Bouwstenen voor een justitiestrategie · 2008-12-30 · AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ...

December 2001

mr dr E.J. Arkenbout

dr F. van Dijk

dr P.W. van Wijck

Auteursrecht

in de informatiemaatschappij

Bouwstenen voor een justitiestrategie

Ministerie van Justitie

Directie Wetgeving

Directie Algemene Justitiële Strategie

AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ2

Inhoud

Managementsamenvatting pag. 3

1. Inleiding en probleemstelling pag. 9

2. Economische betekenis auteursrecht pag. 13

2.1 Informatie als publiek goed pag. 13

2.2 Uitwerking: het auteursrecht vanuit economische

invalshoek pag. 15

2.3 Informatie als ervaringsgoed pag. 16

2.4 Evenwicht in het auteursrecht: beginselen pag. 17

2.5 Evenwicht in het auteursrecht: feitelijke uitwerking pag. 17

3. Overzicht auteursrecht en verkenning van

vraagstukken pag. 19

3.1 Hoofdlijnen intellectuele eigendomsrecht en

toepassing daarvan pag. 19

3.1.1 Maker en werk pag. 19

3.1.2 Naburige rechten en databankrechten pag. 20

3.1.3 Wettelijke beperkingen pag. 20

3.1.4 De inhoud van de rechten pag. 21

3.1.5 Uitoefening van rechten pag. 22

3.1.6 Technische beveiliging pag. 24

3.2 Samenhang met andere rechtsgebieden pag. 24

3.2.1 Intellectuele eigendom pag. 24

3.2.2 Verband met andere gebieden pag. 26

3.2.3 Beleidsmatige en politieke verantwoordelijkheid pag. 26

3.3 Internationale inbedding van het auteursrecht pag. 27

3.3.1 Berner Conventie pag. 27

3.3.2 Internationale verdragen ter bescherming van

uitvoerende kunstenaars, fonogrammen-

producenten en omroeporganisaties;

Conventies van Rome en Genève pag. 28

3.3.3 TRIPs-verdrag pag. 28

3.3.4 WIPO-verdragen 1996 pag. 28

3.3.5 Europese regelgeving pag. 29

3.3.6 Non-discriminatie pag. 29

3.3.7 Speelruimte voor nationaal beleid pag. 30

3.4 Uitoefening van rechten en het toezicht daarop pag. 31

3.4.1 Collectief en individueel beheer van rechten pag. 31

3.4.2 Wettelijk verplicht collectief beheer pag. 31

3.4.3 Toezicht pag. 32

3.4.4 Overheidsbemoeienis bij afspraken tussen

rechthebbenden en gebruikers pag. 34

3.5 Handhaving van rechten pag. 35

3.6 Conclusies pag. 36

4. Maatschappelijke belangen pag. 37

4.1 Overzicht pag. 37

4.2 De deelmarkten van de auteursrechtindustrie pag. 39

4.2.1 Muziek pag. 39

4.2.2 Tekst pag. 42

4.2.3 Film en beeld pag. 43

4.2.4 Software pag. 45

4.3 Gezamenlijke kenmerken marktsegmenten pag. 47

4.4 Marktontwikkeling pag. 48

4.5 Actoren aan de vraagkant pag. 48

4.6 Conclusie pag. 49

5. Maatschappelijke trends pag. 51

5.1 Toenemende nadruk op bescherming van

investeringen pag. 51

5.2 Digitalisering/internet pag. 52

5.3 Internationalisering pag. 58

5.4 Toenemend belang van preventie van schendingen pag. 59

5.5 Groeiende behoefte aan competitief,

transparant en efficiënt collectief beheer pag. 60

5.6 Toenemende behoefte aan efficiënte

geschilbeslechting pag. 60

5.7 Toenemend belang van mededingingsaspecten

en consumentenbescherming pag. 61

5.8 Conclusies pag. 62

6. Toekomst auteursrecht pag. 63

6.1 Zwak DRM pag. 63

6.2 Sterk DRM pag. 64

6.3 Samenvatting pag. 66

7. Beleidsstrategieën pag. 69

7.1 Beleidsreactie op de scenario’s pag. 69

7.1.1 Zwak DRM: beleid ter bescherming van

rechthebbenden pag. 69

7.1.2 Sterk DRM: beleid ter bescherming van

gebruikers van informatie pag. 70

7.1.3 Algemene geldige beleidsstrategieën pag. 71

7.2 Beleidsstrategieën pag. 71

7.2.1 Wachten tot de race gelopen is pag. 71

7.2.2 Inzetten op sterk DRM pag. 72

7.2.3 Inzetten op zwak DRM pag. 72

7.2.4 Op twee paarden wedden pag. 73

8. Slotbeschouwing:

de keuze uit de beleidsstrategieën pag. 75

Bijlage 1 Overzicht van de interviews pag. 78

Bijlage 2 Aanbevelingen van het rapport

“The digital dilemma:

Intellectual property in the information age” pag. 79

Bouwstenen voor een justitiestrategie

Bouwstenen voor een justitiestrategieAUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

Inleiding

Auteursrecht en naburige rechten, de regels inzake juridische

bescherming van informatie, spelen een zeer belangrijke rol bij de

toegang tot en beschikking over informatie. Ontwikkelingen in de

informatie- en communicatietechnologie roepen belangrijke vra-

gen op voor de toekomstige rol van het auteursrecht in de infor-

matiemaatschappij. De Bestuursraad van het Ministerie van

Justitie heeft ingestemd met een door Directie Wetgeving en

Directie Algemene Justitiële Strategie genomen initiatief om voor

het ministerie een lange termijn visie en strategie terzake van de

houdbaarheid en handhaafbaarheid van het auteursrecht te ont-

wikkelen. Het onderhavige rapport is het eerste resultaat van dit

project. Op basis van een inventarisatie van mogelijke ontwikke-

lingen en beleidsstrategieën om deze ontwikkelingen tegemoet te

treden, levert het rapport bouwstenen voor een justitiestrategie.

Karakter van informatie

Informatie heeft een aantal kenmerken waardoor het niet als

gewoon privaat goed op de markt kan worden verhandeld. Ten

eerste is het gebruik van informatie veelal niet of slechts in een

beperkte mate “rivaliserend”. Informatie kan op meerdere infor-

matiedragers worden opgeslagen, zonder dat daarmee afbreuk

aan die informatie wordt gedaan. Een consument heeft bijvoor-

beeld niet minder plezier van een door hem aangeschafte cd

omdat een andere consument ook een exemplaar van de desbe-

treffende cd aanschaft. Ten tweede kan moeilijker dan bij gewo-

ne goederen worden voorkomen dat anderen van de informatie

gebruik maken. De technische uitsluitbaarheid is beperkt. Zo kan

de cd eenvoudig gekopieerd en verspreid worden. Goederen die

worden gekenmerkt door non-rivaliteit en non-exclusiviteit

staan in de economie bekend als “publieke goederen”. Het

publiek-goed karakter is een klassiek argument voor enigerlei

vorm van overheidsbemoeienis met de voorziening van het goed

in kwestie.

De rol van het auteursrecht kan worden toegelicht aan de hand

van deze twee kenmerken van informatie. Bij afwezigheid van

technische en juridische bescherming van werken is het niet

mogelijk een prijs te vragen voor een werk die hoger is dan de

kosten van toe-eigening, in veel gevallen de kosten van kopiëren

en distribueren. Makers krijgen dan niet of nauwelijks een belo-

ning voor hun inspanningen. Wanneer de kosten van het creëren

van een werk niet kunnen worden terugverdiend, wordt het creë-

ren van werken ontmoedigd en wordt de maatschappelijke wel-

vaart geschaad. Met het oog hierop creëert het auteursrecht juri-

dische uitsluiting. Daardoor ontstaat wel een spanning met het

andere bovengenoemde aspect, namelijk de non-rivaliteit van

informatie. Vanuit dit gezichtspunt zou de toegang tot informatie

niet door hoge prijzen beperkt moeten worden, maar is het juist

optimaal informatie ter beschikking te stellen tegen een prijs die

gelijk is aan de (marginale) kosten van kopiëren en verspreiden.

Dus, terwijl vanuit het oogpunt van de creatie van werken een

hoog beschermingsniveau (en dus hoge prijzen) vereist is, is van-

uit het oogpunt van de verspreiding van informatie een laag

beschermingsniveau (dus lage prijzen) gewenst. Het dilemma is

dat zonder wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden

geproduceerd, maar dat met een wettelijk monopolie te weinig

informatie zal worden gebruikt. Het auteursrecht kan gezien

worden als de poging van de wetgever om beide hoofdaspecten,

de productie en verspreiding van informatie, in evenwicht te

brengen, onder andere door de beperkingen op de rechten van

auteurs.

Evenwicht tussen productie en verspreiding

van informatie

Het auteursrecht geeft de maker (de auteur) het voor een rechter

afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken

van zijn werk. Werken zijn voortbrengselen met een eigen, oor-

spronkelijk karakter, die het persoonlijk stempel van de maker

dragen. Boeken, films, cd’s, tekeningen en computerprogramma’s

zijn voorbeelden van voortbrengselen die onder het auteursrecht

kunnen vallen. Tegelijkertijd moet het werk worden onderschei-

den van de fysieke drager waarin het is belichaamd. Het auteurs-

recht beschermt namelijk de “immateriële schepping”, de infor-

matie en dus niet de informatiedrager. Bescherming bestaat

tegen “verveelvoudigen” (kopiëren, nadrukken, vertalen, bewer-

ken) en “openbaarmaken” (uitvoeren, uitzenden, verspreiden van

exemplaren, ter beschikking stellen op het Internet). Nauw ver-

want aan het auteursrecht zijn naburige rechten, aanspraken van

uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten, filmprodu-

centen, omroeporganisaties en databankproducenten op hun

“prestaties”. Deze groepen komen min of meer dezelfde rechten

toe als aan auteurs. Het maatschappelijk evenwicht komt tot

stand door het aanbrengen van wettelijke beperkingen op de

rechten, met het oog op bescherming van algemene belangen en

belangen van bepaalde groepen gebruikers, zoals onderwijs,

onderzoek, vrijheid van meningsuiting, behoud van cultureel erf-

goed, privacy, mededingingsbeleid, etc. Auteursrecht en naburi-

ge rechten, waarvoor de beleidsmatige en wetgevingsverant-

woordelijkheid berust bij het Ministerie van Justitie, zijn onder-

deel van het recht van de intellectuele eigendom, de regels inza-

ke bescherming van de “voortbrengselen der geest” waartoe ook

onder meer merkenrecht en octrooirecht behoren. Intellectueel

eigendom wordt mede beïnvloed door mededingingsrecht, aan-

3

Managementsamenvatting

sprakelijkheidsrecht, procesrecht, strafrecht en overeenkomsten-

recht. Auteursrecht en naburige rechten berusten voor een groot

deel op internationaal vastgelegde en door veel landen onder-

schreven regels, zoals de Berner Conventie, het TRIPs-verdrag en

EG-recht. Met name Europese richtlijnen hebben het laatste

decennium het auteursrecht een nieuw gezicht gegeven en heb-

ben het zwaartepunt van wetgeving verplaatst naar Brussel.

Markant voorbeeld daarvan is de recente EG-richtlijn inzake

auteursrecht in de informatiemaatschappij. Daarin komt een

belangrijk nieuw aspect van het auteursrecht aan de orde, name-

lijk de introductie van juridische bescherming tegen omzeiling

van technische beveiliging.

Van groot praktisch belang zijn regels inzake handhaving en uit-

oefening van rechten. Uitoefening van rechten geschiedt in de

praktijk in een aantal gevallen (zoals bij fotokopiëren, openbaar

muziekgebruik, uitlenen van beschermd materiaal door openbare

bibliotheken en het compenseren van schade door thuiskopiëren)

op door de overheid opgelegde collectieve wijze. Op dergelijk col-

lectief beheer bestaat, naast het algemene toezicht door de rechter

en de mededingingsautoriteit, bijzonder overheidstoezicht. Naast

die gevallen is er ook op tal van andere gebieden sprake van col-

lectieve uitoefening van rechten (zoals bij beeldend kunstenaars,

fotografen, uitgevers, schrijvers en journalisten), aangezien indivi-

duele uitoefening in die gevallen te bezwaarlijk, te ingewikkeld en

te kostbaar zou zijn, in veel gevallen ook voor gebruikers.

Handhaving betreft de wijze waarop tegen inbreuk wordt opgetre-

den, met verboden, schadevergoeding of zelfs gelden gevange-

nisstraffen. In beginsel zijn rechthebbenden belast met (de civiel-

rechtelijke) handhaving; optreden door de overheid (strafrecht)

wordt in Nederland gezien als ultimum remedium. Strafrechtelijke

handhaving geschiedt in eerste instantie door de bijzondere

opsporingsdienst van de Buma/Stemra, waarvan de kosten op dit

moment worden gedragen door rechthebbenden. De herpositio-

nering van deze dienst, als gevolg van het kabinetsbeleid inzake

bijzondere opsporingsdiensten, is onderwerp van dit project.

Trends

Ten gevolge van technische en maatschappelijke ontwikkelingen

kan het evenwicht tussen productie en verspreiding van informa-

tie verschuiven. Er zijn verschillende ontwikkelingen gaande die

belangrijke implicaties hebben voor het auteursrecht:

• Het belang van bescherming van investeringen als ratio van

auteursrecht neemt toe, getuige onder meer de opkomst van

naburige rechten van onder meer fonogrammen-, film- en data-

bankproducenten;

• digitalisering en netwerkcommunicatie hebben groter kopieer-

gemak tot gevolg, leiden tot nieuwe producten en diensten,

maar bieden ook groeiende mogelijkheden voor technische

beveiliging en daarmee voor digital rights management (DRM);

• wetgeving en beleidsvorming vinden in toenemende mate op

internationaal niveau plaats, met name op het terrein van de

Europese Unie, getuige de recente richtlijnen die op dit terrein

sinds 1991 zijn vastgesteld;

• preventie wordt in het kader van criminaliteitsbestrijding

belangrijker;

• afnemend belang van door overheid opgelegd collectief beheer,

zoals thans geregeld bij fotokopiëren door overheid, bibliothe-

ken en onderwijsinstellingen, bij openbaar muziekgebruik, bij

uitlenen door openbare bibliotheken en bij de heffing op lege

beelden geluidsdragers; tegelijkertijd is er toenemende

behoefte aan meer transparantie, competitie en efficiency van

collectief beheer;

• toenemende behoefte aan snelle en deskundige

buitengerechtelijke geschillenbeslechting;

• toenemend belang van mededingingsaspecten en andere

mechanismen (zoals consumentenbescherming, privacy-

bescherming, wetenschapsbeleid, cultuurbeleid) bij de

vormgeving van juridische verhoudingen tussen betrokkenen.

Digital Rights Management

Digitalisering en internet leiden tot een revolutie in de mogelijk-

heden om informatie te vermenigvuldigen, te verspreiden en

openbaar te maken. Digitalisering maakt kopiëren zonder verlies

van kwaliteit en tegen zeer lage kosten mogelijk. Internet vergroot

en versnelt de toegang tot en de verspreiding van informatie. Dat

geldt zowel voor geluid (file sharing van MP3 bestanden), beeld

(bijvoorbeeld DivX), software als tekst. Voor de producenten en

eigenaren van informatie vormen deze ontwikkelingen een

bedreiging, omdat het moeilijk wordt informatie tegen een winst-

gevende prijs te verkopen. In reactie daarop zijn alternatieve

“business models” in ontwikkeling. Zo proberen leveranciers van

software, tot nu toe zonder veel succes, om hun inkomen niet

zozeer te halen uit de levering van de software maar veeleer uit de

bij het gebruik daarvan te leveren ondersteuning.

Digitalisering biedt niet alleen betere kopieermogelijkheden maar

roept ook mogelijkheden voor kopieerbeveiliging in het leven. Er

worden zeer veel inspanningen verricht om informatie - zonder

autorisatie - ontoegankelijk en/of onbruikbaar te maken via

encryptie en bijvoorbeeld elektronische watermerken. Wanneer

het technisch mogelijk is om ongeautoriseerden van het gebruik

van informatie uit te sluiten, dan kan informatie via de markt wor-

den verhandeld. Hierbij wordt gebruik gemaakt van enigerlei

vorm van DRM. Met DRM wordt gedoeld op elektronische syste-

men van terbeschikkingstellen en gebruik van creatief materiaal

in digitale vorm, waarmee beveiliging tegen illegaal gebruik moge-

lijk is en waarmee legaal gebruik kan worden gemonitord en afge-

rekend. Met DRM kan inhoud worden gegeven aan afspraken tus-

sen marktpartijen en kunnen vergoeding worden gereparteerd

aan individuele rechthebbenden.

4 Bouwstenen voor een justitiestrategieAUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

Voor het auteursrecht hebben deze ontwikkelingen een dubbele

betekenis. Enerzijds vormt technische beveiliging een antwoord

op bestaande problemen op het gebied van uitoefening van rech-

ten (massaliteit van gebruik, grofkorreligheid van licenties waar

behoefte bestaat aan verfijnde vormen van gebruiksvoorwaarden,

ontbreken invloed van individuele rechthebbenden op exploitatie)

en handhaving (controle, opsporing en vervolging). Door de toe-

passing van nieuwe beveiligingsmethoden wordt digitale piraterij

beheersbaar en in geval van inbreuk traceerbaar en vervolgbaar.

Anderzijds kan het evenwicht tussen rechthebbenden en gebrui-

kers worden verstoord doordat wettelijke beperkingen door het

elektronisch slot zinledig worden gemaakt in een digitale omge-

ving. Wettelijke geborgde aanspraken van gebruikers kunnen mas-

saal worden weggecontracteerd; de afnemer van de informatie- en

entertainmentproducten heeft immers geen keuze. In beide situ-

aties wordt door de partijen een beroep op de overheid gedaan

om op te treden tegen misbruik. Er worden bijzondere inspanning

verwacht, namelijk juridische ondersteuning tegen het omzeilen

van beveiliging en bewaken van het evenwicht tussen rechtheb-

benden onderling door het voorkomen of redresseren van mis-

bruik door rechthebbenden. De overheid zal mede daarom een

visie moeten ontwikkelen op de fundamentele dilemma’s die ont-

staan door de technologische en economische trends.

Voor het ontwikkelen van een dergelijke visie is een complicatie

dat nog veel onzekerheid bestaat over de ontwikkeling van infor-

matiemarkten. Er ontstaan DRM systemen met behulp waarvan

verhandeling van steeds meer typen van informatie via de markt

mogelijk wordt. Het is nog onduidelijk hoe goed de beveiliging zal

zijn. Ook de acceptatie door de consumenten is nog een open

vraag. Daarnaast bevordert digitalisering en internet ook meer

coöperatieve vormen van productie. Te verwachten is een hevige

concurrentie tussen “business models” (zoals competitief versus

coöperatief, binnen competitief allerlei vormen van uitoefening

van rechten, van ruwe abonnee vormen tot nauwe aansluiting bij

het gebruik van de afnemer). Deze strijd vindt niet alleen op de

markt plaats, maar ook in de politieke arena. De toedeling van

rechten door overheden heeft grote invloed op de “business

models”. Gebleken is dat de lobbykracht van private partijen hier-

bij een belangrijke rol speelt. In het rapport worden met het oog

op de onzekerheden twee scenario’s geschetst.

Twee scenario’s: zwak en sterk DRM

De scenario’s, die worden aangeduid als ‘zwak DRM’ en ‘sterk

DRM’, worden gebruikt om extremen te verkennen.

Onderscheidende kenmerken zijn de technologische ontwikkeling

en de reactie van actoren erop. In beginsel gaat het om ontwikke-

lingen die zich in hoge mate aan beïnvloeding door de wetgever

onttrekken.

Zwak DRM

In dit scenario is beveiliging van informatie in de praktijk gemak-

kelijk te omzeilen vanwege de relatief zwakke technische bescher-

ming en de reactie van consumenten die weinig normatieve

bezwaren hebben tegen kopiëren. Vooral vormen van DRM waar-

bij brede toegang tot informatie wordt geboden (abonnements-

systemen) komen tot ontwikkeling. De prijzen zijn relatief laag

door de aanwezigheid van min of meer “gratis” alternatieven. Het

technisch tegengaan van kopiëren voor eigen gebruik is voor

informatieproducenten economisch niet interessant: het zou ver-

moedelijk leiden tot veel ontduiking die vervolgens tegen hoge

kosten bestreden moet worden. In feite blijft de functie van de

“klassieke” auteursrechtelijke wetgeving als instrument om het

evenwicht tussen rechthebbenden en gebruikers te bereiken gro-

tendeels behouden. Het systeem van rechten en beperkingen op

de rechten blijft grotendeels gehandhaafd, ook in de digitale

omgeving. In het digitale marktsegment is collectief beheer met

gebruikmaking van forfaitaire heffingen een belangrijke, zo niet

dominante beheersvorm. In dit scenario spitsen de problemen

zich toe op het behoud van voldoende prikkels voor de creatie van

werken en voldoende bescherming van investeringen.

Sterk DRM

In dit scenario is technische beveiliging van afdoende niveau

haalbaar. De informatie-industrie levert dienstverlening van hoge

kwaliteit en van een grote diversiteit, waarmee nauwkeurig op de

individuele behoeften kan worden ingespeeld. Consumenten

wennen er geleidelijk aan dat ze voor de toegang tot informatie

moeten betalen. Kopiëren zonder toestemming wordt gezien als

diefstal. DRM waarbij betaling nauw aansluit bij het individuele

gebruik wordt de dominante vorm. Prijzen zijn relatief hoog,

mede omdat er weinig mogelijkheden zijn om uit te wijken naar

“gratis” informatie. In deze situatie verliest het “klassieke” auteurs-

recht aan functie. Transacties in de digitale sfeer worden via het

overeenkomstenrecht geregeld. In dit scenario spitsen de proble-

men zich toe op de toegang tot informatie, de keuzevrijheid van

de consument en de beheerssystemen.

Welk scenario het meest waarschijnlijk is, valt moeilijk te zeggen.

Gelet op de inspanningen van vele marktpartijen in alle marktseg-

menten, lijkt een ontwikkeling richting sterk DRM het meest

waarschijnlijk.

Beleidsreacties op de scenario’s

De twee scenario’s leiden tot spiegelbeeldige problemen. Bij zwak

DRM dreigt primair te weinig informatie te worden gecreëerd, ter-

wijl bij sterk DRM vooral te weinig gebruik van informatie te wor-

den gemaakt. Dat maakt dat de scenario’s uiteenlopende beleids-

matige reacties vergen.

5Bouwstenen voor een justitiestrategieAUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

• Bij zwak DRM past een beleid gericht op de bescherming van

de rechthebbenden, opdat voldoende prikkels voor het creëren

van werken bestaan. Toezicht en handhaving zullen moeten

worden geïntensiveerd en collectief beheer en collectieve finan-

cieringsvormen zullen moeten worden bevorderd. Daarbij is

dan een grote rol weggelegd voor forfaitaire heffingen op infor-

matiedragers.

• Bij sterk DRM past een beleid ter bescherming van de gebrui-

kers van informatie. Nagegaan moet worden hoe de toegang tot

informatie kan worden bevorderd. Er zal op moeten worden

toegezien dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet

door de rechthebbenden worden gerespecteerd.

Consumentenbescherming vergt hier aandacht. Bij de realisatie

van sterk DRM moeten forfaitaire heffingen worden afgeschaft

teneinde dubbel betalen te voorkomen.

Er zijn overigens ook maatregelen die passen binnen beide scena-

rio’s, zoals het bevorderen van het normbesef van de burger ten

aanzien van intellectuele eigendom, het zorgdragen voor de

totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en

deskundige geschilbeslechting, en de systematische bestrijding

van piraterij conform “programmatisch handhaven”.

Beleidsstrategieën

Er kan op verschillende manieren worden omgegaan met de hui-

dige onzekerheid over de ontwikkeling van DRM en de daaruit

voortvloeiende implicaties voor het evenwicht tussen productie

en verspreiding van informatie waar het auteursrecht zich op

richt. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen vier beleids-

strategieën waarbij, naast algemeen geldige maatregelen, uiteen-

lopende maatregelen worden genomen zolang nog onduidelijk is

of zwak of sterk DRM tot stand komt (fase 1). Zodra duidelijk is

welke ontwikkeling daadwerkelijk plaatsvindt, worden de maat-

regelen zo nodig aangepast (fase 2).

Wachten tot de race gelopen is

Fase 1: Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en toege-

past om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s worden uitge-

werkt tot beleidsplannen en gereedgemaakt voor implementatie.

Fase 2: Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is,

wordt een van de beleidsplannen geïmplementeerd.

Inzetten op sterk DRM

Fase 1: De beleidsreactie voor sterk DRM wordt uitgewerkt tot een

beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Sterk DRM wordt

door aanvullende maatregelen bevorderd. Er wordt een gediffe-

rentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opge-

treden als schending van rechten via technische preventie door

DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Handhaving

wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. Het

wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge

sfeer. Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er wordt een

monitoring mechanisme ontwikkeld en toegepast om een scherp

beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

Fase 2: Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, wordt over-

gestapt op de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.

Inzetten op zwak DRM

Fase 1: De beleidsreactie voor zwak DRM wordt uitgewerkt uit tot

een beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Zwak DRM

wordt bevorderd. Collectief beheer wordt wettelijk verplicht

gesteld en forfaitaire heffingen op geluiddragers worden versneld

uitgebreid en verhoogd. De efficiëntie van het collectief beheer

wordt bevorderd. Er wordt een monitoring mechanisme ontwik-

keld en toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke

ontwikkeling.

Fase 2: Indien DRM niet zwak blijft, wordt overgestapt op de

beleidsreactie op het sterk DRM-scenario.

Op twee paarden wedden

Fase 1: De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s worden

uitgewerkt tot beleidsplannen en gelijktijdig uitgevoerd.

De bescherming van rechthebbenden wordt bevorderd, vooral

door intensivering van de handhaving en de bescherming van

gebruikers van informatie door de toegang tot informatie te

waarborgen. Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en

toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke

ontwikkeling.

Fase 2: Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is,

wordt het beleidsaccent verschoven naar het scenario dat zich

realiseert.

Voor- en nadelen van de beleidsstrategieën

Om een keuze uit de verschillende strategieën te kunnen maken,

moeten de voor- en nadelen die er aan die strategieën verbonden

zijn met elkaar worden vergeleken.

Wachten tot de race gelopen is

Bij een afwachtende strategie maakt de overheid geen gebruik van

de mogelijkheid op beïnvloeding van de kans op de realisatie van

een van de scenario’s en wordt Nederland internationaal in een

volgende rol gedwongen. Afwachten tot ontwikkelingen voldoen-

de duidelijk zijn, betekent dat achteraf de negatieve aspecten van

deze ontwikkelingen hersteld moeten worden.

Inzetten op sterk DRM

De overheid maakt gebruik van de mogelijkheid om ontwikkelin-

gen, ook internationaal, te beïnvloeden. Indien desalniettemin

geen sterk DRM tot ontwikkeling komt, zijn er maatschappelijk

kosten omdat de overheid op zwak DRM gerichte maatregelen,

zoals het intensiveren van handhaving, heeft nagelaten.


Inzetten op zwak DRM

Het bevorderen van zwak DRM stuit op problemen. In de eerste

plaats beschermt de EU-regelgeving juist de ontwikkeling en toe-

passing van beveiligingsmethoden. In de tweede plaats belast

zwak DRM in een digitale wereld de overheid met omvangrijke

handhavingstaken. Mocht ondanks het bevorderen van zwak

DRM toch sterk DRM tot ontwikkeling komen, dan moeten de

rechten van rechthebbenden achteraf worden ingeperkt worden

teneinde de toegang tot informatie te waarborgen. Hiermee kun-

nen omvangrijke kosten voor de overheid zijn gemoeid.

Op twee paarden wedden

De kosten van deze strategie zijn hoog, omdat zowel maatregelen

worden genomen die passen bij zwak als bij sterk DRM zijn.

Daarbij komt dat het vermoedelijk lang kan duren voordat duide-

lijk wordt welk scenario zich ontvouwt. Doordat geen standpunt

wordt ingenomen over de gewenste ontwikkelingsrichting komt

Nederland internationaal in een volgende rol. Impliciet wordt de

ontwikkeling van zwak DRM gestimuleerd, doordat handhavings-

inspanningen ertoe leiden dat de prikkel voor rechthebbenden

om te investeren in technische beveiliging afneemt.

Keuze uit beleidsstrategieën

Ongeacht de beleidstrategie die wordt gekozen, kan zowel zwak

als sterk DRM zich realiseren, zodat bij de keuze van een beleids-

strategie rekening gehouden moet worden met de uitkomsten in

beide scenario’s. In hun gevolgen onderscheiden de strategieën

zich op de volgende punten: 1) de invloed op de kans dat de feite-

lijke ontwikkeling in een bepaalde richting gaat, 2) de kosten voor

de samenleving van getroffen beleidsmaatregelen die achteraf niet

nodig blijken te zijn en kosten voor de samenleving die vermeden

hadden kunnen worden door beleidsmaatregelen eerder in te voe-

ren, en 3) de kosten voor de overheid van getroffen beleidsmaatre-

gelen die achteraf niet nodig blijken te zijn.

Vanwege de vele onzekerheden en het gebrek aan onderzoek naar

de voor- en nadelen die er aan de scenario’s verbonden zijn, is

slechts een tentatieve keuze uit de strategieën mogelijk. Niettemin

lijkt het erop dat het inzetten op sterk DRM een aantrekkelijke

strategie is, zowel om principiële redenen (niet de overheid belas-

ten met weinig kansrijke handhavingstaken) als pragmatische

redenen (niet oproeien tegen de stroom van de technologische en

marktontwikkeling). Daar staat tegenover dat het bevorderen van

sterk DRM met relatief geringe inspanningen en kosten gepaard

lijkt te gaan. Onderstaand kader geeft een overzicht van de voor-

gestelde strategie.

De keuze voor een beleidsstrategie is van groot belang omdat het

een kader biedt voor de ontwikkeling van de weten regelgeving

op dit terrein, de positiebepaling in internationale onderhandelin-

gen en het oplossen van tal van praktische vragen die thans leven,

zoals ten aanzien van de organisatie van toezicht op collectief

beheer van rechten en ten aanzien van handhaving.

Hier ligt ook de samenhang met de strategische agenda van het

ministerie (zie kader 1.1).

Een keuze voor een van de beleidsstrategieën heeft verregaande

gevolgen. Ter voorbereiding van de keuze is een grondige

discussie over deze materie nodig om een scherper beeld te

krijgen van de kansen en voor- en nadelen van de verschillende

scenario’s en beleidsstrategieën. Dit rapport verschaft de aanzet

voor deze discussie.



Voorgestelde strategie

Vanuit het streven naar evenwicht op lange termijn tussen de creatie en verspreiding van informatie, en daarmee

evenwicht in de belangen van producenten en gebruikers van informatie, wordt voorgesteld een strategie gericht op

het bevorderen van en anticiperen op sterk DRM te volgen. Deze strategie omvat het volgende.

Fase 1:

1. Voer de volgende algemeen geldige beleidsmaatregelen uit:

• De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer.

• Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten wordt bevorderd.

Zowel voorlichting als handhaving spelen hierbij een rol. Hiervoor is nader onderzoek nodig.

• De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en

deskundige geschilbeslechting.

• De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met behulp van handhavingsprogramma’s.

Er wordt deelgenomen aan internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving. Bij de handhavingstaak

neemt de overheid verantwoordelijkheid voor de opbouw van technische expertise.

• De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd.

2. Anticipeer als volgt op sterk DRM:

• De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen van regels. Hiervoor is een analyse nodig van de

mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen.

• Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tussen over en weer geleverde prestaties aan te

brengen, richting gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van DRM afsluiten.

De overheid ziet erop toe dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet zoals de uitzonderingen,

door rechthebbenden worden gerespecteerd.

• Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming, inclusief recht op bescherming van de persoonlijke

levenssfeer, worden bevorderd.

• Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft,

zodra DRM-systemen kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen zo veel mogelijk voorkomen.

3. Bevorder als volgt sterk DRM:

• Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending van

rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden.

Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging.

• Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer.

• Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe digitale informatie

dragers op grond van de verwachting dat binnen redelijke termijn afdoende technische bescherming mogelijk wordt.

Tarieven blijven laag.

• Standaardisatie terzake van technische beveiliging wordt bevorderd.

• In internationale onderhandelingen koerst Nederland op sterk DRM.

• Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke

ontwikkeling.

Fase 2:• Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.

maar ook aan de problemen van de telecommunicatiesector. Deze

onzekerheid laat onverlet dat door de inzet van technische bevei-

liging voor de exploitatie van informatie, in algemene zin de toe-

gang tot informatie wordt beperkt en maatschappelijke functies,

die in het algemeen belang ondersteuning verdienen en thans ook

krijgen, zoals onderwijs, nieuwsvoorziening en archivering, in het

gedrang kunnen komen. Ook kan de inzet van technische beveili-

gingsmiddelen een verstoring van marktverhoudingen opleveren

en een bedreiging vormen voor de verhouding tussen de auteurs

en artiesten, de scheppers van de informatiegrondstof, enerzijds

en informatieproducenten anderzijds. Tussen juridische exclusivi-

teit van informatie en het belang van (laagdrempelige en brede)

beschikbaarheid daarvan, tussen belangen van de verschillende

bij de uitoefening en handhaving van auteursrecht en naburige

rechten betrokken groepen bestaat grote spanning, die tot

uitdrukking komt in onder meer de volgende, deels overlappende

vragen.

• op welke wijze dient de vraag om juridische bescherming van

investeringen te worden beantwoord: moeten rechthebbenden

meer mogelijkheden krijgen tot beheersing van exploitatie-

vormen van beschermd materiaal of moet de wetgever

vergoedingssystemen in het leven roepen als tegenprestatie voor

bepaalde gebruiksvrijheden?

• bestaat behoefte aan bescherming van belangen van gebruikers-

groepen, en zo ja, op welke wijze: moet de wetgever hier preven-

tief optreden, door wettelijke gebruiksrechten te scheppen of

moet de overheid overlegstructuren voorschrijven of faciliteren?

• wat zijn de consequenties voor het auteursrecht van ontwikke-

lingen op het gebied van digitalisering en internet: moet de over-

heid de ontwikkelingen slechts monitoren of moet de overheid

deze in een bepaalde richting trachten te sturen op onderdelen

die voor het auteursrecht van belang zijn?

• wat is de maatschappelijke betekenis van technische beveiliging

van informatie: vormt deze beveiliging niet alleen een kans in de

zin van het aanzuiveren van handhavings- en uitoefenings-

tekorten maar ook een bedreiging door informatie-

monopolisering? Zo ja, moet de overheid hiertegen optreden?

• welke rol spelen auteursrecht en naburige rechten bij de ontwik-

keling van succesvolle “business models” ter zake van exploitatie

van informatie in de informatiemaatschappij: moeten beleid en

wetgeving op dit terrein een instrument vormen om bepaalde

modellen te stimuleren of juist om af te remmen?

• welke rol komt toe aan de nationale wetgever in een sterk

mondialiserende omgeving: wat moet de inzet in internationale

onderhandelingen zijn en op welke wijze kan deze worden

geëffectueerd?

Context en doel van het rapport

In de informatiemaatschappij staan toegang tot en beschikking

over informatie en kennis centraal. Auteursrecht en naburige

rechten, de regels inzake juridische bescherming van informatie,

spelen daarbij een zeer belangrijke rol. Deze rechten, die dienen

ter bevordering van het totstandkomen en het verspreiden van

creatief materiaal, maar die ook zijn bedoeld om de persoonlijk-

heid van maker en artiest te beschermen en om de mogelijkheid

te bieden investeringen terug te verdienen, bepalen wie welke

informatie mag verveelvoudigen (kopiëren of bewerken) of open-

baarmaken (verspreiden, uitvoeren, uitzenden of aanbieden).

De opkomst van de digitale techniek heeft geleid tot sterk vergrote

opslag-, bewerkings- en eenvoudige grensoverschrijdende

verspreidingsmogelijkheden. Terwijl de kosten van het produce-

ren van informatie niet wezenlijk veranderen, wordt de verveel-

voudiging en vaak ook de verspreiding van informatie vrijwel

kosteloos. Daarmee neemt de dreiging van misbruik en piraterij

toe. Techniek kan echter ook als hulpmiddel gaan fungeren bij

controle en regulering van verspreiding van informatie en bij afre-

kening bijvoorbeeld naar rato van gebruik: per lees-, kopieer- of

luistereenheid. Door de groeiende reikwijdte van auteursrecht en

naburige rechten neemt de invloed van rechthebbenden (uitge-

vers, schrijvers, muziekproducenten, artiesten, filmproducenten,

programmamakers, softwareontwikkelaars) op deze ontwikkelin-

gen toe. Ook leeft de wens om het “kraken” van die beveiliging

strafbaar te stellen. Deze wens is tot gelding gebracht in een

recente EG-richtlijn.

Tegelijkertijd speelt een ander, spiegelbeeldig en niet minder

groot belang. De omvang en snelheid van de technologische en de

daarop gebaseerde economische ontwikkelingen op het terrein

van digitalisering en internet raken vele sectoren van de maat-

schappij, zoals het bedrijfsleven, het onderwijs, de bibliotheken,

de omroep en de consumenten, kortom, groepen van gebruikers

voor wie toegang tot en beschikking over informatie van groot

belang zijn. Deze ontwikkelingen zullen medebepalend zijn voor

de toegang tot informatie in elektronische netwerken. Zonder toe-

gang tot deze netwerken is deelname aan de informatiemaat-

schappij niet meer denkbaar. De techniek biedt namelijk ook de

mogelijkheid tot uitsluiting en afgrendeling van toegang tot infor-

matie en tot beheersing van de distributiekanalen. Op alle toepas-

singsgebieden van het auteursrecht zijn hierop gebaseerde “busi-

ness models” in ontwikkeling. Dat gebeurt overigens met vallen en

opstaan: er bestaat veel onzekerheid over de haalbaarheid - ook in

juridische zin - en winstgevendheid van deze bedrijfsmodellen.

