Contracteren door en met overheden (Publius)

Kortrijk, 20/04/2010

Dirk Van Heuvenm.m.v. Sofie Logie

(ABC van)

CONTRACTEREN DOOR EN MET DE OVERHEID

/ 2

CONTRACTEREN DOOR EN MET DE OVERHEID

DEEL 1. Wat is een overheid ?

DEEL 2. Uitgangspunten

DEEL 3. Contracteren door de overheid

DEEL 4. Contracteren met de overheid

Dirk Van Heuven, Kortrijk, 20/04/2010

/ 3

Deel 1. Wat is een overheid ?

EEN VERVELENDE VRAAG (1)

Woordenboek Van Dale

“personen, lichamen aan wie het gezag is toevertrouwd, m.n. door de wet”


/ 4



W.RvS : “administratieve overheid”

artikel 14 RvS-wet: geen definitie

Decreet Openbaarheid van Bestuur (26/03/2004):

“bestuursinstantie”

(a) rechtspersoon opgericht bij of krachtens GW, wet, decreet, ordonnantie

(b) natuurlijke /rechtspersoon (of groepering), gecontroleerd door (a)

(c) natuurlijke / rechtspersoon (of groepering), belast door (a) met taak van

algemeen belang / taak van algemeen belang + voor derden bindende

beslissingen

Wet Formele Motiveringsplicht (29.07.1991): “bestuur”

administratieve overheid cf. artikel 14 W.RvS


/ 5



rechtspraak rechtsleer

WAT IS EEN OVERHEID ?

Hof van Cassatie 6.09.2002 :administratieve overheid = “bevoegdheid om voor derden bindende beslissingen kunnen nemen”(doorslaggevend criterium)

Gevolgd door de Raad van State

wil van de oprichter

taken van algemeen belang

oprichting / erkenning door de overheid

eenzijdig derden te binden

publieke rechtsvorm

administratief toezicht

EN

/

OF


/ 6



BEGRIP AANBESTEDENDE OVERHEID :

• Federale overheden, gewesten, gemeenschappen, provincies en

gemeenten, OCMW’s, politiezones, POM’s, AGB’s, IGS

• Restcategorie :

- rechtspersoonlijkheid

- opgericht voor het behartigen van doelstellingen van

algemeen belang, andere dan van industriële of

commerciële aard

- determinerende overheidsinvloed (bestuursorganen,

toezicht, financiering)

“administratieve overheid” (W.RvS)


/ 7

Deel 2. Uitgangspunten

DE STUKKEN VAN DE PUZZEL

algemeenbelang

privaat belang

bevoegd-heden

motiveringplicht

bestuurlijktoezicht

openbaar-heid

bestuur

mede-dinging

vrijheid:-handeling-beslissing

verander-lijkheid /

continuïteit

acte détachable

PUBLIEKRECHTELIJKE WEG

PRIVAAT-RECHTELIJKE WEG

privaat domein

openbaar domein / openbare

diensttranspa-

rantie


/ 8Dirk Van Heuven, Kortrijk, 20/04/2010

Deel 2. UitgangspuntenDE STUKKEN VAN DE PUZZEL

1. De overheid als bijzondere contractant

Traditionele opdeling:- Administratieve contracten (contrats adminsitratifs) = publiek recht- Contracten met de overheid (contrats de l’administration) = privaat

recht

Maar: - Flandria-arrest- Overheid heeft vaak dubbele hoedanigheid- Van Garsse + Wauters: “Bij ieder overheidscontract moet rekening

gehouden worden met het publiek recht en het privaat recht”

De overheid is steeds een bijzondere contractant.



2. De overheid dient het algemeen belang

De overheid handelt steeds in het algemeen belang.

Algemeen belang = geen eenduidige definitie

Quid bij miskenning algemeen belang?

Onderscheid met ‘eigen’ belang.



3. Wat bij botsing van het algemeen en privaat (contractueel) belang?

Cass. 29.10.2001 C.08.0390.N



4 De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden

- Respect van het eigen bevoegdheidsdomein- Respect van de interne organisatiestructuur- Respect van de eigen bevoegdheidsbegrenzing


Deel 2. UitgangspuntenDE STUKKEN VAN DE PUZZEL 4 De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden tredenVoorbeeld:

gemeenteraad college van burgemeester en schepenen

WIE IS BEVOEGD ?

art. 57 Gemeentedecreetdaden beheer RG/OGdaden beschikking RG/OG (budget / dagelijks bestuur)gunningsbeslissing O.O

volheid van bevoegdheiduitz. wet/decreetuitz. delegatie van bevoegdheid

geen delegatie mogelijk :O.O. : vaststellen gunnings-procedure en bestek daden beschikking RG/OGuitz. : budget / dagelijks bestuur

grenzen gemeenteraad



5. Het discretionaire karakter van de bevoegdheidsuitoefening door de overheid

Vrije keuze voor publiekrechtelijke of privaatrechtelijke technieken door de overheid begrensd door:

- Europees recht- Wet- De eigen reglementering - Beginselen van behoorlijk bestuur

- gelijkheidsbeginsel- transparantieplicht- vertrouwensbeginsel, …

De overheid moet de gevolgen van de eigen beslissing dragen.



