Carlos Santiago Nino.odt

8/10/2019 Carlos Santiago Nino.odt

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Carlos Santiago Nino


CONSIDERACIONES

SOBRE

LA DOGMATICA JURIDICA

Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 1


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Universidad Nacional Autnoma de Mxico

CONSIDERACIONES SOBRE LA DOGMTICA JURDICA

Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES 7

CARLOS SANTIAGO NINO



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CONSIDERACIONESSOBRE

LA DOGMTICA

JURDICA(con referencia particular a la dogmtica penal)

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMxico 1989



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!i"#!$ #%ici&'( 198) !i"#!$ !#i"*!#+i&'( 1989

DR ,C- 1989. U'i/#!+i%$% N$cio'$0 A 2&'o"$ %# MxicoINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASCi %$% U'i/#!+i2$!i$3 4)514 Mxico3 D. 6.I"*!#+o 7 #c o #' MxicoISBN 9 8:; :4


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2. El jurista 4 el dogma ................................................................1Iusnaturalismo 4 0ositi5ismo jurdico ........................................1-

3. "a ideologa bsica de la dogmtica jurdica. . 21

4. "a ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o. . . . 25. 8elsen 4 la reconstrucci6n de la ideologa dogmtica. . 3

III "# +E9$+&*"#CI:N DE" SIS(E "E%IS"#D$ &EDI#N(E "#IN(E+P+E(#CI:N D$%&'(IC# 1

1. "a b;s


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E5aluaci6n ............... --=I. #"%*N#S C$NSIDE+#CI$NES %ENE+#"ES # &$D$ DE

C$NC"*SI:N 1 31."as conce0ciones 5igentes acerca de la dogmtica jurdica. 1 32.El mBtodo 7i0otBticoFdeducti5o 4 la racionalidad de la dogmtica

jurdica 1 -

Consideraciones sobre la Dogmtica Jurdica, #%i2$%o *o! #0 I'+2i2 2o %#I'/#+2i>$cio'#+ J !?%ic$+ %# 0$ UNAM3 +# 2#!"i'& %# i"*!i"i! #' 0o+

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PALABRA !"!C!AL#

Los captulos de este trabajo pueden ser considerados como ensayosindependientes que encaran algunos de los diversos aspectos de la actividad dogmtica de los juristas.

Sin embargo, tales captulos responden a un cierto programa general, que podra delinearse as

!e re"iero, en primer lugar, a la preocupaci#n recurrente de los juristas

dogmticos acerca del carcter cient"ico de su actividad. $o pretendo satis"acer tal preocupaci#n, sino mostrar que no puede serlo y, a la ve%,

Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. @


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trans"ormarla en una b&squeda legtima de analogas y di"erencias con lasactividades reconocidas corno cient"icas. 'ara (acer la comparaci#ne)puesta, es necesario investigar, entre otras cosas, el complejo ideol#gico dela dogmtica, las "unciones que e"ectivamente desarrolla, sus t*cnicas

caractersticas de argumentaci#n y sus m*todos de justi"icaci#n de soluciones. Los captulos restantes estn dedicados a un anlisis parcial de estos aspectos.

+n el captulo segundo estudio si constituye un ingrediente esencial de laideologa dogmtica una actitud de ad(esi#n al derec(o legislado.

+n el tercer captulo muestro la, "unci#n de la dogmtica jurdica consistenteen "ormular el derec(o legislado, tomando como ejemplo la actividad dedescribir el n&cleo de los tipos penales.

+l captulo cuarto est dedicado a se alar c#mo se posibilita y se encubre la

modi"icaci#n del sistema del legislador a trav*s de las llamadas -teoras- dogmticas, poniendo especial atenci#n en la teora penal del -bien jurdico protegido-.

estino el captulo quinto a mostrar c#mo la inco(erencia entre la actitud dead(esi#n al derec(o legislado y la actividad de re"ormularlo se resuelve en el

plano ideol#gico a trav*s de un modelo acerca de presuntas propiedadesracionales del legislador.

+n el captulo se)to, que va como conclusi#n, retomo la preocupaci#n

e)puesta en el primero, investigando si, a la lu% del anlisis reali%ado respectoa la ideologa y "unciones de la dogmtica jurdica, se justi"ica reconocerlealgunas de las propiedades caractersticas de la elaboraci#n cient"ica.

$o debe suponerse que la tarea de los juristas queda limitada al mbito de ladogmtica jurdica. La dogmtica es una entre varias,alternativas vigentes y

posibles de elaboraci#n jurdica. /orresponde a la actividad que desplieganlos juristas del llamado -sistema continental europeo00, originado por in"luencia del derec(o romano., a partir de las e)*gesis "rancesa y de la

jurisprudencia de conceptos alemana. $aturalmente que los juristas del

sistema del conmon la1 desarrollan una actividad en e)tremo di"erente desdeel punto de vista de sus creencias y de .sus "unciones e"ectivas, a la que escaracterstica de la dogmtica jurdica. 'or otra parte, aun en el mbito del

sistema continental europeo, diversas corrientes, corno la -jurisprudencia deintereses-, (an resentido la vigencia de la dogmtica jurdica, aunque esteembate todava es muy d*bil en muc(os pases, como es el caso del nuestro.

&n ms, la elaboraci#n dogmtica no se da con igual "uer%a en todas lasramas del derec(o mientras en el derec(o penal tiene absoluta vigencia, a

pesar de la eu"oria ya aquietada del positivismo, en el derec(o administrativo y

en el derec(o poltico para citar los casos ms e)tremos, tiene un papel muyrestringido.

Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. /


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+n el curso de este trabajo me limitar* a estudiar la actividad dogmtica delos juristas y no las otras variantes, igualmente interesantes, de lainvestigaci#n jurdica. 'ienso que el anlisis que desarrollar*, por lo menoscorresponde, en buena medida, a las pautas de las elaboraciones jurdicas que

se reali%an en varios pases del sistema continental europeo y, sin duda, a lasque tienen vigencia en el derec(o penal en el que centrar* mi atenci#nrecurrente en casi todos los pases del sistema.

+s necesario (acer las correspondientes imputaciones de coautora y participaci#n respecto a los (ipot*ticos aspectos positivos de este trabajo.

La niversidad de 6uenos ires me otorg# una beca interna para reali%ar lainvestigaci#n que motiv# estas pginas. +s obvio mi reconocimiento para estainstituci#n, cuyo e)traordinario progreso, cuando se dio en ella un marco deautonoma y libertad acad*mica, es el mejor argumento para la de"ensa detales ideales.

ebo dedicar el primer agradecimiento personal a la memoria del pro"esor mbrosio L. 7ioja. Su constante preocupaci#n por crear un conte)to deespontaneidad y seriedad para la investigaci#n jurdica, dio "rutose)cepcionales, que espero no se ju%guen por este trabajo.

ebera destinar largas pginas para e)presar mi pro"undo reconocimiento atodos los que me (an ayudado a reali%ar esta investigaci#n, iniciando miinter*s por el tema, leyendo los borradores, (aci*ndome agudas crticas,

sugiri*ndome nuevos problemas, alentndome a continuar la investigaci#n, proporcionndome bibliogra"a, corrigi*ndome la redacci#n. 'ero para los queno conocen 8 esas personas, la descripci#n detallada de su colaboraci#nresultar "atigosa y, para los que las conocen, bastar mencionar sus nombres

para tener certe%a de lo muc(o que (ay de ellas en lo que pudiera ser rescatable del trabajo /arlos +. lc(ourr#n, 9orge . 6acqu*, +ugenio

6ulyguin, 7enaro :. /al;ri#, +rnesto +. 7ar%#n


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I. ES LA DOGMTICA JURDICA UNA CIENCIA"a 0regunta !


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"a ambigMedad de 0rocesoF0roducto crea 0roblemas ms gra5es 0ara lacomunicaci6n


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0roducto de una decisi6n. (ambiBn con res0ecto a la 5aguedadA la 0alabraciencia constitu4e un caso es0ecial de la misma."os casos centrales de 5aguedad son a


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H 'roblen%s o" nalysis, cap. -@(e de"inition o" scienti"ic met(od-, :ontledge J Kegan, Londres, AB54, p. A3.

Ni la obser5aci6nA ni la generali aci6nA ni el uso 7i0otBtico deducti5o deasercionesA ni la mensuraA ni la utili aci6n de instrumentosA ni la construcci6nA nitodos juntos 0ueden ser tenidos en cuenta como esenciales 0ara la ciencia. Por


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signi icado emoti5o G H de inido. Su a0licaci6n a una acti5idad des0iertareacciones claramente a5orables en la gente. Es una es0ecie de timbre de 7onor

El tBrmino ciencia es elogiosoA cual


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B 6lac , !a), op. cit., p. 5.

AE +l espritu del derec(o romano MabreviaturaN , -:evista Mle 8ccidente rgentina-, 6uenos ires, AB4H, p. 25B.

AA La estructura de las ciencias, 'aid#s, 6uenos ires, ABCD, p. AA

Como arte institunacionali ado de in5estigaci6n de la ciencia 7a dado rutos5ariados. Sus 0roductos ms 0ublicitados sonA sin dudaA las con


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*na de inici6n 0ersuasi5a es una tram0a 5erbal


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A5 !erton, :obert K., @eora y estructuras sociales, >ondo de /ultura +con#mica, !*)ico,ABC4, p. 42A.

En los 0r6Limos ca0tulos intentaremos a0roLimarnosA de una manera

indirectaA a 0osibles res0uestas 0ara algunos de estos interrogantes.