Deze onzekerheid draagt bij aan de zogenaamde ‘dot.com’ crisis,

Inleiding en probleemstelling1Hoofdstuk


• welke verantwoordelijkheid draagt de overheid voor handha-

ving van auteursrecht en naburige rechten: ligt hier primair een

taak voor de individuele rechthebbenden of, mede vanwege een

verschuiving van het beleid naar internationale instituties,

speelt handhaving mede een rol bij het ondersteunen en effec-

tueren van het algemene beleid van de overheid op het terrein

van auteursrecht en naburige rechten?

• welke verantwoordelijkheid draagt de overheid voor uitoefening

(beheer) van auteursrecht en naburige rechten, met inbegrip

van het beslechten van geschillen op dit terrein: welke rol heeft

de overheid bij het in evenwicht brengen van belangen van

auteurs en artiesten enerzijds en informatieproducenten ander-

zijds, en welke rol kan alternatieve geschilbeslechting en gede-

legeerde besluitvorming op dit terrein spelen?

Voor het beleid en de regelgeving op het gebied van het auteurs-

recht en de naburige rechten draagt het Ministerie van Justitie in

Nederland de eerste verantwoordelijkheid. Het ministerie is

verantwoordelijk voor weten regelgeving. Ook komt de verant-

woordelijkheid op dit moment onder meer tot uitdrukking in een

nauwe betrokkenheid bij collectief beheer van rechten en het toe-

zicht daarop (zoals bij het fotokopiëren, het uitlenen van beeld-

en geluidsdragers door openbare bibliotheken, het openbaar

muziekgebruik en de compensatieregeling voor het thuiskopieren

van muziek, tv-programma’s en films), in de verantwoordelijkheid

voor publieke handhaving van de rechten en voor de onderhande-

lingen die over auteursrecht en naburige rechten worden gevoerd

in internationale gremia, zoals de Europese Unie en de

Wereldorganisatie voor Intellectuele Eigendom (Wipo). Het

Ministerie wordt in toenemende mate geconfronteerd met de

noodzaak om oplossingen te bieden voor de spanningen die

voortvloeien uit de bovengenoemde ontwikkelingen en antwoor-

den te geven op bovengenoemde vragen. Deze oplossingen en

vragen moeten worden gevonden in een sterk internationaliseren-

de omgeving, terwijl het financiële belang van de auteursrechten

naburige rechtensector de afgelopen jaren sterk is toegenomen en

verder zal toenemen. Ook in Nederland zijn onder meer grote

werkgelegenheidsbelangen gemoeid met het uitoefenen en hand-

haven van regels op dit terrein.

De Bestuursraad van het Ministerie van Justitie heeft op 1 februari

2000 ingestemd met een door Directie Wetgeving en Directie

Algemene Justitiële Strategie genomen initiatief om op departe-

mentaal niveau een lange termijn visie en strategie ter zake van de

houdbaarheid en handhaafbaarheid van het auteursrecht op te

zetten. Bij dit project zijn ook het Directoraat-Generaal

Rechtshandhaving, alsmede de Directie Rechtsbijstand en

Juridische Beroepen en Directie Rechtspleging betrokken. De

inbedding van de Buma/Stemra Opsporingsdienst, als gevolg van

de discussie over de taak en positionering van de bijzondere

opsporingsdiensten in Nederland is uitdrukkelijk verbonden aan

dit project, in die zin dat op basis van de bevindingen nadere

besluitvorming zal plaatsvinden over positionering en organisatie

van de opsporingsactiviteiten bij bestrijding van piraterij op het

gebied van auteursrecht en naburige rechten. Tenslotte is in het

kader van dit project een onderzoek gestart naar het draagvlak

voor en de wenselijkheid van alternatieve geschilbeslechting bij

geschillen over auteursrecht en naburige rechten. Specifiek

onderdeel van dit onderzoek is een bestudering van systemen van

geschilbeslechting die in het buitenland functioneren, zoals het

Verenigd Koninkrijk, Duitsland en de Verenigde Staten.

Het onderhavige rapport is het eerste resultaat van het project en

richt zich op de hoofdlijnen van een lange termijn visie en strate-

gie voor het auteursrecht. Het deelonderwerp over alternatieve

geschillenbeslechting zal na afronding van het onderzoek en de

discussie en besluitvorming over visie en strategie tot voorstellen

leiden.

Werkwijze

Mede gezien de grote onzekerheid op dit terrein, is het ontwikke-

len van een lange termijn visie en strategie voor het auteursrecht

een bijzonder ambitieuze onderneming. Het omgaan met die

onzekerheid speelt daarbij een centrale rol. Het ambitieuze karak-

ter schuilt ook hierin dat niet volstaan kan worden met een strikt

juridische benadering. Het auteursrecht reguleert economische

activiteiten die bovendien sterk aan belang winnen. Ook spelen

technologische en criminologische aspecten een belangrijke rol.

De gevolgde werkwijze om greep te krijgen op deze complexe

materie is tweeledig: in de eerste plaats, is een analyse vanuit

juridische en economische invalshoek uitgevoerd om het doel en

de maatschappelijke betekenis van het auteursrecht scherp in

beeld te brengen alsmede de wijze waarop dit doel en betekenis in

het huidige auteursrecht gestalte heeft gekregen. Hierbij is vooral

gebruik gemaakt van de wetenschappelijke literatuur. De juridi-

sche en economische invalshoeken hangen ten nauwste samen en

worden daarom zo veel mogelijk geïntegreerd. De economische

wetmatigheden en beginselen die voor een belangrijk deel de ratio

vormen van het auteursrecht liggen immers mede ten grondslag

aan de juridische uitwerking in een uitgebreid stelsel van rechten

en beperkingen. In de tweede plaats is een trendanalyse uitge-

voerd. Deze berust primair op de analyse van een grote verschei-

denheid aan schriftelijke bronnen. Echter, omdat vooral de tech-

nologische ontwikkeling en de economische gevolgen daarvan

met grote onzekerheid is omgeven, hebben ter aanvulling

gesprekken plaats gevonden met - vanuit verschillende invalshoe-

ken - direct betrokken partijen. Gesproken is in Nederland met

DMD secure, The Trust Factory, Philips en Buma/Stemra met

advocaten van Morrison & Foerster en Wilmer, Cutler & Pickering,

in Brussel gevestigde internationale kantoren die zich intensief

met deze materie bezighouden. Bijlage 1 bevat een overzicht van

de personen met wie binnen deze organisaties is gesproken. Deze

gesprekken hebben de onzekerheid niet weggenomen, maar wel


scherper in beeld gebracht. Door de onzekerheid is het niet ver-

antwoord één toekomstbeeld te schetsen. Daarom zijn twee extre-

me scenario’s ontwikkeld. Voor de afzonderlijke scenario’s is ver-

volgens onderzocht welke problemen zich daarbij voordoen en

welke beleidsreactie soulaas kan bieden. Vervolgens zijn vanwege

de onzekerheid over de richting waarin de ontwikkelingen zullen

gaan denkbare beleidsstrategieën geschetst voor de inzet van deze

beleidsreacties.

Wat betreft de scenario’s wordt nog in methodologische zin opge-

merkt dat het gaat om zogenaamde omgevingsscenario’s, die zich

in beginsel onttrekken aan beïnvloeding door de overheid, en niet

om bijvoorbeeld beleidsscenario’s, waarin alternatieve mogelijk-

heden voor overheidsoptreden worden geschetst. Voor deze laat-

ste wordt het begrip beleidsstrategie gebruikt. De ontwikkelde

scenario’s zijn overigens grotendeels en dus niet geheel onafhan-

kelijk van het overheidsoptreden. De overheid kan beperkte

invloed uitoefenen op de waarschijnlijkheid dat ontwikkelingen in

de richting van het ene of het andere scenario zullen gaan. In die

zin worden scenariomethoden hier pragmatisch toegepast. In

dezelfde sfeer ligt dat voorzichtige uitspraken worden gedaan over

de waarschijnlijkheid van een ontwikkeling in de ene of de andere

richting.

In het laatste stadium van voorbereiding is dit rapport besproken

met een vijftal deskundigen uit verschillende disciplines. Zie bijla-

ge 1. De bedoeling van deze bespreking was het toetsen van de

trendbeschrijving, de scenarioschetsen, de beleidsstrategieën en

de keuze uit de strategieën. Deze bespreking heeft geleid tot een

aanscherping van het rapport.

Opzet van het rapport

Het rapport begint met een analyse van het doel en de maat-

schappelijke betekenis van het auteursrecht (hoofdstuk 2).

Hiervoor wordt primair een economisch begrippenkader gebruikt.

In hoofdstuk 3 komt de juridische uitwerking aan de orde. Dit

hoofdstuk geeft een overzicht van het auteursrecht. De nadruk ligt

op de ontwikkelingen die zich in het auteursrecht voordoen en de

vragen en problemen die deze ontwikkelingen oproepen.

Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de empirische kant:

hoe werkt het auteursrecht uit in de belangrijkste marktsegmen-

ten die het auteursrecht bestrijkt: muziek, tekst, film/beeld en

software? Naast een bespreking per marktsegment van de auteurs-

rechtelijke structuur, gaat de aandacht uit naar de werking van de

onderscheiden markten, inclusief illegale aspecten daarvan. Een

belangrijk kenmerk van alle marktsegmenten is de schending van

het auteursrecht, die - ondanks de beperkte beschikbaarheid van

gegevens - toch zo goed mogelijk wordt gekwantificeerd. Ook

wordt aandacht besteed aan de veranderingen waaraan de deel-

markten, maar ook het geheel van deze markten, onderhevig zijn.

Hiermee komen de maatschappelijke belangen die gemoeid zijn

met het auteursrecht concreet in beeld. Aparte aandacht wordt

gegeven aan de vraagkant: de individuele en institutionele gebrui-

kers van informatie en hun belangen.

Aan al deze analyses kunnen vervolgens cruciale trends worden

ontleend en kunnen lijnen naar de toekomst worden getrokken.

Dit gebeurt in hoofdstuk 5. Dit hoofdstuk is ook de weerslag van

de gesprekken met direct betrokken partijen. In hoofdstuk 6 wor-

den twee scenario’s geschetst ten aanzien van de technologische

en economische ontwikkeling. Deze scenario’s worden vervolgens

geanalyseerd op hun consequenties. Hoofdstuk 7 gaat over de rol

die de overheid zou kunnen spelen om ontwikkelingen in goede

banen te leiden. Uitgaande van de beleidsreacties die bij de afzon-

derlijke scenario’s passen, worden alternatieve beleidsstrategieën

gepresenteerd. Hoofdstuk 8 sluit af met een beargumenteerde,

maar voorlopige keuze uit deze beleidsstrategieën. De keuze heet

niet voor niets voorlopig: de stappen die nodig zijn om tot een

keuze te komen heeft subjectieve elementen en behoeft daarom

nadere discussie.

Bij internationale onderhandelingen over het auteursrecht is een

meer strategische opstelling nodig en een bezinning op de uit-

gangspunten van de rechtshandhaving op dit terrein is nodig.

Deze punten sluiten aan bij een aantal onderwerpen op de strate-

gische agenda van het ministerie van Justitie (zie kader 1.1).



Kader 1.1 Strategische agenda versie 2001 Ministerie van Justitie

Op de strategische agenda staan drie onderwerpen. Twee daarvan zijn voor dit rapport direct van belang .

Effectiviteit en legitimiteit van de overheid Justitie dient versterkt invulling te geven aan haar rijksdienstbrede medeverantwoordelijkheid voor wetgevingskwaliteit en

rechtshandhaving om de effectiviteit en legitimiteit (en daarmee het gezag) van de overheid te vergroten en dient ook de

effectiviteit en legitimiteit van de eigen organisaties te versterken.

Hiervoor is nodig:

• Het ontwikkelen van voorstellen voor een rijksdienstbrede doorlichtingsoperatie ter vergroting van de effectiviteit en

legitimiteit van de overheid en het verkennen van het draagvlak daarvan. Bij een dergelijke doorlichtingsoperatie gaat het

primair om de versterking van de naleving van weten regelgeving en staan naleefbaarheid, handhaafbaarheid en

daadwerkelijke handhaving centraal.

• Het expliciteren en, waar nodig, herzien van de uitgangspunten voor de rechtshandhaving. Dit is nodig voor een

doorlichtingsoperatie, maar vooral ook met het oog op het vermijden van overspannen verwachtingen ten aanzien

van het optreden van de overheid.

• Het onderzoeken hoe het belang van regels en de handhaving daarvan kan worden uitgedragen en welke rollen

Justitie en (andere) regelgevende organen daarbij kunnen spelen.

• Met het oog op het vergroten van de effectiviteit en legitimiteit van de Justitie (gelieerde) organisaties; het voortdurend

bezien waar een intensivering van de strafrechtelijke handhaving het meest effectief is, hoe de samenwerking in de

strafrechtketen en van die keten met andere organisaties zoals de geestelijke gezondheidszorg, kan worden verbeterd en

waar organisatorische maatregelen nodig zijn om te stellen doelen ten aanzien van het terugdringen van afbreukrisico’s

te bereiken. Het bevorderen van cultuurverandering ter vergroting van de samenwerkingsgerichtheid. Een ander cultuur-

element dat direct relevant is voor de legitimiteit van Justitie betreft integriteit. Dit onderwerp vraagt voortdurende aandacht.

Internationale rechtsontwikkelingJustitie dient de effectiviteit te vergroten van de beïnvloeding van de internationale en in het bijzonder de Europese rechtsont-

wikkeling, teneinde - binnen de verantwoordelijkheid van Justitie - op evenwichtige wijze het Nederlands belang te bevorderen.

Hiervoor is nodig:

• Ter fundering van het internationale werk van Justitie; het ontwikkelen van een visie op de toekomst van het Europese

integratieproces (constitutioneel model, ontwikkeling afzonderlijke rechtsgebieden, subsidiariteit, toedeling Justitietaken

aan EU-pijlers), de kwaliteit van het EU-recht en de verhouding tussen europeanisering en internationalisering van het recht.

De visie wordt uitgedragen aan parlement en relevante partners.

• Het uitvoeren van een analyse van de eigenheid van het Nederlandse rechtsstelsel en de waarden en belangen daarbij en

stellen van prioriteiten ten aanzien van wat te behouden en uit te dragen.

• Het onderzoeken van de mogelijkheden om de organisatie van de beïnvloeding te verbeteren: integratie in regulier werk,

sterke aanwezigheid in Brussel voor vroegtijdige beïnvloeding, aparte afdeling Europa/Europees recht, meer aandacht voor

coördinatie (consistente toepassing visie) en uitvoering.

• Extra investeringen in mensen gericht op het aantrekken, ontwikkelen en behouden van deskundigheid vooral ten aanzien

van het Europees recht en, waar nodig, in onderzoek.

Ministerie van Justitie, 2001, Strategische agenda versie 2001.


fondsen of afzetbevordering. Net als bij het morele recht, valt ook

hier het onderscheid tussen de culturele en economische beteke-

nis van het auteursrecht niet altijd te maken.

Naast dit persoonlijkheids- en culturele aspect, waardoor werken

zich onderscheiden van “gewone” goederen, zijn er nog andere

essentiële verschillen. Centraal staat daarbij het bijzondere karak-

ter van werken doordat deze in essentie uit informatie bestaan.

Informatie heeft het karakter van een publiek goed en is ook een

ervaringsgoed. Op beide aspecten wordt hierna ingegaan. Vooral

het publiek-goed karakter van informatie brengt met zich mee dat

in het auteursrecht een evenwicht of - anders gezegd - een maat-

schappelijk optimum gevonden moet worden tussen tegengestel-

de maatschappelijke belangen. Of in het auteursrecht een

dergelijk evenwicht - in beginsel, maar ook in de feitelijke uitwer-

king - wordt bereikt, wordt daarna besproken.

2.1 Informatie als publiek goed

In vergelijking met gewone goederen is in de eerste plaats een

essentieel onderscheid dat het gebruik van werken door de één

veelal niet of niet volledig ten koste gaat van het gebruik door de

ander. In economische terminologie is het gebruik niet of beperkt

rivaliserend. Het werk kan immers tot uiting worden gebracht in

meerdere en vaak verschillende materiële verschijningsvormen.

Met andere woorden, een werk bestaat in essentie uit informatie,

die aan meerdere informatiedragers en vaak ook verschillende

typen van informatiedrager kan worden verbonden. Zie figuur 2.1

voor een illustratie. Veelal is de waarde van de informatie vele

malen groter dan die van de informatiedrager. In de tweede plaats

kan moeilijker dan bij gewone goederen voorkomen worden dat

anderen dan de ‘eigenaar’ gebruik maken van het werk; de techni-

sche uitsluitbaarheid is met andere woorden beperkt. Informatie

kan relatief eenvoudig gekopieerd en verspreid worden. Door de

technologische ontwikkeling worden deze handelingen ook steeds

eenvoudiger en goedkoper. Het kopiëren van tekst heeft zich bij-

voorbeeld ontwikkeld van overschrijven via het kopiëren met

behulp van een fotokopieermachine tot het kopiëren van compu-

terbestanden. In dit verband is internet wel gekenschetst als een

reusachtige kopieermachine.1 Daarmee is verkoop van de initiële

informatiedrager waarop het werk is vastgelegd in het algemeen

niet toereikend om de kosten terug te verdienen die auteur en

producent van het werk gemaakt hebben. Uitzondering vormen

kunstwerken in traditionele technieken zoals schilderen (maar

13

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de economische betekenis van

het auteursrecht. Het reguliere eigendomsrecht, dat in essentie

exclusieve zeggenschap over roerende en onroerende zaken

inhoudt, voldoet - volgens de heersende opvatting - niet als juri-

disch regime voor scheppingen van de menselijke geest. Wel voor-

ziet het eigendomsrecht in een structuur en terminologie die tot

op zekere hoogte ook bij dergelijke scheppingen toepasbaar is en

is de term intellectueel eigendomsrecht ontstaan. In dit rechtsge-

bied is inmiddels een eigen, grotendeels internationaal bepaald,

begrippenkader tot ontwikkeling gekomen. Het gemeenschappe-

lijke met het reguliere eigendomsrecht is dat het gaat om aanspra-

ken die jegens iedereen geldend kunnen worden gemaakt. Anders

dan binnen een contractuele relatie, waarin de contractspartners

slechts jegens elkaar verplichtingen en rechten hebben, heeft de

“eigenaar” van een intellectueel eigendomsrecht in beginsel het

recht om een ieder het gebruik van zijn intellectueel eigendom te

ontzeggen (behoudens de bij de wet gestelde beperkingen op dat

recht).

Bij het ontstaan van het auteursrecht lag de nadruk aanvankelijk

op het aan de persoon van de maker verbonden karakter van

scheppingen of in de terminologie van het auteursrecht ‘werken’.

De schepper zou daarom greep moeten houden op wat met zijn

werk gebeurt, bijvoorbeeld reproduceren, openbaarmaken en wij-

zigen. Zelfs na verkoop (ofwel van het origineel, ofwel van zijn

rechten op het werk) blijft de maker in bepaalde opzichten zeg-

genschap houden over het werk. Dit is de min of meer natuur-

rechtelijke kant van het auteursrecht. Rechten worden in deze

context ook wel aangeduid als “morele rechten”. Deze kant van het

auteursrecht is nog steeds van groot belang en de opkomst van

digitale technologieën, met de vergrote mogelijkheden om teksten

en beelden te manipuleren, heeft de vraag doen rijzen of “nieuwe”

morele rechten nodig zijn. In de praktijk valt overigens de econo-

mische betekenis van het auteursrecht en deze natuurrechtelijke

betekenis niet altijd goed te scheiden.

Onder de “culturele” betekenis van het auteursrecht wordt ook wel

verstaan de stimulerende werking die van het recht zou uitgaan

om nieuwe cultuurproducties te vervaardigen. In deze visie stelt

het auteursrecht een auteur in staat om ten opzichte van de over-

heid onafhankelijk creatieve arbeid te verrichten en werken te ver-

vaardigen, waarbij het auteursrecht de garantie van een zeker

inkomen biedt. Tevens wordt in het kader van deze betekenis

gewezen op de mogelijkheid om vergoedingen voor gebruik van

creatief materiaal ook een collectieve bestemming te geven, het-

geen voorkomt bij collectieve beheersorganisaties die een deel

van de opbrengst bestemmen voor culturele evenementen, sociale

Economische betekenis auteursrecht2Hoofdstuk

1 C. Shapiro & H.R. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the

network economy.


Figuur 2.1 Informatie en informatiedragers bij muziek: koppeling van een muziekstuk aan diverse informatiedragers

Auteur Producent Intermediair Consument

Uitvoerend

Kunstenaar

partituur cd geluidgolven (uitzenden) cd

MP3 (downloaden, streamen etc.) MP3

cd (uitlenen)

concert

Kader 2.1 Onderscheid publieke en private goederen

Rivaliserend: gebruik van een goed door de een gaat ten koste van gebruik door de ander.

Technisch uitsluitbaar: met technische middelen kan verhinderd worden dat anderen het goed gebruiken.

NB Ook bij private goederen is in aanvulling op technische uitsluiting juridische uitsluiting nodig om inbreuk op

rechten tegen te gaan.

Toepassing op informatie en informatiedragers:

Informatie heeft in hoge mate een publiek goed karakter: gebruik van informatie is veelal niet rivaliserend.2

Uitsluitbaarheid kan alleen bereikt worden door informatie geheim te houden (bedrijfsgeheimen, zoals broncodes van software)

of door juridische bescherming.

Informatiedragers hebben soms de kenmerken van een privaat goed (boek) en soms die van een (semi-)publiek goed

(geluidsgolven). Ook komen allerlei tussenvormen voor (bijvoorbeeld concert). Door dalende kopieerkosten wordt

uitsluiting van de informatie, die op de informatiedrager is vastgelegd, moeilijker. Daartegenover staat dat de mogelijkheden

voor technische uitsluiting in de tijd veranderen. Een huidige trend is de koppeling van informatie aan informatiedrager

in de digitale wereld door technische beveiliging. Hierdoor wordt exploitatie van informatie als privaat goed mogelijk

met behulp van zogenaamd ‘digital rights management’ (zie hoofdstuk 5).

Technisch uitsluitbaar Niet technisch uitsluitbaar

Rivaliserend Privaat goed (brood) Semi publiek (privaat?) goed (strand)

Niet-rivaliserend Semi publiek goed (kabel tv) Publiek goed (dijk)

2 Er zijn typen van informatie waarbij dit wel het geval is. Denk aan

informatie over vacatures op de arbeidsmarkt, maar ook aan ‘voorkennis’ op

aandelenmarkten.

Tabel 2.1 Onderscheidende kenmerken private goederen en werken

Privaat goed Werken

Te vermarkten object Het goed zelve Vermenigvuldiging, openbaar making

Uitsluiting Technisch en juridisch Juridisch

Prijsvorming Marktprijzen Heffingen o.b.v. onderhandelingen

Exploitatie eigendomsrechten Aanbieder Veelal collectieve organisaties

Monitoring inbreuken Eigenaar Collectieve organisaties, overheid

Opsporing Overheid Collectieve organisaties, overheid

uiteraard niet video- en computerkunst). Hierbij wordt wel aange-

tekend dat de toenemende kopieermogelijkheden een tegenreac-

tie oproepen in de vorm van technische beveiliging. Dit onder-

werp neemt een belangrijke plaats in dit rapport in (zie vooral

hoofdstuk 5 e.v.).

De problematiek die deze twee kenmerken van werken met zich

brengen, kan worden verduidelijkt aan de hand van het onder-

scheid dat in de economische wetenschap wordt gemaakt tussen

private en publieke goederen (zie kader 2.1).

Bij publieke goederen kan niet verhinderd worden dat een ieder in

een relevante groep - vaak de bewoners van een bepaald territoir -

de beschikking krijgt over het goed. Daardoor is het niet mogelijk

een prijs te vragen en komt private voorziening via markten niet

tot stand. Overigens zou het vanuit het oogpunt van maatschappe-

lijke welvaart ook niet wenselijk zijn personen de toegang tot

publieke goederen te ontzeggen: het aan hen ter beschikking stel-

len van een publiek goed brengt geen kosten met zich mee, terwijl

het hun welbevinden wel vergroot. Het publiek-goed karakter van

veel producten en diensten is een klassieke rechtvaardiging voor

overheidsoptreden op allerlei terreinen, variërend van defensie,

waterstaat tot volksgezondheid en wetenschappelijk onderzoek.

Overheidsinterventie behoeft niet te betekenen dat de overheid de

productie van goederen zelf ter hand neemt. De overheid kan vaak

volstaan met het organiseren en financieren van de voortbrenging.

Overigens komen publieke goederen in zuivere vorm niet zo veel

voor. In de meeste gevallen gaat het om semi-publieke goederen.

Wanneer deze onderscheidingen toegepast worden op de voort-

brengselen van de menselijke geest, dan geldt dat werken in hun

essentie (de informatie) een hoog publiek-goed karakter hebben

(zie kader 2.1). In dit geval kan de overheid de voortbrenging als

zodanig niet overnemen van de leden van de samenleving. Bij cre-

atieve uitingen gaat het uit hun aard om decentrale ‘productiepro-

cessen’. De overheid kan de voortbrenging wel mogelijk maken via

haar macht regels dwingend op te leggen. Om decentrale voort-

brenging mogelijk te maken is het nodig dat de auteur hiervan

financiële vruchten plukt. Hiervoor is uitsluiting essentieel en die

kan bij gebrek aan technische mogelijkheden slechts gestalte krij-

gen langs juridische weg door het toekennen van rechten en de

uitoefening en handhaving daarvan. In aanvulling daarop is zeker

waar het gaat om grote aantallen, kleine en anonieme gebruikers

een collectieve infrastructuur voor beheer en financiering nodig.

In de praktijk krijgt deze gestalte via collectief beheer en heffingen

op bijvoorbeeld lege informatiedragers. In tabel 2.1 de kenmerken

van het allocatiemechanisme voor werken schematisch vergele-

ken met dat voor reguliere private goederen. Hierbij past de

opmerking dat niet voor alle typen werken het geschetste alloca-

tiemechanisme wordt gebruikt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij

software. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de belangrijkste

categorieën van auteursrechtelijk beschermde werken.

2.2 Uitwerking: het auteursrecht vanuit

economische invalshoek

Het voorgaande behoeft nadere precisering. Bij afwezigheid van

technische en juridische bescherming van werken is het niet

mogelijk een prijs te vragen voor een werk die hoger is dan de kos-

ten van toeëigening, in veel gevallen de kosten van kopiëren en

distribueren. Makers krijgen dan niet of nauwelijks een beloning

voor hun inspanningen. Wanneer de kosten van het creëren van

een werk niet kunnen worden terugverdiend, wordt het creëren

van werken ontmoedigd en wordt de maatschappelijke welvaart

geschaad. Met het oog hierop creëert het auteursrecht juridische

uitsluiting. Daardoor ontstaat wel een spanning met het andere

bovengenoemde aspect, namelijk de non-rivaliteit van informatie

(gebruik door de één gaat niet ten koste van gebruik door de

ander). Vanwege het publiek goed karakter van informatie, is het

ongewenst door hoge prijzen de toegang tot informatie te beper-

ken. Vanuit dit gezichtspunt is het juist optimaal informatie ter

beschikking te stellen tegen een prijs die gelijk is aan de (margina-

le) kosten van kopiëren en verspreiden. Dus, terwijl vanuit het

oogpunt van de creatie van werken een hoog beschermingsniveau

(en dus hoge prijzen) vereist is, is vanuit het oogpunt van de ver-

spreiding van informatie een laag beschermingsniveau (dus lage

prijzen) gewenst. Cooter en Ulen brengen het probleem zeer kern-

achtig onder woorden: “het dilemma is dat zonder wettelijk

monopolie te weinig informatie zal worden geproduceerd, maar

dat met een wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden

gebruikt”.3

In de toonaangevende publicatie op het gebied van de economi-

sche analyse van het auteursrecht wordt dit kernprobleem door

Landes en Posner als volgt nader uitgewerkt.4 De kosten van het

maken van - in het voorbeeld van de auteurs - een boek omvat

twee componenten. Ten eerste zijn er de kosten verbonden aan

het schrijven van een nieuw boek. Deze kosten van het creëren

van het werk, ‘the cost of expression’, zijn onafhankelijk van het

aantal malen dat het boek vervolgens gedrukt wordt. Het zijn

daarom ‘vaste kosten’. Ten tweede zijn er de kosten van het druk-

ken, binden en distribueren. Die kosten nemen toe met het aantal

exemplaren. De kosten die zijn verbonden aan het produceren

van een extra boek, zijn ‘marginale kosten’. Kenmerkend voor boe-

ken is dat de vaste kosten in het algemeen hoog en de marginale

kosten in het algemeen laag zijn. Het creëren van een werk, i.c. het

schrijven van een boek, is alleen lonend indien de verwachte

opbrengsten de verwachte kosten overtreffen. De vaste kosten

kunnen alleen ‘worden goedgemaakt’ indien de prijs de marginale

kosten overtreft. Zonder ‘copyright protection’ zou iedereen, zodra

het boek verschenen is, er kopieën van kunnen maken en ze ver-

3 Cooter, R. en Th. Ulen (1988), Law and Economics, London, pag. 135.

4 Landes, William M. and Richard A. Posner (1989), An economic analysis of

copyright law, Journal of Legal Studies, vol. XVIII, pp. 325-363.


kopen, al dan niet georganiseerd in de vorm van ‘bootlegging’. In

de kern ontstaat dan het volgende probleem: “De marktprijs van

het boek zal uiteindelijk dalen tot de marginale kosten van het

maken van een kopie, met het onfortuinlijke resultaat dat het boek

waarschijnlijk in het geheel niet geproduceerd zal worden, omdat

de auteur en uitgever niet in staat zijn de kosten terug te verdienen

die gemoeid zijn met het scheppen van het werk”. Het voordeel dat

er met auteursrechtbescherming te behalen is, schuilt zo bezien in

de stimulans die ervan uitgaat voor het ontwikkelen van nieuwe

werken. Wil er een stimulans zijn om nieuwe werken te creëren,

dan moet de prijs hoger zijn dan de marginale kosten.

De vraag of de vergoeding die de uitgever in het voorbeeld aan de

auteur moet betalen voor de uitgever tot de vaste of de marginale

kosten behoort, is afhankelijk van de overeenkomst tussen de

auteur en de uitgever. Indien de uitgever tegen een vast bedrag de

rechten op het werk overneemt, dan gaat het voor de uitgever om

vaste kosten. Indien de uitgever voor elk exemplaar van het boek

dat hij verkoopt een vergoeding aan de auteur moet betalen, dan

gaat het voor de uitgever om marginale kosten. In het laatste geval

overtreffen de marginale kosten van de uitgever de maatschappe-

lijke marginale kosten. De kosten van het creëren van het werk

nemen immers niet toe doordat het werk vaker wordt

vermenigvuldigd.

In het economisch jargon wordt een onderscheid gemaakt tussen

‘allocatieve efficiëntie’ of ‘statische efficiëntie, waarbij in het heden

een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart wordt bereikt,

en ‘dynamische efficiëntie’, waarbij de maatschappelijke welvaart

over een lange periode wordt geoptimaliseerd. In onze context

vereist dynamische efficiëntie dat in de tijd een optimale stroom

aan nieuwe informatie wordt gecreëerd en dus dat de prijs van

werken hoger is dan de marginale kosten. Vanuit het oogpunt van

allocatieve efficiëntie, wat in deze context wil zeggen het optimale

gebruik van bestaande informatie, moet de prijs juist gelijk zijn

aan de marginale kosten voor de maatschappij. Beide efficiëntie-

begrippen botsten met elkaar. De spanning tussen allocatieve en

dynamische efficiëntie wordt door verschillende auteurs, in uit-

eenlopende terminologie, verwoord (zie hierna Watt, 2000).

Daarbij plaatsen Posner en Landes wel de kanttekening dat ver-

gaande bescherming ook een rem op de toekomstige ontwikkeling

zet. “Het creëren van nieuwe werken brengt bij uitstek met zich

mee het lenen en voortbouwen op delen van de bestaande verza-

meling van werken en het toevoegen van originele expressies”. Hoe

groter de mate van bescherming, hoe hoger de kosten van gebruik,

hoe duurder het creëren van nieuw werk in de toekomst wordt.

Een hoge mate van bescherming en dus hoge kosten van gebruik,

drijft de kosten van het maken van nieuwe werken op. Als met dit

aspect wordt rekening gehouden, moet de prijs van werken nog

steeds boven de marginale kosten liggen, maar in mindere mate

dan indien dit aspect geen rol zou spelen.

Er bestaan overigens theoretische alternatieven voor het auteurs-

recht of liever gezegd het op individuele basis uitgeoefende

auteursrecht. Door bijvoorbeeld Shavell en Van Ypersele is erop

gewezen dat een systeem van vergoedingen, waarbij de overheid

(bijvoorbeeld op basis van omzet) scheppingen beloont en schep-

pingen onmiddellijk in het publieke domein komen, een alterna-

tief is voor zowel - in Amerikaanse zin - auteursrecht als octrooien

en dat hiervoor historisch precedent bestaat.5 Voordeel is dat geen

monopolies worden gecreëerd. Het belangrijkste probleem is hoe

de hoogte van de vergoedingen worden bepaald. Genoemde

auteurs concluderen dat voor de maatschappelijke welvaart intel-

lectuele eigendomsrechten niet inherent superieur zijn aan ver-

goedingen en dat hiernaar meer onderzoek wenselijk is. Een illus-

tratie dat het bestaande systeem niet geheel “zuiver” is aangezien

daarin elementen van het door Shavell en Van Ypersele voorgesta-

ne systeem van vergoedingen deel uitmaken, wordt geïllustreerd

door de in Nederland en andere Europese landen binnen het

auteursrecht bestaande (deels forfaitaire) heffingen op lege infor-

matiedragers, fotokopieën en fotokopieerapparatuur en uitlenin-

gen door openbare bibliotheken. Het auteursrecht biedt derhalve

aangrijpingspunten voor alternatieve ontwikkelingsrichtingen. In

volgende hoofdstukken wordt op deze heffingen nader ingegaan.

2.3 Informatie als ervaringsgoed

Naast deze fundamentele overwegingen, speelt ook een rol dat

informatie een zogenaamd ervaringsgoed is. Een potentiële koper

van informatie kan de waarde pas beoordelen na kennisneming

ervan. Dit compliceert de werking van informatiemarkten. Het

probleem is dat de potentiële koper kennis zou moeten kunnen

nemen van de informatie, teneinde te kunnen bepalen hoeveel de

informatie hem waard is. Maar zodra hij kennisgenomen heeft

van de informatie, vervalt voor hem de reden om alsnog voor de

informatie te betalen. Hij beschikt er dan immers al (gratis) over.

Dit betekent dat de verkoper zijn onderhandelingspositie onder-

graaft door het openbaren van de informatie. Openbaart hij de

informatie niet, dan moet de koper een schatting maken van de

waarde. Het is bekend dat dan markten niet goed werken.6

Dit verschijnsel leidt er bij werken vooral toe dat veel auteurs zich

in een zwakke onderhandelingspositie bevinden ten opzichte van

informatie-exploitanten zoals uitgevers en muziekmaatschappij-

en. Het auteursrecht biedt enige soulaas voor deze problematiek

door auteurs rechten te bieden ten overstaan van exploitanten en

geeft hen een garantie om te kunnen meedelen in de opbrengsten

van terbeschikkingstelling van de creatieve prestatie.


5 S. Shavell en T. van Ypersele, 1999, Rewards versus intellectual property rights,

Journal of Law and Economics, vol XLIV, 2001-525-547.

6 G. A. Akerlof, The market for ‘lemmons’: quality uncertainty and the market

mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84, pag. 488-500.

2.4 Evenwicht in het auteursrecht: beginselen

Het auteursrecht kan gezien worden als de poging van de wetgever

om beide hoofdaspecten, de productie en verspreiding van infor-

matie, in evenwicht te brengen. Zo merkt Watt op dat het auteurs-

recht enerzijds probeert de individuele prikkel voor creatieve leden

van de samenleving in stand te houden of zelfs te vergroten om

hun tijd en hulpbronnen te besteden aan het creëren van werken

en anderzijds probeert een oplossing te vinden waarbij werken vol-

ledig ter beschikking komen aan die leden van de samenleving die

bereid zijn een prijs te betalen die groter of gelijk is aan de margi-

nale kosten van creatie.7 De vraag kan gesteld wordt of en zo ja hoe

het auteursrecht erin slaagt een dergelijk evenwicht te bereiken.

Bovendien kan het evenwicht verschuiven onder invloed van tech-

nologische ontwikkelingen.8

Aan het huidige auteursrecht ligt vooral het aspect van de creatie

van werken ten grondslag. De basisgedachte achter het auteurs-

recht en ook de naburige rechten is, zoals hierboven reeds werd

aangegeven, dat het niet alleen gerechtvaardigd is dat zeggenschap

bestaat over het gebruik van een intellectuele creatie (rechtvaardig-

heid) maar ook dat de toekenning van auteursrecht en naburige

rechten het maken van werken stimuleert, hetgeen ten goede komt

aan de ontwikkeling van zowel de cultuur als de economie (maat-

schappelijke welvaart). Aan andere rechten van intellectuele eigen-

dom, zoals octrooirecht, liggen verwante overwegingen (maat-

schappelijke welvaart en rechtvaardigheid) ten grondslag. In 1996

is deze notie als basis voor het auteursrecht en de naburige rechten

op de diplomatieke conferentie van de World Intellectual Property

Organisation bevestigd voor de digitale omgeving, hetgeen overi-

gens inhoudt dat lidstaten serieus werk moeten maken van het

maken van regels en het handhaven van deze regels.

