hierover maken. Bovendien mag de opdrachtgevende advocaat te allen tijde zijn persoonlijke aansprakelijkheid beperken tot het bedrag aan honorarium, kosten en verschotten, verschuldigd vóór zijn kennisgeving aan de buitenlandse advocaat dat hij verdere aansprakelijkheid voor de toekomst afwijst. Ook wordt nog gewag gemaakt van de vereiste tot permanente vorming, en ten slotte bevat de code een regeling voor de geschillen tussen advocaten van verschillende lidstaten. Deze moeten altijd eerst geprobeerd opgelost te worden in der minne.

Deel 2 : Toegangsvoorwaarden

35. Het spreekt voor zicht dat niet iedereen zomaar advocaat kan worden, er zijn een aantal voorwaarden verbonden aan de uitoefening van het beroep. Deze worden hieronder kort toegelicht. We maken een onderscheid:

1. Positieve voorwaarden (de eigenlijke toegangsvoorwaarden)

Hiervoor moet men gaan kijken naar Artt. 428, 428bis-decies, 429 en 430 Ger. W. We kunnen de volgende toegangsvoorwaarden onderscheiden:

Nationaliteit Diploma Bewijs van goed gedrag Eedaflegging Inschrijving op lijst van de stagiairs


20

Permanente vorming

2. Negatieve voorwaarden (de onverenigbaarheden)

Absolute onverenigbaarheden (Art. 437 Ger. W.)

We vermelden drie reeksen absolute onverenigbaarheden, zijnde

-Werkend magistraat, griffier en staatsambtenaar -Notaris en gerechtsdeurwaarder -Handel en nijverheid

Relatieve onverenigbaarheden (Art. 437, 4° Ger. W.)

-Openbare bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden -Private bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden

De Positieve voorwaarden

Nationaliteit

36. Niemand kan het beroep van advocaat uitoefenen, indien hij geen Belg is of geen onderdaan van een lidstaat van de EU. (Art. 428 Ger. W.)

37. Dat ook onderdanen van een EU-lidstaat het beroep van advocaat op permanente wijze kunnen uitoefenen is het gevolg van de wet van 2 juli 197534.

Deze aanpassing komt voort uit het arrest Reynders35, dat art. 52 EG verdrag (ex art. 42) rechtstreeks van toepassing verklaart en dus vrijheid van vestiging waarborgt, waaronder ook 'de toegang tot andere werkzaamheden dan die in loondienst en de uitoefening daarvan'. Na 10 jaar is de effectieve toepassing hiervan definitief verworven, sinds het arrest Klopp.36

Uiteindelijk werd het vrij verkeer van diensten door advocaten vastgelegd, bij EG-richtlijn 77/249 van 22 maart 197737, bij ons uitgevoerd bij wet van 2 december 198238 en aangevuld bij wet van 22 november 200139 (Boek III, titel Ibis Ger. W.). Op deze grond kunnen personen die in een andere lidstaat gevestigd zijn en er de 'titel' kunnen voeren, overeenstemmend met die van advocaat, in België van hun titel gebruik maken (Art. 477 bis), en op dezelfde wijze als de leden van de Belgische balies in België alle verrichtingen van vertegenwoordiging en verdediging in rechte verrichten (Art. 34 B.S. 17 juli 1975 35 H.v.J. 21 juni 1974, zaak Reynders t/ België, jur. 1974, 631. 36 H.v.J. 12 juli 1984, zaak Ordre des avocats au barreau de Paris/Klopp, jur. 1984, 2971, J.T.1985, 268, noot Lambert, P. En Rev. Trim.Dr.Eur. 1985, 171. 37 PB. 1977, L 76/17 38 B.S. 8 januari 1983 39 B.S. 20 december 2001


21

47ter), onder meer met inachtneming van de Belgische beroepsregels (art. 477 quater). Nog een voorwaarde is het samenwerken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent of ertoe bevoegd is, en voorstelling aan de stafhouder van de balie en aan de Voorzitter van het gerecht. (art. 2 KB 14 maart 1983, gewijzigd bij KB 20 april 1988)

Dit laatste artikel werd door het Hof van Justitie echter betwist bij arrest van 25 februari 1988, De samenwerkingsplicht mag niet te strikt worden opgevat.

Ten slotte vergemakkelijkt de richtlijn 98/5/EG de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven en volgt de criteria, uitgestippeld door het Hof van Justitie. Deze richtlijn laat toe aan advocaten, onderdanen van een EU-lidstaat, voortaan ook Belgisch recht te beoefenen en deel te nemen aan verkiezingen. Heden is dit geregeld bij nieuwe artt. 477 quinquies-nonies Ger. W, ingevoerd bij Wet van 22 november 2001.40

38. Volledigheidshalve wens ik nog het K.B. Van 24 augustus 1970 vermelden, die een aantal afwijkingen toelaat op de nationaliteitsvoorwaarden, maar hier ga ik niet verder op in.

Het diploma

39. Het spreekt voor zich dat de kandidaat in het bezit moet zijn van een diploma van doctor of licenciaat of master in de rechten, behaald aan één van de Belgische universiteiten. Het Hof van Justitie nam duidelijk standpunt in wat betreft de equivalentiebepaling van diploma’s binnen de EG, en dit in het arrest Thieffry.41 In casu werd beslist dat de vereiste om een nationaal diploma te hebben, terwijl het eigen diploma behaald in het eigen land als gelijkwaardig erkend werd door het Franse gezag, zelfs bij ontbreken van richtlijnen, een beperking vormt die inbreuk maakt op artikel 43 EG-verdrag (het recht op vrije vestiging).

40. Naast artikel 43 (wegwerken van belemmeringen) speelt ook art. 47 EG-verdrag een belangrijke rol. De vrijheid van vestiging moet tevens worden gewaarborgd door de wederzijdse erkenning van diploma’s42 en de coördinatie van bepalingen inzake de toegang tot en de uitoefening van een zelfstandige beroepsactiviteit43.

41. Er kwam een richtlijn 89/48/EG op 21 december 1988 waarin de lidstaten de keuze gelaten werd te kiezen tussen 2 systemen in het kader van de gelijkschakeling van diploma’s. Het ging tussen de bijkomende voorwaarde van beroepservaring en een bekwaamheidsproef. België koos dit laatste systeem en thans worden examens ingericht door de OVB en de OBF, waarna een bekwaamheidsattest wordt uitgereikt. Deze richtlijn werd bekrachtigd bij wet van 15 mei 1998 tot wijziging van de artikelen 428bis tot 428decies Ger. W., gewijzigd bij wet van 4 juli 2001. Artikel 428bis, 3° legt de bekwaamheidsproef op, terwijl artt 428ter tem 428octies in de praktische

40 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 41 HvJ EG 28 april 1977, (arrest Thieffry, 71/76), Jurispr. 1977 blz 765 42 Art. 47, lid 1 EG-verdrag 43 Art. 47, lid 2 EG-verdrag


22

uitwerkingen van het afnemen van deze proef voorzien en het instellen van een examencommissie en een commissie van beroep.44

Het bewijs van goed gedrag

42. Art. 428 bis Ger. W voorziet in de overlegging van:

een bewijs van goed zedelijk gedrag (niet meer waterdicht wegens de automatische uitwissing van bepaalde straffen, de kandidaat moet hierdoor een eigen schriftelijke verklaring afleggen dat hij geen misdrijf pleegde)

een getuigschrift waaruit blijkt dat de kandidaat nooit failliet is gegaan (omdat enerzijds een kandidaat aan de balie kan komen na een andere beroepsloopbaan en anderzijds de beroepsactiviteiten onder vennootschapsvorm kunnen worden uitgeoefend)

getuigschrift waaruit blijkt dat de kandidaat geen tuchtstraf van schorsing of schrapping heeft opgelopen of een ernstige fout heeft begaan bij de uitoefening van het beroep van advocaat. (Niet elke beroepsfout of beroepsaansprakelijkheid geeft aanleiding tot een tuchtsanctie, dus een mededeling van de verzekeringsmaatschappij “beroepsaansprakelijkheid” aan de Stafhouder van de Orde is nodig)45

De eedaflegging

43. Hierdoor bevestigt de kandidaat plechtig dat hij de verbintenis aangaat om de verplichtingen van het beroep na te leven. Het eerste deel van deze eed heeft nochtans enkel een politiek karakter. Eenmaal de eed is afgelegd, moet dit nooit meer gebeuren.

De Nederlandse tekst gaat als volgt: (Art. 429 Ger. W.):

“Ik zweer getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet en aan de wetten van het Belgische volk, dat ik niet zal afwijken van de eerbied aan het gerecht en de openbare overheid verschuldigd, en geen zaak zal aanraden of verdedigen die ik naar eer en geweten niet geloof rechtvaardig te zijn.”

De inschrijving op de lijst met stagiairs

44. De rechten en plichten van de advocaat-stagiair en van de patroon werden samen met de modaliteiten van de stage vastgelegd in het Vlaamse Stagereglement 46

Na de eedaflegging richt de kandidaat een schriftelijk verzoek tot inschrijving in de lijst van stagiairs tot de stafhouder, met overmaking van zijn diploma met eedformule en voorlegging van zijn stagecontract.

44 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 45 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 46 B.S. 28.05.2008


23

De Raad van de Orde beslist over elke aanvraag, na minstens 14 dagen na de bekendmaking.

45. Bij bezwaar moeten de advocaten dit kenbaar maken aan de stafhouder. Tijdens het tegensprekelijk en openbaar debat dat hierop volgt, mag het beroep niet worden uitgeoefend.

Het EHRM velde hierover een princiepsarrest47:

Als iemand voldoet aan de wettelijke vereisten om ingeschreven te worden, beschikt men over een verdedigbaar recht, dat een burgerlijk recht is in de zin van art. 6.1 EVRM.

De weigering tot inschrijving op de lijst moét gesteund worden hetzij op het niet voldoen aan alle wettelijke vereisten opgesomd in art. 428 Ger. W., hetzij op het bestaan, in hoofde van de verzoeker, van een onverenigbaarheid, of op zijn onwaardigheid of onbekwaamheid om het beroep uit te oefenen.

46. De duurtijd van de stage bedraagt 3 jaar (art. 434 Ger. W.) en kan slechts onderbroken of geschorst worden als hiervoor vrijstelling verleend is cf. Art. 435,2 Ger. W. Daarna kan de stagiair op het tableau van de advocaten worden opgenomen indien alle verplichtingen van de stage zijn vervuld. Deze laatste worden krachtens artikel 495 Ger. W. Vastgelegd door de Raad van de Orde.

Als na 5 jaar sinds zijn toelating tot de stage de opgelegde stageverplichtingen niet zijn nagekomen, kan de Raad van de Orde hem weglaten uit de lijst van de stagiairs (art. 456, 4 Ger.W.). Ook bij onverenigbaarheid is dit het geval (art. 437,2 Ger. W).

De permanente vorming

47. De Raad van Afgevaardigden van de Vereniging van Vlaamse Balies (nu O.V.B.) besloot op 2 december 1999 tot het opleggen van een verplichte permanente vorming aan alle advocaten gedurende hun verdere loopbaan.

Zodoende wordt een nieuwe voorwaarde toegevoegd om het beroep van advocaat te blijven uitoefenen. Concreet heeft het OVB op 2 juni 2004 een nieuw reglement inzake permanente vorming uitgewerkt dat ervoor moet zorgen dat elke advocaat zou voldoen aan zijn verplichting kwaliteitsvolle diensten te leveren.48 Men werkt met een puntensysteem: elke advocaat dient per gerechtelijk jaar minstens 16 punten te behalen en uiterlijk op 30 september de stafhouder op de hoogte te brengen van zijn vormings- en bijscholingsprogramma. (bv een lesuur volgen = 1 punt, een bijdrage leveren in de vorm van een rechtskundig boek = 16 punten.)

De Onverenigbaarheden

47 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 48 Terug te vinden op: http://www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20Orde%20van%20Vlaamse%20Balies/reglement%20perm.vorming%20GG%2002.06.2004%20na%20arrest%20cassatie.pdf


24

48. Het is wettelijk onmogelijk om bepaalde functies, ambten of taken te vervullen, in combinatie met de uitoefening van het beroep van advocaat. Reden hiervoor is de vereiste van onafhankelijkheid die ten grondslag ligt aan het beroep van advocaat. We onderscheiden de absolute en de relatieve onverenigbaarheden.

Absolute onverenigbaarheden

49. De absolute onverenigbaarheden vinden we terug in artikel 437 Ger.W. Er zijn 3 reeksen, met name:

1. werkend magistraat, griffier en staatsambtenaar.

Slechts een zeer beperkt aantal functies zijn cumuleerbaar met het beroep van advocaat. Het betreft de plaatsvervangende vrederechters en politierechters, plaatsvervangende rechters in de rechtbank van eerste aanleg, in de arbeidsrechtbank en in de rechtbank van koophandel, en de plaatsvervangende raadsheren in het Hof van Beroep, deze zijn allen onbezoldigde ambten.

Hier speelt het algemeen rechtsbeginsel dat niemand tegelijk rechter en partij kan zijn in dezelfde zaak of in een zaak waarin identieke middelen kunnen worden opgeworpen tussen dezelfde partijen. Zo mag de advocaat die de beklaagde heeft vertegenwoordigd, het ambt van rechter niet bekleden in dezelfde zaak of in een zaak die dezelfde partijen tegen elkaar opstelt in een geschil waar dezelfde verweermiddelen kunnen opgeworpen worden.49 Zelfs de ambtenaar die zijn loopbaan heeft onderbroken, blijft te nauwe banden behouden met het bestuur en staat in een geval van onverenigbaarheid.50

2. Notaris en gerechtsdeurwaarder

Deze onverenigbaarheid komt zowel voort uit artikel 437 Ger W als artikel 7 nieuwe notariswet van 4 mei 1999. Een associatie tussen het beroep van advocaat en notaris of gerechtsdeurwaarder is niet mogelijk. Zo werd aan 2 echtgenoten, een advocaat en een gerechtsdeurwaarder, die in hetzelfde gebouw gehuisd waren, duidelijk gevraagd een onderscheid te maken tussen de diensten die ze aanbieden, en hierover tov het publiek ook geen twijfel of dubbelzinnigheid over te laten bestaan.51

3. Het drijven van handel of nijverheid

Het gaat hier zowel om de hoedanigheid van handelaar als het louter plegen van handelsdaden. Het komt erop neer dat alle dergelijke werken die niet stroken met de geestesgesteldheid die de beroepsethiek van de advocaat moet beheersen, onder deze onverenigbaarheid vallen, dus niet enkel handel in enge zin.52

49 Cass. 6 mei 1982, Arr. Cass, 1981-1982, 1091 50 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 51 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 52 Cass. 6 mei 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1091


25

Relatieve onverenigbaarheden

50. Artikel 437, 4° Ger. W. verbiedt “alle bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden, openbare of particuliere” maar geeft aan de Raad van de Orde een ruime appreciatiebevoegdheid, aangezien een advocaat hiervoor toch een toelating kan bekomen, zolang niet geraakt wordt aan zijn onafhankelijkheid of de waardigheid van de balie. De bezoldigde betrekking mag geenszins het beroep van advocaat in de weg staan.53 We maken een onderscheid tussen openbare en private bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden.

1. Openbare bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden

Elke politieke functie die de onafhankelijkheid van de advocaat waarborgt, is toegelaten. Zo ook werden bij KB van 13 juli 1912 de onverenigbaarheden met de functie van minister, burgemeester en schepen opgeheven. Toch is het een gebruik dat een in functie zijnde minister niet pleit en zal weigeren zijn cliënt bij te staan, zo ook voor een kabinetschef of –medewerker. Slechts na het bekomen van een toelating van de raad van de orde, kunnen adviseurs, attachés en medewerkers zich niet moeten onthouden om advocaat te zijn, op voorwaarde dat ze geen voltijdse werkzaamheden vervullen in een ministerieel kabinet of een politieke fractie van het parlement.

Ter verduidelijking haal ik aan dat de functies van gouverneur, gemeentesecretaris of secretaris van het OCMW onverenigbaar zijn, in tegenstelling tot de functies van parlementsvoorzitter, parlementslid, provincieraadsvoorzitter, gedeputeerde en provincieraadslid, gemeenteraadslid of voorzitter van het OCMW

2. Private bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden

Hierbij zal het steeds de Raad van de Orde zijn die de afweging zal maken en overwegen in welke maten de activiteiten de onafhankelijkheid van de advocaat en de mogelijkheid van volwaardige uitoefening van het beroep in het gedrang zouden kunnen brengen. Zij is soeverein in haar appreciatie.

Het beroep van bedrijfsrevisor is steeds onverenigbaar met dat van advocaat, net als elke medewerking in vast dienstverband. (Tenzij voor stagiairs, onder strenge voorwaarden, en met prioriteit voor de stageverplichtingen).

Socio-culturele en literaire activiteiten, die niet of weinig bezoldigd worden, mogen steeds worden uitgeoefend, maar opnieuw moet men rekening houden met de loyaliteit en de kiesheid indien er naar het beroep van advocaat verwezen wordt.

Onverenigbaar is de leidinggevende functie bij een dag/weekblad of een radio/tv-station. Dit geldt ook voor programmamakers en zijn medewerkers. De beroepen van advocaat en journalist zijn verenigbaar, maar de advocaat-journalist mag zijn beroepsgeheim en –discretie niet doorbreken.

53 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p.


26

Ook de eerste klasse elitesporters of trainers, circusartiesten, zangers, en professionele kunstenaars moeten een keuze maken, daar deze beroepen ook onverenigbaar geacht worden.54

Deel 3 :De Toga

51. Een van de rechten die voortkomt uit de deontologie van de advocaat, is het dragen van de toga.

52. Artikel 441 Ger. W. Bepaalt dat de advocaat de kledij draagt die de koning voorschrijft in hun ambtsverrichtingen. De toga die de advocaten dragen is van zwart wollen stof, vooraan gesloten, met wijde mouwen en een witte geplooide bef. Hierop ligt, op de linker schouder, de schouderversiering, een stuk in het midden gefronselde zwarte wollen stof, aan de uiteinden geboord met witte pels, die op de borst en de rug neerhangt. De advocaten mogen bovendien een zwartwollen baret dragen die met een fluwelen boordsel van dezelfde kleur is omzet.55

Dit hoofddeksel, ook wel toque genoemd, wordt echter niet meer gedragen.

53. Voor we ons gaan buigen over de betekenis van de toga, is het aangewezen te kijken naar de toga vanuit historisch perspectief. De Romeinse toga was geen handig kledingstuk. Het bestond uit een geweven lap wol circa 2,5 meter breed en 6,5 meter lang. Deze strook stof werd gedrapeerd, de linkerarm bedekt en de rechterarm naakt. Met Napoleon start in 1802 het grote beschrijf van het recht. Het napoleontische regime biedt niet alleen de wetboeken maar voorziet bovendien in decreten waarin de kledij van het recht gedetailleerd wordt beschreven. Wellicht heeft Napoleon zich geïnspireerd op de kledij die in de prerevolutionaire tijd gedragen werd aan de parlementen (rechtbanken) te Parijs. Dat de toga vandaag verspreid is over heel de wereld in bijna steeds dezelfde vorm, is te wijten aan deze napoleontische regelgeving, die overal ter wereld ofwel werd geëxporteerd of gekopieerd. In 1832 werd deze kledij in ons land overgenomen bij KB. Zonder tussenkomst van de wetgever raakte de tweestuks soutane na enkele pijnlijke valpartijen geleidelijk in onbruik ten voordele van de hedendaagse ééndelige toga. Ook de zwart zijden hangende gordel met zwarte franjes werd voor de gewone zittingen opgeheven. 54. De toga staat uitdrukkelijk symbool voor het gerechtelijk gezag en de verpersoonlijking van de justitiële hiërarchie. In de besluiten wordt exact beschreven door wie, wanneer en in welke omstandigheden de toga gedragen moet worden, de kwaliteit van de stof, de textuur van de kraag, zelfs de plooitjes van de bef. De kledingvoorschriften weerspiegelen de sociale hiërarchie in de rechtbanken, want naargelang de status van de drager verschillen snit, kleur en versieringen.56

54 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, 221 p. 55 Art. 1 KB tot vaststelling van de kledij die bij artikel 441 van het Gerechtelijk Wetboek voor de advocaten wordt voorgeschreven, B.S., 13 november 1968 56 DEGEEST, B., “Vrouwe Justitia in haar hemd gezet?”,2009, http://www.vub.ac.be/SCOM/files/Degeestvrouwejustitia.pdf


27

De toga symboliseert de gelijkheid onder de advocaten. Het beklemtoont ook dat men ‘in functie’ is en dus optreedt voor de belangen van de cliënt. Dat is ook de reden waarom het OVB-reglement het geven van televisie-interviews in toga verbiedt (zie advocaat en media), want bij zo’n mediaoptreden is men misschien wel woordvoerder van de cliënt, maar niet een pleitende advocaat met de daaraan gekoppelde immuniteit. Teneinde zijn onafhankelijkheid en gelijkheid aan te tonen tav de magistratuur, draagt hij hetzelfde kleed, maar dan zonder zijden opslagen. 55. De symbolische rol van de toga is echter al lang aan erosie onderhevig. Enkele jaren geleden betoogden advocaten in toga in de straten van Brussel om hogere vergoedingen te krijgen voor de juridische tweedelijnsbijstand (dus een pleidooi voor eigen doeleinden en met weinig afstand). 56. Het feit dat de toga een afstand creëert tussen de persoon van de advocaat en de namens de cliënt verdedigde stellingen lijkt me eerder een argument om te stellen dat het niet uitmaakt wat er boven of onder de toga uitsteekt, want die persoonlijke kenmerken van de advocaat doen dan niet ter zake. Zo werd vorig jaar door de Franstalige Brusselse balie beslist hun advocaten een hoofddoekverbod op te leggen tijdens de pleidooien, en ook in de OVB gingen stemmen op om zo’n verbod in te voeren. Vanuit de symboliek van de toga vecht LAMON dit aan.57 57. Advocaten, advocaten-stagiairs, leden van de orde van advocaten, stafhouders en ereadvocaten dragen allen dezelfde toga zonder onderscheidingstekens. In tegenstelling tot hun collega’s in Frankrijk mogen advocaten in België op hun toga geen decoraties dragen. 58. De advocaten hebben het recht en de plicht (hoewel de rechter hier soms nogal laks in is de toga te dragen om te pleiten voor alle rechtsmachten met uitzondering van de zittingen van de Vrederechters of Politierechters die zetelen buiten het gerechtsgebouw van de rechtbank van eerste aanleg alwaar gedoogd wordt om ook zonder toga te pleiten. 58 De toga wordt niet gedragen voor de arbiters in arbitrages en niet voor de administratieve commissies en rechtscolleges maar wel voor de Raad van State en het Arbitragehof.

De toga wordt bovendien door de advocaten gedragen bij verschijningen in raadkamer, wanneer zij een bezoek brengen aan het parket, de magistraten van de zetel, de onderzoeksrechter of aan de stafhouder.

Wanneer de raad van de orde (en de raden van beroep) tuchtzaken behandelt, zetelt zij in toga. Wanneer de advocaat voor de tuchtraad dient te verschijnen draagt hij geen toga, doch zijn advocaat wel. Indien de advocaat als partij of getuige in een geding optreedt, verschijnt hij zonder toga. 59

59. De toga wordt in de kleedkamer aangetrokken en kan er in kastjes worden achtergelaten. De drager van de toga heeft steeds voorrang (lift, toegangsdeur tot zittingszaal griffie). Buiten het paleis wordt de toga niet gedragen. Advocaten dragen dus geen toga op hun kantoor en ook niet op de openbare weg. In Brussel en

57 LAMON, H., Een advocate met een hoofddoek. Et alors?, Juristenkrant, 2009, afl. 195, 10 58 X., “Oververhitte advocaten mogen toga uittrekken”, De Standaard, 25 april 2007 59 DE NEVE, E., De Toga in historisch perspectief, Oudenaarde, 2003, http://archief.elfri.be/nl/juridische%20informatie/de%20toga%20in%20historisch%20perspectief.htm


28

Antwerpen wordt wel toegestaan dat verplaatsingen tussen de hoofd- en bijgebouwen in toga geschieden.

De toga in internationaal perspectief

60. Door de zeer wijde verspreiding en invloed van de Napoleontische wetgeving waarin de toga minutieus werd beschreven is het niet verwonderlijk dat de toga overal ter wereld een zeer grote gelijkenis heeft. Toch zijn er kleine verschillen. Zo heeft de Duitse toga een open kraag en zijn in Kongo de epitoga door Mobutu destijds vervangen door stroken luipaardvel.

Wanneer een advocaat voor een internationaal rechtscollege of voor een buitenlands rechtscollege verschijnt dan draagt hij zijn eigen Belgische toga, zoals de buitenlandse advocaten in België hun toga dragen.

De toga en het levenseinde van de advocaat

61. Ook advocaten kunnen het slachtoffer worden van hardnekkig bijgeloof. Zo ziet men vaak oudere advocaten met een erg versleten toga. Dit is meestal de tweede toga uit hun loopbaan. Het gaat namelijk de ronde dat een advocaat gedoemd is te sterven kort na aanschaf van een derde toga...60

Heeft de toga nog zin in de moderne rechtstaat? 62. Er zijn reeds een aantal wetsvoorstellen geweest om de toga af te schaffen, zoals dat van Dhr. Vandenbossche Dany in 199761. Geen van deze zijn echter tot op heden aangenomen. Aan onze Aan Universiteit Gent werd 3 jaar geleden echter voor het eerst teruggegrepen naar de toga tijdens de proclamatie. De toga is een uitdrukkelijk symbool voor de rechterlijke onafhankelijkheid. De toga impliceert bovendien erkenning van het legitieme gezag, de autoriteit, de rechtspraak, de verdediging, de uniformiteit en de identificatie met een bepaalde klasse. De waarde van de toga wordt volledig bepaald door de context van de rechtszaal. Plaats de toga daarbuiten, en ze verliest haar betekenis. Bovendien heeft de toga zowel een psychologische als emotionele impact. De toga leidt onbewust emoties af en reacties als respect, ontzag, ... In sommige landen gaat men zelfs zover de toga te bannen in jeugdrechtbanken, juist omdat men de emotionele impact ervan erkent.62 63. Een aantal vragen komen hier naar boven:

Is het nog absoluut noodzakelijk dat magistraten en advocaten zich in gewaden hullen om status en geloofwaardigheid te krijgen? Wordt op die wijze de inhoud van het argument niet schatplichtig aan de vorm ervan?

60 DE NEVE, E., De Toga in historisch perspectief, Oudenaarde, 2003, http://archief.elfri.be/nl/juridische%20informatie/de%20toga%20in%20historisch%20perspectief.htm 61 Kamer van Volksvertegenwoordigers, 23 Januari 1997, doc 895 62 DEGEEST, B., “Vrouwe Justitia in haar hemd gezet?”, 2009 http://www.vub.ac.be/SCOM/files/Degeestvrouwejustitia.pdf


29

Staat de toga zoals hij pretendeert trouwens nog voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid? Of tast hij net het democratisch gehalte van de rechtsstaat aan, door zijn nadruk op een hiërarchisch aristocratisch klassensysteem en de hieruit volgende hoogdrempeligheid voor de rechtszoekende?

Welke toegevoegde waarde biedt de toga nog? Bewijst men hiermee dat de rechtspraak correct is en dat de dragers te vertrouwen zijn?

Terwijl voorstanders gooien met woorden als traditie en gezag, halen tegenstanders van de toga aan dat deze het imago van justitie beschadigt, ouderwets is, en zowel angstwekkend als wereldvreemd. 64. Heel wat vroegere kolonies van Groot-Brittanië hebben omwille van praktische redenen (vooral de hitte) de toga reeds gebannen. Een duidelijk onderzoek of er daardoor minder gezagvol, neutraal of waardig recht wordt gesproken, kan eventueel volgen. Maar mij lijkt dit onnodig. Zowel Griekenland als de Scandinavische landen dragen eveneens geen ambtskledij, en deze landen komen mij niet voor als rechteloze staten... 65. De toga is een formeel aspect van het procesgebeuren. In mijn ogen tast de eventuele aan- of afwezigheid ervan dit proces niet aan. De discutanten zijn verblind door de vorm van het proces, terwijl de aandacht zou moeten gaan naar de inhoud. In een rechtssysteem met transparante wetgeving, in duidelijke en begrijpelijke taal, waarin recht gesproken wordt binnen een redelijke termijn, maakt het niet uit of de actoren in het proces nu wel of niet een toga dragen.

Deel 4 : Het beroepsgeheim van de advocaat

66. Een van de deontologische plichten die rusten op de advocaat is het beroepsgeheim. Hieromtrent zijn reeds hevige discussies gevoerd.

67. In België wordt het algemeen aanvaard dat het beroepsgeheim van de advocaat voortkomt uit de aard van het beroep zelf, en alleszins behoort tot de essentie ervan.63 Het is van algemeen belang en vindt zijn grondslag in het verschaffen van de nodige waarborgen aan de beroepsbeoefenaar. Anders zou men het nodige vertrouwen en credibiliteit niet genieten.64 In dit deel gaan we enkel in op het beroepsgeheim van de advocaat.

68. Drie verschillende belangen kunnen worden onderscheiden die gediend worden door het beroepsgeheim65:

Belang van de cliënt (uiteraard!)

63 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.2 64 Corr. Brussel, 29 maart 2001; J.T., 2001, 617; Cass., 18 juni 1974, Pas., 1974, I, 1065 65 HUYBRECHTS, L., “Gebruik en misbruik van het beroepsgeheim, inzonderheid door revisoren, accountants en advocaten”, T.B.H., 1995, 676.; STEVENS, J., “Jurisprudentie, beroepsgeheim, recente rechtspraak”, Courant, 1998-99/2, 79


30

Belang van de advocaat (deze moet garantie hebben dat hij niet verplicht zal worden om de geheimen van zijn cliënt te onthullen, anders kan hij zijn beroep niet op volwaardige manier uitoefenen).

Belang van de gemeenschap (eerbiediging van de rechten van verdediging, en de mogelijkheid zich te wenden tot ongehinderde advocaten, die hen in volle vertrouwen met raad en daad bijstaan)

69. Het beroepsgeheim van de advocaat valt onder Art. 458 Sw., en dit door de ruime interpretatie die dit artikel geniet, hoewel advocaten niet nominatim genoemd worden. Bovendien wordt het gesanctioneerd door instrumenten van internationaal recht, waarover later meer. Het wordt beschouwd als zijnde van openbare orde.66 Er kan dus niet van afgeweken worden: noch de cliënt, noch zijn eventuele erfgenamen kunnen de advocaat hiervan ontslaan. Bij het medisch beroepsgeheim daarentegen , wordt meer en meer aanvaard dat de voorafgaandelijke toestemming van de patiënt de arts ontslaat van het beroepsgeheim.67 70. Het beroepsgeheim is een erg ruim domein: Advocaten, geneesheren, accountants, revisoren en andere vertrouwensberoepen die onder de toepassing van art. 458 Sw. Vallen, hebben elk hun eigen beroepsgeheim, met zijn eigen finaliteit en modaliteiten. Dit wordt ook duidelijk aanvaard in de rechtspraak.68 In deze paper zal vanzelfsprekend enkel het beroepsgeheim van de advocaat worden besproken. 71. Door de wet van 30 juni 1996 is het beroepsgeheim niet van toepassing bij de getuigenis in rechte en de verklaring voor een parlementaire onderzoekscommissie. In deze gevallen MAG de advocaat het beroepsgeheim naast zich neerleggen, maar dit moét niet.69

72. Het is vaste rechtspraak dat een bewijs dat bekomen is in strijd met het beroepsgeheim niet kan bijdragen tot een burgerlijke of strafrechtelijke veroordeling.70 Het beroepsgeheim is in het burgerlijk proces tevens een wettige reden van verschoning (artikel 929 Ger.W.), in het strafproces vormt de getuigenis in rechte een mogelijke uitzondering op het beroepsgeheim (artikel 458 Sw.). Dit houdt echter geenszins een verplichting in tot spreken, wel een mogelijkheid. De advocaat moet verschijnen en de eed afleggen, en pas dan kan hij zich verschuilen achter het beroepsgeheim (zelfs al heeft hij reeds verklaringen in het vooronderzoek gedaan!)71. Wel kan de rechter eventueel beslissen dat de mededelingen niet gedaan zijn in hoedanigheid van raadsman en omwille van de beroepsuitoefening, en dat zodoende het beroepsgeheim afgewend werd van zijn doel en hier dus niet geldt.72

66 Pol. Gent 24 februari 2003, RW 2004-05, afl. 29, 1152; STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, 1997, 602; Cass., 20 februari 1905, Pas., 1905, I, 141 67 Rb. Leuven, 5 januari 1979, Vl. T. Gez., 1981-82, 32, noot NYS, H 68 Arbitragehof arrest 26/96, 27 maart 1996, B.S., 1996, 9172 69 Art. 458 Sw. voorziet ook in de mogelijkheid van het geval waarin de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken; zie o.m. A. De Nauw, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2002, 194. 70 Brussel (K.I.), 25 juni 2001, J.T., 2001, 735; COOPMAN, B. en DAUGINET, V., “Beroepsgeheim en onrechtmatige bewijsverkrijging”, P.&B., 1997, 127 71 Cass., 23 september 1986, Arr. Cass., 1986-87, 96 72 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.4


31

Absoluut karakter? Uitzonderingen op het beroepsgeheim.

73. Het beroepsgeheim van de advocaat wordt traditioneel omschreven als een absolute waarde.73 Toch zijn de laatste jaren verschillende stemmen opgegaan die dit absoluut karakter betwisten. 74 Deze pleiten ervoor het beroepsgeheim te beschouwen als zijnde dwingend recht, ipv openbare orde, en op een case to case basis het beroepsgeheim te onderwerpen aan de test van de waardeconflicten en zelfs van het algemeen belang.

Voorlopig zijn er echter maar twee algemeen erkende uitzonderingen op het beroepsgeheim van de advocaat: de noodsituatie en het geval waarbij de advocaat aangesproken wordt door zijn cliënt.

De Noodsituatie

74. Men spreekt van een noodsituatie wanneer de advocaat zich gedwongen ziet om een duidelijk onaanvaardbaar kwaad te verhinderen. In dit geval kan hem een inbreuk op zijn beroepsgeheim niet worden verweten, althans niet op strafrechtelijk vlak.75 DAMIEN citeert het geval van een advocaat die nadat een vonnis tussenkwam dat zijn cliënt het hoederecht afnam, beseffend dat zijn cliënt zou pogen het kind te doden, de overheid waarschuwde, welke dankzij een snelle tussenkomst het kind kon redden dat reeds een vergiftigde drank toegediend had gekregen.76 De noodsituatieleer geeft geen gehoor aan bovenstaande kritiek, men mag in geen geval besluiten dat het beroepsgeheim een relatieve waarde is, zoals cassatie duidelijk heeft bevestigd.77 Het is dus enkel de strafbaarstelling van het misdrijf die wegvalt, en dit in uitzonderlijke omstandigheden, bij acute gevaarsituaties en voor ernstige misdrijven. Bovendien moet de advocaat in elk geval steeds voorafgaandelijk zijn stafhouder raadplegen.78

Het verweer van de advocaat tegen zijn cliënt

75.Dit omhelst een zuivere toepassing van het recht op verdediging, en het principe van de “wapengelijkheid”. Ook aan mogelijk rechtsmisbruik kan door deze uitzondering tegemoet worden gekomen. De advocaat zal echter steeds de gepaste voorzichtheid aan de dag moeten leggen, maar kan, wanneer hij bij hoofdeis of verweer wordt aangesproken door zijn cliënt, gegevens uit zijn vertrouwelijke relatie met de cliënt opwerpen voor zijn verweer.79 Cassatie heeft dit bepaald in het Agusta proces, waarbij het hof zetelde als bodemrechter.80

73 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.4 74 VAN NESTE, P., “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden ?”, R.W., 1977-78, 41 75 Antwerpen, 14 oktober 1997, R.W., 1998-99, 194, noot VANDEPLAS, A., “Over het beroepsgeheim” (het ging hier om een geneesheer, maar deze noodsituatieleer loopt analoog met die van de advocaten) 76 DAMIEN, A., Le secret nécessaire, Desclée de Brouwer, Parijs, 1989, 123. 77 HENRY, P., “Le secret professionnel de l’avocat”, Regards sur les règles déontologiques et professionnelles de l’avocat, Ed. Jeune Barr. Luik, 2001, 194. 78 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.5 79 STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, nr 820 80 Cass., 8 december 1998, J.L.M.B., 1999, 60


32

76. Wanneer het niet de advocaat maar een derde is die, bij inbreuk op het beroepsgeheim van de advocaat, elementen aan dat beroepsgeheim onderworpen wenst voor te leggen in rechte, omdat hij daar enig belang bij heeft, is de rechtspraak meer terughoudend.81 Hier wordt geen afweging gedaan van waarden of beroep gedaan op het hoger of algemeen belang om het beroepsgeheim opzij te schuiven. Zelfs de reglementering van de openbaarheid van bestuur doet het beroepsgeheim niet vervallen, wanneer de cliënt, die in casu de administratieve overheid zelf is, zich hierop wenst te beroepen.82 Er kan dus besloten worden dat het beroepsgeheim geenzins absoluut mag worden geacht.

De beschermde persoon 77. Ingewikkelder wordt het wanneer de cliënt zelf zaken die onder het beroepsgeheim vallen wil onthullen. Algemeen werd aangenomen dat een brief van een cliënt aan zijn eigen advocaat, uit de debatten moet worden geweerd. Zo ook besliste de correctionele rechtbank te Brussel op 20 januari 1998. Deze stelling was reeds bevestigd door vroegere rechtspraak.83 78. Het Hof te Besançon oordeelde echter dat een cliënt wél de brief van zijn advocaat mag voorleggen.84 Ook het Hof van Justitie oordeelde in dezelfde zin, maar maakte wel de bemerking dat de beslissing gestoeld is op algemeen aanvaarde rechtsbegrippen van de EU-landen, niet op nationaal recht.85 79. Erg interessant is het cassatie-arrest van 12 november 1997, hoewel men wat uitgebreider had mogen zijn in zijn overwegingen. Ook de grieven worden niet vermeld.86 Hier wordt geponeerd dat artikel 458 Sw. Er zich niet tegen verzet dat de cliënt, de persoon die beschermd wordt door dat artikel, de briefwisseling met zijn raadsman voortbrengt in rechte. Er werd besloten dan het Hof van Beroep van Brussel de correspondentie niet uit de debatten weren, juist omdat de brieven gedekt zijn door het beroepsgeheim, dat met de openbare orde verbonden is, en dus geen plaats laat voor het privaat belang van de eiser. Dit is ook de enige reden waarom het HvB het voortbrengen van de correspondentie in rechte niet kon tegengaan. Bovendien wordt in de noot onder het arrest verwezen naar een vorig cassatie-arrest, de zaak Prins Karel.87 Hierin werd gesteld dat artikel 458 Sw. er zich niet tegen verzet dat een advocaat ter gelegenheid van de verdediging van de belangen van zijn cliënt, aan de Procureur des Konings of aan de Onderzoeksrechter mededeling doet van inlichtingen die hij van een ander advocaat, ex-raadsman van dezelfde cliënt, verkregen heeft en die verband houden met het waarnemen van die belangen door die raadsman. 81 COOLSAET, A., Het beroepsgeheim van de advocaat van het bestuur als uitzondering op de openbaarheid van bestuur, T.Gem. 2009, afl. 4, 283-284 82 HENRY, P., “Les consultations des avocats sont-elles, par nature, confidentielles?”, J.L.M.B., 2002, 118. 83 Brussel, 24 maart 1982, Pas., 1982, II, 85; R.v.St., 8 juni 1961, Arr. R.v.St., 1961, 487; J.T., 1962, 170 84 Besançon, 24 november 1982, J.T., 1983, 447, noot contra: LAMBERT, P., “Un client peut-il produire en justice, une lettre de son avocat?” 85 H.v.J., 18 mei 1982; J.T., 1983, 41, noot LAMBERT, P., “Le caractère confidentiel de la correspondance entre l’avocat et son cliënt”. 86 Cass., 12 november 1997; R.W., 1998-99, 817; noot; J.T., 1998, 361; J.L.M.B., 1998, 5 87 Cass., 12 maart 1980; R.W., 1980-81, 847


33

De briefwisseling tussen cliënt en advocaat - Het Beverarrest van 9 mei 200788 80. In het Beverarrest spreekt het Hof van Cassatie zich uit over het gebruik van stukken die onder het beroepsgeheim vallen. Het hof van beroep van Luik was tot de overtuiging gekomen van de schuld van de beklaagde op basis van ernstige, nauwkeurige en overeenstemmende vermoedens van schuld, onder meer op basis van een in beslag genomen brief gericht aan zijn advocaat, en had de beklaagde schuldig bevonden aan het vervoeren en invoeren van bevers in Wallonië. Op basis van de feitelijke vaststellingen, waarin het hof van beroep te Luik soeverein is, besluit het Hof van Cassatie in tegenstelling tot deze feitenrechter tot een schending van het beroepsgeheim. De zaak wordt vervolgens verwezen naar het hof van beroep te Bergen, dat echter niet gebonden is door het cassatie-arrest. Afgaand op de cassatierechtspraak, kan worden verwacht dat de brief uit de debatten zal worden geweerd. 81. Duidelijk gesteld wordt dat de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt valt onder het beroepsgeheim. Dit geldt ook voor de brief van de verdachte aan zijn advocaat. Als deze brieven als vermoeden van schuld worden aangewend door de rechter, schendt deze het recht van verdediging. Bovendien is niet voldaan aan de vereiste dat men zijn schuldigverklaring naar recht moet verantwoorden, aangezien de rechten van verdediging geschonden worden doordat de rechter een vermoeden steunt op gegevens die de beklaagde vertrouwelijk aan zijn raadsman had meegedeeld. Net omdat de uitoefening van die rechten van verdediging samenhangt met de briefwisseling tussen een cliënt en zijn advocaat, valt zij in de regel onder het beroepsgeheim.

Instemming van de cliënt 82. Er zijn echter ook inlichtingen die de cliënt aan zijn advocaat verstrekt met het oog op publiciteit. Hij verwacht dat zijn raadsman die informatie bekend zal maken. Het is aan de advocaat te beslissen wat hij bekend zal maken, en hij moet erop toezien dat slechts het strikt noodzakelijke bekend raakt.89 Wringt dit niet met het beroepsgeheim? Integendeel, dit is geenszins een uitzondering op de geheimhoudingsplicht, maar een illustratie van de paradoxale kant van het beroepsgeheim: Alles wat in het belang van de cliënt is, mag de advocaat bekend maken.

Art. 458 Sw. Vs. De deontologische plicht tot confidentialiteit en beroepsgeheim

88 Cass. (2e k.) AR P.07.0056.F, 9 mei 2007 (R. / Région wallonne), Juristenkrant 2007 (weergave VANWALLEGHEM, P.), afl. 151, 12; http://www.cass.be (10 april 2010); , JT 2007, afl. 6274, 526 en http://jt.larcier.be (12 april 2010), noot KENNES, L; T.Strafr. 2008, afl. 2, 97, noot DECAIGNY, T 89 Corr. Brussel, 29 maart 2001, J.T., 2001, 617; noot P. LAMBERT, “Le secret professionnel de l’avocat et les conflits de valeurs”


34

83. De vraag is of vanuit het standpunt van de deontologie van het beroepsgeheim een striktere visie nodig is op het beroepsgeheim van de advocaat. Het Hof van Cassatie erkende reeds in 1980 dat dit onderscheid reëel is.90 In casu oordeelde het Hof dat er geen inbreuk was op artikel 458 Sw. “onverminderd de toepassing van de regels van de beroepsplichtenleer”. Men moet dus eerst – op basis van de rechtspraak en rechtsleer – kijken hoe art. 458 Sw. Moet worden geïnterpreteerd ter zake, en daarna moet men nagaan of dit al dan niet in strijd is met de deontologische regels. 84. Dit geldt niet enkel voor de problematiek van het beroepsgeheim, maar voor alle deontologische regels die eveneens een wettelijk raakvlak hebben. In dit geval loopt art. 458 Sw. Parallel met de deontologische visie, zodat er geen probleem is. Het is inderdaad te doen om de functionaliteit van het beroepsgeheim, dat in functie van het recht op raadpleging en verdediging van de cliënt bestaat, en dus doelgebonden is.91 Het zou niet opgaan tegen de cliënt het beroepsgeheim in te roepen, als zijn raadsman net in zijn belang de paradox van het geheim heeft doorbroken, door het geheim openbaar te maken. Deze keuze blijft aan de raadsman zelf, hij staat natuurlijk wel onder controle van de tuchtoverheden, die hij kan raadplegen. De stafhouder kan hem zelfs een gebod of verbod opleggen. Bij inbreuk zal hij zich moeten verantwoorden voor de raad van de orde. 85. Een nieuw probleem biedt zich aan: wat indien de openbaring van de feiten de cliënt wél een moreel of materieel nadeel kan bezorgen (dit moét er zijn, maar hij, bijvoorbeeld om zijn stellingen kracht bij te zetten, deze wel wil vrijgeven? Zou het dan in het belang zijn van de cliënt dat het beroepsgeheim niet zou gelden? Een opmerkelijk geval is het waar de tegenpartij verkrijgt dat de aanlegger een briefwisseling met zijn eigen raadsman niet mag voorleggen! Toch werd ook verwezen naar de rechten van de verdediging.92

Het beroepsgeheim in Europese context

De anti-witwas richtlijn en het beroepsgeheim

86. Veruit de meest gecompliceerde problematiek bij de leer van het beroepsgeheim is de strijd tussen het beroepsgeheim en de meldingsplicht in het kader van de witwaspreventiewet van 12 januari 2004.93 (letterlijke uitvoering van de witwasrichtlijn 2001/97/CE). Deze wet zorgde voor grote interpretatieproblemen en technische vragen omtrent de toepassing op het beroep van advocaat en de strijdigheid met het beroepsgeheim. Het is normaal dat de balie ongerust reageerde op deze wet, die met zijn dubbelzinnige woorden, naargelang de interpretatie het beroepsgeheim kon

90 Cass., 12 maart 1980, geciteerd; Cass., 10 maart 1982, R.W., 1982-83, 234 91 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.7 92 Arbeidsrechtbank Nijvel, 25 november 1998 93 Wet van 12 januari 2004 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 23 januari 2004, 4352; in uitvoering van richtlijn 2001/97/CE van 4 december 2001 die richtlijn 91/308/CEE wijzigt.


35

doorbreken. Raakt men met deze wet niet aan de essentie van het beroep van advocaat, het vertrouwensberoep bij uitstek, en hierdoor ook aan het vertrouwen van de cliënt in advocaten?

87. De verschillende ordes dienden elk op 22 juli 2004 een verzoekschrift tot nietigverklaring in van de artikelen van de wet van 12 januari 2004 in zover die betrekking hadden op de advocaten. Op 13 juli 2005 volgde een tussenarrest van het Arbitragehof. Daarin stelde het een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie over de geldigheid van de antiwitwasrichtlijn in het kader van het EVRM. Bovendien dienden een groot aantal andere instanties en landen memories in om de overeenstemming van de witwasrichtlijn 2001/97/CE met art. 6 EVRM te betwisten. Opvallend was dat de aangehaalde motieven hier zeer ver uiteen lagen. 94 Het prejudicieel arrest werd gewezen op 26 juni 2007, waarna het eindarrest van het Grondwettelijk Hof volgde op 23 januari 2008 (nr. 10/2008).95 Dit arrest was een overwinning voor de balies. Het Grondwettelijk Hof vernietigt art. 18, tweede lid, van de wet, in zoverre het betrekking heeft op advocaten. Dit artikel stelde dat elke werknemer of vertegenwoordiger (het is niet duidelijk wat met een vertegenwoordiger van een advocaat bedoeld wordt) van de advocaten de mogelijkheid had gegevens over cliënten persoonlijk (zonder tussenkomst van de stafhouder) mee te delen aan de Cel, telkens als de normale procedure niet kan worden gevolgd, met andere woorden telkens als de informatie niet door de advocaat zelf kan worden meegedeeld. Het beroepsgeheim van de advocaat verwerft met dit arrest de rang van een grondwettelijk principe. De Ordes hadden een vijftal middelen aangebracht in het verzoekschrift tot vernietiging, maar slechts 1 hiervan is positief beantwoord door het Hof. Namelijk het argument dat de meldingsplicht in strijd was met het wezen van de advocatuur, de rechten van verdediging, en afbreuk doet aan de principes van het beroepsgeheim en de onafhankelijkheid van de advocaat. Ook zou artikel 2ter van de witwaspreventiewet onvoldoende duidelijk aflijnen in welke omstandigheden de wet wel of niet toepasselijk is op advocaten.96 De belangrijkste overweging is dat het beroepsgeheim van de advocaat een algemeen beginsel is dat verband houdt met de naleving van de fundamentele rechten, dat de regels die van dat geheim afwijken om die reden en met toepassing van het beginsel van de voorzienbaarheid van de strafbaarstelling enkel strikt kunnen worden geïnterpreteerd en dat rekening dient te worden gehouden met de wijze waarop het beroep van advocaat in de interne rechtsorde is geregeld. Bovendien wordt onderstreept dat, hoewel de preventie van witwassen een gewettigde doelstelling is van algemeen belang, dit geen onvoorwaardelijke of onbeperkte opheffing van het beroepsgeheim met zich meebrengt. Het principe van de onafhankelijkheid wordt aangehaald door de advocaten duidelijk te onderscheiden van de overheden die zijn belast met het opsporen van misdrijven.

94 Namelijk het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie, de Europese Commissie, België, Italië, Oostenrijk, Slovakije, Tjechië, Denemarken, Duitsland, Estland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Ierland, Cyprus, Letland, Litouwen, Luxemburg, Hongarije, Malta, Nederland, Polen, Portugal, Slovenië, Finland, Zweden, Groot-Brittannië, IJsland, Liechtenstein en Noorwegen. 95 STEVENS, J., DAL, G., “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk”, RW 2008-09, afl. 3, 90-108

96STEVENS, J., DAL, G., Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk, RW 2008-09, afl. 3, 90-108


36

Het Hof stelt dat alléén wanneer een advocaat een activiteit uitoefent, in een van de materies opgesomd in art. 2ter van de witwaspreventiewet, die buiten zijn specifieke opdracht van verdediging of vertegenwoordiging, hij kan worden onderworpen aan de wettelijke meldingsplicht. Het Hof besluit dat de bestreden bepalingen van de witwaspreventiewet, op voorwaarde dat ze worden geïnterpreteerd zoals door het Hof aangegeven, niet op onevenredige wijze afbreuk doen aan het beginsel van het beroepsgeheim van de advocaat.97 88. Dit arrest – hoewel het volgens STEVENS en DAL enkele kansen heeft laten liggen, oa om de onafhankelijkheid van de balie te onderstrepen98 - brengt een grote bijdrage voor de regeling van het advocatenberoep, en uit de vele verduidelijkingen die het bevat kunnen een groot aantal conclusies genomen worden. Ook op Europees vlak brengt dit arrest een meerwaarde: het herinnert de Europese regelgever eraan dat een reeks fundamentele rechten te eerbiedigen valt. Ook de nationale wetgevers moeten de richtlijn omzetten met eerbiediging van de fundamentele rechten. Tevens bevat het arrest een aantal duidelijke aangevingen voor de toekomstige implementatie van de derde witwasrichtlijn van 26 oktober 2005 (2005/06/EG). Dit arrest bevestigt – en versterkt – de algemene principes mbt de balie, en bevat dus belangrijke interpretatieregels.99 89. Zoals DAL en STEVENS terecht opmerken, is het niet ondenkelijk dat dergelijke regelgeving in de toekomst nog talloze problemen zal oproepen. Het lijkt mij inderdaad eveneens logisch dat het uitwerken van professionele normen steeds eerst op het nationaal vlak moet gebeuren, en dan verder dient te worden gezet op het communautair vlak.100

Het beroepsgeheim en art. 8 EVRM

90. Artikel 8 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Een recent arrest van het EHRM wijst ons op de link tussen het beroepsgeheim en art. 8 EVRM101 91. In casu zijn verzoekers een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de eigenaar en algemeen directeur ervan, die advocaat is. Zij beklaagden zich over de huiszoeking die werd verricht op het kantoor van de advocaat en over de inbeslagname van elektronische gegevens. De zoeking en de inbeslagname van elektronische gegevens worden beschouwd als een inmenging in het recht van verzoekers op de eerbiediging van hun briefwisseling in de zin van art. 8 EVRM. 92. Het Oostenrijks wetboek van strafvordering bevat specifieke bepalingen betreffende huiszoekingen en beslagen die de Oostenrijkse rechtspraak ook toepast op de elektronische gegevens. Deze waarborgen werden in acht genomen wat betreft de papieren documenten die in 97 STEVENS, J., DAL, G., Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk, RW 2008-09, afl. 3, 98 98 STEVENS, J., DAL, G., Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk, RW 2008-09, afl. 3, 105 99 STEVENS, J., DAL, G., Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk, RW 2008-09, afl. 3, 105 100Voor enkele voorbeelden, zie STEVENS, J., DAL, G., Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk, RW 2008-09, afl. 3, 108 101 Hof Mensenrechten (4e afd.) nr. 74336/01, 16 oktober 2007 (Wieser en Bicos Beteiligungen GmbH / Oostenrijk) http://www.echr.coe.int (12 april 2010)


37

beslag werden genomen, maar niet voor de elektronische gegevens. De advocaat kon dus niet correct op die zoeking, omdat hij op dat ogenblik toezicht hield op deze van de papieren documenten. Het verslag werd te laat opgesteld en de advocaat werd niet op de hoogte gesteld van de resultaten van de handelingen. Er werd dus besloten dat de politieambtenaren bepaalde procedurele waarborgen, die worden geacht misbruiken of willekeur te voorkomen en het beroepsgeheim van de advocaten te beschermen, niet in acht hebben genomen, waren de zoeking en de inbeslagname van de elektronische gegevens van de advocaat disproportioneel ten opzichte van het nagestreefde wettige doel. Art. 8 EVRM werd geschonden.

Frankrijk: een ander concept 93. In Frankrijk kwam er op 7 april 1997 een wet die speciaal het beroepsgeheim van advocaten regelde·. Oorspronkelijk werd dit geregeld in de Franse “Advocatenwet” van 31 december 1971.102 Art. 66-5 behandelde het beroepsgeheim. Er was echter grote onenigheid over de interpretatie van dit artikel. Het was naar aanleiding van deze discussie dat de wet van 1997 er gekomen is, toen het Franse Hof van Cassatie dwars bleef liggen met een minimalistische interpretatie van bovenstaand artikel. Het artikel werd door de wet van 1997 gewijzigd en gaat nu als volgt: “En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien, et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secrèt professionnel” Het grote verschil met het Belgische beroepsgeheim, dat een verplichting is van de houder ervan, is dat het Franse concept van het beroepsgeheim eerder een objectief gegeven is, dat een reeks handelingen, werkzaamheden en stukken dekt van de advocaat, en ten opzichte van iedereen geldt.103

Besluit 94. Het is mij opgevallen dat men er in de rechtsleer soms moeite mee heeft het beroepsgeheim van de advocaat af te bakenen, als een onderscheiden beroepsgeheim van bvb. Dat van de geneesheer. Het risico bestaat dat men bepaalde principes die uit de rechtspraak naar voor komen in het kader van één specifiek beroepsgeheim, gaat toepassen als waren ze algemene principes voor het unieke en eenvormig beroepsgeheim. Dit moet ten alle koste vermeden worden! Hoewel sommige raakvlakken analoog lopen, zijn veranderingen in het beroepsgeheim namelijk altijd het gevolg van

102 Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques 103 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.10


38

maatschappelijke noden en ontwikkelingen. Deze zijn vanzelfsprekend niet hetzelfde op vlak van bijvoorbeeld gezondheidszorg en justitie. Het is dus essentieel dat men een aparte studie voert, met het oog op de specifiteit van het beroep van advocaat. Art. 458 Sw. is een zeer algemene regel, waarin de advocaat zelfs niet bij naam genoemd wordt. Bovendien slagen rechtspraak en rechtsleer er niet in een duidelijke systematiek te ontwikkelen, waarbij op een evenwichtige manier rekening gehouden wordt met de 3 belangen die het beroepsgeheim dient, dat van de cliënt, van de maatschappij, en van de advocaat. Te vaak gaat men er ten onrechte van uit dat de belangen van de cliënt moeten wijken voor de ‘hogere’ belangen van de gemeenschap. Dit is echter geen juiste visie, omdat die 2 belangen net nauw met elkaar verweven zijn. Het lijkt mij dan ook aangewezen eventueel een duidelijk reglement op te laten stellen door de OVB, met een duidelijke afbakening van het beroepsgeheim en de uitzonderingen hierop. Misschien nog beter is het om voorbeeld van Frankrijk te volgen, en een wet te maken specifiek voor het beroepsgeheim van de advocatuur, dat zich niet enkel aan de houder van het beroepsgeheim, maar aan eenieder opdringt.

Deel 5 : De advocaat en de media.

Het reglement advocaat en media: historische groei.

95. Oorspronkelijk was het verboden als advocaat om via de media commentaar te geven op een zaak die hij zelf gepleit heeft. Zo was althans de opvatting in het begin van de 19e eeuw, wanneer we gaan kijken naar wat DOUCHAMPS in zijn handboek over deontologie schreef. Dit werd immers gezien als persoonlijke publiciteit voor de advocaat.104

Advocaten werden dus nooit in de media opgevoerd als deskundigen in hun vakgebied, en indien zij toch verschenen, dienden zij zich als ‘jurist’ te laten kwalificeren, wat weinig bevredigend was. 105

96. Vanaf een circulaire van toenmalig minister van justitie van 24 juli 1953 mochten parketmagistraten ‘passieve’ informatie aan de media verstrekken, over onderwerpen die de publieke opinie hevig beroerden. Het is logisch dat hieruit zal volgen dat de advocaat ook moet kunnen reageren in de media, vanuit het principe van de rechten van verdediging en de wapengelijkheid die gelijk moet zijn.106

97. De fundering voor een regeling is dus gelegd. Advocaten groeien vanaf nu uit tot mediafiguren en sommige balies werken reeds reglementen uit om mediaoptreden aan bepaalde regels te

104 DOUCHAMPS, C., De la profession d’avocat et d’avoué, Brussel, Larcier, 1907, 307 105 STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1997, p369 106 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, 193p.


39

onderwerpen. Toch duurt het nog tot 1997 voor een min of meer uniforme regeling wordt uitgewerkt, die gold in de meeste – maar niet alle – balies. Een drietal verschillende mediacontacten worden hier voor het eerst onderscheiden:

Algemene inlichtingen over een juridisch probleem of een zaak waarin de advocaat zelf niet optreedt. Mits een aantal principes worden gerespecteerd, steeds toegelaten.

Zaken waarin de advocaat persoonlijk is betrokken en hij optreedt met het oog op zijn verdediging: toegelaten, maar enkel met het oog op zijn eigen verdediging

Lopende zaken waarin hij als advocaat van een partij is betrokken: principieel verboden, zelfs met instemming van de cliënt. Als er toch een mediacontact noodzakelijk is, kan dit enkel na goedkeuring van de Stafhouder.

98. Deze regeling bleef echter voornamelijk dode letter. Bovendien kwam er in 1998 met de Wet Franchimont een wettelijke basis voor allerhande mediaverklaringen, met name art. 57 § 4 Sv:

art. 57 § 4. De advocaat kan, indien het belang van zijn cliënt het vereist, aan de pers gegevens verstrekken. Hij waakt voor de inachtneming van het vermoeden van onschuld, de rechten van verdediging van de inverdenkinggestelde, het slachtoffer en derden, het privéleven, de waardigheid van personen en de regels van het beroep. Voor zover als mogelijk wordt de identiteit van de in het dossier genoemde personen niet vrijgegeven.

Deze bepaling werd vaak verkeerd gebruikt door advocaten, om hun imago op te bouwen. Ook durfde men weleens over de woorden “de regels van het beroep” te lezen. Vele verklaringen waren niet in het belang van de cliënt.107 In 2002 ontspoorde deze problematiek volledig met het proces Van Noppen – waarover meer bij het collectief imago van de advocatuur – en besefte men dat de deontologische regels te zwaar onder druk kwamen te liggen door de grote mediabelangstelling.108

99. Met de zaak Dutroux in het vooruitzicht wou men een herhaling van de fouten in het proces Van Noppen vermijden, en zo keurde de Algemene Vergadering van de Orde van Vlaamse Balies op 4 juni 2003 het ‘reglement inzake advocaat en media’ goed.109 Duidelijk is dat de mosterd gehaald werd bij de principes die in 1997 al naar voor geschoven werden. We vinden 3 luiken terug in de tekst:110

Algemene principes Specifieke regels voor het optreden in de hoedanigheid van “commentator” Specifieke regels voor het verschijnen in een zaak waarin men heeft opgetreden als raadman

107 STEVENS, J., “Advocaat en media”, Auteurs en media, 2003, 165. 108 STEVENS, J., “Beschadigd imago?”, Ad Rem, 2002, nr. 1, 4-9 109 Terug te vinden op http://www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20Orde%20van%20Vlaamse%20Balies/reglement%20advocaat%20en%20media.pdf 110 STEVENS, J., “Omgangsrecht met de media”, Ad Rem, 2003, nr. 3, 4-9


40

Artt. 1.1 – 1.9 Algemene principes

100. Dit is een weinig vernieuwend deel, dat een aantal principes aanhaalt zoals de centrale positie in de rechtsbedeling, de regels van de confraterniteit, en de regels van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid. Echter geven 2 van deze principes aanleiding tot discussie, nl. Art. 1.8, dat het dragen van de toga verbiedt bij het geven van interviews, en art. 1.7, dat bepaalt dat de advocaat zijn medewerking aan de media afhankelijk moet stellen van een voorafgaande kennisgeving van de publicatie. Beide artikels krijgen scherpe kritiek, vooral vanuit het journalistenmilieu.

101. Volgens Pol Deltour, voorzitter van de AVBB (“Algemene Vereniging van Beroepsjournalisten in België”) geeft art. 1.7, dat samen gelezen dient te worden met art. 1.9 (“De advocaat is verantwoordelijk voor zijn mededelingen in de media”), blijk van het feit dat de Vlaamse advocaten blijk geven van wereldvreemdheid en dat de regel van voorafgaande kennisgeving niet meer is dan preventieve censuur.111 Hoewel hierover inderdaad gediscussieerd kan worden, lijkt het mij echter logisch te veronderstellen dat het reglement enkel beoogt de advocaat verantwoordelijk te maken voor wat over hem gezegd of geciteerd wordt. De advocaat zal de verantwoordelijkheid niet langer kunnen doorschuiven op de journalist, hij zal zelf onderworpen zijn aan de tuchtprocedure van de balies.

Mij lijkt dit net een positieve evolutie, aangezien de advocaat door de invoering van deze regel veel voorzichtiger zal zijn in zijn omgang met journalisten

102. Op art. 1.9 van het reglement waait kritiek uit dezelfde hoek. Vaak wordt als verantwoording voor deze regel verwezen naar een in het verleden noodzakelijk gebleken “afkoelingsperiode” na de pleidooien. Deltour reageerde hierop met volgend – mi opnieuw ietwat vergezocht – argument. Het in acht nemen van een afkoelingsperiode zou volgens hem getuigen van minachting voor de rechter, aangezien een advocaat zich blijkbaar niet zou moeten inhouden voor de rechter om als een gek tekeer te gaan. Eveneens stelt hij dat deze maatregel voor de beeldmedia ‘compleet onwerkbaar’ zou zijn.

In deze kritiek worden echter de basisbeginselen ivm het dragen van de toga over het hoofd gezien, en met de symboolwaarde van de toga. Hierover later meer.

103. Als men deze principes ter harte neemt, die men kan terugvinden in art 441ev Ger. W, kan men besluiten dat het mediareglement aansluit bij de gevestigde traditie om het dragen van de toga te beperken tot het pleidooi in de zittingszaal. Ook geldt voor magistraten dezelfde regel, waarop vreemd genoeg nog geen kritiek gekomen is vanuit het kamp der journalisten...

111 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, 193p.t.


41

Later zullen we zien dat het reglement hierdoor meewerkt aan het afbakenen van de kerntaak van de advocaat wat betreft het verschil tussen het behartigen van de belangen van de cliënt en het optreden als zijn woordvoerder.112

104. Nog een argument tegen dit artikel is meer van esthetische aard: de beeldmedia heeft liever een advocaat in toga in beeld dan een zonder toga. Deze grillen van de journalisten wegen echter niet op tegen de fundamentele waarden van het beroep van advocaat.

Art. 2 Het optreden als commentator

105. In dit geval wordt de advocaat gevraagd om als expert raad te geven in een zaak waar hij of zijn kantoor niet als raadsman van een partij is tussengekomen. Hij mag zich volledig in het maatschappelijk debat mengen, maar als hij de titel van “advocaat” aanneemt, moet hij zich houden aan de algemene regels in art. 1 van het reglement.

106. Het fenomeen van advocaten-experten die vaak in de media komen, heeft zowel een positief als een negatief aspect. Vooreerst juichen de voorstanders het educatieve aspect toe, de geïnteresseerde leek zal veel opsteken door de toelichting door een gespecialiseerd advocaat, die in de media toch vaak extra moeite zal doen om de situatie of de juridische regels op een begrijpelijke manier uit te leggen. Dit is een erg goede zaak voor de toegankelijkheid van het recht.

Tegenstanders gaan zich echter vragen stellen bij ‘Bekende’ advocaten, die keer op keer opgevoerd worden door de media als wijze, alleswetende figuren, die dan bv. Een verdachte gaan verdedigen voor een jury. In welke mate zal deze jury nog neutraal staan tegenover deze advocaat, die zij reeds vele keren op tv aan het werk hebben gezien?113

107. Een ander probleempunt is dat niet alle advocaten even vlot en welbespraakt overkomen en dat niet elke advocaat even goed kan inspelen op de wetten van de media. Ook moet erover worden gewaakt dat het collectieve imago niet wordt geschaad door bepaalde media-optredens114

Art. 3.1- 3.8 Het verschijnen in een zaak waarin men heeft opgetreden als raadsman

108. Als de advocaat zelf optreedt als raadsman, is hij geen afstandelijke commentator meer. Hij mag slechts publieke verklaringen afleggen nadat hij toestemming heeft gekregen van zijn cliënt, die tevens schriftelijk dient te gebeuren, met het oog op het bewijs.115 Dit is eigenlijk logisch, aangezien het optreden in de media niet tot de normale taak van de advocaat behoort, en er dus een bijzonder mandaat nodig is. Ook dient art. 3.6 zeker niet uit het oog verloren te worden, dat advocaten

112 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, 193p.t. 113 S.S., “Orde van Vlaamse balies smaakt BV-schap van advocaten niet zo – iedereen is tegen Vermassen, behalve de assisenjury”, De Morgen, 23 maart 2004 114 LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, 193p.t 115 LEGROS, P., “Le procès et la cause. A propos de la liberté d’expression des avocats dans le prétoire et en dehors de celui-ci”, Auteurs en media, 2002, 478.


42

verbiedt het proces in de media te voeren, wat ook logisch is, als toepassing van een oude regel met gevestigde waarde, nl dat de advocaat tussen de pleidooien en de uitspraak geen commentaar verstrekt om de rechter en de zaak zelf niet buiten de zittingszaal te beïnvloeden.

Sancties

109. Zie het volgende hoofdstuk over de tuchtregeling.

Fouten van de kant van de media

110. De verhouding tussen advocaat en media is niet eenzijdig. De media doet zich voor als de ‘vraagzijde’ van de informatiestroom. Toch dienen hier 2 opmerkingen gemaakt te worden die dit nuanceren.

Ten eerste is het niet steeds zo dat een journalist op zoek is naar specifieke informatie en hierdoor als bij toeval bij een advocaat uitkomen. Sommige journalisten worden zelf benaderd door een advocaat, die op die manier een boodschap van zijn cliënt openbaar wil maken of wat mediabelangstelling wenst op te wekken voor de zaak. Hierbij is het echter belangrijk dat de journalist een kritische houding aanneemt, om zeker te zijn dat de advocaat niet gewoon zelf in het middelpunt van de belangstelling wil staan.

Vervolgens kunnen journalisten ook fouten maken in de uitoefening van hun beroep. Een studie uit begin jaren ’90 legde verschillende gebreken bloot in de gerechtelijke verslaggeving:116

Onschuldige fouten, die het publiek niet kunnen misleiden Onzorgvuldige berichtgeving, verspreiden van niet-gecontroleerde informatie Gebrek aan objectiviteit, expliciet zijn voorkeur of mening uitdrukken Inbreuken op het vermoeden van onschuld, de pers verklaart iemand reeds schuldig voordat

er enige veroordeling is uitgesproken “milieujournalistiek”, veralgemeningen, mensen worden geassocieerd met elkaar omwille

van het milieu waaruit zij komen Journalisten met gebrek aan – zelfs fundamentele – kennis van het recht Gebrek aan duiding, onvoldoende inzicht verschaffen in de werking van het gerecht Namen noemen van personen, schending van de privacy Sensatiejournalistiek, gebrek aan sereniteit en aanvallen op leden van de rechterlijke macht

111. Bijna 20 jaar later en enkele colloquia over het onderwerp verder kunnen we ons de vraag stellen of de toestand er nu op verbeterd is. Nog steeds wordt de media verweten zich op justitieel vlak te oppervlakkig te houden en te weinig inzicht te verschaffen. Zij slagen er niet in hun rol van ‘kritische waakhond’ te vervullen. Te vaak heeft de media de neiging zélf een rol te spelen, zélf het nieuws te maken.117

116 D’HOOGHE, “Het proces van de pers over het proces”, R.W., 1993-1994, 937-946 117 NEELS, L., “Journalistieke terughoudendheid is een kwaliteit”, De Tijd, 19 februari 2004


43

112. Een mooi voorbeeld van een proces waarbij de gerechtelijke journalistiek volledig overkop is gegaan, is de zaak Dutroux. Reeds voor de aanvang van het assisenproces werden uitvoerig processtukken geciteerd en foto’s uit het onderzoeksdossier verspreid. Zowel op tv als in de kranten verschenen gruwelijke verhalen, die de ernst van de realiteit zwaar overstegen. De publieke opinie was reeds beïnvloed nog voor de aanvang van het proces... Dergelijke techniek noemt men ‘kippenveljournalistiek’, en druist rechtstreeks in tegen de regels van de professionele journalistiek.118

Besluit

113. Het optreden van de advocaat in de media is aan een aantal strenge voorwaarden verbonden, wat ertoe leidt dat een advocaat in zijn contacten met de media steeds een grote voorzichtigheid aan de dag moet leggen. Waar men zich vroeger achter de journalist kon verstoppen, zal men nu zelf de verantwoordelijkheid moeten nemen voor citaten of commentaren in de media. Dit lijkt mij de beste regeling, vooropgesteld dat men te maken heeft met een competente journalist, die zich ook aan de regels van de kunst houdt.

De kritieken die geuit werden vanuit de AVBB tegen het reglement advocaat en media, lijken mij iets te vergezocht om ernstig te nemen. De problematiek van de mediageile advocaat en de objectiviteit van de jury die in het gedrang komt, lijkt mij echter niet overdreven. Zal men als assisenjurylid niet sneller de neiging te hebben geloof te hechten aan het woord van Jef Vermassen, veruit de bekendste strafpleiter van ons land? De discussie blijft dus open, hoewel ik denk dat voor laatstgenoemd probleem moeilijk een oplossing te vinden is, geloof ik ook dat de regeling in het algemeen behoorlijk goed in elkaar zit.

118 LAMON, H., “Weg met de kippenveljournalistiek”, De Standaard, 18 februari 2004


44

Hoofdstuk 3 : Het tuchtrecht van de advocaat

114. Indien een advocaat inbreuk maakt op de deontologische verplichtingen, is het tuchtrecht van toepassing. Het tuchtrecht voor de advocaten is geregeld bij artt. 456 tot 471 Ger. W. Deze artikelen werden grondig gewijzigd door de wet van 21 juni 2006.119

Eerst is het aangewezen terug te keren naar de discussie aan de grond van deze wijzigingen, zodat de grondslagen van de nieuwe wet duidelijker kunnen worden toegelicht. Vervolgens worden de instellingen en hun werking nader toegelicht, waarna het eigenlijke tuchtrecht wordt behandeld. Ten slotte worden de 4 mogelijke sancties (waarschuwing, berisping, schorsing en schrapping) nader bekeken, en enkele procedurele aspecten in het kader van eerherstel, wederinschrijving, verjaring, weglating en opschorting.

Deel 1 : Ontstaan en uitgangspunten van de wet van 21 juni 2006

115. De wet van 21 juni 2006 is het resultaat van een discussie die reeds vanaf 2000 aan de gang was tussen de OVB en de OBFG. Een werkgroep diende een tekst in, die een reeks hoofddoelstellingen formuleerde. Toch waren nog enkele Franstalige balies het oneens met deze consensustekst, zodat het wetsvoorstel dat op 22 april 2005 werd ingediend door de OVB, enkel van Vlaamse parlementairen kwam.120 Toch bleek dat het voorstel op een breed communautair raakvlak kon steunen bij de behandeling in beide kamers, en werd al snel de wet wet van 21 juni 2006 aangenomen.

In de parlementaire voorbereiding komen een viertal pijlers voor de nieuwe regeling aan bod:

1. Een van de belangrijkste opvattingen over het tuchtrecht over advocaten, is dat het door advocaten zelf moet worden uitgeoefend. Vanzelfsprekend speelt hier de onafhankelijkheid van de advocatuur een belangrijke rol. De advocaat speelt een grote rol in het rechtssysteem, en moet dus zeker onafhankelijk van de rechterlijke en uitvoerende macht kunnen functioneren bij de beoordeling van het feit of zijn handelingen al dan niet een inbreuk uitmaken van de deontologie.121

2. In de loop der jaren is ook duidelijk geworden dat er nood is aan een andere visie op de verhouding tussen de advocaat en het openbaar belang. Er wordt benadrukt dat (naast het groepsrecht voor advocaten, en de begrippen waardigheid, rechtschapenheid, en kiesheid, waar het in art. 456 Ger. W. is om te doen) thans eveneens het tuchtrecht ten dienste moet staan van het openbaar belang, in die zin dat het hoofddoel moet zijn een behoorlijke

119 Wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een aantal bepaling van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de balie en de tuchtprocedure voor haar leden, B.S., 20 juli 2006 120 STEVENS, J., “Het tuchtprocesrecht voor advocaten vernieuwd: de wet van 21 juni 2006”, R.W. 2006-07, nr. 14, 2 december 2006, 582 121 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 582


45

uitoefening van het advocatenberoep te waarborgen.122 Ook wordt een band gelegd met imago en geloofwaardigheid van de advocatuur, en wordt erop gewezen dat de cliënt een centrale plaats moet krijgen in het nieuwe tuchtrecht.

3. In de vroegere regeling bestonden er 28 raden van de orde, bevoegd voor tuchtzaken. Dit zorgde voor een grote chaos, en werd terecht aangeklaagd als zijnde niet professioneel. Een van de belangrijkste vernieuwingen in het tuchtrecht is dan ook op dit vlak gebeurd. Er is een schaalvergroting doorgevoerd, wat een professionelere aanpak in de tuchtrechtspraak met zich mee moet brengen. Er wordt geargumenteerd dat minder tuchtraden, met langer benoemde leden zouden leiden tot een meer ervaren tuchtcollege en dus tot meer eenheid in de tuchtrechtspraak.123

4. Een laatste pijler is het streven naar meer openheid in de tuchtrechtspraak. De wijde verspreiding van de procedures over de vele raden van de orde wekte een indruk van geslotenheid, en zelfs van vooringenomenheid. De raad van de orde had dan ook een zeer dubbelzinnige rol: tegelijk was zij regelgever en tuchtrechter. Men poogt op 3 vlakken dit doel te bereiken. Schaalvergroting, het betrekken van de klager bij de tuchtprocedure (tuchtinstructie inbegrepen), en openbaarmaking van de tuchtbeslissingen ten behoeve van de rechtzoekenden en andere actoren van justitie.124

Deel 2: Instellingen en procedure

116. Met de wet van 21 juni 2006 kwamen er 3 nieuwe instellingen: 6 tuchtraden samen met 6 voorzitters van de tuchtraden en 2 tuchtraden van beroep.

Artikel 458 Ger. W.: De instelling van de tuchtvervolging: de rol van de stafhouder en de voorzitters van de tuchtraden.

117. Zoals vroeger ook al de gewoonte was, is het de stafhouder die de tuchtvervolging instelt. Zowel de advocaat als de klager worden betrokken bij het onderzoek, van bij het begin. Ook kan hij een onderzoeksrechter aanstellen, van wie hij de taken en bevoegdheden duidelijk omschrijft.125 Hij ontvangt en onderzoekt de klachten tegen de advocaten van zijn orde. Om ontvankelijk te zijn, moeten klachten schriftelijk en ondertekend en bovendien gedateerd ingediend worden. Ook moeten ze de volledige identiteit van de klager bevatten. De klager en de advocaat worden schriftelijk op de hoogte gebracht van het instellen van het onderzoek. Alle oproepingen worden gedaan aan het kantoor of aan de woonplaats van de advocaat (cf. art. 475 Ger. W.) Zowel klager als advocaat heeft het recht gehoord te worden tijdens het onderzoek en bijkomende informatie en bewijsstukken aan te voeren. De betrokken advocaat heeft tevens recht op bijstand – maar geen

122 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 583 123 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 583 124 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 583 125DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 155


46

vertegenwoordiging – van een advocaat. Alle verklaringen worden in proces-verbaal opgenomen, en op hun verzoek ontvangen de gehoorden een afschrift.126

118. Als de stafhouder oordeelt dat er effectief redenen bestaan om de advocaat voor de tuchtraad te laten verschijnen, bezorgt hij het dossier, samen met zijn met redenen omklede beslissing aan de voorzitter van de tuchtraad. Deze zal dan de tuchtraad moeten samenroepen. Als hij de klacht daarentegen onontvankelijk, ongegrond of niet gewichtig genoeg acht, kan de beslissing tot niet-vervolging binnen een termijn van 3 maanden worden aangevochten door de klager. Ook dit is nieuw in de regeling. Enkel als de stafhouder binnen 6 maanden na het indienen van de klacht geen enkele beslissing genomen heeft, of bij een beslissing tot niet-vervolging, kan de voorzitter van de tuchtraad dus geadieerd worden bij aangetekende brief. Dit houdt in dat de saisine van de tuchtvervolging blijvend aan de stafhouder toebedeeld wordt.

119. Binnen een termijn van 3 maanden moet de voorzitter van de tuchtraad een beslissing nemen. Hij moet, eventueel na een onderzoek, bij een met redenen omklede beslissing bepalen dat ofwel de advocaat voor de tuchtraad moet verschijnen, of weigeren gevolg te geven aan onontvankelijke, ongegronde klachten, of klachten met onvoldoende gewicht. Als hij daarentegen vaststelt dat het onderzoek van de stafhouder nog niet is ingesteld, nog loopt, of onvolledig is, kan hij de stafhouder ertoe uitnodigen dat onderzoek te beëindigen, of zelf diens taak overnemen. In dit geval geeft de stafhouder de zaak meteen uit handen.

De tuchtraden

120. Artikel 456 Ger. W. bepaalt dat bij de zetel van ieder hof van beroep een tuchtraad wordt ingesteld, in Brussel een voor de Nederlandstalige, en een voor de Franstalige ordes. Elke raad is in principe bevoegd voor de advocaten behorend tot zijn orde. Het vierde lid van art. 456 Ger. W. bepaalt dat de tuchtraad van een ander rechtsgebied bevoegd is voor de voorzitters, bijzitters en secretarissen van de tuchtraden en de advocaten-leden van de tuchtraad van beroep, de stafhouders en de leden van de raad van de orde. Hoewel de voorzitter de zaak wel aanhangig maakt, heeft hij geen zitting hierin.127

121. Artikel 455 Ger. W stelt dat de tuchtraad de exclusieve bevoegdheid heeft om de fouten en tekortkomingen van de advocaten te beteugelen128, dit kan in de uitoefening van het beroep zijn, bijvoorbeeld:

het gebruik maken van valse documenten het beïnvloeden van getuigen organiseren van insolvabiliteit van een cliënt achterhouden van gelden van derden verzuimen een dossier af te geven bij opvolging procedures voeren zonder mandaat overdreven erelonen vragen

126 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 584 127 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 583 128 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 157


47

strijdige belangen waarnemen ongeoorloofde publiciteit voeren niet betalen van baliebijdragen niet verschijnen op vastgestelde zittingen briefwisseling met de stafhouder onbeantwoord laten

Ook gedragingen uit het privéleven van de advocaat kunnen hieronder vallen, zelfs in die mate dat ze een inbreuk uitmaken op de algemene principes van de waardigheid van het beroep en aanleiding geven tot tuchtsancties, bijvoorbeeld:

dronkenschap niet aflossen van schulden niet betalen van onderhoudsgelden veelvuldige verkeersovertredingen ongedekte cheques uitschrijven valse verklaringen afleggen aan de politie

122. De tuchtraad is een tuchtrechtelijk college. Hierop is ook artikel 6 EVRM van toepassing. Dit houdt in dat dit rechtscollege eveneens onafhankelijk en onpartijdig moet zijn. Cassatie besliste in 1979 reeds dat de enkele omstandigheid dat een rechtscollege geheel of ten dele samengesteld is uit leden die hetzelfde of een gelijkaardig beroep uitoefenen geen schending uitmaakt van artikel 6.129

123. Artikel 459 Ger. W. bepaalt dat de tuchtraad zitting houdt in het openbaar, tenzij de betrokken advocaat uitdrukkelijk anders verzoekt. Ook kan de tuchtraad zitting houden met gesloten deuren, en dit in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de belangen van een minderjarige of in het kader van de bescherming van het privéleven van de advocaat. Uitzonderlijk kan dit gebeuren als de belangen van de rechtsbedeling geschaad worden door de openbaarheid.

De tuchtraad van beroep

124. De tuchtraad van beroep wordt voorgezeten door de Eerste Voorzitter van het Hof van Beroep. De zetel is cf. art. 464 Ger. W gevestigd te Brussel. In tegenstelling tot de leden van de tuchtraden, die verkozen worden, worden de leden van de tuchtraad van beroep voorgedragen door de Stafhouder van hun balie. Deze maakt een lijst op van advocaten die als assessoren voorgedragen kunnen worden door het OVB. Artikel 457 lid 5 Ger. W. voorziet erin dat minstens 1 lid van dezelfde balie als de betrokken advocaat zetelt.

Deel 3: Procedure

Eerste aanleg

125. Sinds de nieuwe tuchtwet is het dus de voorzitter van de tuchtraad, die ambtshalve of op verzoek van de Stafhouder, per aangetekende brief oproept om te verschijnen. De oproepingstermijn 129 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 161


48

bedraagt minstens 15 dagen, op straffe van nietigheid. Cf. art. 459 Ger. W. bevat de oproeping de feiten die ten laste gelegd worden aan de advocaat.

126. Wat de verjaring betreft, is de tuchtvordering aan geen enkele verjaringstermijn onderworpen. Wel moet de tuchtprocedure ingesteld worden binnen twaalf maanden vanaf de kennisneming van de feiten door de tuchtrechtelijke autoriteit die de procedure op gang moet brengen.130 Dit is een duidelijke toepassing van het beginsel van de redelijke termijn.

127. Eerst worden eventuele getuigen gehoord, waarna de betrokken advocaat in zijn verdediging gehoord wordt, eventueel met bijstand van een andere advocaat.131 De tuchtraad is vrij in zijn beoordeling van de bewijzen132, en kan dus op onaantastbare wijze oordelen of de getuigenissen aangenomen of verworpen worden. Bovendien moet de getuigenis volgens de wettelijke voorschriften genomen worden, namelijk de vormvereisten van artikel 939 Ger.W., op straffe van nietigheid.

128. Cassatie heeft geoordeeld dat de advocaat verplicht is beroepsgeheimen tegenover zijn disciplinaire overheden bekend te maken, aangezien hij tegenover hen een plicht tot loyaliteit en oprechtheid heeft, die deel uitmaakt van de deontologie.133 Deze situatie valt dus onder de uitzonderingen op het beroepsgeheim.

129. De tuchtrechtspleging gebeurt steeds in de taal van de orde waartoe de vervolgde advocaat behoort, cf. art. 457bis Ger. W. Zoals hierboven reeds aangehaald, gebeurt de zitting in principe in het openbaar.

130. De secretaris van de tuchtraad geeft binnen 8 dagen na de uitspraak kennis aan de Procureur-generaal, aan de Stafhouder en aan de advocaat kennis van iedere beslissing in tuchtzaken. Dit gebeurt bij aangetekende brief cf. art. 461 Ger.W. Het OVB ontvangt een afschrift van alle beslissingen, en maakt deze eventueel (wel zonder de naam van de betrokken advocaat) bekend.134

Verzet

131. Artikel 462 Ger. W. bepaalt dat in geval van een verstekbeslissing, de verdachte advocaat verzet kan doen binnen 15 dagen bij aangetekende brief, aan de voorzitter van de tuchtraad. Dit is dezelfde wijze als voorheen. Ook de regel dat de tuchtraad de advocaat kan ontheffen van het verval wegens een te laat ingesteld verzet bleef behouden.135

Hoger Beroep

130 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 587 131 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 165 132 Cass. 8 april 1991,nr.413en 20 juni 1997, nr. 289: in tuchtzaken geldt het beginsel van de vrije beoordeling van de bewijzen 133 Cass. 29 mei 1986, Arr. Cass.1987-88, 700 134 STEVENS, J., “Het tuchtprocesrecht voor advocaten vernieuwd: de wet van 21 juni 2006”, R.W. 2006-07, nr. 14, 2 december 2006, 592 135 STEVENS, J., “Het tuchtprocesrecht voor advocaten vernieuwd: de wet van 21 juni 2006”, R.W. 2006-07, nr. 14, 2 december 2006, 592


49

132. Artikel 463 Ger.W. bepaalt dat tegen alle beslissingen in tuchtzaken en houdende veroordeling of vrijspraak, de betrokken advocaat, de Stafhouder of de procureur-generaal beroep kunnen instellen.

133. Het hoger beroep wordt aan de voorzitter van de tuchtraad van beroep, binnen 15 dagen bij ter post aangetekende brief ter kennis gebracht, deze termijn begint te lopen vanaf de datum van de kennisgeving van de beslissing. Nadat hij kennis heeft genomen van het beroep, meldt hij dit per aangetekende brief aan de Procureur-generaal, wanneer het beroep van de advocaat uitgaat (of andersom), en in beide gevallen aan de Stafhouder. Er wordt eveneens in tegenberoep voorzien, voor alle 3 deze partijen.

134. De debatten voor de tuchtraad van beroep gebeuren net als in eerste aanleg (artikel 467 Ger. W.) Opnieuw kan de klager verzoeken gehoord te worden en zo nodig geconfronteerd te worden met de advocaat. De advocaat kan zich opnieuw komen verdedigen, eventueel terug met bijstand. Ook de onderzoeker wordt ter zitting geroepen om zijn verslag te doen (artikel 459 Ger. W.). De uitspraak gebeurt ook in het openbaar.

Cassatieberoep

135. Het cassatieberoep dat volgens art. 468 Ger. W. kan worden ingesteld (door alle betrokken partijen) dient te worden ingesteld net zoals dit in burgerlijke zaken gebeurt. De advocaat moet binnen een maand de beslissing van de tuchtraad van beroep voorleggen aan het Hof. Deze termijn gaat in vanaf de kennisgeving per aangetekende brief, wat de advocaat betreft. Deze kennisgeving geschiedt op de datum van de toezending van de beslissing bij ter post aangetekende brief.

In het geval de beslissing verbroken wordt, verwijst het Hof de zaak terug naar de tuchtraad van beroep, weliswaar anders samengesteld. Het OM als partij in de zaak valt niet onder toepassing van de andere samenstelling van de raad. Wanneer op vraag van een advocaat een beslissing van de tuchtraad van beroep vernietigd wordt, legt het Hof de kosten ten laste van de Staat.136

Uitvoerbaarheid

136. Het verzet en het hoger beroep schorsen de uitvoerbaarheid van de beslissing. De voorziening in cassatie heeft eveneens schorsende kracht, behalve indien de beslissing anders bepaalt.

Art. 470 bepaalt dat de Procureur-generaal voor de tenuitvoerlegging zorgt van de beslissingen van schorsing en schrapping. Bij gebreke van conclusie betreffende de uitvoerbaarheid van de beslissing, moet deze beslissing van uitvoerbaarheid door de tuchtraad van beroep niet worden gemotiveerd.

Als het cassatieberoep afgewezen wordt, gaat de uitvoering van de tuchtmaatregel van schorsing of schrapping meteen in. De geschorste advocaat moet zich tijdens de duur van deze straf van iedere beroepswerkzaamheid onthouden.137

136DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 168 137 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 168


50

Deel 4 : De tuchtstraffen

137. Artikel 460 Ger. W. bepaalt de disciplinaire sancties die kunnen worden opgelegd. Vroeger waren dit er 5, nu slechts 4. De censuur als tuchtsanctie is weggelaten, omdat de draagwijdte nogal hol was.138 Nu wordt een onderscheid gemaakt tussen de ‘lichtere’ straffen (waarschuwing en berisping) en ‘zwaardere’ straffen (schorsing voor een termijn van maximum 1 jaar en schrapping).

138. De lichtere straffen zijn louter moreel van aard, zij houden geen verlies van beroepsrechten van de advocaat in. Het doel hier is de advocaat ertoe te drijven geen fouten meer te maken in de toekomst. Vandaar dat bij herhaling de tuchtraad meestal een zwaardere straf zal opleggen (schorsing). De zwaarste straffen komen meestal voor wanneer de advocaat gelden van derden heeft achtergehouden. Sinds de nieuwe tuchtwet kan elke advocaat die voor de tweede maal geschorst wordt, in diezelfde beslissing geschrapt worden.139 Eveneens nieuw is dat de tuchtraad in zijn beslissing voortaan de kosten van het onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting ten laste kan leggen van de betrokken advocaat.140 Zoals reeds werd aangehaald moet de geschorste advocaat zich tijdens de schorsing onthouden van elke uitoefening van het beroep.