II. !ES "# D$%&'(IC# )*+DIC# D$%&'(IC# .........11. Sobre el conce0to de dogma ..................................................1El dogma re erido a las normas ................................................1-2. El jurista 4 el dogma ............................................................2Iusnaturalismo 4 0ositi5ismo jurdico.........................................23A "a ideologa bsica de la dogmtica jurdica..............................22

A "a ace0taci6n dogmtica del derec7o 0ositi5o...........................3A 8elsen 4 la reconstrucci6n de la ideologa dogmtica................3@

II. ES LA DOGMTICA JURIDICA FDOGMTICAF

"a denominaci6n dogmtica jurdica con la


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Gdoctrinas de los autoresA juris0rudencia A ciencia del derec7o H la


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0ero s como justas o injustasA con5enientes o incon5enientesA o0ortunas oino0ortunasA gra5osas o tolerantesA ra onadas o ca0ric7osasA etcBtera.

Dada esta caracterstica distinti5a del uso del lenguaje normati5oA se dir


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0regunta anterior sea a irmati5aA !esa ace0taci6n o reconocimiento de lasnormas incluidas en su sistemaA es racional o dogmtica A en los sentidos iloso"a y erec(oN.

9rente a esta 0osici6n se le5anta el 0ositi5ismo jurdico. #lgunas Gle lascorrientes


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"os tBrminos 5alide o uer a obligatoria A como lo concede eliusnaturalistaA no 7acen re erencia a una 0ro0iedad obser5able del orden jurdico 4A 0or lo tantoA 4 esto no lo admite a


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# 0esar de este 7ec7oA 7a4


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sistemas de soluciones jurdicasA


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tBcnicas


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tema entreA 0or ejem0loA el desarrollo de los comentaristas del artculo 3-Ainciso 3- del C6digo Ci5il rancBs


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aLiol6gicos 4 sociol6gicosK se im0utaba a la eLBgesis res0onder sola0adamentea los intereses de la burguesaA etcBtera.

AE La generali%aci#n que (acemos en el te)to al (ablar de -conceptualismo jurdico- se

justi"ica por el (ec(o de que la escuela e)eg*tica no "ue la &nica corriente jurdica que sead(iri# a la ideologa que aqu caracteri%amos, aunque s la que lo (i%o con ms "uer%a. +n

lemania, en una *poca posterior a la e)*gesis "rancesa, surgi# la llamada -jurisprudencia deconceptos- 6ergri""sjurispruden% , que tuvo amplia in"luencia en la ciencia jurdica deorigen romano, incluso en la nuestra. +sta corriente constituye una derivaci#n de la escuela(ist#rica de Savigny y 'uc(ta, aunque se establecen di"erencias "undamentales con los postu;lados originarios de aqu*lla. G(ering, en +l espritu del derec(o romano, (ace una descripci#ncomprensiva del m*todo de esta escuela y "ue, en verdad, uno de sus precursores, aunque luegoreaccion# vivamente contra la misma y sent# los "undamentos de la escuela opuesta, quee)plicaremos en la nota siguiente. Los postulados de la 6ergri""sjurispruden% pueden resumirse

super"icialmente con las siguientes proposiciones

aN actitud de ad(esi#n "ormal al derec(o legislado que se lo supone completo, preciso yco(erenteF bN adopci#n de la tesis de la escuela (ist#rica que consiste en considerar al espritudel pueblo


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estudiadas en los dos captulos siguientes de este libroN . Los representantes de esta escuelareconocen que este m*todo de la corriente conceptualista tiene la ventaja de asegurar lacon"ian%a del jue% en la certe%a y objetividad de sus "allos, pero a costa de que, cuando debeadoptar una decisi#n lo (aga por otras ra%ones que la consideraci#n de las consecuencias

prcticas o, aun cuando *stas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas mani"iestamente

de tal manera de permitir el control y el juicio crtico. Los postulados de la -jurisprudencia deintereses- pueden ser resumidos como sigue aN la ley es la "uente del derec(o preeminente,aunque se (ace (incapi* en que el derec(o legislado no siempre es preciso, completo yco(erente. e esta "orma la lnteressenjurispruden% se distingue de la +scuela del erec(o

Libre que postulaba la "acultad de los jueces de dejar de lado abiertamente un te)to legal, locual aquella corriente s#lo admite, seg&n la mayor parte de sus e)ponentes, en el caso de que

se (ubiese creado una costumbre jurdica contra legernF bN la interpretaci#n de los te)toslegales no debe ser literal, sino que tiene que detectar los intereses que (a querido satis"acer el legislador al "ormular sus normas, debe ser una interpretaci#n -inteligente- M=ec N. +sto esmuy distinto de la apreciaci#n de la "inalidad de la ley, como lo e)iga la 9urisprudenciateleol#gica, pretensi#n que, en la mayora de los casos, s#lo puede obtener una respuesta

vacuaF eN en el caso de algunas contradicciones o imprecisiones del derec(o legislado, el jue% est ampliamente "acultado para "ormular abiertamente nuevas normasF dN la "ormulaci#n denormas originales por parte de los jueces debe (acerse consultando los intereses a"ectados por aqu*llas en primer lugar, contemplando la evaluaci#n que (ace el legislador para casosanlogos en segundo t*rmino, suponiendo c#mo resolvera el legislador un con"licto como el que debe resolver el jue% y, por &ltimo, decidiendo seg&n su propio criterioF eN la tarea del jue% no es, en consecuencia, puramente cognoscitiva ni, menos a&n, mecnica, sino en buena partevalorativa y creativaF "N la ciencia del erec(o es una ciencia prctica, como la !edicina, ytiene por "inalidad asistir a los jueces en su tarea, mediante AN la recomendaci#n de adoptar ciertas normas para resolver los con"lictos, y 2N (aciendo una labor de sistemati%aci#n M=ec N.

La consideraci#n de las consecuencias prcticas de las normas propuestas por la ciencia

jurdica, (ace que *sta necesite de la contribuci#n de otras ciencias sociales tales como la +conoma y la Sociologa. 'ara un anlisis ms detallado de esta escuela ver el magn"icovolumen citado en la nota anterior. A2 op, cit., p. D.

Signi icara una gra5e im0rudencia des0reciar la 0ro undidad de algunas deestas crticas 4 la in luencia


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no 0udieron desalojar a la le4 0ositi5a del 0rimer lugar en la ideologa de lasuentes del derec7o. "as crticas a la eLBgesis ueron esclarecedoras al 0oner de

rele5ancia las m;lti0les consideraciones


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En 0rimer lugarA cabe la 0regunta> !en


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ace0taci6n de las normas 0or 0arte del jurista es dogmticao racional A en elsentido


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0ara


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las 5ariaciones en las 0re erencias sociales. &ientras el ideal mani iesto de laa0licaci6n del derec7o tal como esA satis ace la eL0ectati5a de seguridad jurdicaA la unci6n no reconocida de re ormular el derec7oA 0ermite laadecuaci6n del mismo a las 0autas 5alorati5as 5igentes.

AD Sobre el derec(o . . . , tit., p. 34.AB 6acqu*, 9orge y $ino, /arlos S., -Lesiones y :et#rica-, La Ley. t. A2C, p. BCC.

Es necesario destacarA 0or ;ltimoA


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a sidoA sobre todoA mBrito de +oss el 7aber 0uesto de mani iesto lainconsecuencia de 8elsen en el cum0limiento de su 0rograma.

El conce0to de 5alide ocu0a un lugar central en la teora 0ura del derec7oAa 0esar de lo cual no est de inido un5ocamente. # 5eces se identi ica esta 0ro0iedad con la deri5aci6n de una norma con otra de ni5el su0eriorA otras sedice


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0resu0oniendo cierto 0ostulado e0istemol6gicoA se les otorga signi icadoobjeti5o coincidente con el subjeti5o. Estas normas son las normas F5erdaderas 0or


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dogmticaA ser a0artadas de la in5estigaci6n objeti5a 4 s6lo ormularse 0ara 0ro0ugnar una re orma del sistema.

#mbrosio %ioja G2 H 7a se aladoA con aciertoA esta caracterstica de la teoraOelseniana> una norma es objeti5a cuando no est originada en el mero deseo dealguienA sino


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El 0rra o reciBn citado es su iciente 0ara tener una idea cabal de en


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4 unciones de la dogmtica jurdica 5igenteA 0ara se0arar los distintos as0ectosde la misma 4 reconstruir sus reglas de 0rocedimiento 0ara adecuarlas alobjeti5o de una descri0ci6n racional de la realidad jurdica. Si no se 0rocede asAes mu4 0robable


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orma 0arte de la acci6n Gocurre lo contrario en la de inici6n


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debajo del monto de las deudas.Es ob5io


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modi icaci6n del ti0o si en el uso de la 0alabra insol5entarse ado0tramosinconscientemente el signi icado


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con la igura de


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Para dar cuenta de esa con usi6n con mu4 0ocas 0alabrasA basta decir


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claramenteA de tal modo de contar criterios racionales 0ara saber


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5arias conductasA tieneA entre otrasA estas consecuencias>aHDeterminaci6n del comien o de ejecuci6n 0ara la 0unici6n de la

tentati5a. Se dir


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HPrescri0ci6n. "a 0rescri0ci6n de la acci6n. 0enal se cuenta a 0artir de lacomisi6n del n;cleo del ti0o. +es0ecto al artculo 3 2 del C6digo PenalA lama4ora de la doctrina G2-H entiende


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0unibilidad 4 entre n;cleo del ti0o 4 acciones 0eri Bricas A constitu4e unatBcnica de los juristas


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juristas es percibida por !a) :iimelin, - evelopments o" legal t(eory and teac(ing during myli"etime-, en @(e jurisprudence o" interests, =arvard niversity 'ress, AB4D, p. AA.

ELce0cionalmente esta tBcnica de modi icaci6n del ti0o mediante el acto denombrar se da aun cuando no se 0resenta la ocasi6n de ormar una clasegenBrica con subclases alternati5as. Ra eL0usimos el ejem0lo del artculo 1/3Ainciso 2-A res0ecto al cualA mediante la denominaci6n de a0ro0iaci6nindebida A se restringe la clase de conductas incriminadas 0ara eLigirse laocurrencia de un nimo de a0ro0iaci6n.

Esta tBcnica de re ormular las normas 0enales 0resu0oneA como 7emos 5istoAconce0ciones te6ricas generalesA como la de la acci6n 4 la del ti0oA


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I=. "#S (E$+#S D$%&'(IC#S> "# (E$+# DE" ?IEN )*+DIC$P+$(E%ID$ . 5

1.El bien jurdico 0rotegido ......................................................El bien jurdico 0ro0iedad ........................................................ @$tros bienes jurdicos ..................................................................@1

"a relaci6n entre el delito 4 el bien jurdico ...............................@3?ien jurdicoA antijuricidad 4 tBrminos te6ricos ............................@"as unciones de la teora del bien jurdico ................................../

2.#lgunas consideraciones acerca de las teoras dogmticas //3.Conclusiones ..........................................................................

IV. LAS TEORAS DOGMTICASLA TEORA DEL BIEN JURDICO ROTEGIDO

"a dogmtica jurdica est constituida sustancialmente 0or inter0retaciones denormas jurdicas determinadas. Pero esto no agota el contenido de estaacti5idad. )unto con la labor de establecer las consecuencias jurdicas de losteLtos legalesA encontramos elaboraciones lasteoras de la acci6n enel derec7o 0enalA las teoras sobre el acto de comercio enel derec7o comercialA las teoras acerca del enri


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esto. #nali aremos un caso de teora 4 5eremos 7asta


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0ro0iedad no est entre las cosas cu4a eListencia 4 caractersticas 5eri icamosem0ricamente. !Es


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bHEl racaso de la 0rimera alternati5a lle5a ine5itablemente a 0ro0oner unasegunda 0osibilidad. "a 0ro0iedad es un conjunto de eL0ectati5as. El 0ro0ietario 0uede no usar ni go ar de una cosaA 0ero tiene la eL0ectati5a deusarla 4 go ar de ellaA si


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Si ado0tamos esta inter0retaci6nA


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"a conce0ci6n di undida de


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mismos. En general la gente utili a sus cosas ms


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igura inde0endi a la eListencia de este delito de la e ecti5a com0robaci6n de


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lesionada su 7onestidadA esto im0licara


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libertadA es la del artculo 1 1. Este artculo se re iere a la libertad demo5imientosA 4 e5identementees analtico decir


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delicti5as en un determinado sistema 0ositi5o se inclu4e como re


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Debemos in5estigar si 7a4 alguna 0osibilidad de


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eL0licar la relaci6n entre antijuricidad 4 bien jurdico.=amos a 0ro0oner la 7i06tesis de rancisco, el objeto dico del delito. Gnstituto de /iencias renales,Santiagode /(ile, ABC5, p. A2.

AA Si reempla%ramos -bien jurdico- oor -norma secundaria- tendramos que (ablar de unanorma secundaria -propiedad-0 de MNira ;(onestidad-, etc*lera. lo que obviamente seraabsurdo.

"os tBrminos te6ricos no 0ueden ser entendidos en orma aislada de unateora


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siem0re admite la incor0oraci6n de nue5as reglas de corres0ondencia. Si lade inici6n uera com0leta cesara de ser un tBrmino te6rico 0ara 0asar a ser untBrmino obser5acional. G1 H Por esto es


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0erjuicio a un bien jurdico 0ara determinar la antijuridicidad de una conducta.Pero si anali amos el conteLto en


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Por regla generalA todo lijen. jurdico re El derec7oA se a irmaA tiene como unci6n la 0rotecci6n de los bienes jurdicos. El 0rocedimiento


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(ay ocasiones en que el primero de los actos mencionados escondicin necesaria del #ltimo. !ntre esos casos, )ay algunosen los cuales el acto opuesto al que se imputa sancin consisteen la destruccin o supresin de un estado de cosas en cuya

creacin o conservacin no intervino el agente. %un entreestos casos se puede distinguir la situacin, en la cual lacomisin del acto tpico no slo es condicin necesaria para lacomisin del opuesto de otro punible, sino que el agente tienecomo nalidad cometer el segundo, utili'ando como medio lacomisin del primero.

!n este #ltimo caso, si el acto*medio es menos valioso queacto* n, el comportamiento del agente estar$ +usti cado. -bis/

2D bis +n los dos prra"os anteriores no se "ormula una regla para valorar la elecci#n entreun acto tpico y el opuesto de otro acto sometido a pena por cierto, que si se tratara de esta

situaci#n, el segundo siempre sera pre"erible. +n cambio, lo que aqu consideramos es laevaluaci#n de un comportamiento integrado por un acto tpico y el opuesto de otro acto tpico;robar para no matar por omisi#n Mno .provey*ndoles sustento a los (ijosN , por ejemplo o seaque no se trata de alternativas (ipot*ticas sino de actos que se reali%an sucesivamente. 'aravalorar el comportamiento total del agente, (ay que evaluar cada uno de los actos integrantes.

La regla aplicable para reali%ar tal evaluaci#n vara de acuerdo a las relaciones que se denentre los actos que componen la conducta del agente. Si el segundo acto no es querido por el agente, pero es una consecuencia necesaria del primer acto, s deseado, la justi"icaci#n del

comportamiento total depender del mayor valor del primero en relaci#n al segundo acto. qu tratamos de situaciones opuestas, en las que el primer acto es condici#n necesaria del segundo y el &nico motivo de su comisi#n ca la "inalidad de reali%ar el &ltimo. La regla de evaluaci#nes, pues, la inversa de la anterior. ecimos en el te)to que, para la procedencia de la

justi"icaci#n, el acto; "in debe consistir en la supresi#n o conservaci#n de un estado de cosasen cuya creaci#n no intervino eG agente. :especto a esto (ay que (acer algunas aclaraciones

=emos utili%ado la clasi"icaci#n de


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Esta reconstrucci6n del 0ensamiento dogmtico alrededor del estado denecesidadA en la cual se 0rescinde de la utili aci6n del conce0to de bien jurdicoA recoge 0arcialmente los casos


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0rimeroK 0or lo cualA si el 0rimero es condici6n necesaria del segundo 4 uereali ado con la intenci6n de reali ar el segundoA cl com0ortamiento del agenteestar justi icado.

Seguramente los dogmticos cuando 7ablan del estado de necesidad justi icante 4 determinan como criterio estimati5o el de las escalas 0ena les notienen en cuenta toda esta com0licada elaboraci6n


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*n bien jurdico es dis0onible cuando los actos clasi icados 0or elderec7o como 0erjudiciales al mismo tienen como resultado un estado de cosas


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concurso ideal o realA 4 el delito continuadoA 4a


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gra5es di icultades al 0retender la eListencia de cul0abilidad en los casos en


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Para dar otros ejem0los>"a teora del concurso de le4es o rece criterios de segundo ni5el 0ara resol5er

casos de con licto entre normas del derec7o legislado."a teora de la acci6n 0ermite eLtender las descri0ciones de los ti0os 0enales

0ara los casos en


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(ambiBn es ob5io


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=. E" &$DE"$ D$%&'(IC$ DE" "E%IS"#D$+ +#CI$N#" .1.Pro0iedades del legislador racional2.9unciones de la 7i06tesis de la racionalidad del legislador 3.+eglas inter0retati5as deri5adas del modelo .. -2

El ordenamiento jurdico no tiene contradicciones . . ......... -2El ordenamiento jurdico es o0erati5o ................................ -3El ordenamiento jurdico no tiene lagunas................................ -El orden jurdico es 0reciso ................................................ -El orden jurdico es dinmico -El orden jurdico es inalista ............................................... - . Con lictos entre los ideales 0resu0uestos 0or el modelo .-

. =igencia del modelo del legislador racional en la dogmtica.

E5aluaci6n ........................................................................... --



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V. EL MODELO DOGMTICODEL FLEGISLADOR RACIONALF

En otra 0arte del trabajo 7emos re erido algunos as0ectos caractersticos delracionalismo iusnaturalista 4 su in luencia en la ideologa de la dogmtica jurdica. #ll eL0usimos


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a os


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la legislaci6n.Como 4a lo 7emos destacadoA los legisladores realesA mortales de carne 4

7uesoA no tienen estas caractersticas. En los sistemas 0olticos de distribuci6ndel 0oder son muc7as 4 no una sola 0ersona la encargada de sancionar normas jurdicas. No siem0re son las mismas 0ersonas las


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cuenta es la El legislador no es a


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racionalidad del legislador real 0ermite ec7ar cierta lu sobre esto.&s adelanteA el autor 0olaco mencionadoA a irma

Por las 0articularidades de la inter0retaci6n jurdica Jel 7ec7o de considerar sinreser5as el 0rinci0io de la racionalidad del legisladorA el atribuirle los conocimientosms justi icados 4 las 0re erencias ms generosas Gdesde el 0unto de 5ista delintBr0reteH J Bsta encuentra su analoga con toda inter0retaci6n dogmticaAdoctrinariaA


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interpretaci#n racional de la lec0, aunque el legislador no lo (aya sido, puede descomponerseen estas otras reglas V AN las leyes deben interpretarse de acuerdo a las regias sintcticas del lenguaje en el cual "ueron "ormuladasF 2N las leyes deben interpretarse de tal modo que noresulten incompatibles unas con otrasF GGN las leyes no deben ser interpretadas de tal modo que,

por su estructura l#gica, resulten siempre obedecidas o siempre violadas. 'ec%eni sostiene que

en la asunci#n del postulado de la racionalidad de la conducta, la dogmtica se parece a lasdems ciencias sociales, pero se distingue de ellas en cuanto la dogmtica adopta ese postulado como una directiva y no como una (ip#tesis emprica. +sto "undamenta para esteescritor la naturale%a no puramente cognoscitiva de la dogmtica jurdica, o sea su "unci#ncreativa.

B op. cit., p. l4.