Ondanks dit accent krijgt ook de verspreiding van werken aan-

dacht. In de systematiek van het auteursrecht worden beide aspec-

ten impliciet of expliciet tegen elkaar afgewogen, met name door

een afgewogen stelsel van beperkingen op het recht. Men mag bij-

voorbeeld citeren voor wetenschappelijk of journalistiek gebruik,

er bestaat de mogelijkheid om voor privé-doeleinden kopieën te

maken, er is een zekere vrijheid om in onderwijssituaties werken

aan te halen of te vertonen, toegestaan is het uitlenen van boeken

door bibliotheken, overheidswerken zijn grotendeels vrij van

auteursrecht en er bestaat een zekere vrijheid om voort te bouwen

op hetgeen reeds is gemaakt (althans, vooropgesteld dat voldoende

afstand wordt bewaard tot het “onderliggende” werk). Op andere

terreinen van het intellectuele eigendomsrecht bestaan eveneens

dergelijke beperkingen. Bijvoorbeeld in het octrooirecht geldt een

onderzoeksvrijheid en bestaat voorts een maximale beschermings-

duur (overigens minder lang dan in het auteursrecht). Bij het berei-

ken van evenwicht speelt ook de collectieve uitoefening van rech-

ten een rol en in het bijzonder de opzet van de heffingen die in dat

kader in het leven zijn geroepen.

2.5 Evenwicht in het auteursrecht:

feitelijke uitwerking

In de wetgeving kan een zeker evenwicht bereikt worden tussen

het belang van de creatie van werken en de verspreiding daarvan,

dat wil echter nog niet zeggen dat in de praktijk een dergelijk

evenwicht ook tot stand komt en dat dit evenwicht in de buurt ligt

van een maatschappelijk optimum, waarbij doelstellingen van

allocatieve en dynamische efficiëntie zo goed mogelijk tegen

elkaar zijn afgewogen. De feitelijke uitoefening van rechten en de

handhaving daarvan spelen een belangrijke rol.

Uitoefening van rechten

Ten aanzien van de uitoefening van rechten wordt in de literatuur

gesuggereerd dat monopolieprijzen kunnen ontstaan.9 Het

auteursrecht geeft de maker (de auteur en/of producent) het voor

een rechter afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te

maken van zijn werk. Daardoor wordt de maker de enige aanbie-

der van de desbetreffende informatie. Hij is derhalve een mono-

polist. In het algemeen zal een monopolist een prijs voor zijn pro-

ducten vragen die hoger is dan de marginale kosten. De mate

waarin dit het geval is, hangt onder meer ervan af of er verwante

producten zijn of de dreiging bestaat dat deze gemaakt zullen

worden. Werken kunnen al dan niet sterke verwantschap vertonen

(bijvoorbeeld expressies in een zelfde muziekcategorie met gerin-

ge onderscheiding versus hoogst individuele expressies van “ster-

ren”). De mogelijkheden voor hoge prijsstelling worden daarnaast

beïnvloed door het gemak waarmee (illegaal) gekopieerd kan wor-

den.

Voorts speelt het collectieve beheer een rol. Hierbij is onder meer

een vraag of de hoogte van de forfaitaire heffingen zoals op lege

informatiedragers op een adequaat niveau ligt. Ook worden groot-

gebruikers via gebruiksregelingen op forfaitaire wijze aangeslagen

(bijv. f 0,10 per kopie van door auteursrecht beschermde tekst).

Andere voorbeelden van gebruik dat forfaitair wordt aangeslagen

zijn muziek in cafés en uitzendingen van radiostations. Hierbij is

dezelfde vraag aan de orde. Kenmerk is dat er geen marktprijzen

zijn en dus dat prijzen op andere wijze worden vastgesteld, name-

lijk in onderhandelingen tussen partijen die in Nederland en in

veel andere landen door de overheid mogelijk worden gemaakt.

Volgens de economische theorie komt in markten bij volledige


7 R. Watt, 2000, Copyright and Economic Theory: friends or foes?,

Edward Elgar, pag. 12.

8 Vgl. J. Hakfoort, Copyright protection: not more but different,

http://www.cpb.nl/nl/pub/werkdoc/122/cr/.

9 Zie Dam, K.W. 1994, The economic underpinnings of patent law,

Journal of Legal Studies, vol 23, 247-271, Dam, K.W. (1995), Some economic

considerations in the intellectual property protection of software,

Journal of Legal Studies, vol 24, 321-377 en Gordon, W. J. en R. G. Bone (2000),

Copyright, in: Boudewijn Bouckaert en Gerrit de Geest, Encyclopedia of law

and economics, Edward Elgar, 189-215.

AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

In dit stadium is de conclusie dat het auteursrecht belangrijke ele-

menten bevat die zorgen voor een zeker evenwicht tussen strijdige

belangen. Daardoor lijkt - in economische terminologie - de

maatschappelijke allocatie van schaarse middelen die onder het

auteursrecht tot stand komt, dichter in de buurt te liggen van het

maatschappelijk optimum dan zonder het auteursrecht mogelijk

zou zijn. In hoeverre in de praktijk van de uitoefening en handha-

ving van rechten dit beoogde evenwicht daadwerkelijk wordt

bereikt en daarmee een maatschappelijk optimum wordt bena-

derd, is een vraag die niet eenvoudig valt te beantwoorden in abs-

tracto. In de volgende hoofdstukken wordt daarom dieper inge-

gaan op de vormgeving en werking van het auteursrecht. Daarbij

wordt de aandacht vooral gericht op verschuivingen die zich in

het evenwicht voltrekken als gevolg van maatschappelijke, tech-

nologische en juridische factoren. Ook als niet bekend is waar het

evenwicht in het auteursrecht precies zou moeten liggen, kan aan

de trendmatige veranderingen inzicht ontleend worden welke

belangen bijzondere aandacht verdienen.

18 Bouwstenen voor een justitiestrategie

concurrentie een prijsniveau tot stand waarbij allocatieve efficiën-

tie wordt gerealiseerd.10 De onderhandelingsmechanismen voor

de vaststelling van de heffingen hebben niet dit kenmerk. Mede

daardoor is het niet eenvoudig om voor de Nederlandse praktijk

tot een beoordeling van deze vraag te komen. In hoofdstuk 4

wordt nader op de heffingen ingegaan.

Handhaving van rechten

Gelet op de - tot nu toe - beperkte mogelijkheden voor technische

uitsluiting (op basis van technische beveiliging) en daarmee voor

preventie van inbreuken, zijn de private en publieke inspanningen

om inbreuken vast te stellen en te vervolgen van groot belang voor

de daadwerkelijke betekenis van de rechten die aan auteurs zijn

toegekend. Dit lijkt de achilleshiel van het auteursrecht. In hoofd-

stuk 4 wordt ingegaan op de omvang van inbreuken.

Afweging van kosten en baten

Voor een beoordeling van de vraag of een maatschappelijk opti-

mum wordt benaderd moet ook rekening gehouden worden met

de kosten van de uitoefening en handhaving van rechten. De

vraag of deze kosten opwegen tegen de baten valt in abstracto niet

te beantwoorden.

10 Onder een aantal voorwaarden. Het moet bijvoorbeeld om private goederen

gaan waarbij zich geen externe effecten voordoen.

Na de globale en abstracte beschrijving van de beginselen van het

auteursrecht van het vorige hoofdstuk, wordt in dit hoofdstuk een

overzicht gegeven van het auteursrecht. Ook worden de juridische

en maatschappelijke vraagstukken geschetst die op dit rechts-

gebied spelen. In 3.1 worden aan de hand van de wettelijke

systematiek de hoofdlijnen van de regelingen geschetst en in 3.2

de samenhang met andere rechtsgebieden. In 3.3 wordt apart

ingegaan op de internationale rechtsontwikkeling op dit terrein.

Daarna komen in 3.4 de uitoefening en 3.5 de handhaving van de

rechten aan de orde.

3.1 Hoofdlijnen wettelijke regeling van auteursrecht

en naburige rechten

De regels inzake auteursrecht, naburige rechten en databanken-

recht zijn in verschillende bijzondere wetten neergelegd: de

Auteurswet 1912, de Wet naburige rechten (in 1993 in werking

getreden) en de Databankenwet (in 1999 in werking getreden). De

principes en systematiek van het auteursrecht, naburige rechten

en databankenrecht zijn in hoge mate vergelijkbaar. Om die reden

worden deze drie terreinen hierna gezamenlijk behandeld en

wordt met “auteursrecht” telkens ook de twee andere gebieden

bedoeld, tenzij er reden is om aan naburige rechten of databan-

kenrechten afzonderlijk aandacht te besteden.

3.1.1 Maker en werk

Het auteursrecht geeft de maker (de auteur) het voor een rechter

afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken van

zijn werk. Makers zijn de “scheppers” van een werk en belichamen

de menselijke maat in het auteursrecht. Werken zijn voortbrengse-

len met een eigen, oorspronkelijk karakter, die het persoonlijk

stempel van de maker dragen. Boeken, films, cd’s, tekeningen,

gedichten, kaarten, foto’s, beeldhouwwerken, architectuur, anima-

ties, schilderijen en computerprogramma’s zijn voorbeelden van

voortbrengselen die onder het auteursrecht kunnen vallen.

Tegelijkertijd moet het werk worden onderscheiden van de fysieke

drager waarin het is belichaamd. Het auteursrecht beschermt

namelijk de “immateriële schepping”, de informatie en dus niet de

informatiedrager.

Begrippen als maker en werk zijn horizontale, generieke aankno-

pingspunten die het kader van het auteursrecht aangeven. Het

“makerschap” wordt mede beschermd door regels die de authen-

ticiteit en integriteit van het werk en de relatie tussen werk en

maker beschermen, de zogenaamde morele of persoonlijkheids-

rechten, zoals het recht op naamsvermelding en het recht op te

treden tegen verminking van het werk die afbreuk doet aan de eer

of goede naam van de maker. Het werkbegrip is op een aantal

punten nader uitgewerkt (computerprogrammatuur, databank).

Juridische en maatschappelijke vragen

Met het begrip “maker” wordt uitdrukking gegeven aan het

personaliteitsbeginsel binnen het auteursrecht: het auteursrecht

ontstaat bij een maker en kent aan de maker bevoegdheden toe.

Informatieproducenten (uitgevers, fonogrammenproducenten,

filmproducenten, etc.) hebben van de auteurs afgeleide rechten

en zijn van die auteurs dus principieel te onderscheiden. Zie in dit

verband ook kader 3.1. Hoewel over de begrippen “maker” en

“werk” vaak wordt geprocedeerd, staan de centrale betekenis en

plaats van deze begrippen op zich nauwelijks ter discussie.

Discussies worden onder andere gevoerd over de vraag wie precies

tot de “categorie” maker gerekend worden, wat de beschermwaar-


Overzicht auteursrecht en verkenning vraagstukken3Hoofdstuk

Kader 3.1 Traditionele productieketen

Auteur retail consument

Intermediair

- platenmaatschappij

- uitgever

Uitvoerend publiek maker consument

kunstenaar (uitzenden, streamen, uitvoeren)

- omroeporganisaties

- concertorganisaties

- bioscopen

- bibliotheken

digheid is van computerbepaalde (en dus op het eerste gezicht

minder of zelfs niet door menselijke interventie tot stand gebrach-

te) ontwerpen, teksten en afbeeldingen en welke “drempel” gelegd

wordt om tot de categorie “werk” te kunnen worden toegelaten.

De betekenis van het begrip “werk” moet worden gezien in relatie

met kwesties als toegang tot informatie en vrijheid van nieuwsga-

ring. De auteursrechtelijk bescherming strekt zich niet uit tot de

“inhoud”, dat wil zeggen feiten, gegevens, methoden, systemen of

ideeën. Wel beschermd is de vorm waarin de informatie is gego-

ten. Met deze afbakeningsproblematiek zijn grote belangen in

verband met informatiebeleid en economie gemoeid. Opvallend is

daarom de beweging dat met de introductie van naburige rechten

en, nog zeer recent, databankenrecht buiten het strikte kader van

het auteursrecht een grote greep op informatie- en entertain-

mentproducten als zodanig aan informatieproducenten is

toegekend.

In de praktijk is de beoordeling van begrippen als werk en maker,

mede vanwege de betekenis van de omstandigheden van het

geval, geheel aan de rechter overgelaten. De benadering van deze

kwesties hangt nauw samen met de nationale rechtssystematiek.

In Nederland is gekozen voor betrekkelijk open begrippen, vanuit

de gedachte dat afbakeningskwesties lastig met wetgeving zijn op

te lossen. In zoverre is dus van een “auteursrecht op maat” in

beginsel geen sprake. Door rechten toe te kennen aan producen-

ten van bepaalde informatieproducten (fonogrammen, films en

databanken) wordt de behoefte aan wetgeving op maat echter als-

nog gedekt, mede vanuit de gedachte dat deze rechten de indus-

trie een machtspositie verschaffen tegenover gebruikers en tegen-

over individuele auteurs. Met enkele uitzonderingen als gevolg

van de Europese regelgeving (terzake van computerprogramma-

tuur en databanken), verschilt de invulling van begrippen als

maker en werk van land tot land, hetgeen dus ook tot gevolg heeft

dat auteursrechtelijke beschermingsniveaus van land tot land

verschillen.

3.1.2 Naburige rechten en databankrechten

Naburige rechten geven uitvoerende kunstenaars, fonogrammen-

producenten, filmproducenten, databankproducenten en

omroeporganisaties het recht om anderen te verbieden gebruik te

maken van hun prestaties. Bij dit type rechten, hoezeer qua syste-

matiek en ratio ook verwant aan het auteursrecht, staat in eerste

instantie investeringsbescherming voorop. De prestaties, zoals

beschermd onder de naburige rechten, zijn een afgeleide van het

werk, namelijk de uitvoering (van het werk), het fonogram (dit is

het werk in de vorm van een geluidsopname), de film (het werk in

de vorm van een verzameling van bewegende beelden), de data-

bank (een methodisch en systematisch geordende verzameling

van feiten, gegevens en ander materiaal waarin substantieel geïn-

vesteerd is) en het omroepprogramma (de uitzending van een tv-

programma of film).

Juridische en maatschappelijke vraagstukken

De betekenis van naburige rechten is snel gegroeid. Dit heeft

vooral te maken met de positie van muziekproducenten die zich

in de frontlinie van technologische en marketingvernieuwingen

bevinden. Folio- en elektronische uitgevers bevinden zich in

dezelfde positie, die hun positie hebben verankerd via het

auteursrecht van hun auteurs en het databankenrecht.

Groepen rechthebbenden sluiten zich aaneen in hun wens tot ver-

sterking van reeds vastlegde rechten, met name vanwege nieuwe

technologieën en omdat als de één nieuwe rechten krijgt (zoals de

musici en fonogrammenproducenten door middel van nieuwe

verdragen in 1996), anderen een zelfde behandeling claimen

(acteurs en omroeporganisaties). Nieuwe groepen belanghebben-

den, zoals uitvoerders van uitingen van folklore, organisatoren van

sport- en andere evenementen, sporters zelf en contentdistribu-

teurs dienen zich aan en verzoeken om vergelijkbare bescher-

ming. In de praktijk worden sommige van deze rechten reeds

erkend, getuige de handel in “sportuitzendrechten”. De vraag is of

en zo ja hoe daarop van overheidswege gereageerd moet worden.

De bescherming van databanken is zeer recent. Opvallend was de

maatschappelijke weerstand in Nederland tegen de introductie

van de nieuwe wetgeving. Inmiddels zijn de eerste ervaringen met

de Databankenwet opgedaan. Aan een evaluatie wordt door het

Ministerie gewerkt. Uit de praktijk is inmiddels gebleken dat de

vraag met name is of slechts de databank als hoofdproduct de

wettelijke bescherming krijgt of dat ook de databank als “spin off”

product bescherming verdient.

3.1.3 Wettelijke beperkingen

Tegenover de rechten staan de wettelijke beperkingen. Deze

beperkingen spelen een essentiële rol in het bereiken van even-

wicht tussen de belangen van verschillende betrokkenen. In

essentie gaat het om het evenwicht tussen de bevordering van de

creatie van nieuwe informatie en de verspreiding daarvan, zoals

geschetst in hoofdstuk 2. De achtergrond van de beperkingen in

de Auteurswet, die ook van toepassing zijn op de Wet naburige

rechten, kan verschillend van aard zijn: de uitdrukking van econo-

misch beleid (het al dan niet tijdelijk vrijstellen van bepaalde acti-

viteiten van het auteursrecht), de uitdrukking van publiek infor-

matiebeleid (beperkingen ten behoeve van omroepactiviteiten,

bibliotheken en onderwijs, het afstaan van rechten op materiaal

afkomstig van de overheid), overwegingen van handhaafbaarheid

(het maken van kopieën voor privé-gebruik), de bescherming van

kwetsbare groepen (zoals consumenten of gehandicapten) of de

uitdrukking van fundamentele (rechts)beginselen (zoals citaat-

recht of beperkingen ten behoeve van de nieuwsvoorziening). De

beperkingen zijn in Nederland limitatief in de Auteurswet opge-

somd, zij het dat de rechter in bijzondere gevallen aanleiding kan

zien om onevenwichtigheden of onbillijkheden van het systeem te

corrigeren.


Een andere vorm van “regulering” van de effectuering van auteurs-

recht is in verschillende gevallen gelegen in het regelen van zoge-

naamde vergoedingsrechten. Dergelijke rechten geven de recht-

hebbende weliswaar aanspraak op een vergoeding maar de recht-

hebbende kan nooit weigeren toestemming voor gebruik te verle-

nen; het recht om anderen gebruik geheel of ten dele te verbieden

is “afgezwakt” tot een non-discriminatoir recht op (slechts) een

vergoeding (zoals een heffing op lege beelden geluidsdragers en

een heffing op gefotokopieerde pagina’s). Deze vorm van uitoefe-

ning van rechten is in Nederland van toepassing op fotokopiëren,

uitlenen door openbare bibliotheken, openbaar muziekgebruik ter

zake van commerciële fonogrammen en het privé-kopiëren.


Met de in het auteursrecht opgenomen beperkingen brengt de

overheid haar beleid tot uitdrukking. De beperkingen zijn tot op

zekere hoogte ook de neerslag van de onderlinge verhoudingen

tussen diverse beleids- en rechtsterreinen. De discussie over nut

en noodzaak van beperkingen is de afgelopen jaren enorm toege-

nomen en ook in hoge mate gepolitiseerd en is in Nederland (en

andere landen) in het bijzonder geïnspireerd door de verwikkelin-

gen rond de EG-richtlijn harmonisatie auteursrecht en naburige

rechten in de informatiemaatschappij. In het kader van deze

richtlijn hebben lidstaten onderhandeld over de wenselijke

vrijheid niet alleen voor lidstaten om met gebruikersbelangen

rekening te houden maar ook over de grens die op Europees

niveau aan gebruikersvrijheden zou worden gesteld.

De Europese wetgever kiest voor stimulering en versterking van de

Europese “content” industrie door middel van bescherming van

auteursrecht. Tal van belanghebbende gebruikersgroepen -

onlangs verenigd in een op het eerste oog niet voor de hand

liggende alliantie, gevormd door consumenten, internetservice

providers, bibliotheken en producenten van afspeel- en kopieer-

apparatuur - verzoeken echter de Europese en nationale wetgever

bij het ontwikkelen van auteursrechtbeleid en het formuleren van

de wet om met hun belangen nadrukkelijk rekening te houden en

mobiliseren daarvoor politieke steun. Het bestaan van auteurs-

recht wordt daarbij over het algemeen niet bestreden, de reikwijd-

te wel. Daarbij wordt gesteld dat juist wettelijk verankerde

gebruiksvrijheden een stimulans zijn voor de innovatie van

cultuur en economie (zie hoofdstuk 2).

In dit kader wordt ook gepleit voor wettelijk dwingende uitzonde-

ringen op de rechten, terwijl rechthebbenden juist pleiten voor

zoveel mogelijk contractsvrijheid en marktwerking. Ook wordt

gepleit voor een algemene “fair use” uitzondering, dat wil zeggen

een algemene wettelijke norm voor niet specifiek door de wetge-

ver geregelde gevallen aan de hand waarvan de rechter kan uitma-

ken of het billijk is dat daarvoor een vergoeding wordt betaald of

niet. “Fair use” is een begrip uit het Amerikaans auteursrecht.

Daarmee komt een belangrijke andere kwestie aan de oppervlak-

te, namelijk of de behartiging van andere belangen dan die van

rechthebbenden kan worden overgelaten aan de rechter of dat uit-

eindelijk altijd de wetgever de grenzen van het auteursrecht dient

te bepalen. In Nederland is gekozen voor een systeem waarin het

primaat van de wettelijke beperkingen bij de wetgever ligt, en niet

bij de rechter.

In een aantal gevallen lost de discussie over beperkingen zich op

in een discussie over de wenselijke vorm waarin rechten worden

uitgeoefend: de kwestie van het vergoedingsrecht, dat slechts door

een collectiviteit wordt uitgeoefend. Enerzijds is de macht van de

individuele rechthebbende hiermee teruggebracht tot een onder-

handelingspositie ter zake van diens aandeel in het totaal van de

vergoedingen en rijst de vraag naar de keuzevrijheid van zowel

rechthebbende als betalingsplichtige, anderzijds blijft de vraag

naar de wenselijke (in economisch jargon welvaart optimaliseren-

de) hoogte van de vergoeding en eventuele andere voorwaarden

die aan het gebruik gesteld kunnen worden. Betalingsplichtigen

zijn veelal wel bereid te betalen, maar willen in ruil daarvoor de

vrijheid om naar eigen inzicht van creatief materiaal gebruik te

maken. Vaak gaat het daarbij om de wens dat rechthebbenden in

ieder geval niet moeten kunnen belemmeren dat creatief materi-

aal wordt aangewend voor hergebruik (zoals heruitzending door

omroeporganisaties of hergebruik via andere media).

3.1.4 De inhoud van de rechten

Fundamenteel uitgangspunt van het auteursrecht is dat de recht-

hebbende bepaalt wie van zijn werk of zijn prestaties gebruik mag

maken. Het gaat in hoofdzaak om twee typen gebruik waarover de

rechthebbende macht heeft: het openbaar maken van creatief

materiaal ten overstaan van een publiek en het reproduceren van

dat materiaal.

1. Onder deze categorie vallen allerlei vormen van aan een

publiek ter beschikking stellen, zoals uitvoering in het openbaar

(waar uitvoering zich afspeelt in de ruimte waar het publiek

zich bevindt), transmissie over een kabel, uitzending via de

ether of via de satelliet, on-line interactieve aanbieding en

verspreiding, fysieke distributie, etc.

2. Onder de tweede categorie vallen zowel het een-op-een

kopiëren (zoals fotokopiëren, drukken, downloaden) als

bewerkingen, nabootsingen, vertalingen en arrangementen.

De rechthebbende krijgt door middel van toekenning van deze

rechten macht en controle over dit gebruik. In de dogmatiek

maakt men onderscheid tussen economische rechten en morele

rechten. De laatste rechten zijn bedoeld ter bescherming van de

persoonlijkheid van de auteur en artiest en van de bijzondere

band tussen auteur en werk en tussen artiest en uitvoering. Het

gaat om zaken als publicatie van een foto in een de fotograaf

onwelgevallige context, opneming van een artikel zonder naams-

vermelding, de verplaatsing van een beeldhouwwerk naar een

locatie die geen recht doet aan de gedachte achter het werk, een


esthetisch onverantwoorde aanpassing van een bouwwerk of de

vernietiging van een muurschildering. Ter bescherming van zijn

morele rechten staan de auteur en artiest in feite dezelfde

middelen ten dienste als ter bescherming van zijn “economische”

rechten, namelijk het recht om voor het openbaarmaken of het

reproduceren van creatief materiaal toestemming te verlenen, met

dien verstande dat aan morele rechten niet op dezelfde wijze “ver-

handelbaar” zijn als economische rechten. Van de digitale tech-

niek gaat ook het gevaar uit dat daarmee de mogelijkheden tot

verminking, misvorming of andere aantasting worden vergroot.

Zoals eerder aangegeven, kunnen de (economische) rechten zijn

vormgegeven in de vorm van zowel verbodsrechten als vergoe-

dingsrechten. Bij een vergoedingsrecht heeft de rechthebbende

niet de mogelijkheid gebruik van het werk of ander materiaal aan

een ander te verbieden, maar heeft te allen tijde jegens alle

gebruikers aanspraak op een vergoeding, vaak in combinatie met

een systeem van (al dan niet door de overheid opgelegd) collectief

beheer. Voorbeelden daarvan zijn fotokopiëren (reproduceren),

openbaar muziekgebruik (openbaarmaken) en het uitlenen van

beschermd materiaal door openbare bibliotheken (eveneens

openbaarmaken). Aan deze “kleurverschieting” liggen verschillen-

de redenen ten grondslag: onmogelijkheid van handhaving van

een individueel verbodsrecht, streven naar deelname van zoveel

mogelijk rechthebbenden aan effectuering van het recht, zeker-

heid van toestemming tot gebruik en gewenste greep op financië-

le claims. De inhoud van de economische rechten vormt de kern

van dit rechtsgebied en bepaalt de omvang van de macht van de

rechthebbende. Aangezien de rechten, zowel in het auteursrecht,

de naburige rechten als het databankenrecht, in beginsel open

zijn geformuleerd, is ook bij dit punt van een “auteursrecht op

maat” in beginsel (want er zijn wel uitzonderingen) geen sprake.

Aan de bepaling van de omvang van de rechten ligt een ingewik-

keld, dynamisch proces van juridische en economische afwegin-

gen, politieke besluitvorming en beïnvloeding door belangen-

groeperingen ten grondslag. In verband met toegang tot informa-

tie speelt ook hier de normatieve, aan de rechter overgelaten

invulling van de rechten een belangrijke rol. In veel andere landen

leidt de opkomst van nieuwe exploitatietechnieken telkens tot

discussie over de noodzaak ook die technieken onder het bereik

van de rechten te brengen. In Nederland ontstaat die discussie

vaak na het moment dat de rechter zich heeft uitgesproken. Dit

verschil kan gevolgen hebben voor de wijze waarop de uitvoering

van de wetgeving is geregeld. Waar bij de beperkingen het primaat

bij de overheid lijkt te liggen, ligt in Nederland vanouds het

primaat van de bepaling van de rechten bij de rechter. De rechten

zijn echter inmiddels voor een groot deel geharmoniseerd in

internationale verdragen en in toenemende mate door de

Europese wetgever. Dat laatste is voornamelijk het gevolg van de

recente EG-richtlijn “auteursrecht in de informatiemaatschappij”.

De ruimte voor de rechter is hierdoor grotendeels tenietgedaan.


Vooral de toepassing van het auteursrecht in de privé-sfeer is een

gevoelige kwestie. Daarbij spelen overwegingen van privacy, de

oncontroleerbaarheid van handelingen in de persoonlijke levens-

sfeer en de wens om op micro-gebruiksniveau (van niet-commer-

ciële aard) informatie zo vrij mogelijk te laten circuleren een grote

rol. Tegelijkertijd biedt in de digitale omgeving de “thuismarkt”

enorme commerciële mogelijkheden. Reeds in de analoge sfeer is

dit probleem in Nederland en vele andere landen benaderd met

een zogenaamde thuiskopieheffing, die wordt gelegd op voorwer-

pen die bestemd zijn om daarop thuiskopieën te maken van beeld

en geluid (films en muziek). De bestaande Nederlandse regeling is

bedoeld voor videobanden en muziekcassettes. Discussies zijn

gaande of dit systeem ook kan worden toegepast op moderne

dragers, zoals blanco audio-cd’s of andere digitale gegevensdra-

gers, en op kopieer- en afspeelapparatuur, zoals dvd-recorders,

MP3-spelers en computers.

Voor zover er sprake is van uitbreiding van rechten, is die wat

betreft de Nederlandse wetgeving de laatste tien jaar in hoofdzaak

veroorzaakt door Europese besluitvorming. Dat heeft geleid tot

discussies in het parlement ter zake van de wenselijke opstelling

van Nederland in de Europese en mondiale onderhandelingen. In

dat kader is de vraag gerezen welke rechtvaardiging zou kunnen

bestaan voor uitbreiding van rechten (alsmede van categorieën

rechthebbenden) en op welke wijze kan worden gewaarborgd dat

alle betrokken groepen de gelegenheid hebben hun invloed te

doen gelden op de discussie. Geconstateerd kan worden dat som-

mige groepen in staat zijn gebleken hun standpunten effectiever

over te brengen dan anderen. Meer en meer komt in de politiek en

in de literatuur aandacht voor de fundamentele vraag welke bij-

drage auteursrecht precies levert aan de ontwikkeling van econo-

mie en cultuur. Opvallend is dat deze discussie (niet alleen in

Nederland maar) vooral wordt gevoerd in landen met een meer

ontwikkelde auteursrecht-infrastructuur en auteursrechtweten-

schap, in de eerste plaats de Verenigde Staten, Canada en

Australië, maar ook Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de

Scandinavische landen.

3.1.5 Uitoefening van rechten

Het wettelijk systeem gaat uit van uitoefening door individuele

rechthebbenden, die mogen beslissen over het gebruik van hun

eigen werk of prestatie (door anderen). Indien rechthebbenden

niet daadwerkelijk zelf (dus persoonlijk) rechten uitbaten, biedt

het recht instrumenten van overdracht (“verkoop”) of verhuur

(“licentie”) om dat binnen een juridische systematiek door ande-

ren te laten doen. Auteursrecht kan in tal van deelrechten uiteen

vallen. Men kan in beginsel het gehele auteursrecht overdragen (of

in licentie verlenen), zij dat de wet voorschrijft dat geen rechten

overgedragen kunnen worden waarvan niet te voorzien valt dat ze

ooit zullen ontstaan. Het is ook mogelijk om bijvoorbeeld de tv-

uitzendrechten van een toneelstuk slechts voor Nederland over te


dragen aan X, of de tekstuitgaverechten slechts voor België aan Y,

en bovendien om de uitvoeringsrechten voor Frankrijk aan Z te

verkopen terwijl de downloadrechten van het materiaal voor

Zwitserland (dat wil bijvoorbeeld zeggen: een aandeel in de daar

geldende heffingen) aan weer een ander worden verleend.

Er bestaat voor de rechthebbende geen exploitatieplicht (de wet

eist niet dat de rechthebbende een beroep doet op zijn rechten als

een handeling zonder zijn toestemming geschiedt), maar in bij-

zondere gevallen heeft de maker jegens de uitgever of omroepor-

ganisatie wel aanspraak op uitgave of uitzending van zijn werk.

In de praktijk geven het auteursrecht en de naburige rechten de

mogelijkheid vergoedingen te vragen voor het gebruik van het

beschermd materiaal en om “markten” op te bouwen en te

beschermen. Of en zo ja hoe het beschermd materiaal wordt

geëxploiteerd, en op welke wijzen de opbrengsten worden

gealloceerd, is aan de rechthebbenden overgelaten.

Rechthebbenden kunnen besluiten om rechten niet individueel

maar collectief uit te oefenen. Een bijzonder en kenmerkend

aspect op het terrein van auteursrecht is dat rechten vaak collec-

tief worden beheerd, vooral in geval van prestaties die zich lenen

voor gebruik door vele, kleine gebruikers, zoals muziek of foto-

kopieerbaar tekstmateriaal. Van (vrijwillig) collectief beheer is zeer

veel sprake. In een aantal gevallen is door de wetgever zelfs bij wet

de collectieve uitoefening van rechten opgelegd, in één geval door

het verlenen van een de facto exclusieve licentie (aan de vereni-

ging Buma, terzake van auteursrechten voor het openbaar

muziekgebruik), in de andere gevallen door de exclusieve aan-

wijzing van stichtingen die belast zijn met incasso en repartitie

van vergoedingen (aan de Stichting Reprorecht voor het foto-

kopiëren, de Stichting Thuiskopie voor een heffing op lege beeld-

en geluidsdragers), Stichting exploitatie naburige rechten (Sena)

ter zake van naburige rechten voor openbaar muziekgebruik en de

Stichting Leenrecht (voor het uitlenen door openbare bibliothe-

ken). Deze constructie laat onverlet dat daadwerkelijke incasso

diensten van derden worden ingehuurd en voor uitkering van

geïncasseerde vergoedingen weer andere collectieve organisaties

worden ingeschakeld.

Rechthebbenden kunnen ook besluiten dat één van hun wordt

aangewezen om namens allen de rechten uit te oefenen. Ook de

wet kan dit bepalen, bijvoorbeeld in het geval dat een orkest

onderhandelt over rechten van de uitvoerende kunstenaars.

Bij filmwerken heeft de wet bepaald dat alle rechten in beginsel

toekomen aan de producent van de film, tenzij anders overeen-

gekomen. Dit is vooral gebeurd om de filmproducent in zijn

investeringsbelangen tegemoet te komen en om jegens derden

duidelijkheid te verschaffen wie bevoegd is te onderhandelen over

de rechten, kortom uit overwegingen van efficiency, eenvoud en

rechtszekerheid. De wet bepaalt voorts dat in arbeidsrelaties de

rechten toekomen aan de werkgever, opnieuw tenzij anders

overeengekomen, hetgeen qua systematiek (niet qua uitkomst)

Nederland doet afwijken van de meeste andere lidstaten binnen

de EG. Op verschillende plaatsen bemoeit de wet zich dus uit-

drukkelijk met de vraag wie de rechten kan uitoefenen.


Door de opkomst van nieuwe technologieën is vaker dan voorheen

onduidelijk wie over de rechten beschikt; met noemt dit het

probleem van “allocatie van rechten”. Aan die onzekerheid draagt

bij dat op grond van het wettelijk systeem de rechthebbende in

beginsel beschermd is tegen een overdracht van rechten ter zake

van op het moment van overdracht nog niet bestaande exploitatie-

technieken. Deze problematiek doet zich in tijden van grote

technologische turbulentie, zoals nu, regelmatig voor. Het gevolg is

dat onder meer journalisten en uitgevers, wetenschappers en

universiteiten en muzikanten en fonogrammenproducenten voort-

durend strijd leveren over wie de rechten heeft, en daarmee over

de uitleg van de contracten die zij onderling hebben gesloten.

Relaties tussen rechthebbenden en betalingsplichtigen maar ook

relaties tussen rechthebbenden onderling, in het bijzonder de

relatie tussen de maker en de uitvoerder enerzijds en uitgever,

fonogrammenproducent, filmproducent en omroeporganisatie

anderzijds krijgen meer en meer aandacht. Een uitgewerkt sys-

teem van regels die de verhoudingen tussen rechthebbenden,

inclusief die tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers en tussen

producenten en individuele contribuanten, ontbreekt.

De tendens is dat rechten meer en meer door collectiviteiten wor-

den beheerd. Nieuwe technologieën bieden echter meer mogelijk-

heden om licenties via “digital rights management” efficiënt en

snel te verlenen respectievelijk te verkrijgen (zie hoofdstuk 5). De

vraag rijst of aan verplicht collectief beheer behoefte bestaat in

een omgeving waarin door de ontwikkeling van de techniek meer

rechtstreekse relaties tussen rechthebbenden en gebruikers moge-

lijk worden. Aan collectief beheer zijn aspecten van marktmacht,

markttoegang, transparantie en toezicht verbonden. Deze vraag-

stukken krijgen meer en meer een grensoverschrijdend karakter.

Een andere tendens is dat informatieproducenten en media-

conglomeraten - vanuit de behoefte in te spelen op onzekere

marktvooruitzichten en onderhandelingsvrijheid jegens mogelijke

zakelijke partners - rechten op grote schaal naar zich toe trekken.

Hierdoor ontstaat de indruk dat diegenen voor wie de auteurs-

rechtsystematiek ooit is opgezet, de individuele makers, bij de

uitoefening en handhaving van rechten steeds minder invloed

hebben. In dat verband rijst dan ook de vraag of er noodzaak

bestaat tot ingrijpen in de contractuele relatie tussen maker en

informatieproducent en -aanbieder.


3.1.6 Technische beveiliging

Een betrekkelijk nieuw element binnen het auteursrecht is de

bescherming tegen het omzeilen van technische beveiligings-

maatregelen. Op grond van zowel de WIPO-verdragen 1996 als de

EG-richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij zijn de

lidstaten verplicht zowel het kraken van technische beveiliging als

het faciliteren en bevorderen van kraken onrechtmatig te verkla-

ren. De juridische bescherming tegen omzeiling is beperkt tot die

technische beveiliging die geschikt is om het werk en de prestaties

tegen gebruik zonder toestemming te beveiligen. In feite is daar-

mee een derde laag van bescherming geïntroduceerd, naast de

juridische bescherming van het auteursrecht en de feitelijke

bescherming doordat de techniek bepaalde handelingen zonder

omzeiling onmogelijk maakt, ontstaat nu ook juridische bescher-

ming tegen het omzeilen.


Strikt genomen staat dit vraagstuk in het brede verband van infor-

matiebeveiliging. Binnen het auteursrecht, dat op zich “slechts”

voorziet in een juridische bescherming, heeft deze discussie ech-

ter een hogere snelheid bereikt dan daarbuiten, hetgeen gezien de

grote commerciële belangen begrijpelijk is. Vandaar ook dat bin-

nen het auteursrecht gewerkt wordt aan stelsels van normen die

enerzijds het omzeilen en het plegen van handelingen ter voorbe-

reiding van omzeilen onrechtmatig verklaren, maar anderzijds

regels stellen om onbedoelde en ongewenste effecten van techni-

sche beveiliging, zoals informatie- en productmonopolies tegen te

gaan. Aan dit vraagstuk kleven tal van subvraagstukken, waarvoor

thans binnen het auteursrecht oplossingen worden gezocht. De

EG-richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij legt de

nationale wetgevers de taak op structuren voor te stellen waarbin-

nen die oplossingen gevonden worden. Daarbij speelt de afweging

rond de wenselijke rol van de overheid, die verschillende rollen

worden toebedeeld: faciliterend, initierend, toezichthoudend,

geschilbeslechtend en normerend. Een zeer voorname rol in deze

speelt de vraag welke invloed de regels hebben voor de aansprake-

lijkheid en verantwoordelijkheid van infrastructuurbeheerders en

producenten van afspeel-, kopieer- en verspreidingsapparatuur.

Met andere woorden: zijn deze beheerders en producenten in

beginsel verplicht de inrichting van hun diensten en de specifica-

ties van hun producten af te stemmen op de werking van de tech-

nische beveiliging en daarmee op de belangen van de rechtheb-

benden? Deze vraag heeft belangrijke mededingingsrechtelijke

implicaties, die in feite niet louter binnen het auteursrecht gere-

dresseerd kunnen worden.

3.2 Samenhang met andere rechtsgebieden

3.2.1 Intellectuele eigendom

In de dogmatiek maken het auteursrecht en de naburige rechten

deel uit van het grotere geheel van de intellectuele eigendom.

Daartoe worden onder meer gerekend rechten van industriële

eigendom: het octrooirecht (het recht om anderen te verbieden

gebruik te maken van uitvindingen), het kwekersrecht (het recht

op voortbrenging en verhandeling van plantaardig uitgangsmate-

riaal), het merkenrecht (het recht om anderen te verbieden in het

economisch verkeer gebruik te maken van een onderscheidingste-

ken voor waren of diensten, of een daarmee verwarringwekkend

overeenstemmend teken) het modellenrecht (het om anderen te

verbieden gebruik te maken van de bijzondere vormgeving van

een product). Ook de inspanningen om bedrijfsprocessen, marke-

tinggegevens, klantgegevens, e.d. “geheim” te houden worden

vaak wel tot intellectueel eigendom gerekend. Voor een overzicht

zie tabel 3.1.

Het gemeenschappelijk element bij rechten van intellectuele

eigendom is dat het object van bescherming “immaterieel” van

aard is (uitvinding, onderscheidingsteken, vormgeving) maar dat

het wordt belichaamd in een materiele verschijning (machine,

geneesmiddel, woord of logo op product of productuiterlijk). Het

object van bescherming wordt beschermd tegen navolging,

namaak en profijt trekken. Het belang van deze rechten schuilt

dan ook doorgaans in een bepaalde exclusiviteit in het econo-

misch verkeer. Er is als het ware een prioriteit verschaft ten

opzichte van de andere deelnemers aan het economisch verkeer.

Dergelijke rechten worden dan ook meer en meer tot uitdrukking

gebracht op de balans van ondernemingen en vormen soms de

meest belangrijke “asset”, die bijvoorbeeld ook als onderpand kan

dienen voor financiering.

Het gemeenschappelijk juridisch kenmerk van rechten van intel-

lectuele eigendom is dat zij de houder van dat recht, in het han-

delsverkeer en in sommige gevallen ook daarbuiten, in de positie

brengen vergoedingen te vragen voor het gebruik van een intellec-

tuele prestatie. Als anderen die vergoeding niet bereid zijn te beta-

len (of niet bereid zijn aan andere voorwaarden te voldoen), wordt

geen toestemming tot het gebruik gegeven. Toestemming kan ook

worden onthouden omdat de rechthebbende zelf in de productie

en distributie van exemplaren van het werk wil voorzien.



Kader 3.2 Overzicht auteurs- en octrooirecht

Auteursrecht:

- ontstaan: vormvrij, door de enkele schepping; slechts rechterlijke toetsing of aan beschermingsvereisten is voldaan;

- registratie: geen;

- beschermingsduur: maximaal 70 jaar na de dood van de maker;

- object van bescherming: oorspronkelijk werk van letterkunde, wetenschap of kunst;

- subject van bescherming: maker (doorgaans natuurlijk persoon, zoals schrijver, schilder, beeldend kunstenaar);

- beschermingsomvang: verveelvoudigen en openbaarmaken (commercieel of niet-commercieel).

Octrooirecht:

- ontstaan: na toetsing en verlening door octrooibureau, vervolgens onderwerp van rechterlijke toetsing;

- registratie: in een openbaar register;

- beschermingsduur: 6 jaar (registratieoctrooi) of 20 jaar (nationaal of Europees octrooi);

- object van bescherming: inventief proces, inventief product, als uitkomst op het gebied van de nijverheid;

- subject van bescherming: uitvinder (op grond van werkgever/werknemer-verhoudingen doorgaans grote

ondernemingen die zich investeringen kunnen veroorloven);

- beschermingsomvang: elk gebruik met een commercieel of industrieel oogmerk.

Tabel 3.1 Kenmerken intellectuele eigendom

Aard van object Object Hoofdlijnen Duur bescherming

Intellectuele Object is immaterieel Bescherming tegen Afhankelijk van

eigendom van aard, maar navolging type recht

algemeen belichaamd in een

materiële verschijning

Onderdelen

Auteursrecht Werken: voortbrengselen Tekst-, geluiden beeld- Recht om anderen te verbieden 70 jaar na dood

met eigen oorspronkelijk dragers, transmissies, werken te verveelvoudigen, van de maker

karakter en persoonlijk uitvoeringen, uitzendingen, openbaar te maken, te distribueren

stempel (elektronische) databestanden

Naburige Prestaties (uitvoeringen, Geluids- en beelddragers, Recht om anderen te verbieden 50 jaar na

rechten fonogrammen, films, transmissies, uitvoeringen, prestaties te verveelvoudigen, vastlegging of

omroepprogramma’s) uitzendingen openbaar te maken, te distribueren openbaarmaking

Octrooirecht Uitvindingen: nieuw, Voortbrengselen en Recht om anderen te verbieden 6 jaar

vindingrijk en industrieel werkwijzen (industriële uitvindingen te gebruiken (registratie-octrooi)

toepasbaar (EU); new, producten en processen, of 20 jaar (Nederlands

non obvious and useful (VS) incl. software) of Europees octrooi)

Merkenrecht Onderscheidingstekens Namen, cijfers, logo’s, Recht om anderen te verbieden Registratie elke

van waren en diensten productvormgeving, in het economisch verkeer 10 jaar verlengbaar.

van ondernemingen kleuren, geluiden, een overeenstemmend

geuren of combinaties onderscheidingsteken voor

waren of diensten te gebruiken

Handels- Onderscheidingstekens Namen en cijfers, Recht om anderen te Zolang gebruik

namen van ondernemingen of combinaties. verbieden verwarringwekkende voortduurt.

handelsnaam te voeren

De verwezenlijking van de waarde van rechten van intellectuele

eigendom geschiedt door het inzetten van juridische instrumen-

ten, namelijk overdracht, licentie of zekerheidsstelling. In het

kader van de codificatie-operatie van het burgerlijk recht, die in

1992 leidde tot het inwerkingtreden van het nieuw Burgerlijk

Wetboek, wordt gewerkt aan een betere onderlinge afstemming

van de rechten van intellectuele eigendom of althans de vermo-

gensrechtelijke en procesrechtelijke aspecten zoveel als mogelijk

te harmoniseren. In 1997 is daarover door het Ministerie van

Justitie een eerste rapport gepubliceerd, dat onderdeel zou uitma-

ken van een reeks van voorstellen. Het wachten is op een vervolg

op dat rapport. De behoefte aan een dergelijke afstemmings- en

harmonisatie-operatie neemt toe, gelet op het groeiende belang

van intellectuele eigendom als onderpand voor financieringen.

Van belang is dat aan de verkrijging van rechten van industriële

eigendom, die in het bijzonder een bescherming van investerin-

gen op het oog hebben, vormvereisten zijn gesteld: via een proce-

dure wordt een inschrijving verkregen in een register, waaruit der-

den kunnen opmaken wie de rechthebbende is. Aan het ontstaan

van auteursrecht, naburige rechten en databankenrechten zijn

dergelijke vormvereisten niet verbonden. De laagdrempelige toe-

gang tot bescherming heeft ook een keerzijde, namelijk in veel

gevallen de onbekendheid met de persoon van de maker of recht-

hebbende. Het ontbreken van vormvereisten berust echter op een

internationale regel.

Illustratief is een kort overzicht van de belangrijkste kenmerken

van en daaruit voortvloeiende verschillen tussen auteursrecht en

octrooirecht (kader 3.2). Dit is met name interessant omdat zelfs

tussen zulke uiteenlopende gebieden als auteursrecht en octrooi-

recht overlapping bestaat, namelijk bij software, dat zowel onder

het ene als onder het andere beschermingssysteem kan vallen.

3.2.2 Verband met andere gebieden

Tegelijkertijd vormen rechten van intellectuele eigendom geen op

zichzelf staand fenomeen; de regeling van de rechten is ingebed in

het algemene rechtssysteem en staat in nauw verband met andere

rechtsgebieden, met name het privaatrecht en het economisch

recht. Men denke in het bijzonder aan aansprakelijkheidsrecht,

contractenrecht, arbeidsrecht, mededingingsrecht, economisch

bestuursrecht en strafrecht. Deels zijn in de wetten van intellectuele

eigendom ook wel bijzondere regels op die terreinen opgenomen.

De interne rangorde van de wetten is niet zonder meer gegeven.

Het auteursrecht heeft belangrijke raakvlakken met het mededin-

gingsrecht. De wijze waarop de rechthebbende zijn rechten aan-

wendt raakt aan de regels van het nationale en Europese mede-

dingingsrecht. Rechten van intellectuele eigendom vormen als het

ware juridische monopolies met het vermogen tot vorming van

handels-, economische- of informatiemonopolies. Naast directe

prijsopdrijving, kunnen over de uitoefening van het auteursrecht

afspraken worden gemaakt met anderen (afnemers, distributeurs,

concurrenten, leveranciers) die tot onwenselijke beperking van de

mededinging (zowel afscherming van nationale markten als

anderszins beperking van concurrentie op nationale markten)

kunnen leiden. Denkbaar is dat de uitoefening van het recht

wordt gebruikt om anderen de toegang tot een bepaalde markt te

ontzeggen, hetgeen onder omstandigheden misbruik van een eco-

nomische machtspositie kan zijn. Er zijn uit de rechtspraak wel

gevallen bekend waarin de rechter zo’n machtspositie heeft gecor-

rigeerd en de rechthebbende heeft verplicht bepaalde gegevens te

leveren die essentieel zijn voor de bedrijfsvoering van andere

bedrijven (zoals tv- en radioprogrammagegevens ten behoeve van

een omroepgids) of anderen op andere wijze in staat te stellen

zaken te doen met een object van intellectuele eigendom (zoals

merkartikelen). Het mededingingsrecht dwingt tot bezinning over

het te bereiken evenwicht tussen de uitoefening van rechten van

intellectuele eigendom en het behoud van een gezonde mededin-

ging. Wat als gezonde mededinging wordt beschouwd, hangt

samen met de wenselijk geachte economische orde. Tegelijkertijd

zal bij de toepassing van het mededingingsrecht, in de praktijk

vaak opgedragen aan bijzondere toezichthoudende autoriteiten

(in Nederland de Nederlandse Mededingingsautoriteit, binnen de

EG de Europese Commissie), rekening moeten worden gehouden

met de afweging die de wetgever heeft gemaakt. In ieder geval

hebben regels terzake van mededinging niet automatisch het pri-

maat.

De betekenis van het Europese en het nationale mededingings-

recht komt ook tot uitdrukking in de positie en het functioneren

van collectief beheerorganisaties, organisaties die namens indivi-

duele rechthebbenden met individuele gebruikers of hun belan-

genorganisaties onderhandelen over gebruik van beschermd

materiaal. Het is lastig het juiste evenwicht te vinden tussen ener-

zijds het nut en de noodzaak van collectieve belangenbehartiging

en anderzijds de belangen van gebruikers bij keuzevrijheid tussen

aanbieders van beschermd materiaal, transparantie van tarieven

en marktwerking, ook in internationaal verband. De samenhang

en onderlinge verwevenheid van deze rechtsgebieden is kenmer-

kend voor de vraag of problemen op het terrein van auteursrecht

slechts in een auteursrechtelijke context respectievelijk door mid-

del van auteursrechtelijke weten regelgeving kunnen worden

opgelost.

3.2.3 Beleidsmatige en politieke verantwoordelijkheid

Een belangrijke vraag is de beleidsmatige en politieke verantwoor-

delijkheid voor het terrein van intellectuele eigendom. De onder-

werpen auteursrecht, naburige rechten, databankenrechten en

handelsnamen behoren in Nederland tot de eerste verantwoorde-

lijkheid van het Ministerie van Justitie. Dat is ook de situatie in

landen als Zweden, Oostenrijk en Duitsland. In andere landen is

het auteursrechtbeleid een eerste verantwoordelijkheid van

Economische Zaken, zoals de Anglo-Saksische landen, of Cultuur,


zoals Frankrijk en Denemarken. Het terrein van het octrooirecht,

het merkenrecht en het modellenrecht valt in Nederland onder de

verantwoordelijkheid van de Minister van Economische Zaken.

Het kwekersrecht is een aangelegenheid voor het Ministerie van

Landbouw, Visserij en Nabuurbeheer. Vanwege cultuur-, onder-

wijs- en mediapolitieke aspecten is het Ministerie van OCW op

onderdelen bij het beleid ter zake van auteursrecht betrokken.

Horizontale onderwerpen als vermogensrechtelijke of procesrech-

telijke aspecten, ongeacht de aard van het recht van intellectuele

eigendom, vallen tevens onder de competentie van de Minister

van Justitie.

Wetgeving en beleid op het terrein van intellectuele eigendom zijn

technisch lastig en vergen een bijzondere interdisciplinaire

deskundigheid. Het terrein van het auteursrecht kenmerkt zich in

ieder geval door grote economische, culturele en maatschappelij-

ke, vaak tegengestelde, belangen. De druk die van de zijde van

belangenbehartigers wordt uitgeoefend is relatief groot, terwijl

wetgeving op dit terrein grote behoefte heeft aan draagvlak en

nalevingsbereidheid bij belanghebbenden en op het niveau van

handhaving en uitvoering. De totstandkoming van regels heeft

een sterk internationale component, hetgeen de noodzaak mee-

brengt van tijdige beleidsontwikkeling en een actieve opstelling in

internationaal verband.


De laatste jaren is meer zicht gekomen op de economische

aspecten van het auteursrecht, in termen van invloed op de

betalingsbalans en administratieve lasten voor het bedrijfsleven.

Betrokkenen verwachten dat deze aspecten worden meegewogen

in het beleid op dit terrein. Daarmee is auteursrecht ook een

onderdeel van handelspolitiek geworden, een conclusie die

verregaande consequenties heeft voor de fora waarop en de inzet

waarmee internationaal wordt onderhandeld. Het besef van de

economische consequenties zal invloed hebben op de opportuni-

teit om nieuwe internationale verdragen te sluiten.

Voorts valt een toenemende verwevenheid te constateren van

rechtsregels op samenhangende beleidsterreinen, zoals mede-

dingingsrecht, privacy en handhaving. Op straffe van rechts-

onzekerheid en inconsistente rechtstoepassing is derhalve

vroegtijdige afstemming tussen deze verschillende beleids-

terreinen noodzakelijk. Daarmee hangt samen de noodzaak tot

het aanbrengen van structuur in de samenwerking tussen ver-

schillende departementen en andere overheidsdiensten.

Een deelaspect van het bovenstaande wordt gevormd door de

constatering dat rechten van intellectuele eigendom als object van

zekerheid voor financiering een toenemend belang vertegenwoor-

digen. Dat vergroot de noodzaak van codificatie en harmonisatie

vanwege de onderlinge samenhang van die rechten, met name ten

aanzien van vermogensrechtelijke en procesrechtelijke aspecten.

Een en ander staat in verband met de transparantie van het

nationale rechtssysteem en de aantrekkelijkheid van Nederland

als vestigingsplaats van bedrijven.

3.3 Internationale inbedding van het auteursrecht

Wettelijke regels op het terrein van auteursrecht berusten voor

een belangrijk en bovendien groeiend deel op internationale

afspraken, aangezien exploitatie van rechten een in toenemende

mate grensoverschrijdend karakter heeft. Hieronder volgt een

behandeling van de belangrijkste internationale verdragen en de

rol die de nationale overheid in dat verband speelt en (nog) kan

spelen. Daarna gaan we in op gemeenschappelijke kenmerken en

op consequenties voor de Nederlandse wetgever.

3.3.1 Berner Conventie

Het auteursrecht kent een geschiedenis van inmiddels meer dan

honderd jaar. Het nog steeds belangrijkste verdrag op dit terrein

dateert van 1886: de Berner Conventie. Reeds toen was men zich

bewust van het internationale karakter van exploitatie van creatief

materiaal en de noodzaak daarover in internationaal verband

afspraken te maken. In feite was het de ontwikkeling van de boek-

drukkunst en in een later stadium van films en fotografie, gekop-

peld aan de vrees dat de auteur zeggenschap over zijn werk zou

verliezen, die de aanzet vormde voor het in het leven roepen van

regels die de auteur tegen misbruik van zijn werk beschermden.

De Berner Conventie is in de loop der jaren verschillende malen

aangepast, de laatste keer in 1971. Deze aanpassingen waren

doorgaans ingegeven door nieuwe technische ontwikkelingen,

zoals nieuwe reproductietechnieken, het bijzondere karakter van

filmproducties en omroepuitzending.

Het verdrag bevat onder meer regels omtrent de rechten van

rechthebbenden en bijzondere regels voor bepaalde typen werken

(zoals fotografische werken en filmwerken, beeldhouwwerken en

vertalingen). Wat betreft de rechten wordt in het verdrag een

onderscheid gemaakt tussen persoonlijkheidsrechten en econo-

mische rechten, zoals het recht op openbare uitvoering, uitzen-

ding en reproductie. De Berner Conventie laat ook een groot aan-

tal onderwerpen ongeregeld, zoals terzake van de uitoefening en

handhaving van het recht en de regels inzake toepasselijk recht.

De internationale verdragsontwikkeling heeft tot gevolg dat syste-

men van auteursrecht in vele landen tot op zekere hoogte verge-

lijkbaar zijn. De aangesloten landen zijn immers verplicht om

bepaalde rechten in het leven te roepen en deze te handhaven.

Op nationaal niveau bestaat op zichzelf veel ruimte om daar een

eigen inrichting aan te geven (bijvoorbeeld via contractuele

afspraken, collectief beheer, door nationale overwegingen

ingegeven beperkingen op de rechten).

Bij de Berner Conventie zijn inmiddels 148 staten aangesloten,

waaronder Nederland, alle andere EG-lidstaten en de rest van de

geïndustrialiseerde wereld. Veel staten zijn de laatste twintig jaar


toegetreden. Het “administratief beheer” van dit verdrag (en van

de meeste andere verdragen over intellectuele eigendom) is

ondergebracht bij de World Intellectual Property Organisation

(WIPO), hetgeen betekent dat besluitvorming die op dit verdrag is

gebaseerd of daaruit voortvloeit, plaatsvindt in het kader van de

WIPO-organisatie. Besluitvorming vindt plaats door de lidstaten.

Het Internationaal Bureau van WIPO, het secretariaat van de orga-

nisatie, is voor de agendering van onderwerpen afhankelijk van de

lidstaten. De WIPO, opgericht in 1967, is een organisatie onder de

vlag van de Verenigde Naties.

3.3.2 Internationale verdragen ter bescherming van

uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en

omroeporganisaties; Conventies van Rome en Genève

Na de Tweede Wereldoorlog is de gedachte opgekomen dat ook

degenen die een van het werk afgeleide prestatie verrichten

bescherming tegen nadruk verdienen. Het gaat dan om uitvoeren-

de kunstenaars, die werken van kunst uitvoeren (muziek, dans,

toneel), fonogrammenproducenten, die geluidsopnamen maken

en verspreiden, en omroeporganisaties, die radio- en tv-program-

ma’s verspreiden. In 1961 is deze gedachte verankerd in de zoge-

naamde Conventie van Rome, die een met auteursrecht sterk ver-

wante bescherming toekent aan de drie genoemde categorieën. In

1971 is voor fonogrammenproducenten een verdrag gesloten dat

beoogt bescherming tegen piraterij van fonogrammen te bieden,

de Conventie van Genève. Nederland is partij bij beide verdragen.

Regels over naburige rechten zijn neergelegd in de Wet naburige

rechten, die in 1993 in werking is getreden. Bij beide genoemde

Conventies zijn eveneens tientallen staten aangesloten. Bij de

Conventie van Rome zijn dat er inmiddels 68, met als opvallende

uitzondering de Verenigde Staten, dat van meet af aan het concept

van “naburige rechten” niet heeft aanvaard maar daarentegen wel

auteursrecht op “sound recordings” erkennen. Rechthebbenden

uit de Verenigde Staten hebben derhalve een minder vergaande

bescherming in landen die tot de Conventie van Rome zijn toege-

treden, dan de leden van die Conventie elkaars onderdanen toe-

kennen. Bij de Conventie van Genève zijn 65 landen, waaronder

de Verenigde Staten, aangesloten.

De Conventie van Rome biedt, veel meer dan de Berner

Conventie, ruimte voor lidstaten om voorbehouden te maken.

Deze voorbehouden vergroten de kans op toetreden door zoveel

mogelijk lidstaten maar tasten de effectiviteit en het harmonise-

rend vermogen van deze regels aan. Meer nog dan de Berner

Conventie is dit verdrag gebaseerd op de gedachte van reciproci-

teit, het als het ware “gelijk oversteken” van rechten.

3.3.3 TRIPs-verdrag

Het auteursrecht en de naburige rechten zijn ook in andere ver-

dragen ingebed, zoals in het TRIPs-verdrag, een onderdeel van het

Wereld Handelsverdrag. TRIPs staat voor “trade related aspects of

intellectual property rights”. Het TRIPs-verdrag is op 1 januari

1995 in werking getreden. In materiële zin voegt het verdrag wei-

nig toe aan de bestaande verdragen. Het verdrag bevat naast

regels voor auteursrecht en naburige rechten ook rechten voor

industriële eigendomsrechten, zoals octrooirecht, merkenrecht en

modellenrecht. Een van de belangrijkste elementen van het ver-

drag is het geschilbeslechtingsmechanisme, waarmee lidstaten op

initiatief van andere lidstaten kunnen worden gedwongen hun

wetgeving in overeenstemming te maken met het verdrag of daar

andere compensatie tegenover te stellen. Een dergelijk mechanis-

me ontbreekt bij de eerder genoemde verdragen op dit terrein.

Er bestaan plannen tot herziening van het TRIPs-verdrag, maar

concreet zijn die nog niet. Bij het Wereld Handelsverdrag zijn

142 lidstaten aangesloten. Het verdrag voorziet in een gefaseerde

toetreding door geïndustrialiseerde landen (per 1 januari 1996),

landen die zich in een overgangseconomie bevinden, ontwikke-

lingslanden en de minst ontwikkelde landen.

3.3.4 WIPO-verdragen 1996

Het is de afgelopen jaren steeds moeilijker gebleken om in inter-

nationaal verband in het kader van de WIPO afspraken te maken

over aanpassingen en vernieuwingen van bestaande verdragen,

zoals de Berner Conventie. De voornaamste reden daarvoor is dat

in het systeem van de WIPO in beginsel unanimiteit is vereist.

Hoewel vanaf het eind van de jaren tachtig gewerkt werd aan een

“update” van de bestaande verdragen, is dat idee in de jaren daar-

na langzaam maar zeker verlaten en ingeruild voor de gedachte

aan geheel nieuwe verdragen, waartoe landen al dan niet konden

toetreden en die niettemin een zekere band hadden met het

“acquis” zoals neergelegd in de bestaande verdragen. Een andere

reden is dat inmiddels een soort van concurrentie is ontstaan tus-

sen verschillende internationale organisaties, zoals de WIPO, de

WTO en de Raad van Europa, die tegelijkertijd werken aan initia-

tieven voor nieuwe regelgeving op hetzelfde terrein.

In 1996 zijn op deze wijze, na zo’n jaar of zes onderhandelen en

gestimuleerd door de omstandigheid dat het bereikte akkoord

neergelegd in het TRIPs-verdrag voor de digitale omgeving weinig

tot geen betekenis had, twee nieuwe verdragen tot stand geko-

men, die een belangrijke rol zullen spelen bij de wereldwijde toe-

passing van het auteursrecht en de naburige rechten in de infor-

matiemaatschappij: het WIPO Verdrag inzake auteursrecht en het

WIPO Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen. Hoewel deze

verdragen ook betekenis hebben voor de “analoge” sfeer, zijn de

verdragen met name van belang doordat regels worden gegeven

voor het “on-demand” (on-line) ter beschikking stellen van

beschermd materiaal, het omzeilen van technische beveiliging en

de bescherming van elektronische informatie ter zake van beheer

van rechten. Deze verdragen zijn inmiddels door meer dan vijftig

landen, waaronder de lidstaten van de EU, de EU zelf, de VS,

Japan, Australië, Canada en veel Aziatische, Zuid-Amerikaanse en

Afrikaanse landen ondertekend. Inmiddels zijn meer dan 20 lan-

den tot de beide verdragen toegetreden. Bij 30 toegetreden landen


treedt een verdrag in werking. Op dit moment wordt de toetreding

door de EU en de lidstaten voorbereid. Met de aanvaarding van de

EG-richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatie-

maatschappij (zie hierna) is een belangrijke stap op weg naar toe-

treding gezet. Toetreding door de EU en de EG-lidstaten zou op dit

moment dus de mondiale werking van beide verdragen betekenen

en bijvoorbeeld meebrengen dat Nederlandse onderdanen hun in

deze verdragen gewaarborgde rechten in de andere aan de verdra-

gen gebonden landen kunnen uitoefenen.

3.3.5 Europese regelgeving

Sinds 1991 heeft de Europese wetgever zeven richtlijnen vastge-

steld op het terrein van het auteursrecht. Dit volgt uit het streven

naar het eenmaken van de interne markt, door afstemming van

regels en wegneming van belemmeringen voor het vrij goederen-

en dienstenverkeer.

• 1991: aanvaarding richtlijn inzake de auteursrechtelijke

bescherming van computerprogrammatuur;

• 1992: aanvaarding richtlijn ter harmonisering van het verhuur-

recht, uitleenrecht en bepaalde naburige rechten

• 1993: aanvaarding richtlijn ter harmonisatie van regels inzake

satellietomroep en kabeldoorgifte;

• 1993: aanvaarding richtlijn inzake een uniforme beschermings-

duur van het auteursrecht en de naburige rechten;

• 1996: aanvaarding richtlijn inzake een uniforme auteursrechte-

lijke en sui generis bescherming van databanken;

• 2001: aanvaarding van richtlijn ter harmonisering auteursrecht

en naburige rechten in de informatiemaatschappij;

• 2001: aanvaarding richtlijn inzake het volgrecht (dat wil zeggen

een heffing ten behoeve van de beeldend kunstenaar op de ver-

koop op veilingen van zijn originele kunstvoorwerpen, opdat hij

(of zijn rechtverkrijgenden) kan delen in de eventuele waarde-

stijgingen.

Zes van de zeven richtlijnen betreffen specifieke, “verticale”

onderdelen van het auteursrecht, die voor harmonisatie in aan-

merking kwamen. De richtlijn ter harmonisering van auteursrecht

en naburige rechten in de informatiemaatschappij vormt een

trendbreuk, omdat daarin voor het eerst belangrijke “horizontale”

onderwerpen zijn geharmoniseerd. De richtlijn is, zoals hierboven

bleek, bedoeld om toetreding door de EG en de lidstaten tot de

WIPO-verdragen van 1996 mogelijk te maken. Kern van de richt-

lijn vormen bepalingen over het reproductierecht, het recht van

mededeling aan het publiek (oftewel: een vorm van openbaarma-

ken, namelijk waar transmissie nodig is tussen bron en publiek),

het distributierecht, de wettelijke beperkingen en de bescherming

tegen omzeiling van technische beschermingsmaatregelen. Met

de aanvaarding van de richtlijn is een groot aantal begrippen

communautair van aard geworden en is de uitleg van die begrip-

pen uiteindelijk voorbehouden aan het Hof van Justitie van de EG.

Het primaat van internationale onderhandelingen over auteurs-

recht ligt inmiddels bij de Europese Gemeenschap.

Verschillende onderwerpen staan op de agenda van de Europese

wetgever:

• collectief beheer van rechten (regels inzake marktafspraken,

toezicht, transparantie en toegang tot de markten van de

lidstaten; inzake toezicht op collectief beheerorganisaties;

aansluitplicht);

• morele rechten (recht op naamsvermelding, recht om op te

treden tegen verminking van het werk);

• auteurscontractenrecht (nadere vormgeving van relaties tussen

auteurs en uitvoerende kunstenaars enerzijds en informatie-

producenten, zoals uitgevers en filmmaatschappij anderzijds);

• rechten van omroeporganisaties (verhoging van niveau van

bescherming vergelijkbaar met niveau van bescherming van

met name fonogrammen- en filmproducenten).

Indien deze onderwerpen eveneens in Europees verband zijn

geregeld (hetgeen overigens nog zeker een aanzienlijk aantal jaren

in beslag zal nemen), zal sprake zijn van een op Europese leest

geschoeid auteursrecht, dat weliswaar nog steeds nationaal van

karakter is, maar waarvan de betekenis slechts vanuit Europees

perspectief valt te begrijpen.

Juridische en maatschappelijke vraagstukken:

Bij de inbreng in de internationale onderhandelingen rijst, afge-

zien van de verschuiving van het primaat van beleidsbepaling op

het terrein van het auteursrecht naar de Europese Commissie, rijst

de vraag wat wat als het ware de fundamentele beginselen zijn die

Nederland als uitgangspunt bij die onderhandelingen dient te

hanteren. Met andere woorden: zijn er niet-onderhandelbare pun-

ten?

Op dit moment zijn verschillende internationale organisaties

actief op het terrein van intellectuele eigendom. Het gevolg daar-

van is een zekere beleidsconcurrentie tussen deze organisaties,

waarop belanghebbenden en soms ook lidstaten inspelen. De

noodzaak groeit van een zekere taakverdeling tussen en werkwijze

van deze organisaties, met het oog op consistente regelgeving. Bij

het aangaan van internationale verplichtingen bestaat spanning

tussen enerzijds het vergroten van aanvaardbaarheid voor zoveel

mogelijk landen door flexibele regels met veel opties en het daad-

werkelijk verhogen van niveau van regelgeving met het oog op

rechtszekerheid en duidelijkheid.

Uitvoering in nationale wetgeving van internationale regels leidt

meer en meer tot de vraag of eigen, nationale, systematiek zoveel

als mogelijk moet worden behouden of dat aansluiting bij de

internationale terminologie moet worden gezocht.

3.3.6 Non-discriminatie

De internationale afspraken bepalen dat lidstaten onderdanen uit

andere lidstaten niet mogen discrimineren ten opzichte van hun

eigen onderdanen. In de systematiek van de Berner Conventie

wordt voorzien in minimumaanspraken van auteurs of hun recht-

verkrijgenden. Die minimumaanspraken bevatten exclusieve


rechten op het reproduceren, uitvoeren in het openbaar, uitzen-

den en meedelen aan het publiek van beschermd materiaal. De bij

het verdrag aangesloten staten hebben zich verplicht ook de

onderdanen van andere bij het verdrag aangesloten staten dezelf-

de mimimumrechten toe te kennen. Het belangrijkste beginsel

van de Berner Conventie is aldus dat lidstaten onderdanen van

andere lidstaten niet mogen discrimineren, een beginsel dat ook

aan andere verdragen op het gebied van intellectuele eigendom

ten grondslag ligt. Aangesloten staten moeten aan die andere

onderdanen dezelfde rechten toekennen als aan hun eigen onder-

danen. Men noemt dit het beginsel van “nationale behandeling”

(national treatment). Dit betekent dus in beginsel dat rechtheb-

benden, die onderdaan zijn van een bij de Berner Conventie aan-

gesloten staat, hun rechten ook kunnen uitoefenen in de andere

aangesloten staten. In een aantal gevallen zijn ook onderdanen

van staten die niet bij het verdrag zijn aangesloten beschermd,

bijvoorbeeld omdat de eerste uitgave van hun werk in een wel bij

het verdrag aangesloten staat is geschied. Het effect van dit sys-

teem is dat een rechthebbende aanspraak kan doen gelden op

vergoedingen ongeacht zijn of haar nationaliteit. Overigens

bestaat in een aantal gevallen onduidelijkheid of een bepaalde

aanspraak onder “auteursrecht” als door de Berner Conventie

bedoeld valt. Een voorbeeld is de subsidieregeling voor het uitle-

nen van beschermd materiaal door bibliotheken die tot enkele

jaren geleden in Nederland gold. De essentie van die regeling was

dat slechts Nederlandse auteurs voor de subsidie in aanmerking

kwamen. Men kon dat systeem verdedigen op grond van het

niet-auteursrechtelijke karakter van de regeling (gebaseerd op

welzijnswetgeving) zodat discriminatie van buitenlandse auteurs

was toegelaten.

Ook de verdragen op het gebied van naburige rechten gaan uit

van het beginsel van nationale behandeling, zij dat deze verdra-

gen meer mogelijkheden dan de Berner Conventie kennen om op

dat beginsel uitzonderingen te maken. Veel aangesloten staten

hebben van die uitzonderingen gebruik gemaakt, reden waarom

deze verdragen iets minder succesvol zijn gebleken dan de Berner

Conventie. Zowel aan het TRIPs-verdrag als de WIPO-verdragen

uit 1996 ligt eveneens het beginsel van nationale behandeling ten

grondslag.


Nationale behandeling is in feite een sleutelkwestie bij elke onder-

handeling over een verdrag. De economische betekenis van het

beginsel heeft het streven naar een minimumrechtsbescherming

vrijwel verdrongen. Toepassing van de regel kan immers belangrij-

ke economische gevolgen hebben. Landen vragen zich in toene-

mende mate af of toetreding tot een bepaald verdrag gevolgen

heeft voor de betalingsbalans: leidt het verdrag tot een vergroting

van de inkomsten van de “eigen” rechthebbenden, leidt het ver-

drag tot hogere kosten van het betalingsplichtige bedrijfsleven of

treden beide gevolgen op? Het beginsel van gelijke behandeling

kan ertoe leiden dat in Nederland vooral gelden worden geïncas-

seerd ten behoeve van rechthebbenden die niet in Nederland,

maar bijvoorbeeld in de Verenigde Staten of het Verenigd

Koninkrijk woonachtig of gevestigd zijn. Daar kan tegenover staan

dat in die landen gelden worden geïncasseerd die toekomen aan

Nederlandse rechthebbenden. Duidelijkheid over de vraag wie

(eventueel namens wie) gelden in Nederland kan claimen en of in

de betreffende buitenlanden Nederlandse onderdanen dezelfde

rechten en bevoegdheden genieten is van groot belang voor en bij

de uitvoering van de regels. Gelet op de betekenis van het aangaan

van internationale verplichtingen bestaat de noodzaak tot het in

kaart brengen van en het maken van een afweging tussen juridi-

sche, culturele en economische argumenten voor toetreding tot

nieuwe internationale verdragen. Meer in het algemeen bestaat de

noodzaak dat bij het sluiten van internationale verdragen aan-

dacht moet bestaan voor uitvoeringsaspecten en de economische

gevolgen van toetreding tot die verdragen.

3.3.7 Speelruimte voor nationaal beleid

Er is een toenemende invloed van mondiale maar vooral Europese

regels op de nationale regels inzake auteursrecht en naburige

rechten. Daardoor wordt de ruimte voor het voeren van nationaal

beleid steeds kleiner. De laatste tien jaar is voor de materiële

inhoud van het auteursrecht en de naburige rechten in Nederland

- en met name de vraag wat volgens deze rechten wel of niet

zonder toestemming is toegestaan te doen met beschermd mate-

riaal - vooral Europese wetgeving van belang geworden. Overigens

zijn op dit moment nog veel belangrijke onderdelen niet commu-

nautair geregeld, zoals het collectief beheer, het auteurscontrac-

tenrecht, de handhaving en de uitoefening van rechten.

In termen van hiërarchie gaat het Europees recht boven het natio-

nale recht uit. Dat betekent dat burgers rechtstreeks aanspraken

kunnen ontlenen aan het Europees recht, als het nationaal recht

onvoldoende voorzieningen kent. Ook betekent het dat lidstaten

schadeplichtig kunnen zijn als Europese regels niet of niet tijdig in

het nationale recht zijn omgezet. In het Europees recht zit aldus

een sterke prikkel verborgen die de nationale wetgevers dwingt

zich te conformeren aan de Europees afgesproken regels. De

Europese Gemeenschap is bovendien voortaan bevoegd om de

internationale onderhandelingen te voeren.

In de nabije toekomst zal het proces van onderlinge afstemming

tussen de EG-lidstaten zich op dit terrein nog verbreden.

De toenemende invloed van het EU-recht betekent dat op al die

terreinen waarop EU-regels bestaan, de vrijheid voor Nederland

om beleid te voeren en om in internationaal verband afspraken te

maken danig is ingeperkt of zelfs geheel is verdwenen. In een brief

van juni 2000 van de Minister van Justitie aan de Eerste Kamer is

daarop gewezen.11 Deze tendens heeft ook gevolgen voor de wijze

waarop de nationale inzet wordt bepaald en hoe deze wordt inge-

bracht in de onderhandelingen. In internationale gremia kan


Nederland (of enige andere lidstaat) geen geïsoleerd beleid (meer)

voeren; het is immers de Europese Unie, bij monde van de

Europese Commissie, die onderhandelt en afspraken maakt met

de internationale partners. Besluiten over de onderhandelingsin-

zet en de afspraken die worden gemaakt over auteursrecht, ook

over kwesties die nog niet zijn geharmoniseerd, zullen conform de

uitkomsten van de Intergouvernementele Conferentie in Nice

voortaan bij gekwalificeerde meerderheid kunnen worden geno-

men. De aandacht zij voorts gevestigd op het proces van toetre-

ding van nieuwe lidstaten, die het toepassingsbereik van de

Europese regels zullen verbreden.