Bij de berisping en de schorsing kunnen tevens bijkomende straffen worden uitgesproken, namelijk het verbod deel te nemen aan de verkiezingen van de Stafhouder of van leden van de Raad van de Orde, of zelf verkiesbaar te zijn. Bij berisping kan dit verbod maximaal 3 jaar opgelegd worden, bij schorsing 5 jaar.141

Bij de schorsing en de schrapping is er sinds de nieuwe tuchtwet tevens een regeling tot bekendmaking van deze sancties. Ook de tuchtraad heeft de mogelijkheid zijn beslissingen aan te plakken of ze bekend te maken, zonder dat daarin de naam van de betrokken advocaat vermeld mag worden.142 Wel worden de sancties, met de naam van de advocaat, opgenomen in een register, dat advocaten kunnen inzien.143

139. Artikel 202 Sv. bepaalt dat in strafzaken op het hoger beroep van degene die vervolgd wordt, zijn toestand niet mag worden verzwaard. Cassatie verklaarde echter dat deze bepaling niet van toepassing is in tuchtzaken.144

140. Ook dient nog even stilgestaan te worden bij de preventieve maatregelen die de stafhouder kan nemen. Deze kan geen werkelijke tuchtsancties opleggen, enkel een ‘vaderlijke’ vermaning geven. Wel kan hij bewarende maatregelen opleggen, als hij vreest dat de advocaat door zijn beroepsuitoefening nadeel aan derden of aan het imago van de orde zal toebrengen, cf. art. 473 Ger. W. Zo kan hij een verbod opleggen om een gevangenis of het gerechtsgebouw te betreden. Tegen deze maatregelen staat sinds de nieuwe wet hoger beroep open bij de tuchtraad van beroep, via aangetekende brief. Wel zal het nodig zijn een openbare en effectieve jurisdictionele controle door

138 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 586 139 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 169 140 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 587 141 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 169 142 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 169 143 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 586 144 Cass. 13 september 1984


51

een bij wet aangestelde rechtbank toe te passen, aangezien dergelijke eenzijdige bevelen in conflict kunnen treden met subjectieve burgerlijke rechten.145

Deel 5 : Weglating, Wederinschrijving, Opschorting, Eerherstel

141. Een advocaat kan op zijn aanvraag van de lijst van stagiairs of van het tableau worden weggelaten, oa wanneer hij overgaat naar een ander balie of wanneer hij zijn beroepsactiviteiten beëindigt. Dit kan nooit ambtshalve gebeuren of als quasi-tuchtsanctie worden opgelegd. Er is steeds hoger beroep mogelijk bij de tuchtraad van beroep cf. art. 432bis Ger.W. Soms probeert een advocaat echter een tuchtsanctie te voorkomen door weglating van het tableau te vragen. Daarom bepaalt artikel 469 Ger.W. dat, wanneer de Raad van de Orde de advocaat weglaat op zijn verzoek, het recht hem tuchtrechtelijk te vervolgen behouden blijft, zolang het feiten betreft die gepleegd zijn van voor de beslissing van weglating en waarvan het onderzoek uiterlijk een jaar na die beslissing is ingesteld.146

142. Artikel 472 stelt dat een geschrapte advocaat niet kan worden ingeschreven op een tableau of op een lijst van stagiairs, behalve indien een termijn van 10 jaar is verstreken sinds de kracht van gewijsde van de beslissing tot schrapping. Bovendien moeten er buitengewone omstandigheden zijn die dit wettigen, en moet er een met redenen omkleed advies van de Raad van de Orde van de balie waartoe de advocaat behoorde.147 Jammer genoeg heeft de nieuwe tuchtwet het niet nodig geacht het begrip “uitzonderlijke omstandigheden” te preciseren, waardoor ruime plaats voor discussie blijft. Indien de wederinschrijving geweigerd wordt, is tegen deze beslissing verzet en hoger beroep mogelijk.

143. Artikel 460 voorziet ook in de mogelijkheid om de uitspraak van de veroordeling op te schorten of de uitvoering van de sanctie uit te stellen. Vooral deze laatste (probatie)maatregelen lijken doeltreffend. Tuchtrecht strekt primair tot het waarborgen van een behoorlijk niveau van beroepsuitoefening. Daarom kent het tuchtrecht vooral algemene normen. De waarschuwing en de berisping worden vaak opgevat als zijnde geen echte bestraffing. Toch lijkt het loutere verschijnen voor de tuchtrechter reeds als zeer onaangenaam en belastend ervaren te worden door de advocaat, zelfs als de klacht ongegrond blijkt te zijn. Als dan nog eens een tuchtsanctie wordt opgelegd, is dit een zware aantasting van de beroepseer. Het feit dat collega’s de advocaat beoordelen, maakt dit extra zwaar.

144. Ten slotte voorziet artikel 472 Ger. W. in de mogelijk tot eerherstel in geval van schorsing. Na een termijn van 6 jaar na de uitspraak kan de advocaat het eerherstel vragen aan de autoriteit die de beslissing nam. Weigering tot eerherstel is enkel vatbaar voor cassatieberoep, en dit kan om de 6 jaar opnieuw ingediend worden.

145 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 156; VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 587 146 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 169-170 147 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 587


52

6 jaar na de uitspraak worden de lichtere straffen, waarschuwing en berisping, van rechtswege uitgewist.148

148 DE PUYDT, Raoul M., Deontologie van de advocaat, Intersentia, Antwerpen, 2006, p 172


53

Hoofdstuk 4 : De kosten en erelonen van een advocaat

145. Hoewel dit tevens kan onderverdeeld worden bij het Hoofdstuk betreffende de deontologie, heb ik ervoor gekozen een apart hoofdstuk aan deze problematiek te wijden, omdat het mij aangewezen leek hier meteen de link te leggen met de juridische bijstand en de rechtsplegingvergoeding. Eerst en vooral worden de regels betreffende de begroting van het ereloon toegelicht, waarbij even stilgestaan wordt bij het contract tussen de cliënt en de advocaat. Een volgende deel handelt over de verhaalbaarheid van dit ereloon en de kosten gemaakt door de advocaat, en dit via de rechtsplegingsvergoeding. Deze is pas recent van toepassing verklaard op strafzaken. Ten slotte is het aangewezen de juridische bijstand te bespreken, die zeer vaak toepassing vindt in het strafrecht.

Deel 1 : Begroting van het ereloon

146. Een advocaat ontvangt een ereloon ( hiertoe behoren oa de consultaties, op kantoor en telefonisch, het opstellen van adviezen, het opstellen van dagvaarding, verzoekschrift of besluiten, het pleiten voor de rechtbank, de bijstand bij een bijeenkomst met expert of notaris en opzoekingen in rechtspraak of rechtsleer om het dossier zo goed mogelijk te stofferen en te documenteren) en een vergoeding voor de gemaakte kosten (zoals briefwisseling, verplaatsingskosten, telefoons). Er bestaan geen vaste tarieven. Vroeger werd de bepaling van de erelonen bepaald in artikel 459 Ger. W., Sinds de Wet van 21 juni 2006149 bepaalt artikel 446ter Ger. W. de regeling mbt de erelonen.

147. Artikel 446ter Ger. W. bepaalt dat advocaten zelf hun ereloon begroten, ‘met de bescheidenheid die van hun functie kan worden verwacht’. De berekening van het ereloon gebeurt op verschillende mogelijke manieren.150

Volgens een uurtarief: de advocaat zal het aantal uren dat hij aan de zaak werkte vermenigvuldigen met het uurtarief. U kunt vragen om op regelmatige tijdstippen op de hoogte te worden gehouden van het aantal gepresteerde uren. Het uurtarief hangt af van de ervaring van de advocaat, de deskundigheid, of de zaak dringend is, de aard van de zaak enz. Bv. Tussen de 90 en de 150 euro per uur

Volgens de waarde van de zaak: de cliënt betaalt een bepaald percentage. Bv. 15% op de vorderingen tussen 0 en 6200 euro, 4% op alles boven 248.000 euro.

Volgens de geleverde prestaties: de cliënt betaalt volgens het geleverde werk, het belang van de zaak, de moeilijkheidsgraad, het resultaat, de hoogdringendheid. Deze manier van

149 Wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een aantal bepaling van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de balie en de tuchtprocedure voor haar leden, B.S., 20 juli 2006 150 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 126


54

berekenen raakt meer en meer in onbruik. Toch wordt het nog toegepast in het strafrecht. Bijvoorbeeld ‘verdediging in strafzaken: 10.000 €’

Vast bedrag: de cliënt en de advocaat komen een totaalbedrag overeen.

148. Vast bedrag:

Het is zeer moeilijk om vooraf een prijs op te geven, zoals de meeste beroepsbeoefenaars die diensten leveren. De advocaat mag wel vooraf prijs opgeven, en zal dit meestal ook doen wanneer de zaak behoorlijk eenvoudig is. Soms is dit echter onmogelijk, bijvoorbeeld wanneer het voorwerp van de prestaties die de advocaat moet leveren niet duidelijk is omschreven. Meestal zullen de nodige gegevens pas naar boven komen naar aanleiding van verder onderzoek en advies door de advocaat, en kunnen deze zelfs nog evolueren naargelang de variabele elementen van de zaak, zoals bv de houding van de tegenpartij. Bovendien is de cliënt steeds meester van de zaak, en ligt de beslissing tot verder onderhandelen, hoger beroep aantekenen, ... steeds bij hem.

149. Uurloon:

Ook dit systeem brengt een aantal problemen met zich mee. Ook al weet de cliënt precies hoeveel 1 werkuur van de advocaat hem zal kosten, hij heeft echter geen zicht op het aantal uren dat de advocaat presteert, en evenmin mag de advocaat zelf bewijs verschaffen van zijn gepresteerde uren, waardoor duidelijke afspraken ook weer onmogelijk blijken.151 Fervente tegenstanders van dit systeem halen aan dat het de advocaat loodrecht plaatst tegenover de noden van de cliënt: er is namelijk geen kostenraming noch een correcte weergave van de effectieve waarde van de geleverde input van de advocaat.152

Het is om deze redenen dat het ereloon van de advocaat bijna altijd na de feiten wordt begroot. In dit geval heeft men een duidelijk zicht op de geleverde prestaties.153

150. Bij het begroten van zijn ereloon moet de advocaat zich ook nog laten leiden door 2 criteria cf. art. 446ter Ger. W. Zowel de belangrijkheid van de zaak als de aard van het werk moeten worden in acht genomen. Cassatie heeft hier een aantal criteria aan toegevoegd: ook de persoonlijke autoriteit van de advocaat, de financiële draagkracht van de cliënt, en de uitslag van het proces.154 Mbt dit laatste criterium moet een onderscheid gemaakt worden tussen de Success Fee en de berekeningen pactum de quota litis. De Success fee is een aanvullende vergoeding in geval succes behaald wordt, deze zal in de praktijk meestal schommelen rond de 10%. Na enige discussie kan worden gesteld dat de rechtsgeldigheid van dergelijk beding niet betwist kan worden.

151 VAN DORPE, B., “De juridische aard van het ereloon naar Belgisch recht”, Advocatenerelonen, Brugge, die Keure,2006, 64-33. 152 DEJONGHE, W., “Uitdagingen voor de advocatuur in een wereldeconomie”, De advocaat als ondernemer, Brugge, die Keure, 2009, 13. 153 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 126 154 Cass., 9 november 2006


55

Ongeoorloofd is het beding waarin bepaald wordt dat de advocaat enkel en alleen een ereloon zal krijgen wanneer hij een bepaald resultaat heeft behaald. Dit principe wordt aangeduid als pactum de quota litis. Dit verbod staat letterlijk in art. 446ter Ger.W.

151. De beslissing van de raad van de Orde tot vermindering van het ereloon cf. art. 446ter Ger. W., wordt beschouwd als een wettelijke geregelde, voor alle partijen bindende, derdenbeslissing. (dus geen tuchtbeslissing of advies)155 Wat echter niet vermeld is in art. 446ter Ger. W., is dat de raad van de Orde opgeroepen kan worden door de rechter om hem advies te geven.156 Discussie was hier of dit advies er kwam obv de regels van het gerechtelijk onderzoek of obv art. 446 Ger. W. Het Hof van Beroep te Gent hakte in 2007 de knoop door en stoelt de adviesaanvraag op art. 446 Ger. W. Dit houdt in dat de raad van de Orde tevens moet overgaan tot vermindering van het ereloon in het kader van een advies gevraagd door de rechter. Deze beslissing moet aanvaard worden door de rechter, behalve in geval van kennelijke onredelijkheid.157

152. De advocaat zal regelmatig voorschotten vragen terwijl het dossier vordert, en na het afhandelen van het dossier maakt hij de eindstaat op, waarbij die voorschotten worden verrekend en kantoorkosten en ereloon worden begroot.

Deel 2 : Het contract met de advocaat

153.Zoals reeds aangehaald zullen de prestaties van de advocaat geconcretiseerd worden door het onderzoek in de zaak en het overleg met de cliënt. In de regel gebeurt dit steeds met het akkoord van de cliënt. Onvoorziene omstandigheden behoren dus tot de legio. In het licht van deze gegevens is het dan ook logisch dat het contract met de advocaat 2 elementen als voorwerp heeft, namelijk de vertegenwoordiging in rechte en de juridische bijstand omtrent een bepaalde aangelegenheid. Dit wijst erop dat het onmogelijk is de concrete invulling van de taken van de advocaat op voorhand te doen, het is een evolutieve verbintenis.158

154. Op voorhand de inhoudelijke invulling doen, waarbij bepaald wordt dat advocaat en cliënt er niet van mogen afwijken, is strijdig met de bijstandsplicht van de advocaat. De cliënt blijft meester van de zaak, hij kan op elk moment de opdracht wijzigen of zelfs stopzetten. De advocaat als raadgever kan echter onafhankelijk beslissen of hij deze wijziging aanvaardt. Hij zal blijven adviseren omtrent de opdracht en het oogmerk van de cliënt. Binnen bepaalde grenzen laat de cliënt dan ook over aan de advocaat om te beslissen welke de beste prestaties zijn die hij zou kunnen verrichten, vooral inzake materies waarvan wordt aangenomen dat de cliënt niet over voldoende kennis beschikt hieromtrent. (dit gebeurt in het kader van het mandaat ad litem) Dit is een toepassing van de ‘partijbeslissing’ bij het bepalen van de prestaties die de advocaat dient te leveren. Het is een beslissing van een contractpartij aan wie de bevoegdheid verleend is om de inhoud van de rechten van de andere partij te bepalen.

155 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 129 156 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 129 157 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 129 158 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 127


56

155. Het is onvermijdelijk dat deze eigen kenmerken en de onzekerheid van de dienstprestaties te leveren door de raadsman, gevolgen hebben voor de vaststelling van het ereloon. Art. 446ter Ger. W. bepaalt dat het ereloon verminderd mag worden door de raad van de Orde, in het geval het ereloon niet met ‘billijke gematigdheid’ wordt vastgesteld. Dit kan worden aanzien als een toepassing van het contractenrecht, met nadruk op 3 begrippen: partijbeslissing, goede trouw, en marginale toetsing. De rechter (of de arbiter) zal het recht op ereloon beoordelen via marginale toetsing van de ereloonbegroting door de advocaat, op grond van artikel 1134 BW (beperkende werking van de goede trouw).159

Het modelcontract van de OVB

160. De Orde beveelt aan om als advocaat op voorhand duidelijke en uitgebreide informatie te geven aan de cliënt. Dit teneinde de vertrouwensrelatie tussen beide te bevorderen. Tevens wordt ten zeerste aangeraden op voorhand duidelijke afspraken te maken betreffende de berekening van het ereloon. In het kader van deze aanbevelingen heeft de Orde een modelcontract opgesteld. Dit modelcontract, dat niet verplicht gebruikt moet worden, is bedoeld als hulpmiddel voor de advocaat en de burger. Op basis van onderling overleg tussen burger en advocaat moet ‘samen’ beslist worden hoe het ereloon zal worden berekend. Op die manier heeft de cliënt een klaar beeld van de te verwachten kosten. In dit kader is het erg belangrijk de criteria duidelijk uit de doeken te doen.

161. Een grote meerderheid (80%) maakt reeds voordien afspraken met zijn cliënt, maar slechts een kleine minderheid stelt hiertoe steeds een schriftelijke overeenkomst op met de cliënt. Het modelcontract is tevens bedoeld als stimulans dit lage percentage (6%) naar omhoog te krijgen. 160

Betwistingen omtrent het ereloon

162. Een advocaat van wie het ereloon niet betaald wordt, kan dit slechts in rechte vorderen na voorafgaande toelating van de stafhouder. De stafhouder verleent de toelating of roept in geval van betwisting eerst de advocaat en diens cliënt op om samen te verschijnen voor de verzoeningscommissie. Een bijdrage van 50 euro dient te worden betaald. Deze commissie is samengesteld uit één of meer leden die door de stafhouder worden aangeduid, en die elke woensdag, donderdag en vrijdag zetelen. Partijen en hun raadsleden vernemen tijdig op voorhand wanneer hun zaak wordt behandeld. 163. Een opgeroepen advocaat is deontologisch verplicht om te verschijnen voor deze commissie of om zich er door een raadsman te laten vertegenwoordigen. Uiteraard blijft het voor de cliënt vrij om aanwezig te zijn of niet. 164. Als een akkoord wordt bereikt, dan stelt de commissie daarvan een proces-verbaal op dat beide partijen ondertekenen. In het andere geval wordt een proces-verbaal van niet-verzoening opgesteld, waarvan elke partij op aanvraag een afschrift kan verkrijgen.

159 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 129 160 X., “Rondvraag bij Vlaamse advocaat over erelonen neemt struikelblok voor burger weg”, PERSBERICHT OVB, Brussel, 17 mei 2006


57

165. Indien de commissie oordeelt dat het aangerekend ereloon kennelijk niet met de vereiste billijke gematigdheid werd begroot, zal zij de stafhouder daarover inlichten. 166. Met de verzoeningsprocedure eindigt de dienstverlening van de balie. Uiteraard blijft het partijen en de advocaten vrij om zich tot de rechtbank te wenden met hun zaak. Die zal mogelijk voorafgaand aan een uitspraak ten gronde een deskundigenonderzoek bevelen, teneinde advies in te winnen over de begroting van de ereloonstaat.

Deel 3 : De verhaalbaarheid van advocatenkosten en de rechtsplegingvergoeding

Algemeen

167. Artikel 1017 Ger. W. bepaalt dat de rechter in zijn eindvonnis – zelfs ambtshalve – de in het ongelijk gestelde partij verwijst in de kosten, die gepreciseerd worden in artikel 1018 Ger. W. Het 6e element van deze lijst verwijst naar de rechtsplegingvergoeding. De invulling van het begrip rechtsplegingvergoeding (RPV) is met de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat grondig gewijzigd. De definitie van de RPV kan men terug vinden in art. 1022 Ger. W. Vroeger werd de RPV gedefinieerd als de kosten die gemaakt werden wegens het verrichten van bepaalde materiële akten door advocaten.161 Het nieuwe artikel 1022 bepaalt thans dat de RPV een forfaitaire tegemoetkoming is in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

168. Bij het ontleden van art. 1022 Ger. W. komen enkele belangrijke kenmerken aan bod:

169.Eerst en vooral gaat het om een forfaitaire vergoeding, niet om een honorariumtarief.162 De RPV kan nooit leiden tot een volledige recuperatie van de kosten en de honoraria. De RPV komt niet toe aan de advocaat, maar aan de in het gelijk gestelde partij. Wel is het noodzakelijk zich door een advocaat te laten vertegenwoordigen wil men aanspraak kunnen maken op een RPV.

170. Het laatste lid van art. 1022 Ger. W. bepaalt dat de RPV uitsluit dat de kosten en honoraria nog op een andere wijze kunnen worden verhaald op de in het ongelijk gestelde partij. Een in het ongelijk gestelde partij kan dus voor dit onderdeel van de schade nooit tot meer dan het bedrag van de rechtsplegingvergoeding worden aangesproken, wat dus ook impliceert dat wanneer de in het gelijk gestelde partij nalaat in het hoofdgeschil de rechtsplegingvergoeding te vragen, zij later niet in een afzonderlijke procedure de integrale kosten en honoraria van haar advocaat kan vorderen. Bepaalde

161 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 682 162 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 436


58

auteurs menen dat deze regeling strijdig is met het EVRM en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.163 171. Ten slotte moet nog benadrukt worden dat de RPV enkel het forfait invoert voor advocatenkosten. Volledige verhaalbaarheid van de overige verdedigingskosten blijft mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan de bijstand door een technisch raadsman, zoals bv een architect. 172. Het tweede lid van artikel 1022 Ger. W. bepaalt dat de bedragen van de RPV vastgesteld worden door de Koning. De tarieven van de RPV zijn dan ook vastgelegd bij KB van 26 oktober 2007164. 173. Een onderscheid wordt gemaakt tussen in geld waardeerbare en niet in geld waardeerbare zaken. Voor de niet in geld waardeerbare vorderingen bedraagt het basisbedrag van de RPV 1200 euro, het minimumbedrag 75 euro en het maximumbedrag 10000 euro. (art. 3 KB) Onderstaande tabel geeft de RPV weer voor de in geld waardeerbare vorderingen. (art. 2 KB) Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag Tot 250,00 € 150,00 € 75,00 € 300,00 € Van 250,01 € tot 750,00 € 200,00 € 125,00 € 500,00 € Van 750,01 € tot 2500,00 € 400,00 € 200,00 € 1000,00 € Van 2500,01 € tot 5000,00 € 650,00 € 375,00 € 1500,00 € Van 5000,01 € tot 10.000,00 € 900,00 € 500,00 € 2000,00 € Van 10.000,01 € tot 20.000,00 € 1100,00 € 625,00 € 2500,00 € Van 20.000,01 € tot 40.000,00 € 2000,00 € 1000,00 € 4000,00 € Van 40.000,01 € tot 60.000,00 € 2500,00 € 1000,00 € 5000,00 € Van 60.000,01 € tot 100.000,00 € 3000,00 € 1000,00 € 6000,00 € Van 100.000,01 € tot 250.000,00 € 5000,00 € 1000,00 € 10.000,00 € Van 250.000,01 € tot 500.000,00 € 7000,00 € 1000,00 € 14.000,00 € Van 500.000,01 € tot 1.000.000,00 € 10.000, 00 € 1000,00 € 20.000,00 € Boven 1.000.000,01 € 15.000,00 € 1000,00 € 30.000,00 €

174. In beginsel moet de rechter altijd het basisbedrag toekennen aan de in het gelijk gesteld partij, hij kan hiervan slechts afwijken op vraag van minstens 1 van de partijen in een met redenen omklede beslissing. Artikel 1022 bevat 4 limitatief opgesomde gronden die als een rechtsgeldige motivering kunnen worden beschouwd om af te wijken van het basisbedrag:

1. De financiële draagkracht van de in het ongelijk gestelde partij. (enkel vermindering!)

163 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 437

164 Koninklijk Besluit van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten veronden aan de bijstand van de advocaat, B.S., 9 november 2007


59

De rechter kan overgaan tot een vermindering van de RPV op vraag van de verliezende partij indien er sprake kan zijn van een duidelijk onrechtvaardige situatie voor de persoon in financiële moeilijkheden. De motiveringsplicht van de rechter en de vereiste van een ‘duidelijk’ onrechtvaardige situatie wijzen er op dat deze verlaging slechts in zeer specifieke gevallen wordt toegepast. Ook moet men opletten voor partijen die zich eventueel minder vermogend voordoen dan ze zijn.

2. De complexiteit van de zaak Naargelang de zaak een complexer karakter heeft, zullen de kosten en erelonen logischerwijze ook toenemen. Elementen die beschouwd worden als wijzend op een complex karakter zijn oa: bijzondere processuele ontwikkelingen (zoals een prejudiciële vraag), of het aanwezig zijn van verscheidene rechtsvragen waardoor zeer uitvoerige conclusies nodig zijn. Als ‘eenvoudige’ zaken kunnen oa worden beschouwd: akkoordvonnissen, zaken zonder betwisting, eventueel bepaalde procedures op eenzijdig verzoekschrift,...165

3. De contractueel bepaalde vergoedingen Dit criterium omhelst de contractueel bedongen schadebedingen en verwijlinterest. Er is enige onduidelijkheid omtrent de wil van de wetgever, in die zin dat men niet zeker is of de aanpassingsbevoegdheid van art. 1022 Ger. W. cumuleerbaar is met de matigingsbevoegdheid van art. 1153 B.W. Het lijkt er op neer te komen dat de rechter de RPV zou kunnen herleiden wanneer er hoge contractuele vergoedingen zijn bedongen.

4. Het kennelijk onredelijk karakter van de situatie Dit lijkt eerder een hol criterium, aangezien niets toegevoegd wordt aan de vorige 3 criteria. Het mag niet verward worden met een algemeen billijkheidscriterium, dit zou een te ruime interpretatie zijn. Het is ook ‘de situatie’ die onredelijk moet zijn, zodat dit de verwijzing naar bv de agressieve houding van de tegenpartij niet kan plaatsen onder dit criterium.166

175. De zaken worden gecompliceerd indien een partij wordt veroordeeld tegenover verschillende partijen. Art. 1022, vijfde lid, Ger. W. bepaalt voor deze situatie dat wanneer meerdere partijen de RPV ten laste van dezelfde in het ongelijk gestelde partij genieten, het bedrag ervan maximum het dubbel van de maximale RPV bedraagt waarop de begunstigde die gerechtigd is om de hoogste vergoeding te eisen aanspraak kan maken. Ze wordt door de rechter tussen de partijen verdeeld. In dat geval kan de RPV waartoe de partij die tegenover verschillende partijen veroordeeld wordt gehouden is, met andere woorden ten hoogste gelijk zijn aan het dubbel van het hoogste maximumbedrag waarop een van de tegenpartijen aanspraak kon maken.167

165 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 437 166 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 440 167 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 693


60

Relevantie voor strafzaken 176. Oorspronkelijk bleven strafrechtelijke procedures buiten het toepassingsgebied van de RPV. Dit werd gewijzigd met de nieuwe wet.168 In de artt. 128, 162bis, 194, 211 en 369bis Sv. werd een verwijzing ingevoegd naar art. 1022 Ger.W. Sommigen vonden dat het principe van de verhaalbaarheid ook onverkort moest gelden in strafzaken, om geen discriminerend onderscheid te maken tussen burgerlijke en strafzaken. Er werden tegen de algemene invoering principiële en praktische bezwaren opgeworpen, wat de wetgever ertoe heeft aangezet voor een genuanceerde tussenoplossing te kiezen.169 De regeling is toepasselijk voor alle strafgerechten, maar enkel wat de relatie verdachte – burgerlijke partij betreft. Het OM blijft buiten schot.170 Als de burgerlijke partij in het ongelijk gesteld wordt, kan zij dus worden veroordeeld tot de RPV. Dit is mogelijk in het geval waar de burgerlijke partijstelling gebeurt in handen van de onderzoeksrechter, waarna de raadkamer of de KI beslist dat er geen reden is tot doorverwijzing naar het vonnisgerecht. Ook wanneer de burgerlijke partij door een rechtstreekse dagvaarding het gerechtelijk onderzoek op gang gebracht heeft en de eis vervolgens afgewezen wordt, zal deze tot de RPV veroordeeld worden (artt 162bis en 128 Sv.). Indien dus wel doorverwezen wordt naar een vonnisgerecht, zal geen RPV kunnen gevorderd worden van de burgerlijke partij, het is in dit geval namelijk de raadkamer of de KI die de verantwoordelijkheid draagt voor het aanhangig maken van de zaak bij de strafrechter. Ook indien de rechtstreekse dagvaarding afkomstig is van het Openbaar Ministerie en die burgerlijke partij zich louter heeft gevoegd bij de eis, of indien het OM het gerechtelijk onderzoek zelf aanvat en het slachtoffer zich burgerlijke partij stelt om vergoeding te bekomen, draagt laatstgenoemde geen verantwoordelijkheid voor het aanhangig maken en zal desgevallend geen RPV verschuldigd zijn bij afwijzen van de eis. 171

177. Zoals eerder vermeld kan het Openbaar Ministerie nooit veroordeeld worden tot het betalen van een RPV. Dit is ook logisch, een strafzaak heeft immers een ander karakter dan een burgerlijke zaak. Een strafzaak, ingeleid op initiatief van het OM, heeft steeds betrekking op het openbaar belang en het bestraffen van de niet-naleving van een wettelijke gedragsnorm, waar in burgerlijke zaken particuliere belangen beslecht worden. Het OM, als vertegenwoordiger van het algemeen belang, kan niet vergeleken worden met de burgerlijke partij, die de strafvervolging enkel instelt voor het verdedigen van het privaat belang. Het OM aan de RPV onderwerpen werd dus niet wenselijk geacht, noch door de wetgever, noch door bepaalde grondwetspecialisten, die reeds eerder gewaarschuwd hadden dat dit de onafhankelijkheid van het parket onherstelbaar zou aantasten, aangezien er een grotere terughoudendheid zou zijn om verdachten voor de rechter te brengen uit angst voor de zware financiële gevolgen voor de overheid. Dit zou ertoe leiden dat de maatschappelijke belangen die het OM volgens het strafrecht moet beschermen, niet meer voldoende beschermd zouden kunnen zijn. Tevens zou zelfs de strafrechter aangetast kunnen

168 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 694 169 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 440 170 BEIRNAERT, K., “Erelonen en kosten strafpleiters verhaalbaar via rechtsplegingvergoeding?”, De juristenkrant, 13 februari 2008, p12

171 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 695


61

worden, indien hij uit dezelfde overweging (geldverlies voor de overheid) minder snel iemand zou vrij spreken.172

178. Wanneer de beklaagde of de burgerrechtelijk aansprakelijke wordt veroordeeld tot het betalen van een vergoeding aan de burgerlijke partij, zal hij dus thans ook veroordeeld worden tot het betalen van de RPV cf. art. 1022 Ger. W.

179. Ten slotte dient nog opgemerkt te worden dat voor het Hof van Assisen uitgesloten wordt dat de burgerlijke partij die in het ongelijk gesteld wordt kan veroordeeld worden tot de RPV. De beschuldigde zal echter wel kunnen worden veroordeeld ten gunste van de burgerlijke partij.

De regeling van de RPV is ook niet van toepassing op cassatieprocedures, de artt. 416 tot 442 Sv. bleven ongewijzigd door de Wet Verhaalbaarheid Honoraria.173

De verhouding tussen de RPV en de Juridische tweedelijnsbijstand

180. Het naast elkaar bestaan van de verhaalbaarheid – via de RPV – en de juridische tweedelijnsbijstand – het vroegere pro-deo systeem – zorgt voor 2 knelpunten.

181. Ten eerste is er het gevaar dat de door de advocaat geleverde prestaties dubbel zouden worden vergoed, eenmaal forfaitair door de RPV, en een tweede maal door de overheidssubsidie die de advocaat krijgt door het indienen van zijn punten in het kader van de tweedelijnsbijstand. Aan de andere kant moet voorkomen worden dat de rechtzoekende die juridische tweedelijnsbijstand geniet, en die in het gelijk wordt gesteld (en dus een RPV ontvangt) niet onrechtmatig geniet van deze forfaitaire tegemoetkoming die de kosten van het honorarium van zijn advocaat dekt, die eigenlijk al ten laste worden genomen door de overheid.174

182. Daarom is het volgende systeem uitgewerkt: Indien de in het gelijk gestelde partij kosteloze juridische bijstand geniet, bepaalt het nieuwe art. 508/19 Ger. W. dat de advocaat die de kosteloze juridische bijstand verleent, de aan zijn cliënt verschuldigde RPV kan innen. Aangezien de advocaat geen dubbele betaling mag ontvangen, moet hij de geïnde RPV aangeven in zijn verslag aan het Bureau voor Juridische Bijstand. Deze wordt dan in mindering gebracht van de vergoeding die hij normaal had ontvangen ter bezoldiging van zijn prestaties. Art. 508/20 Ger W. bepaalt dat, indien de advocaat de RPV pas nadat hij zijn verslag heeft opgesteld verkrijgt, de Schatkist het bedrag van de RPV kan terugvorderen.175 Dit systeem heeft twee voordelen: de winnende advocaat ontvangt onmiddellijke betaling, en het geld van de RPV kan worden herverdeeld en toegevoegd worden aan het budget van de juridische bijstand. Dit garandeert dus een alternatieve financiëring van de juridische bijstand.176

172 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 440 173 BEIRNAERT, K., “Erelonen en kosten strafpleiters verhaalbaar via rechtsplegingvergoeding?”, De juristenkrant, 13 februari 2008, p12 174 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 441 175 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 696 176 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 441


62

Besluit

183. De Wet Verhaalbaarheid Honoraria is het resultaat van een jarenlang debat betreffende het evenwicht tussen soms strijdige belangen. Het betreft hier het recht op toegang tot de rechter dat gevrijwaard moet blijven, dat staat tegenover het feit dat de kosten en erelonen van de advocaat wel degelijk deel kunnen uitmaken van de schade die een (burgerlijke) partij lijdt ten gevolge van een fout, contractuele wanprestatie, of dus in het geval van het strafrecht, een misdrijf.

Het probleem is dat op die manier vaak te hevig gediscussieerd zal worden over de RPV, binnen een proces. We krijgen, zoals SAMOY en SAGAERT het uitdrukken, als het ware een “proces binnen of na een proces”.177

De wet is tevens een belangrijke stap voorwaarts in dit opzicht dat de inzet van procedures enorm omhoog gaat. Elke procespartij draagt namelijk de verantwoordelijkheid voor het instellen van de procedure. Dit kan beschouwd worden als een striktere toepassing van de regeling inzake tergend en roekeloos beding. De Wet Verhaalbaarheid Honoraria scherpt de verantwoordelijkheidszin van de advocatuur aan, en vult de informatieplicht tov de cliënt aan.

Bovendien is het toevoegen van het strafrecht aan het toepassingsgebied van art. 1022 Ger. W. eveneens een stap vooruit. Het lijkt inderdaad duidelijk onredelijke en discriminerend te zijn wanneer de burgerlijke partij, die reeds slachtoffer van het misdrijf is, bovendien geen tegemoetkoming zou kunnen genieten voor de kosten en honoraria van haar advocaat.

Deel 4 : Juridische bijstand

Juridische Bijstand, de Grondwet en het EVRM

184. In 1994 werd in de Grondwet een artikel 23 ingevoegd met de bevestiging dat iedereen recht heeft op een menswaardig leven. Hiertoe moeten de economische, sociale en culturele rechten door de wetgevers gerespecteerd worden. Het recht op juridische bijstand is expliciet opgenomen als een van deze rechten.178

185. Hoewel het recht op juridische bijstand niet expliciet vermeld wordt in het EVRM of het BUPO, kan het hier toch steun in vinden. Dit recht kan worden afgeleid uit Art. 6 EVRM en art. 14 BUPO, die oa de ‘toegang tot de rechter’ en ‘de eerlijke behandeling van de zaak’ waarborgen. Vooral dit laatste is belangrijk voor het strafrecht.

186. Het recht op juridische bijstand in strafzaken is op niet-limitatieve wijze verder uitgewerkt in artikel 6§3c EVRM. Dit artikel waarborgt voor een beschuldigde in strafzaken recht op de bijstand van

177 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 698 178 SCHOLLEN, P., VANGEEBERGEN B.(onder wetenschappelijke begeleiding van VAN ORSHOVEN, P.), “Juridische Bijstand”, Jura falconis, jg 37, 2000-2001, nr. 3, p 407-442


63

een raadsman. Volgens deze bepaling mag hij zichzelf verdedigen, maar is hij hiertoe niet gehouden en mag hij zich laten bijstaan door een raadsman naar zijn keuze. Artikel 14 § 3 d BUPO bepaalt hier bovenop nog eens dat de beklaagde over dit recht moet worden ingelicht.179

187. De beklaagde heeft volgens het EVRM het recht om kosteloos door een toegevoegd advocaat te worden bijgestaan, indien aan 2 voorwaarden voldaan zijn: Hij moet over onvoldoende middelen beschikken om zelf een raadsman te bekostigen, en het belang van de rechtspraak moet vereisen dat hij bijstand geniet. Criteria voor deze laatste voorwaarde zijn bijvoorbeeld de complexiteit en de inzet van de procedure.

Indien aan deze voorwaarden cumulatief is voldaan, wordt aan de beklaagde een ‘pro deo’-advocaat toegewezen, indien hij dit wenst (Sinds de wet van ’98 op de juridische bijstand gebruiken we in België echter deze term niet meer. Nu spreken we van juridische tweedelijnsbijstand).

188. Het recht op juridische bijstand gaat echter verder dan de loutere aanstelling van de advocaat, ook moet een concrete en effectieve bijstand verschaft worden. Onder deze waarborg valt bijvoorbeeld dat de raadsman voldoende tijd moet krijgen om de zaak voor te bereiden, en moet de toegewezen advocaat die wegens ziekte wegvalt, vervangen worden. Ook moet de beklaagde het recht krijgen tijdens de hele procedure regelmatig onderhoud te plegen met zijn raadsman. Artikel 14 BUPO vermeldt dit recht zelfs expliciet.

189. Ten slotte dient opgemerkt te worden dat deze vereisten van eerlijke behandeling die van toepassing zijn op strafzaken, ook van toepassing zijn op burgerlijke zaken, hoewel het EHRM wel heeft genuanceerd dat een soepelere interpretatie van die vereisten in burgerlijke zaken soms mogelijk is.180 In burgerlijke en strafzaken geldt op basis van het recht op een behoorlijke rechtsbedeling ook dat, indien nodig, de burger eveneens recht heeft op financiële hulp bij het bestrijden van sommige procedurekosten. In andere zaken zal meestal een beroep gedaan worden op de waarborgen die het recht van verdediging als algemeen rechtsbeginsel biedt.181

Eerstelijns – tweedelijnsbijstand

190. De wet van 23 november 1998 betreffende de juridische bijstand voorziet in het recht op juridische bijstand voor “personen die over onvoldoende middelen beschikken”.182 Het zijn de balies en meer bepaald de bureaus voor juridische bijstand die toe moeten zien op de organisatie en kwaliteit van de juridische bijstand. Er wordt sinds deze wet een onderscheid gemaakt tussen eerste- en tweedelijns juridische bijstand.

191. De eerstelijnsbijstand is geregeld bij artt. 508/2 tot en met 508/6 Ger. W. en omvat de bijstand die verleend wordt onder de vorm van praktische inlichtingen, juridische informatie, een eerste

179 SCHOLLEN, P., VANGEEBERGEN B.(onder wetenschappelijke begeleiding van VAN ORSHOVEN, P.), “Juridische Bijstand”, Jura falconis, jg 37, 2000-2001, nr. 3, p 407-442 180 Hof Mensenrechten, arrest Dombo Beheer B.V. van 27 oktober 1993, Publ. Cour eur. D. H., Serie A, nr. 274. 181 SCHOLLEN, P., VANGEEBERGEN B.(onder wetenschappelijke begeleiding van VAN ORSHOVEN, P.), “Juridische Bijstand”, Jura falconis, jg 37, 2000-2001, nr. 3, p 407-442 182 Wet van 23 november 1998 betreffende de juridische bijstand, B.S., 22 december 1998


64

juridisch advies, of de verwijzing naar een advocaat, instantie of organisatie. De zaak wordt dus niet geregeld, men krijgt louter aanwijzingen. Ze wordt gerealiseerd door de Diensten voor permanente juridische bijstand, die ingericht zijn in Gerechtshoven, vredegerechten, justitiehuizen, sommige gemeentebesturen, de meeste OCMW’s, en zelfs in verscheidene VZW’s die over een juridische dienst beschikken. De Commissie voor Juridische Bijstand organiseert zitdagen, die gehouden worden door advocaten. Iedereen die wil kan naar deze zitdagen komen, met alle documenten betreffende hun probleem, waar zij de volledig kosteloze eerstelijnsbijstand genieten. Artikel 104 Basiswet Gevangeniswezen183 bepaalt dat ook in de gevangenissen een lokaal ter beschikking wordt gesteld voor de rechtshulpverlening en de juridische bijstand.184

192. De tweedelijns juridische bijstand is geregeld volgens artt. 508/7 tot en met 508/25 Ger. W. De tweedelijnsbijstand is de bijstand die verleend wordt onder de vorm van een omstandig juridisch advies, en bijstand en vertegenwoordiging (eventueel in het kader van een procedure). Ze is van toepassing op burgerlijke en strafzaken, maar ook in het kader van administratieve procedures. Tevens doet het niet ter zake in welke fase van de rechtspleging men zich bevindt: advies, bemiddeling of procedure. Het is het Bureau voor Juridische Bijstand dat tussenkomt voor de toekenning of beëindiging van de tweedelijns juridische bijstand.185

De juridische tweedelijnsbijstand

193. Het systeem van de juridische tweedelijnsbijstand is eigenlijk gewoon het nieuwe ‘pro deo’-systeem zoals men dat vroeger zei.186

194. In tegenstelling tot de eerstelijnsbijstand, zijn er wel voorwaarden en procedurevereisten verbonden aan de tweedelijnsbijstand. De wet bepaalt dat de tweedelijnsbijstand enkel maar kan worden aangevraagd door natuurlijke personen. Ook zijn er inkomensvoorwaarden verbonden aan de kosteloze juridische bijstand, en de aanvraag mag natuurlijk niet kennelijk ongegrond zijn.187

195. Interessante kanttekening is dat de minderjarige op vertonen van zijn identiteitskaart of enig ander bewijs van zijn staat, de volledige en kosteloze juridische tweedelijnsbijstand geniet. Op dit vlak zijn er – zowel op burgerlijk vlak als in het strafprocesrecht – echter bijzondere discussies betreffende de aanvraag tot het bekomen van die bijstand. Deze is namelijk verbonden aan de handelings- en procesbekwaamheid van de minderjarige.188 In het strafrecht of het jeugdbeschermingsrecht wordt een minderjarige wel degelijk procesbekwaam geacht, in tegenstelling tot in het burgerlijke recht. De vraag komt naar voor of deze dan ook zelfstandig een aanvraag kan verrichten om een kosteloze advocaat te bekomen. Het probleem hier is dat de Wet op de Juridische bijstand geen bepaling bevat die de minderjarige bekwaam maakt dit te doen. Hoewel het KB van 18 december 2003 stelt dat de minderjarige het

183 Basiswet van 21 januari 2005 betreffende het gevangeniswezen en de rechtspositie van gedetineerden, B.S., 1 februari 2005 184 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008, p73-74 185 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p8 186 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008 187 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008, p52 188 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008, p55


65

genot heeft van de volledige kosteloze juridische tweedelijnsbijstand189, heeft dit niet voldoende wettelijke hiërarchische draagkracht om het wettelijke principe van de handelingsonbekwaamheid van minderjarigen te ondermijnen. Toch volgt uit het feit dat de minderjarige procesbekwaam geacht wordt, dat hij ook een aanvraag moet kunnen indienen.190

Wat betreft de inkomensvoorwaarden, laat artikel 508/13 Ger.W. het aan de Koning over om te beslissen wie aanspraak kan maken op de kosteloze juridische bijstand. Oorspronkelijk was er het KB van 1999 maar dat is reeds vele malen gewijzigd en verder verfijnd. Nu is het KB van 18 december 2003 van toepassing. Dit KB hield een grondige wijziging in van de bedragen, sommige oude KB’s bevatten zelfs bedragen die lager lagen dan het leefloon.191 Het KB bepaalt de inkomensgrenzen voor volledige kosteloosheid en gedeeltelijke kosteloosheid, waarbij het een onderscheid maakt tussen alleenstaanden, alleenstaanden met een persoon ten laste en gehuwden of samenwonenden. Verder worden een aantal categorieën opgenoemd die kunnen genieten van de volledige kosteloosheid, met bijhorende voorwaarden: personen met een leefloon en personen met een inkomensgarantie voor ouderen, gehandicapten met een inkomensvervangende uitkering, huurders van sociale woningen, personen met een kind ten laste waarvoor gewaarborgde kinderbijslag ontvangen wordt, en minderjarigen, vreemdelingen, asielzoekers, en geesteszieken. 196. De bedragen worden jaarlijks geïndexeerd. Sinds 1 september 2009 zijn volgende grenzen van toepassing:192

Genieten de volledige kosteloosheid:

De alleenstaande persoon die bewijst, door een document te beoordelen door het bureau voor juridische bijstand of, voor de rechtsbijstand, al naargelang het geval, door het bureau voor rechtsbijstand of door de rechter, dat zijn maandelijks netto-inkomen lager is dan 860 EUR en

De alleenstaande persoon met iemand ten laste of de samenwonende met zijn echtgenoot of met iedere andere persoon met wie hij een feitelijk gezin vormt, indien hij bewijst aan de hand van om het even welk document, te beoordelen door het bureau voor juridische bijstand of, voor de rechtsbijstand, al naargelang het geval, door het bureau voor rechtsbijstand of door de rechter, dat het gemiddeld maandelijks netto-inkomen van het gezin lager is dan 1104 EUR Genieten de gedeeltelijke kosteloosheid: (dit houdt in dat de advocaat een redelijke bijdrage vraagt om zijn prestaties te dekken. Dit bedrag wordt vastgesteld onder toezicht van het Bureau voor Rechtsbijstand.)

De alleenstaande persoon die bewijst, door een document te beoordelen door het bureau voor juridische bijstand of voor de rechtsbijstand, al naargelang het geval, door het bureau voor rechtsbijstand of door de rechter, dat zijn maandelijks netto-inkomen tussen 860 EUR en 1104 EUR ligt 189 Koninklijk Besluit van 18 december 2003 tot vaststelling van de voorwaarden van de volledige of gedeeltelijke kosteloosheid van de juridische tweedelijnsbijstand en de rechtsbijstand, B.S., 24 december 2003 190 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p56 191 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008, p 104 192 BS 12 augustus 2009


66

en De alleenstaande persoon met iemand ten laste of de samenwonende met zijn echtgenoot of met iedere andere persoon met wie hij een feitelijk gezin vormt, indien hij bewijst aan de hand van om het even welk document te beoordelen door het bureau voor juridische bijstand of, voor de rechtsbijstand, al naargelang het geval, door het bureau voor rechtsbijstand of door de rechter, dat het gemiddeld maandelijks netto-inkomen van het gezin tussen 1104 EUR en 1348 EUR ligt.

Het weerlegbaar vermoeden van ontoereikend inkomen

197. Wat betreft de kosteloze bijstand in het strafrecht, voert het KB voor de beklaagde volgend weerlegbaar wettelijk vermoeden in: Personen in detentie of beklaagden, zoals bedoeld in de wet op de onmiddellijke verschijning, worden vermoed een ontoereikend inkomen te hebben (tenzij het tegendeel bewezen wordt).(Artikel 1§2 KB 18 december 2003)

198. Met gedetineerden wordt bedoeld iedereen die zich in een penitentiaire of sociale instelling bevindt. Zij moeten dan het bewijs van hun hechtenis meedelen om te vallen onder het wettelijk vermoeden. Dit kan bijvoorbeeld een gevangenisbriefje zijn, een aanhoudingsmandaat, enz. Het is belangrijk dat dit vermoeden slechts kan gelden bij volledige vrijheidsberoving. Men valt hier dus niet onder indien men bijvoorbeeld in vrijheid is gesteld onder het regime van de enkelband, of indien men slechts aan gedeeltelijke vrijheidsberoving is onderworpen.

199. Het vermoeden geldt slechts zolang de begunstigde van juridische bijstand:

Een verdachte is

Of zich in hechtenis bevindt

Of het voorwerp uitmaakt van een beschermingsmaatregel

200. Indien het tegenbewijs kan worden geleverd, moet de procedure van artikel 508/18 Ger. W. betreffende de ontheffing worden toegepast. Dit artikel laat aan het Bureau voor Juridische Bijstand toe een einde te maken aan de juridische bijstand wanneer de begunstigde niet langer aan de voorwaarden voldoet. Er is algemeen gehouden dat de advocaat gehouden is dit te melden aan het Bureau, en dat deze hierdoor zijn beroepsgeheim niet schendt. 193

De organisatie van de Juridische bijstand

201. Voor de wet van 1998 was het het Bureau voor Consultatie en Verdediging dat bevoegd was voor de regeling van de juridische bijstand. Het was de Raad van de Orde die de taak had deze

193 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p35-37


67

bureaus in te richten. Doordat elke Orde grote autonomie had bij het bepalen van de modaliteiten bij het inrichten van dergelijk Bureau, kwam het voor dat in verschillende gerechtelijke arrondissementen een zeer verscheiden bijstand beschikbaar was. Er waren tevens nog geen wettelijke voorwaarden voorzien, wel een reglement van de Nationale Orde van Advocaten. Er was nog geen spraken van een onderscheid tussen eerste- en tweedelijnsbijstand. Met de wet van 1998 werd de juridische bijstand losgemaakt van de organisatie van de balie, en komt ze terecht in een nieuw boek IIIbis van het Gerechtelijk Wetboek. Tevens brengt het onderscheid eerste- en tweedelijnsbijstand de oprichting van 2 nieuwe organen met zich mee : de Commissie voor juridische bijstand en het Bureau voor juridische bijstand.194

De Commissie voor juridische bijstand

202. In elk gerechtelijk arrondissement bestaat 1 Commissie voor juridische bijstand, in Brussel is er zowel een Nederlands- als Franstalige Commissie. De helft van de leden bestaat uit advocaten, een kwart uit vertegenwoordigers van de OCMW’s, en een kwart uit leden van erkende organisaties voor juridische bijstand.

203. De Commissie organiseert de zitdagen voor eerstelijnsbijstand. Hiertoe maakt de Orde van advocaten jaarlijks een lijst op van de advocaten die prestaties wensen te verrichten. Artikel 508/5 § 1 Ger. W. voorziet dat de advocaten die op deze lijst staan hun voorkeurmateries vermelden, met motivering, of zich ertoe verbinden een opleiding te volgen, georganiseerd door de raad van de Orde. Op deze manier kan in een meervoudig aanbod voorzien worden, en tegelijkertijd geeft het de mogelijkheid om de kwaliteit van de dienstverlening, die volgens artt 508/5 en 508/7 Ger. W. door de Orde gecontroleerd moet worden.

204. De Commissie krijgt cf. artikel 508/4 Ger. W. een subsidie van het Rijk. Met deze subsidie zal ze de advocaten vergoeden. De vergoeding van de advocaat is dus afhankelijk van de goodwill van de Commissie waar hij prestatie verricht. Wel moét de Commissie de advocaten enige vergoeding geven, er is geen enkele redelijke en objectieve verantwoording om de tweedelijnsprestaties wel te vergoeden en de eerstelijnsbijstand niet.195 Criteria voor de grootte van de vergoeding zijn oa de gepresteerde uren, de hoogte van de subsidie die de Commissie krijgt, het totaal aantal advocaten dat nodig is, enz.

205. Artikel 508/6 Ger. W. bepaalt dan weer dat elke advocaat een jaarlijks overzicht geeft van de geleverde prestaties, en een verslag van hun consulten, en dit sturen zij door naar het Bureau voor juridische bijstand. Wellicht gaat het hier om een fout van de wetgever, en wordt hier Commissie bedoeld. Weze opgemerkt dat deze rapportering geen uitzondering kan vormen op het vertrouwensbeginsel tussen advocaat en cliënt, en het beroepsgeheim dus gewaarborgd moet worden.

206.Ten slotte heeft de Commissie nog een beleidsfunctie, in de zin van het organiseren van overleg en Coördinatie tussen de verschillende instellingen, Het geven van aanbevelingen obv de jaarlijkse

194 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p56 195 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p79


68

rapportering, het vergemakkelijken van de doorverwijzing naar gespecialiseerde organisaties, en het verstrekken van informatie over de juridische bijstand aan de meest kwetsbare groepen.

Het Bureau voor Juridische Bijstand

207. Cf. artikel 508/7 Ger. W.wordt bij elke balie een Bureau voor juridische bijstand ingericht, door de raad van de Orde. Het Bureau organiseert wachtdiensten. Deze hebben een louter administratief doel, namelijk het aanwijzen van een advocaat. Ze zijn – in tegenstelling tot de zitdagen, die voor iedereen openstaan – vooral gericht op mindervermogenden. Ook hier werkt men met een lijst, waarop de advocaten opgenomen worden die wensen prestaties te verrichten in het kader van de tweedelijnsbijstand. De wet wijst erop dat dit vrijwillig gebeurt, hoewel sommige balies de stagiairs hier deontologisch toe verplichten. De advocaat kiest ervoor juridische bijstand te verlenen in hoofdorde of in bijkomende orde. De advocaat die is ingeschreven in hoofdorde, kan verwachten dat het Bureau zaken naar hem doorstuurt, terwijl de inschrijving in bijkomende orde impliceert dat de advocaat een verzoek kan indienen wanneer de rechtzoekende hem rechtstreeks heeft geconsulteerd. Belangrijker dan bij eerstelijnsbijstand is het opgeven van de voorkeursmaterie. De raad van de Orde kan een advocaat schrappen van de lijst wanneer deze niet voldoet aan de wettelijke verplichting tot kwaliteit. Dit mag niet verward worden met een tuchtmaatregel, aangezien uit de parlementaire debatten bleek dat een advocaat die niet aan deze kwaliteitsvereiste voldoet, niet noodzakelijk een tuchtrechtelijke inbreuk kan worden verweten.196

208. Cf. Art. 508/14 Ger. W. moet de aanvraag mondeling of schriftelijk door de aanvrager of zijn advocaat (die voorkomt op de lijst) gebeuren. Er zijn dus niet echt vormvereisten gepreciseerd. Het Bureau oordeelt over de aanvragen en wijst de advocaat toe. Dit kan op 4 manieren gebeuren.

1. Art. 508/21 tot 508/23 Ger. W handelen over de ambtshalve aanstelling door de stafhouder of het Bureau. Deze manier heeft een grote relevantie in het kader van de strafvordering. De ambtshalve aanstelling gebeurt immers in het kader van de internering en bij de inobservatiestelling van gewoontemisdadigers (art. 28 van de wet van 9 april 1930 tot bescherming van de maatschappij tegen abnormalen, gewoontemisdadigers en plegers van bepaalde seksueel strafbare feiten), en tevens ook voor de beschuldigde voor het Hof van Assisen (art. 293 lid 1 en 2 Sv.)197 Zoals hierboven beschreven omtrent de positie van de gedetineerde en de beklaagde bedoeld in de wet betreffende onmiddellijke verschijning in strafzaken, is er voor deze personen geen ambtshalve aanstelling, wel een wettelijk weerlegbaar vermoeden van ontoereikend inkomen.

2. Art. 508/5 § 3 Ger. W. stelt dat indien doorverwijzing aangewezen lijkt, de aanvrager onmiddellijk op de hoogte dient te worden gebracht. Ook het Bureau voor juridische bijstand wordt hiervan meteen in kennis gesteld. Laatstgenoemde instantie wijst dan een advocaat aan, die de aanvrager heeft gekozen uit de lijst van voorkeurmateries, nadat hij doorverwezen is door de eerstelijnsbijstand. De advocaat wordt dan van zijn aanstelling in

196 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p92-94 197 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p14-15


69

kennis gesteld door het Bureau. Hij mag zich nooit rechtstreeks tot de aanvrager wenden om betaling voor zijn prestaties te bekomen.198

3. Art. 508/13 Ger. W.: De aanvrager kan zich rechtstreeks tot een advocaat wenden die voorkomt op de lijst. Het is dan aan de advocaat te oordelen of zijn cliënt in aanmerking komt voor geheel of kosteloze bijstand. Hij moet dan een aanvraag doen bij het Bureau, waarbij hij stukken voorlegt waaruit blijkt dat de cliënt ontoereikende inkomsten heeft.199 In dit kader kan het trouwens worden opgemerkt dat het een deontologische verplichting is van de advocaat, om aan de cliënt mede te delen dat hij in aanmerking komt voor gehele of gedeeltelijke kosteloze juridische bijstand, wanneer de advocaat merkt dat zijn cliënt aan de voorwaarden voldoet.200

4. Art. 508/9 § 1 Ger. W. voorziet ten slotte in de mogelijk voor de aanvrager, die nog geen advocaat heeft, om zich in spoedeisende gevallen rechtstreeks te wenden tot de advocaat van de wachtdienst. Deze verleent hem dan juridische bijstand en vraagt dan bevestiging van zijn aanwijzing aan het Bureau. Art. 509/9 Ger. W bepaalt dat het bureau in dit geval de advocaat toestemming kan geven om voorschotten te innen.201

209. Bij de toewijzing van een advocaat moet steeds rekening gehouden worden met de keuzevrijheid van de rechtzoekende. Deze keuzevrijheid moet volgens de rechtspraak van het EHRM echter wel binnen de perken van het redelijke blijven, zodat kan besloten worden dat dit geen absoluut recht is, evenmin als de keuze om van raadsman te veranderen. Bovendien zal de advocaat steeds in eer en geweten oordelen of hij de belangen van de rechtzoekende kan of wil behartigen.202

Aanstelling van een tolk 210. Dit is een zeer belangrijk element in de rechten van verdediging. Het is namelijk van cruciaal belang dat het overleg en de communicatie tussen de raadsman en de cliënt vloeiend kan verlopen. Artikel 508/10 Ger. W. komt hieraan tegemoet: wanneer de aanvrager de taal van de procedure niet machtig is, stelt het bureau voor zover mogelijk een advocaat aan die zijn taal spreekt of een andere taal die hij begrijpt. Bij ontstentenis hiervan wordt een tolk aangeduid. Vroeger was dit recht overal beperkt tot een prestatie van maximaal 3 uur ten laste van de overheid, maar de regeling is aangepast door artikel 2 van de Wet van 15 juni 2006 tot wijziging van het Ger. W. mbt de juridische bijstand.203 Deze wet kwam er op basis van een Europese richtlijn 2003/8/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende zaken. Hier is echter een belangrijk onderscheid tussen burgerlijke/handelszaken en strafzaken, daar deze richtlijn op laatstgenoemde niet van toepassing is. Artikel 184 bis Sv. werd dus niet gewijzigd, zodat in het raam van de rechten van verdediging in strafzaken, de prestatie nog steeds beperkt blijft tot maximaal 3 uur.204

198 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p94-95 199 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p 95 200 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p 36 201 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p 95 202 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p 95 203 Wet van 15 juni 2006 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de juridische bijstand, B.S., 31 juli 2006 204 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p 97


70

211. Ten slotte heeft het Bureau, net als de Commissie, nog een toezichts- en verslaggevingsplicht.205

De vergoeding van de advocaten

212. De advocaten die belast zijn met de gedeeltelijke en volledige kosteloze juridische bijstand doen verslag aan het bureau over elke behandelde zaak waarvoor zij prestaties hebben verricht. Sinds de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen zal het verslag eveneens de reeds door de advocaat geïnde RPV vermelden (nieuwe artikel 508/19 § 2 Ger. W.)206

213. De vergoeding wordt begroot op basis van punten die worden toegekend voor geleverd prestaties. Dit is verder uitgewerkt door het KB van 18 december 2003207 Het is het MB van 2 juni 2008 dat de actuele puntenlijst bevat.208 Dit is geen limitatieve lijst, voor prestaties die er niet op voorkomen wordt naar analogie gewerkt. Ook bevat dit MB een bepaling betreffende de verplaatsingsvergoeding van de advocaten, die een half punt bedraagt per 20 km afgelegd vanaf het kantoor van de betrokken advocaat in het kader van een bepaalde zaak.209 Na ontvangst van het verslag van de advocaat over een behandelde zaak, worden de punten toegekend door het Bureau voor juridisch bijstand. Indien een prestatie niet volledig geleverd werd, wordt het puntenaantal verminderd. Ook als de prestatie kwalitatief te wensen overliet, kan de voorzitter van het Bureau het aantal gevraagde punten verminderen. Als blijkt dat de overtuigingsstukken mbt de situatie of het inkomen van de aanvrager meer dan 2 maanden ouder blijkt te zijn dan de aanvraag tot juridische bijstand, wordt geen enkel punt toegekend aan de advocaat. Evenmin worden prestaties vergoed die meer dan 1 maand voor de aanvraag tot aanstelling werden uitgevoerd.210 Ten slotte dient nog worden opgemerkt dat de advocaat best zo snel mogelijk na het beëindigen van de zaak het verslagformulier zou indienen. Indien namelijk meer dan 5 jaar is tussen de laatste prestatie en het indienen van het verslag, worden ook geen punten meer toegekend. De waarde van een punt wordt jaarlijks vastgesteld in functie van het budget van de Staat, vermeerderd met de provisies (bij gedeeltelijke kosteloosheid) en rechtsplegingvergoedingen die effectief werden ontvangen of geacht worden te zijn ontvangen, en gedeeld door het aantal toegekende punten aan het geheel van alle advocaten en op een gemeenschappelijk voorstel van de OVB en de OBFG overgemaakt aan de minister van Justitie vóór 1 februari.211 Één punt was in het gerechtelijk jaar 2007-2008 23,25 euro waard, wat de eerste daling van de waarde van een punt betekende sinds de overgang naar het gerechtelijk jaar 2001-2002.212 In het kader van de kwaliteitscontroles, vermeld in artt 508/7 en 508/8 Ger. W., kan de Raad van de Orde van Advocaten met een met redenen omklede beslissing een advocaat schrappen van de lijst.

205 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p 97-99 206 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008,p 170 207 Koninklijk Besluit van 18 december 2003 tot vaststelling van de voorwaarden voor de toekenning, het tarief en de wijze van uitbetaling van de vergoeding, die overeenkomstig de artikelen 508/19, 508/20, 508/22 en 508/23 van het Ger.W. wordt verleend aan advocaten”, B.S., 28 augustus 2006 208 Ministerieel besluit van 2 juni 2008 tot vaststelling van de lijst met punten voor prestaties verricht door advocaten belast met gedeeltelijk of volledig kosteloze juridische tweedelijnsbijstand; B.S., 9 juni 2008 209 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p 49 210 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p 50 211 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p66 212 VERSTREPEN, K., “Waar naartoe met de Juridische bijstand?”, OVB, Brussel, 8 mei 2009, p3


71

Ook kan de voorzitter van het Bureau zoals reeds vermeld de punten verminderen indien niet aan de kwalitatieve vereisten is voldaan.213

214. Artikel 508/19 handelt ten slotte nog over de kruiscontroles. De minister kan een controle van de toegekende punten laten uitvoeren. Dit betreft een controle van elke balie, door een andere balie afkomstig uit een ander hof van beroep. In de praktijk zijn het de OVB en de OBFG die deze controles organiseren.

Mogelijkheid tot beroep 215. Enkel tegen de beslissingen van weigering of intrekking van juridische bijstand kan beroep worden ingesteld bij de arbeidsrechtbank. De toekenning van de gedeeltelijke kosteloosheid stemt overeen met een weigering van de volledige kosteloosheid. Geen enkel beroep is mogelijk tegen de aanstelling zelf van de advocaat, noch tegen de beslissing van zijn al dan niet vervanging.214

Mogelijk alternatief: de verplichte rechtsbijstandverzekering?

216. Volgens artikel 90 Wet Landverzekeringsovereenkomsten is de rechtsbijstandverzekering een verzekeringsovereenkomst waarbij de verzekeraar zich verbindt diensten te verrichten en kosten op zich te nemen, om de verzekerde in staat te stellen zijn rechten te doen gelden, als eiser of verweerder, al dan niet in een procedure. Dit slaat dus niet enkel op een dekking van de kosten, de verzekeraar gaat ook zelf rechtsbijstand en juridisch advies verlenen, in de fase voor de procedure.

De verplichte rechtsbijstandsverzekering heeft zoals elk systeem zijn nadelen, maar de voordelen leggen hier meer gewicht in de schaal. Vóór men dit nieuwe idee uitwerkt, moet men evenwel onderzoeken of het Belgisch gerechtelijk apparaat dit wel aankan. Zoniet kan dit nefaste gevolgen hebben voor de gerechtelijke achterstand en zal er finaal geen sprake meer zijn van een verbetering van de toegang tot het gerecht.215

213 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p64 214 OVB, Vademecum Juridische Bijstand, september 2007, p69 215 VAN KILDONCK, K., “Verhaalbaarheid advocatenhonorarium”, NjW, nr. 100, 16 februari 2005, p 182-197


72

Hoofdstuk 5 : Enkele bijzondere procedurele aspecten en discussies betreffende de strafvordering

In dit laatste hoofdstuk worden enkele zeer specifieke aspecten behandeld betreffende de rol van de advocaat in strafzaken. De bijstand van de advocaat bij het politieverhoor is het voorwerp van een zeer recent juridisch debat. Zowel op Europees als op Belgisch vlak is hier veel om te doen geweest. Cassatie sprak zich hier zeer recent echter duidelijk over uit, op basis van de Europese rechtspraak, nl. het arrest Van Gheysegem. De vertegenwoordiging van de afwezige verdachte is een problematiek die eveneens het bestuderen waard is. De regeling van het verstek en het verzet in strafzaken is eveneens het resultaat van een arrest van het EHRM, nl. het arrest Poitrimol.

Nadat kort wordt stilgestaan bij de rol van de advocaat van de beschuldigde voor assisen en de rol van de advocaat voor het Hof van Cassatie, handelt een laatste deel over de rol van de advocaat bij de bemiddeling in strafzaken en de minnelijke schikking.

Deel 1 : De bijstand van de advocaat bij het politieverhoor

De situatie voor 1998

217. Voor ’98 was er niets wettelijk geregeld in het Wetboek Strafvordering ivm de rechten van de verdachte bij het verhoor. Bovendien was het proces-verbaal dat werd opgesteld geen letterlijke weergave van het verhoor, in vraag en antwoordstijl, maar eerder een doorlopende tekst, wat leidde tot bewijsproblemen als het getuigenverhoor betwist werd. Dit kan tijdens het proces wel nog worden gecontroleerd, maar getuigen worden meestal niet opnieuw opgeroepen (tenzij bij assisen). Zo leidde het afleggen van valse (?) getuigenissen onder politiedruk bij het verhoor tot vrijspraak voor het assisenhof van de 4 beschuldigden in de zaak Van Rie ogv onbetrouwbaar bewijs. Belangrijk was wel dat de twijfel moet spelen in het voordeel van de beklaagde.216

Sinds 1998: art. 47 bis Sv.

218. Art. 47 bis Sv. Geeft een aantal basisrechten aan de persoon die wordt verhoord. Het gaat hier echter om een algemene minimumstandaard, en er is geen onderscheid tussen een getuige of een verdachte. De basisrechten zijn:

216 Mvdb, “Beschuldigden moord Van Rie vrijgesproken”, De Morgen, 23 oktober 2009 (consultatie 22 april 2010)


73

De verhoorde kan vragen dat alles letterlijk in vraag- en antwoordvorm kan worden genoteerd. Van dit recht wordt echter niet zoveel gebruik gemaakt, omdat dit het verhoor aanzienlijk verlengt. Bovendien kan het in het belang van de verhoorde zijn dat dit niet gebeurt, wanneer deze niet zeker is van zijn stuk.

De verhoorde dient te worden ingelicht dat zijn verklaring in rechte kan worden gebruikt als bewijs.

Deze mag bovendien gebruik maken van enig document in zijn bezit. Het verhoor zal hier echter niet voor mogen worden uitgesteld.

Enkele verplichte vermeldingen. Het Proces-Verbaal moet duidelijk aanvangs- en einduur van het verhoor en eventuele verklaringen vermelden, evenals eventuele onderbrekingen. Ook de identiteit van de verhoorde en de ondervragers moet worden vermeld, net als wie binnenkomt en wanneer. Opmerkelijk lijkt mij dat geen maximumduur werd omschreven, maar in het algemeen werd aangenomen dat een overschrijding van een termijn van 14 uur gekwalificeerd kan worden als onmenselijk.

Elke verhoorde heeft het recht zijn verhoor na te lezen (of zelfs te laten voorlezen). Ook moet het ondertekend worden. Of je nu verkiest wel of niet te ondertekenen heeft echter weinig invloed. Weliswaar kunnen je woorden minder betwist worden als je het verhoor getekend hebt, maar ook ongetekend heeft dit juridische waarde voor de rechter.

Ten slotte heeft elke verhoorde recht op bijstand van een tolk of een notatie van het verhoor in zijn eigen taal. Bovendien moet dit onafhankelijk van de politiediensten gebeuren (deze mogen niet zelf tolken).

Bijstand advocaat of auditieve opnames?

219. In het Verenigd Koninkrijk worden auditieve opnames gemaakt van het verhoor, terwijl men in andere landen eerder neigt naar de bijstand van de advocaat. In België liet de situatie te wensen over. Als men opgeroepen werd voor een verhoor, kon men natuurlijk voorafgaand zijn advocaat raadplegen. Als men daarentegen opgepakt werd, was dit consultatierecht er niet. In Frankrijk kon men tenminste overleggen met zijn advocaat, een half uur voor het verhoor. In België had men echter evenmin als in Frankrijk geen recht te vragen dat de advocaat aanwezig zou zijn bij het verhoor. Pas na het afleveren van het aanhoudingsbevel kon men een advocaat raadplegen.

Het Salduz-arrest van het EHRM: Het mijlpaalarrest betreffende de bijstand van de advocaat.


74

220. In het veelbesproken Salduz-arrest werd Turkije veroordeeld door het EHRM wegens het niet eerbiedigen van art. 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces).217

Een minderjarige gaat over tot bekentenis onder druk (dreigementen en slagen) bij een politieverhoor. Hij had een bord aan een brug vastgemaakt ter propaganda van de PKK, De Koerdische Arbeiderspartij. In Turkije was er normaal recht op bijstand van een advocaat, behalve net voor dergelijke misdrijven. Er was dus geen advocaat aanwezig. Voor de onderzoeksrechter trekt hij zijn bekentenis in. Toch werd hij veroordeeld tot 4.5 jaar gevangenisstraf. In beroep werd dit 2,5 jaar.

In dit arrest verklaart het EHRM eerst dat art. 6 van toepassing is op het vooronderzoek (algemeen werd aangenomen dat dit niet zo was voor de rechtspleging voor de onderzoeksrechter), op voorwaarde dat er fouten gebeurd zijn die het recht op een eerlijk proces aangetast hebben voor het vonnisgerecht.

Daarna wordt het recht op bijstand van een advocaat in verband gebracht met art. 6 EVRM. Het Hof maakt de bemerking dat wel mag worden afgeweken van dit recht, maar enkel voor bepaalde zaken, zoals bv. extreem gevaar voor collusie of dringende omstandigheden. In geen geval mag hiervan echter worden afgeweken voor een hele categorie van misdrijven, zoals in Turkije gebeurd is. Op deze manier onttrekt men namelijk een bepaald soort misdrijven aan de wetgeving en het rechtssysteem. Men moet steeds kijken naar de concrete omstandigheden van de zaak.

221. Uitsluitsel wordt echter niet gebracht, het arrest definieert het fenomeen “assistance of lawyer” niet. Dit heeft geleid tot de discussie of de aanwezigheid van de advocaat bij het eerste politieverhoor hierin inbegrepen zit. Turkije is namelijk veroordeeld, niet omdat de advocaat van Salduz niet aanwezig was bij het verhoor, maar omdat deze zijn advocaat niet kon raadplegen. Ook werd de vraag gesteld of het feit dat Salduz minderjarig is, betekent dat dit niet van toepassing moet zijn op meerderjarigen. Hierover bracht het hof echter snel uitsluitsel in latere arresten, waarin het een meerderjarige betrof en gelijkaardige uitspraken werden gedaan.

222. Onlangs werd de Salduzleer nog verstrengd, in de zaak Dayanan t. Turkije. Turkije werd (alweer) veroordeeld wegens het gebrek aan toegang tot een advocaat vanaf de dag van zijn vrijheidsberoving, hoewel Dayanan zelfs gebruik had gemaakt van zijn zwijgrecht en hij dus niet veroordeeld werd op basis van zijn verklaringen bij het verhoor. Volgens dit arrest zou bewijsuitsluiting dus onvoldoende zijn.218

Gevolgen van de arresten van het EHRM in België

223. Na een periode van 13 maanden discussie na het Salduz-arrest, volgde het Antwerpse hof van beroep dezelfde redenering. In een korte maar heldere motivering geven de raadsheren aan dat het recht op toegang tot een advocaat geldt vanaf het eerste verhoor.219 In casu ging het om zedenfeiten, en net door de ernst van deze ten laste gelegde feiten werd besloten dat er rekening

217 EHRM (Grote Kamer), 27 november 2008, Salduz t. Turkije 218 EHRM 13 oktober 2009, Dayanan t. Turkije 219 Antwerpen (9e kamer), 24 december 2009; DECAIGNY, T., “Antwerps hof van beroep erkent recht op bijstand advocaat bij politieverhoor”, De Juristenkrant, 27 januari 2010, p2


75

moest worden gehouden met de zeer kwetsbare positie van het slachtoffer, wat de bijstand van een advocaat essentieel maakt teneinde te voorzien in bescherming tegen ongeoorloofde dwang van overheidszijde. In casu zijn er bovendien geen uitzonderlijke voorwaarden aanwezig waardoor van het recht zou kunnen worden afgeweken, conform het Salduz-arrest.

224.Het lijkt er op dat dit arrest stelling inneemt in de discussie aanwezigheid-consultatierecht bij het verhoor in het kader van art. 6 EVRM: “Wanneer tijdens een politieverhoor zonder bijstand van een advocaat belastende verklaringen worden afgelegd, die gebruikt worden voor een veroordeling, worden de rechten van verdediging onherroepelijk geschaad”. Hier wordt dus een restrictievere interpretatie gehanteerd, aangezien het Salduz-arrest enkel sprak van “acces to a lawyer”. Dit was de eerste maar zeker niet de laatste stap om de Belgische regelgeving aan te passen aan art. 6 EVRM en de Europese arresten.

Probleempunten en discussie

225. Het debat omtrent de relatie tussen de bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor en het recht op een eerlijk proces is nog volop aan de gang.

226. Zo is VAN CAUWENBERGHE, onderzoeksrechter en auteur voor De Juristenkrant er helemaal niet van overtuigd dat het ontbreken van die bijstand onvoldoende garanties biedt voor een eerlijk proces.220

Deze stelt dat de regeling zoals ze tot nu toe geregeld is – Bij het verhoor ontvangt de verdachte een afschrift, en na het verhoor bij de onderzoeksrechter eveneens. Nadien krijgt hij onmiddellijk toegang tot een advocaat, waarbij men 24 uur voor de verschijning voor de raadkamer inzage heeft in het volledige dossier, dat gevolgd wordt door een tegensprekelijk debat voor de raadkamer – tot nu toe altijd voldoende zijn geweest om de toets van een eerlijk proces te doorstaan.

Cassatie heeft zich hierover wel al meermaals uitgesproken. In het tweede arrest van 29 december 2009 bepaalt cassatie opnieuw dat er wel degelijk sprake is van een eerlijk proces, ook wanneer de verdachte geen bijstand kreeg van een advocaat tijdens het eerste verhoor.221 Het ging hier steeds om de fase van het vooronderzoek, en het blijft nog afwachten of het Hof van Cassatie het eerlijk proces in het kader van een procedure ten gronde zou blijven erkennen, ook wanneer er geen bijstand is geweest van een advocaat tijdens het eerste verhoor. Het Openbaar Ministerie heeft namelijk cassatieberoep aangetekend tegen het hierboven vermelde arrest van het Antwerpse Hof van Beroep.

220 VAN CAUWENBERGHE, “Bijstand advocaat vanaf eerste verhoor: één zwaluw maakt nog geen lente”, De Juristenkrant, 10 februari 2010, p.11 221 Cass. 29 december 2009, ...


76

227. De hevige discussie werd echter getemperd in twee recente cassatie-arresten.222 Het hof sluit zich aan bij de vele Belgische rechters die erg weigerachtig staan tegenover de Salduzleer en een minder extensieve interpretatie wensen. Er moet worden opgemerkt dat het arrest van 23 maart 2010 een cassatieberoep betrof tegen een voorhechtenis, die bevestigd was door de Gentse Kamer van Inbeschuldigingstelling, maar toch worden enkele duidelijke richtlijnen gegeven. Het lijkt mij dat dit arrest een nadere toelichting vereist.

228. Discussiepunt was hier dat volgens de verzoeker ten onrechte een ernstige schuldaanwijzing was afgeleid uit de verhoren zonder bijstand, en zonder de verhoorde vooraf in te lichten van zijn rechten, daar deze onregelmatig waren. Cassatie volgt in dit arrest niet alleen zijn eerdere rechtspraak, deze wordt bovendien verduidelijkt. De in België gangbare praktijk van politieverhoren zonder bijstand wordt, ook na het Salduz-arrest, niét in strijd met artikel 6 EVRM beschouwd. Deze beslissing kwam er op grond van volgende overwegingen:

Er wordt gewezen op het feit dat de Salduz-leer niet met zich meebrengt dat de Antigoonleer (dewelke drie criteria vooropstelt om bewijs dat onregelmatig bekomen is uit de debatten te weren, waarvan het belangrijkste de aantasting is van het recht op een eerlijk proces.) niet meer dient toegepast te worden. Gebrek aan bijstand bij het verhoor mag niet automatisch beschouwd worden als een aantasting van het recht op een eerlijk proces, de Antigoontoets moet worden toegepast.

In dezelfde lijn stelt Cassatie dat de schending steeds opnieuw in concreto door de feitenrechter moet worden vastgesteld. De Salduzrechtspraak wil niet zeggen dat de enkele reden dat de verdachte werd verhoord en bekende zonder bijstand voldoende is om onmiddellijke opheffing te bevelen van een aanhouding.

De verdediging had de opsporingsdiensten ervan beschuldigd “opzettelijk onrechtmatig” gehandeld te hebben. Aangezien het Belgisch recht echter nog steeds niet in de aanwezigheid van een advocaat voorziet bij het politieverhoor (cf. art. 28quinquies en 57 § 1 Sv. betreffende de geheimhouding van het strafrechtelijk vooronderzoek) is dit argument niet aanvaard.

229. Het arrest van 31 maart 2010 werd eveneens uitgesproken naar aanleiding van cassatieberoep tegen de Kamer van Inbeschuldigingstelling, dit keer die van Luik. Dit arrest ligt in dezelfde lijn als het arrest van 23 maart, maar gaat verder en stelt nog een tweetal extra zaken voorop:

De Belgische wet maakt de aanwezigheid van een advocaat bij het politieonderzoek en de onderzoeksrechter onmogelijk. Elke verlening van dergelijk recht is een handeling contra legem, die politie en magistraten niet zomaar kunnen stellen.

Elke verdragstaat van het EVRM behoudt de keuze over de middelen om de verschillende rechten te garanderen. Zo ook bij het recht op eerlijk proces. Om het recht op bijstand van een advocaat bij het eerste politieverhoor in de eerste 24 uur te garanderen, is een grondige hervorming nodig van het Belgische procesrecht. Cassatie kan zich niet zomaar in de plaats stellen van de wetgever om zelf dit recht en de invulling ervan vast te leggen.

222 Cass. (2e k.) AR P.10.0474.N, 23 maart 2010 (M.S.), Juristenkrant 2010 (weergave SCHUERMANS, F.), afl. 207, 3; http://www.cass.be (31 maart 2010) en Cass. (2e k.) AR P.10.0504.F, 31 maart 2010 (D.D.), Juristenkrant 2010 (weergave SCHUERMANS, F.), afl. 207, 3; http://www.cass.be (12 april 2010)


77

230. Het is dus de taak van de wetgever om hier duidelijkheid te brengen en een definitief standpunt in te nemen wat betreft de vereisten van een eerlijk proces en welke procedure hiervoor dient te worden gevolgd. Dit zou natuurlijk een grondige hertekening van het wetboek van strafvordering vereisen. VAN CAUWENBERGHE stelt dat een cruciale vraag hier is of de nieuwe regels wel verzoenbaar zijn met ons inquisitoir rechtstelsel, hoewel het onderscheid tussen inquisitoire en accusatoire rechtsstelsels mij hier echter niet zo ter zake lijkt te doen. Men mag de toegang tot een advocaat bij het eerste politieverhoor niet voorstellen als een quasi exclusief kenmerk van Angelsaksisch geïnspireerde strafrechtsystemen. Toch is het duidelijk – zoals SCHUERMANS stelt - dat in het algemeen ons inquisitoriaal systeem al lange tijd afgekeurd wordt door het EHRM, dus kan de overweging om dit helemaal af te schaffen – in het kader van een onvermijdelijke volledige hervorming van het Belgisch strafprocesrecht – en toch een accusatoir systeem na te streven, wel gemaakt worden.223 Het is alleszins een feit dat dergelijk systeem minder problematisch blijkt te zijn om de verplichte aanwezigheid van een advocaat te waarborgen. Zo zouden het OM en de politie alle opsporings- en vervolgingsrechten kunnen uitoefenen, waar een “rechter van het onderzoek” toezicht houdt op de eerbiediging van de meest fundamentele grondrechten.

231. VERMEULEN en VAN PUYENBROECK brengen een aantal argumenten aan die eveneens ingaan tegen de doctrine van VAN CAUWENBERGHE. 224

Vooreerst menen zij dat laatstgenoemde het niet bij het rechte eind heeft wanneer hij stelt dat onze strafprocedure geblokkeerd zou worden door de invoering van een recht op bijstand bij het politieverhoor. Zij verwijzen naar de praktijk in meerdere Europese landen die aantoont dat deze vrees onterecht is. Er zijn geen aanwijzingen in deze landen, waar het recht op bijstand al bestaat, dat dit recht zou leiden tot obstructie van het onderzoek, of tot een toename van het gebruik van het zwijgrecht na overleg met de advocaat voor het eerste verhoor. De advocaat moet de verdachte namelijk wijzen op de mogelijke negatieve gevolgen als deze verkiest niet mee te werken aan het onderzoek.

Daarnaast brengen zij aan dat het EHRM expliciet heeft gesteld dat de rechten van de verdachte onder artikel 6 EVRM onherroepelijk zullen geschaad zijn wanneer belastende verklaringen worden afgelegd zonder bijstand van een advocaat, en deze gebruikt worden voor een veroordeling. De stelling van VAN CAUWENBERGHE dat deze rechtspraak voor België weinig belang of meerwaarde heeft, is nogal eenzijdig, en bovendien juridisch moeilijk houdbaar. Bovendien kan worden opgemerkt dat deze schrijft vanuit het standpunt van een onderzoeksrechter, die zijn werk vooral bemoeilijkt ziet.

Ten slotte wijzen zij nog op de mogelijke voordelen die de bijstand met zich mee kan brengen, zoals een betere bescherming van de verhorende politieambtenaar tegen ongegronde klachten, en het vermijden van tijdrovende debatten voor onderzoeksgerechten of vonnisgerechten over de wijze waarover de verhoren plaatsvonden.

Nood aan overleg

223 SCHUERMANS, F., “Cassatie tempert Salduz-commotie”, De Juristenkrant, 14 april 2010, p.3 224 VERMEULEN en VAN PUYENBROECK, “Wetgever moet dringend regeling treffen voor bijstand bij eerste politieverhoor”, De Juristenkrant, 24 februari 2010


78

232. Het is duidelijk dat er nog hevige discussies oplaaien tussen de voor- en tegenstanders van de Salduz-leer. Het zou echter beter zijn een praktische invulling te proberen geven aan deze leer in de Belgische rechtspraktijk. Alle partijen zijn het er echter over eens dat het aan de wetgever toekomt een regeling te treffen, meestal dat dit zo snel mogelijk moet gebeuren, en dat alle actoren die hierbij betrokken zijn – de wetgever, de uitvoerende macht, maar zeker ook de personen in de praktijk - grondig overleg dienen te plegen. Een eventueel proefproject in combinatie hiermee schijnt gesteund te worden door beide kampen.

233. België behoort tot de enige 4 landen in de EU waar dit recht nog niet erkend is. 225Bovendien nam de EU in november 2009 de “Routekaart inzake procedurele rechten voor verdachten en beklaagden” aan, waarin dit recht als prioritair beschouwd wordt. De komende jaren kunnen we zeker een wetgevend en bindend instrument verwachten vanuit de Unie.226

In het licht van de laatste 2 cassatiearrest betreffende de bijstand bij het verhoor kan echter de dringendheid van een aanpassing van het Belgische recht gerelativeerd worden, zoals ook SCHUERMANS doet. Inderdaad lijkt het beter dat de wetgever eens rustig nadenkt, ipv overhaaste wijzigingen door te voeren die achteraf hiaten of zelfs tegenstrijdigheden met het Europees recht vertonen.

Besluit

234. Het valt niet te ontkennen dat het recht op bijstand van een advocaat bij het eerste politieverhoor valt onder artikel 6 EVRM. Mij lijkt dit ook normaal. Elke verdachte heeft het recht ingelicht te worden over zijn rechten bij het verhoor, en bovendien is dit ook een uitstekend middel om misbruik tijdens het verhoor te voorkomen. Het audiovisueel opnemen van het verhoor kan in principe ook aangewend worden om dit te bereiken, en deze methode heeft ook een aantal voorstanders. De OVB opteert echter duidelijk voor de aanwezigheid van de advocaat tijdens het verhoor. Een ernstige aanpassing van het wetboek zal nodig zijn, en liefst zo snel mogelijk (maar ook niet overhaast), aangezien België reeds een van de laatste landen in de EU is waar dit recht nog niet bestaat.

Ten slotte lijkt het mij belangrijk te vermelden dat stilgestaan moet worden bij de vraag of dit recht moet bestaan voor elk verhoor. In de meeste discussies gaat men in op de bijstand bij het eerste verhoor, maar wat als men na dit verhoor terug in de cel belandt, en hierna weer moet worden verhoord? Mij lijkt het logisch dat dit voor elk verhoor moet bestaan. En wat met een verhoor buiten de kantooruren? Een absoluut recht op bijstand zou ertoe leiden dat men eventueel moet gaan werken met een wachtdienst, zoals dit nu reeds het geval is bij de jeugdrechtbanken. Tevens zou een hervorming nodig zijn van de regeling omtrent de voorlopige hechtenis, waarbij het belangrijkste zou zijn de termijnen te verlengen om de praktische toepassing van het recht op bijstand bij elk verhoor mogelijk te maken.

225 Dit bleek uit een onderzoek van de universiteit van Maastricht en het Institute for International Research On Criminal Policy van de universiteit Gent. 226 VERMEULEN en VAN PUYENBROECK, “Wetgever moet dringend regeling treffen voor bijstand bij eerste politieverhoor”, De Juristenkrant, 24 februari 2010


79

Deel 2 : De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde

235. Het is in ons strafrechtsysteem lange tijd traditie geweest dat de beklaagde aanwezig was op de terechtzitting waar over zijn schuld of onschuld gedebatteerd wordt. Zeker voor ernstige zaken vond men het een must dat de beklaagde er bij was, om zijn verdediging aan te brengen. Dit werd trouwens –en nu nog steeds- als een recht beschouwd.227 Het is onvermijdelijk dat zich nu de vraag stelt wat men moet aanvangen met een beklaagde die verkiest niét op de terechtzitting te verschijnen, maar natuurlijk evenmin afstand doet van het recht op verdediging. Mochten zij zich laten vertegenwoordigen door een advocaat? Het is toch inderdaad zijn taak op te treden in naam van zijn cliënt, en diens belangen voor de rechtbank te verdedigen? Of strookt dit niet met de maatschappelijke verwachtingen? Hierover werd fel gediscussieerd, tot het EHRM in 1999 duidelijk standpunt innam, en de Belgische wetgever zijn wetgeving hieraan aanpaste in 2003.228 In dit hoofdstuk zal de evolutie in deze problematiek, van oude tot huidige regeling, besproken worden.

Art. 152 en Art. 185 van het Wetboek van Strafvordering: een evolutieschets

236. De verschijning van de beklaagde voor vonnisgerechten werd – en wordt – geregeld door art. 152 en 185 Sv., respectievelijk voor de politie- en de correctionele rechtbanken.

237. Uit een studie van de oorspronkelijke artikelen 152 en 185 Sv. kan worden afgeleid dat het vooral de ernst van de feiten is – meer dan de aard van de rechtbank – dat de wijze van verschijning bepaalt.

Zo werd in art. 152 de mogelijkheid gelaten te verschijnen in de persoon van een bijzondere gemachtigde. Ook werd niet gerept over het bevel tot persoonlijke verschijning, zoals dit in art. 185 wel voorzien was.

238. Hier kwam verandering in bij wet van 16 februari 1961229. Voortaan dient de verschijning voor de politierechter persoonlijk of in de persoon van een advocaat te gebeuren, en werd de mogelijkheid uitdrukkelijk in het leven geroepen voor de politierechtbank om de persoonlijke verschijning te bevelen (hoewel bepaalde rechtsleer van mening waren dat de politierechtbank reeds over deze bevoegdheid beschikte, zelfs zonder uitdrukkelijke wettelijke basis230). Art. 185 ging er meteen van uit dat de persoonlijke verschijning voor de correctionele rechtbank de regel is. Oorspronkelijk werd aangenomen dat vertegenwoordiging wel mogelijk was indien het misdrijf geen gevangenisstraf met zich meebracht. Ook nam de rechtspraak aan dat dit kon als enkel nog de burgerlijke vordering aanhangig was en wanneer enkel nog gedebatteerd werd over excepties 227 TRAEST, P., “De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde”, Perspectieven uit de recente rechtspraak in strafzaken, 2000, 26 p 228 DE SMET, B., Verstek en verzet in strafzaken, Larcier, Gent, 2003, 11 p. 229 Wet van 16 februari 1961 betreffende de vertegenwoordiging van de beklaagden, de burgerrechtelijk aansprakelijke partijen en de burgerlijke partijen voor de strafgerechten, B.S., 2 maart 1961 230 Bijvoorbeeld SIMON, J., Strafvordering, Brussel, Bruylant, 1949, p.319, nr.630


80

die de grond van de zaak niet raakten. Deze rechtspraak kreeg met deze wet eveneens een wettelijke basis. Voorbeelden van dergelijke excepties zijn de exceptie van onbevoegdheid, nietigheid, niet-toelaatbaarheid van de strafvordering, enz. Opvallend is dat Cassatie geoordeeld heeft dat de verjaring van de strafvordering hier niet toe behoort.231 Ook werd de mogelijkheid ingevoerd tot vertegenwoordiging wanneer de beklaagde onmogelijk in persoon kan verschijnen. Ook hier kwam vaste cassatierechtspraak over: het is de feitenrechter die over deze onmogelijkheid moet oordelen, en dit gebeurt op onaantastbare wijze. Deze kon de vertegenwoordiging weigeren, zelfs indien de onmogelijkheid duidelijk vaststaat.232 Indien de vraag gemotiveerd werd, moet hij wel de afwijzing motiveren, maar in het algemeen bevat de wet geen verplichting tot ingaan op dergelijke vraag.233

239. Een volgende wijziging kwam er met de wet van 11 juli 1994234, die een tweede lid toegevoegd heeft aan art. 152 Sv, dat de persoonlijke verschijning verplicht maakte bij een aantal gevallen van onopzettelijke doding en slagen en verwondingen ten gevolge van verkeersongevallen, met een aantal verzwarende omstandigheden inbegrepen, zoals intoxicatie.

240. Ten slotte werden art. 152 en 185 Sv. nogmaals gewijzigd in 1999, waarbij een onderscheid werd uitgewerkt tussen natuurlijke en rechtspersonen235.

