Magna Charta Digital Law Review

Burgerlijk Procesrecht

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

B.J. SoumanOpgelost door lossing?: Een kort onderzoek naar demogelijkheid en wenselijkheid van analogische toepassingvan artikel 3:269 BW in geval van executoriale verkoop.

Opgelost door lossing? Een kort onderzoek naar de mogelijkheid en wenselijkheid van analogische toepassing van artikel 3:269 BW in geval van executoriale verkoop

De heer mr. J.L. Souman, advocaat bij Steenbergen & Partners

Inleiding

In dit paper zal eerst de probleemstelling worden geduid, zoals die volgt uit opdracht die gegeven is in het kader van de specialisatie-opleiding Burgerlijk Procesrecht. Daarna volgen een korte schets van het wettelijk kader en van relevante jurisprudentie. Na een blik op de reacties in de literatuur op de jurisprudentie, zal vervolgens worden bezien welke argumenten de probleemstelling steunen dan wel ontkrachten.

Probleemstelling

De centrale vraag is of de mogelijkheid van lossing in de zin van artikel 3:269 BW1, ook zou moeten bestaan in het geval van executoriale verkoop. Dan wordt gedoeld op het geval dat niet de hypotheekhouder maar een executoriale beslaglegger de onroerende zaak verkoopt en de schuldenaar de vordering van die beslaglegger wil voldoen.

Kort en krachtig: zou 3:269 BW analogisch moeten worden toegepast in het geval van executoriale verkoop door een “gewone” beslaglegger?

Wettelijk kader

Zonder uitputtend te willen zijn, spelen bij de verkoop door de hypotheekhouder de artikel 3:268 BW (dat bepaalt dat bij verzuim van de schuldenaar de schuldeiser het door de hypotheek verbonden goed mag verkopen) en artikel 3:269 BW een rol.

Artikel 3:269 BW bepaalt dat tot het moment van toewijzing ter veiling c.q. goedkeuring onderhandse verkoop, verkoop kanm worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

In de literatuur is wel bepleit dat artikel 3:269 BW maar een beperkte rol heeft. Immers, als wordt voldaan waartoe de hypotheek tot zekerheid strekt (met inbegrip van kosten van executie), heeft de hypotheekhouder geen rechtens te respecteren belang bij verkoop meer. In die zin is artikel 3:269 BW niet meer dan een regeling over tot welk moment kan worden betaald, hoeveel moet worden betaald en wie kan betalen2.

De verkoop in het kader van executoriaal beslag, is geregeld in artikel 502 tot en met 558 Rv. Voor de probleemstelling zijn met name de volgende artikelen van belang.

1 Bedoeld is de lossing door de schuldenaar, die verdere verkoop kan voorkomen door een de vordering van de hypotheekhouder en de kosten van executie te voldoen. 2 Aldus P.A. Stein in de Groene Serie Vermogensrecht, artikel 269, aantekening 2, en geciteerd door de AG in diens noot onder HR 19 februari 2010, LJN BK5999

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

Relevante jurisprudentie

Over de (mogelijke) toepasselijkheid van artikel 3:269 BW in geval van “gewone” executoriale verkoop, is weinig jurisprudentie beschikbaar. In het oog springend is de kwestie die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 20103.

Casus

Die kwestie kwam er – kort gezegd – op neer dat de onroerende zaak van een schuldenaar door de executant (bank) werd verkocht. Op het moment dat na openbare veiling gegund zou gaan worden, berichtte schuldenaar dat hij de schuld van de bank wilde voldoen. De bank stelde als voorwaarde dat niet alleen de bank maar ook de andere schuldeisers werden voldaan. Dat deed schuldenaar, maar deels te laat.

Vordering

In kort geding vorderde hij een verbod op levering aan de koper, in hoger beroep gevolgd door een gebod tot teruglevering c.q. ongedaanmaking. Daarbij stelde hij zich op het standpunt dat hij tot het moment van gunnen door volledige voldoening van de bank verkoop kon voorkomen, dat de bank daaraan geen eisen mocht stellen (zoals de voorwaarde dat ook andere schuldeisers werden voldaan) en dat de bank derhalve onrechtmatig jegens hem handelde door toch te leveren.