Door de afnemende ruimte voor eigen beleid, wordt het steeds

belangrijker effectieve invloed uit te oefenen op internationale en

in het bijzonder Europese besluitvorming. In de recente strategi-

sche verkenning van het Ministerie van Justitie wordt in algemene

zin geconstateerd dat hier belangrijke verbeteringen nodig zijn.12

Verbetering van de effectiviteit wordt door Justitie als topprioriteit

gezien. Verwezen wordt naar Begroting 2002 van het ministerie,

waarin hierop in de context van de strategische agenda nader

wordt ingegaan. Het is de vraag hoe op dit terrein de effectiviteit

van de beïnvloeding verbeterd kan worden. In deze situatie kan

het grote voordelen bieden samenwerking te zoeken met “like

minded countries”, lidstaten die dezelfde beleidsdoelstellingen

nastreven, met verwante problemen, juridische infrastructuur en

belangen. Ook blijkt dat het nut heeft vroegtijdig betrokken te zijn

bij het totstandkomen van nieuwe regelgeving, hetgeen nauwe

contacten met de verantwoordelijke autoriteiten in bijvoorbeeld

Brussel en Geneve veronderstelt. De vraag is wat daarbij de

Nederlandse inbreng zou moeten zijn, met andere woorden: wat

zijn prioriteiten qua onderhandelingsthema’s en onderhande-

lingsgremia, en wat zijn de fundamentele beginselen die men bij

de onderhandelingen zou willen inbrengen? Tot slot rijst de vraag

naar de afstemming met en informatievoorziening richting de

nationale politiek: in hoeverre kan het parlement tijdig bij deze

ontwikkelingen betrokken worden?

3.4 Uitoefening van rechten en het toezicht daarop

Naast de wetgeving is voor de beoordeling van de werking van het

auteursrecht de uitoefening van de rechten in de praktijk van

belang. In deze paragraaf wordt op essentiële aspecten daarvan

ingegaan.

3.4.1 Collectief en individueel beheer van rechten

Zoals hierboven bleek, ontstaan rechten bij individuele rechtheb-

benden: makers, acteurs, fonogrammenproducenten etc.

Uitoefening van rechten is in beginsel overgelaten aan die recht-

hebbenden. In plaats van het op individuele basis uitoefenen van

het recht is in de praktijk, nationaal en internationaal, echter vaak

sprake van collectivisering van belangenbehartiging, dat wil zeg-

gen dat organisaties in naam en in opdracht van groepen van

rechthebbenden rechten exploiteren. Deze organisaties noemt

men collectief beheerorganisaties. Zij hebben ofwel door uitdruk-

kelijk mandaat van de rechthebbenden ofwel op basis van een

wettelijke regeling de bevoegdheid om namens groepen van

rechthebbenden exploitatieovereenkomsten te sluiten, om ver-

goedingen te innen en om deze uit te keren aan aangeslotenen

Zowel aan de kant van de rechthebbenden als aan de kant van de

afnemers biedt dit voordelen (efficiency, één-loket-gedachte,

inzichtelijke parameters voor tarifering, oplossing voor problemen

rond onvindbare rechthebbenden) en nadelen (mogelijk markt-

verstorend effect, transactiekosten, monopolievorming). In

Nederland is in een aantal gevallen dergelijk collectief beheer

door de wetgever voorgeschreven. De voornaamste redenen voor

het overheidsingrijpen is dat massaliteit van het gebruik in die

gevallen individuele uitoefening praktisch ondoenlijk maakt en

dat tegelijkertijd bij betalingsplichtigen, zoals de omroep en de

horeca, behoefte bestaat aan één betalingsadres. Betrokkenheid

van overheden heeft voorts te maken met de wens invloed te kun-

nen uitoefenen op de besteding van de geïnde gelden, bijvoor-

beeld slechts of voornamelijk aan eigen onderdanen, of besteding

aan algemene culturele of sociale doelen, zoals evenementen,

subsidies voor nationale omroeporganisaties, pensioenfondsen en

opleidingen.

3.4.2 Wettelijk verplicht collectief beheer

In een aantal gevallen is deze collectieve uitoefening door wettelij-

ke regels ondersteund, doordat bijvoorbeeld een organisatie van

overheidswege exclusief is aangewezen. Deze organisaties hebben

dan een (juridische of de facto) exclusieve positie om namens

rechthebbenden te onderhandelen met gebruikers, om tarieven af

te spreken en om licentievoorwaarden op te leggen. Hiermee is

een belangrijke vorm van overheidsbetrokkenheid bij het geldend

maken van het auteursrecht en de naburige rechten gegeven. In

Nederland is dat op het moment het geval bij het openbaar

gebruik van muziek (collectieve organisatie: de vereniging Buma

en de Stichting ter exploitatie van naburige rechten: SENA), het

uitlenen door openbare bibliotheken (Stichting Leenrecht), het

fotokopiëren (Stichting Reprorecht) en de heffing op lege beeld-

en geluidsdragers in verband met thuiskopiëren van films, tv-pro-

gramma’s en muziek (Stichting De Thuiskopie). Deze aanwijzing

of exclusieve vergunningverlening laat overigens onverlet dat weer

andere organisaties betrokken zijn bij zowel de inning als de ver-

deling van gelden. Bij de inning kunnen bijvoorbeeld dienstverle-

nende incassobureaus actief zijn, die zorgdragen voor facturering

en inning van vorderingen. Bij de verdeling van gelden kan sprake

zijn van een getrapt systeem, waar de collectieve organisatie in


11 Kamerstukken II 25.474 nr. 317.

12 Ministerie van Justitie, Directie Algemene Justitiële Strategie, 2001,

Justitie over morgen, een strategische verkenning.

plaats van het zelf rechtstreeks uitkeren van vergoedingen aan

individuele rechthebbenden, daarvoor een andere collectieve

organisatie inschakelt, die de zorg voor verdere verdeling op zich

neemt. In hoofdstuk 4 wordt hierop nader ingegaan voor de

belangrijkste marktsegmenten van de ‘auteursrecht’ industrie.


Een belangrijke kwestie vormt de wettelijk opgelegde exclusiviteit

van sommige collectief beheerorganisaties. Uit de hoek van het

mededingingsrecht zijn daartegen bezwaren in te brengen, zij het

dat de inrichting van collectief beheer voortvloeit uit overwegin-

gen die een puur economische afweging overstijgt. De

Nederlandse situatie komt overeen met de inrichting van collectief

beheer in andere landen, maar in het buitenland zijn ook voor-

beelden bekend van een andere door de overheid opgelegde

inrichting. In Duitsland is bijvoorbeeld mogelijk dat meer dan een

organisatie zich als incasso-organisatie op een exploitatiegebied

aandient. Elke organisatie dient daar aan bepaalde minimumkwa-

liteitseisen te voldoen. De vraag is of de exclusieve licentieverle-

ning of aanwijzing het meest geschikte instrument is om aan de

gestelde beleidsdoelen te voldoen. De huidige wettelijke regeling

dient als doel dat ook bij vormen van massaal gebruik rechtheb-

benden hun aanspraak op vergoeding voor gebruik van hun wer-

ken en prestaties kunnen verwezenlijken, dat rechten daadwerke-

lijk worden gehandhaafd, maar ook dat bepaalde algemene belan-

gen, zoals het functioneren van bibliotheken en onderwijsinstel-

lingen, niet worden doorkruist door individuele rechtenuitoefe-

ning. In feite veronderstelt de in Nederland geldende regeling dat

door of op grond van de wet aangewezen collectief beheerorgani-

saties die zich mede als uitvoeringsinstellingen opstellen en een

bijdrage leveren aan de verwezenlijking van overheidsbeleid.

Daartegen bestaat bij sommige rechthebbenden de nodige weer-

stand, getuige de kritiek die zij hebben uitgeoefend op het wets-

voorstel tot herziening van het toezicht op collectief beheerorga-

nisaties.13 De “wettelijke” collectief beheerorganisaties kunnen

binnen de wettelijke structuur overigens niet als zelfstandige

bestuursorganen worden beschouwd. Tegelijkertijd is de overheid

in hoge mate afhankelijk van (de kwaliteit van) het optreden van

de organisaties en wordt zij politiek mede verantwoordelijk

gehouden voor de uitvoering van taken. De vraag is of het bijzon-

der toezicht, waarover hieronder meer, voldoende tegemoet komt

aan de behoefte aan invloed en controle. Daarbij komt dat

nationale exclusiviteitsregels in een Europese omgeving op den

duur geen bestaansrecht hebben en ingespeeld moet worden op

een markt van beheersactiviteiten die grensoverschrijdend is.

De vraag is hoe de overheid op een dergelijke markt haar

beleidsdoelen kan verwezenlijken.

3.4.3 Toezicht

Aan de collectieve uitoefening van rechten is ook een vorm van

overheidstoezicht op de inning en de verdeling van de vergoedin-

gen verbonden. In Nederland is bijzonder toezicht geregeld in die

gevallen waarin door of namens de overheid een organisatie een

exclusieve positie bij de vertegenwoordiging van rechthebbenden

heeft verkregen. Toezicht wordt uitgeoefend door regeringscom-

missarissen (bij Buma en bij Stichting De Thuiskopie) of door col-

leges van toezicht (bij SENA, Stichting Reprorecht en Stichting

Leenrecht). Het toezicht is vooral gericht op aspecten van kwali-

teit, transparantie, geschilbeslechting en voorkomen van discrimi-

natie. De grote financiële belangen, de behoefte aan doorzichtig-

heid van tarieven, de groeiende grensoverschrijdende exploitatie

van beschermd materiaal en grensoverschrijdende activiteiten

van de collectief beheerorganisaties stellen de vraag aan de orde

of het bestaande toezicht op de juiste wijze is ingericht. Het

bestaande en toekomstige toezicht is een vorm van toezicht op

afstand, waarbij de verantwoordelijke minister kan worden aange-

sproken op de hoofdlijnen van het toezicht. De feitelijke invulling

van het toezicht kan aanleiding geven tot wettelijke of andere

maatregelen. Naast dit bijzondere toezicht, bestaat ook toezicht

op aspecten van mededinging, dat wordt uitgeoefend door de

mededingingsautoriteiten, in Nederland de Nederlandse

Mededingingsautoriteit (NMa), of anderszins, ook voor andere

aspecten dan mededinging, de rechter.

In veel landen bestaan vergelijkbare organisaties, zij het dat het

terrein waarop zulke organisaties actief zijn van land tot land ver-

schilt, net als de wijze waarop op die vorm van collectief beheer

toezicht wordt uitgeoefend. Ook de tarieven, de aansluitvoorwaar-

den, de wijzen van inning en de wijzen van verdeling van de geïn-

de vertonen verschillen. De collectieve inning en verdeling maakt

samenwerking tussen collectief beheerorganisaties mogelijk in die

zin dat inning over en weer van gelden voor gebruik van niet-

onderdanen kan plaatsvinden, door deze gelden door te sluizen

naar een representatieve collectieve organisatie in het land van de

niet-onderdaan.

De inrichting van het toezicht is op dit moment in Nederland

voorwerp van een herzieningsoperatie. Onlangs is bij de Tweede

Kamer een wetsvoorstel ingediend dat beoogt de thans bestaande

verschillende vormen van specifiek toezicht op collectief beheer-

organisaties te harmoniseren en te stroomlijnen, in termen van

het in het leven roepen van een centraal toezichthoudend orgaan.

De verwachting is dat op termijn de Europese Commissie maatre-

gelen zal voorstellen inzake collectief beheer met het oog op

mededingingsaspecten en toegang tot markten. De aandacht zal

dan vooral uitgaan naar het toezicht op de wijze van beheer, de

verhouding tussen individuele rechthebbenden en beheerorgani-

saties en de transparantie van tarieven.

Overigens staat het rechthebbenden, op basis van het grondwette-

lijk recht op vereniging en vergadering, vrij om zich (dus ook bui-

ten de door de wetgever aangewezen terreinen) te organiseren en


13 Kamerstukken 27.775, nrs. 1-4.

rechten collectief uit te oefenen. Daarvan is in de praktijk ook

veelvuldig sprake. Naast de vijf wettelijk verplichte collectief

beheerorganisaties houden in Nederland zich tientallen organisa-

ties bezig met beheer van rechten, vaak in combinatie met vor-

men van belangenbehartiging en ledenondersteuning en advise-

ring. Op deze “vrijwillige” vormen van collectief beheer bestaat in

Nederland geen bijzonder toezicht, maar wel is het contracten-

recht en het (toezichts)regime van het rechtspersonenrecht van

toepassing.


De Europese wetgever heeft een groot aantal initiatieven aange-

kondigd tot verdere harmonisatie van het auteursrecht. Daarop

zal moeten worden ingespeeld. Tot de belangrijkste aangekondig-

de initiatieven behoort het streven om regels voor te stellen over

de inrichting van het collectief beheer in een Europese markt,

in termen van transparantie van tarieven, rekening en verant-

woording, representativiteit, toezicht en geschillenbeslechting.

In dat verband moet bezien worden welke rol de overheid wil en

kan spelen ter zake van de collectieve uitoefening van rechten,

in termen van bescherming van belangen van individuele recht-

hebbenden, besteding van geïncasseerde gelden, belangen van

betalingsplichtigen (administratieve lasten) en welke vorm van

toezicht daarop het beste past.

3.4.4 Overheidsbemoeienis met het stimuleren, faciliteren en tot

stand brengen van afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers

Dat rechthebbenden en gebruikers afspraken maken over het

gebruik van beschermd materiaal is heel gebruikelijk. Het

auteursrecht biedt daartoe alle ruimte, als het gaat om de wijze

van exploitatie, de duur, de tarieven of andere voorwaarden.

Behoudens de wettelijke definities, een enkel vormvereiste en


Kader 3.3 Overzicht van collectieve beheerorganisaties

De “wettelijk” collectief beheerorganisaties:

- Vereniging Buma (oefent een door de Minister van Justitie op basis van art. 30a Auteurswet 1912 exclusief verleende

licentie tot bemiddeling in muziekauteursrechten uit)

- Stichting Exploitatie Naburige Rechten (Sena; is op basis van artikel 15 Wet naburige rechten door de Minister van Justitie

exclusief aangewezen om ten behoeve van uitvoerende kunstenaars en fonogrammenproducenten

vergoedingen te innen voor openbaar gebruik van commerciele fonogrammen; ;

- Stichting Reprorecht (is op basis van Reprobesluit door de Minister van Justitie exclusief aangewezen om bij

kopieerders de wettelijk vastgelegde heffing te innen voor het fotokopiëren van boeken en tijdschriften);

- Stichting De Thuiskopie (is op basis van artikel 16c Auteurswet en art. 10 Wet naburige rechten door de Minister van Justitie

exclusief aangewezen om ten behoeve van rechthebbenden de vergoeding te innen bij producenten en

importeurs van lege beelden geluidsdragers);

- Stichting Leenrecht (is op basis van artikel 15c Auteurswet en art. 15a Wet naburige rechten door de Minister van Justitie

exclusief aangewezen om ten behoeve van rechthebbenden de vergoeding te innen voor het uitlenen van beschermd materiaal

door openbare bibliotheken);

Een aantal “niet-wettelijke” collectief beheerorganisaties:

- Stichting Burafo: beschermt de belangen van beroepsfotografen en houdt zich onder meer bezig met rechtshulp,

beheer van collectieve rechten (zoals kabel- en leenrechtvergoedingen) en voorlichting;

- Stichting Exploitatie Mechanische Rechten Auteurs (Stemra);

- Stichting Beeldrecht: beschermt de belangen van beeldend kunstenaars (zoals schilders, beeldhouwers, illustratoren,

grafisch ontwerpers, fotografen en architecten) en regelt namens aangeslotenen toestemming voor het gebruik van het

beschermd materiaal van de aangeslotenen;

- Stichting Pro: houdt zich bezig met inrichting van collectieve administratie van auteursrechten van uitgevers en auteurs en

met uitvoering van de readerovereenkomsten, het uitgeversaandeel in de leenrechtvergoeding en van de Literomvergoedingen

(een vergoeding voor het opslaan van literaire recensies in de elektronische databank van de openbare bibliotheek)

- Stichting Lira: int en (her)verdeelt vergoedingen voor gebruik van beschermd materiaal van schrijvers bij

kabeldoorgifte, radio- en tv-uitzending, thuiskopieren, uitleen; een belangrijke taak van deze organisatie is het

herverdelen van door de wettelijk collectief beheerorganisaties geinde gelden;

- Stichting Foto Anoniem: biedt ondersteuning van het achterhalen van fotografen, sluit contracten over gebruik van

fotomateriaal van niet-vindbare fotografen, verleent vrijwaringen aan gebruikers en tracht rechthebbenden te

achterhalen en de geïnde gelden aan hen uit te keren.

enige bewijsvermoedens, bepalen partijen zelf hun verplichtingen

en rechten over en weer. Indien de totstandkoming of uitvoering

van deze afspraken tot problemen leidt, staat in beginsel de weg

naar de rechter een andere wijze van geschilbeslechting open. In

een aantal gevallen, daar waar de overheid in bepaalde gevallen

regels voor collectieve uitoefening heeft opgelegd, is de Rechtbank

te Den Haag exclusief aangewezen, met het oog op de mogelijk-

heid van specialisatie. Deze Rechtbank heeft een dergelijke exclu-

sieve bevoegdheid reeds op het terrein van octrooirecht. Tot dus-

verre wordt van deze mogelijkheid vrijwel geen gebruik gemaakt.

Partijen zijn, ondanks bestaande geschillen, vanwege de hoge kos-

ten en de lange duur van de procedure, zeer terughoudend met

het entameren van procedures.Vanuit de praktijk, mede geïnspi-

reerd door goede werkende voorbeelden uit het buitenland, is de

behoefte ontstaan aan nadere verantwoordelijkheid voor de over-

heid voor het stimuleren, faciliteren en tot stand brengen van

afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers (of tussen recht-

hebbenden onderling) alsmede voor het beslechten van geschil-

len. Die behoefte valt als volgt te verklaren:

• de technische ontwikkelingen leiden tot een groeiende onzeker-

heid omtrent de gelding en houdbaarheid van bestaande

afspraken, reden waarom tal van belanghebbenden in toene-

mende mate die bestaande afspraken willen herzien (vergelijk

conflicten tussen journalisten en uitgevers, of tussen acteurs en

filmproducenten);

• belanghebbenden, vooral hun vertegenwoordigende organisa-

ties, streven meer en meer naar het totstandkomen van bran-

che-brede afspraken, waaraan ook onwillige (en soms onvind-

bare) individuen zijn gebonden, ongelijkheden qua machtspo-

sitie worden genivelleerd en een minimumniveau van zekerheid

en duidelijk wordt gecreëerd, op basis waarvan individuele par-

tijen eventueel nadere afspraken kunnen maken;

• ook voorbeeld-afspraken en modelovereenkomsten krijgen

meer betekenis;

• op het terrein van auteursrecht spelen vaak bijzondere techni-

sche aspecten, is bijzondere aandacht nodig voor marktontwik-

kelingen en gaat het vaak om grote economische, vaak interna-

tionaal bepaalde belangen die een bijzondere deskundigheid

van de bemiddelaar of geschilbeslechter vergen;

• van de overheid wordt een objectieve en neutrale opstelling ver-

wacht, waarbij men enerzijds verwacht dat die afziet van gede-

tailleerde regelgeving, maar anderzijds wel betrokkenheid heeft

bij de uitwerking van kaderregels;

• aan het totstandkomen van afspraken zijn vaak hoge kosten

verbonden die kunnen worden omgeslagen over meerdere

belanghebbenden;

Sluitstuk van zo’n faciliteit zou zijn dat ook geschillen door een

bijzonder orgaan worden beslecht. Kenmerk van de bestaande

praktijk van geschilbeslechting is dat procedures voor de gewone

rechter vaak lang duren, daardoor onderdeel zijn van een strategi-

sche strijd tussen partijen en ook hoge kosten met zich mee bren-

gen. In de toekomst zullen meer en meer vragen aan de Europese

rechter worden voorgelegd. Belanghebbenden hebben echter

laten blijken behoefte te hebben aan een deskundige geschil-

beslechter, die verschillende disciplines vertegenwoordigt en die

op korte termijn uitspraak kan doen. In verschillende andere lan-

den bestaat een dergelijke veel nauwere betrokkenheid van de

overheid bij deze kwesties, zoals in de Verenigde Staten, Canada

en Australië maar ook dichterbij, in het Verenigd Koninkrijk, België

en Frankrijk. Eén en ander behoeft in het geheel niet, zo blijkt uit

de praktijk in de genoemde landen, af te doen aan de vrijheid tot

en behoefte aan zelfregulering en branche-afspraken.


Zowel de bestaande als de nieuwe toezicht-, beheer- en onder-

handelingsstructuren voorzien niet in een (pro-)actieve rol ter

zake van geschillenbeslechting, bemiddeling en het uitvaardigen

van richtlijnen of regels voor licentiegedrag. De praktijk vraagt

echter om meer overheidsbetrokkenheid op die gebieden, met

name bij uitleen door bibliotheken van digitale dragers, bij het

maken van regels voor het vrijstellen van auteursrecht bij fotoko-

piëren, bij het gebruik van gearchiveerd omroepen ander beeld-

materiaal, bij het opstellen van regels ter compensatie van de

schade door thuiskopiëren van muziek en films, bij onderwijstoe-

passingen, bij doorgifte van omroepsignalen via kabelnetwerken,

satelliet en digitale etherverbindingen, samenwerking tussen uit-

voerende kunstenaars en (in de nabije toekomst) heffing op unie-

ke kunstwerken bij doorverkoop op veilingen. Ook bij het geldend

maken van aanspraken op door collectief beheerorganisaties geïn-

casseerde gelden ten behoeve van uitvoerend kunstenaars, bij

bepaling van de hoogte van de vergoeding die de omroep betaalt

voor gebruik van muziek op tv en radio, bij gebruik van archief-

materiaal door gearchiveerd audiovisueel materiaal, bij afspraken

tussen uitgevers en wetenschappelijke instellingen over gebruik

wetenschappelijke publicaties en bij het opzetten van databanken

van recensies door openbare bibliotheken komt de vraag naar de

betrokkenheid van de overheid op.

3.5 Handhaving van rechten

Als zonder toestemming van de rechthebbende gebruik wordt

gemaakt van beschermd materiaal, kan daartegen worden opge-

treden met behulp van advocaten, opsporingsautoriteiten, vervol-

gingsautoriteiten, de rechter en eventueel de deurwaarder. Men

noemt dat de handhaving, de daadwerkelijke effectuering van het

recht. Ook de handhaving kan op verschillende manieren vorm

krijgen. Er bestaat een belangrijk onderscheid tussen de situatie

waarin de rechthebbenden zelf moeten zorgdragen voor handha-

ving (civielrechtelijke handhaving) en de situatie waarin ook de

overheid, op grond van het strafrecht, een verantwoordelijkheid



Handhaving wordt met de technologische ontwikkelingen van een

nationaal tot een internationaal probleem. De omvang lijkt toe te

nemen, zowel qua economische schade als organisatiegraad en

technologisch niveau. Piraterij kent meer en meer grensover-

schrijdende aspecten, met toenemende druk tot coördinatie

tussen opsporingsautoriteiten van verschillende landen. In som-

mige landen - en in het bijzonder in de Verenigde Staten - heeft

piraterijbestrijding een hogere prioriteit dan in Nederland.

Ook stelt “moderne” piraterij bijzondere eisen ter zake van de

technische kennis op het niveau van opsporing en vervolging.

Het gaat minder om het greep krijgen op partijen fysieke goede-

ren, maar meer en meer om netwerkcriminaliteit en beheersing

van informatiestromen. Op het niveau van de rechthebbenden

wordt daar al veel langer op ingespeeld, door het opzetten van

coördinatie-overleggen en samenwerkingsvormen, die als inspira-

tie kunnen dienen voor de organisatie van de grensoverschrijden-

de handhaving van overheidswege.

Op grond van het TRIPs-verdrag is Nederland, vooralsnog in

algemene termen, verplicht een serieuze handhavingsinspanning

te verrichten, waaronder een adequate en doeltreffende controle

aan de grens en het toekennen van voldoende handhavings-

middelen om inbreuk ten overstaan van de rechter te kunnen

tegengaan en de gevolgen van inbreuk te kunnen redresseren.

De Europese Commissie is voornemens om op dit terrein

voorstellen te doen die ook gevolgen kunnen voor opsporings-

en vervolgingsprioriteiten.


Gelet op het groeiende ingewikkelde en technische karakter van

piraterij, die hoge eisen stelt aan de deskundigheid bij de opspo-

ring en vervolging en de financiering daarvan, het in toenemende

mate door de Europese overheid (mede-)bepalen van prioriteiten

bij het opsporings- en vervolgingsbeleid en de grote economische

schade die het gevolg van piraterij kan zijn, bestaat behoefte aan

heroverweging omtrent de verhouding tussen civielrechtelijke en

strafrechtelijke handhaving. Hoewel er geen aanleiding is af te

doen aan de verantwoordelijkheid die rechthebbenden dragen

voor de bescherming van hun eigen belangen, speelt handhaving

door de overheid een essentiële, zo niet doorslaggevende, rol als

vangnet, in verband met de betrouwbaarheid van het rechts-

verkeer en het economisch verkeer en de bescherming van de

werkgelegenheid. De grote economische en internationale belan-

gen die spelen verklaren dat rechthebbenden er een groot belang

aan hechten betrokken te zijn bij het vormen van opsporings- en

handhavinsgbeleid en het uitvoeren daarvan. Vanwege het inge-

wikkelde en technische karakter van piraterij ontstaat de nood-

zaak daarvoor specifieke expertise te ontwikkelen, waarbij de

mogelijkheid bestaat verband te leggen met (opsporing en vervol-

ging bij) andere vormen van netwerken computercriminaliteit.

35

voor handhaving draagt. Handhaving wordt in Nederland gezien

als een verantwoordelijkheid die in eerste instantie bij de recht-

hebbenden zelf berust. Dat wil zeggen dat aan hen het initiatief

wordt gelaten tot bestrijding van de piraterij. Bestrijding vindt

overigens niet uitsluitend met juridische middelen plaats maar

vereist ook technische maatregelen (codes, kenmerken) en organi-

satorische (selectieve distributie). Tot dusverre treedt de overheid

slechts in uitzonderingsgevallen met gebruikmaking van het straf-

recht op (ultimum remedium). Rechthebbenden dragen in de

bestaande situatie dus in beginsel zelf zorg voor handhaving, door

middel van het civielrechtelijk instrumentarium, vanuit de civiel-

rechtelijke relatie met contractspartij en/of inbreukmaker.

“Inbreuk” raakt echter ook andere, meer algemene, belangen,

bijvoorbeeld vanwege de systematiek waarmee inbreuk plaats-

vindt, de economische of maatschappelijke schade en daarmee

de omvang van de inbreuk, het mislopen van belastinginkomsten,

het belang van integriteit en authenticiteit van het handels- en

informatieverkeer en de complexiteit van opsporing. In zulke

gevallen is handhaving door de overheid (met name via strafrech-

telijk ingrijpen) aan de orde. Daarbij kan een rol spelen dat hoe-

wel grote particuliere financiële en economisch belangen op het

spel staan, schade aan die belangen niet alleen ten koste gaat van

informatieproducenten en daarmee verbonden werkgelegenheid,

maar ook aan individuele rechthebbenden, die niet over de mid-

delen beschikken adequaat op te treden tegen inbreuk. Bovendien

draagt de overheid in het algemeen de verantwoordelijkheid voor

handhaving van de rechten die zij in het leven heeft geroepen.

Voor de overheid bestaat een plicht tot bestrijding van moedwilli-

ge inbreuk (piraterij), vanuit haar verantwoordelijkheid voor het

rechtssysteem, de middelen waarmee rechten kunnen worden

ingezet ter bescherming van de belangen van de rechthebbenden,

in laatste instantie voor de rechter, en de inrichting van de rechts-

pleging waarbinnen geschillen omtrent de uitoefening van rech-

ten kunnen worden beslecht. Deze plicht is op het terrein van

auteursrecht inmiddels ook in EG-richtlijnen en verdragen neer-

gelegd.

In Nederland is de constructie ontstaan waarbij opsporing voor

een belangrijk deel in handen is gelegd van een instantie

(Buma/Stemra Opsporingsdienst) die weliswaar formeel onder

gezag staat van het Openbaar Ministerie, maar waarvan de finan-

ciering en het beheer in handen zijn van rechthebbenden,

verenigd in de Stichting Brein. Het kabinet heeft onlangs besloten

(kamerstukken II 1999/2000, 26 955, nr 1) de taken en bevoegd-

heden van deze dienst over te doen nemen door de overheid.

De wijze waarop dit voornemen wordt gerealiseerd, is onderwerp

van studie. Daarbij zal worden voortgebouwd op deze lange

termijn verkenning.

3.6 Conclusies

Uit het voorgaande komt naar voren dat het auteursrecht zeer in

beweging is. Snelle technologische en economische ontwikkelin-

gen geven aanleiding tot allerlei theoretische en praktische vra-

gen, die niet alleen aandacht krijgen in de wetenschappelijke pers

maar ook in de politiek. In wetgeving worden verschillende oplos-

singen beproefd, vaak onder druk van bepaalde belangengroepen.

Wat de internationale rechtsontwikkeling betreft, loopt het rechts-

gebied voorop op andere onderdelen van het privaatrecht. Er is

sprake van een harmonisatie op een aantal essentiële onderdelen.

Bestaande uitvoerings- en handhavingspraktijken staan onder

druk. Bestaande actoren, waaronder de overheid, zoeken naarstig

naar nieuwe taken, nieuwe functies en nieuwe business models.

In hoofdstuk 5 gaan we verder in op de belangrijkste trends.

Daaraan voorafgaand wordt aandacht besteed aan de ontwikke-

lingen in de belangrijkste segmenten van de auteursrechtindustrie

en op de diverse maatschappelijke belangen die daarbij in het

geding zijn.


4.1 Overzicht

Met auteursrecht en naburige rechten wordt in feite iedere deel-

nemer aan de informatiemaatschappij, aan de aanbod- of vraag-

kant, geconfronteerd, direct of indirect, als middel om persoon-

lijkheidsbelangen te behartigen, als marketing- en prijsinstru-

ment, als concurrentiewapen, vanwege de noodzaak van het ver-

krijgen van licenties of als gevolg van de prijs waarin het auteurs-

recht is verdisconteerd. Het auteursrecht is allang niet meer een

zaak van de eenzame creatieveling, de schrijver, dichter, schilder

of beeldhouwer die in afzondering originele en persoonlijke wer-

ken tot stand brengt. Dit blijkt reeds uit het ontstaan van naburige

rechten en databankrechten die voor een deel de individuele uit-

voerend artiest bescherming biedt, maar vooral ook de industriële

belangen bij de productie en verspreiding van ‘content’ erkent.

Door de grote financiële belangen en onzekerheden die gemoeid

zijn met de exploitatie van rechten, zijn rechten in veel gevallen in

handen van degenen die investeringen hebben gepleegd in de tot-

standkoming, vervaardiging en verspreiding van het product zoals

uitgevers en cd-producenten. Daarmee is van individuele uitoefe-

ning van rechten door de individuele maker in veel gevallen geen

sprake. De economische belangen bij de uitoefening van de rech-

ten liggen vooral bij “informatieproducenten”. De belangen van

individuele auteurs en uitvoerende kunstenaars lossen in veel

gevallen op in de verhouding tussen werkgever en werknemer of

worden afgekocht door een eenmalige of eenzijdige rechtenover-

dracht tegen een zekere (“billijke”) vergoeding. De creatie en

exploitatie van rechten is de core business van een groeiend deel

van het bedrijfsleven.

De ontwikkeling van activiteiten die auteursrechtelijke bescher-

ming nodig hebben, is natuurlijk afhankelijk van de mate waarin

die bescherming daadwerkelijk plaatsvindt. Uit internationaal

onderzoek komt naar voren dat de mate waarin intellectuele

eigendom wordt beschermd nogal uiteenloopt voor verschillende

landen. Zie tabel 4.1. Hoewel in veel westerse landen sprake is van

een sterke bescherming, vormen deze landen wat dit betreft zeker

geen homogene groep. Zo scoren landen als Portugal, Spanje en

Italië aanmerkelijk slechter dan de Verenigde Staten. Met de mate

van bescherming in Nederland is het niet slecht gesteld; deze

komt overeen met die in landen als Duitsland, Oostenrijk en het

Verenigde Koninkrijk. Er zijn ook vele landen waar het slecht

gesteld is met de bescherming van intellectuele eigendom; dat

geldt bijvoorbeeld voor Indonesië en Rusland.

Een belangrijk deel van de economische activiteiten in Nederland

berust direct op auteursrechtelijke bescherming. De omvang van

de activiteiten van wat hier verder aangeduid wordt als de

auteursrechtindustrie, wordt voor 1998, het meest recente jaar

waarvoor gegevens beschikbaar zijn, in termen van toegevoegde

waarde geraamd op ruim 38 miljard gulden, wat neerkomt op

ruim 5,5% van het bruto binnenlandsproduct.


Maatschappelijke belangen4Hoofdstuk

Tabel 4.1 Bescherming intellectuele eigendom

Land Score IMD Score WEF

Verenigde Staten 9,1 6,3

Zwitserland 8,8 6,2

Canada 8,7 6,0

Australië 8,6 5,9

Oostenrijk 8,5 6,3

Nederland 8,5 6,1

Duitsland 8,5 6,1

Verenigd Koninkrijk 8,2 6,3

Zweden 8,2 5,3

Spanje 6,1 5,5

Portugal 6,0 5,0

Italië 5,9 5,3

Indonesië 3,5 3,1

Rusland 3,3 2,8

Score IMD: Antwoord op een tienpuntsschaal met betrekking

tot de stelling: “Patent and copyright protection is enforced in

your country”. (1 = is not enforced in your country, 10=is

enforced in your country).

Score WEF: Antwoord op zevenpuntsschaal met betrekking

tot de stelling: “Intellectual property is well protected in your

country”. (1=strongly disagree; 7=strongly agree).

Bron: IMD, The world competitiveness yearbook 2001, pag. 503

en WEF, The global competitiveness report 2000, pag. 283.


Tabel 4.2 Toegevoegde waarde van het

auteursrecht in miljoenen guldens in 1998

Pers en literatuur 13.317

Zelfstandige auteurs 540

Pers- en nieuwsbureaus 37

Uitgeverijen en drukkerijen 10.992

Handel in boeken en tijdschriften 931

Bibliotheken 887

Fotografie 169

Beeldende kunst 183

Beeldend kunstenaars 76

Musea voor beeldende kunst 65

Kunstbemiddeling 42

Muziek en theater 1.734

Componisten, tekstdichters en uitvoerenden 663

Schouwburgen, theaters en concertzalen 255

Producenten van geluidsdragers 556

Handel in geluidsdragers 260

Film en video 665

AV-producenten 251

Bioscopen en filmverhuurkantoren 144

Producenten van beelddragers 86

Handel in beelddragers 59

Videotheken 125

Omroep 3.373

Landelijke zendgemachtigden en NOS 362

Regionale zendgemachtigden 56

Lokale zendgemachtigden 30

Commerciële omroep 570

TV-producenten 715

Facilitaire bedrijven 488

Kabeltelevisie 1.152

Software 7.783

Multimedia / internet 333

Internet 140

Home entertainment software industrie 147

Home entertainment software detailhandel 46

Onderzoek 3.429

Universiteiten 2.349

Researchinstellingen 1.080

Ontwerp 7.185

Vormgevers 483

Architectenbureaus 1.435

Ingenieursbureaus 3.835

Reclamebureaus 1.432

Branche-organisaties 76

Totaal 38.247

Bron: SEO, De economische betekenis van het auteursrecht in 1998,

rapportage 2000, p. 46/47

Tabel 4.4 Gemiddelde jaarlijkse groei van de

toegevoegde waarde, gecorrigeerd voor inflatie

1989-1994 1994-1998

Pers en literatuur 6,1% 3,0%

Fotografie -3,9% 5,4%

Beeldende kunst -14,2% 12,1%

Muziek en theater 5,9% 2,2%

Film en video 0,3% 3,6%

Omroep 9,5% 6,3%

Software 11,6% 13,3%

Multimedia / internet 20,0% 28,2%

Onderzoek 5,0% 1,7%

Ontwerp 4,9% 5,9%

Branche-organisaties 3,4% 6,6%

Totaal auteursrecht 6,4% 5,6%

Bron: SEO, p. 45

Tabel 4.5 Internationale handel

Export Import Saldo

Pers en literatuur 1.333 1.024 310

Fotografie 3 18 -15

Beeldende kunst 67 134 -67

Muziek en theater 938 445 493

Film, video en omroep 321 55 266

Software 1.969 2.112 -142

Totaal goederen 4.774 3.645 845

Film- en auteursrechten1. 363 1.625 -262

Lopende rekening 6.137 5.270 583

Bron: SEO p. 76.

Tabel 4.3 Gemiddelde jaarlijkse groei van de toegevoegde

waarde van de auteursrechtindustrie en de Nederlandse

economie, gecorrigeerd voor inflatie

1982-1985 1985-1989 1989-1994 1994-1998

Auteursrecht 7,3% 5,4% 6,4% 5,6%

Totale economie 2,5% 2,8% 2,4% 3,2%

Bron: SEO, p. 8

Tabel 4.2 geeft een overzicht van de bedrijfstakken waaruit de

auteursrechtindustrie is opgebouwd en hun bijdrage. De afbake-

ning van de sector is overigens enigszins arbitrair. Ruim een derde

van de toegevoegde waarde komt voor rekening van “pers en lite-

ratuur”, en het leeuwendeel daarvan komt op het conto van de

uitgeverijen en drukkerijen. De groei van de auteursrechtindustrie

overtreft al twintig jaar die van de Nederlandse economie als

geheel. Tabel 4.3 geeft hiervan een uitsplitsing in perioden.

Tabel 4.4 laat de gemiddelde jaarlijkse groei van de toegevoegde

waarde voor de hoofdcategorieën van tabel 4.2 zien in de perio-

den 1989-1994 en 1994-1998. Niet verwonderlijk is dat de sterkste

groei zich voordoet bij “software” en “multimedia / internet”.

Tabel 4.5 geeft een overzicht van de betekenis van de auteursrecht-

sector voor de internationale handel. In 1998 wordt in totaal voor

845 miljoen gulden meer aan goederen geëxporteerd dan geïmpor-

teerd en wordt voor 262 miljoen meer aan rechten aan het buiten-

land betaald dan uit het buitenland ontvangen, zodat op de lopen-

de rekening een positief saldo van 583 resulteert. De cijfers sugge-

reren dat Nederland op dit terrein netto een exporteur is. Hierbij

moet wel aangetekend dat het bij de export niet steeds behoeft te

gaan om werken die in Nederland zijn geproduceerd.

Op grond van deze gegevens kan geconcludeerd worden dat de

auteursrechtsector voor Nederland van groot en toenemend

belang is. Dat betekent overigens niet dat er geen conflicterende

belangen zijn ten aanzien van de inrichting van het auteursrecht.

Wat de aanbodkant van werken betreft is reeds gewezen op de

toenemende rol van informatieproducenten van wie de belangen

niet steeds parallel lopen met die van de oorspronkelijke auteurs

en, waar relevant, uitvoerend kunstenaars. Belangenbundeling

aan de kant van auteurs en artiesten zorgt voor enig tegenwicht.

Aan de vraagzijde is er grote diversiteit van gebruikers, variërend

van individuele consumenten tot institutionele gebruikers van

publieke of private aard. Hun belangen botsen vaak met die van

de aanbieders, zij het dat zij alle belang hebben bij een zo groot

mogelijke productie van nieuwe informatie (zie hoofdstuk 2 over

dynamische efficiëntie). Naast aanbieders en vragers spelen in

veel marktsegmenten ook de producenten van hardware, zoals

audioapparatuur en computers, een prominente rol. In sommige

gevallen liggen hun belangen dichter bij die van de consument

dan bij die van de aanbieders van informatie. Immers, lage kosten

van informatie vergroten de vraag naar afspeelapparatuur.

Ook hebben hardware producenten uit zichzelf weinig belang bij

het tegengaan van kopiëren, omdat kopieerapparatuur, zoals

cd-branders, een lucratieve markt kan vormen. Op andere seg-

menten liggen de belangen dichter bij die van de aanbieders van

informatie. Dit lijkt het geval te zijn in de computerindustrie,

waarbij hardware en software nauw op elkaar wordt afgestemd.

De auteursrechtsector kenmerkt zich dus door een grote variëteit

van betrokkenen. Deze betrokkenen hebben vaak vanuit meer dan

één perspectief belang bij de inrichting van het auteursrecht en de

naburige rechten. Uitgevers bijvoorbeeld hebben belang bij een

hoog niveau van bescherming van de rechten, aangezien hen dat

meer mogelijkheden en invloed biedt bij de exploitatie van con-

tent. Tegelijkertijd zijn ook zij afhankelijk van de mogelijkheid om

toegang tot materiaal te verkrijgen waarop anderen rechten kun-

nen doen gelden. Die anderen kunnen zijn andere uitgevers,

werknemers of freelancers. In bepaalde opzichten kwalificeren

uitgevers zich dus als “gebruikers” van content. In dit hoofdstuk

wordt nader ingegaan op de verschillende belangen die er bestaan

ten aanzien van de inrichting van het auteursrecht. Hiertoe wor-

den eerst de belangrijkste deelmarkten behandeld. Het gaat om

geluid, tekst, film/beeld en software. Aandacht wordt besteed aan

de ontwikkeling die deze marktsegmenten hebben doorgemaakt,

de organisatie van de uitvoering van auteursrechten, inbreuken

op auteursrechten en nieuwe ontwikkelingen. Voor zover beschik-

baar worden voor de verschillende marktsegmenten cijfers over

illegaal gebruik of illegale handel gepresenteerd. Deze cijfers zijn

afkomstig uit verschillende bronnen, veelal vanuit de hoek van de

auteursrechtindustrie. De betrouwbaarheid van de schattingen is

vaak niet goed controleerbaar. Daarna wordt ingegaan op ontwik-

kelingen in de structuur van de auteursrechtindustrie. Mondiaal

vindt er zowel horizontale als verticale integratie plaats. Tot slot

wordt ingegaan op de partijen aan de vraagkant en hun belangen.

4.2 De deelmarkten van de auteurs rechtindustrie

4.2.1 Muziek

De markt

De eerder in dit hoofdstuk gepresenteerde cijfers over de groei van

de toegevoegde waarde, wijzen op een wat achterblijvende ont-

wikkeling van de markt. Door de industrie gepresenteerde cijfers

over de ontwikkeling van de omzet van de Nederlandse geluids-

dragermarkt geven een zelfde beeld (tabel 4.6).

Ter verklaring van de volumedaling, dat wil zeggen de afname van

het aantal verkochte geluidsdragers, wordt door de industrie op

een tweetal oorzaken gewezen, namelijk de opkomst van de

opneembare cd en het aanbod van tracks op internet (NVPI, 2000,

p. 1). Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de vraag naar

muziek door een veelheid van factoren wordt beïnvloed en dat -

voor zover ons bekend - geen statistische analyse bestaat van de

invloed van al deze factoren. Er bestaan twijfels over de mate van

mededinging, zoals blijkt uit de voortdurende vragen over prijs-

verschillen van cd’s tussen Nederland en andere landen.

Internationaal opereert een betrekkelijk klein aantal platenmaat-

schappijen, terwijl er ook in de detailhandel enkele grote spelers

zijn. Mededingingsrechtelijke kwesties hebben onder andere

betrekking op de prijsstelling van bespeelde cd’s. De reeds lang

bestaande prijsverschillen tussen landen spelen hierbij een rol.


Auteursrechtelijke en nabuurrechtelijke structuur

In de muziekwereld nemen de fonogrammenproducenten en col-

lectieve innings- en repartitie-organisaties een zeer belangrijke

plaats in. Dat geldt overigens maar in beperkte mate voor de orga-

nisatie van uitvoeringen van muzikale werken, die soms in han-

den van de muzikanten zelf is, maar meestal van evenementenor-

ganisatoren, agenten, makelaars en theaterbureaus.

Fonogrammenproducenten hebben in beginsel geen greep op de

live-uitvoering van muziek, ook niet als deze muziek tegelijkertijd

(of later) via radio of tv is te beluisteren.

Als het gaat om geluidsdragers, neemt de fonogrammenproducent

in beginsel het financiële en bedrijfseconomische risico om

muziek op een drager op te nemen en om exemplaren van deze

drager aan de man te brengen, alsmede om de eventuele interna-

tionale exploitatie ter hand te nemen. Uit de verkoop van deze

exemplaren, die georganiseerd wordt door fonogrammenprodu-

centen en detailhandel, zal de musicus doorgaans een royalty ont-

vangen. Van invloed door de musicus of auteur op de marketing-

en distributiemethoden is doorgaans niet of nauwelijks sprake.

De fonogrammenproducent heeft bij de openbaarmaking via

omroepkanalen eveneens een belangrijke rol. De producenten

hebben behoefte aan “airplay” waardoor producties bekendheid

verkrijgen. Tegelijkertijd vormt het openbaarmaken via de

omroepkanalen een inkomstenbron voor zowel fonogrammen-

producenten als uitvoerend kunstenaars.

Fonogrammenproducenten, muzikanten, muziekuitgeverijen,

tekstdichters en componisten hebben niet de mogelijkheid

omroepen te beletten gebruik te maken van muziek maar ze heb-

ben wel aanspraak op een vergoeding. Inning van vergoedingen is

doorgaans collectief georganiseerd, dat wil zeggen dat zowel

musici als fonogrammenproducenten niet zelfstandig overeen-

komsten over muziekgebruik door de omroep sluiten, maar dat

daarvoor collectief beheer bestaat (al dan niet door de overheid

opgelegd). De opkomst van Internet leidt tot de discussie of de

voor de omroepsector bestaande marktordening ook moet door-

spelen op het verspreiden van muziek via Internet. In een aantal

andere gevallen, zoals de uitleen van cd’s door bibliotheken, het

heffen van vergoedingen op lege geluidsdragers en het uitzenden

van muziek via de omroep en het openbaar gebruik van muziek in

de horeca, bedrijfsruimtes en sociale instellingen, zijn organisaties

aangewezen die namens de rechthebbenden vergoedingen incas-

seren. De taak van deze organisaties is om de vergoedingen door

te sluizen naar de rechthebbenden.

Componisten en tekstdichters, die in veel gevallen hun rechten

hebben overgedragen aan muziekuitgevers (vaak tevens fono-

grammenproducenten), laten hun rechten doorgaans vertegen-

woordigen door collectieve instanties, die al dan niet door de

overheid zijn aangewezen of gelicentieerd. Dat geldt zowel voor de

rechten op vastlegging van de composities als voor de openbaar-

making daarvan via geluidsdragers.

Door de Stichting Thuiskopie, die in 1999 ruim 26 miljoen gulden

heeft geïncasseerd, wordt een heffing op blanco informatiedragers

geïnd. Tabel 4.7 geeft een overzicht van de tarieven die per

1 januari 2001 gelden.


Tabel 4.6 Ontwikkeling Nederlandse geluidsdragermarkt

Jaar Omzet mln. gld. Groei in procenten Volume Groei in procenten

1990 1170 29 47,3 24

1991 1275 9 48,2 2

1992 1146 -10 39,8 -17

1993 1164 2 42,2 6

1994 1143 -2 42,1 0

1995 1148 1 44,3 5

1996 1113 -3 43,3 -2

1997 1184 6 45,5 5

1998 1113 -6 41,5 -9

1999 1080 -3 39,8 -5

Bron: NVPI, 2000, NVPI marktinformatie audio 1999.

Tabel 4.7 Heffingen op blanco informatiedragers

Soort Vergoeding

Video analoog fl 0,72 per uur

Audio analoog (cassettebandjes) fl 0,50 per uur

MiniDisc fl. 0,70 per uur

Audio-cd/rw fl 0,93 per uur

(fl 1,15 per 74 minuten)

Data-cd/rw fl 0,30 per disc

Buma/Stemra (uitvoeringsrecht van muziekwerken en mechani-

sche reproductierechten) incasseerde in 2000 fl 347 mln. bij

exploitatielasten van circa 44 mln. SENA (Stichting exploitatie

naburige rechten, ter zake van naburige rechten voor openbaar

muziekgebruik) incasseerde in 2000 bijna fl 50 mln. bij kosten van

zo’n 9 mln.

Schending auteursrecht

Uit door de International Intellectual Property Alliance (IIPA)

gepubliceerde gegevens komt naar voren dat de mate waarin pira-

terij van cd’s plaatsvindt, sterkt uiteenloopt voor verschillende

landen.14 De gegevens in tabel 4.8 hebben betrekking op illegale

verkopen als percentage van de totale verkopen in het jaar 1998.

De cijfers in tabel 4.9 suggereren dat het in Nederland betrekkelijk

slecht gesteld is met bescherming tegen illegaal kopiëren van

muziek.15 De waarde van de verkopen van illegaal gekopieerde

muziek zou relatief hoog zijn.

Nieuwe ontwikkelingen

De muzieksector loopt voorop waar het gaat om de invloed van

nieuwe technologie en in het bijzonder internet. Daarbij speelt

een belangrijke rol dat geluid inmiddels zonder veel kwaliteitsver-

lies gecomprimeerd en via internet verspreid (MP3) kan worden.

Er ontstaan allerlei nieuwe producten, die veelal luisteren naar

Engelse terminologie zoals “simulcasting”, “webcasting”, “stre-

aming”, “downloading”, “locker in the sky”, “subscription model”

en “peer-to-peer distributions models”. De auteursrechtelijke sta-

tus van deze producten is vaak nog onduidelijk.16 Als gevolg daar-

van is voor exploitanten vaak niet met zekerheid te zeggen of zij

legaal handelen. Door deze ontwikkeling rijst kortom steeds vaker

de vraag naar de betekenis van de afgesloten contracten. Meer

dan eens ontstaat onduidelijkheid over de overgedragen rechten

ook het gebruik van muziek in “on demand”-situaties omvat. Deze

onduidelijkheid wordt beïnvloed doordat wetgevers in verschillen-

de landen een zekere bescherming hebben toegekend aan de

muziekauteurs, met het oog op hun in beginsel zwakke onderhan-

delingspositie. Die bescherming houdt kort gezegd in dat niet te

snel mag worden aangenomen dat de muziekauteur al zijn rech-

ten heeft overgedragen maar dat een dergelijke overdracht in ieder

geval schriftelijk wordt vastgelegd en in beginsel beperkt is tot de

uitdrukkelijk omschreven exploitatievormen.

De perikelen rond Napster zijn illustratief. Tot voor kort was het

mogelijk met Napster muziekbestanden via internet te downlo-

aden, zonder dat daarbij auteursrechten werden betaald. Napster

gaat in de richting van “peer-to-peer distribution” en is een soort

internetruilbeurs, waarbij software die op een centrale server

draait het mogelijk maakt om bestanden uit te wisselen. Deze

praktijk is inmiddels verboden door de Amerikaanse rechter.

Bovendien zijn Napster en Bertelsmann een alliantie aangegaan,

met het idee om alleen betalende abonnees de mogelijkheid te

bieden om bestanden te downloaden. Het zal voor abonnees in

2001 mogelijk worden om op legale wijze muziek van BMG enter-

tainment, EMI Recorded Music en Warner Music Group te down-

loaden. Zie www.musicnet.com. Er zijn echter meerdere systemen

waarmee bestanden gedeeld kan worden. Een voorbeeld is

Gnutella. Zie www.gnutellanews.com. Het verschil met Napster is

dat er alleen locale software wordt gebruikt voor het uitwisselen

van bestanden. Ook WinMX, zie www.WinMX.com, is een

gedecentraliseerd file-sharing programma. Over de toelaatbaar-

heid van deze systemen bestaat onzekerheid. Naarmate systemen

gedecentraliseerder zijn, wordt het moeilijker tegen een exploitant

een procedure te vinden. In het extreme geval kunnen alleen

individuele deelnemers aangesproken worden.


Tabel 4.9 Schendingen van auteursrechten op muziek

Land waarde verkopen van illegaal

gekopieerde muziek in promille

van bbp in 1995

VK 0,03

Denemarken 0,02

Duitsland 0,04

Frankrijk 0,04

Zweden 0,05

Nederland 0,11

Bron: Deloitte & Touche, 1997

Tabel 4.8. Piraterij van cd’s in 1998

Land cd-piraterij

Australië 7 % ( 4 % in zowel 1995 als 1996)

Duitsland N/A ( 3 % in 1995)

Italië 20 %

Singapore 19 % (30 % in 1997)

Zuid Afrika 40 % (20 % in 1997)

Spanje 5 % ( 5 % in 1997)

Indonesië 12 %

14 Gregor Urbas, Parallel importing and cd piracy, 26 january 2000,

www.ipcr.gov.au/ipcr, p. 17 en www.iipa.com.

15 Ministerie van Justitie, Juridische infrastructuur in internationaal perspectief:

criminaliteitsbeheersing, 2000, p. 23.

16 Wilmer, Cutler & Pickering, 2000, Licensing of music exploitation rights and

DRM systems for wireless networks.

Over de Napster-zaak kan nog het volgende worden opgemerkt.

Vanuit auteursrechtelijk oogpunt bezien, bestaat over de rechtma-

tigheid van de met het systeem verbonden onderscheiden hande-

lingen weinig twijfel. In de Europese context is het opvragen van

beschermd materiaal door de individuele deelnemer niet op zich-

zelf een inbreuk op het auteursrecht; naar Nederlands recht zou

hier sprake kunnen zijn van een kopie voor privé-doeleinden. De

gevolgen van dergelijk privé-kopiëren voor de exploitatiemogelijk-

heden van rechthebbenden worden geacht te worden gecompen-

seerd door bijvoorbeeld heffingen op lege dragers. Zowel in de

context van het Amerikaanse als van het Europese, althans

Nederlandse auteursrecht is daarentegen het beschikbaar stellen

van de eigen computerbestanden voor anderen te beschouwen als

een handeling waarvoor (voorafgaande) toestemming van de

rechthebbenden nodig is. Problemen rijzen veeleer in verband

met uitoefenings- en handhavingskwesties. De vraag is bijvoor-

beeld wie eigenlijk het recht toekomt om voor handelingen in de

sfeer van “filesharing”-technieken toestemming te verlenen; con-

tracten tussen producenten van fonogrammen, muzikanten en

muziekauteurs laten op dit punt nogal eens onduidelijkheid; het-

zelfde kan worden gezegd van de legitimiteit van collectief

beheerorganisaties. Een andere vraag is hoe men inbreuken

bestrijdt, met name in een geval waarin niet een centrale directory

als in het Napster-systeem aanwezig is. In dat verband zal de aan-

dacht gericht worden op de positie van Internet service providers

en andere netwerkbeheerders in verband met de verantwoorde-

lijkheid die zij hebben op het toezicht op en beheer van het infor-

matieverkeer op Internet. Over dat onderwerp is op dit moment

wetgeving in voorbereiding, ter uitvoering van de Europese richt-

lijn inzake juridische aspecten van elektronisch zakendoen.

Tevens spelen hier aspecten van mededingingsbeleid: kunnen

rechthebbenden beletten dat systemen voor beschikbaarstelling

van beschermd materiaal binnen netwerken worden geëxploi-

teerd, in het bijzonder in het geval zij niet zelf of met hun toe-

stemming dergelijke systemen exploiteren? Interessanter is de

vraag op welke wijze een voor zowel rechthebbenden als vanuit

mededingingspolitiek opzicht aanvaardbaar zakelijk model voor

het verkrijgen van toestemming en voor het bepalen van een

vergoeding kan worden gevonden.

Als reactie op het toegenomen gemak waarmee muziek geko-

pieerd en verspreid kan worden, wordt op diverse fronten gewerkt

aan betere beveiliging. De dvd krijgt betere beveiliging dan de cd,

terwijl er ook pogingen zijn het kopiëren van cd te beperken.

Daarnaast wordt gewerkt aan mondiale standaarden voor beveili-

ging, zoals SDMI. De resultaten hiervan zijn tot nu toe niet gun-

stig, al heerst optimisme over de technische mogelijkheden op

termijn.

4.2.2 Tekst

De markt

Uit de eerder vermelde gegevens van het SEO blijkt dat ruim een

derde van de toegevoegde waarde die in de auteursrechtsector

wordt gegenereerd voor rekening komt van “pers en literatuur”, en

dat het leeuwendeel daarvan komt op het conto van de uitgeverij-

en en drukkerijen. Wel is het zo dat de groei van “pers en litera-

tuur” in de periode 1989-1998 achterblijft bij de rest van de sector.

Ook in dit marktsegment spelen vragen van mededingingsrechte-

lijke aard. Gewezen wordt op de gevoerde procedures over de

vaste boekenprijs.

Auteursrechtelijke structuur

In de boeken- en tijdschriftenwereld zijn de verhoudingen enigs-

zins anders dan in de muziekwereld, zij het dat ook hier de uitge-

vers een zeer belangrijke rol spelen en dat zij het economische

risico lopen van uitgaven. Boeken laten zich tot op zekere hoogte

vergelijken met geluidsdragers. Auteurs dragen hun rechten over

of verlenen verstrekkende licenties, die ook kunnen voorzien in

internationale exploitatie. Waarschijnlijk geldt dit vooral voor het

literaire segment.

Voor het uitlenen van boeken en het fotokopiëren zijn in

Nederland en in veel andere landen collectieve organisaties actief

(vaak door de overheid aangewezen), waarbij ook de uitgevers zijn

betrokken, hoewel zij geen aanspraken rechtstreeks aan de wet

kunnen ontlenen. Deze organisaties maken vaak afspraken met

buitenlandse zusterorganisaties om te komen tot een interstatelijk

afrekeningsmechanisme, waarin ook buitenlandse rechthebben-

den kunnen profiteren van een nationaal systeem voor het innen

van vergoedingen. In Nederland is de Stichting Reprorecht belast

met incasso en repartitie van vergoedingen voor het fotokopiëren.

In 2000 werd circa fl. 12 mln. ontvangen. Met de exploitatie was

fl. 775.000 gemoeid.

Bij het uitgeven van dagbladen en tijdschriften worden bijdragen

geleverd door werknemers van de uitgeverij of door freelancers; in

zoverre lossen auteursrechtelijke aanspraken zich voor een deel

op in werkgever/werknemer- of opdrachtgever/opdrachtnemer-

verhoudingen. Dit gaat in hoge mate op voor publieksuitgaven.

In de wetenschappelijke wereld is vaak sprake van auteurs die een

dienstbetrekking hebben bij een universiteit of ander onderzoeks-

instituut. De auteurs, die in beginsel gebaat zijn bij een zo groot

mogelijke verspreiding van hun bevindingen, commentaren en

opinies, zien uitgevers als een nuttig doorgeefluik. De uitgevers

voorzien in de informatiebehoefte door zo goed mogelijk in te

spelen op de vraag uit de “markt”. Met name wetenschappelijke

instellingen zien zich geconfronteerd met een meervoudige belas-

ting op het gebruik en het verkrijgen van informatie: door de sala-

rissen van de medewerkers en door de auteursrechtelijke kosten

van het kopiëren van informatie en het samenstellen van readers.


In veel gevallen ziet men dus niet de individuele auteur die zijn

eigen rechten op individuele basis uitoefent, maar ziet men infor-

matieconglomeraten ontstaan die zich rechten laten overdragen

als zekerheid voor return-on-investment en met behulp van

auteursrecht markten opbouwen en beschermen. Tegelijkertijd

worden de belangen van auteurs en andere individuele rechtheb-

benden meer en meer behartigd door collectiviteiten, die namens

groepen van rechthebbenden opkomen. In een aantal gevallen

hebben deze collectiviteiten een wettelijke basis, waarop dan weer

vormen van bijzonder overheidstoezicht van toepassing zijn.


Bekende voorbeelden van schending van auteursrecht op dit

gebied zijn het kopiëren van studieboeken en het niet volgens de

regels samenstellen van readers. Cijfers hierover ontbreken.


Ook in dit marktsegment leidt de ontwikkeling van digitale tech-

niek en internet tot problemen over de allocatie van rechten.

Exemplarisch is de “strijd” die freelance auteurs voeren met uitge-

vers, over compensatie voor het gebruik van hun bijdragen op

websites en dergelijke. Uitgevers claimen daarop slechts verliezen

te lijden, reden waarop van een compensatie niet of nauwelijks

sprake behoeft te zijn. Freelancers menen, met steun van de rech-

ter in de rug, dat het enkele feit van gebruik op een website een

nieuwe exploitatie is, waarvoor een afzonderlijke beloning is aan-

gewezen. De hoogte zou zich niet louter van de winstgevendheid

van die exploitatie laten afleiden. Een en ander leidt ook tot onze-

kerheid hoe ver de rechten van zowel uitgevers als die van freelan-

cers strekken.

Ook nemen de mogelijkheden voor inbreuk op rechten toe.

Zonder tegenmaatregelen is een cd-rom van woordenboeken en

encyclopedieën gemakkelijker te kopiëren dan de papieren ver-

sies. Ook de ontwikkeling van e-books, die nog in de kinderschoe-

nen staat, zal vragen met zich meebrengen waarmee de muziek-

sector nu reeds te kampen heeft, waaronder de juridische status

van “peer-to-peer distribution”. Bandbreedte beperkingen spelen

hierbij geen rol. Een andere nieuwe ontwikkeling is dat weten-

schappelijke instellingen die de door docenten en onderzoekers

voortgebrachte en soms ook verzamelde informatie zonder tus-

senkomst van uitgeverijen beschikbaar stellen voor het publiek. In

dezelfde sfeer ligt dat auteurs zelf zorgdragen voor het verspreiden

van hun werken op het Internet. De Amerikaanse thrillerschrijver

Stephen King is hiervan een eerste voorbeeld: geïnteresseerden

mochten hoofdstukken van een boek in wording downloaden

maar werden wel gevraagd hiervoor te betalen. Daarbij liet King

het vervolg van de verspreiding afhangen van de bereidheid van

het publiek om daarvoor inderdaad te betalen. Een en ander was

weinig succesvol. Beide voorbeelden betreffen verandering en

vooral verkorting van de productieketen die door internet zou

kunnen ontstaan. Inmiddels is het ook mogelijk om tekst via inter-

net te distribueren, waarbij alleen betalende afnemers toegang tot

de tekst krijgen.17

4.2.3 Film en beeld

De markt

Uit de eerder vermelde gegevens van de SEO blijkt dat de toege-

voegde waarde in de sector “film en video” in de periodes 1989-

1994 en 1994-1998 met resp. 0,3% en 3,6% is gegroeid. Dat is

betrekkelijk weinig. In 1998 bedroeg de toegevoegde waarde fl. 665

mln.

In feite wordt de filmindustrie gedomineerd door een klein aantal

filmstudio’s in de VS. Daarnaast is er groot marktsegment met

betrekking tot de productie van materiaal vooral voor tv. In dit

segment is er minder marktconcentratie.


Bij bewegend beeld kan een (grof) onderscheid gemaakt worden

tussen films en ander audiovisueel materiaal (zoals tv-program-

ma’s, sportprogramma’s, documentaires, spelletjes, etc.).

Films kenmerken zich, nog meer dan andere informatieproduc-

ten, door de grote investeringen die worden gepleegd voorafgaand

aan een doorgaans onzekere exploitatie en door de bijdragen van

een groot aantal verschillende contribuanten. De producent kan

op grond van de toepasselijke regels niet automatisch als “maker”

worden beschouwd. Niettemin heeft hij behoefte aan een juridi-

sche positie om de rechten te kunnen uitoefenen met betrekking

tot de vele distributiekanalen waarlangs films worden openbaar

gemaakt (bioscoop, verhuur, koopvideo, betaalomroep, omroep).

De internationale verdragen en nationale wetten maken het

mogelijk dat filmproducenten worden vermoed “maker” te zijn, of

automatisch als maker worden aangewezen. De verhouding met

de contribuanten (acteurs, scenarioschrijvers, dialoogschrijvers,

componisten, musici, cameramensen, grimeurs, decorbouwers,

regisseur, etc.) lost zich doorgaans aan de hand van standaardcon-

tracten op. De filmproducent is degene die het financiële en eco-

nomische risico neemt van de productie. Niettemin is het moge-

lijk dat de verschillende contribuanten wel in de vervolgopbreng-

sten van de filmwerken delen, zij het dat dit zeer afhangt van de

toepasselijke nationale wetgeving. In Nederland is het bijvoor-

beeld zo dat acteurs en makers een claim kunnen leggen op de

opbrengsten uit verschillende vergoedingssystemen, zoals thuis-

kopiëren of uitlenen. Mogelijk nog meer dan bij andere werken,

spelen hier de rechtssystematische verschillen tussen de VS, als

belangrijkste filmindustrie, en Europa een rol. Hoewel de resulta-

ten niet per se verschillend behoeven te zijn, ligt het voortouw bij

de uitoefening en handhaving in de VS geheel bij de rechthebben-

17 Zie http://ebooks.adobe.com. Bezocht 27-11-2001.


den, in casu de filmstudio’s, waar in Europa de overheid een

belangrijke invloed heeft, door middel van exclusieve beheerorga-

nisaties, de wettelijk verankerde positie van acteurs en auteurs, en

een claim op besteding van geïnde vergoeding voor culturele

en/of sociale doelen. Bij de exploitatie van Amerikaanse films zijn

in Nederland geen collectieve beheerorganisaties betrokken.

Gelet op de bijzondere, door mediapolitieke overwegingen inge-

richte positie van de omroep, pakken de regels inzake filmwerken,

die in hoge mate ook op bijvoorbeeld tv-programma’s van toepas-

sing zijn, in de praktijk vaak anders uit. Het is vaak de omroep die

als opdrachtgever fungeert, maar tevens een zekere machtspositie

heeft als min of meer exclusief distributiekanaal. Van een aparte

(huur- of koopvideo-) markt is bij tv-programma’s niet vaak spra-

ke, of is niet aan de producent overgelaten. Tegelijkertijd, meer

nog dan bij filmwerken het geval is, kan sprake zijn van een actie-

ve handel in “formats”, dat wil zeggen de formule aan de hand

waarvan het programma is opgebouwd. Quizzen, andere spelle-

tjes, soap-series (waaronder reality soaps) of in het algemeen de

standaardopbouw van een programma lenen zich voor auteurs-

rechtelijke bescherming en zijn als zodanig vaak een belangrijke

bron van inkomsten voor AV-producenten.


Uit door de International Intellectual Property Alliance (IIPA)

gepubliceerde gegevens komt naar voren dat de mate waarin pira-

terij van films plaatsvindt, sterkt uiteenloopt voor verschillende

landen.18 De gegevens in tabel 4.10 hebben betrekking op illegale

verkopen als percentage van de totale verkopen in het jaar 1998.

In het “Report on responses to the European Commission Green

Paper on Counterfeiting and Piracy” uit juni 1999 worden schat-

tingen van de video-industrie vermeld over het percentage illegale

verkopen van video’s. Zie tabel 4.11.


Evenals voor geluidsmateriaal bestaan er compressieprogramma’s

voor beeldmateriaal, waardoor het mogelijk is om beeld via inter-

net te distribueren. Een zeer gangbare compressietechniek is

DivX.19 Door deze compressietechnieken spelen in beginsel dezelf-

de problemen als op de geluidsmarkt. Maar ook op deze markt is

de toepassing van beveiligingstechnieken in ontwikkeling.

In de Verenigde Staten hebben recent vijf belangrijke filmstudio’s,

namelijk MGM, Paramount Pictures, Sony Pictures, Warner

Brothers en Universal Pictures, aangekondigd het tegen betaling

downloaden van films mogelijk te willen maken. Wanneer een film

is gedownload zal deze 30 dagen op de harde schijf van de com-

puter blijven staan, maar binnen 24 uur na afspelen van de film

worden gewist. Op deze wijze wordt getracht het ontstaan van

illegaal kopiëren via internetruilbeurzen als Napster tegen te gaan.

(International Herald Tribune, 18/19 augustus 2001).


Tabel 4.10 Filmpiraterij in 1998

Land Film Piraterij

Australië 4% (4% in 1995-1997)

Canada (5% in 1996)

Duitsland 20% (22% in 1997)

Italië 30%

Singapore 25% (15% in 1997)

Zuid Afrika 16% (10% in 1997)

Spanje 5% (7% in 1997)

Indonesië 90%

Tabel 4.11 Illegale verkoop video’s

EU-lidstaat percentage illegale video’s

Oostenrijk 5%

Denemarken 5%

Frankrijk 5%

Spanje 5%

Zweden 5%

Nederland 6%

VK 6%

Finland 10%

België 12%

Duitsland 16%

Griekenland 20%

Ierland 20%

Italië 35%

18 Gregor Urbas, Parallel importing and cd piracy, 26 january 2000,

www.ipcr.gov.au/ipcr, p. 17 en www.iipa.com.

19 “DivX(tm) video compression is a patent-pending software technology that

compresses digital video so it can be downloaded over DSL or cable modems in

a relatively short time with no reduced visual quality.

What does this mean for you? It means that now, for the first time, you can

download full-screen, full-motion videos from the Internet that actually look

and sound like what you get from your television or DVD player, and are not the

size of postage stamps. With DivX compression technology, you can download

and watch high-quality video on your television set or other convergence devi-

ces.” bron: www.divx.com/support/what.php

20 Zie www.arcor.de.

Inmiddels is het ook in Duitsland mogelijk om tegen betaling

films te downloaden.20 In de praktijk is hiervoor overigens wel een

breedband verbinding nodig, en dat is iets waar nog maar een

klein deel van de potentiële consumenten over beschikt. Zie para-

graaf 5.2


4.2.4 Software

De markt

Uit de eerder vermelde gegevens van de SEO blijkt dat de toege-

voegde waarde op dit marktsegment sterk groeit. Met de im- en

export van software zijn substantiële bedragen gemoeid (resp.

2.112 en 1.969 mln in 1998).

Op de markt voor software is er sprake van zogenaamde netwerk

externaliteiten. De waarde die een gebruiker aan een sofware

pakket hecht wordt groter naarmate meer gebruikers hetzelfde

pakket gebruiken, omdat bijvoorbeeld het uitwisselen van

bestanden daardoor wordt vergemakkelijkt. Een consequentie

daarvan is dat er op de markt een tendens tot standaardisatie

bestaat, hetgeen vervolgens weer leidt tot een tendens tot markt-

concentratie. Denk aan Windows en Word die door zeer veel con-

sumenten worden gebruikt waardoor Microsoft een dominante

speler op de markt is. In de Verenigde Staten is door de rechter

uitgesproken dat dit bedrijf misbruik maakt van haar markt-

macht.

Wanneer een pakket de facto als standaard fungeert, zal het die

positie niet snel verliezen. Voor gebruikers zijn de kosten en

moeite waarmee de overstap op een ander pakket gemoeid gaat

doorgaans zo hoog, dat de overstap niet snel gemaakt zal worden

(in economisch jargon zijn de gebruikers ‘locked in’ ten gevolge

van ‘high switching costs’).


Over de juridische bescherming van computerprogrammatuur

heeft zich een intensieve discussie afgespeeld. De vraag was of

programmatuur via het auteursrecht, het octrooirecht of van een

bijzondere, “sui generis” regeling, bescherming moest krijgen. In

verschillende internationale verdragen (TRIPs-verdrag 1994,

WIPO-verdrag 1996) is software inmiddels als “werk” aanvaard,

zodat de auteursrechtelijke systematiek daarop van toepassing is

(met in het bijzonder de regels over de vereiste oorspronkelijk-

heid, het makerschap, de inhoud van de rechten en de duur van

bescherming). Overigens zijn, onder meer op Europees niveau,

verschillende initiatieven gaande om ook het octrooirecht toe-

gankelijker te maken als instrument ter juridische bescherming

van software.

Opvallend is dat waar specifieke auteursrechtelijke regels zijn

opgesteld, de wetgever de bijzondere aard van software tot uit-

drukking heeft gebracht in verschillende afwijkingen van het

“normale” regime. Zo is bijvoorbeeld op grond van een EG-richt-

lijn uit 1991 het maken van privé-kopieën van software niet toe-

gestaan. Ook voor de bijzondere aard van voor het gebruik van

software noodzakelijke handelingen als het laden van het pro-

gramma, het laten lopen van een programma of het maken van

een reservekopie zijn aparte regels gemaakt. Uit een en ander

blijkt dat de wetgever moeite heeft met het in beginsel functione-

le karakter van software (een set aan gegevens en instructies om

een computer te laten werken), dat zich niet in alle opzichten

goed verdraagt met de beginselen van het auteursrecht.

Van enige overheidsbemoeienis bij de uitoefening van rechten is

geen sprake. Door de overheid aangewezen collecting societies

bestaan er niet. Wel is sprake van bundeling van monitoring,

opsporing en (civielrechtelijke) vervolging door VS software

producenten, verenigd in de Business Software Alliance. Op dit

terrein spreekt mogelijk de zware Amerikaanse dominantie door,

die tot uitdrukking komt in de erkenning dat de overheid

weliswaar een belangrijke rol speelt in het creëren van wettelijke

kaders, het ondersteunen van marktontwikkelingen door een

strenge handhaving en het verzekeren van non-discrimerende

toepassing van regels op Amerikaanse product in het buitenland,

maar afstand houdt bij de daadwerkelijke uitoefening van

rechten.


Voor de consumentenmarkt wordt veelvuldig software met hard-

ware meegeleverd. Daarnaast is er op de consumentenmarkt

ongetwijfeld veel sprake van illegaal gebruik van software.

In het in opdracht van de “Business Software Alliance” gemaakte

“1999 Global Software Piracy Report”21 worden schattingen

gepresenteerd van het illegale gebruik van bedrijfssoftware.

Er zijn grote regionale verschillen. Voor 1999 wordt het percenta-

ge illegale bedrijfssoftware in West-Europa geschat op 34%.

In Nederland ligt dat 10 procentpunt hoger. In de periode

1994-1999 is het percentage in Nederland wel iets sterker

(van 64% naar 44%) gedaald dan gemiddeld in West-Europa

(van 52% naar 34%). Wereldwijd daalde het percentage van 49%

naar 36%. Tabel 4.12 geeft enige details.

In het rapport wordt gesteld dat een wereldwijd percentage van

36 neerkomt op een verlies van 12 miljard dollar in 1999.

Dat bedrag is in de periode 1994 - 1999 nauwelijks veranderd.

Bij dit cijfer moet een kanttekening worden geplaatst. Het tellen

van aantal illegale kopieën zegt niet veel over de afzet die produ-

centen van ‘originelen’ mislopen, omdat daarmee voorbij gegaan

wordt aan de vraag hoeveel originelen er zouden zijn verkocht

indien er geen kopieën op de markt zouden zijn. Het aantal

kopieën levert zonder meer een overschatting van de misgelopen

afzet.

21 Het rapport is te vinden op

http://new.bsa.org/usa/press/newsreleases/2000-05-24.186.phtml


Tabel 4.12 Illegale business software 1994 -1999

Piracy Rates

1994 1995 1996 1997 1998 1999

West Europa

België/Luxemburg 53% 48% 38% 36% 35% 36%

Denemarken 48% 47% 35% 32% 31% 29%

Duitsland 48% 42% 36% 33% 28% 27%

Finland 53% 50% 41% 38% 32% 30%

Frankrijk 53% 51% 45% 44% 43% 39%

Griekenland 87% 86% 78% 73% 74% 71%

Ierland 74% 71% 70% 65% 56% 51%

Italië 69% 61% 55% 43% 45% 44%

Nederland 64% 63% 53% 48% 45% 44%

Noorwegen 53% 54% 54% 46% 40% 37%

Oostenrijk 47% 47% 43% 40% 38% 36%

Portugal 65% 61% 53% 51% 43% 47%

Spanje 77% 74% 65% 59% 57% 53%

Zweden 54% 54% 47% 43% 38% 35%

Zwitserland 38% 47% 43% 39% 33% 33%

UK 42% 38% 34% 31% 29% 26%

Totaal West Europa 52% 49% 43% 39% 36% 34%

Totaal Oost Europa 85% 83% 80% 77% 76% 70%

Noord Amerika

VS 31% 26% 27% 27% 25% 25%

Canada 46% 44% 42% 39% 40% 41%

Totaal VS/Canada 32% 27% 28% 28% 26% 26%

Totaal Latijns Amerika 78% 76% 69% 64% 62% 59%

Totaal Azië/Pacific 68% 64% 55% 52% 49% 47%

Totaal Midden Oosten 84% 83% 79% 72% 69% 63%

Totaal Africa 77% 74% 70% 60% 58% 56%

Totaal Wereld 49% 46% 43% 40% 38% 36%

Tabel 4.13 Piraterij in Nederland in het jaar 2000

Cd-r piraterij Georganiseerde piraterij

12,5 miljoen stuks 2 miljoen stuks

straatwaarde f 125 miljoen straatwaarde f 60 miljoen

Muziek 36% 67%

Interactieve software 40% 20%

Film 12% 10%

Software 12% 3%

Totaal 100% 100%

Bron: Stichting BREIN en opsporingsdiens Buma/Stemra

In de periode 1994 t/m 1999 is wereldwijd het aandeel van illegale

business software gedaald van 49% naar 36%. Het rapport geeft een

aantal oorzaken voor de wereldwijde daling:

• Software bedrijven hebben geprobeerd in te spelen op de ontwik-

keling van een wereldwijde computermarkt en hebben er daarom

naar gestreefd dat over de hele wereld legale software te koop is.

Daardoor is het eenvoudiger geworden legale software te kopen.

• Software bedrijven hebben de beschikbaarheid van ondersteu-

ning voor gebruikers buiten de VS verbeterd. De verbeterde

gebruikersondersteuning heeft de aanschaf van legale software

gestimuleerd.

• De prijs van legale software is in 1996 en 1997 significant gedaald,

waardoor het prijsverschil tussen legale en illegale software is

afgenomen.

• De BSA en SIIA hebben actie ondernomen om het belang te

onderstrepen van het kopen van legale versies van software en

van intellectuele eigendom. In dat kader zijn onder andere

spraakmakende rechtszaken gevoerd tegen bedrijven die illegale

software gebruiken.

• Bij een groeiende internationale verwevenheid van economieën,

is het risico dat een bedrijf loopt bij het gebruiken van illegale

software verder strekkend dan de juridische implicaties, omdat

ook de betrouwbaarheid van het bedrijf op het spel staat.

• Groeiende medewerking van de overheid bij het bieden van

bescherming van intellectuele eigendom en criminaliseren van

software piraterij hebben bij gedragen aan het terugdringen van

piraterij.


De software industrie heeft te maken met de “open source” bewe-

ging. De klassieke productiewijze door individuele bedrijven (groe-

pen van bedrijven) staat tegenover software ontwikkeling waaraan

een veelheid van individuen, bedrijven en andere organisaties

bijdraagt. Door de communicatiemogelijkheden die internet biedt

wint een dergelijke coöperatieve productiemethode aan kracht.

Tegenover de geringere financiële prikkel die uitgaat van coöpera-

tieve productie voor individuele deelnemers, staan sterke intrinsie-

ke prikkels, maar vooral ook de cumulatie van innovatieve ideeën.

De markt voor besturingssystemen is een belangrijk terrein waarop

zich een confrontatie van competitieve en (semi-)coöperatieve

(non-)business models voordoet (Windows, Linux). Het auteurs-

recht is ontstaan ter bescherming van de concurrerende wijze van

produceren, maar wordt thans ook gebruikt om coöperatieve pro-

ductie te faciliteren. Veel open source software wordt verspreid

onder de “general public license” (GPL). Deze licentie stelt dat alle

programmatuur waarvoor men de code gebruikt die onder de GPL

is vrijgegeven, op zijn beurt als open source beschikbaar moet wor-

den gemaakt. Dus als Microsoft een paar regels GPL-code zou

gebruiken in een eigen programma, dan zou dit programma toch

niet als Microsoft product kunnen worden verkocht, maar toeko-

men aan de internationale open source-gemeenschap.22

De op klassieke wijze werkende software industrie probeert via

beveiligingen de greep op het gebruik van het eigen product te ver-

sterken en kopiëren tegen te gaan. Een voorbeeld is de nieuwe versie

van het Windows operating system, Windows XP, waarbij in de con-

sumentenmarkt het programma slechts op één computer geïnstal-

leerd kan worden.23 Het gaat Microsoft hierbij om het terugdringen

van wat het bedrijf “casual copying” of “softlifting” noemt. Daarbij

delen consumenten elkaars software. Microsoft ziet dit als een

belangrijke vorm van piraterij.24 Overigens wordt hiermee ook kopië-

ren voor eigen gebruik uitgesloten. Een andere ontwikkeling is dat

de industrie software wil gaan leveren via internet in plaats van via

cd rom, al dan niet in combinatie van vervanging van verkrijging in

eigendom door licenties. Deze ontwikkeling beoogt het kopiëren

moeilijker te maken, maar ook de consument te dwingen nieuwe

versies van de programmatuur aan te schaffen.

4.3 Gezamenlijke kenmerken marktsegmenten

De technologische ontwikkeling heeft grote invloed. Er ontstaan nieu-

we producten waarvan de juridische status niet altijd duidelijk is.

Andere onzekerheden betreffen de aanvaarding door de gebruiker van

deze nieuwe producten en de prijs die hij daarvoor wil betalen. Ook

bestaat onzekerheid over het succes van technische beveiligingen die

daarvoor nodig zijn en die thans worden ontwikkeld. In diverse markt-

segmenten is actieve weerstand tegen het betalen voor informatie

waarneembaar. De weerstand komt tot uitdrukking in “peer to peer

distribution” bij muziek en de “open-source” beweging bij software.

Een ander opvallend aspect is marktconcentratie en de hoge frequen-

tie waarmee zich mededingingsrechtelijke problemen voordoen.

Op alle marktsegmenten komt illegale handel voor. Onderzoeks-

gegevens van de Stichting BREIN en de Opsporingsdienst

Buma/Stemra geven het volgende beeld van piraterij in het jaar 2000

op de consumentenmarkt. De illegale handel in cd-r kopieën

gebeurt door zogenaamde thuispiraten. Dat wil zeggen individueel

opererende mensen die thuis op bestelling met een cd brander

kopieën maken met populair repertoire of dat nu videospel, muziek-

hit, speelfilm, tekstverwerker, woordenboek of routeplanner is.

Vooral de piraterij van speelfilms is drastisch aan het toenemen.

Door het verschijnen van het DivX compressie programma dat van

het Internet te downloaden is, valt een speelfilm nu tot een bestand

te comprimeren dat op een cd past (dus ook een cd-r) zonder noe-

menswaardig kwaliteitsverlies ten opzichte van een dvd. Bij de ille-

gale handel in professioneel geperste cd’s of dvd’s draait het om

zogenaamde illegale compilatie albums die periodiek, veelal maan-

delijks, uitgebracht worden. Deze illegale handel heeft een duidelijk

georganiseerd karakter. Tabel 4.13 geeft een overzicht.


22 Zie bijvoorbeeld NRC, 5 juli 2001, p. 12.

23 Zie International Herald Tribune, 10 september 2001, p. 11.

24 http://www.microsoft.com/piracy/basics/xp_activation.asp, bezocht op

10 september 2001.

4.4 Marktontwikkeling

Bedrijven in de auteursrechtindustrie zijn vaak in meerdere seg-

menten van de markt actief. Er vormt zich een klein aantal grote

horizontaal en verticaal geïntegreerde bedrijven, zoals Time

Warner/AOL, Bertelsmann, Vivendi Universal en Sony. Deze

bedrijven zijn actief op het gebied van uitgeverij, muziek en film

en houden zich niet alleen bezig met de productie van informatie,

maar beheren ook distributie- en informatienetwerken. Daarnaast

is door internet een sterke ontwikkeling naar verticale integratie.

Content providers en internet providers gaan samen. Ook de over-

name van Napster door Bertelsmann past in dit beeld.

4.5 Actoren aan de vraagkant

Bibliotheek-, onderwijs- en onderzoeksinstellingen

Het auteursrecht heeft belangrijke gevolgen voor tal van organisa-

ties. Bibliotheken zijn, in verband met de uitoefening van hun

functies, afhankelijk van beschikbaarheid van informatie en de

mogelijkheid deze informatie ter beschikking te stellen aan het

publiek. Op veel informatie rust auteursrecht, zoals boeken, tijd-

schriften, cd-roms, cd’s en video’s. Bibliotheken willen in de digi-

tale omgeving dienstverlening kunnen bieden die van een verge-

lijkbaar voorzieningenniveau is als in de papieren omgeving het

geval was. Het uitlenen van fysieke dragers is voor een belangrijk

deel afhankelijk van het betalen van een vergoeding aan de recht-

hebbenden. Hetzelfde geldt ook voor het fotokopiëren (en het

gelegenheid geven tot fotokopiëren). Bibliotheken hebben een

aanzienlijk belang bij de discussie over welke overheidsinformatie

publiek toegankelijk moet zijn. Dat betreft niet alleen wetten,

rechtspraak, overheidsbesluiten en parlementaire informatie,

maar ook overheidsdatabanken en de mogelijkheid om in de

andere informatie waartoe de overheid toegang heeft te verbinden

en om daaruit nieuwe informatie te destilleren.

Onderwijs- en onderzoeksinstellingen zijn eveneens afhankelijk

van de beschikbaarheid van informatie, in de vorm van lesmateri-

aal, naslagwerken en gegevensverzamelingen, ook zoals is tot-

standgebracht door de medewerkers (onderzoekers en docenten)

van de instellingen. Lastige vragen rond toegankelijkheid kunnen

rijzen als het gaat om het gebruik en de toegankelijkheid van

informatie die in het kader van derde-geldstroom onderzoek is

totstandgebracht. Reeds geruime tijd wordt nagedacht over een

heroriëntatie op de verhoudingen tussen onderwijs- en onder-

zoeksinstellingen enerzijds en uitgeverijen anderzijds.

Consumenten

Consumenten vormen een groep die tot voor kort niet werkelijk

door het auteursrecht werd geraakt. Traditioneel vallen handelin-

gen als lezen, luisteren en kijken niet onder het auteursrecht. De

opkomst van nieuwe reproductietechnieken, zoals de cassette- en

de videorecorder, hebben ertoe geleid dat men het kopiëren in de

privé-sfeer als een handeling met auteursrechtelijk relevante

aspecten is gaan beschouwen. In de praktijk bestaan (forfaitaire)

heffingen op lege beelden geluidsdragers en/of op kopieerappa-

ratuur, die collectief worden geïnd en via verdeelsleutels onder de

diverse rechthebbenden worden verdeeld. Inmiddels schrijft de

wetgeving, als gevolg van verplichtingen die voortvloeien uit EG-

richtlijnen, voor dat het enkele gebruik van computerprogramma-

tuur en digitale gegevensverzamelingen (laden, afspelen, opslaan)

aan toestemming van de rechthebbende is gebonden. Deze toe-

stemming wordt vaak gegeven samen met de aanschaf van het

softwarepakket of is door de werkgever bedongen in een pakket

met licenties die gebruik op de werkplek mogelijk maken. In het

licht van de voortschrijdende Europeanisering van de regelgeving

en veroorzaakt door de mogelijkheid het informatieaanbod meer

en meer te individualiseren, zal de rechtmatigheid van het privé-

gebruik meer en meer afhangen van licentieverhoudingen met de

distributeur en informatieproducent en steeds minder van de

eigendom van de fysieke drager van de informatie.

Omroeporganisaties

Omroeporganisaties spelen traditioneel een ambivalente rol in het

auteursrecht. Aan de ene kant zijn ze vrijwel geheel afhankelijk

van de beschikbaarheid van beschermd materiaal (documentai-

res, speelfilms, soap-series, nieuws, etc.) dat deels in eigen beheer

en deels in opdracht wordt totstandgebracht. Ook kopen omroe-

pen andermans producties “op de markt”. Vanuit die positie zijn

omroepen deels rechthebbenden, deels gebruikers van

beschermd materiaal, waarop anderen recht hebben. Aangezien

omroepuitzending een vorm van gebruik is waarvoor toestem-

ming nodig is, zijn omroepen afhankelijk van het maken van

afspraken om het materiaal te mogen uitzenden (zoals muziek).

Aan de andere kant treden omroepen, met de liberalisering van de

mediawetgeving, ook steeds meer op als producent van materiaal.

Het programma-aanbod van de omroep op zichzelf heeft even-

eens een economische waarde. Om omroeporganisaties een

onderhandelingspositie te verstrekken jegens andere omroepen

en jegens kabelorganisaties alsmede om bestrijding van piraterij

te faciliteren, zijn omroeporganisaties rechthebbenden op de door

hen uitgezonden programma’s. In zoverre treden zij ook als recht-

hebbende op.

Overheid

Ook de overheid heeft met het auteursrecht te maken.

Auteursrecht op wetgeving en rechtspraak is uitgesloten met het

oog op een zo groot mogelijke toegankelijkheid tot de basisinfor-

matie van de democratische rechtsstaat. De tendens is dat de

overheid actief zorgdraagt voor het toegankelijk maken van over-

heidsinformatie op het Internet, bijvoorbeeld via portals als over-

heid.nl, rechtspraak.nl of Nederlandgaatdigitaal.nl. De overheid

kan echter niet het auteursrecht uitsluiten op datgene dat zij niet

zelf gemaakt heeft. Bijvoorbeeld bij de verstrekking van overheids-

informatie op grond van openbaarmakingsverplichtingen moet in



Enerzijds maakt de digitale techniek het maken van perfecte

kopieën tegen geringe kosten mogelijk. Daarmee nemen de moge-

lijkheden voor het maken van illegale kopieën sterk toe. Dat geldt

voor alle deelmarkten, van geluid (file sharing van MP3 bestan-

den), beeld (bijvoorbeeld DivX), software tot tekst. De toegeno-

men communicatie en kopieermogelijkheden leiden natuurlijk

niet alleen tot misbruik. De “open source” beweging, die geken-

merkt wordt door coöperatieve productiemethoden, kan alleen

maar bestaan dankzij deze mogelijkheden.

Anderzijds maakt de digitale techniek het juist mogelijk om

beveiligingsmechanismen te introduceren waardoor niet-betalen-

de consumenten van het gebruik van informatie kunnen worden

uitgesloten. Deze uitsluitingsmogelijkheid maakt nieuwe

“business models” mogelijk. Op alle deelmarkten is de toepassing

van dit soort uitsluitingsmechanismen in opkomst. Zo zal het

binnenkort mogelijk zijn om op legale wijze tegen betaling muziek

te downloaden bij Napster. Op overeenkomstige wijze is beeld-

materiaal bij een Duitse aanbieder te downloaden. Wat software

betreft is Windows XP een voorbeeld van tegen kopiëren

beschermde software. Ook bestaan er inmiddels mogelijkheden

om tekstbestanden alleen voor geautoriseerde (betalende)

gebruikers toegankelijk te maken.

De vraag welke consequenties deze ontwikkelingen voor het

auteursrecht hebben, komt uitgebreid aan bod in de volgende

hoofdstukken.

beginsel rekening worden gehouden met aanspraken van derden

op bijvoorbeeld rapporten, grafieken, foto’s en ander beschermd

materiaal. Als elke gebruiker is de overheid gehouden toestem-

ming te verkrijgen voor het gebruik van beschermd materiaal,

zoals computerprogrammatuur, boeken, tijdschriften, muziek en

foto’s. Van een geheel andere zijde is de overheid bij het auteurs-

recht betrokken in de sfeer van het uitoefenen van bijzonder toe-

zicht op met name de collectieve uitoefening van rechten. Ook is

zij verantwoordelijk voor de handhaving, voorzover het gaat om

de inrichting van de rechterlijke organisatie en de strafrechtelijke

handhaving.

4.6 Conclusie

Binnen de auteursrechtindustrie, een sector die in 1998 goed was

voor zo’n 5,5% van het bruto binnenlands product, vinden belang-

rijke ontwikkelingen plaats. Deze hebben vooral te maken met

ontwikkelingen in de informatietechnologie. Dit speelt op alle

marktsegmenten, hoewel de snelheid van de ontwikkeling op de

verschillende segmenten uiteenloopt. De technologische ontwik-

keling heeft twee belangrijke consequenties.

Uit de ontwikkelingen die in de voorgaande hoofdstukken zijn

geschetst kunnen voor de toekomst van het auteursrecht essentië-

le trends gedestilleerd worden. Dat gebeurt in dit hoofdstuk.

Daarnaast wordt ingegaan op belangrijke ontwikkelingen die nog

niet eerder aan de orde zijn geweest.

5.1 Toenemende nadruk op bescherming van

investeringen

Waar het “klassieke” auteursrecht in eerste instantie de bescher-

ming van de creatieve, oorspronkelijke, menselijke uitingen op het

oog heeft terwijl informatie in “pure” vorm (feiten, gegevens,

ideeën, systemen, methoden) in beginsel vrij overneembaar is,

illustreert de opkomst van de naburige rechten de vercommercia-

lisering van het auteursrecht in brede zin. Naburige rechten gaan -

veel meer dan het auteursrecht in enge zin - uit van bescherming

van investeringen (in fonogrammen, films of databanken). De ten-

dens tot versterking en uitbreiding van naburige rechten is nog in

volle gang; nieuwe groepen kloppen op de deur van de nationale

en internationale wetgever. De kern van het auteursrecht (vorm is

beschermd, inhoud is vrij) raakt achterhaald door de betekenis

van wettelijke beschermingsaanspraken van informatieproducen-

ten en verlegt ook de argumentatie door de wetgever om uitbrei-

dingen van het auteursrecht te rechtvaardigen (zoals bij verlen-

ging van beschermingsduur, rechten op uitleen door openbare

bibliotheken, heffing op verkoop van originele kunstwerken op

veilingen). Economische verhoudingen op de markt van informa-

tie- en entertainmentproducten worden meer en meer vertaald in

een strijd over wie de rechten toekomt. In de informatiemaat-

schappij krijgt deze strijd des te meer reliëf, omdat het uiteindelijk

over de beschikbaarheid van en toegang tot informatie gaat.

Tegenkrachten: belangen gebruikers

Door de uitdijende rechtencatalogus en het toenemend aantal

objecten dat voor juridische bescherming in aanmerking komt, is,

in ieder geval in Nederland, weerstand merkbaar geworden, niet

alleen in de wetenschap, maar ook in politiek opzicht tegen het

auteursrecht. Het beeld in andere landen is gemengd. Met name

in de Mediterrane en Zuid-Amerikaanse landen bestaat veel maat-

schappelijke en politieke steun voor het auteursrecht, hoewel uit

economisch perspectief dergelijke landen (met uitzondering van

Frankrijk) voornamelijk importeurs van creatief materiaal zijn. In

de Verenigde Staten is sprake van een machtige lobby van film- en

muziekproducenten, maar is ook de gebruikerskant (met name

wetenschap en onderzoek) inmiddels sterk georganiseerd. Een

meer kritische benadering van het auteursrecht treft men bijvoor-

beeld in Angelsaksische en Scandinavische landen. Voor een

goede inschatting van de betekenis van de politieke hoofdstroom

spelen de efficiency en transparantie van beheersystemen en de

kwaliteit van de handhaving een rol, net als het niveau van de

wetenschappelijke beoefening van dit terrein. De stemming op

het niveau van de Europese Gemeenschap is overwegend positief

ten opzichte van versterking van het auteursrecht. De Europese

Commissie heeft de nodige initiatieven ondernomen ter verster-

king van de rechten van rechthebbenden. De behandeling van het

EG-richtlijnvoorstel auteursrecht en naburige rechten in de infor-

matiemaatschappij heeft enorme aandacht gegenereerd, zowel

van de kant van de Europarlementariërs als van de kant van de

lobby-organisaties richting het Europarlement en de Raad. In poli-

tieke discussies wordt met enige regelmaat gewaarschuwd tegen

de contraproductieve aspecten van uitbreiding van rechten, aan-

gezien auteursrechtclaims in eerste instantie worden gelijkgesteld

met minder ruimte voor ontwikkeling van onder andere nieuwe

communicatiestructuren, de informatietechnologie-industrie en

omroeporganisaties. De toon van de discussie wordt beïnvloed

door de vrees dat de belangen van bepaalde groepen gebruikers

ondergesneeuwd zullen raken, zoals consumenten, bibliotheken,

onderwijsinstellingen, archiefinstellingen en parallelimporteurs.

Tegenkrachten: belangen van auteurs en uitvoerende kunstenaars

Door de groeiende macht van informatieproducenten/ exploitan-

ten, die voor een belangrijk deel hun “eigen” rechten hebben

gekregen, dreigen de belangen van de individuele auteurs en uit-

voerende kunstenaars in het gedrang te komen.25 Meer en meer

ontstaan geschillen over de vraag wie precies over welke rechten

beschikt en of en hoe auteurs en uitvoerende kunstenaars een bil-

lijk aandeel in de exploitatie via nieuwe technologieën kunnen

krijgen. Hoewel deze kwestie niet slechts van auteursrechtelijke of

nabuurrechtelijke aard is, rijst de vraag of het bestaande systeem

niet op een betere wijze kan beantwoorden aan de oorspronkelij-

ke doelstelling. De roep klinkt om een uitgewerkt (auteurs)con-

tractenrecht, waarbij gewezen wordt op de ervaringen in onder

andere Duitsland, Frankrijk en België. Op Europees niveau wordt

gewerkt aan een onderzoek om de verschillende vigerende syste-

men in kaart te brengen.


Maatschappelijke trends5Hoofdstuk

25 Hugenholtz, Sleeping with the enemy.

5.2 Digitalisering/internet

Revolutie in vermenigvuldigen, verspreiden en anderszins openbaar-

maken van informatie

Digitalisering en internet hebben geleid tot een revolutie in de

mogelijkheden om informatie te vermenigvuldigen, te verspreiden

en openbaar te maken. Digitalisering maakt kopiëren zonder ver-

lies van kwaliteit en tegen zeer lage kosten mogelijk. Waar het

kopiëren van een boek een arbeidsintensieve en moeizame klus is,

levert het kopiëren van een cd-rom op vlotte wijze een exemplaar

met identieke informatie op. Internet bevordert op dramatische

wijze de verspreiding van informatie. Het vergroot en versnelt de

toegang tot informatie. Het effect op de kosten van verspreiding is

echter minder evident. Het downloaden van grote hoeveelheden

informatie is althans op dit moment vaak niet goedkoper dan

fysieke verzending. Zo is het “streamen” van geluid via radio veelal

goedkoper dan via internet. Dit laatste voorbeeld illustreert ook

dat verspreiding via internet tot een andere kostenverdeling kan

leiden. Bij radio draagt de “uitzender” de transmissiekosten, ter-

wijl bij internet de gebruiker de telecommunicatiekosten betaalt.

In algemene zin echter dragen digitalisering en internet bij aan de

welvaart.

Digitalisering en internet zullen hun opmars voortzetten. De

kwantificering van de groei is bijzonder lastig. In een zorgvuldige

analyse van de groei van internet in de Verenigde Staten en de

meting daarvan komen Coffman en Odlyzko tot de uitspraak dat

sinds het ontstaan van internet het internetverkeer jaarlijks is ver-

dubbeld en dat aannemelijk is dat deze jaarlijkse verdubbeling

door zal gaan.26 Zij presenteren ook gegevens over de groei van de

totale opslagcapaciteit van harde schijven. De opslagcapaciteit is

een interessante maatstaf voor de mate waarin digitale producten

(kunnen) worden afgenomen. Zoals blijkt uit tabel 5.1, is de groei

explosief.

Voor de producenten en eigenaren van informatie kunnen deze

ontwikkelingen een bedreiging zijn. Het aantal exemplaren dat

beschikbaar gesteld kan worden tegen een prijs die de productie-

en distributiekosten reflecteert, kan - zonder tegenmaatregelen -

in het uiterste geval dalen tot één. Immers, het ene exemplaar dat

wordt beschikbaar gesteld, wordt eindeloos gekopieerd en ver-

spreid tegen kosten die gelijk zijn aan alleen de verspreidingskos-

ten. Er zou dan geen “incentive” meer bestaan om werken tot

stand te brengen, tenzij alternatieve “business models” ontwik-

keld kunnen worden die voldoende opleveren. Bij dergelijke

modellen moet bijvoorbeeld gedacht worden aan het gratis ter

beschikking stellen van het primaire product, waarbij verdiend

wordt aan bijkomende zaken, zoals reclame of “after sales service”.

Een ander model houdt in de vrije verstrekking van basis uitvoe-

ringen van software in combinatie met geprijsde uitgebreidere

versies.27 Vele methoden zijn inmiddels beproefd, maar hebben

zich over het algemeen niet bewezen. Een voorbeeld is muziek.

Het uitwisselen van muziek via Napster bleek zeer populair (op

het hoogtepunt zeventig miljoen gebruikers, althans volgens

Napster zelf), maar niet navenant winstgevend, zeker niet indien

vergoeding voor gebruik op grond van muziekauteursrechten zou

hebben plaats gevonden.

Op dit moment beperken nog de relatief primitieve compressie-

technieken voor videobeeld en het geringe aantal consumenten

dat over breedband toegang tot internet beschikt (legale en illega-

le) verspreiding via internet. Gegevens over het gebruik van breed-

band modems zijn beschikbaar voor de Verenigde Staten. Aan het

eind van 1999 hadden daar 3 mln huishoudens dergelijke

modems. In de meest optimistische voorspellingen zijn dat er 13

mln in 2003 en 50-60 mln in 2007.28 Ook de geringe bandbreedte

bij mobiele telecommunicatie speelt een rol. Zodra bandbreedte

geen belemmering meer is (over 5-10 jaar?) en/of compressietech-

nieken drastisch zijn verbeterd (op een zelfde termijn?), wordt

snelle en goedkopere distributie van grote hoeveelheden informa-

tie mogelijk en komen ook de klassieke “business models” voor

beeld en film onder druk te staan. Zoals beschreven in hoofdstuk,

probeert de filmindustrie hierop nu al te anticiperen.

Het toegenomen gemak waarmee informatie gekopieerd en ver-

spreid kan worden, heeft voorts een moreel probleem aan het

licht gebracht. Veel consumenten zijn zich niet bewust van de juri-

dische bezwaren tegen deze handelingen, die toch neerkomen op


Tabel 5.1 Omvang van de wereldwijde markt

voor “hard disk drives”

Jaar Omzet in mld $ Opslagcapaciteit in terabytes

1995 21,6 76.243

1996 24,7 147.200

1997 27,3 334.791

1998 27,0 695.140

1999 29,1 1.463.109

2000 32,5 3.222.153

2001 36,2 7.239.972

2002 40,7 15.424.824

2003 30.239.756

2004 56.558.700

Bron: Coffman & Odlyzko

26 K.G. Coffman & A.M. Odlyzko, 2001, Growth of the internet,

http://www.dtc.umn.edu/~odlyzko/doc/complete.html .

27 Zie C. Shapiro & H. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the

network economy, voor een uitgebreidere beschrijving van dergelijke business

models.

28 K.G. Coffman & A.M. Odlyzko, 2001, Growth of the internet,

http://www.dtc.umn.edu/~odlyzko/doc/complete.html .

schending van intellectuele eigendomsrechten. Burgers die het

niet in hun hoofd zouden halen eigendom van anderen fysiek te

ontvreemden of te verduisteren, zien niet of nauwelijks bezwaar in

het buitensporig kopiëren van auteursrechtelijk en nabuurrechte-

lijk beschermd materiaal voor eigen gebruik of om kopieën aan

vrienden of familie door te geven. De populariteit van cd-branders

spreekt in dat opzicht boekdelen. Kennelijk gaat het om regels die

weinig draagvlak onder de bevolking hebben. Vanuit het gezichts-

punt van de handhaving is dat een groot probleem. Institutionele

gebruikers bieden weerstand tegen het concept dat vrijwel elke

handeling binnen de exclusiviteit van rechthebbenden blijkt te lig-

gen. Aan die weerstand kan tegemoet worden gekomen door

alomvattende gebruikslicenties, die thans vaak nog ontbreken.

Toenemende mogelijkheden voor

coöperatieve productie

Door de communicatiemogelijkheden die internet biedt, winnen

coöperatieve productiemethoden aan kracht. De ontwikkeling van

software op basis van “open source” is een belangrijk voorbeeld.29

Zoals beschreven in hoofdstuk 4, staat de klassieke productiewijze

door individuele bedrijven tegenover software ontwikkeling waar-

aan een veelheid van individuen, bedrijven en andere organisaties

bijdragen. Tegenover de geringere financiële prikkel die uitgaat

van coöperatieve productie voor de individuele deelnemers, staan

sterke intrinsieke prikkels, maar vooral ook de cumulatie van

innovatieve ideeën. De markt voor besturingssystemen is een

belangrijk terrein waarop zich een confrontatie voordoet van het

klassieke competitieve “business model” enerzijds en (semi-)coö-

peratieve “(non-)business models” anderzijds (Windows, Linux).

Geld kan verdiend worden via consultancy, servicing en onder-

steuning bij gebruik. Deze radicale benadering wordt door som-

migen gezien als bedreiging van het marktmechanisme.

Tegelijkertijd valt te constateren dat het auteursrecht als stok-ach-

ter-de-deur fungeert voor de ogenschijnlijk genereuze samenwer-

king. Wie zich niet vrijwillig aan de regels van de “open source”

conformeert, kan alsnog via juridische weg daartoe gedwongen

worden, bijvoorbeeld als deelnemers aan het systeem anderen

beletten om van de door deze deelnemers geleverde meerwaarde

gebruik te maken. Het auteursrecht is ontstaan ter bescherming

van de concurrerende wijze van produceren, maar wordt thans

dus ook gebruikt om coöperatieve productie te faciliteren.

Coöperatieve productiemethoden, die in de wetenschap gewoon

zijn, blijven niet beperkt tot software. De muziekgeschiedenis is er

vol van, maar ook het filmwerk, de mode-industrie en de nieuws-

voorziening vormen voorbeelden waarbij men met elkaar iets tot

stand brengt of voortbouwt op het bestaande. In dit kader past

ook dat door digitalisering en internet de mogelijkheden en

behoeften toenemen om bestaand materiaal (informatie, beeld,

geluid) te gebruiken voor en te bewerken tot andere producten.

Denk aan de ontwikkeling van grafische producten, maar ook

computergames waarbij allerlei brokken beeld en geluid worden

gebruikt.

Vervaging van product-onderscheidingen

De traditionele productie- en distributiewijzen staan onder druk.

Klassieke onderscheidingen, zoals de verspreiding van fysieke

muziekdragers via detailhandel terwijl het uitzenden van muziek

via de radio of tv geschiedt, verliezen aan betekenis. Het reprodu-

ceren van informatie en het “streamen” hiervan beginnen in

elkaar over te lopen en kunnen gecombineerd worden. Vervaging

treedt ook op tussen gescheiden sectoren. Bijvoorbeeld de krant is

ook via een website te raadplegen. Bij de website worden naast de

tekst bewegend beeld en geluid gebruikt. Een ander voorbeeld is

de website van een radiostation, waarop ook tekstinformatie is op

te vragen en een archieffunctie is toegevoegd. Bij die nieuwe

mogelijkheden rijzen ook nieuwe auteursrechtelijke vragen, zoals

of de tijdelijke bestanden die gebruikt worden voor het “streamen”

van muziek een reproductie vormen, waarvoor toestemming is

vereist. Hetzelfde doet zich voor bij het toenemende aantal moge-

lijkheden om omroepsignalen bij de eindafnemer te krijgen,

namelijk via de ether, satelliet, kabel, telefoonlijn of digitale ver-

spreidingstechnieken, wat weer leidt tot de vraag of doorgifte door

tussenpersonen en de wijze waarop de ontvangst bij de afnemer is

georganiseerd telkens een nieuwe, aan toestemming onderhevige

vorm van openbaarmaken oplevert.

Groeiende mogelijkheden voor beveiliging van informatie en Digital

Rights Management

Beveiliging

Door digitalisering komen meer mogelijkheden voor beveiliging

ter beschikking. Dit is deels een benutting van mogelijkheden

inherent aan de technologie, deels een reactie op illegale repro-

ductie of de dreiging daarvan. Er worden zeer veel inspanningen

verricht om informatie - zonder autorisatie - ontoegankelijk en/of

onbruikbaar te maken via encryptie en bijvoorbeeld elektronische

watermerken. Deze technieken worden al dan niet gecombineerd

met specifieke hardware (bijv. dvd). De combinatie van hardware

en software geeft meer mogelijkheden voor beveiliging. De wens

tot technische beveiliging is niet van vandaag of gisteren. Ook in

de analoge wereld tracht men, met wisselend succes, producten of

diensten te beveiligen tegen kopiëren. Door het inbouwen van

markeringen en herkenningstekens wordt de controle op uitval en

piraterij vergroot. Begrensd door anti-kartelregels, staan de recht-

hebbende voorts contractuele middelen ten dienste, zoals het

afschermen van distributiekanalen door exclusiviteitsbedingen.

Als het gaat om benutting van de moderne technologieën, schrijdt

vooral bij beeld en geluid de ontwikkeling voort. Zelfs is het denk-

baar dat ongeautoriseerd kopiëren van papier wordt tegengegaan

met slimme kopieerapparatuur die watermerken herkent.

Technische beveiliging vergt standaardisatie. Hierbij speelt onder

andere een rol dat software en hardware bij elkaar moeten passen,

wil een apparaat gebruikt en “content” beveiligd kunnen worden


29 K.J. Koelman, AMI/Informatierecht 2000, p. 149 e.v..

(voorbeeld dvd). Standaardisatie is een moeilijk onderhandelings-

proces met mogelijkheden van mislukking. De muziek- en filmin-

dustrie, informatietechnologie-industrie en producenten van con-

sumentenelektronica onderhandelen reeds verschillende jaren

over specificaties waaraan content en apparatuur moeten voldoen

om legale verspreiding en legaal kopiëren mogelijk te maken. In

het kader van onder meer het Secure Digital Music Initiative

(SDMI) is gewerkt aan technische beveiligingsmethoden. Zeer suc-

cesvol zijn die pogingen tot dusverre niet geweest. De oorzaak is

onder meer gelegen in het gebrek aan eenstemmigheid binnen de

verschillende industrieën, de onzekerheid over het succes van ver-

schillende marketingstrategieën en ook juridische bezwaren (anti-

kartelbepalingen).

Over de vraag hoe effectief beveiliging zal blijken te zijn en daar-

mee hoe levensvatbaar daarop gebaseerde business models zijn,

wordt verschillend gedacht. Hierop wordt hieronder verder inge-

gaan.

Voorts dient te worden gewezen op vraagstukken die beveiligings-

methoden oproepen ten aanzien van de bescherming van de per-

soonlijke levenssfeer. Men kan denken aan het inbranden op cd’s

van codes die gebruikers identificeren. Het privacyprobleem strekt

zich in ieder geval verder uit dan de bescherming tegen de over-

heid die bestanden aanlegt van haar burgers. Met toenemende

controlemogelijkheden is het bijvoorbeeld mogelijk een nauwkeu-

rig beeld te vormen van het individuele consumentengedrag. In

algemene zin kunnen koppelingen worden gemaakt tussen gege-

vens over personen en hun handelingen. Deze gegevens zijn, bij

een toenemende individualisering en versplintering van consu-

mentenbehoeften, goud waard voor het bedrijfsleven. Tegelijkertijd

is het de vraag wie deze gegevens verzamelt, hoe controle op de

juistheid wordt uitgeoefend en wie daartoe toegang krijgt.

Opkomst van digital rights management

Bij de nieuwe “business models” gaat het om enigerlei vorm van

“digital rights management” (DRM). Bij afdoende bescherming

kan informatie gewoon via de markt verhandeld kan worden.

DRM omvat de systemen van bescherming, distributie en betaling

die hiervoor nodig zijn. In de MIT technology review van

januari/februari 2001 is DRM opgenomen in een lijst van tien

opkomende technologie-gebieden die een diepgaande invloed

zullen hebben op de maatschappij en op de wijze waarop we

leven en werken.30 Daarbij wordt de kern van DRM als volgt

omschreven:

“DRM amounts to an encryption scheme with a built-in

e-business cash register. Content is encoded, and to get the key

a user needs to do something-maybe paying money, maybe

providing an e-mail address. DRM providers deliver the protec-

tion tools; it is up to content owners to set the conditions.”31

In de definitie van een van de leidende aanbieders van DRM,

gaat het om het volgende.

“Digital Rights Management (DRM) is the secure exchange of

intellectual property, such as copyright-protected music or text,

in digital form over the Internet or other electronic media, such

as CDs and removable disks. DRM allows content owners to dis-

tribute digital products quickly, safely, and securely to authori-

zed recipients.” 32

Als informatie niet op straat komt te liggen (in economisch jargon:

als derden kunnen worden uitgesloten van gebruik), kan deze keer

op keer beschikbaar worden gesteld tegen een prijs die hoger ligt

dan de marginale kosten van vermenigvuldiging en distributie.

Daardoor ontstaat de mogelijkheid de totale kosten van productie,

vermenigvuldiging en distributie (meer dan) terug te verdienen

(zie hoofdstuk 2). Mede door het veelal geringe succes van andere


30 http://www.technologyreview.com/magazine/jan01/mag_toc.asp.

Bezocht op 21-11-2001.

31 http://www.technologyreview.com/magazine/jan01/tr10_singh.asp.