241. Vanaf 2 juli 1999 zagen art. 152 en 185 Sv. er dan ook zo uit:

Art. 152 Sv. [§ 1. De beklaagde, de burgerrechtelijk aansprakelijke partij en de burgerlijke partij verschijnen persoonlijk of in de persoon van een advocaat. § 2. De beklaagde verschijnt nochtans in persoon indien [hij een natuurlijk persoon is en] hij wordt vervolgd wegens: 1° onopzettelijke doding; 2° het plegen van een vluchtmisdrijf na een ongeval waarbij aan een andere persoon slagen of verwondingen zijn toegebracht, of het veroorzaken van een ongeval met dezelfde gevolgen terwijl betrokkene in staat van dronkenschap of in een soortgelijke staat verkeerde ten gevolge van het gebruik van verdovende middelen, van hallucinogenen, van geneesmiddelen, of van alcoholhoudende dranken. De rechtbank kan altijd toestaan dat de beklaagde zich laat vertegenwoordigen wanneer hij aantoont dat het hem onmogelijk is persoonlijk te verschijnen. § 3. In elke stand van het geding kan de rechtbank de persoonlijke verschijning bevelen, zonder dat tegen haar beslissing enig rechtsmiddel kan worden ingesteld. Het vonnis dat deze verschijning beveelt, wordt ten verzoeke van het openbaar ministerie aan de betrokken partij betekend, met dagvaarding om te verschijnen op de door de rechtbank vastgestelde datum. § 4. Onverminderd de bepalingen van § 2, tweede lid, wordt vonnis bij verstek gewezen indien niet voldaan is aan de in § 2 of § 3 bedoelde verplichting om persoonlijk te verschijnen. 231 Cass, 4 mei 1994, A.C., 1994 , nr 216 232 Cass., 10 september 1986, A.C., 1986-87, nr 17; Cass., 20 juni 1990, A.C., 1989-90, nr. 612; TRAEST, P., “De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde”, Perspectieven uit de recente rechtspraak in strafzaken, 2000, p.4 233 Cass, 24 september 1991, A.C., 1991-1992, nr. 44 234 Inwerkingtreding 1 januari 1995, ingevolge KB 7 december 1994 tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de Wet van 11 juli 1994 betreffende de politierechtbank en houdende een aantal bepalingen betreffende de versnelling en de modernisering van de strafrechtspleging, B.S., 20 december 1994) 235 Art. 17 Wet 4 mei 1999, B.S., 22 juni 1999


81

Art. 185 Sv. [§ 1. [Een beklaagde die rechtspersoon is, de burgerlijke en de burgerrechtelijk aansprakelijke partij verschijnen in persoon of bij advocaat.] § 2. [Een beklaagde die natuurlijke persoon is,verschijnt in persoon. Hij kan zich echter door een advocaat laten vertegenwoordigen in zaken betreffende misdrijven waarop geen hoofdgevangenisstraf is gesteld, of in debatten die slechts betrekking hebben op een exceptie, op een tussengeschil dat de zaak zelf niet raakt, of op de burgerlijke belangen. De rechtbank kan altijd toestaan dat de beklaagde zich laat vertegenwoordigen wanneer hij aantoont dat het hem onmogelijk is in persoon te verschijnen.] § 3. In elke stand van het geding kan de rechtbank de persoonlijke verschijning bevelen, zonder dat tegen haar beslissing enig rechtsmiddel kan worden ingesteld. Het vonnis dat deze verschijning beveelt, wordt ten verzoeke van het openbaar ministerie aan de betrokken partij betekend, met dagvaarding om te verschijnen op de door de rechtbank vastgestelde datum. Verschijnt zij niet, dan wordt vonnis bij verstek gewezen.]

Artikel 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM.

242. In artikel 6.3 c EVRM wordt het recht van verdediging benadrukt, evenals het recht op bijstand van een advocaat naar keuze, en de kosteloze rechtsbijstand. Bij dit laatste aspect staan we stil in een volgend deel. De twee anderen vullen elkaar aan, zonder elkaar uit te sluiten.

243. De spanning tussen het EVRM en de Belgische wetgeving was het sterkst voelbaar wanneer de beklaagde niet wilde verschijnen maar toch de bijstand van een advocaat wou in de zin van art. 6 EVRM. Het probleem lag hier in de enge visie die de Belgische wetgever had op het begrip “bijstand”.

In het Belgische recht impliceerde bijstand steeds een persoonlijke aanwezigheid van de beklaagde, itt de vertegenwoordiging. Het EHRM, alsook de Commissie, schrijven een ruimere visie voor, in die zin dat ook beklaagden die niet ter zitting aanwezig zijn dit recht ook kunnen inroepen. Het begrip “bijstand”, in de Europese visie, komt overeen met de vertegenwoordiging uit ons Belgische recht.236

244. In 1993 heeft het Hof een princiepsarrest geveld in de zaak Poitrimol t. Frankrijk.237 Hierin erkent het Hof enerzijds dat de wetgever de verschijning in persoon mag verplichten, en eveneens een passende sanctie mag bepalen. In casu oordeelde het hof echter dat de toegepaste sanctie buitensporig was – De bij verstek veroordeelde Poitrimol was weer afwezig voor het Hof van Beroep, dat de vertegenwoordiging door zijn advocaat weigerde en diens conclusies onontvankelijk verklaard had wegens het geen gevolg geven aan het bevel tot onmiddellijke aanhouding – omdat het recht op een effectieve tweede aanleg hierdoor teniet werd gedaan. Er wordt geen uitspraak gedaan over de vraag of een afwijking van het recht van de beklaagde op de bijstand van een raadsman in beginsel kan worden gebruikt als sanctie op de afwezigheid.

245. In Nederland werden op dezelfde dag, 22 september 1994, twee arresten gewezen die het Poitrimol-arrest bevestigen. Het gaat om de zaken Lala t. Nederland en Pelladoah t. Nederland. De 236 TRAEST, P., “De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde”, Perspectieven uit de recente rechtspraak in strafzaken, 2000, p.6 237 E.H.R.M., 23 november 1993, Poitrimol/Frankrijk, Publ. Cour eur. D.H., Serie A, vol. 298A en 297B


82

praktijk in NL week niet veel af van de wetgeving in België of Frankrijk, maar een wettelijke verplichting voor de beklaagde om in persoon aanwezig te zijn, bestaat niet. In sommige gevallen kon de beklaagde wettelijk vertegenwoordigd worden, in de overige mag deze de verdediging niet voeren (enkel bij dringende redenen, overeenkomstig de Belgische onmogelijkheid tot verschijnen).

246. In 1999 is er echter duidelijkheid gekomen met het arrest Van Geyseghem tegen België.238 Van Geyseghem werd eerst bij verstek en daarna op verzet veroordeeld door de correctionele rechtbank. In graad van beroep verscheen hij eveneens niet, en het Hof van Beroep bevestigde bij verstek het eerste vonnis. Toen op verzet enkel zijn raadsman verscheen en kenbaar maakte dat hij obv art. 185 § 2 Sv wenste te pleiten en conclusies mbt de verjaring van de strafvordering wenste in te dienen, werd hem dat geweigerd en het verzet werd ongedaan gemaakt. In het hierboven aangehaalde cassatie-arrest werd het beroep verworpen en gesteld dat de verjaring geen exceptie is die de grond van de zaak niet raakt, zoals bedoeld in artikel 185 § 2 Sv. Vooreerst stelt het Hof de analogie vast met de zaken Poitrimol, Lala en Pelladoah. Het belang van de verschijning van de beklaagde wordt nogmaals benadrukt, en eveneens wordt aanvaard dat de wetgever ongerechtvaardigde afwezigheden moet kunnen ontmoedigen. Toch hamert men er op dat het recht op bijstand belangrijker is en moet prevaleren.

Vernieuwend element in het arrest Van Geyseghem is dat – itt tot de drie voorgaande arresten – voor het eerst een duidelijk antwoord wordt geformuleerd op de vraag of de schending van het verdrag ook vastgesteld kan worden als tegen de aangevochten uitspraken nog verzet openstaat. Nu is duidelijk dat dit geen ter zake doend criterium is. Zelfs indien nog verzet mogelijk is moet de advocaat de mogelijkheid worden gegeven zijn cliënt te vertegenwoordigen en het woord te voeren. Dit mag echter niet veralgemeend worden tot een recht om afwezig te blijven van de strafprocedure. In elk van de arresten van het EHRM wordt erop gehamerd dat de verschijning in persoon van kapitaal belang was voor de behoorlijke procesvoering. Bovendien blijft de wetgever vrij om een voorkeur uit te drukken voor een persoonlijke verschijning, hoewel de sanctie op een aanvaardbaar niveau moet blijven.239 Hoewel deze rechtspraak er duidelijk op neer kan komen dat in de praktijk een algemeen recht van tegenwoordiging kan gelden, moet men voorzichtig blijven en steeds de zaak bekijken in het licht van de afweging tussen het recht op vertegenwoordiging, dat steeds primeert, en de noodzaak aan persoonlijke verschijning.

Gevolgen van het arrest van Geyseghem: Belgische rechtspraak en de wet van 12 februari 2003

247. Binnen de 6 maanden na de uitspraak in Straatsburg waren er al 2 Cassatiearresten gekomen in België die trachtten de situatie in België aan te passen aan de Europese arresten. Op 16 maart 1999 werd bepaald dat art 6.1 en 6.3c E.V.R.M. steeds voorrang hebben op het striktere art. 185 Sv.240 In het arrest van 8 juni 1999 bevestigt dit, niet enkel obv art. 6 EVRM, maar ook op art. 14.3d I.V.B.P.R. Dit arrest heeft een zeer algemene strekking, wat er op wijst dat de reden waarom een beklaagde

238 E.H.R.M., 21 januari 1999, Van Geyseghem/België, J.T., 1999, 174, Rev. Dr. Pén., 1999, 780-784, noot BEERNAERT, M.A. 239 TRAEST, P., “De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde”, Perspectieven uit de recente rechtspraak in strafzaken, 2000, p.12 240 Cass., 16 maart 1999, A.R.P. 98.0861.N, inzake Waanders, J.T., 2000, 124, noot KUTY, F.


83

niet in persoon wenst te verschijnen, geen rol speelt.241 Voor deze arresten waren meerdere feitenrechters geneigd art. 185 Sv. verder toe te passen, hoewel de meerderheid het arrest Van Geyseghem volgde. Uiteindelijk is de wetgever er toch toe gekomen ook de Belgische wetgeving aan te passen aan de Europese arresten, met de wet van 12 februari 2003.242

Huidige regeling

248. Met de wet van 12 februari 2003243 werd de verschijningsplicht van de beklaagde in België formeel afgeschaft. Artt. 152 en 185 Sv. zien er tegenwoordig (allebei) als volgt uit:

§ 1. De beklaagde, de burgerrechtelijk aansprakelijke partij en de burgerlijke partij verschijnen persoonlijk of in de persoon van een advocaat. § 2. De rechtbank kan in elke stand van het geding de persoonlijke verschijning bevelen, zonder dat tegen haar beslissing enig rechtsmiddel kan worden ingesteld. Het vonnis dat deze verschijning beveelt, wordt ten verzoeke van het openbaar ministerie aan de betrokken partij betekend, met dagvaarding om te verschijnen op de door de rechtbank vastgestelde datum. Indien de beklaagde noch persoonlijk, noch in de persoon van een advocaat verschijnt, nadat hij op de inleidingszitting overeenkomstig § 1 is verschenen, wordt het vonnis dat gewezen wordt geacht op tegenspraak te zijn en ten verzoeke van het openbaar ministerie aan de beklaagde betekend. Ten aanzien van de beklaagde kan een bevel tot medebrenging worden uitgevaardigd.

We zien dat het onderscheid tussen politie- en correctionele rechtbank verdwenen is, zodat afstand gedaan wordt van het criterium van de ernst van het misdrijf. Bij een studie van de nieuwe artt. Komen volgende punten op de voorgrond en kan de huidige regeling als volgt worden beschouwd:

Net als de burgerlijke partij heeft de beklaagde het recht ‘persoonlijk of in de persoon van een advocaat’ te verschijnen. Er is dus een recht op vertegenwoordiging, maar de rechter kan nog steeds de persoonlijke verschijning bevelen, en de behandeling van de zaak uitstellen. Stel dat de beklaagde op een latere terechtzitting ook niet verschijnt, mag de rechter toch niet weigeren aan de advocaat om te pleiten. Indien dit toch zou gebeuren houdt dat een uitholling in van art. 185 § 1 Sv.

Vooral belangrijk is dat afwezige beklaagden niet mogen gestraft worden door hun raadsman te verbieden een pleidooi te houden. Niets houdt de rechter echter tegen om het verzoek tot vertegenwoordiging af te wijzen en een bevel tot persoonlijke verschijning uit te vaardigen cf. art. 185 §2. Als de beklaagde weer niet verschijnt, mag hij echter geen vertegenwoordiging meer weigeren.

Indien op de inleidingszitting de beklaagde wel in persoon of vertegenwoordigd door een advocaat is verschenen, en in latere zittingen niet meer, wordt het vonnis geacht op tegenspraak te zijn gewezen, en staat dus geen verzet meer open tegen het verstekvonnis.

241 Cass, 8 juni 1999, A.R.P. 97.1104.N, inzake Shapiro, onuitgegeven; TRAEST, P., “De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde”, Perspectieven uit de recente rechtspraak in strafzaken, 2000, p.12 242 DE SMET, B., Verstek en verzet in strafzaken, Larcier, Gent, 2003, p 11 243 Art. 7 wet van 12 februari 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat het verstek betreft en tot opheffing van art. 421 van hetzelfde Wetboek, B.S., 28 maart 2003


84

249. Met de nieuwe regeling werd de nadruk ook verlegd van het onderzoek ter terechtzitting naar het vooronderzoek. De verdediging zal vooral proberen het vooronderzoek te beïnvloeden, en proberen te bereiken dat het strafdossier alle nodige gegevens (à décharge) bevat , opdat de zaak vlot berecht kan worden. Dat sluit ook aan op onze huidige proceseconomie, waarin het vooronderzoek de doorslag geeft . Net hierom is het voor de verdachte ook minder interessant zelf aan het debat ten gronde deel te nemen. De strafrechter dient dan ook het recht op vertegenwoordiging door een raadsman soepel te (blijven) interpreteren, met het nodige voorbehoud (zie hierboven).

250. Nog een nieuwe bepaling in het nieuwe art. 185 §2 Sv. is dat tegen beklaagden die tijdens het onderzoek ter terechtzitting afwezig blijven een bevel tot medebrenging kan worden uitgevaardigd. Het verzet wordt uitgesloten voor de beklaagde die tijdens het onderzoek ter terechtzitting verstek laten gaan. (cf. art. 7 wet 12 februari 2003).244 De beklaagde die zich niet laat vertegenwoordigen door een advocaat wanneer hij afwezig blijft op een latere zitting, na aanwezigheid op de inleidende zitting, kan enkel nog beroep aantekenen. Belangrijk is dat het vonnis wordt “geacht op tegenspraak te zijn”. Bij letterlijke interpretatie zou dit betekenen dat enkel de beklaagde die op de aanvankelijke terechtzitting verstek liet gaan, nog verzet zou kunnen aantekenen. Wie op de inleidingzitting verscheen of zich liet vertegenwoordigen, verliest dan dit recht op verzet wanneer deze op een volgende terechtzitting verstek laat gaan. Het is dus niet aangewezen zo’n ruime interpretatie na te streven. Uit de parlementaire voorbereidingen en de toelichting hierbij door de Minister van Justitie kan duidelijkheid worden gevonden. Hier wordt benadrukt dat enkel de beklaagden die bij aanvang van het proces verschenen, en niet voldoen aan de verplichting tot persoonlijke verschijning, geen verzet meer kunnen aantekenen.245 De reden van het uitstel zal de toelaatbaarheid van het verzet bepalen: als de zaak door de rechter wordt uitgesteld, om de beklaagde op een latere terechtzitting te kunnen horen of confronteren met andere partijen, en daartoe vaardigt hij een bevel tot persoonlijke verschijning uit, zal de beklaagde zijn recht op verzet verliezen als hij afwezig blijft. Algemeen kan worden gesteld dat het “vonnis geacht op tegenspraak te zijn gewezen” een sanctie is voor beklaagden die afwezig blijven, mét enig misprijzen voor de rechter. Dit werd ook zo uitgelegd in de toelichting van de Minister.246 Het is duidelijk dat tegen dergelijk vonnis geen verzet openstaat, maar de vraag dringt zich wel op wanneer de vervaltermijn om hoger beroep in te stellen dan begint te lopen. De wet stelt dat dit ten verzoeke van het OM aan de beklaagde betekend wordt. Logisch lijkt het de termijn te laten lopen vanaf deze betekening, cf. art. 203 Sv. betreffende hoger beroep tegen verstekvonnissen. De Minister van Justitie verklaarde echter dat de termijn ingaat vanaf de uitspraak van het vonnis dat wordt geacht op tegenspraak te zijn.247

Volmacht tot vertegenwoordiging

244 DE SMET, B., “Verstek en verzet in strafzaken”, C.A.B.G., 2003, Larcier, Gent, p 15 245 Toelichting Minister van Justitie, Parl. St. Kamer 2002-2003, 651/4 , 5 en 14; Parl. St. Senaat 2002-2003, 1356/2, 4. 246 Toelichting Minister van Justitie, Parl. St. Senaat 2002-2003, 1356, 4. 247 TRAEST, P., “De verschijning van partijen voor de strafrechter”, Goed Procesrecht – Goed Procederen, Kluwer, 2004, p 82


85

250. In het arrest Poitrimol wordt duidelijk gesteld dat de beklaagde het recht heeft zich persoonlijk te verdedigen en zich te laten bijstaan door een raadsman. Er kan dus een probleem rijzen wanneer de beklaagde de debatten wil beïnvloeden, maar niet komt opdagen. De rechter zal hier geen vertegenwoordiging kunnen toestaan.248 Als de afwezige beklaagde dus enkel bijstand wenst van een advocaat, en geen vertegenwoordiging, betekent dit dat het proces geblokkeerd zit tot de beklaagde persoonlijk verschijnt. Algemeen neemt men aan dat de verjaring van de strafvordering gedurende deze periode is geschorst. 249

De rechter is echter vrij deze weigering tot vertegenwoordiging op te vatten als verstek van de beklaagde, waarna een niet-tegensprekelijke procedure volgt. De rechter is vrij de advocaat van de afwezige beklaagde te beletten het woord te nemen en een uitspraak bij verstek doen, zolang vastgesteld kan worden dat de beklaagde zelf wil verschijnen. Het zal dus nodig zijn om over een duidelijk mandaat te beschikken van de cliënt, wil de advocaat alleen verschijnen en het woord voeren. Dit kan zowel schriftelijk als impliciet, wanneer de raadsman zegt dat zijn cliënt niet wenst te verschijnen, moet de rechter dit als een impliciet mandaat beschouwen.

Voorlopige Hechtenis

251. Cassatie bepaalde reeds in 1996 dat artikel 185 Sv. niet van toepassing is op de gerechten die uitspraak doen over de voorlopige hechtenis250. In 2000 werd dit standpunt bevestigd.251 Het is de regel dat de advocaat niet aan het debat kan deelnemen indien de uitgenodigde verdachte niet wenst te verschijnen. Dit bevestigde Cassatie in 1995.252 Men nam aan dat de verdachte hiermee aantoonde dat hij zich niet wou verantwoorden voor de rechter. In het geval een advocaat zich echter aanbiedt namens zijn cliënt en diens verdediging wenst op zich te nemen, kan dit niet worden onderschreven.253

252. In het geval dat de verdachte de onmogelijkheid te verschijnen kan bewijzen, is er geen enkel probleem. Artikel 23, 2° Voorlopige Hechteniswet staat namelijk de vertegenwoordiging van de verdachte door zijn advocaat expliciet toe in zo’n geval. Ook werd na het arrest Van Geyseghem de vroegere rechtspraak gehandhaafd. Bovendien werd ook door Cassatie aangenomen dat Art. 6 EVRM ook in het geval van de procedures voor de vonnisgerechten met betrekking tot een verzoekschrift tot voorlopige invrijheidsstelling, niet van toepassing is. Er moet wel genuanceerd worden dat dit slechts een beginsel is en dat dit zal veranderen wanneer de eerlijkheid van het proces in het gedrang komt.254 Sommige auteurs, zoals DE FORMANOIR, menen dat een uitbreiding van de leer van het arrest Van Geyseghem naar de voorlopige

248 DE SMET, B., o.c., p 14 249 DE SMET, B., o.c., p 15 250 Cass. 17 december 1996, R.W. 1997-1998, 1286 251 Cass. 8 augustus 2000, J.L.M.B. 2001,240-242, noot F.C. 252 Cass. 31 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, nr. 466 253 TRAEST, P., “De verschijning van partijen voor de strafrechter”, Goed Procesrecht – Goed Procederen, Kluwer, 2004, p 61 254 Cass. 29 september 1999, Arr. Cass. 1999, nr. 494


86

hechtenisregeling niet ondenkbaar is.255 Anderen stellen dan weer dat dit niet zo makkelijk is als men de algemene beginselen van de voorlopige-hechtenisproblematiek als geheel beschouwt.256

253. Bijzonder geval in de problematiek betreffende de vertegenwoordiging bij Voorlopige hechtenis is dit waarbij het Openbaar Ministerie een vordering instelt tot onmiddellijke aanhouding cf. art. 33 §2 Voorlopige Hechteniswet. Onmiddellijke aanhouding dient ervoor om de uitvoering van de – nog niet definitief gestelde – straf te waarborgen.257 Het debat hier betreft de mogelijkheid van de vonnisrechter om de vertegenwoordiging te weigeren aan een advocaat die dit vraagt. Art. 33 §2 bepaalt immers dat de beklaagde en zijn raadsman worden gehoord als ze aanwezig zijn. Hoewel het onbetwistbaar is dat dit debat geen betrekking heeft op de gegrondheid van de strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM, gaan hier en daar toch andere stemmen op. Zo stelt CLOSE dat artikel 6 EVRM toch zou kunnen worden toegepast, naar analogie met een cassatiezaak van 16 maart 1999.258 In deze cassatiezaak ging het echter om de gegrondheid van de strafvervolging, zodat de vergelijking niet echt opgaat.

254. De Wet van 12 februari 2003 heeft niets gewijzigd betreffende de Voorlopige Hechtenis en de onmiddellijke aanhouding.259

De rechtspleging voor het Hof van Assisen

255. Net als de regeling van de voorlopige hechtenis en de onmiddellijke aanhouding heeft de wet van 12 februari 2003 de assisenprocedure ongewijzigd gelaten. De aanwezigheid van de beschuldigde wordt beschouwd als vereist. Het lijkt erop dat men de mogelijkheid van vertegenwoordiging probeert uit te sluiten. Dit lijkt echter niet wenselijk, zoals ook het EHRM bepaalde in het arrest Krombach.260 Inderdaad, de argumenten in het voordeel van de verplichte persoonlijke verschijning wegen nog zwaar door op het Hof van Assisen (confrontatie met andere partijen, tegensprekelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting, individualisering van de straf, deze zijn des te belangrijker voor assisen, waar het meestal om bijzonder ernstige misdrijven gaat), maar niet voldoende om het EHRM te doen afwijken van de regel geformuleerd in het arrest van Geyseghem. Naar analogie met de hierboven besproken arresten dient deze toegepast te worden, en het feit dat het in casu om een rechtspleging voor assisen ging, doet niet ter zake!

De rechtspleging voor het Hof van Cassatie 256. Ook het Hof van Cassatie heeft invloed ondervonden van de hierboven vermelde arresten. Partijen zijn weliswaar niet verplicht te verschijnen voor Cassatie maar wel werd de ontvankelijkheid van het cassatieberoep ernstig beïnvloed door een problematische voorwaarde die in het oude art. 421 Sv. werd gesteld. Personen konden geen cassatieberoep aantekenen wanneer zij op dat moment

255 DE FORMANOIR, E., “Controle en handhaving van de voorlopige hechtenis”, De voorlopige hechtenis, Antwerpen, Kluwer, 2000, p 315 256 DEJEMEPPE, B. En MERCKX, D., “De voorlopige hechtenis tussen veiligheid en rechten van de mens”, De voorlopige hechtenis, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 27 257 TRAEST, P., “De verschijning van partijen voor de strafrechter”, Goed Procesrecht – Goed Procederen, Kluwer, 2004, p 63 258 Cass. 8 augustus 2000, J.L.M.B. 2001,240-242, noot F.C. 259 TRAEST, P., o.c., p64 260 E.H.R.M., 13 februari 2001, J.T. 2001, 342, noot LAMBERT


87

niet in hechtenis waren of onder borgtocht vrijgesteld waren.261 In de hierboven aangehaalde zaak Poitrimol werd duidelijk gemaakt dat de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep een te zware sanctie was voor het niet-voldoen aan de vereiste van de onmiddellijke aanhouding. Het EHRM heeft hier ook duidelijk standpunt over ingenomen in de arresten Omar en Guérin tegen Frankrijk.262 Op basis van deze arresten paste het Hof van Cassatie zijn rechtspraak aan. Bij arrest van 9 maart 1999 werd bepaald dat art. 421 Sv. moest wijken voor het EVRM. Artikel 14 van de Wet van 12 februari 2003 heft dit artikel dan op zodat de eiser in cassatie zich niet meer in hechtenis moet bevinden om een ontvankelijk cassatieberoep in te stellen. Ook op Europees vlak is deze visie meermaals bevestigd, oa in de zaak Papon.263

Deel 3 : De advocaat voor het Hof van Assisen

257. Het is niet de bedoeling hier diep in te gaan op de assisenprocedure, enkel een overzicht te geven van de de taak van de advocaat voor dit rechtscollege, waar over de schuldvraag geoordeeld wordt door een volksjury.

258. Eerst wordt kort een overzicht gegeven van de procedure voor Assisen, zoals ze geregeld is bij artt. 254 tem 363 Sv. De advocaat speelt een belangrijke rol in deze procedure, vooral bij de aangeduide onderdelen.

samenstelling en eedaflegging van de jury; voorlezing van de akte van beschuldiging ; voorlezing van een eventuele akte van verdediging ; verhoor van de beschuldigde door de voorzitter van het hof van assisen; voorlezing van de lijst van getuigen opgeroepen door het (OM), de burgerlijke partij en de beschuldigde; burgerlijke partijstelling (door de benadeelde of zijn erfgenamen); verhoor van de getuigen van het openbaar ministerie; verhoor van de getuigen van de burgerlijke partij; verhoor van de getuigen van de verdediging; requisitorium (strafvordering) van het openbaar ministerie; pleidooien van de burgerlijke partij; pleidooien van de verdediging; laatste woord van de beschuldigde; eventueel replieken van het OM, de burgerlijke partijen, de beschuldigde; vraagstelling door de voorzitter van het hof van assisen aan de jury; uitleg over de vraagstelling door de voorzitter; onderrichting door de voorzitter aan de jury over de werkwijze van de beraadslaging. overhandiging van het dossier en de stukken aan de jury. beraadslaging van de (effectieve) leden van de jury; voorlezing van de antwoorden van de jury op de gestelde vragen;

261 TRAEST, P., o.c., p70 262 E.H.R.M. 29 juli 1998, Guérin/Frankrijk en Omar/Frankrijk, Receuil des arrêts et décisions, 1998, V, 1858-1884 en 1830-1856 263 E.H.R.M., 25 juli 2002, Papon/Frankrijk


88

pleidooien over de straftoemeting door het OM en de verdediging; beraadslaging door het hof en de jury over de toe te passen straf; uitspraak door het hof (arrest); behandeling van de vordering van de burgerlijke partij.

De advocaat van de beschuldigde.

259. De advocaat speelt een sleutelrol in de verdediging van de beschuldigde. De advocaat zal vooraf zijn cliënt bijgestaan hebben voor de K.I., hij zal het dossier grondig bestudeerd, geanalyseerd en besproken hebben met zijn cliënt. Hij komt tussen bij de samenstelling van de jury en heeft een wrakingsrecht ten aanzien van de jury. Hij zal een verdedigingsstrategie uitbouwen en een akte van verdediging opstellen bij de aanvang van de zaak, waarin de kern van de verdediging wordt ingeleid. Hij zal vooraf het parket verzocht hebben bepaalde getuigen op te roepen. Aan de hand van de strafbundel zal hij elk getuigenverhoor grondig voorbereid hebben met oog op het stellen van vragen aan de getuigen en teneinde eventueel tegenstrijdigheden te vinden met hetgeen de getuige voordien heeft gezegd of hetgeen, ander getuigen stellen. Hij zal eigen deskundigen oproepen en dit ter ontkrachting van de stelling van de door het parket aangestelde deskundigen. Onophoudelijk zal hij werken aan zijn eindpleidooi in functie van het verloop van de zitting. Hij zal na het aanhoren van het requisitoir zijn slotpleidooi brengen en hierna eventueel nog replieken. Indien er geen vrijspraak volgt zal hij na de schuldigverklaring pleiten over de strafmaat en ten slotte over de burgerlijke belangen.

Na evaluatie van het eindarrest, waarbij wordt overwogen of het al dan niet zinvol is een Cassatieberoep in te stellen of om een genademaatregel te vragen, zal de advocaat zijn cliënt verder volgen en begeleiden, mbt de strafuitvoering en de mogelijkheden hiertoe en mbt de burgerlijke en andere procedures of problemen die hierna nog volgen. 264

Deel 4 : Cassatie in strafzaken

260. Cassatieberoep is niet mogelijk tegen alle rechtshandelingen in het strafproces, maar alleen tegen de rechterlijke uitspraken, bedoeld in artt. 407 Sv. (De arresten en de vonnissen in laatste aanleg gewezen in criminele, correctionele of politiezaken, evenals het onderzoek en de vervolgingen die daaraan zijn voorafgegaan), 408 Sv. (schending van met nietigheid gesanctioneerde vormvereisten, hetzij in het arrest van het hof van beroep waarbij zijn verwijzing naar een hof van assisen is bevolen, hetzij in het onderzoek en de rechtspleging vóór het laatstgenoemde hof, hetzij in het veroordelend arrest zelf), 409 Sv. (bij vrijspraak kan het OM wel cassatievoorziening instellen, maar enkel mbt de aanpassing van de wet, de vrijspraak kan niet vernietigd worden.), 413 Sv.(de vonnissen van correctionele en politierechtbanken die in laatste aanleg gewezen zijn) en 416 Sv. (Beroep in cassatie tegen voorbereidende arresten en arresten van onderzoek of tegen in laatste

264 DECLERCQ, R., “Het Hof van Assisen”, in Beginselen van Strafrechtspleging, 2008, 991-1084 (95p); DE NEVE, E., “Assisen”, www.elfri.be/assisen, 15 juli 2009


89

aanleg gewezen vonnissen van dezelfde soort staat eerst open na het eindarrest of het eindvonnis).265

Eens er geen beroep meer tegen een uitspraak kan ingesteld is de uitspraak gewezen in laatste aanleg. Als laatste rechtsmiddel kan tegen een dergelijke uitspraak nog cassatieberoep worden ingesteld bij het Hof van Cassatie. Het is niet de taak van het Hof om de feiten te beoordelen, zij onderzoekt slechts de wettigheid en de regelmatigheid van de rechterlijke uitspraken die haar worden voorgelegd.

261. In burgerlijke zaken kunnen enkel de advocaten pleiten die voorkomen op de lijst van advocaten bij het Hof van Cassatie. In strafzaken en fiscale zaken zijn alle advocaten bevoegd om op te treden voor het Hof van Cassatie. Wettelijk gezien is de tussenkomst van een advocaat voor het instellen van een cassatieprocedure in strafzaken niet vereist. Het zou nochtans zeer onverstandig zijn om zonder bekwame advocaat een cassatieprocedure in strafzaken te stellen gezien deze procedure een uitzonderlijke gedegen kennis van de wet en van de rechtspraak en gebruiken van het hof van cassatie verondersteld

262. Om Cassatie in strafzaken aan te tekenen moet men persoonlijk of via zijn raadsman, binnen de door de wet bepaalde termijn (die meestal 15 dagen bedraagt) een verklaring ter griffie doen. Het betreft hier de griffie van het gerecht dat de aangevochten uitspraak deed. Een aangehoudene kan zijn verklaring tevens doen voor de directeur van de gevangenis.266

Door cassatieberoep aan te tekenen wordt de uitwerking van de gerechtelijke uitspraak opgeschort. Een veroordeelde door het Hof van assisen die als aangehoudene voor het hof van assisen is verschenen blijft evenwel aangehouden, gezien cassatie tegen een arrest van het hof de oorspronkelijke aanhouding niet opschort. Tijdens de cassatieprocedure is bovendien de verjaring van de strafvordering geschorst. Dit betekent dat de verjaringstermijn dus niet verder loopt tot de uitspraak van het Hof van Cassatie.

263. De gehele cassatieprocedure is voornamelijk een schriftelijke procedure. De partijen of de advocaten worden zelfs niet gewaarschuwd van de dag waarop de zaak ter zitting zal behandeld worden. Zelden zijn de partijen of hun advocaten dan ook aanwezig op deze terechtzittingen die eerder formalistisch dan inhoudelijk is.

264. De eigenlijke uitspraak van het Hof van Cassatie is heel kort. Ofwel verbreekt (casseert) het hof van Cassatie de aangevochten uitspraak, ofwel wordt het cassatieberoep verworpen. Indien het cassatieberoep wordt verworpen vervalt onmiddellijk de schorsende werking van de procedure en wordt de bestreden uitspraak definitief en dus uitvoerbaar. Indien het hof van Cassatie verbreekt beslist zij niet verder over het geschil maar verwijst zij de zaak naar een ander gerecht van dezelfde rang (bv. een ander assisenhof of een ander hof van beroep). Dit gerecht herneemt dan de zaak alwaar ze wordt overgedaan. Indien het cassatiearrest echter zou vaststellen dat de ten laste gelegde feiten geen misdrijf uitmaken omdat de eerste rechter met misrekening van de wet ten onrechte de feiten als misdrijf zou aanzien hebben en er ook geen burgerlijke partij is, zal het Hof van Cassatie niet verwijzen omdat er dan na cassatie over niets meer te oordelen is.

265 DECLERCQ, R., “[Het Cassatieberoep] De voorziening in Cassatie”, Beginselen van strafrechtspleging, 2008, 1544-1550 266 DE NEVE, E., “Cassatie in strafzaken”, 27 november 2009, http://www.elfri.be/cassatie-strafzaken


90

265. Al is cassatie vaak een ultieme wanhoopsdaad van een veroordeelde die zijn onschuld uitschreeuwt of die verder aandacht zoekt, toch is cassatie in een rechtstaat een waarborg dat de wettelijke bepalingen, de wettelijke vrijheden en waarborgen van de burgers nageleefd worden en het proces eerlijk en correct gevoerd wordt. Zo zijn er wel degelijk assisenzaken die een tweede maal na cassatie volledig dienden te worden overgedaan. De voorzitter en de griffier in strafzaken en zeker in assisenzaken hebben dan ook een enorme verantwoordelijkheid om het proces in juridisch correcte banen te leiden.

De verjaring van de strafvordering en de cassatieprocedure

266. Uit de artikelen 21, 22, 23 en 24 van de Voorafgaande Titel Sv., kan worden afgeleid dat de verjaring van de strafvordering is geschorst tijdens de cassatieprocedure vanaf de dag van de bestreden uitspraak tot op de dag van het arrest van het Hof van Cassatie waarin de voorziening ontvankelijk wordt verklaard en voor zover het cassatieberoep niet manifest onontvankelijk zou zijn.267

Deel 5 : Bemiddeling in strafzaken en minnelijke schikking

Bemiddeling in strafzaken

267. Bemiddeling in strafzaken is een alternatieve vorm van tussenkomst door de gerechtelijke overheid om een oplossing te vinden voor een conflict dat veroorzaakt is door een misdrijf. Hierbij wordt steeds een beroep gedaan op de verantwoordelijkheidszin en de medewerking van de partijen.268

Wettelijke regeling

268. De Belgische wetgever streeft verschillende doelen na met de institutionalisering van dit systeem vanaf de Wet van 10 februari 1994, waarmee een artikel 216ter Sv. werd ingevoegd. Eerst en vooral probeert men een snelle schadevergoeding voor het slachtoffer te waarborgen, namelijk door het slachtoffer rechtstreeks bij de afhandeling van het misdrijf te betrekken. Ook het vertrouwen van de burger in het parket wou men aansterken, en dit door het parket de mogelijkheid te geven om sneller en demonstratiever op te treden en zo bij te dragen tot de regulering van het

267 Arbitragehof 21 december 2005, RW 2008-2009, 1063. 268 DE RUYVER, B. En VAN IMPE, C., “De minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken”, R.W., 2000-2001, nr. 11, 10 november 2000, p450


91

maatschappelijk leven. Ten slotte wou men het aantal korte gevangenisstraffen terugschroeven, wat goed mogelijk is met de bemiddelingsprocedure, via het opleggen van alternatieve sancties.269

269. Het is de procureur des Konings die de bemiddeling in strafzaken kan toepassing, maar er zijn echter een aantal voorwaarden die eerst moeten vervuld zijn.

Deze voorwaarden kan men vinden in artikel 216 ter: Eerst en vooral mag het parket niet menen dat een hoofdstraf van meer dan 2 jaar correctionele gevangenisstraf in concreto aangewezen is. De verzachtende omstandigheden mogen echter niet uit het oog verloren worden, zodat de bemiddeling ook mogelijk is voor alle misdaden waarvan de straf niet hoger ligt dan 15 of 20 jaar opsluiting. Een tweede voorwaarde is dat de bemiddeling moet gebeuren voordat de zaak aanhangig is bij de strafrechtbank. Ook mag de zaak nog geen voorwerp uitmaken van een gerechtelijk onderzoek. Indien de bijzondere verbeurdverklaring mogelijk is, kan het OM de dader bovendien vragen om afstand te doen van de goederen die zouden kunnen worden verbeurdverklaard. Laatste maar zeer belangrijke voorwaarde is de bereidheid van de dader om de schade die hij veroorzaakt heeft te vergoeden.

270. Artikel 216 ter § 1 Sv. bevat tevens een opsomming van 3 mogelijke maatregelen die in het kader van de bemiddeling kunnen worden opgelegd. Dit weerhoudt de bemiddelaar er niet van creatief te zijn en andere maatregelen op te leggen.

1. De verdacht kan worden opgeroepen door de PdK die hem verzoekt de veroorzaakte schade te vergoeden of te herstellen en hiervan het bewijs te leveren. Dit kan zowel financieel als in natura gebeuren, of in het louter aanbieden van verontschuldigingen aan het slachtoffer.

2. Wanneer volgens de dader een ziekteverschijnsel, een drank- of drugverslaving aan de basis liggen van het misdrijf dat hij gepleegd heeft, kan het parket de dader verzoeken (maar niet verplichten) om een geneeskundige behandeling of therapie te volgen, van maximaal 6 maand.

3. De dader kan ook aangeboden krijgen om dienstverlening uit te voeren of een scholing of opleiding te volgen, van maximaal 120 uur gespreid over een termijn tussen de maand en de 6 maanden. Bijkomende vereiste hier is een maatschappelijk onderzoek. Deze 3 modaliteiten kunnen zowel afzonderlijk als in combinatie opgelegd worden.

4. De andere maatregelen die de bemiddelaar kan opleggen die niet in de wet staan, zoals bv berisping van de dader, of het voorwaardelijke sepot, of de minnelijke schikking

271. Het aanvaarden van het voorstel van het OM en het naleven van de afgesproken voorwaarden, leidt ertoe dat de strafvordering vervalt.270

269 DE RUYVER, B. En VAN IMPE, C., “De minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken”, R.W., 2000-2001, nr. 11, 10 november 2000, p452


92

De rol van de advocaat bij de bemiddeling

272. Hoewel het logisch is dat de dader zich niet kan laten vertegenwoordigen door een advocaat tijdens de bemiddelingsprocedure (het is namelijk ontzettend belangrijk dat er een directe, of eventueel indirecte communicatie op poten wordt gezet tussen de partijen.), bepaalt de wet wel dat de partijen in bemiddeling zich kunnen laten bijstaan door een advocaat. Bij lectuur van de parlementaire voorbereiding wordt verduidelijkt op welke manier deze dient te handelen. De advocaat heeft in het kader van de bemiddeling een belangrijke adviesfunctie. Des te meer wanneer een overeenkomst tussen de partijen bereikt wordt, kan hij concrete bijstand verlenen door deze overeenkomst professioneel te screenen, ‘met een extern oog’, zoals in de Memorie van Toelichting beschreven wordt.271

De minnelijke schikking 273. Art. 216bis Sv., gewijzigd bij wet van 10 februari 1994, regelt het systeem van de minnelijke schikking. De minnelijke schikking is een wijze van verval van de strafvordering die erin bestaat dat de strafvordering ten laste van de verdachte van een misdrijf vervalt ingevolge een voordien gesloten en uitgevoerd akkoord tussen deze verdachte en het openbaar ministerie, waarbij de verdachte tijdig een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom betaalt. De dader kan ook worden gevraagd afstand te doen van de verbeurd te verklaren goederen. Door middel van de minnelijke schikking beoogde de wetgever, net zoals via de bemiddeling in strafzaken, de overbelasting van de rechtbanken en de kosten van het rechtsapparaat te verminderen. De minnelijke schikking is geen veroordeling. Het voorgestelde bedrag is dan ook geen sanctie, noch een administratieve boete of transactie. Het is louter een vorm van buitengerechtelijke afdoening, gecreëerd door de wetgever. 274. Cf. art 216bis Sv. ligt het initiatief tot minnelijke schikking volledig en uitsluitend bij het OM. Opnieuw zijn een aantal voorwaarden voorgeschreven waaraan moet worden voldaan. Ten eerste moet de eventueel veroorzaakte schade aan een ander volledig vergoed zijn. Daarnaast mag een minnelijke schikking slechts worden voorgesteld indien het misdrijf strafbaar is met hetzij een geldboete, hetzij een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaar, hetzij met die beide straffen. Van zodra de wettelijk voorziene bestraffing voor het feit de maximumstraf van vijf jaar overschrijdt, is de minnelijke schikking uitgesloten. Net als bij de bemiddeling is de minnelijke schikking uitgesloten als de zaak reeds voor de rechtbank aanhangig is gemaakt of reeds een gerechtelijk onderzoek werd gevorderd. Ten slotte dient het openbaar ministerie van oordeel te zijn dat de feiten bewezen zijn, kunnen worden vervolgd, en dat enkel een geldboete of enkel een geldboete met verbeurdverklaring dient te worden gevorderd. Dit betekent onder meer dat wanneer het parket van oordeel is dat het gepleegde misdrijf met een gevangenisstraf, zelfs een voorwaardelijke, dient te worden bestraft, de minnelijke schikking niet kan worden aangewend. Toch mag men ook weer hier de verzachtende

270 DE RUYVER, B. En VAN IMPE, C., “De minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken”, R.W., 2000-2001, nr. 11, 10 november 2000, p453 271 Parl. St., Senaat, 1992-93, nr. 652/1, Memorie van Toelichting


93

omstandigheden niet uit het oog verliezen. De minnelijke schikking is dan wel weer mogelijk indien na toepassing van art. 85 Sw. enkel nog een geldboete zou worden gevorderd. 275. Zolang de betalingstermijn loopt, dient het openbaar ministerie het aan de verdachte gedane voorstel te respecteren en kan het, behalve indien de verdachte binnen deze termijn te kennen geeft het voorstel niet te accepteren, de strafvordering niet verderzetten. Alleen een betaling, een afstand of een afgifte binnen de bepaalde termijn doet de strafvordering vervallen. Ten onrechte menen sommigen dat nog rekening mag worden gehouden met betalingen die enkele dagen te laat binnenkomen. De bepaling is immers van openbare orde waardoor er geenszins mag van worden afgeweken. Weliswaar kan het openbaar ministerie, na een te late betaling, altijd beslissen de zaak te seponeren, met behoud van de gedane betaling, maar de dader heeft er geen recht op niet te worden vervolgd. Wanneer tijdig werd voldaan aan alle wettelijke voorwaarden van de minnelijke schikking, vervalt de strafvordering. Daar de minnelijke schikking niet kan worden gecatalogeerd als een straf, wordt er ook geen melding van gemaakt op het strafregister.272

Algemene conclusie

276. “De rol” van de advocaat in strafzaken is inderdaad een zeer ruim begrip gebleken, dat op sommige vlakken moeilijk af te bakenen lijkt. Bij het vorderen van deze masterproef is mij dit zeer problematisch overgekomen, bij het onderzoek is het risico groot opeens door de bomen het bos niet meer te zien. De advocaat staat zijn cliënt bij met adviezen, en gaat hem vertegenwoordigen en bijstaan in het vooronderzoek en voor de strafrechter. Toch mag nooit de maatschappelijke en ethische rol van de advocaat uit het oog worden verloren, en dient de eer van het beroep hoog gehouden te worden. De advocaat moet aan een aantal voorwaarden voldoen om het beroep te kunnen uitoefenen en is gebonden door de deontologische regels van het beroep. Bij overtreding hiervan geldt de tuchtregeling voor advocaten. Ook voor grensoverschrijdende activiteiten binnen de EU is een deontologische code voorzien. In het kader van deze masterproef lijken volgende deontologische reglementeringen de belangrijkste rol te spelen: het beroepsgeheim, het optreden van de advocaat in de media, en de erelonen en kosten van de advocaat.

De meest interessante materie die ik behandelde in het kader van deze masterproef vond ik het laatste hoofdstuk, meer bepaald de delen betreffende de bijstand bij het verhoor en de vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde.

Ik kan met tevredenheid besluiten dat ik wel degelijk het gevoel heb een degelijk onderbouwd inzicht ontwikkeld te hebben betreffende de onderwerpen die in deze masterproef behandeld zijn. Toch meen ik nog steeds de bodem van de put der wettelijke en deontologische regels niet te zien, hoewel

272 DE RUYVER, B. En VAN IMPE, C., “De minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken”, R.W., 2000-2001, nr. 11, 10 november 2000, p461


94

mijn interesse hiertoe wel aangewakkerd is, vanuit mijn verhoopte toekomstperspectieven om eventueel als strafpleiter of substituut van de PdK in het beroepsleven te stappen.


95

Bibliografie

Databases

www.jura.be

www.rw.be

www.books.google.be

www.just.fgov.be

www.juridat.be

Rechtsleer

DE PUYDT, R. M., De Deontologie van de advocaat, Antwerpen, Intersentia, 2006, 221 p.

TRAEST, P., De raadsman en de afwezige verdachte: een preadvies, Gent, Mys en Breesch, 1995, 117 p.

BÜTZLER, R. en DE GRYSE, L., Cassatie in strafzaken naar Belgisch recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1974, 37 p.

DECLERCQ, R., De cassatieprocedure in strafzaken., Leuven, Wouters, 1988, 350 p.

CLEIREN, C., Beginselen van een goede procesorde: een analyse van rechtspraak in strafzaken, Arnhem, Gouda Quint, 1989, 385 p.

DE HULLU, J., Over rechtsmiddelen in strafzaken., Arnhem, Gouda Quint, 1989, 570 p.

STOLWIJK, S.A.M., Het onderzoek ter terechtzitting in strafzaken, Arnhem, Gouda Quint, 1976,

AERTS, W., Verdediging in strafzaken: mogelijkheden van het Nederlandse strafproces, Zwolle, Tjeenk Willink, 1975, 140p.

SONCK, S., Cassatieberoep in strafzaken: met modellen voor de rechtspraktijk, Gent, Mys en Breesch, 1999, 128p.

Belgisch-Luxemburgse Unie voor Strafrecht, Tendances de la jurisprudence en matière pénale, Gent, Mys en Breesch, 2000, 196p.

SPRONKEN, T., Verdediging: een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, Arnhem, Gouda Quint, 2001, 709p.

VAN DEN WYNGAERT, C., Kennismaking met de rechten van verdediging in strafzaken, Antwerpen, Maklu, 2003, 64p.

VERSTRAETEN R. – SPRIET, B. en VAN DAELE, D. (eds.), Straf(proces)recht, Brugge, Die Keure, 2007


96

FRID, A., Panklaar voor de zitting: over het vooronderzoek door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, en de mensen die daarbij worden betrokken, Arnhem, Gouda Quint, 1982, 272p.

DE CLERCK, D., Beginselen van strafrecht en van strafvordering, Leuven, Acco, 1981, 113p.

DE CLERCK, D. Strafvordering, Leuven, Acco, 1987, 142p.

DE CLERCK, D. Beginselen van strafrecht en strafvordering. 2: Strafvordering, Leuven, Acco, 1996, 160 p.

DESCHEPPER, T., Becommentarieerd wetboek Strafvordering, Gent, Mys en Breesch, 1999, 236p.

VANHOUDT, C.J., Strafvordering, Gent, Story-Scientia, 1976, 398p.

VANDEPLAS, A.,Strafwetboek; Wetboek van strafvordering, opnieuw bewerkt en samengesteld, Antwerpen, Kluwer, 1985, 345p.

VANDEPLAS, A., Strafrecht en strafvordering: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984-., losbladig met aanvullingen.

BRANTS, C.H., MEVIS, P.A.M., PRAKKEN, E., Legitieme strafvordering: rechten van de mens als inspiratie in de 21ste eeuw, Antwerpen, Intersentia, 2001, 215p.

MAHIEU, M., BAUDREZ, J., DE GRYSE, A., De Belgische advocatuur, Kuurne, Leieland, 1980, 705p.

STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1990, 824p.

EMMERING, E., ROOD, M.G.., De advocatuur: een gids voor recht en praktijk, Deventer, Kluwer, 1969, 402p.

HULSMAN, L.H.C., Verdediging in de aanval: een analyse van doeleinden en middelen van de advocatuur binnen de strafrechtspleging., ’s-Gravenhage, Nederlandse orde van advocaten, 1972, 88p.

HERMESDORF, B.H.D., Licht en schaduw in de advocatuur der Lage Landen: historische studie, Leiden, Brill, 1951, 200p.

LAMON, H., Een advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, Die Keure, 2004, 193p.

JANSSENS, E., MEERTS, J., Het beroepsgeheim van de advocaat in Europese context, Brussel, Larcier, 2003, 232p.

VLAAMSE ORDE DER ADVOCATEN, reglement betreffende de voor de raad van de orde geldende procedure volgens de tuchtsrechtpleging, http://www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20Orde%20van%20Vlaamse%20Balies/reglement%20procedure%20raad%20van%20de%20Orde%20zoals%20in%20tucht%20GG%2021%2011%202007.pdf


97

DE NEVE, E.; De toga in historisch perspectief, http://www.elfri.be/NL/Juridische%20informatie/DE%20toga%20in%20historisch%20perspectief.htm

DEN HARDER, W., “Rechtsorde of slachtoffer? Een bruikbare rechtsorde”, NjB, 2004,1207

DE CONINCK, D., “Allergie voor mondige burger”, De Morgen, 31 juli 2004

ZUIDERVELD, A.C., “De wisselende aandacht voor slachtoffers. Enkele cultuurhistorische overwegingen”, in ZUIDERVELD, CLEIREN, DU PERRON (eds.), Het opstandige slachtoffer- Genoegdoeningen in het strafrecht en het burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2003, 15-16

BURUMA, Y., “Opstand der slachtoffers. De cultuursociologische en strafrechtelijke invalshoeken”, NjB, 2003, 1174 CROMBAG, H.F.M., “Over wraak: resultaten van een empirisch onderzoek”, Justitiële verkenningen, 2003, nr. 5, 56-57 LOTH, M.A., “De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur”, Advocatenblad, 2003,24-30

BOUKEMA, HJM., “De rechtvaardige advocaat”, Advocatenblad, 2003, 293-299 VAN GERVEN, W., “Pleidooi voor een beleid van de advocatuur”, NjW, 2002,

VAN DIEVOET, G., Het beroep van advocaat, Leuven, Acco, 1987, 51; BRAUN, A., Tout savoir sur les avocats, Gent, Story, 1993, 54

ELLIAN, A., “Advocaat zonder toga”, NRC Handelsblad, 9 augustus 2003, 7

STEVENS, J., Deontologie en advocatenbijstand voor asielzoekers, nota 3 juni 2003

M.A., “De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur”, Advocatenblad, 2003,30

MARTIN, M., Meaningful work, rethinking professional ethics, New York, 2000, p21-31 H. NYSSENS, ‘Concurrence et ordres professionels: les trompettes de Jericho sonnent-elles?’, T.B.H. 1999, 475 X., “Uw ervaringen met het gerecht”, Budget & Recht, maart 2001 LAMON, H., “Een advocaat doet veel, maar niet gratis”, De juristenkrant, 2005, nr. 112, 22 juni 2005, p2 DESMYTTERE, P., “Waarom blogs de Franse advocaten gaan redden”, 6 mei 2009, http://www.taxtalk.be/nl/2009/05/06/waarom-blogs-de-franse-advocaten-gaan-redden/#more-1183


98

BOYDENS, E., Rechtschapenheid, kiesheid en waardigheid, 5 november 2007, www.advoring.be/content/buba/5-buba-waardigheid-rechtschapenheid-en-kiesheid_e-boydens.pdf H.v.J. 12 juli 1984, zaak Ordre des avocats au barreau de Paris/Klopp, jur. 1984, 2971, J.T.1985, 268, noot Lambert, P. En Rev. Trim.Dr.Eur. 1985, 171 DEGEEST, B., “Vrouwe Justitia in haar hemd gezet?”,2009, http://www.vub.ac.be/SCOM/files/Degeestvrouwejustitia.pdf LAMON, H., Een advocate met een hoofddoek. Et alors?, Juristenkrant, 2009, afl. 195, 10 X., “Oververhitte advocaten mogen toga uittrekken”, De Standaard, 25 april 2007 STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T. Gez., Kluwer, 2003, p.2 HUYBRECHTS, L., “Gebruik en misbruik van het beroepsgeheim, inzonderheid door revisoren, accountants en advocaten”, T.B.H., 1995, 676 STEVENS, J., “Jurisprudentie, beroepsgeheim, recente rechtspraak”, Courant, 1998-99/2, 79 VAN NESTE, P., “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden ?”, R.W., 1977-78, 41 DAMIEN, A., Le secret nécessaire, Desclée de Brouwer, Parijs, 1989, 123. COOLSAET, A., Het beroepsgeheim van de advocaat van het bestuur als uitzondering op de openbaarheid van bestuur, T.Gem. 2009, afl. 4, 283-284 HENRY, P., “Les consultations des avocats sont-elles, par nature, confidentielles?”, J.L.M.B., 2002, 118. Besançon, 24 november 1982, J.T., 1983, 447, noot LAMBERT, P., “Un client peut-il produire en justice, une lettre de son avocat?” H.v.J., 18 mei 1982; J.T., 1983, 41, noot LAMBERT, P., “Le caractère confidentiel de la correspondance entre l’avocat et son cliënt”. Cass. (2e k.) AR P.07.0056.F, 9 mei 2007 (R. / Région wallonne), Juristenkrant 2007 (weergave VANWALLEGHEM, P.), afl. 151, 12; http://www.cass.be (10 april 2010); , JT 2007, afl. 6274, 526 en http://jt.larcier.be (12 april 2010), noot KENNES, L; T.Strafr. 2008, afl. 2, 97, noot DECAIGNY, T Corr. Brussel, 29 maart 2001, J.T., 2001, 617; noot P. LAMBERT, “Le secret professionnel de l’avocat et les conflits de valeurs” STEVENS, J., DAL, G., “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk”, RW 2008-09, afl. 3, 90-108


99

STEVENS, J., “Advocaat en media”, Auteurs en media, 2003, 165. STEVENS, J., “Beschadigd imago?”, Ad Rem, 2002, nr. 1, 4-9 STEVENS, J., “Omgangsrecht met de media”, Ad Rem, 2003, nr. 3, 4-9 S.S., “Orde van Vlaamse balies smaakt BV-schap van advocaten niet zo – iedereen is tegen Vermassen, behalve de assisenjury”, De Morgen, 23 maart 2004 LEGROS, P., “Le procès et la cause. A propos de la liberté d’expression des avocats dans le prétoire et en dehors de celui-ci”, Auteurs en media, 2002, 478. D’HOOGHE, “Het proces van de pers over het proces”, R.W., 1993-1994, 937-946 NEELS, L., “Journalistieke terughoudendheid is een kwaliteit”, De Tijd, 19 februari 2004 LAMON, H., “Weg met de kippenveljournalistiek”, De Standaard, 18 februari 2004 STEVENS, J., “Het tuchtprocesrecht voor advocaten vernieuwd: de wet van 21 juni 2006”, R.W. 2006-07, nr. 14, 2 december 2006, 582 VOET, S., “Nieuw tuchtrecht voor advocatuur”, NjW, nr 146, 6 september 2006, 582 STEVENS, J., “Het tuchtprocesrecht voor advocaten vernieuwd: de wet van 21 juni 2006”, R.W. 2006-07, nr. 14, 2 december 2006, 592 VAN DORPE, B., “Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval”, P&B, 2009, 126 VAN DORPE, B., “De juridische aard van het ereloon naar Belgisch recht”, Advocatenerelonen, Brugge, die Keure,2006, 64-33 DEJONGHE, W., “Uitdagingen voor de advocatuur in een wereldeconomie”, De advocaat als ondernemer, Brugge, die Keure, 2009, 13. X., “Rondvraag bij Vlaamse advocaat over erelonen neemt struikelblok voor burger weg”, PERSBERICHT OVB, Brussel, 17 mei 2006 SAMOY, I. En SAGAERT, V., “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, R.W. 2007-2008, nr. 17, 22 december 2007, 682 LAMON, H., “Verhaalbaarheid advocatenkosten”, NjW, nr 163, 30 mei 2007, 436 BEIRNAERT, K., “Erelonen en kosten strafpleiters verhaalbaar via rechtsplegingvergoeding?”, De juristenkrant, 13 februari 2008, p12


100

SCHOLLEN, P., VANGEEBERGEN B.(onder wetenschappelijke begeleiding van VAN ORSHOVEN, P.), “Juridische Bijstand”, Jura falconis, jg 37, 2000-2001, nr. 3, p 407-442 X., Vademecum Juridische Bijstand, OVB september 2007 GIBENS, S., “Juridische Bijstand”, APR, Kluwer, Mechelen, 2008 VERSTREPEN, K., “Waar naartoe met de Juridische bijstand?”, OVB, Brussel, 8 mei 2009 VAN KILDONCK, K., “Verhaalbaarheid advocatenhonorarium”, NjW, nr. 100, 16 februari 2005, p 182-197 Mvdb, “Beschuldigden moord Van Rie vrijgesproken”, De Morgen, 23 oktober 2009 DECAIGNY, T., “Antwerps hof van beroep erkent recht op bijstand advocaat bij politieverhoor”, De Juristenkrant, 27 januari 2010, p2 VAN CAUWENBERGHE, “Bijstand advocaat vanaf eerste verhoor: één zwaluw maakt nog geen lente”, De Juristenkrant, 10 februari 2010, p.11 SCHUERMANS, F., “Cassatie tempert Salduz-commotie”, De Juristenkrant, 14 april 2010, p.3 VERMEULEN en VAN PUYENBROECK, “Wetgever moet dringend regeling treffen voor bijstand bij eerste politieverhoor”, De Juristenkrant, 24 februari 2010 TRAEST, P., “De vertegenwoordiging van de afwezige beklaagde”, Perspectieven uit de recente rechtspraak in strafzaken, 2000 DE SMET, B., Verstek en verzet in strafzaken, Larcier, Gent, 2003 SIMON, J., Strafvordering, Brussel, Bruylant, 1949, p.319, nr.630 E.H.R.M., 21 januari 1999, Van Geyseghem/België, J.T., 1999, 174, Rev. Dr. Pén., 1999, 780-784, noot BEERNAERT, M.A. Cass., 16 maart 1999, A.R.P. 98.0861.N, inzake Waanders, J.T., 2000, 124, noot KUTY, F. TRAEST, P., “De verschijning van partijen voor de strafrechter”, Goed Procesrecht – Goed Procederen, Kluwer, 2004, p 82 DE FORMANOIR, E., “Controle en handhaving van de voorlopige hechtenis”, De voorlopige hechtenis, Antwerpen, Kluwer, 2000, p 315


101

DEJEMEPPE, B. En MERCKX, D., “De voorlopige hechtenis tussen veiligheid en rechten van de mens”, De voorlopige hechtenis, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 27 DECLERCQ, R., “Het Hof van Assisen”, in Beginselen van Strafrechtspleging, 2008, 991-1084 DE NEVE, E., “Assisen”, www.elfri.be/assisen, 15 juli 2009 DECLERCQ, R., “[Het Cassatieberoep] De voorziening in Cassatie”, Beginselen van strafrechtspleging, 2008, 1544-1550 DE NEVE, E., “Cassatie in strafzaken”, 27 november 2009, http://www.elfri.be/cassatie-strafzaken DE RUYVER, B. En VAN IMPE, C., “De minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken”, R.W., 2000-2001, nr. 11, 10 november 2000, p450

De rol van de advocaat in strafzaken€¦ · In deze masterproef wordt gesproken over de taak van...

Documents

Transcript of De rol van de advocaat in strafzaken€¦ · In deze masterproef wordt gesproken over de taak van...