6. De mededinging als regel bij het toewijzen/sluiten van een overheidscontract

- Gelijkheidsbeginsel

- Niet enkel bij overheidsopdrachten en concessies

- Nieuwe omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010

- Uitzonderingen



7. De overheid is gehouden tot een transparantieplicht

- Bekendmaking

- Doorzichtige procedure



8. De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht

Formele motivering: wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen

Materiële motiveringsplicht

Specifieke bepalingen in Overheidsopdrachtenwet



9. De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren

Artikel 32 Grondwet , uitgewerkt in

federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur

Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur

Meer rechten betreffende milieu-informatie (> verdrag van Aarhus)



10. De domeinleer en de precariteitsregel als afwijking op de contractsvrijheid (1)

Openbaar domein / privaat domein

Domein = goederen van publiekrechtelijke rechtspersonen

Openbaar domein : “goed dat door een uitdrukkelijke of impliciete

beslissing van de bevoegde overheid wordt bestemd voor het gebruik

van allen, zonder onderscheid van persoon”

“bestemming van het goed voor de openbare dienst”

Privaat domein : “de rest”




Belangrijke gevolgen

Openbaar domein : niet vervreemdbaar/geen zakelijke en

persoonlijke rechten; enkel precaire privatieve rechten

Privaat domein : vrijheid tot contracteren




Milderingen :

Cass. 25.09.2000 en Cass. 18.05.2007 : bepaalde rechten zijn

mogelijk “voor zover , enerzijds, de bestemming tot het gebruik

van eenieder niet in het gedrang komt en, anderzijds, de wet

van de veranderlijkheid van de openbare dienst geëerbiedigd

wordt”

Artikel 191 Gemeentedecreet + PPS-decreet : “voor zover die

rechten niet kennelijk onverenigbaar zijn met de bestemming van

die goederen”



11. De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract

De keuze voor een contractspartner is een afsplitsbare, aanvechtbare rechtshandeling.

De vernietigbaarheid van de contract zelf is nog steeds geen evidentie.



12. De rol van het bestuurlijk toezicht

Legaliteitscontrole

Opportuniteitscontrole (algemeen belang)

/ 23

Deel 2. Uitgangspunten

DE STUKKEN VAN DE PUZZEL (2)

PUBLIEKRECHTELIJKE WEG

PRIVAATRECHTELIJKE WEG

overheidsopdracht

concessie

…

…

aankoop/verkoop

zakelijke rechten

verhuur/huur

publiek-private samenwerking

publiek-publieke samenwerking

…


/ 24

Deel 3. Contracteren door de overheidPubliekrechtelijke weg –

OVERHEIDSOPDRACHTEN (1)

Onderscheid tussen Europese regelgeving en nationale

regelgeving

Onderscheid tussen klassieke en nutssectoren

Onderscheid tussen gunnings- en uitvoeringsfase


/ 25

Deel 3. Contracteren door de overheidPubliekrechtelijke weg –

OVERHEIDSOPDRACHTEN (2)

HUIDIG RECHT:

Wet 24.12.1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige

opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten

• Gunningsfase : KB 8.01.1996 (klassieke sectoren ) en KB 10.01.1996

(nutssectoren)

• Uitvoeringsfase : KB 26.09.1996 met AAV (klassieke en nutssectoren)


/ 26

Deel 3. Contracteren door de overheidPubliekrechtelijke weg -

OVERHEIDSOPDRACHTEN

TOEKOMSTIG RECHT :

Wet van 15.06.2006 – Overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten

voor werken, leveringen en diensten

Wet van 16.06.2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en

inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde

opdrachten voor werken, leveringen en diensten (?)

KB’s in de maak


/ 27


OVERHEIDSOPDRACHTEN

BEGRIP OVERHEIDSOPDRACHT :

• Schriftelijke

• Overeenkomst (“wederzijdse verbintenis”)

• Ten bezwarende titel (“prijs”)

• Tussen een aanbestedende overheid en een andere persoon, al

dan niet met rechtspersoonlijkheid (eventueel ook een

overheid) (“personele toep.”)

• Met betrekking tot werken, leveringen of diensten (“materiële

toep.”)


/ 28


OVERHEIDSOPDRACHTEN

OVERHEIDSOPDRACHT VAN WERKEN, LEVERINGEN EN DIENSTEN

PROMOTIEOPDRACHT VAN WERKEN [LEVERINGEN]

CONCESSIE VAN OPENBARE WERKEN


/ 29


OVERHEIDSOPDRACHTEN

BIJZONDERHEDEN GUNNINGSFASE (1)

Diverse gunningswijzen in functie van aard van de

gunningscriteria en onderhandelingsmogelijkheden :

aanbesteding, offerteaanvraag, onderhandelingsprocedure

Nieuw : concurrentiegerichte dialoog, dynamisch

aankoopsysteem, elektronische veiling

Verloop : aankondiging, (selectiefase), indiening offertes,

opening offertes, beoordeling offertes,

(onderhandelingsfase), gunningsbeslissing, kennisgeving


/ 30


OVERHEIDSOPDRACHTEN


Selectiecriteria : uitsluitingscriteria, criteria betreffende

de financieel-economische draagkracht en criteria betreffende

de technische bekwaamheid

Gunningscriteria : prijs, kwaliteit, technische waarde,

esthetisch en functioneel karakter, milieukenmerken, sociale

en ethische kenmerken, rentabiliteit, uitvoeringstermijn,

uitvoeringsmethodiek, dienst na uitvoering …


/ 31


OVERHEIDSOPDRACHTEN


• Strengere regels voor opdrachten met een grotere waarde (zgn.

opdrachten boven de Europese bekendmakingdrempels) en

onderscheid werken, leveringen en diensten

• Bepalingen ter bescherming van de overheid :

mogelijkheid tot het doorvoeren van een strenge controle

naar de bekwaamheid van de uitvoerder

grotere mededinging en prijsdruk mogelijk

grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden tav

contractant


/ 32


OVERHEIDSOPDRACHTEN

BIJZONDERHEDEN UITVOERINGSFASE

• Bepalingen ter bescherming van de overheid :

leiding en toezicht

borgstelling

onderaanneming

berekening uitvoeringstermijn

keuringen en proeven, oplevering en waarborgtermijn


/ 33

Deel 3. Contracteren door de overheid

Publiekrechtelijke weg - CONCESSIE

Geen éénduidige definitie, wel een afzonderlijke rechtsfiguur

Drie vormen

Domeinconcessie

Concessie van openbare diensten

Concessie van openbare werken

Geen wettelijke regeling

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij keuze van

concessionaris en uitvoering

Traditioneel verbonden met openbaar domein / openbaar belang


/ 34


Publiekrechtelijke weg - CONCESSIE

BIJZONDERHEDEN “GUNNINGS”FASE

• Geen toepassing van overheidsopdrachten (uitz. concessie van

openbare werken), maar mededinging

BIJZONDERHEDEN “UITVOERINGS”FASE

• Nog grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden

• Ad nutum-opzegbaarheid omwille van algemeen belang


/ 35


Publiekrechtelijke weg - ANDERE

Benoeming

Convenant

Vergunning

Ook hier altijd

mededinging

transparantie


/ 36


PUBLIEK-PRIVATE SAMENWERKING

Geen éénduidige definitie, containerbegrip, geen afzonderlijke

rechtsfiguur

Decreet van 9.07.2003 betreffende publiek-private samenwerking

Vier basiselementen :

een bepaalde vorm van gestructureerde samenwerking

tussen enerzijds een publieke en anderzijds een private

partij

m.b.t. een project

met als resultaat een financiële, maatschappelijke en/of

operationele meerwaarde.


/ 37



PPS-voedende elementen

PPS

levenscyclusbenadering

scopeverbreding

outputgerichtheid

beschikbaarheids- en gebruiksvergoeding

opbrengstdeling

risico- en taakverdeling


/ 38



Vier fasen :

haalbaarheidsstudie

structurering

selectie

uitvoering

FASE 1

FASE 2

FASE 3

FASE 4

Overheidsopdrachten ?