Oordeel

Zowel de rechtbank4 als het gerechtshof5 volgden de schuldenaar niet. Ook de AG en de Hoge Raad volgden de schuldenaar niet in zijn stellingen. Daarbij was met name de Hoge Raad kort en duidelijk in zijn overwegingen, die hier puntsgewijs worden weergegeven.

1.

De analogische toepassing van 3:269 BW, op grond waarvan de schuldenaar betoogde dat hij ook bij executoriale verkoop kon “lossen”, past niet in het systeem van de wettelijke regeling. In artikel 526 Rv is immers alleen artikel 3:273 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Daaruit concludeert de Hoge Raad6:

Klaarblijkelijk heeft de wetgever bij het redigeren van de onderhavige afdeling (2.3.2 Rv) dus mede de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad, zodat van belang is dat hij niet ook artikel 3:269 BW op deze executoriale verkoop van toepassing heeft verklaard.

2.

Vervolgens hecht de Hoge Raad veel waarde aan het feit dat de hypotheekhouder een positie als separatist heeft, en dus kan uitwinnen vóór andere schuldeisers7, voor zover het betreft de door de hypotheek gedekte schuld. Waar het gaat om de schuld die niet door de hypotheek gedekt is, heeft de hypotheekhouder geen afwijkende positie8.

3.

De positie van de eerste en dus executerende beslaglegger is wezenlijk anders, omdat die beslaglegger aan het nemen van het voortouw (anders dan de hypotheekhouder) geen voorrang boven andere schuldeisers ontleent. Het bepaalde in artikel 3:277 BW omtrent de gelijkheid van de schuldeisers staat hieraan in de weg9.

3 HR 19 februari 2010, LJN BK5999 4 Rb Arnhem 4 juli 2007, LJN BB0138 5 Hof Arnhem 25 maart 2008, LJN BF7369 6 Rechtsoverweging 3.4 in HR 19 februari 2010, LJN BK5999 7 Behoudens de hier verder niet besproken uitzondering als bedoeld in 3:279 BW 8 Rechtsoverweging 3.5 in HR 19 februari 2010, LJN BK5999 9 Rechtsoverweging 3.6 in HR 19 februari 2010, LJN BK5999

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

Conclusie AG

Een essentieel element is aangestipt door de AG in haar conclusie onder het arrest, waar zij (terecht!) opmerkt dat voor de beoordeling van de voorliggende casus niet van belang is wat artikel 3:269 BW bepaalt, maar wat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald omtrent de cumulatieve beslagen, nu artikel 3:269 BW enkel geldt voor de hypotheekhouder10.

Reacties in de literatuur

Spinath

In zijn noot bij het arrest van 19 februari 210 wijst Spinath erop dat het gaat om

het gevolg van (analoge toepassing van) art. 3:269 BW. Indien – zoals in deze casus het geval lijkt te zijn – het ter voorkoming van voortzetting van de verkoop geboden bedrag gelijk is aan het ter veiling gebodene, is er geen principieel bezwaar tegen het stopzetten van de verkoop. De opbrengst moet dan echter niet in de sleutel van (analoge toepassing van) lossing worden verdeeld, maar volgens de wettelijke rangorde11.

Bartels en Tweehuysen

Tegelijk wijzen andere auteurs12 erop dat zelfs met analogische toepassing van 3:269 BW er in beginsel geen conflict met de belangen van andere beslagleggers hoeft te bestaan.

De (retorische) vraag is echter of betaling van de executerende beslaglegger voor de andere beslagleggers nu vervelend is. Hun beslag blijft immers op de zaak rusten. Het gevolg van betaling van een van hen, is dat ze de executieopbrengst onder minder schuldeisers zullen hoeven te verdelen13.