El desarrolloA de No]aO 5a un 0oco menos lejos de nuestra tesisA 0ues Blsu0one


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cuando 0retende atribuir al ordenamiento jurdico 5igente el ser com0letoAco7erenteA econ6micoA etcBteraA a ese ordena miento. Inde0endientemente de lo


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en 0rinci0ioA debe darse 0re erencia a la 0osterior sobre la anterior GleL 0osteriorH .

AE lgunas de estas regias estn enunciadas en la obra de $o1a citada.

AA Soler, Sebastin, La interpretaci#n de la ley, riel, 6arcelona, p. ACD.

A2 Soler, Sebastin, op. cit.,. p. ACB.

A3 :oss, l", op. cit., p. A2H. ll dice este autor que estos principios no son necesarios a todo sistema jurdico, asi como tampoco el de e) superior y le) posterior, sino que s#lo se les prestauna ad(esi#n condicional que admite e)cepciones en algunos casos. +sta tesis la reproducimosnosotros en el ensayo que reali%amos con el pro"esor 9. . 6acque, con el titulo de -Lesiones y

:et#rica-. -La Ley-, 6uenos ires, n&m. A2C, abril;junio de ABCH, p. BCC.

+egla 1.a.b.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es su0erior 4general 4 la otra es in erior 4 es0ecialA se a0licaA en 0rinci0io la regla 1.a.

+egla 1.a.c.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es su0erior 4anterior 4 otra in erior 4 0osterior se a0licaA en 0rinci0ioA la regla "a.

+egla 1.b.c.> Si dos normas jurdicas se contradicen 4 una es anterior 4es0ecial 4 la otra 0osterior 4 generalA si no 7a4 derogaci6n eL0resa de la anterior en 0rinci0ioA se a0lica la regla 1.b.

#l ordenamiento &urdico es operati%o

+egla 2> Debe inter0retarse las normas jurdicas de tal manera Entre dos inter0retaciones del mismo com0lejo de 0rece0tosA esmejor la "a inter0retaci6n de una norma no debe im0licarA en 0rinci0ioA la

conclusi6n de


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5alorati5as 5igentesA 7ace 0resumir De dos inter0retaciones de una norma jurdica es mejorA en 0rinci0io la


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+egla .b.> De dos inter0retaciones acerca del signi icado de una 0alabra deuna norma jurdica es mejorA en 0rinci0ioA la De dos inter0retaciones acerca del signi icado de una 0alabra deuna norma jurdica es mejorA en 0rinci0ioA la


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sim0le 4 no sujeta a condici6nA 0la oA ni de 0arte de una 7erenciaA etcBtera. No tiene sentido recoger a


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ace0taba este signi icadoA siguiendo la regla


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de un reciBn nacido seguido de su muerte. No obstante !0or


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puedan contradecirse unas a otras es relacionar la noci#n de prescripci#n con alguna noci#n sobre la unidad y co(erencia de una voluntad. :esulta natural aplicar a la voluntad que noconvierte sus objetos en incompatibilidades, atributos tales como racional, o co(erente., oconsistente.- :esulta obvio, que los juristas prestan ad(esi#n implcita a esta idea. @al

presupuesto podra tener "undamentosF empricos si todas las leyes provinieran de un mismo

individuo, pero constituye una "icci#n cuando se trata de un conjunto de leves dictadas por una pluralidad de personasF en tal caso el presupuesto se basa en la "icci#n que anali%amos, de queel legislador es &nico.- :elativo a esto, el prra"o de


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=I. #"%*N#S C$NSIDE+#CI$NES %ENE+#"ES # &$D$ DEC$NC"*SI:N

1. "as conce0ciones 5igentes acerca de la dogmtica jurdica 1 3 2A El mBtodo 7i0otBticoFdeducti5o 4 la racionalidad de la dogmtica

jurdica. .................................................................................................1 -

Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. -


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VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALESA MODO DE CONCLUSIN

1.LAS CONCE CIONES VIGENTESACERCA DE LA DOGMTICA JURDICA

"os il6so os


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0ro0osiciones de la dogmticaA 0rinci0almente las 5inculadas con conce0cionesiusnaturalistas. Desde otro as0ecto se 7a im0utado a la dogmtica la comisi6nde una serie de con usiones debido a la alta de com0rensi6n del

uncionamiento del lenguaje o sea sus reglas l6gicasA semnticas 4 sintcticasA

lo cual embarca a sus cultores en estBriles 0olBmicas. Por ejem0loA unas 0ocaslneas de Carri6 sobre las elaboraciones 7ec7as acerca del conce0to de causa enel derec7o ci5il ec7an dudas sobre el sentido de bibliotecas enteras


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distinta Mla de otro pensador que asign# a la palabra causa el sentido ?N -.

-=ay acaso una misma entidad la causa que es para unos una "inalidad impersonal yabstracta, para otros un c&mulo de m#viles concretsimos, para otros un standard Yato rativo,etc*tera. 8 todo cuanto (ay como ejemplo uni"icador del debate es una misma palabraW-

*n caso t0ico de la actitud descrita lo constitu4e #l +ossA


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/olegio de bogados de La 'lata-, p, H Z, tambi*n Soler, Sebastin, Las 'alabras de la Ley, >./. +. !*)ico, ABCB, p. A53.

Por otra 0arteA la conce0ci6n sobre la com0letitudA co7erencia 4 0recisi6n del

derec7o 0ositi5o es ciertamente e


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5 Soler, Sebastin, op. cit. ll dice -+l e)amen de este terna debe comen%ar con el anlisisde los e"ectos que sobre una e)presi#n produce su incorporaci#n a un sistema positivo. +so eslo que trans"orma en una e)presi#n t*cnica la ms com&n de las palabras y lo que imprime alas palabras las ms e)tra as e inesperadas signi"icaciones- Mp. AHANF y luego -+)aminemos latrans"ormaci#n que se opera en las e)presiones cuando ellas entran a "ormar parte de una ley y

que en gran medida corrigen las imper"ecciones del lenguaje com&n- Mp. AH2N. -+sto signi"ica, pues, que cuando la ley emplea una e)presi#n tiene un signi"icado preciso y dispositivo. Salvoque ella misma disponga de otro modo, ese signi"icado es &nico- Mp. AH2N.

C >eedoln n :eason, 8)"ord niversity 'ress, ABC3, p. D.

Este instrumental 0ermite mantener ante ellos mismos 4 ante los de ms elideal mani iesto de los juristas de describir lo


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0resenta al 0enalista como un 0resu0uesto 0ara su tarea tan irmeA o ms a;nA


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=. EL MTODO F@I OTTICO DEDUCTIVOF LARACIONALIDAD

DE LA DOGMTICA JURDICA

En el cuarto ca0tulo 7emos mostrado algunas analogas metodol6gicas entrelas ciencias em0ricas 4 la dogmtica jurdica en cuanto a las unciones de susres0ecti5as teoras. InclusoA tales analogas entre ambos ti0os 0ueden lle5arsems lejos de lo reedom and :eason un interesante 0aralelo entre eldiscurso moral 4 el mBtodo 7i0otBtico deducti5o


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@ambi*n en este caso el procedimiento de contrastar resulta ser deductivo vemoslo . /onayuda de otros enunciados anteriormente aceptados se deducen de la teora a contrastar ciertos enunciados singulares, que podemos denominar 0prediccionesF en especial, prediccionesque sean "cilmente contrastables o aplicables, se eligen entre estos enunciados los que no

sean deductibles de la teora vigente y, ms en particular, los que se encuentren en

contradicci#n con ella. continuaci#n, tratamos de decidir en lo que se re"iere a estosenunciados deducidos My a otrosN , comparndolos con los resultados de las aplicaciones prcticas y de e)perimentos. Si la decisi#n es positiva, esto es, si las conclusiones singularesresultan ser aceptables o veri"icarlas, la teora a que nos (emos re"erido (a pasado con *)itolas contrastaciones Mpor esta ve%N no (emos encontrado ra%ones para desec(arla. 'ero si ladecisi#n es negativa, o sea, si las conclusiones (an sido "alsadas, esta "alsaci#n revela que lateora de la que se (a deducido l#gicamente tambi*n es "alsa.- M32N

Si


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estoA el autor citado sostiene


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(ec(o, que (a querido utili%ar esas palabras con el signi"icado en uso, y si tenemos prueba delo contrario, abandonamos tal presunci#n e interpretamos sus palabras de acuerdo a suintenci#n. 'ero para la dogmtica, la regla del uso com&n no es mera mente una gua paradeterminar la intenci#n lingOstica del legislador, cija se aplica, o se aplican otras reglas deinterpretaci#n de manera que generalmente no pueda ser revocada por una declaraci#n de

intenci#n del legislador. 8 sea, que lo que para el jurista es vinculante con las palabras queutili%# el legislador y no el sentido que *ste les otorg# el jurista descubre esas palabras, perono su signi"icado el que lo adjudica con"orme a ciertas reglas. /laro est que, generalmente,coincide el signi"icado que el dogmtico atribuye a las e)presiones lingOsticas del legislador,con el que *ste quiso otorgarles, pero *sta es una cuesti#n contingente, dependiente de que el legislador (aya seguido o no reglas semnticas similares a las incorporadas al sistema del

jurista. 'or cierto que decir que para la dogmtica el sistema legislado es un conjunto dee)presi#n lingOsticas, no implica que el jurista sea totalmente libre en la tarea de darles

sentidoF ya (emos visto, en el quinto captulo, que (ay reglas bastante estrictas en relaci#n aesta actividad.

Si las conclusiones de la 7i06tesis inter0retati5a son incom0atibles con las deotras inter0retaciones de eL0resiones lingMsticas del legisladorA la necesidad dere ormularla ser ms uerte


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0osible en relaci6n a la moral.Es ob5ioA sin embargoA


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ciencias normati5as e incluir a la dogmtica jurdica entre ellasA teniendocuidadoA naturalmenteA en no en5ol5emos con la idea mgica de

Carlos Santiago Nino.odt

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