Corruptie voorkomen,)opsporen)en afhandelen:een ... · PDF...

Click here to load reader

  • date post

    01-Feb-2018
  • Category

    Documents

  • view

    217
  • download

    4

Embed Size (px)

Transcript of Corruptie voorkomen,)opsporen)en afhandelen:een ... · PDF...

  • 1

    Corruptie voorkomen, opsporen en afhandelen: een juiste balans tussen hard-controls en soft-controls

    Dit artikel zal verschijnen in de publicatie Ondernemen zonder corruptie die op 31 oktober 2013 plaatsvindt.

    Friso Bons, Leen Groen en Anne-Aymone Mei

    1. Inleiding

    Corruptie en dan met name het voorkomen ervan staat de laatste jaren steeds vaker op de agenda van bestuurders van organisaties. Zowel organisaties die vatbaar zijn voor actieve corruptie (het zelf omkopen van een wederpartij) als organisaties die vatbaar zijn voor passieve corruptie (het laten omkopen door een wederpartij) tuigen maatregelen op om de risicos op dit terrein te verminderen. Daar waar corruptie lange tijd als onvermijdelijk onderdeel van het (internationale) zakendoen werd gezien, zien wij in de praktijk dat steeds meer bedrijven beseffen dat dit niet langer wordt getolereerd. Niet alleen toezichthouders en opsporingsinstanties, maar ook de stakeholders van organisaties en de publieke opinie tolereren corruptie niet. Steeds strengere en verder reikende regelgeving, zoals de Britse Bribery Act 2010 (UKBA), hebben fors bijgedragen aan de toenemende aandacht voor de interne beheersing van corruptierisicos. Door de extraterritoriale werking van de UKBA en andere anticorruptiewetten vallen Nederlandse bedrijven die (in enige mate) over de landsgrenzen opereren al snel binnen de jurisdictie van buitenlandse autoriteiten. Een Nederlands bedrijf dat door middel van een medewerker of tussenpersoon omkoping pleegt in bijvoorbeeld Indonesi en een handelskantoor in Groot-Brittanni heeft, valt onder de reikwijdte van de UKBA en kan vervolgd worden op grond van die wet. Een ver reikende werking heeft ook de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), op grond waarvan een onderneming reeds vervolgd kan worden indien er een geringe link met de Verenigde Staten bestaat. Maar niet alleen buitenlandse wetgeving is een drijvende kracht voor meer aandacht voor de beheersing van corruptierisicos. Ook de (voorgestelde) verhoging van de strafdreiging voor omkoping in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht zal reden zijn voor bedrijven om de interne beheersing op orde te brengen.

    Daarnaast hebben ondernemingen vaker een intrinsieke motivatie om een zero tolerance-beleid op dit gebied te voeren en duidelijke maatregelen te nemen om corruptie te voorkomen. De missie en kernwaarden van bedrijven zijn er steeds vaker op gericht om op een eerlijke en integere manier zaken te doen, omdat een bedrijf daar echt achter staat. In het kader van duurzaam en verantwoord ondernemen past het bedrijven niet meer corruptie als noodzakelijk kwaad te zien. Zo leidt corruptie in politiek opzicht ertoe dat schaarse publieke middelen worden besteed aan projecten waar slechts een kleine groep van profiteert en die ten koste gaan van noodzakelijke projecten waar de bevolking duurzaam iets aan heeft. Op milieugebied hoeven door corruptie milieuwetten soms niet nageleefd te worden, wat tot blijvende schade leidt aan de natuurlijke omgeving. Ook economisch gezien is zowel passieve als actieve corruptie een kwaad voor individuele organisaties; deze ondermijnt een eerlijke concurrentie, leidt tot hogere transactiekosten en werkt inferieure producten en diensten in de hand.

  • 2

    De leidraden bij zowel de FCPA als de UKBA geven ondernemingen handvatten om een effectief en robuust anticorruptie complianceprogramma in te richten. Een goed ingericht complianceprogramma met aandacht voor de in figuur 1 weergegeven six principles uit de UKBA en de ten hallmarks of effective compliance programs uit de FCPA1, helpt ondernemingen bij het voorkomen en opsporen van corruptie en bij het nemen van passende maatregelen nadat zich corruptie heeft voorgedaan. Een goed ingericht complianceprogramma bestaat uit verschillende onderdelen die in elkaar grijpen en die er enerzijds op gericht zijn de medewerkers bewustzijn bij te brengen ten aanzien van corruptieregels en anderzijds instrumenten bevatten die corruptie voorkomen, detecteren en passend opvolgen. Daarbij kan een goed ingericht complianceprogramma fungeren als een middel tegen vervolging voor organisaties indien zich een individueel geval van omkoping heeft voorgedaan door bijvoorbeeld een medewerker of tussenpersoon. Een organisatie kan aan vervolging door de Britse en Amerikaanse autoriteiten ontkomen of strafmatiging krijgen indien de organisatie, ondanks het feit dat corruptie heeft plaatsgevonden, adequate procedures heeft getroffen om corruptie te voorkomen. Dit blijkt allereerst uit de tekst van de UKBA.2 Daarnaast hebben de Amerikaanse autoriteiten in de leidraad bij de FCPA aangegeven te kijken naar de adequaatheid van het complianceprogramma bij het nemen van de beslissing wel of geen actie te ondernemen. Uit een bericht van het Amerikaanse Department of Justice blijkt dat het hebben van een goed complianceprogramma ook kan leiden tot het achterwege laten van vervolging. Zo besloten de Amerikaanse autoriteiten in 2012 om de bank Morgan Stanley niet te vervolgen voor omkoping van een Chinese overheidsfunctionaris door een medewerker, omdat de onderneming een goed ingericht complianceprogramma van beheersingsmaatregelen had om omkoping te voorkomen, Morgan Stanley de omkoping vrijwillig aan het licht bracht en meewerkte aan het onderzoek door de autoriteiten.3