Tegelijk menen ook zij dat analogische toepassing ongewenste gevolgen zou hebben, nu het niet wenselijk zou zijn te morrelen aan de gelijke positie van de schuldeisers:

Gezien het oordeel in dit arrest en het noemen van de voorrang als een cruciaal onderscheid tussen de hypotheekhouder en de beslaglegger, lijkt het uiteindelijke argument te zijn dat de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers bewaakt moet worden. Een beslaglegger mag geen feitelijke preferentie verkrijgen, ook niet indien de andere beslagleggers of hypotheekhouders daar niet (direct) slechter van worden. Mogelijk is de gedachte van de Hoge Raad: elk voordeel heeft zijn nadeel - en wordt er vooruit gelopen op een mogelijk faillissement, waarin feitelijke preferentie van de één vaak automatisch leidt tot een nadeel voor de ander14.

10 Alinea 3.14 in de conclusie onder HR 19 februari 2010, LJN BK5999 11 Noot I. Spinath in JOR 2010, 116 12 S.E. Bartels en V. Tweehuysen, “Lossingsrecht en executoriale verkoop door een beslaglegger”, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. NTBR 2010, 25 13 S.E. Bartels en V. Tweehuysen, “Lossingsrecht en executoriale verkoop door een beslaglegger”, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. NTBR 2010, 25 14 S.E. Bartels en V. Tweehuysen, “Lossingsrecht en executoriale verkoop door een beslaglegger”, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. NTBR 2010, 25

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

Argumenten vóór en tegen analogische toepassing

Hiervoor is een vogelvlucht een beeld gegeven van de argumenten die een rol spelen bij de beoordeling van de probleemstelling.

Vóór analogische toepassing pleit dat in zekere zin de figuur van lossing bij verkoop door de hypotheekhouder in de kern vergelijkbaar is met verkoop door een beslaglegger. In beide gevallen geldt dat de schuldenaar geconfronteerd wordt met executie door een schuldeiser, en hij deze executie wil voorkomen.

Bij dit argument sluit aan het door Bartels en Tweehuysen genoemde argument dat zelfs als alleen de eerste beslaglegger wordt voldaan, dat voor de andere beslagleggers gunstig kan zijn nu zij dezelfde opbrengst met minder schuldeisers hoeven delen.

Tégen analogische toepassing pleit dat er in het systeem van de wet, een wezenlijk onderscheid is tussen de positie van de hypotheekhouder (separatist) en die van een beslaglegger. De laatste is, als executant, niet meer dan primus inter pares maar heeft geen voorrang ten opzichte van andere schuldeisers.

De Hoge Raad hecht blijkens het hiervoor besproken arrest veel waarde aan dit argument, menende dat het systeem van de wet geen ruimte laat voor een andere benadering. Er is geen ruimte om af te wijken van de dwingendrechtelijke regels.

De bijzondere positie van de separatist blijkt ook uit de overname van een executie (508 Rv) en het feit dat als hij niet overneemt de hypotheken na executoriale verkoop teniet gaan (526 Rv). Sterk is de positie verwoord in artikel 3:271 lid 3 BW, waar is bepaald dat nu verkoop door de hypotheekhouder deze zich eerst en waar mogelijk geheel uit de opbrengst mag voldoen.

Conclusie

Kan (dreigende) executie worden voorkomen, en wellicht zelfs opgelost, door de vordering te voldoen?

Artikel 3:269 BW biedt daar ruimte voor in geval van verkoop door de hypotheekhouder, met de kanttekening dat ook dan executie door beslagleggers in beeld kan blijven.

Lossing is niet in beeld als het gaat om executoriale verkoop, ook niet als de executant door de schuldenaar wordt voldaan. Mijns inziens terecht, gezien de hiervoor besproken en gewogen argumenten, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een dergelijk geval een figuur vergelijkbaar met lossing niet mogelijk en niet wenselijk is.

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

AvdR Lawschool

Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan ineen geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijketoestemming van de uitgever. © Academie voor de Rechtspraktijk, Nieuwegein 2012

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill