Pagina 1 van 29

De beoordeling van staatssteun in aanbestedingsprocedures Over de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper), de gunning op EMVI, ‘(tegen-)

prestaties’ en het belang van een zorgvuldige raming en rechtsgeldige gunningscriteria mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal, april 2013 Een ongenuanceerde kijk op (aspecten van) staatssteun kan leiden tot ongewenste en onpraktische gevolgen en uitkomsten in aanbestedingsprocedures. Bedoelde gevolgen en uitkomsten zouden wel eens evident (-er) kunnen worden als gevolg van de Aanbestedingswet 20121 die onder andere uitgaat van een gunning op ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Met onderhavig stuk wordt getracht oplossingen en handvatten voor de praktijk aan te dragen2. 1. Ongeoorloofde staatssteun Ingevolge artikel 107 lid 1 VWEU geldt:

Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Artikel 108 lid 3 VWEU (de zogenaamde ‘standstill bepaling’ of ‘het uitvoeringsverbod’) luidt:

De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.

Artikel 108 lid 3 VWEU heeft rechtstreekse werking3. Een ieder kan in beginsel4 een beroep doen op het artikel.

1 Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen, Staatsblad 2012, 542. In werking

getreden op 1 april 2013 als gevolg van het Besluit van 11 februari 2013, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, Staatsblad 2013, 57. 2 In onderhavig stuk wordt niet ingegaan op de staatssteun als bedoeld in artikel 55 lid 1 sub e en lid 3 Richtlijn

2004/18/EG en artikel 2.116 lid 2 sub e en lid 4 Aanbestedingswet 2012. In dit stuk gaat het namelijk (juist) niet over de ‘abnormaal lage inschrijvingen’. 3 Zie bijv. HvJEG 13 januari 2005, C-174/02 (Streekgewest Westelijk Noord-Brabant), r.o. 19.

4 Meestal zal het echter (wel) zo zijn, dat de ‘staatssteunklager’ (rechtstreeks) geraakt moet zijn door de

concurrentievervalsing die het gevolg is van de toekenning van een in strijd met artikel 108 lid 3 VWEU ten uitvoer gebrachte steunmaatregel en mitsdien voldoende ‘belang’ moet hebben. Zie bijv. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 25 februari 2013 (LJN: BZ2265) en HvJEG 13 januari 2005, C-174/02 (Streekgewest Westelijk Noord-Brabant).

Pagina 2 van 29

2. Criteria van (ongeoorloofde) staatssteun In artikel 107 lid 1 VWEU zijn feitelijk zes ‘elementen’ te onderscheiden5. Voor ongeoorloofde staatssteun is dientengevolge cumulatief vereist: 1. Het moet gaan om een maatregel van de lidstaat of om een maatregel die met staatsmiddelen is

bekostigd. 2. Er moet sprake zijn van begunstiging, van een voordeel. 3. De begunstigde dient een onderneming te zijn dan wel producties dienen te worden begunstigd. 4. Er moet sprake zijn van selectiviteit. 5. De maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen. 6. De maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig. 3. Verwachtingen met betrekking tot staatssteun Als men kijkt naar de recente berichtgevingen in de media, dan lijken veel mensen van mening: “Gemeente handelt niet als een commerciële partij, dus staatssteun!” Of: “Gemeente handelt niet met winstoogmerk, dus staatssteun!” Dat blijkt (dan) in het voorkomend geval (toch) genuanceerder te kunnen liggen. Voorts lijkt het er (aldus) regelmatig op, dat (slechts) het - al dan niet - marktconform handelen van een overheid onderwerp of vertrekpunt van discussie is. Terwijl het bij (discussies omtrent) staatssteun in beginsel zou moeten gaan om ‘concurrentievervalsing’6 en/of om ‘eerlijke mededinging’. En dat een ‘staatssteunklager’ (dus) eigenlijk steeds concreet zou (moeten) aangeven: “Met deze < maatregel invullen > vervalst de gemeente de concurrentie op < relevante markt invullen >.” Hoe dan ook. Een goed begrip van de staatssteunregels tempert in het voorkomend geval (bepaalde) verwachtingen. En levert uiteindelijk ook minder teleurstellingen op. Bijvoorbeeld waar het gaat om het vertrouwen in overheden en hun bestuursorganen en uiteindelijk de rechtspraak. 4. De particuliere marktinvesteerder De idee dat een gemeente in verband met staatssteun moet handelen ‘als een commerciële partij’ en/of terzake (ook) een ‘winstoogmerk’ moet hebben, heeft mogelijk van doen met ideeën omtrent het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’7. Dat criterium heeft betrekking op het criterium

5 Zie bijv. het Proefschrift van Nienke Saanen, ‘Wegen door Brussel, staatssteun en publieke belangen in de

vervoersector’, uitgegeven door Next Generation Infrastructures Foundation, GildePrint Drukkerijen, Enschede 2013, pag. 31. Zij noemt het de ‘constituerende elementen’, omdat over elk van deze elementen interpreterende jurisprudentie is te vinden. 6 Meer concreet, het voorkomen daarvan.

7 Ook wel genoemd: (het criterium van de) ‘particuliere investeerder’ of ‘particuliere investeerder in een

markteconomie’ of het ‘market economy investor principle’.

Pagina 3 van 29

‘voordeel’ in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU8. En in dat verband is bijvoorbeeld relevant, HvJEG 11 juli 1996 in zaak C-39/94 (SFEI e.a.), r.o. 60: “Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet dus worden

vastgesteld of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.”9

Voor ‘de geschiedenis’ van (de beoordeling aan de hand van) het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’ kan worden verwezen naar de Conclusie van AG P. Léger van 14 januari 2003 in zaak C-280/00 (Altmark Trans GmbH), punt 15 e.v.10 Terzake is in ieder geval relevant11:

“Om te beoordelen of de maatregel een element van steun bevat, onderzoekt het Hof dus, of een particulier investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de overheidsorganen, de betrokken verrichting onder dezelfde voorwaarden zou hebben gedaan.”

Ook volgt bijvoorbeeld verder uit de jurisprudentie12:

“Deze toetsing is erop gericht na te gaan of een dergelijke investeerder in vergelijkbare omstandigheden en uitgaande van de te verwachten rentabiliteit, een even grote kapitaalinbreng had gedaan (-).”

Waarmee (aldus) mogelijk de associatieve gedachten omtrent ‘commercieel’ en ‘winstoogmerk’ verklaard zouden kunnen worden. 5. Altijd toetsen aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’? Een relevante vraag is, of een gemeentelijke ‘verrichting’13 in verband met het staatssteunrechtelijke ‘voordeel’ per definitie getoetst moet worden aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’?

8 Zie bijv. Nienke Saanen a.w., par. 2.3.2.4, pag. 36 e.v. Zij onderscheidt bij de hoofdcategorie ‘particuliere

marktdeelnemer’ vier subcategorieën - waaronder bijvoorbeeld de particuliere inkoper - met alle (pag. 37) “hetzelfde basisprincipe: het optreden van een overheid als rationeel marktdeelnemer die primair wordt geleid door commerciële motieven in plaats van door overwegingen van sociaal of economisch beleid.” 9 Hetgeen overigens naar mijn idee met betrekking tot discussies omtrent de rol van de (referentie-) particuliere

marktinvesteerder (wel) steeds als ‘de basis’ zou moeten worden beschouwd. Het gaat m.i. in de basis om de vaststelling, wat de ‘normale marktvoorwaarden’ in het voorkomend geval zijn. 10

Maar ook naar mr. drs. N. Saanen in ‘Is het een overheid? Is het een onderneming? Nee, het is een particuliere marktinvesteerder’ in NtEr november 2012 nr. 8/9, concreet pag. 316-317. 11

Conclusie van AG P. Léger van 14 januari 2003 in zaak C-280/00 (Altmark Trans GmbH), punt 18. 12

Zie bijv. het Gerecht 15 december 2009 in zaak T-156/04 (EDF/Commissie), rechtsoverweging 235. 13

Gemeentelijke investering, inkoop, verkoop e.d.

Pagina 4 van 29

Ter beantwoording van die vraag kan bijvoorbeeld - zo nodig naar analogie - worden gewezen op het arrest van het Gerecht 15 december 2009 in zaak T-156/04 (EDF/Commissie), rechtsoverwegingen 233, 234 en 23614 15:

“Gelet hierop moet met inachtneming van de omstandigheden van elk concreet geval worden vastgesteld of de deelneming of interventie van de staat in het kapitaal van de begunstigde onderneming een economisch doel dient dat ook een particuliere investeerder zou kunnen nastreven, en derhalve door de staat als marktdeelnemer wordt verricht op dezelfde grondslag als een particuliere investeerder, dan wel juist haar rechtvaardiging vindt in het nastreven van een doelstelling van openbaar belang en daarom is te beschouwen als een handelen van de staat als overheid, in welk geval het gedrag van de staat niet met dat van een marktdeelnemer of een particuliere investeerder in een markteconomie kan worden vergeleken.

Hieruit volgt dat een interventie van de staat die, gelet op de aard en het voorwerp ervan en de doelstelling waarop zij is gericht, geen investering is die een particuliere investeerder kan verrichten, een interventie van de staat als overheid kan zijn, waardoor het criterium van de verstandige particuliere investeerder niet van toepassing is.

Met andere woorden, de maatregel dient niet te worden beoordeeld naar alleen de vorm ervan, maar naar de aard, het voorwerp en de doelstellingen ervan, hetgeen meebrengt dat alle aspecten ervan in hun totaliteit in aanmerking worden genomen, alsmede de context waarbinnen hij is vastgesteld.”

Een gemeentelijke verrichting behoeft in verband met het staatssteunrechtelijke ‘voordeel’ aldus niet per definitie getoetst (beoordeeld) te worden aan (de hand van) het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’. Bij ‘typische overheidstaken’ en/of bij ‘typisch overheidshandelen’ kan (dus) worden aangenomen, dat het handelen van de gemeente (dan) niet met dat van een marktdeelnemer of een particuliere investeerder in een markteconomie kan worden vergeleken. 6. Typische overheidstaken Wanneer handelt een gemeente ‘typisch’ als overheid? Of wat zijn daarmee verband houdende ‘typische overheidstaken’? Daarvoor kan bijvoorbeeld gewezen worden op de Beschikking van de Europese Commissie inzake Steunmaatregel N 555/2008 - Nederland Centrumplan gemeente Mill en St. Hubert (C(2009)7686 definitief), punten 29-33:

14

M.i. feitelijk bevestigd door het arrest HvJEU 5 juni 2012 in zaak C-124/10 P (Commissie e.a. / EDF e.a.), althans op deze punten feitelijk in stand gelaten. Zie bijvoorbeeld de rechtsoverwegingen 79, 80 en 81 van dat arrest (genoemde rechtsoverwegingen 233, 234 en 236 zijn feitelijk de ‘conclusie’ van het Gerecht met betrekking tot de rechtsoverwegingen 223 t/m 228 waarnaar het Hof verwijst). 15

Maar bijv. ook op de Conclusie van AG P. Léger van 14 januari 2003 in zaak C-280/00 (Altmark Trans GmbH), punten 22-24.

Pagina 5 van 29

“B.2. Een selectief economisch voordeel voor een onderneming Met betrekking tot de algemene infrastructuur die de gemeente op de openbare ruimte dient te voorzien, tekent de Commissie het volgende aan. Wanneer het over deze algemene, publieke infrastructuur gaat, heeft de gemeente het over parkeervoorzieningen en de heraanleg van de openbare ruimte in de dorpskern. Zowel de toekomstige bewoners van de dorpskern als derde partijen zullen van deze infrastructuur gebruikmaken en hebben daar evenveel baat bij.

Zorgen voor een voor iedereen op gelijke voorwaarden toegankelijke algemene openbare infrastructuur - die de markt niet op louter commerciële voorwaarden kan verschaffen - is een typische taak van de overheid. In dat geval levert de infrastructuur niemand een specifiek voordeel op.

De Commissie wijst erop dat het bij stadsvernieuwingsprojecten gebruikelijk is dat de algemene planningskosten, met het oog op een degelijke planning van de projecten, om tot een kostenefficiënt en optimaal resultaat te komen, door overheden worden gedragen. De gemeente draagt geen kosten die normaal gesproken door de projectontwikkelaar hadden moeten worden gedragen.

In het licht van het voorgaande concludeert de Commissie derhalve dat de gemeente Mill en St. Hubert door de aanleg van de algemene infrastructuur op de openbare ruimte, zoals hiervoor beschreven, geen selectief voordeel verleent, maar louter haar taak als overheid vervult.

De Commissie is derhalve van oordeel dat er bij de aanleg van de algemene infrastructuur op de openbare ruimte in de gemeente Mill en St. Hubert geen sprake kan zijn van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag. De kosten voor de inrichting van de openbare ruimte (500 000 EUR) en de gemeentelijke planningskosten (350 000 EUR) van het project kunnen bijgevolg niet als staatssteun worden beschouwd.”

De zorg voor ‘een voor iedereen op gelijke voorwaarden toegankelijke algemene openbare infrastructuur’ is aldus klaarblijkelijk een ‘typische overheidstaak’. Www.overheid.nl geeft aanvullend ook een relevant ‘lijstje’:

“Een van de belangrijkste taken van de gemeente is de zorg voor voldoende woonruimte. Om de aanleg van nieuwe woonwijken mogelijk te maken en de ontwikkelingen in bestaande wijken en het buitengebied in de hand te houden maakt het gemeentebestuur structuurvisies en bestemmingsplannen. Voor de inwoners van de gemeente zijn bestemmingsplannen van groot belang, daarin ligt vast wat er met de grond mag gebeuren. (-) Een ander belangrijk werkterrein voor de gemeente is verkeer. De gemeente maakt plannen voor een goede doorstroming van het verkeer. De gemeenteraad besluit over de aanleg van wegen, parkeerterreinen, woonerven, voetgangerstunnels, fietspaden. Dankzij de Wet Milieubeheer heeft de gemeente greep op het milieu. Vervuilende bedrijven kunnen uit woonwijken worden geweerd, de milieupolitie kan optreden tegen mensen die op onjuiste wijze groot vuil aanbieden of gevaarlijke stoffen afvoeren. De gemeente heeft een verscheidenheid aan taken op onderwijsgebied. De gemeenteraad bestuurt het plaatselijk openbaar onderwijs. Ook voor het bijzonder onderwijs

Pagina 6 van 29

draagt ze de zorg voor voldoende schoolruimte. De ambtenaren die toezien op naleving van de leerplichtwet zijn in dienst van de gemeente. In toenemende mate vormen zaken als gezondheidszorg, welzijn, cultuur, sport en recreatie het werkterrein van de gemeente. De verruiming van de naschoolse opvang en het beheer van een cultureel centrum of een sportpark, het zijn allemaal zaken waarover de gemeenteraad besluiten neemt.”

Wellicht is het (aldus) goed vol te houden - en/of niet (al) te gewaagd om aan te nemen - dat alle genoemde taken in beginsel als ‘typische overheidstaken’ kunnen worden aangemerkt. En dat deze taken betrekking hebben op gemeentelijke doelstellingen van openbaar of algemeen belang. Het aanbestedingsrecht kent immers terzake ook relevante aanknopingspunten, welke betrekking hebben op de jurisprudentie inzake de ‘publiekrechtelijke instelling’16. De conclusie van de AG bij HvJEG 27 februari 2003, C-373/00 (Adolf Truley) onder punt 64 luidt bijvoorbeeld als volgt17:

“Voorzover ik weet, heeft ook het Hof tot nu toe nog geen algemeen geldige definitie geformuleerd van het begrip behoeften van algemeen belang in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. In de rechtspraak zijn echter inmiddels wel een aantal taken als behoeften van algemeen belang erkend: het drukken van officiële documenten als paspoorten, rijbewijzen en identiteitskaarten, het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval, het beheer van de nationale bossen en de opbouw van een bosbouwnijverheid, de exploitatie van een universiteit, de exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken en het verschaffen van openbare telecommunicatiediensten, de activiteit van de offices publics d'aménagement et de construction en van een société anonyme d'habitations à loyer modéré, die zich bezighouden met sociale woningbouw, en ten slotte de organisatie van jaarbeurzen en tentoonstellingen.”

De AG lijkt aan te nemen18 dat sprake is van behoeften van algemeen belang, wanneer de activiteiten van een entiteit in beginsel ten goede komen aan de gehele bevolking. Hetgeen ook voor een gemeente zou kunnen gelden en (ook) overeen lijkt te komen met voornoemde Beschikking van de Europese Commissie inzake Steunmaatregel N 555/2008 - Nederland Centrumplan gemeente Mill en St. Hubert (C(2009)7686 definitief). Afrondend mag het duidelijk zijn, dat een gemeente vele (diverse) inkopen en aanbestedingen doet, die nauw samenhangen met haar handelen en taken als overheid. En derhalve in of ten behoeve van het algemeen belang geschieden. 7. Toets aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’ ook feitelijk onmogelijk In bepaalde gevallen is een toets aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder’ ook feitelijk onmogelijk. Men zie bijvoorbeeld het arrest HvJEG 3 juli 2003 in de gevoegde zaken C-83/01, C-93/01 en C-94/01 (Chronopost e.a./Ufex e.a.), rechtsoverwegingen 38-4119:

16

Zie voor de definitie, artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG. 17

Zie in dit verband overigens ook HvJEG 22 mei 2003, C-18/01 (Riitta Korhonen) r.o. 43 t/m 45. 18

Zie de conclusie van de AG bij HvJEG 27 februari 2003, C-373/00 (Adolf Truley) onder punt 65. 19

Feitelijk (nog eens) bevestigd door HvJEU 5 juni 2012 in zaak C-124/10 P (Commissie e.a./EDF e.a.), rechtsoverwegingen 101 en 102.

Pagina 7 van 29

“In deze omstandigheden is het volstrekt onmogelijk de situatie van La Poste te vergelijken met die van een particuliere groep ondernemingen die niet in een gereserveerde sector werkzaam zijn, zodat de normale marktvoorwaarden, die noodzakelijkerwijs hypothetisch zijn, moeten worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen.

In casu kunnen de kosten die La Poste voor het verlenen aan haar dochteronderneming van logistieke en commerciële bijstand heeft gedragen, als objectieve en controleerbare elementen worden aangemerkt.

Op die grondslag kan worden aangenomen dat van staatssteun ten gunste van SFMI-Chronopost geen sprake is wanneer blijkt dat de verlangde tegenprestatie volstaat ter dekking van alle bijkomende variabele kosten wegens het verstrekken van logistieke en commerciële bijstand, plus een passende bijdrage in de vaste kosten van het gebruik van het postnet alsmede een passende vergoeding voor het eigen kapitaal voorzover dit wordt gebruikt voor de concurrentiële werkzaamheden van SFMI-Chronopost, en indien voorts niets erop wijst dat deze elementen zijn onderschat of willekeurig zijn vastgesteld.

Gelet op een en ander, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het artikel 92, lid 1, van het Verdrag aldus heeft uitgelegd, dat de Commissie zich voor de beoordeling van het bestaan van een steunmaatregel ten gunste van SFMI-Chronopost niet kon baseren op de door La Poste gedragen kosten, maar dat zij had moeten nagaan of de door La Poste ontvangen tegenprestatie vergelijkbaar was met die welke wordt verlangd door een niet in een gereserveerde sector opererende particuliere holding of particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door vooruitzichten op langere termijn.”

Er zijn in het voorkomend geval dus ook andere methoden geoorloofd om de ‘marktconformiteit’ van een gemeentelijke verrichting vast te (kunnen) stellen. Een ‘verlangde tegenprestatie’, een ‘passende bijdrage’ en/of een ‘dekking van kosten’ kunnen bijvoorbeeld (aldus) in het voorkomend geval relevant zijn. 8. Praktisch belang en relevantie van een en ander Het praktisch belang en relevantie van een en ander blijkt uit de volgende fictieve casus. Fictieve casus Een gemeente besteedt de realisatie van een (grote) openbaar toegankelijke Sportaccommodatie Europees aan met inachtneming van (het daaromtrent relevant bepaalde in) Richtlijn 2004/18/EG en de Aanbestedingswet 2012. De gemeente is eigenaar van de (onder-) grond en zal ook (juridisch) eigenaar worden van de Sportaccommodatie en zal zelf het beheer en de exploitatie daarvan (gaan) uitvoeren. Het gemeentelijke budget bedraagt maximaal € 19.000.000,-- ex BTW. Het gunningscriterium in de aanbestedingsprocedure is ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI). En ‘kwaliteit’ weegt (veel)

Pagina 8 van 29

zwaarder (door) dan prijs. Als een subsubgunningscriterium is bijvoorbeeld ook - door een inschrijver/aannemer in het werk te treffen - ‘duurzaamheid’ (-maatregelen)20 opgenomen. De aanbesteding levert 5 inschrijvers op. Drie ondernemers schrijven in met (rond de) € 17.000.000,-- ex BTW en 2 inschrijvers met (rond de) € 19.000.000,-- ex BTW. De ‘€ 17.000.000,-- inschrijvers’ scoren kwalitatief net voldoende (een “zesje”). Eén van de ‘€ 19.000.000,-- inschrijvers’ kwalitatief heel hoog. De laatstgenoemde ‘€ 19.000.000,-- inschrijver’ krijgt de opdracht, want hij is ‘winnaar’ van de aanbestedingsprocedure als gevolg van de in de aanbestedingsprocedure geldende (vooraf bekendgemaakte) beoordelings- en gunningssystematiek. Nummer 2 in de aanbestedingsprocedure, een van de ‘€ 17.000.000,-- inschrijvers’, is het met een en ander niet eens. En spant een kort geding aan naar aanleiding van het door de gemeente uitgebrachte ‘voornemen tot gunning’. Een van de punten die door hem wordt aangevoerd: ‘ongeoorloofde staatssteun’ in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en strijd met art. 108 lid 3 VWEU. Het werk kan in zijn ogen ook voor € 17.000.000,-- ex BTW worden uitgevoerd, in plaats van voor € 19.000.000,-- ex BTW. Dientengevolge handelt de gemeente volgens hem niet commercieel èn (daarmee) niet marktconform en de in zijn ogen gemeentelijke steunmaatregel is (dan ook) ten onrechte niet aangemeld. De rechterlijke toets zou in beginsel als volgt kunnen luiden: 1. Maatregel van de lidstaat of met staatsmiddelen bekostigd? Ja, gaat om de aanneemsom €

19.000.000,-- ex BTW die ten laste komt van c.q. betaald wordt uit de gemeentelijke begroting. 2. Begunstiging (voordeel)? NB 3. Onderneming of productie? Ja, de gegunde aannemer is een onderneming. 4. Selectiviteit: Ja, zou kunnen. Er is maar één onderneming onderscheidend ‘winnaar’ in de

aanbestedingsprocedure21. 5. (Dreigende) vervalsing van de mededinging? Ja, zou kunnen. Wordt immers snel aangenomen.22

Er is een ‘markt’ (denk aan: ‘bouw van sportaccommodaties’, ‘utiliteitsbouw’ e.d.) en er is ‘mededinging’ op die markt.

6. Ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer? Ja, zou kunnen. Wordt immers snel aangenomen.23 Het gaat om een relatief grote ‘investering’24 en voor ‘lokale steun’25 zijn geen aanknopingspunten in de casus.

20

Waartoe het ‘bestek’ - of bijv. de ‘vraagspecificatie’ - (natuurlijk) ruimte biedt. 21

Hoewel hier wellicht mogelijk ook ‘escapes’ kunnen liggen als gevolg van een analoog beroep op HvJEG 13 februari 2003 C-409/00 (Spanje/Commissie). Zie verderop in dit stuk. 22

Potentiële vervalsing is in beginsel voldoende. 23

Zie bijv. HvJEG 17 juni 1999, C-75/97 (België/Commissie), r.o. 47: “Wat de invloed van de Maribel bis/ter-regeling op het intracommunautaire handelsverkeer betreft, zij eraan herinnerd, dat uit de rechtspraak van het Hof volgt, dat wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed. In dit verband is het niet noodzakelijk, dat de begunstigde onderneming zelf aan de uitvoer deelneemt. Immers, wanneer een staat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse productie in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om hun producten uit te voeren naar de markt van die lidstaat, afnemen (-).”

Pagina 9 van 29

NB: Wordt in dit geval getoetst aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (lees: particuliere inkoper)’, dan gaat het feitelijk om de vraag, of een particuliere inkoper die qua omvang vergelijkbaar is met de gemeente, de betrokken verrichting onder dezelfde voorwaarden zou hebben gedaan?26 En is het niet ondenkbaar, dat zou kunnen worden overwogen, dat een ‘particuliere inkoper’ bijvoorbeeld andere contract (‘bestek’-) voorwaarden had gehanteerd, dan de gemeente. Bijvoorbeeld een hogere bankgarantie (dan de door de gemeente in beginsel maximaal toegestane 5%), of andere betalingsvoorwaarden (dan de gemeente is toegestaan), of andere (bouw-) uitvoeringsvoorwaarden (dan bijvoorbeeld de UAV 1989/2012 of de UAV-GC 2005) had bedongen. Of in de precontractuele sfeer, verdergaande ‘geschiktheidseisen’ e.d. had gesteld (dan de gemeente is toegestaan). Of, afrondend, dat een particuliere inkoper op ‘laagste prijs’ in plaats van op ‘EMVI’27 had gegund. Dus dat de bestek- en aanbestedingsvoorwaarden ter toetsing van de rechter komen. Echter niet in aanbestedingsrechtelijk verband, maar in verband met de toets aan de hand van het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’. De gemeente is28 in vergelijking tot de particuliere opdrachtgevers (en inkopers) in de bouw aan (veel) meer regels gebonden29. En in die zin veel ‘beperkter’ in haar handelen30. Denk aan aanbestedingsregels en -beginselen31, waaronder het proportionaliteitsbeginsel.32 Maar bijvoorbeeld ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur33.

24

Geen vrijstelling op grond van de ‘De-minimis-regeling’. Ook niet bij ‘het verschil’ tussen € 17.000.000,-- en € 19.000.000,--. 25

Steun met een louter lokaal karakter aan een louter lokaal opererende ondernemer waardoor geen handelsstromen tussen de lidstaten worden verlegd. Zie bijv. N258/2000, zwembad Dorsten, C (2003) 3890, jachthavens, Nederland en de beschikkingen genoemd in de uitspraak van de Afdeling d.d. 13 februari 2013 (LJN: BZ1245) r.o. 5.4. 26

In de zin van de conclusie van AG P. Léger van 14 januari 2003 in zaak C-280/00 (Altmark), punt 18. 27

Zie in dit verband bijv. artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012, dat van een ‘in beginsel gunning op EMVI’ uitgaat. 28

In ieder geval zeker sinds 1 april 2013, de inwerkingtredingsdatum van de Aanbestedingswet 2012. 29

Denk bijv. aan de Gids Proportionaliteit (Staatscourant 2013, nr. 3075) die als richtsnoer is aangewezen op grond van artikel 10 van het Besluit van 11 februari 2013, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet 2012 (het ‘Aanbestedingsbesluit’). 30

Men zie bijvoorbeeld ook artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 m.b.t. het ‘clusterverbod’ en het in beginsel verplicht gebruik (moeten) maken van percelen, dat voor particuliere opdrachtgevers/inkopers volstrekt ondenkbaar zou zijn. 31

Vergelijk overigens ook Rechtbank Rotterdam 27 maart 2013, LJN: BZ6325, r.o. 4.3 (gedeeltelijk): “Onder die omstandigheden behoeft een particulier/consument zich niet laten leiden door aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het maatschappelijk belang is daar ook niet mee gediend.” 32

Dat in beginsel voor overheden een ‘universeel’ karakter heeft. Zie bijv. Overweging 2 bij Richtlijn 2004/18/EG (‘evenredigheid’). 33

Die ook doorwerken in het privaatrechtelijke handelen van een gemeente. Zie bijv. art. 3: 14 BW.

Pagina 10 van 29

De gemeente mag bijvoorbeeld geen bankgarantie van 10% of 15% stellen, althans dat wordt in beginsel als disproportioneel gezien34. Zij moet ook proportionele contractvoorwaarden35, waaronder (uit-) betalingsvoorwaarden, hanteren. Ook met het stellen van geschiktheidseisen en de bewijzen daartoe, moet zij terughoudend omgaan36. En de gemeente moet in beginsel op EMVI gunnen37 en (dus) niet op ‘laagste prijs’38. Vooralsnog lijkt de gemeente dus een ‘staatssteun-probleem’ te (kunnen) hebben. Vooralsnog zou een toets aan de zes criteria (elementen) immers ‘positief’ kunnen zijn. Er is (natuurlijk) niet aangemeld. En de ‘klager’ heeft als concurrent van de winnaar ‘belang’ met betrekking tot artikel 108 lid 3 VWEU. 8.1 Aanbestedingsprocedures en staatssteun Van belang is hier te vermelden, dat - in mijn optiek - ‘het staatssteunrechtelijke gevolg’ en/of de ‘staatssteunrechtelijke uitkomst’ van het met goed gevolg doorlopen van een openbare aanbestedingsprocedure niet duidelijk vast ligt en/of niet onomstotelijk vaststaat in de (zeer diverse) staatssteunregelgeving. Men zie bijvoorbeeld de Communautaire richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol breedbandnetwerken, punt 51 sub b:39

“Openbare aanbesteding: met een openbare aanbesteding wordt transparantie gegarandeerd voor alle investeerders die willen inschrijven voor de uitvoering van het gesubsidieerde project. Bij een openbare aanbesteding is het een conditio sine qua non dat alle inschrijvers gelijk en niet-discriminerend worden behandeld. Een openbare aanbesteding is een methode om het mogelijke voordeel van de betrokken staatssteun tot een minimum te beperken en tegelijkertijd de selectieve aard van de steunmaatregel te reduceren, aangezien vooraf niet bekend is welke inschrijver zal worden gekozen.”

Verder dan feitelijk een ‘aanwijzing’, een ‘methode om’ en/of een ‘vermoeden’ van het voorkomen van staatssteun lijkt men (aldus steeds) niet te (kunnen) komen40 41 42 43 44.

34

Zie Voorschrift 3.5 D sub 2 uit de Gids Proportionaliteit. 35

Zie bijv. Voorschrift 3.9 C uit de Gids Proportionaliteit. 36

Zie bijv. de Voorschriften 3.5 B en 3.5 F uit de Gids Proportionaliteit. 37

Zie bijv. artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 en artikel 2.3.8 ARW 2012. 38

‘Laagste prijs’ is een gunningscriterium dat een particuliere commerciële inkoper (zeer zeker) aanspreekt ter vermindering van de inkoopkosten en (daarmee) ter verhoging van de marge op de verkoop (-opbrengsten). 39

2009/C 235/04 van 30 september 2009. 40

Zie bijv. de ‘Informatiewijzer staatssteun voor decentrale overheden’ van Kenniscentrum Europa decentraal en BZK van 7 oktober 2008, pag. 14: “Een openbaar aanbestedingstraject, al dan niet volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen, kan dus staatssteun voorkomen. Let wel dat een aanbesteding geen automatische garantie is voor het oordeel dat er ‘geen steun’ is.” 41

Zie bijv. de Beschikking 2003/814/EG, Pb. 2003, L 314/26, punt 90: “Ook al blijft de steun dankzij de aanbesteding tot een minimum beperkt, toch wordt de begunstigde een voordeel verschaft.” 42

Zie bijv. Gerecht 28 februari 2012 in de gevoegde zaken T-268/08 en T-281/08, r.o. 70: “Wanneer een overheidsinstantie overweegt een aan haar toebehorend bedrijf te verkopen en daartoe een open, transparante

Pagina 11 van 29

Want echt duidelijk, of (echt) bijdragen aan de duidelijkheid, vind ik punt 65 van Mededeling 2012/C 8/0245 bijvoorbeeld ook niet:

“Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie sluit een openbare aanbestedingsprocedure het bestaan van staatssteun alleen uit wanneer daarmee de kandidaat kan worden geselecteerd die deze dienst „tegen de laagste kosten voor de gemeenschap” kan leveren.”

Men denkt bijvoorbeeld aan die gevallen, dat niet op ‘laagste prijs’, maar op ‘EMVI’ wordt gegund. Ik verklaar een en ander bijvoorbeeld in verband met een dilemma waar betrokkenen46 (steeds) mee geconfronteerd (kunnen) worden. Namelijk, dat de uitkomst van een Europese openbare aanbestedingsprocedure feitelijk geen garantie op het voorkomen van staatssteun kan zijn, omdat ook na het met goed gevolg doorlopen van een rechtmatige openbare aanbestedingsprocedure, de aanbestedende dienst feitelijk (ook) nog (steeds) ‘te veel’ zou kunnen betalen.47 Bovendien wordt er in het staatssteunrecht “geen onderscheid gemaakt naar oorzaak of doel van de steun in kwestie, maar wordt er alleen gekeken naar de effecten van de steun.”48 Voorts aan het gegeven, dat het voorkomen/vermijden van staatssteun feitelijk (steeds) afhankelijk is van het met goed gevolg doorlopen van een rechtmatige openbare aanbestedingsprocedure. En diverse factoren bepalen in het voorkomend geval, of wel of niet sprake is van een rechtmatige aanbestedingsprocedure49.

en onvoorwaardelijke aanbestedingsprocedure houdt, kan dus worden vermoed dat de marktprijs overeenkomt met het hoogste bod, waarbij in de eerste plaats moet worden vastgesteld dat het bod bindend en geloofwaardig is en in de tweede plaats dat het ongerechtvaardigd is rekening te houden met andere economische factoren dan de prijs als de tussen de biedingen bestaande risico’s buiten balans.” (Hogere voorziening ingesteld, C-214/12 P). 43

Zie bijv. de Kaderregeling 2006/C 323/01, pag. 9: “Worden deze opdrachten daarentegen tegen marktvoorwaarden toegewezen - een aanwijzing hiervoor kan zijn dat een aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de toepasselijke richtlijnen inzake overheidsopdrachten, (-) - dan oordeelt de Commissie normaal gesproken dat er geen sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.” 44

Zie bijv. de Mededeling 2012/C 8/02, punt 64: “Ook in gevallen waarin er geen wettelijk vereiste is, is een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure een geschikte methode om verschillende potentiële aanbiedingen te vergelijken en om de compensatie zodanig vast te stellen dat de aanwezigheid van steun is uitgesloten.” 45

Onderdeel van het ‘DAEB-pakket 2012’. 46

Hof, Gerecht en Commissie. 47

Het zou dan kunnen gaan om een wanverhouding ‘prestatie gemeente’ en ‘tegenprestatie onderneming’. Denk bijvoorbeeld aan markten met relatief weinig aanbieders. Of in negatief verband: geheim (verboden) vooroverleg tussen inschrijvers. 48

Beschikking van 23 juli 2003 (2003/814/EG), Pb. 2003, L 314/26. 49

En waar ligt bijvoorbeeld (steeds) de ‘grens’? Bij (de aanwezigheid van) een ‘procedurele futiliteit’ of bij een (echt) materieel inhoudelijk gebrek?