/ 39



Contractuele PPS :

Participatieve PPS :

PUBLIEKE PARTNER

PRIVATE PARTNER

overeenkomst

PUBLIEKE PARTNER

overeenkomstPUBLIEKE PARTNER

PRIVATE PARTNER

SPV


/ 40



Model van onderaanneming

PUBLIEKE PARTNER

PRIVATE PARTNER

ONTWERPER

AANNEMER

ONDERHOUDS-FIRMA

FINANCIËLE INSTELLING


/ 41



Model van consortium

PUBLIEKE PARTNER

PRIVATE PARTNER

ONTWERPER

AANNEMER

ONDERHOUDS-FIRMA

FINANCIËLE INSTELLING


/ 42



Type PPS-voorbeeld : DBFM-overeenkomst (“design, build, finance,

maintain”)

ONTWERPEN

BOUWEN

FINANCIEREN

ONDERHOUDEN

PUBLIEKE PARTNER

PRIVATE PARTNER


/ 43



Enkele aandachtspunten

• PPS is niet zo nieuw als men denkt

• PPS is geen wonderoplossing

alternatieve financiering is soms bijzonder dure financiering

doorschuiven van risico’s kan hoog prijskaartje hebben

in PPS kan overheid performante controlemechanismen verliezen


/ 44


PUBLIEK-PUBLIEKE SAMENWERKING

In het kader van PPS

Buiten het kader van PPS

• Intergemeentelijk samenwerkingsverband :

zonder RP : interlokale vereniging

met RP : projectvereniging, opdrachthoudende vereniging

en dienstverlenende vereniging

• “Verzelfstandiging” :

zonder RP : intern verzelfstandigde agentschappen

met RP : extern verzelfstandigde agentschappen


/ 45


DE PRIVATE WEG

Koop/verkoop

Huur/verhuur

Zakelijke rechten

Contractuele

arbeidsovereenkomst

…

Ook hier altijd mededinging en

transparantie.

Maar kan de overheid een

dading afsluiten?

RvS 6 april 2006, nr.

157.351

Wat met de eenzijdige

verbintenis?

Rb. Kortrijk 5 december

2008


/ 46

Deel 4. Contracteren MET de overheid

RECHTSBESCHERMING

overheidsopdrachten

eigen systematiek

andere overeenkomsten

gewone rechtbanken zijn bevoegd


/ 47


RECHTSBESCHERMING

RECHTSBESCHERMING N.A.V. KEUZE VAN CONTRACTANT :

• leer van de zgn. complexe rechtshandeling

• leer van de zgn. acte détachable : administratieve

rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende overeenkomst

• onderscheid uitvoering in natura – schadevergoeding

• verdeling rechtsmacht burgerlijke rechter – Raad van State :

begrip subjectieve rechten versus objectieve rechten

begrip administratieve overheid in de zin van artikel 14

Gec.W.RvS


/ 48


RECHTSBESCHERMING

UITVOERING IN NATURA

SCHADEVERGOEDING vordering tot nietigverklaring van de administratieve rechtshandeling als hulpmiddel(60 dagen na kennisname)

vordering tot schadevergoeding ex artikel 1382 BW

vordering tot schorsing (bij uiterst dringende noodzakelijkheid) van de administratieve rechtshandeling (+ 8 dagen / 60 dagen na kennisname) + nietigverklaring

vordering tot schorsing / nietigverklaring van de overeenkomst bij de burgerlijke rechter

RAAD VAN STATE BURGERLIJKE RECHTER


/ 49


RECHTSBESCHERMING

Feyfer-Formanova-rechtspraak weinig kans op uitvoering in

natura

• Raad van State wijst vordering af bij gebrek aan MTHEN

• burgerlijke rechter is terughoudend om overeenkomst te

schorsen resp. te vernietigen op verzoek van een derde


/ 50


RECHTSBESCHERMING

Enkele bijzonderheden in overheidsopdrachten :

• actieve informatieverplichting t.a.v. niet-verkozen

inschrijvers

• wachttermijn van 15 kalenderdagen voor grote opdrachten

(ruimer !)

• verplichte toepassing UDN-procedure bij Raad van State

• ! geen vereiste meer van MTHEN verval Feyfer-Formanova-

rechtspraak ?

• ! maar belangenafweging

• ! schorsing van gunningsbeslissing impliceert van rechtswege

schorsing van uitvoering van de overeenkomst, gesloten in

strijd met wachttermijn

• ! vordering tot onverbindendverklaring / bekomen van

alternatieve sancties

doorgaans betere rechtsbescherming, zeker voor grote opdrachten


/ 51


RECHTSBESCHERMING

RECHTSBESCHERMING TIJDENS UITVOERING :

• geen toepassing van exceptio non adimpleti contractus (enac)

mogelijk

• burgerlijke rechter op grond van contractuele

aansprakelijkheid

cf. privaat recht

• bijzonderheden overheidsopdrachten :

specifieke rechtsgronden in AAV

ambtshalve maatregelen

schadevergoeding

specifieke verjaringstermijn van 2 jaar na pv van

definitieve oplevering


/ 52

referentiesDirk Van HeuvenPresident Kennedypark 6/248500 Kortrijk

t 056 74 56 00

[email protected]


Contracteren door en met overheden (Publius)

Documents

Transcript of Contracteren door en met overheden (Publius)