    Het ligt voor de hand dat het Nederlandse Openbaar Ministerie bij het nemen van een vervolgingsbeslissing de leidraad van de Amerikanen en Britten reflexwerking verleent. Dat wil zeggen dat de daarin genoemde ijkpunten ook voor Nederlandse ondernemingen als een adequaat complianceprogramma worden beschouwd en het hebben van een dergelijk programma mee zal spelen bij ofwel de overweging van het Openbaar Ministerie om al dan niet tot vervolging over te gaan ofwel de strafeis. Een vingerwijzing voor de reflexwerking is reeds te vinden in het feit dat De Nederlandsche Bank (DNB) bij de bekendmaking van de Toezichtsthemas voor 2013 heeft aangegeven dat zij van de financile sector verwacht dat deze adequate procedures en maatregelen heeft en onderhoudt om het corruptierisico bij derde partijen actief te beheersen, waarbij voor de invulling van deze open normen door DNB uitdrukkelijk verwezen is naar de UKBA.4

    1 A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Hallmarks of Effective Compliance Programs, p. 57. http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/guide.pdf en The Bribery Act 2010 Guidance, The six principles, p. 20. http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf 2 Artikel 7 onder 2 UKBA, But it is a defence for C to prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from undertaking such conduct. 3 http://www.justice.gov/opa/pr/2012/April/12-crm-534.html 4 Themas DNB toezicht 2013. http://www.dnb.nl/binaries/Thema%20DNB%20toezicht%202013_tcm46-284483.pdf

  • 3

    Verenigde Staten Ten hallmarks

    Verenigd Koninkrijk Six principles

    Commitment vanuit het senior management en een duidelijk beleid

    tegen corruptie Commitment vanuit het senior

    management

    Gedragscode en compliancebeleid en procedures Proportioneel beleid en procedures

    Toezicht, autonomie en middelen Proportioneel beleid en procedures

    Risicoanalyse Risicoanalyse

    Training en continu advies en sturing Communicatie en training Incentives en disciplinerende

    maatregelen Proportioneel beleid en procedures

    Derde partijen due dilligence en betalingen Due dilligence

    Mogelijkheid tot vertrouwelijk melden en intern onderzoek Proportioneel beleid en procedures

    Continue verbetering: periodieke testen en reviews Monitoren en beoordelen

    Fusies en overnames: pre-transactie due dilligence en post-transactie-

    integratie Due dilligence

    Figuur 1: Ten hallmarks (FCPA) en Six principles (UKBA)

    Wat opvalt aan de leidraden die worden gegeven, is dat de daarin opgenomen maatregelen veelal formeel en instrumenteel van aard zijn en weinig handvatten bevatten om de cultuur binnen een organisatie te versterken. Dergelijke controls die direct leiden tot zichtbaar ander gedrag of handelingen

  • 4

    en die goed waarneembaar en dus te toetsen zijn, worden hard-controls genoemd. 5 De opgenomen maatregelen zijn vaak gericht op het afdwingen van gewenst gedrag, maar niet zozeer op het veranderen van de organisatiecultuur.

    Hard-controls zijn onmisbaar in het mitigeren van corruptierisicos. Hard-controls gericht op bijvoorbeeld planning en control, taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden maken mensen verantwoordelijk voor compliance. Een organisatie kan niet zonder procedures, functiescheidingen en IT-systemen om gewenst gedrag zo veel mogelijk af te dwingen, omdat de gelegenheid nu eenmaal vaak de dief maakt.

    Alleen hard-controls zoals due-diligence, risicoanalyses en screening van medewerkers zijn echter niet voldoende om corruptie te voorkomen of intern op te sporen. De Amerikaanse toezichthouder en het Amerikaanse ministerie van Justitie geven in de door hen uitgebrachte leidraad bij de FCPA gelukkig ook aan dat een sterke ethische cultuur in een organisatie direct versterkend werkt ten aanzien van het formele complianceprogramma.6 Daarbij wordt verwezen naar onderzoeken waaruit de sterke re