Pagina 12 van 29

In dat verband is het (dan ook inderdaad) moeilijk bij voorbaat aan te geven, dat (het doorlopen van) een Europese openbare aanbestedingsprocedure staatssteun per definitie voorkomt50. Wat voorts mogelijk nog meespeelt, en naar mijn mening (ook) niet bijdraagt aan de (gewenste) duidelijkheid, is punt 91 van de Beschikking van 23 juli 2003 (2003/814/EG)51:

“In geval van een openbare aanbestedingsprocedure moet worden nagegaan of het sluiten van overeenkomsten door de staat een normale commerciële transactie is, waarmee de staat als marktdeelnemer opereert. Zo niet, dan kan de overeenkomst elementen van staatssteun bevatten. Volgens de vaste rechtspraak wordt er in artikel 87, lid 1, geen onderscheid gemaakt naar oorzaak of doel van de steun in kwestie, maar wordt er alleen gekeken naar de effecten van de steun.”

Hiervoor is namelijk al geconstateerd, dat bij ‘typische overheidstaken’ en/of bij ‘typisch overheidshandelen’ kan worden aangenomen, dat het handelen van de gemeente (dan) niet met dat van een marktdeelnemer of een particuliere investeerder in een markteconomie kan worden vergeleken. Vervolgens zou (dan) bij het handelen van een gemeente in verband met een openbare aanbestedingsprocedure die gedaan wordt ten behoeve van (de uitvoering van) een ‘typische overheidstaak’, dat gemeentelijke handelen (dan) wel vergeleken kunnen (moeten) worden met een marktdeelnemer (particuliere inkoper) om na te gaan of sprake is van een ‘normale commerciële transactie’. Dat lijkt naar mijn mening niet geheel logisch en consistent. Alsof bijvoorbeeld, daarop ‘andersom’ voort redenerend, het volgen van een verplichte (Europese) openbare aanbestedingsprocedure, tot een ‘typische marktdeelnemershandeling’ zou kunnen worden gerekend. Integendeel, zou ik zeggen52 53. Afrondend, artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.

2. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het eerste lid, gunnen op grond van de laagste prijs. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken.

50

Maar wellicht zijn wel uitgangspunten en handvatten te formuleren, waardoor e.e.a. wel kan worden aangenomen. Zie verderop in dit stuk. 51

Pb. 2003, L 314/26, punt 91. 52

Particuliere inkopers besteden (bijna) nooit (Europees) openbaar aan. 53

Overigens, in verband met de realisatie van feitelijk één gemeentelijke doelstelling wordt het gemeentelijke handelen dan op twee manieren getoetst/beoordeeld. Namelijk (1) aan het openbaar belang en (2) aan een ‘normale commerciële transactie’. Die twee verhouden zich niet altijd tot elkaar. En een en ander komt naar mijn mening (ook) de rechtszekerheid, de duidelijkheid en de praktische uitvoerbaarheid niet ten goede.

Pagina 13 van 29

De meeste ‘zekerheid’ op (een vermoeden tot) het voorkomen van staatssteun zal in onderhavig verband een gunning op ‘laagste prijs’ zijn.54 Maar ik denk niet, dat de Nederlandse wetgever55 blij zal zijn met zo’n ontwikkeling. En ik betwijfel ook ten zeerste, of zo’n ontwikkeling past in de twee complementaire doelstellingen van de Europese Commissie van het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (COM(2011) 896 definitief) van 20 december 201156. Mogelijk zijn de huidige staatssteunregels in verband met het aanbestedingsrecht en inkoop en aanbestedingen overigens te traditioneel en behoudend, doordat zij in het beoordelingskader feitelijk te veel van ‘(laagste) prijs’ uitgaan. De nieuwe inzichten omtrent inkoop en aanbesteding en de daarmee (mogelijk) te behalen doelstellingen en voordelen57 nopen dan ook wellicht tot (iets) andere staatssteunrechtelijke inzichten en vertrekpunten dienaangaande58. 9. Oplossingen In paragraaf 8 is geconstateerd, dat het er vooralsnog op lijkt, dat de gemeente een ‘staatssteun-probleem’ zou kunnen hebben. Terwijl er bijvoorbeeld aanbestedingsrechtelijk geen enkele onrechtmatigheid is/wordt geconstateerd. Het ‘probleem’ zou negatieve gevolgen kunnen hebben voor de aanbesteding en het project.59 Dat zou niet (zo) mogen (zijn). Het is verder onvoorstelbaar dat de gemeente in de casus de realisatie van de Sportaccommodatie c.q. het ‘project’ vooraf bij de Europese Commissie zou (hebben) moeten

54

En dan heeft de gemeente naar verwachting (meteen ook) een mogelijke motivering als bedoeld in art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012 voorhanden om op ‘laagste prijs’ te (blijven) gunnen. 55

Zie het Amendement van de leden Ziengs en Leegte, Kamerstuk 32440, Vergaderjaar 2011-2012, nr. 25. 56

Zie bijvoorbeeld doelstelling 2: “Aanbesteders in staat stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen zoals milieubescherming, hogere efficiëntie in het gebruik van hulpbronnen en energie, bestrijding van klimaatverandering, bevordering van innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie en het garanderen van optimale omstandigheden voor het verstrekken van maatschappelijke diensten van hoge kwaliteit.” 57

Die niet per se of altijd ‘keihard’ in ‘prijs’ of ‘prijzen’ zijn uit te drukken. 58

Bijvoorbeeld: Met als vertrek- en uitgangspunt, (het doorlopen van) een rechtmatige (openbare) aanbestedingsprocedure. En als uitkomst, een ‘staatssteunvrije’ procedure omdat er als gevolg van de aanbestedingsprocedure geen (selectief) ‘voordeel’ ontstaat of aanwezig is. 59

Zie bijv. HR 28 mei 2010 (Residex Capital IV CV), r.o. 3.5.4: “De geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen wordt aangetast door de schending door de nationale autoriteiten van het verbod steunmaatregelen zonder goedkeuring door de Commissie ten uitvoer te leggen. De nationale rechterlijke instanties moeten dus waarborgen dat uit een schending van art. 88 lid 3 (108 lid 3), laatste volzin, EG alle consequenties worden getrokken, overeenkomstig hun nationale recht, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun.”

Pagina 14 van 29

aanmelden60. Zo zal geen enkel project op voortvarende wijze van de grond (kunnen) komen en een en ander zou onnodig tot (extra) administratieve lasten leiden. En naar mijn mening is bij aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten een aanmelding als bedoeld in artikel 108 lid 3 VWEU ook feitelijk niet mogelijk. Welke ‘leer’ men qua aanmelding ook volgt of toepast, (al) aanmelden wanneer sprake is van de eerste 4 ‘elementen’, of (pas) aanmelden wanneer voldaan wordt aan alle 6 ‘elementen’ van staatssteun. Voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure staat immers doorgaans objectief gezien niet vast, dat sprake is van een (selectief) voordeel61. Dus aanmelden van de voorgenomen ‘maatregel’ (die feitelijk besloten ligt in de overheidsopdracht) kan en hoeft dus niet (eens)62. Er zijn dan ook passende oplossingen voorradig.63 Althans, daar pleit ik in onderhavig stuk voor. Daartoe het volgende. Oplossing 1 Oplossing 1 gaat er in beginsel principieel vanuit, dat door (het gevolgd hebben van) een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure geen staatssteunrechtelijk ‘voordeel’ ontstaat of aanwezig is. En er dus ook geen sprake is van staatssteun, want er wordt (zodoende) niet aan alle criteria/elementen voldaan. De gedachte is als volgt. Als er (verplicht) openbaar is aanbesteed en de aanbestedingsprocedure is rechtmatig verlopen, dan wordt ervan uitgegaan dat (hierdoor), behoudens contra-indicaties64 zoals een van andere offertes sterk naar boven afwijkende prijs, principieel een (normale) marktprijs65 66 resulteert. De (overheids-) opdracht komt dan onder ‘normale marktvoorwaarden’ tot stand. Er zal dan een marktprijs worden betaald. En er is dan ook geen sprake van een staatssteunrechtelijk ‘voordeel’. Een toets aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’ is dan (overigens) ook niet nodig.

60

En dat het project (uiteindelijk) - volgens het ‘bruto’ steunconcept, of de theorie van het ‘schijnbare’ voordeel - beoordeeld zou (moeten) worden aan de hand van de rechtvaardigingsgronden ex art. 107 leden 2 en 3 VWEU. 61

Zeker niet wanneer een zorgvuldige raming van de overheidsopdracht aanwezig is en rechtsgeldige gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure zullen worden toegepast. Zie ook nog verderop in dit stuk. 62

Het lijkt mij ook (veel) te ver gaan, dat de Europese Commissie op de hoogte wordt gebracht van een EMVI-gunning in een aanbestedingsprocedure waarop zij (vervolgens) in het kader van staatssteun opmerkingen kan maken. 63

Ook overigens in geval er in de casus slechts één ‘€ 19.000.000,-- inschrijver’ zou zijn geweest. 64

In de casus lijken bijv. (ook) geen echt schrikbarende verschillen qua ‘prijs’, en daar gaat het tenslotte vooral om bij staatssteun, te zijn ontstaan die doen vermoeden dat de ‘gegunde prijs’ (veel) te hoog is. 65

Zie bijv. naar analogie, Gerecht 28 februari 2012 in de gevoegde zaken T-268/08 en T-281/08, r.o. 70 gedeeltelijk: “De conclusie van de Commissie dat het steunelement kan worden beoordeeld op basis van de marktprijs, die zelf afhangt van de in het kader van een aanbesteding concreet gedane biedingen, geeft dus geen blijk van een kennelijk onjuiste beoordeling.” 66

Zie bijv. naar analogie, Beschikking N 464/99 van 12 april 2000 (Pilot Transferium Sittard) punt 34 gedeeltelijk: “De Commissie beschouwt een open, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke aanbestedingsprocedure als het beste middel om ervoor te zorgen dat openbare steunverlening correspondeert met de marktprijs voor de uitvoering van het project.”

Pagina 15 van 29

Een bijkomend - en Oplossing 1 ondersteunend - aspect betreft hetgeen Nienke Saanen in haar Proefschrift67 - mede als een ‘wens’ en/of een ‘toekomstbeeld’68 voor een divers aantal projecten - schrijft:

“Staatsmiddelen die na een open en transparante aanbestedingsprocedure ten goede komen aan een onderneming voor een dienst, product, proces of project dragen het vermoeden van marktconformiteit in zich en hoeven niet separaat aan de Commissie ter goedkeuring worden voorgelegd, ook als het gaat om niet-aanbestedingsplichtige opdrachten en ook als het gaat om prestaties die niet in de vorm van ODV’s zijn of kunnen worden gegoten.”

En:

“De staatssteunprocedure en de aanbestedingsprocedure fungeren nu in de regel als twee losstaande procedures die parallel moeten (of kunnen) worden ingestoken. De staatssteunprocedure beoogt een eerlijke mededinging te laten plaatsvinden. Een aanbestedingsprocedure beoogt eveneens een eerlijke mededinging te laten plaatsvinden. Indien in de aanbestedingsprocedure de conclusie is dat deze op een goede en eerlijke manier heeft plaatsgevonden, dan zou dat voldoende moeten zijn voor een aanname van marktconformiteit en een eerlijke mededinging vanuit het perspectief van een staatssteunprocedure.”

En daar valt, wat mij betreft, veel voor te zeggen. Oplossing 2 Oplossing 2 houdt in beginsel - ook na het volgen van een Europese openbare aanbestedingsprocedure - (wel) rekening met de mogelijkheid van een staatssteunrechtelijk ‘voordeel’ en sluit een en ander (dus) niet principieel en/of niet op voorhand uit. Bij Oplossing 2 wordt dus (uiteindelijk) onderzocht of er een concreet staatssteunrechtelijk ‘voordeel’ aanwezig is. Dat onderzoek vindt echter niet plaats aan de hand van een toets aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’. In het voorkomend geval zijn de motieven daartoe immers (niet cumulatief): a. De betrokken gemeente handelt ‘als overheid’69 70, en/of;

67

A.w. par. 8.4, pag. 258 e.v. en nader onderbouwd. 68

De beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie luiden bijvoorbeeld vooral op het punt van subsidies e.d. nog anders. 69

Zie bijv. paragraaf 5 van dit stuk. 70

In de casus kan naar mijn mening worden aangenomen, dat de gemeente handelt als overheid. Het gemeentelijke handelen vindt immers zijn rechtvaardiging in het nastreven van een doelstelling van algemeen belang. Namelijk het realiseren van een openbaar (voor een ieder) toegankelijke Sportaccommodatie. De realisatie

Pagina 16 van 29

b. De betrokken gemeente is, mede gelet op de op haar rustende aanbestedingsregels, voorschriften en aanbestedingsbeginselen, volstrekt onvergelijkbaar met een particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)71.

Bij sub b voornoemd wordt (dan) naar analogie van HvJEG 3 juli 2003 in de gevoegde zaken C-83/01, C-93/01 en C-94/01 (Chronopost e.a./Ufex e.a.), r.o. 38 uitgegaan van het volgende:

“In de omstandigheden van een rechtmatig doorlopen (Europese) openbare aanbestedingsprocedure is het volstrekt onmogelijk de situatie van de overheid (aanbestedende dienst) te vergelijken met die van een particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper), die niet in een door aanbestedingsregels en -beginselen beheerste (‘gereserveerde’) sector werkzaam is, zodat de normale marktvoorwaarden, die noodzakelijkerwijs hypothetisch zijn, moeten worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen.”

Hoe dan ook. Oplossing 2 gaat er - in tegenstelling tot Oplossing 1 - in beginsel en/of op voorhand niet van uit, dat door een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure principieel een (normale) marktprijs resulteert of tot stand komt. Een staatssteunrechtelijk ‘voordeel’ kan dus principieel en/of op voorhand niet worden uitgesloten. Dat moet (dus) nog nader worden onderzocht/getoetst. Daarvan uitgaande. Na een Europese openbare aanbestedingsprocedure resulteert (doorgaans) hoe dan ook ‘een prijs’. En als de gemeente een prijs betaalt voor een tegenprestatie, dan heeft de ontvanger van de prijs (de aannemer in de casus) behoudens ‘overcompensatie’ geen staatssteunrechtelijk voordeel. En bij deze oplossing past dus een ‘compensatoire benadering’ die verband houdt met (de verhouding) ‘prestatie gemeente’ en ‘tegenprestatie aannemer’. De gedachte is dan, dat slechts de ‘overcompensatie’ in het voorkomend geval ongeoorloofde staatssteun72 betreft. De vraag is hierbij: Komt de ‘prestatie van de gemeente’ overeen met de ‘tegenprestatie van de aannemer’ (en vice versa)? En in de casus: Komt de prestatie (prijs) van de gemeente van € 19.000.000,-- ex BTW overeen met de door de aannemer op te leveren Sportaccommodatie? Het ‘marktconforme’ handelen van de gemeente c.q. de ‘marktconformiteit’ van de gemeentelijke verrichting en het eventuele staatssteunrechtelijke ‘voordeel’ wordt alsdan beoordeeld en vastgesteld

van een openbaar toegankelijke Sportaccommodatie kan m.i. (ook) als een ‘typische overheidstaak’ worden gezien. Zie bijv. - zo nodig naar analogie - Beschikking C(2009)7686 definitief (Centrumplan Mill) punten 29-33. 71

Zie voor de casus, paragraaf 8 van dit stuk. De gemeente kan door alle voorschriften en regels feitelijk niet als een commerciële inkoper in een markteconomie handelen. Zie bijv. verder ook par. 13.2 van dit stuk. 72

Uiteindelijk wordt natuurlijk getoetst aan alle elementen/criteria van ongeoorloofde staatssteun.

Pagina 17 van 29

op basis van objectieve waardebepalingen en waardebepalingsmethodieken73 aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen, waaronder het gegeven dat de gemeente - onder andere - aan aanbestedingsregels, -voorschriften en -beginselen74 is gebonden. (Objectief handelende) Kostendeskundigen75 spelen (aldus) een belangrijke rol. Ik neem aan, dat zij mogen uitgaan van ‘passende prestaties’76. In welk verband de wederpartij van de gemeente (aannemer) in beginsel (ook) een redelijke winstmarge toekomt77. Voor zover overigens - uitdrukkelijk - de inschrijving op de aanbestedingsprocedure (natuurlijk ook) van een dergelijke marge uitgaat78. Hoewel ik ook een voorstander ben van Oplossing 1 die de meest eenvoudige en praktische uitkomsten biedt, vind ik persoonlijk Oplossing 2 vooralsnog een meer afdoende oplossing dan Oplossing 1. Bijvoorbeeld in het licht van het gegeven, dat Oplossing 1 (toch) praktisch ‘gehinderd’ wordt/blijft door (slechts) een ‘vermoeden van het voorkomen van staatssteun’ en/of de mogelijke ‘contra-indicaties’. Oplossing 2 maakt immers op objectieve wijze definitief een eind aan zulke aspecten en houdt overigens ook rekening met het gegeven, dat in het staatssteunrecht geen onderscheid wordt gemaakt naar oorzaak of doel van de steun in kwestie, maar alleen gekeken wordt naar de effecten van de steun.79 80 Verder biedt Oplossing 2 wellicht (ook) mogelijkheden voor de andere aanbestedingsprocedures, dan slechts de Europese openbare aanbestedingsprocedure81. Zie ook (nog) verderop in dit stuk82. De gemeente doet er in het voorkomend geval overigens goed aan, zowel de toepassing van Oplossing 1, als die van Oplossing 2 in te roepen of deze in samenhang of combinatie met elkaar te gebruiken. De ‘contra-indicaties’ als genoemd bij Oplossing 1 zijn immers prima te beoordelen en/of ‘aan te pakken’

73

Hetgeen ook overeen lijkt te komen met Beschikking N 464/99 (Pilot Transferium Sittard) punt 35 gedeeltelijk: “(-) door een onafhankelijke deskundige op basis van algemeen aanvaarde marktindicatoren en waarderingsnormen (-).” Zelfs (dus) in/voor de gevallen, dat geen aanbestedingsprocedure is gehouden. 74

Denk aan Richtlijn 2004/18/EG, de Aanbestedingswet 2012 en de ‘aanpalende/flankerende voorschriften en/of richtsnoeren’ zoals de Gids Proportionaliteit en het ARW 2012. Zie ook par. 13.2. 75

In het voorkomend geval de gemeentelijke inkoper of de ‘bestekschrijver’ of (ook) iemand anders. Zie voor de vereiste ‘kwalificaties’, par. 11 van dit stuk. 76

Vergelijk HvJEG 3 juli 2003 in de gevoegde zaken C-83/01, C-93/01 en C-94/01, r.o. 40, waarin ook het begrip ‘dekking van kosten’ wordt genoemd. 77

Naar analogie van bijv. het arrest HvJEG 24 juli 2003 in zaak C-280/00 (Altmark Trans GmbH), r.o. 92. 78

De inschrijvingssom staat immers in verband met het gelijkheidsbeginsel in aanbestedingsprocedures vast. 79

Zie bijv. de Beschikking van 23 juli 2003 (2003/814/EG), Pb. 2003, L 314/26, punt 91. Tot de (mogelijke) ‘effecten’ van een ‘maatregel’ of een ‘verrichting’ reken ik dus, ‘voordeel’ (of niet). 80

Voorts gaat het er (uiteindelijk) ook om, dat (steeds) feitelijk moet vaststaan, ‘dat de maatregel als staatssteun kan worden gekwalificeerd’. Zie bijv. in verband met artikel 108 lid 3 VWEU, HvJEU 11 maart 2010, C-1/09 (CELF II), r.o. 36. En Oplossing 2 geeft hiertoe (mede) een antwoord. Overigens ook op de vraag of de gemeente in het voorkomend geval (mogelijk) ‘te veel’ betaalt. 81

En wellicht ook mogelijkheden voor de overeenkomsten die niet kwalificeren als ‘overheidsopdrachten’. Waardoor Oplossing 2 (wellicht) ook mogelijkheden biedt voor bijvoorbeeld de subsidiëring van projecten. Bij subsidies kan (de idee van) de ‘prestatie-tegenprestatie’ namelijk worden bewerkstelligd door c.q. vastgelegd in een Uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in art. 4: 36 Awb. En/of door middel van toepassing van Afdeling 4.2.4 Awb (Verplichtingen van de subsidie-ontvanger). 82

Par. 13.

Pagina 18 van 29

door of met behulp van de kostendeskundigen als genoemd bij Oplossing 2. Als de zorgvuldige aanbestedingsrechtelijke raming83 van de gemeente in het voorkomend geval overigens al geen voldoende soelaas biedt of zou (moeten) kunnen bieden. Oplossing 3 Tenslotte is er mogelijk ook (nog) een derde oplossing of ‘escape’ met betrekking tot staatssteun. Te weten een analoog beroep op, of een analoge toepassing van, rechtsoverweging 47 van het arrest HvJEG 13 februari 2003 C-409/00 (Spanje/Commissie):

“dat voor de toepassing van artikel 92 lid 1 van het Verdrag uitsluitend moet worden vastgesteld of een overheidsmaatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling, bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van genoemde regeling. (-) Wanneer dat het geval is, voldoet de betrokken maatregel aan de voorwaarde van selectiviteit die op grond van deze bepaling voor het begrip staatssteun beslissend is.”

Wellicht kan immers naar analogie worden aangenomen, dat als gevolg van de rechtmatig doorlopen Europese openbare aanbestedingsprocedure, de ‘niet gegunde inschrijvers’ zich feitelijk en juridisch niet (meer) in een vergelijkbare situatie bevinden als ‘de winnaar’, terwijl ze alle (maar ook andere ondernemers in de markt) in beginsel wel een eerlijke, objectieve, transparante en non-discriminerende kans hebben gehad. In dat verband is wellicht, eveneens naar analogie, ook relevant, rechtsoverweging 52 van voornoemd arrest waaruit volgt, dat het begrip staatssteun niet ziet op overheidsmaatregelen die tussen ondernemingen differentiëren wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard en opzet van het lastenstelsel waarbinnen ze plaatsvinden84. Het gaat in die gedachte alsdan (naar analogie) om de (ontstane) differentiatie tussen de ondernemers als gevolg van de aard en opzet van het stelsel waarbinnen (openbare) aanbestedingsprocedures85 (moeten) plaatsvinden. Alsdan wordt niet aan het staatssteunelement ‘selectiviteit’ voldaan en kan er dus (ook) geen sprake zijn van staatssteun. In welk verband het staatssteunelement ‘voordeel’, en hoe dat beoordeeld (zou) moet (-en) worden, dus ook niet (meer) relevant is.

83

Zie hiertoe par. 11 van dit stuk. 84

Zie bijv. ook HvJEG 22 december 2008, C-487/06 P (BAA), punt 83. 85

Waarin rechtsgeldig geschiktheidseisen en/of ‘selectiecriteria’ van toepassing kunnen worden verklaard (zie bijv. de artikelen 47 en 48 Richtlijn 2004/18/EG), die (per definitie) tot ‘differentiatie’ c.q. ‘onderscheid’ (tussen de ondernemers/inschrijvers) kunnen (en zullen) leiden.

Pagina 19 van 29

Oplossing 386 lijkt overigens ook (goed) aan te sluiten op punt 51 sub b van de Communautaire regeling 2009/C 235/04 (gedeeltelijk):

“(-) Een openbare aanbesteding is een methode om (-) en tegelijkertijd de selectieve aard van de steunmaatregel te reduceren, aangezien vooraf niet bekend is welke inschrijver zal worden gekozen.”

Hoe dan ook. Het is minst genomen vreemd, dat rechtsgeldige - in het Europese aanbestedingsrecht toegestane - ‘methoden van selectie’87 die zijn toegepast in een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure, (toch) tot (ongeoorloofde) staatssteun in de procedure zouden kunnen leiden, omdat aan het Europese staatssteunelement ‘selectiviteit’ zou (kunnen) worden voldaan. Enerzijds wordt ‘selectiviteit’ Europees toegestaan, en zelfs in het voorkomend geval beloond door gunning. En anderzijds kan ‘selectiviteit’ in het (zelfde) voorkomend geval (dus ook) leiden tot een Europese staatssteunrechtelijke afstraffing. Daar zit iets vreemds.88 9.1 Tussenconclusie Het vorenstaande betekent, dat de gemeente in de casus dus géén concreet ‘staatssteun-probleem’ heeft, of behoeft te hebben. Deze conclusie lijkt misschien (ook) logisch gelet op het gegeven, dat in de casus niet echt ‘spectaculaire’ prijsverschillen zijn ontstaan. Maar het gaat m.i. om het principe en een rechtsgeldige EMVI-systematiek kan in het voorkomend geval ook tot (veel) grotere prijsverschillen leiden. Voorts ben ik van mening, dat het in de thans geldende ‘staatssteun-systematiek’ van artikel 107 lid 1 VWEU jo. artikel 108 lid 3 VWEU (eigenlijk) ook volstrekt logisch is, dat de gemeente geen staatssteun-probleem heeft of behoeft te hebben. Die ‘systematiek’ gaat er immers principieel van uit, dat de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte wordt gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Die ‘systematiek’ werkt echter niet bij aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten. Althans niet in die gevallen, waarin een (openbare) aanbestedingsprocedure zal plaatsvinden. Voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure staat immers objectief gezien niet vast, dat sprake is, of zal zijn, van een (selectief) voordeel. Dat blijkt eventueel (pas) na de aanbestedingsprocedure. Tijdig aanmelden van de

86

Die aldus (wellicht) ook mogelijkheden biedt voor de overeenkomsten die niet kwalificeren als ‘overheidsopdrachten’ en daardoor (wellicht) ook mogelijkheden biedt voor bijvoorbeeld de subsidiëring van projecten. 87

‘Selectie’ d.m.v. uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen en/of ‘selectiecriteria’ (zie bijv. art. 45, 47 en 48 Richtlijn 2004/18/EG) en ‘selectie’ d.m.v. gunningscriteria (zie bijv. art. 53 Richtlijn 2004/18/EG). 88

Bijvoorbeeld ook, omdat er (toch) een ‘(ver-) band’ tussen het aanbestedingsrecht en het staatssteunrecht lijkt te bestaan c.q. verondersteld kan/mag worden. Men zie bijvoorbeeld recent de Conclusie in zaak C-576/10 (Commissie/Nederland) van 11 april 2013, waar de AG in een aanbestedingszaak (‘Doornakkers’) in punt 123 mutatis mutandis gebruik maakt van het staatssteunrecht.

Pagina 20 van 29

voorgenomen (in de overheidsopdracht besloten liggende) ‘maatregel’ als bedoeld in artikel 108 Lid 3 VWEU kan dus niet (eens) aan de orde zijn. En mede omdat de thans geldende ‘staatssteun-systematiek’ feitelijk niet werkt of feitelijk niet kan worden toegepast bij aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten, zou het naar mijn mening (eigenlijk) ook logisch (moeten) zijn, dat onverkort wordt aangenomen, dat een rechtmatige openbare aanbestedingsprocedure, waar (aldus ook) gebruik wordt gemaakt van een zorgvuldige raming van kosten, van een rechtsgeldige gunningssystematiek en waar een goede controle plaatsvindt op de inschrijvingen/aanbiedingen, per definitie tot een ‘staatssteunvrije’ procedure c.q. uitkomst leidt. Althans, ik zie niet in waarom in zulke omstandigheden (per se) moet worden vastgehouden aan een ‘aanwijzing’, ‘methode om’ en/of een ‘vermoeden’ van het voorkomen van staatssteun89. 10. De compensatoire benadering Oplossing 2 en de daarbij genoemde compensatoire benadering past bijvoorbeeld - al dan niet naar analogie - (ook) goed bij/binnen: - De Beschikking van de Europese Commissie inzake Steunmaatregel N 555/2008 Nederland

Centrumplan gemeente Mill en St. Hubert (C(2009)7686 definitief) die in de paragraaf ´Een selectief economisch voordeel voor een onderneming´ onder B 2, punten 29-33, van daadwerkelijke (gemaakte) ´kosten´ lijkt uit te gaan. En daarmee lijkt uit te gaan van het ‘netto steunconcept’ uit de theorie van het ‘echte’ voordeel. Volgens die theorie worden de door de overheid verleende voordelen bezien in samenhang met de verplichtingen die op de begunstigde van de steun rusten. De voordelen van overheidswege zijn alleen als steun aan te merken als het steunbedrag groter is dan de door de begunstigde aangegane verplichtingen90.

- Het arrest HvJEG 24 juli 2003 in zaak C-280/00 (Altmark Trans GmbH) waarin het Hof naar mijn

idee feitelijk ook het ‘netto steunconcept’ (uit de theorie van het ‘echte’ voordeel) aanhangt/volgt. Zie bijvoorbeeld de rechtsoverwegingen 84-94.

- De Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van

gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C 209/03). Daarin is immers opgenomen onder II (Beginselen) bij ‘2. Verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure’:

“c) Speciale voorwaarden Aan de verkoop kunnen in het algemeen belang speciale voorwaarden worden verbonden in verband met de gronden en gebouwen doch niet in verband met de koper of diens economische activiteit, voor zover iedere potentiële koper in beginsel verplicht en in staat is aan deze voorwaarden te voldoen, ongeacht hij een bedrijf heeft en ongeacht de aard van dat bedrijf. Het

89

Een andere opvatting zou overigens (principieel) leiden tot het volstrekt ondenkbare en onpraktische idee, dat het resultaat c.q. de uitkomst van een aanbestedingsprocedure o.g.v. art. 108 lid 3 VWEU aangemeld zou moeten worden bij de Europese Commissie. 90

Zie Conclusie van AG P. Léger van 14 januari 2003 in zaak C-280/00 (Altmark Trans GmbH), punt 32.

Pagina 21 van 29

economisch nadeel van een dergelijke verplichting dient door onafhankelijk taxateurs afzonderlijk te worden geraamd en kan in de aankoopprijs worden doorberekend. Wanneer een bedrijf op zijn minst gedeeltelijk uit eigenbelang aan bepaalde verplichtingen voldoet, dient daarmee bij de beoordeling van die verplichtingen rekening te worden gehouden. Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan een voordeel op het gebied van reclame, sponsoring van sport en cultuur, imago, verbetering van de directe omgeving van de koper, op dat van, of van recreatievoorzieningen voor het personeel van de koper. Economische verplichtingen waaraan iedere eigenaar van onroerend goed volgens gemeen recht moet voldoen, mogen niet in de aankoopprijs worden doorberekend. (Voorbeelden hiervan zijn de zorg voor en het onderhoud van een stuk grond of een gebouw in het kader van de algemene sociale verplichtingen waaraan de eigenaar ervan behoort te voldoen, of het betalen van belastingen en dergelijke lasten).”

Hetgeen naar mijn mening betekent, dat de ‘marktconformiteit’ van een maatregel c.q. het handelen van een gemeente feitelijk afhankelijk is van, of feitelijk afhankelijk kan worden gesteld aan, hetgeen de gemeente als ‘speciale voorwaarden’ (of ‘eisen’) in een grondverkoopovereenkomst opneemt. Hier vindt dus feitelijk - zelfs zonder openbare biedingsprocedure - ook een vergelijk plaats tussen de (waarde) ‘prestatie gemeente’ (leveren grond) en de (waarde) ‘tegenprestatie wederpartij van de gemeente’ (koopprijs grond). ‘Speciale voorwaarden’ kunnen en mogen (aldus) in het voorkomend geval leiden tot een lagere ‘markconforme’ verkoopprijs van de grond dan een verkoopprijs die bijvoorbeeld in een andere situatie - zonder de ‘speciale voorwaarden’ - bijvoorbeeld op comparatieve wijze ‘marktconform’ zou zijn vastgesteld.

11. (Bijkomend) Belang van een zorgvuldige raming of begroting van kosten Minst genomen vereist Oplossing 2, maar mogelijk ook Oplossing 1, denk immers aan de ‘contra-indicaties’, (uiteindelijk) een zorgvuldige raming en/of een zorgvuldige begroting van kosten.91 In verband met het aanbestedingsrecht is men al op de hoogte van het belang van een ‘voorafgaande’ zorgvuldige raming.92 Bijvoorbeeld in verband met: - Europese aanbestedingsplichten als gevolg van (overschrijding van) de Europese

drempelbedragen93, en; - Het (eventueel kunnen) afwijzen van (te hoge inschrijvingen van) inschrijvers en de eventuele

overstap op een onderhandelingsprocedure.94

91

Wellicht speelt qua staatssteun een raming of begroting van kosten ook een rol, wanneer bijvoorbeeld maar één ondernemer inschrijft op de aanbestedingsprocedure. Hoewel daar (ook) tegenin gebracht kan worden, dat (gewoon) een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden waar iedereen een eerlijke kans heeft gehad. En dat ‘de uitkomst’, zodoende ook ‘de uitkomst’ is. 92

Die natuurlijk ook in aanbestedingsrechtelijk verband van belang is bij de Oplossingen 1 en 3. 93

Zie bijv. Afdeling 2.1.1 Aanbestedingswet 2012. 94

Zie bijv. 2.26.4 ARW 2012.

Pagina 22 van 29

Een bijkomend belang van een zorgvuldige kostenraming (-begroting) ziet dus in het voorkomend geval op staatssteunaspecten. In welk verband in het voorkomend geval naast ‘voorafgaand’, ook ‘achteraf’ zorgvuldig ‘geraamd’ zou kunnen/moeten worden. De inschrijving/aanbieding moet immers in het voorkomend geval bij een gunning op EMVI ‘op waarde’ worden ‘geschat’ c.q. beoordeeld. Voor de vereisten van een zorgvuldige raming of begroting kan gewezen worden op het scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage d.d. 9 juli 200395, overweging 9:

“Of er sprake is van een zorgvuldig (tot stand gekomen) begroting is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal sprake moeten zijn van een begroting die is opgesteld door iemand die bekend is met de in het bestek omschreven werkzaamheden en de geldende marktprijzen, die over voldoende kennis en ervaring beschikt om te komen tot een berekening van de kosten daarvan en die zijn taak ter zake naar eer en geweten vervult.”

Het vonnis ziet op de raming (begroting) ‘vooraf’, maar de uitgangspunten voornoemd zijn eveneens ‘achteraf’ nuttig en toepasbaar. Ik wil namelijk aannemen, dat de ‘aanbestedingsrechtelijke raming’, althans de eisen, uitgangspunten en voorwaarden waaraan deze moet voldoen, ook in staatssteun verband voldoet (n) en afdoende is (zijn). Althans ik zie, bijvoorbeeld mede gelet op voornoemde overweging van de Raad van Arbitrage waar het gaat om ‘marktprijzen’, niet in, dat in staatssteun verband ‘strengere’ eisen, uitgangspunten en voorwaarden zouden moeten gelden. Afrondend is de zorgvuldige raming en begroting niet alleen van (groot) belang bij de (Europese en nationale) openbare aanbestedingsprocedures. Maar ook bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures96 en de enkelvoudige inkoopprocedures97. 12. Belang van rechtsgeldige gunningscriteria De geschetste Oplossingen gaan (alle) uit van (het doorlopen van) een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure. Het is daarbij dan dus onder meer van belang, dat de in de aanbestedingsprocedure toe te passen beoordelings- en gunningssystematiek rechtmatig is. In dat verband geldt, dat rechtsgeldige gunningscriteria in verband met het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI)98:

1. verband (moeten) houden met het voorwerp van de (overheids-) opdracht, en; 2. (moeten) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.

95

No. 25.593, ook te vinden in Bouwrecht nr. 11, november 2003, pag. 998-1001, met noot H. Nijholt. 96

Zie bijv. artikel 7.20.4 ARW 2012. 97

Aan het staatssteunelement ‘selectiviteit’ zal (immers) al snel zijn voldaan. De aanbestedende dienst nodigt immers door hem zelf geselecteerde ondernemers uit voor die procedures. 98

Maar een en ander geldt natuurlijk (per definitie) ook voor ‘laagste prijs’.

Pagina 23 van 29

De twee criteria voornoemd liggen feitelijk en woordelijk vast in lid 1 sub a van artikel 53 Richtlijn 2004/18/EG99:

“1. Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen: a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering; b) hetzij alleen de laagste prijs.”

En voorts kan gewezen worden op bijvoorbeeld het arrest HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland)100, r.o 59:

“Aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht.”

En op het arrest HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom) r.o. 32:

“Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.”

Uit elk in een aanbestedingsprocedure van toepassing te verklaren gunningscriterium moet aldus een voor de aanbestedende dienst te behalen (al dan niet zuiver) economisch voordeel blijken. En feitelijk zal er dan ook voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure op objectieve en zorgvuldige wijze, een economische ‘waarde’ aan een gunningscriterium moeten worden gegeven101. Het spreekt voor zich, dat kostendeskundigen hierbij (ook) van belang (kunnen) zijn.

99

Men vergelijkt de artikelen 2.114 en 2.115 Aanbestedingswet 2012. ‘Implementatie’ heeft (daarin) ‘op iets andere wijze’ plaatsgevonden. Bij een onvolledige of foutieve implementatie van een (EU-) richtlijn in de nationale rechtsorde, prevaleert evenwel de richtlijn. 100

Bevestigd door o.a. HvJEG 24 november 2005 in zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) r.o. 21 e.v. 101

Men zie bijvoorbeeld, het ‘ultieme’ voorbeeld van de - niet ‘relatieve’ - EMVI-systematiek van het ‘gunnen op waarde’ (GOW), waarin simpel gezegd, een financiële meerwaarde wordt gegeven/bepaald aan/voor de kwalitatieve aspecten van een inschrijving. Deze meerwaarde wordt (vervolgens) fictief verrekend met de inschrijvingssom waarna de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de ‘laagste’ fictieve ‘prijs’. De opdracht wordt weliswaar ‘gegeven’ aan de inschrijver met het laagste fictieve inschrijvingsbedrag, maar de opdracht wordt (natuurlijk) gegund voor het bedrag dat de inschrijver werkelijk geoffreerd heeft. GOW past prima in het systeem van de Aanbestedingswet 2012, waar in beginsel (nog) slechts gebruik wordt gemaakt van de ‘Eigen verklaring’ (zie

Pagina 24 van 29

Lukt het niet, de reële economische meerwaarde en/of het economische voordeel van een gunningscriterium voor de aanbestedende dienst te bepalen of vast te stellen. Dan moet rekening worden gehouden met een ongeldig gunningscriterium en (daarmee) met een onrechtmatige aanbestedingsprocedure. Het mag duidelijk zijn, dat een ‘staatssteunklager’ in een aanbestedingsprocedure in beginsel op ‘voorsprong staat’, wanneer hij in het concrete geval weet aan te tonen, dat sprake is van een ondeugdelijk of niet-reëel102, en daarmee van een onrechtmatig, gunningscriterium. Afrondend zijn rechtsgeldige gunningscriteria (natuurlijk) ook van belang bij de nationale openbare procedure en de meervoudig onderhandse procedure. 13. De andere (meest te doen gebruikelijke) inkoop- en aanbestedingsprocedures De Oplossingen in dit stuk gaan uit van het volgen van een Europese openbare aanbestedingsprocedure. Dat roept echter (ook) de vraag op103, of zij ook toepasbaar zijn op de andere (meest te doen gebruikelijke) aanbestedingsprocedures, te weten de nationale openbare procedure104, de meervoudig onderhandse procedure105 en de enkelvoudige onderhandse inkoopprocedure? 13.1 De nationale openbare procedure Ik acht Oplossing 1 bijvoorbeeld met een analoog beroep op het arrest HvJEG 13 november 2007, C-507/03 (An Post) toepasbaar op de nationale openbare procedure. Relevant zijn de rechtsoverwegingen 27, 28 en 32 van dat arrest:

“Volgens vaste rechtspraak zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair niveau gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (-).

Richtlijn 92/50 streeft een dergelijk doel na. Blijkens de twintigste overweging van de considerans ervan strekt deze richtlijn immers ertoe een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere

hiertoe de artikelen 1.19, 2.84, 2.85 en 2.102 Aanbestedingswet 2012) en waar in (zodoende) een relatieve beoordelings-, gunningsmethodiek minder aangewezen is/lijkt. 102

Denk aan een economische waarde die aan een gunningscriterium wordt toegekend, die in geen enkele verhouding staat tot (aard en voorwerp van) de opdracht en het economische voordeel dat objectief bezien praktisch en concreet voor de aanbestedende dienst (mogelijk) te behalen valt. En dat dus (ook) niet door de aanbestedende dienst (nader) te motiveren en/of te onderbouwen is. 103

Hoewel waarschijnlijk het meest relevant bij ‘werken’, gelet op de relatief lage Europese drempelbedragen voor ‘leveringen’ en ‘diensten’ in relatie tot bijv. de toepassing van ‘de-minimisregeling’. 104

Zie o.a. de afdelingen 1.2.1 en 1.2.3 en de hoofdstukken 1.3 en 1.4 Aanbestedingswet 2012. 105

Zie o.a. de afdelingen 1.2.1 en 1.2.4 en de hoofdstukken 1.3 en 1.4 Aanbestedingswet 2012.

Pagina 25 van 29

lidstaten aan aanbestedingen beperken, door voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken (-).

In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie.”

Ik meen immers, dat de verplichte aankondiging op een elektronisch medium als TenderNed106 (of desgewenst de Aanbestedingskalender) een voldoende mate van openbaarheid verschaft om de basis voor een eerlijke en vrije mededinging te creëren. De aanbestedingsprocedure is op die manier in beginsel voldoende ‘open’ en ‘transparant’107. Door het internet is het immers in beginsel voor elke onderneming in een andere lidstaat dan Nederland mogelijk om vóór de gunning van de opdracht toegang te verkrijgen tot (alle) bruikbare informatie108. Is een onderneming uit een andere lidstaat bijvoorbeeld geïnteresseerd in opdrachten in Nederland, dan is het voor haar relatief gezien eenvoudig om (met regelmaat) TenderNed te raadplegen. Als gevolg van een rechtmatige109 nationale openbare aanbestedingsprocedure ontstaat er geen staatssteunrechtelijk ‘voordeel’. Er komt immers in beginsel, behoudens contra-indicaties, principieel een (normale) marktprijs tot stand. Ook de Oplossingen 2 en 3 acht ik in beginsel toepasbaar op de nationale openbare procedure. Voor Oplossing 3 geldt het volgende. Doordat er (ook hier) een in beginsel ‘open’ en ‘transparante’ en rechtmatige aanbestedingsprocedure wordt/is gevolgd waaraan in beginsel iedereen kan (kon) en mag (mocht) deelnemen en waarin iedereen ook een eerlijke, objectieve, transparante en non-discriminerende kans heeft (gehad), bevinden de ‘niet gegunde inschrijvers’, maar ook de andere ondernemers in de markt, zich (op enig moment) feitelijk en juridisch niet meer in een vergelijkbare situatie als ‘de winnaar’. De (ontstane) differentiatie vindt plaats als gevolg van de aard en opzet van het stelsel waarbinnen (openbare) aanbestedingsprocedures (moeten) plaatsvinden. En van het staatssteunrechtelijke element ‘selectiviteit’ kan zo geen sprake zijn. Voor een motivering met betrekking tot de toepassing van Oplossing 2 dient tevens de volgende paragraaf.

106

Artikel 1.18 Aanbestedingswet 2012. 107

En de ‘onvoorwaardelijkheid’ van zo’n procedure volgt bijvoorbeeld uit het gegeven, dat inschrijvingen onder voorbehoud ongeldig zijn. Zie bijv. artikel 2.22.2 ARW 2012. 108

Zie C-507/03 (An Post), r.o. 32. 109

Hetgeen praktisch ook (gewoon) te doen is; men houdt zich (gewoon) aan de terzake geldende aanbestedingsregels, -voorschriften en -beginselen.

Pagina 26 van 29

13.2 De meervoudig onderhandse procedure De Oplossingen 1 en 3 bieden in beginsel geen soelaas voor de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. Er kan immers niet gesproken worden van een ‘open’ en ‘transparante’ aanbestedingsprocedure waaraan in beginsel iedereen kan en mag deelnemen. De aanbestedende dienst nodigt door hem zelf (vooraf) ‘geselecteerde’ ondernemers uit om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen. Oplossing 1 voldoet (dus) niet. En er zal ook (snel) moeten worden aangenomen, dat sprake is of kan zijn van het staatssteunrechtelijke element ‘selectiviteit’ waardoor Oplossing 3 geen soelaas biedt. Oplossing 2 biedt echter wellicht wel mogelijkheden in de concrete omstandigheden van het geval110. Kijkt men bijvoorbeeld principieel naar de toetsing aan de hand van het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’, dan is het maar de vraag of bij een aanbestedende dienst die volgens (vele) regels111, voorschriften112 en beginselen113 moet aanbesteden überhaupt wel zo’n toets kan worden uitgevoerd. Het is in mijn optiek volstrekt onmogelijk de situatie van de aanbestedende dienst (gemeente) te vergelijken met die van een particuliere (commerciële) inkoper die niet in een door aanbestedingsregels, voorschriften en aanbestedingsbeginsel beheerste ‘wereld’ of ‘sector’ werkzaam is. Een gemeente kan door alle regels en voorschriften (gewoon) niet als een commerciële inkoper114 handelen en ik vind een vergelijking daarmee dan ook niet logisch, doelmatig en/of ‘fair’. Wellicht kan dan ook worden aangenomen, dat wanneer gemeenten bij inkopen gehouden zijn aan de Aanbestedingswet 2012 en daarmee aan (de daaruit voortvloeiende) aanbestedingsregels, -voorschriften en -beginselen, een toetsing aan de hand van het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’ in het geheel niet aan de orde is of kan zijn. En dat het ‘marktconforme’ handelen van de gemeente c.q. de ‘marktconformiteit’ van de gemeentelijke verrichting en het eventuele staatssteunrechtelijke ‘voordeel’ in het voorkomend geval in het kader van ‘prestatie-tegenprestatie’ (slechts) wordt vastgesteld door of met behulp van kostendeskundigen op basis van objectieve waardebepalingen en waardebepalingsmethodieken aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen.

110

In veel gevallen zal een gemeente bijvoorbeeld bij haar aanbestedingen immers (ook) handelen ‘als overheid’ of in verband met (de uitoefening van) ‘typische overheidstaken’. In ieder geval koopt de gemeente vaak niet ‘zomaar iets’ in, maar (uiteindelijk) ten behoeve van het algemeen belang. Of om daarin te voorzien. 111

Zie bijv. de artikelen 1.5, 1.13, 1.16 en 1.22 Aanbestedingswet en de artikelen 2.3.8 en 7.2.1 ARW 2012. 112

Zie bijv. de voorschriften 3.4A, 3.4B, 3.5B, 3.5C, 3.5D, 3.9C en 3.9E uit de Gids Proportionaliteit. 113

Denk bijv. aan het proportionaliteitsbeginsel. 114

Die primair geleid wordt door commerciële motieven, in plaats van door overwegingen van sociaal of economisch beleid.

Pagina 27 van 29

Zie verder bijvoorbeeld ook naar analogie, Gerecht 28 februari 2012 in de gevoegde zaken T-268/08 en T-281/08, r.o. 72 (gedeeltelijk):

“Op dergelijke expertises voor de bepaling van de marktprijs van BB een beroep doen heeft namelijk slechts zin ingeval geen enkele aanbestedingsprocedure voor de verkoop ervan zou zijn gehouden of eventueel ook ingeval tot de conclusie werd gekomen dat de gehouden aanbestedingsprocedure niet open, transparant en onvoorwaardelijk was.”

Als een en ander (expertises door deskundigen) in beginsel al mogelijk wordt geacht bij ‘niet aanbesteden’, dan zie ik bijvoorbeeld niet in, waarom een en ander niet (ook) zou zijn toegestaan bij de meervoudig onderhandse procedures, waar wèl wordt aanbesteed. 13.3 De enkelvoudige onderhandse inkoopprocedure De enkelvoudige onderhandse inkoopprocedure brengt qua staatssteun in beginsel de meeste risico’s met zich mee. De Oplossingen 1 en 3 voldoen zeker niet (zie de vorige paragraaf). En voor Oplossing 2 geldt bijvoorbeeld, dat de gemeente bij de enkelvoudige onderhandse inkoopprocedures slechts beperkt aan de Aanbestedingswet 2012 is gehouden.115 De houvast aan de compensatoire benadering van Oplossing 2 lijkt (echter) een analoog beroep op Gerecht 28 februari 2012 in de gevoegde zaken T-268/08 en T-281/08, r.o. 72 (gedeeltelijk), als genoemd in de vorige paragraaf, te zijn. En/of mogelijk een analoog beroep op punt 35 van de Beschikking N 464/99 (Pilot Transferium Sittard) gedeeltelijk:

“Indien er geen aanbesteding is gehouden, kan de Commissie er slechts in buitengewone gevallen met zekerheid van uitgaan dat de overheidsfinanciering overeenkomt met de marktprijs, namelijk als de staatssteun wordt beoordeeld - en bij langlopende projecten wordt gemonitord - door een onafhankelijke deskundige op basis van algemeen aanvaarde marktindicatoren en waarderingsnormen, en er geen enkele redelijke twijfel over kan bestaan dat de steun overeenkomt met de minimumprijs die voor een dienst of goed moet worden betaald.”

Hetgeen dus ook weer niet geheel onoverkomelijk is116. Vermits bijvoorbeeld de (kosten-) deskundigen hun werk goed doen117.

115

De aanbestedende dienst is (wel) gehouden aan de artikelen 1.4, 1.5 en 1.6 (Algemene bepaling, afdeling 1.2.1) van de Aanbestedingswet 2012. De ‘1 op 1’ inkoop moet zodoende (wel) deugdelijk gemotiveerd worden, als ook maatschappelijke waarde opleveren (art. 1.4). Er mag niet onnodig ‘samengevoegd’ (‘geclusterd’) worden, in welk verband in het voorkomend geval ook een motiveringsverplichting geldt (art. 1.5). En er moet zorg worden gedragen voor administratieve lastenverlichting (art. 1.6). 116

Vergelijk ook Rb. Den Bosch 24 oktober 2012, LJN: BY1110, r.o. 4.7-4.13. 117

Zie overigens bijv. ook de Mededelingen 97/C 209/03 (grondverkoop) en 2012/C 8/02 (DAEB), waar een openbare (biedings-) procedure (ook) niet per se noodzakelijk wordt geacht.

Pagina 28 van 29

14. Conclusie (s) Na het volgen van een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure zijn ‘staatssteun-problemen’ voor een gemeente in beginsel niet snel (meer) denkbaar. Althans, er zijn naar mijn mening (bepleitbare) ‘oplossingen’ voor handen. De in dit stuk geschetste Oplossing 1 gaat er in beginsel principieel vanuit, dat door (het gevolgd hebben van) een rechtmatige Europese openbare aanbestedingsprocedure geen staatssteunrechtelijk ‘voordeel’ ontstaat of aanwezig is. En er dus ook geen sprake is van staatssteun, want er wordt (zodoende) niet aan alle criteria/elementen voldaan. De aanbestedingsprocedure resulteert immers principieel, behoudens contra-indicaties, in een (normale) marktprijs. Een toets aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’ is zodoende (ook) niet nodig. Oplossing 2 houdt in beginsel - ook na het volgen van een Europese openbare aanbestedingsprocedure - (wel) rekening met de mogelijkheid van een staatssteunrechtelijk ‘voordeel’, maar toetst in het voorkomend geval de betrokken gemeentelijke verrichting in dat verband niet aan het ‘criterium van de particuliere marktinvesteerder (particuliere inkoper)’, maar aan de hand van (de verhouding) ‘prestatie (prijs) gemeente’ en ‘tegenprestatie wederpartij van de gemeente’. En Oplossing 3 gaat er van uit, dat als gevolg van een rechtmatig doorlopen Europese openbare aanbestedingsprocedure, de ‘niet gegunde inschrijvers’ zich feitelijk en juridisch niet (meer) in een vergelijkbare situatie bevinden als ‘de winnaar’, terwijl alle inschrijvers en/of ondernemers in de markt in beginsel wel een eerlijke, objectieve, transparante en non-discriminerende kans hebben gehad. En dat de (ontstane) differentiatie tussen de ondernemers het gevolg is van de aard en opzet van het stelsel waarbinnen openbare aanbestedingsprocedures (moeten) plaatsvinden. Alsdan wordt niet aan het staatssteunelement ‘selectiviteit’ voldaan. En kan er dus (ook) geen sprake zijn van staatssteun. Bij Oplossing 2 wordt het eventuele staatssteunrechtelijke ‘voordeel’ (aldus) bepaald aan de hand van een compensatoire benadering. Slechts een ‘overcompensatie’ betreft (eventueel) ongeoorloofde staatssteun. Het ‘marktconforme’ handelen van de gemeente c.q. de ‘marktconformiteit’ van de gemeentelijke verrichting en het eventuele staatssteunrechtelijke ‘voordeel’ wordt alsdan in het voorkomend geval beoordeeld en vastgesteld op basis van objectieve en zorgvuldige waardebepalingen en waardebepalingsmethodieken aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen. Kostendeskundigen en door hen objectief opgestelde zorgvuldige ramingen en begrotingen van kosten spelen in het voorkomend geval een belangrijke rol. Rechtsgeldige gunningscriteria bij ‘economisch meest voordelige inschrijving’ eveneens. De Oplossingen 1, 2 en 3 zijn in beginsel (eveneens) toepasbaar op de nationale openbare aanbestedingsprocedure. Oplossing 2 is in beginsel (eveneens) toepasbaar op/bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De Oplossingen 1 en 3 zijn niet toepasbaar op/bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De enkelvoudige onderhandse inkoopprocedure brengt qua

Pagina 29 van 29

staatssteun waarschijnlijk in beginsel (nog steeds) de meeste risico’s met zich mee, maar geheel onoverkomelijk is een en ander (nu) ook weer niet. De gemeente doet er ter bestrijding van een standpunt dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun in een aanbestedingsprocedure in het voorkomend geval goed aan, om alle Oplossingen aan te voeren en/of deze in samenhang of in combinatie met elkaar te gebruiken. Mochten de in dit stuk aangedragen oplossingen en handvatten voor de praktijk echter geen of onvoldoende soelaas bieden, dan neig ik er sterk naar om aan te nemen, dat de huidige staatssteunregels in verband met doelmatig inkopen en aanbestedingen te ‘traditioneel’ en/of te ‘behoudend’ zijn, doordat zij in het beoordelingskader feitelijk te veel van ‘(laagste) prijs’ uitgaan. De nieuwe inzichten omtrent inkoop en aanbesteding en de daarmee (mogelijk) te behalen doelstellingen en voordelen nopen dan tot in beginsel andere staatssteunrechtelijke inzichten, uitgangspunten en vertrekpunten dienaangaande. En in dat verband zou dan een ‘modernisering’ van de staatssteunregels ook (dringend) gewenst zijn.