32 Reciprocal. http://www.reciprocal.com/wwd_drm.asp. Bezocht op 4-9-2001.

Kader 5.1 Verkleining publiek domein en toenemend gebruik van markten

Het tot een privaat goed maken van informatie via DRM is een onderdeel van een brede trend tot verkleining van het

publieke domein. Deze trend wordt gedreven door technologische ontwikkelingen, maar ook door opvattingen over de beste

economische ordening van de samenleving. Een voorbeeld is het elektronische rekeningrijden waarbij technologische

mogelijkheden en de wens congestie met marktmechanismen te bestrijden bij elkaar komen. Ook speelt het feitelijk gedrag van

marktpartijen een rol. Op het terrein van de genetica en biotechnologie zijn private actoren de concurrentie aangegaan met

publiek gefinancierde initiatieven. Het in kaart brengen van het menselijk genoom is een voorbeeld.

De octrooiering van (delen van) genomen, waardoor commerciële exploitatie mogelijk wordt, betekent dat ook deze informatie

gaandeweg een privaat goed wordt. Echter ook op geheel andere terreinen, zoals de veiligheidszorg, zijn voorbeelden te geven.

Bron: Ministerie van Justitie, 2001, Justitie over morgen, hoofdstuk 3.

“business models”, wordt DRM door de “content”-industrie gezien

als de toekomst. Tegelijk biedt DRM de mogelijkheid terrein terug

te winnen dat door niet of nauwelijks beveiligde dragers als video,

geluidscassette en de huidige audio-cd verloren is gegaan. De

mogelijkheid ontstaat in beginsel om de toegang tot de eigen infor-

matie volledig te beheersen (zie echter hierna onder economische

factoren). Op dit moment worden allerlei varianten van DRM

beproefd, van verfijnde koppeling tussen betaling en gebruik tot

grovere afrekenmechanismen (abonnementen verbonden aan de

toegang tot websites). DRM kan gebruikt worden voor de versprei-

ding van auteursrechtelijk beschermde informatie, maar ook voor

auteursrechtelijk onbeschermde informatie, zolang afnemers en

consumenten in het bijzonder althans bereid zijn daarvoor te beta-

len. Door toepassing van DRM kan dezelfde informatie keer op

keer worden verkocht. In de woorden van een aanbieder van DRM:

“One set of bits, multiple revenue hits”.33

Door deze ontwikkeling wordt informatie steeds meer een semi-

publiek goed: de toegang tot “content” kan (grotendeels) verhin-

derd worden, maar informatie blijft nog steeds een publiek goed

karakter houden in de zin dat consumptie door de één nog steeds

niet ten koste gaat van consumptie door de ander. Door informatie

af te stemmen op de wensen van de gebruiker verandert dit laatste

aspect overigens ook. De mogelijkheden voor geheel op de wensen

en behoeften van de individuele afnemer afgestemde diensten

(maatwerk) nemen toe. “Content” krijgt daardoor nog meer het

karakter van een privaat goed (consumptie door de één gaat welis-

waar niet ten koste van consumptie van de ander, de ander hecht

echter minder waarde aan het product).

Door de betrokkenen bij de ontwikkeling van DRM systemen

wordt niet geclaimd dat perfecte beveiliging mogelijk is34.

Bovendien wordt door geen enkele aanbieder van DRM systemen

aansprakelijkheid aanvaard voor het geval waarin de bescherming

doorbroken wordt.35 Beveiliging is niet alleen een technologisch,

maar ook een economisch vraagstuk. Perfecte beveiliging is niet

alleen niet haalbaar, maar ook niet nastrevenswaardig. Er vindt een

afweging plaats van de kosten van beveiliging tegen de kosten van

inbreuk die door beveiliging worden vermeden. Ook stelt de accep-

tatie door de consument grenzen aan beveiliging die het gebruiks-

gemak aantast (denk aan cd-rom beveiliging waarbij periodiek de

originele cd-rom in de pc moet worden gestoken; een deel van de

consumenten begrijpt dit niet en raakt gefrustreerd). Tevens speelt

een rol dat vergaande beperking van kopieermogelijkheden omzei-

ling uitlokt (voorbeeld: al dan niet toestaan van het maken van een

eerste kopie van een originele cd; zie ook hierna onder economi-

sche factoren). Ook hoge prijsstelling lokt omzeiling uit. Verder

moet de mogelijkheid van een politieke terugslag in de beschou-

wing worden betrokken, alsmede de opkomst van andere “busi-

ness models” (zie hierboven). Dat de beveiliging altijd doorbroken

kan en zal worden door hackers, tast volgens deze partijen de

levensvatbaarheid van DRM systemen niet aan. Voor het overgrote

deel van de consumenten is illegaal kopiëren of het zoeken naar

illegale kopieën te ingewikkeld, te tijdrovend of te risicovol, nog los

van ethische overwegingen. Er wordt wel gesteld dat de toepassing

van DRM vooral effectief is tegen ‘casual copiers’, maar dat een

effectieve aanpak van professionele piraterij toch langs juridische

weg zal moeten.36

Door bedrijven die DRM-systemen aanbieden, worden overigens

soms wel sterke verwachtingen gewekt. Twee voorbeelden voor een

Amerikaanse en Nederlandse aanbieder:

“We protect your intellectual property on the Internet and make

it easy for you to securely and flexibly package, sell, and distribu-

te digital content. And we provide consumers with the ability to

easily access, pay for, and consume your protected digital

content.” 37

“... offers content protection and rights management tools that

enable you to build a legally and commercially sustainable

business environment.” 38

Anderen zetten grote vraagtekens bij beveiliging.39 In hun visie

bestaan in de virtuele wereld geen zekerheden: alles kan gekraakt

worden, alle informatie kan uiteindelijk gemanipuleerd worden en

alle identiteiten kunnen verhuld worden. Volgens hen is beveiliging

van DRM systemen vooral symbolisch. De prijs die voor informatie

gevraagd kan worden, is volgens hen daarom vooral afhankelijk

van de kosten van illegaal kopiëren en wat door de consument

wordt gezien als een redelijke vergoeding van de inspanningen om

het product tot stand te brengen en wat deze vrijwillig bereid is te

betalen.


33 Presentatie van Oliver Mills, InterTrust Technologies International, te vinden

op: http://www.europedrm.com/presentations/mills.ppt.


34 Zie ook Microsoft: “That said, the intellectual property protection arena is a

cat-and-mouse game. All IP protection technologies will be cracked at some

point; it is just a matter of time. The measure of success is not completely stop-

ping software piracy. Success is more likely measured in increased awareness of

the terms of the license agreement and increased license compliance.”

http://microsoft.com/piracy/basics/activation/mpafaq.asp#privacy .

35 Deze stelling werd algemeen aanvaard tijdens een seminar waar vele aanbie-

ders van DRM systemen aanwezig waren. Een overzicht van het “European

digital rights management seminar” van 20 november 2001 is te vinden op

www.europedrm.com.

36 Marc Hansen, The legal framework for digital rights management,

http://www.europedrm.com/presentations/hansen.pdf.


37 Reciprocal. Zie http://www.reciprocal.com/wwd.asp, bezocht op 4-9-2001.

38 DMDsecure. Zie http://www.dmdsecure.com/products/overview.html, bezocht

op 4-9-2001.

39 Interview met medewerkers van Trust Factory. Zie ook: http://www.trust-facto-

ry.com .

Ook de toekomstige ontwikkeling van Internet speelt hierbij een

rol. Door waarnemers wordt een toename van persoon-tot-per-

soon networking40, al dan niet gefaciliteerd door intermediairs

waarvan Napster een voorbeeld is, en een verschuiving van infor-

matie (web pages) naar programma’s (“executables”), die worden

“gedownload” op de eigen computer. Programma’s zijn moeilijker

te monitoren.41

Een variant van DRM is een combinatie van internet en fysieke

verspreiding, ook bij de distributie van informatie. Niet iedereen is

van mening dat verspreiding via Internet het zal winnen van fysie-

ke verspreiding. Volgens sommigen is fysieke verspreiding van

grote hoeveelheden informatie inherent goedkoper dan versprei-

ding via internet, waarbij ook beperkingen van vooral bandbreed-

te een rol blijven spelen. Combinaties van bestellen en betalen via

internet en het via een netwerk ter beschikking stellen van sleutels

(DRM) en fysieke verspreiding zijn dan mogelijkheden. Men kan

denken aan een informatiedrager waarop het gehele repertoire

van een muzikant of schrijver is opgeslagen; met de toenemende

opslagcapaciteit is dit inmiddels een realistische gedachte. Wie de

beschikking heeft over die drager maar behoefte heeft aan slechts

delen van dat repertoire, vraagt (en betaalt voor) de sleutel om

toegang tot dat deel te verkrijgen. Volgens weer anderen zullen de

komende 30 tot 50 jaar DRM-systemen bestaan naast de versprei-

ding van tastbare informatiedragers via de klassieke detailhandel.

Men ziet op dit moment al dat de detailhandel naast de verkoop

van bulkinformatie (de “klassieke” cd of dvd) de consument de

mogelijkheid biedt om ter plaatse van de winkel een cd naar eigen

keuze samen te stellen.

Ontwikkeling van infrastructuur voor e-commerce

Toereikende beveiliging van informatie is niet de enige voorwaar-

de voor DRM. Evenals elektronische handel in het algemeen

(e-commerce, waarvan de onderhavige d-commerce een onder-

deel is), vergt DRM ook een infrastructuur voor verificatie, bet-

aling (“micro payments”) en dergelijke. Voor een deel kunnen

bestaande voorzieningen hiervoor gebruikt worden, bijvoorbeeld

via credit card bedrijven. Vooral voor de technische kant worden

nieuwe systemen ontwikkeld. De komende decennia zal de aan-

dacht van veel publieke en private partijen gericht zijn op proble-

men ten aanzien van veiligheid en privacy van communicatie en

transacties. Zie kader 5.2 voor de belangrijkste beleidsterreinen

waarop zich volgens de OESO problemen voor de ontwikkeling

van elektronische handel voordoen.

Veranderende distributieketens

Verspreiding via internet en met gebruikmaking van DRM kan vol-

gens sommigen grote veranderingen te weeg brengen in de distri-

butieketen. Verkorting van de keten waardoor de rechthebbenden

(de informatie-eigenaar) dichter bij de afnemer of consument

komt, zou tot grote besparingen kunnen leiden. Aanvankelijk

werd gedacht dat door verspreiding via internet tussenschakels

zouden vervallen. De verwachting was dat de afnemer zich recht-

streeks zou wenden tot de producent van de content. Tot nu toe is

deze verwachting niet uitgekomen, in ieder geval nog niet in de

consumentenhoek. Men ziet een groot aantal “content”producen-

ten, met behulp van nieuwe intermediairs, zoals “muziekmake-

laars” en technologiebedrijven, trachten zich een positie op de

consumentenmarkt te verwerven. DRM systemen worden door

gespecialiseerde bedrijven, veelal uit de technologiehoek, ontwik-

keld en vaak ook beheerd. Hiervoor zijn enkele bedrijven op dit

terrein reeds genoemd. Grote technologiebedrijven zoals

Microsoft verwerven zich gaandeweg een sterke positie, waar het

gaat om de (geintegreerde!) basis-software voor DRM.


Kader 5.2 Electronic commerce: main policy areas

Enabling issues Diffusion Business environment

Network infrastructure Facilitation/demonstration Competition

Authentication/certification Training/education Taxation

Settlement/payment Small and medium sized enterprises Trade

Consumer protection Standards/intellectual

property rights

Privacy

Bron: OECD, 2000, Information Technology Outlook, blz. 77.

40 A. Odlyzko, 2001, Content is not king, First Monday 6-2,

http://fistmonday.org/issues/issue6_2/index.html .

41 Zie bijvoorbeeld G.Colony: een op programma’s gebaseerd internet ontwerp

“will enable an epidemic of Napstering. Courts, legislators, governments, com-

panies, and other rule makers will have to contend with an empowered and

ever more liberated, unruly populace - armed with technology that allows them

to bypass economic tollroads and bridges.”

(G. Colony, 2000, My view: the X Internet, www.forrester.com;

bezocht op 3-9-2001).

Aanvaarding door consument

Voor het succes van DRM is aanvaarding door de consument van

groot belang. Op dit moment is de bereidheid onder consumen-

ten om voor informatie te betalen niet groot. Een deel wijkt uit

naar gratis verstrekte informatie. Muziek is een belangrijk voor-

beeld. In hoofdstuk 4 is reeds ingegaan op de ontwikkelingen en

onzekerheden op dit terrein. Wordt bijvoorbeeld Napster een suc-

ces op abonnee basis of wijkt de consument uit naar systemen die

moeilijker zijn te controleren? Men ziet het belang van die laatste

categorie al weer toenemen. De kwaliteit van de dienstverlening

waarvoor betaald moet worden in vergelijking met die van het

gratis aanbod, is belangrijk voor de aanvaarding door de consu-

ment. Op dit moment is onzeker of consumenten de diensten van

intermediairs als Napster zien als aardige gadgets die hen sterk

doen denken aan wat ze via nieuwsgroepen of op het schoolplein

al lang hadden georganiseerd, of als volwaardige producten waar-

voor ze willen betalen.

Een ander en eigenlijk fundamenteler onderwerp van onzekerheid

betreft de behoefte van de consument aan content via internet.

De verwachtingen van de industrie op dit punt waren tot zeer

onlangs hoog gespannen. De ondergang van veel dot.com bedrij-

ven leert dat de vraag naar internet diensten (nog) beperkt is bij

de consument. Ook wordt beargumenteerd dat internet vooral

een communicatiemiddel is, zoals blijkt uit het succes van e-mail

en sms. Het is zeer wel mogelijk dat “content” veel minder de drij-

vende kracht achter de internet ontwikkeling zal zijn dan werd

genomen.42 Mensen willen niet vermaakt worden door hun

mobiele telefoon, maar verbonden worden.43 De crisis in de tele-

communicatie industrie lijkt er in belangrijke mate mee te maken

te hebben dat het geloof in de behoefte aan draadloze “content”

sterk afneemt. Het business model, waarmee de bedragen die zijn

neergeteld in de UMTS-veilingen zijn terug te verdienen, zou dan

zijn basis kunnen verliezen.

Juridische complicaties toepassing DRM

Er ontstaan allerlei nieuwe producten, veelal luisterend naar

Engelse terminologie zoals “simulcasting”, “webcasting”, “stre-

aming”, “downloading”, “locker in the sky”, “subscription models”

en “peer-to-peer distribution models”. Er rijzen veel vragen over

welke auteurs- en naburige rechten van wie, waar en hoe verkre-

gen moeten worden om op legale wijze DRM systemen te kunnen

exploiteren.44 Dit leidt tot onzekerheid en grote financiële risico’s

voor exploitanten en tot veel conflicten. In Nederland strijden

journalisten met uitgevers over een vergoeding voor het gebruik

van werk op Internet. In de Verenigde Staten is een soortgelijk pro-

bleem gerezen tussen acteurs en audiovisuele producenten. Punt

van discussie is dat Internetactiviteiten op dit moment nog niet of

nauwelijks lonend zijn. Te verwachten valt dat deze situatie van

onzekerheid en risico’s nog geruime tijd zal blijven bestaan. Ook

het grensoverschrijdend karakter van internet diensten veroor-

zaakt veel problemen door juridische verschillen tussen landen.

Toenemende spanning tussen exploitatiemodellen: uitbreiding

forfaitaire heffingen

Exploitatie via DRM kan spanning opleveren met de huidige col-

lectieve beheersarrangementen. Een belangrijk voorbeeld vormen

de forfaitaire heffingen op informatiedragers (lege videobanden,

cd recordables, de hard disc of zelfs de pc), die ertoe kunnen lei-

den dat bij afname van DRM producten de consument dubbel

betaalt (zowel via de afname van “content” als bij de aanschaf van

de drager). Dit probleem wordt groter als deze heffingen worden

uitgebreid. Deels wordt dit veroorzaakt door de juridische syste-

matiek, die, mede vanwege een sterke overheidsgreep op het col-

lectief beheer, belemmeringen opwerpt voor het toelaten van

alternatieve beheersvormen. Voor een ander deel gaat het om

organisaties die een eigen belang hebben gekregen bij de machts-

positie en die niet spoedig vrijwillig zullen opgeven.

De massaliteit en oncontroleerbaarheid van het gebruik hebben

geleid tot een stelsel van afdrachten met een forfaitair karakter.

Het systeem van heffingen op kopieer- en afspeelapparatuur en

op dragers is als fenomeen binnen het auteursrecht niet onbe-

kend. Onder de Nederlandse wetgeving bestaat sinds 1990 een

heffing op lege beelden geluidsdragers, ter compensatie van de

“schade” die rechthebbenden leiden door het thuis kopiëren. In

andere landen bestaat een dergelijke heffing bijvoorbeeld ook op

apparatuur waarmee wordt gekopieerd. Er is in Europa toene-

mende druk de heffing op lege beelden geluidsdragers uit te

breiden naar computers en in het bijzonder de harde schijf daar-

van, als reactie op de toename van het downloaden via internet.

Dit is inmiddels in Duitsland gebeurd. Er lijkt echter consensus te

ontstaan dat in een periode die over het algemeen als een over-

gang wordt gezien naar een situatie waarin individuele gebruiksli-

centies de boventoon voeren, het invoeren of behouden van for-

faitaire heffingen aanvaardbaar is.

Daarnaast doen zich conflicten voor tussen aanbieders van “con-

tent” en collectieve beheersorganisaties, wanneer deze laatste de

aanbieders niet de mogelijkheid bieden selectief het beheer over

te nemen van hun rechten. In het analoge marktsegment is wette-

lijk verplicht of door overheidsingrijpen exclusief gemaakt collec-

tief beheer vaak goed te rechtvaardigen, maar bepaald niet steeds

of zelfs helemaal niet in het digitale segment. Beheersorganisaties

blijken niet steeds bereid het beheer van beide marktsegment te

scheiden.

42 A. Odlyzko, 2001, Content is not king, First Monday 6-2,

http://fistmonday.org/issues/issue6_2/index.html .

43 A. Odlyzky, 2001, Talk, talk, talk; so who needs streaming video on a phone? The

killer app for 3G may turn out to be - surprise - voice calls.

http://www.dtc.umn.edu/~odlyzko/doc/3g.accidental.success.txt.

44 Wilmer, Cutler & Pickering, 2000, Licensing of music exploitation rights and

DRM systems for wireless networks.


Geringe permanentie van informatie

Informatie in digitale vorm heeft geringe permanentie. Het pro-

bleem doet zich reeds voor in de analoge wereld. De schilderijen

van Vermeer en Rembrandt vergen grote restauratie-inspanningen

om ze voor het publiek toegankelijk te houden in de musea.

Originele manuscripten lopen het gevaar dat ze vergaan onder

invloed van vocht en schimmels. Filmbanden dreigen te verkrui-

melen en worden naarstig onder handen genomen om ze ook

voor langere termijn te bewaren. De snelle vernieuwing van

opslag- en afspeelsoftware brengt echter ongewild mee dat infor-

matie reeds door het dominant worden van bepaalde software

ontoegankelijk wordt. Internet versies van rapporten met links

verouderen snel, bijvoorbeeld in Word Perfect opgeslagen tekstbe-

standen blijken lastig te transformeren te zijn naar andere tekst-

verwerkingsprogrammatuur, van een depotbeleid terzake van

websites is geen sprake. Bij transformatie gaat bovendien vaak

informatie verloren.

Deze problematiek doet zich in scherpe vorm voor bij archieven,

musea en centrale bibliotheken, die zich met oplopende kosten

geconfronteerd zien. Men tracht daarop in te spelen door infor-

matie platformneutraal op te slaan, of zich te verzekeren van tech-

nologie waarmee ook “oude” digitale informatie raadpleegbaar

blijft. Tegelijkertijd speelt een juridisch probleem, aangezien der-

gelijke handelingen onder het auteursrecht vallen. De instellingen

streven ernaar de moderne technologieën ook in te zetten bij het

uitvoeren van hun (soms wettelijk verankerde) taken, zoals het

toegang verschaffen tot een breed publiek, educatie en onderzoek.

5.3 Internationalisering

Internationalisering van de rechtsontwikkeling

Meer en meer wetgeving op het gebied van auteursrecht is niet

het gevolg van een afwegingsproces op nationaal niveau maar is

het gevolg van op internationaal (Europees, mondiaal) niveau

vastgestelde regels of tot stand gekomen besluitvorming. Dit heeft

tot gevolg dat de beleidsruimte voor de Nederlandse wetgever,

althans op het terrein van omvang en reikwijdte van de rechten en

omvang en reikwijdte van de op de rechten te maken beperkin-

gen, regels inzake bescherming tegen omzeiling van technische

beveiliging, regels inzake bescherming tegen manipulatie en ver-

wijdering van elektronische informatie omtrent beheer van rech-

ten en op onderdelen van uitoefening en handhaving van rechten

is ingeperkt of zelfs geheel verdwenen. Beleid op dit terrein is

grosso modo internationaal van aard geworden en de vraag is of,

hoe, wanneer en welke “Nederlandse” belangen en denkbeelden

bij die internationale beleidsbepaling moeten worden ingebracht.

Overleg met betrokkenen is dan ook niet meer een puur nationale

aangelegenheid. Het nationaal standpunt wordt tevens aan inter-

nationale koepelorganisaties voorgelegd en met hen worden ook

afspraken gemaakt over de inbreng in internationale onderhande-

lingen. Ook rijst steeds vaker de fundamentele vraag of bij uitvoe-

ring de internationale (of de internationaal meest gangbare) syste-

matiek moet worden gevolg of dat de eigen, nationale systematiek

overeind gehouden moet worden. Daarmee verband houdt een

toegenomen aandacht voor fundamentele beginselen die op ver-

schillende rechtsgebieden spelen (niet alleen auteursrecht, maar

o.a. ook vennootschapsrecht, insolventierecht, sociaal recht en

familierecht).45 Bezinning op die beginselen biedt tegelijkertijd

aanknopingspunten voor het stellen van inhoudelijke en procedu-

rele prioriteiten. Voorts moet worden bedacht dat op verschillende

terreinen nog veel ruimte voor nationaal beleid bestaat, zoals juri-

dische verhoudingen tussen betrokkenen (auteurscontrachten-

recht), collectief beheer van rechten, toezicht op collectief beheer,

geschilbeslechting en handhaving van rechten. In deze situatie

ziet men echter tegelijkertijd een import van niet alleen zakelijke

modellen uit het buitenland, maar ook juridische modellen.

Bijvoorbeeld zakelijke verhoudingen die in de Verenigde Staten

bestaan tussen auteurs of artiesten en informatieproducenten

krijgen ook betekenis op het Europese of Nederlandse territoir.

Dergelijke import kan nationaal beleid doorkruisen, bijvoorbeeld

als het gaat om afspraken over de verdeling van geïncasseerde gel-

den.

Ook is meer aandacht ontstaan voor de budgettaire gevolgen van

het aangaan van internationale afspraken. Het gevolg kan immers

zijn dat vooral gelden worden geïncasseerd ten behoeve van bui-

tenlandse rechthebbenden. Uit juridisch oogpunt behoeft daarte-

gen geen bezwaar te bestaan (vanuit de gedachte van het non-dis-

criminatiebeginsel) maar vanuit het perspectief van de betalings-

balans zijn daarbij vraagtekens te zetten. Tegelijkertijd ondervangt

een gelijkschakeling van herkomst uitwijkgedrag naar “goedkope”

(want onbeschermde) content, waardoor de nationale en

Europese industrie onbedoeld nadelen ondervindt van juridische

bescherming.

Door de ontwikkeling van Internet ontstaat in diverse landen een

sterkere neiging aan bescherming van nationale belangen, in de

zin van taal, cultuur en eigen industrie. Hier spelen verschillende

ook niet-economische motieven een rol. Internet wordt ook wel

gezien als een bedreiging van de nationale identiteit. Het gebruik

van de nieuwe communicatietechnieken gaat gepaard met een

nieuwe taal, die snel wijzigt, aan trends onderhevig is en sterk

beïnvloed is door het Engels. De houdbaarheid van nationale

waarden en normen komt onder druk te staan. Informatie komt in

brede kring beschikbaar, geruchten worden snel verspreid.

Adverteren voor de diensten en producten van bedrijven

geschiedt niet meer slechts lokaal of nationaal, maar krijgt een

internationale dimensie. Bovendien bestaat in verschillende krin-

gen vaak een automatische weerstand tegen de veronderstelde

dominantie van de Amerikaanse cultuur en wijze van zaken doen.


45 Voor een uitgebreidere discussie over de internationale rechtsontwikkeling zie:

Ministerie van Justitie, 2001, Justitie over morgen.

Op internationaal en vooral op EU-niveau is er niet altijd een

evenwichtige vertegenwoordiging van belangen. Er zijn krachtige

industrielobbies die pleiten voor juridische bescherming van hun

prestaties, zoals recent de mogelijkheid om te kunnen optreden

tegen het omzeilen van technische beveiliging, de octrooiering

van software en biotechnologische vindingen en het faciliteren

van inspanningen om rechten te handhaven. Dit heeft te maken

met de toenemende economische belangen van de industrie

(investeringsbescherming). Dit leidt ook tot toenemende druk om

piraterij tegen te gaan (zie hierna). Consumenten- en andere

gebruikersorganisaties zijn vaak relatief zwak en bieden niet altijd

voldoende tegenwicht. Daarop bestaan overigens wel uitzonderin-

gen. Een bijzonder voorbeeld is de WIPO diplomatieke conferentie

van 1996 toen een bijzondere alliantie van producenten van con-

sumentenelektronica, samen met bibliotheek- en consumenten-

organisaties en de telecomindustrie bepaalde voorstellen van de

rechthebbenden wist te dwarsbomen.

Toenemende beleidsconcurrentie tussen internationale organisaties

Men ziet een ontwikkeling dat verschillende internationale orga-

nisaties zich met dezelfde of aanverwante regelgebieden gaan

bezighouden (WTO, WIPO, Raad van Europa). Een recent voor-

beeld is dat zowel in het kader van WIPO als de Raad van Europa

wordt gewerkt aan de bescherming van rechten van omroeporga-

nisaties. Zowel lidstaten die belang hebben bij die regels als belan-

genorganisaties spelen daarop in. Daardoor dreigt het gevaar van

tegenstrijdige regels of dubbel werk. De vraag is op welke wijze

Nederland kan bijdragen aan een taakverdeling tussen deze orga-

nisaties.46

Internationalisering en intensivering van de handhaving

Vanwege de toegenomen economische en culturele betekenis van

dit terrein, komen de handhavingsinspanningen door de officiële

opsporings- en handhavingsautoriteiten in een ander daglicht te

staan. Er is sprake van een toenemend aantal internationale ver-

plichtingen om handhaving serieus ter hand te nemen. Gewezen

kan worden op onder meer de verschillende Europese richtlijnen

en het TRIPs-verdrag. Bovendien is er op afzienbare termijn een

belangrijke invloed van de Europese overheid op het nationaal

prioriteitenstelling te verwachten. Ook is er druk van de Verenigde

Staten, als belangrijke producent van “content”, om tot intensive-

ring van handhaving te komen. Schending van intellectuele eigen-

dom wordt daar gezien als een bedreiging van de economie, maar

ook van de nationale veiligheid.47 Bestrijding van piraterij vertoont

een grote samenhang met de bestrijding van netwerkcriminaliteit

en vereist bijzondere expertise. Nationale opsporings- en vervol-

gingsautoriteiten zoeken naar de juiste structuur om regels op dit

terrein adequaat, efficiënt en met voldoende afschrikwekkende

werking te handhaving. Waar mogelijk zal samenwerking met

rechthebbenden gezocht worden, om te komen tot een juiste ver-

houding tussen de verantwoordelijkheid van de rechthebbenden

en die van de publieke opsporings- en vervolgingsautoriteiten.

Ondanks deze inspanningen blijft de publieke bestrijding van

internet gerelateerde criminaliteit lastig door het grensoverschrij-

dend karakter daarvan en door ongeschikte traditionele werkwij-

zen van de politie en gebrek aan deskundigheid. Een deel van de

problemen is tijdelijk; een deel structureel. Als reactie zal private

opsporing van internet gerelateerde criminaliteit en in het bijzon-

der van schending van intellectuele eigendomsrechten toenemen.

Opsporing op dit terrein is inmiddels een belangrijk marktseg-

ment voor de private opsporingsindustrie.48

5.4 Toenemend belang van preventie van schendingen

In algemene zin neemt bij de criminaliteitsbestrijding het belang

van preventie toe. Het besef groeit dat effectieve criminaliteitsbe-

strijding evenwichtige inspanningen van publieke en private

sector vereist, waarbij voor de private sector het accent ligt op

preventie. Ten aanzien van nieuwe producten is een bekend feno-

meen dat in het begin van een productcyclus (ontwerp en produc-

tie) geen of weinig aandacht aan de criminogene aspecten wordt

besteed. De criminogene effecten blijken later en vaak wordt dan

het ontwerp aangepast of anderszins voorzieningen getroffen

(denk bijvoorbeeld aan startonderbrekers van auto’s). Een belang-

rijk gegeven is dat er altijd potentiële daders zijn die zich goed op

de hoogte stellen van de laatste technologische ontwikkelingen.

Daarom wordt nationaal, maar ook internationaal steeds vaker

gepleit om in de levenscyclus van producten in de ontwerpfase

bijzondere aandacht te besteden aan beveiliging.49

Zoals toepassing van kader 5.3 uitwijst, bieden digitalisering en

internet veel kansen voor criminaliteit. De introductie van veel

producten op dit terrein heeft dan ook geleid tot een sterke toena-

me van schendingen van eigendomsrechten en andere overtredin-

gen. Door (technische) beveiliging zullen schendingen afnemen.

Men ziet die ontwikkeling bij de cd, die eerst volledig onbe-

schermd was. Nu ziet men dat fonogrammenproducenten ook

beveiligde uitvoeringen op de markt gaan brengen.

De grootschalige introductie van de dvd zal gepaard gaan met

sterkere beveiligingsmethoden.


46 Kamerstukken I, 25 474 (brief van de Minister van Justitie d.d. 14 juli 2000).

47 “Products and methods protected by intelectual property laws are critical to our

national defense and economic security. Intellectual property laws provide core

protections for this economic engine.” J. Reno, 2000, The threat of digital theft:

Intellectual property theft is faster, costlier and more dangerous than ever,

http://www.usdoj.gov.criminal/cybercrime/agdigitaltheft.htm; bezocht juli

2001. Zie ook allerlei publicaties van FBI en CIA van gelijke strekking.

48 F. van Dijk en J. de Waard, 2001, De markt voor private opsporing,

Justitële Verkenningen 27, 4-01, 25-41.

49 Zie bijvoorbeeld Crime Prevention Panel, 2000, Turning the corner,

http://www.foresight.gov.uk; bezocht juli 2001.


wie beschikt over het beste mogelijkheden om het product ook

elders te vermarkten?) als richting betalingsplichtigen (welk reper-

toire wordt aangeboden, welke gebruikslicenties zijn verkrijgbaar,

wie rekent de laagste kosten?) aan een zekere marktwerking wordt

onderworpen. Regels omtrent toezicht worden aangescherpt,

zowel in het belang van de rechthebbenden (efficiënte en tijdige

afdracht van geïncasseerde vergoedingen, billijke verdeelsleutels,

rechtszekerheid) als in het belang van de betalingsplichtigen

(transparantie, redelijkheid van de tarieven, beperking van admi-

nistratieve lasten en rechtszekerheid). De thans bestaande weer-

stand tegen het benutten van collectief beheer als middel voor

geprivatiseerd sociaal beleid voor nationale kunstenaars of voor

verkapte cultuursubsidies zal verder toenemen.

5.6 Toenemende behoefte aan efficiënte

geschilbeslechting

Conflicten tussen rechthebbenden en gebruikers over de reikwijd-

te van overeenkomsten, de wet of verwachtingen, over tarieven,

voorwaarden en betalingsregelingen, worden doorgaans in overleg

opgelost. Komt men er niet uit, dan rest de gang naar de rechter of

- bij een probleem van meer algemene betekenis - tracht men

draagvlak voor wijziging van de wet te vinden. De ontwikkeling is

dat - terecht of onterecht - minder belangstelling bestaat voor de

vragen omtrent de principiële grenzen van het terrein, zoals

omtrent het begrip “werk” of het begrip “maker”. Meer en meer

betreft het geschil de hoogte van de tarieven (en de parameters

aan de hand waarvan deze worden berekend), de reikwijdte van

de rechten op vertegenwoordiging of belangenbehartiging en de

voorwaarden waar waaronder gebruik mag plaatsvinden. Er is

spanning tussen enerzijds de behoefte aan kader scheppende

regels, die niet-technologiespecifiek zijn en die men tot de verant-

woordelijkheid van de centrale wetgever rekent, en de meer con-

crete uitwerkingen, die groep- of onderwerpspecifiek zijn, en die

door of in samenspraak met de betrokkenen plaats vinden. Voor

geschillen op dat laatste terrein is een trend merkbaar dat de over-

heid meer en meer wordt gevraagd om bemiddelend op te treden.


Deze ontwikkeling heeft invloed op de voorwaarden waaronder de

publieke sector bereid zal zijn inbreuken op auteursrecht te

bestrijden. Meer en meer zal de voorwaarde worden gesteld dat de

rechthebbenden zelf de nodige maatregelen hebben getroffen om

inbreuken te voorkomen, althans zo moeilijk mogelijk te maken.

Dat zal betekenen dat een voorwaarde voor publieke handhaving

zal zijn dat de mogelijkheden van technische beveiliging zo goed

mogelijk worden benut. Daarbij hoort ook dat informatieaanbie-

ders of -distributeurs controle moeten kunnen uitoefenen op de

markt, dat standaardiseringsafspraken worden gemaakt en dat

samenwerking wordt gezocht om inbreuken te voorkomen.

Handhaving van inbreuken op niet of nauwelijks beveiligde pro-

ducten zal geen hoge prioriteit genieten. Dit betekent ook dat de

overheid niet onnodige belemmeringen moet opwerpen die de

toepassing van die beveiliging in de weg staan, zoals ten aanzien

van standaardisatie bij een ongenuanceerde uitvoering van het

mededingingsbeleid.

5.5 Groeiende behoefte aan competitief, transparant

en efficiënt collectief beheer

Beheer van rechten van individuele rechthebbenden door collecti-

viteiten is een kenmerkend element van auteursrecht. De overheid

heeft op bepaalde gebieden collectief beheer opgelegd (fotokopië-

ren, uitleen door bibliotheken, openbaar muziekgebruik, doorgifte

via de kabel en heffingen op lege informatiedragers). Mede gelet

op de groeiende economische en culturele betekenis van het

auteursrecht en de naburige rechten en ook ter regulering van ver-

houdingen tussen rechthebbenden onderling en ter behartiging

van publieke belangen, is de belangstelling voor een doorbreking

van bestaande regels inzake collectief beheer groeiende. Er is,

afhankelijk van het type recht, type rechthebbende en aard van

het gebruik, sprake van een verschuiving van bestaande op

bescherming van het nationaal territoir en nationale belangen

gerichte regels naar bijzonder toezicht op basis van kwaliteitsnor-

men, waarbij collectief beheer zowel richting rechthebbenden

(wie heeft de laagste overhead en de hoogste en snelste uitkering,

Kader 5.3 Criminogene aspecten van producten

Een manier om te bepalen hoe ‘criminaliteitsgevoelig’ producten zijn is om in te schatten hoe ‘CRAVED’ producten zijn:

Concealable, Removable, Available, Valuable, Enjoyable en Disposable. Al deze elementen verhogen de attractiviteit voor

(potentiële) daders. Door nieuwe technologische ontwikkelingen ontstaat meer gelegenheid om delicten te plegen vanwege:

• eenvoudiger toegang tot systemen, lokaliteiten, goederen en informatie;

• verdwijnen van geografische obstakels voor (het plegen van) criminaliteit;

• verhoging van de schaalgrootte/omvang van de potentiële buit;

• toegenomen anonimiteit om delicten te plegen en/of het uitgeven van de verdiensten.

Bron: Crime Prevention Panel, 2000, Turning the corner, http://www.foresight.gov.uk; bezocht juli 2001.

Zie voor toepassingen ook Australian Institute of Criminology, 2001, Crime reduction through product design.

Aangezien in een groeiend aantal gevallen het laatste woord in

een normale gerechtelijke procedure door het Hof van Justitie van

de EG wordt uitgesproken, kan de duur van gerechtelijke procedu-

res (en de daarmee verbonden kosten) aanzienlijk oplopen. Er

blijkt behoefte bestaan aan een korte(re) procedure, waar ervaren

en deskundige rechters een oordeel uitspreken en meer dan thans

het geval is een “oplossing” in een geschil bieden in plaats van een

“oordeel”. Voorbeelden uit het buitenland, zoals het Copyright

Tribunal in het Verenigd Koninkrijk en de Copyright Board in

Canada, zijn in Nederland langzamerhand bespreekbaar gewor-

den. Een dergelijke benadering verdient mogelijk ook in

Nederland aandacht, mede met het oog op toegenomen publieke

monitoren toetsingsverplichtingen, waarvoor binnen het “regu-

liere” bestuur niet makkelijk plaats is te maken.

5.7 Toenemend belang van mededingingsaspecten en

consumentenbescherming

Meer en meer kwesties binnen het auteursrecht betreffen toe-

gangs- en exclusiviteitsvraagstukken: wie krijgt toegang tot welke

informatie en tegen welke prijs of tegen welke andere voorwaar-

den? Deze vraagstukken zijn ook bekend rond bijvoorbeeld toe-

gang tot bepaalde distributietechnieken, zoals de kabel of het tele-

communicatienetwerk. Bij auteursrecht gaat het om toegang tot of

beschikking over “content”, en meer in het bijzonder om de infor-

matie besloten in de content. Bijvoorbeeld muziek laat zich op tal

van wijzen exploiteren. De verspreiding van muziekdragers via de

detailhandel is zo’n voorbeeld, maar aan verspreiding via “on-line”

technieken kleeft nog een groot aantal bijzondere aspecten. De

strijd van grote fonogrammenproducenten tegen My MP3 en

Napster illustreert de behoefte van rechthebbenden aan scherpe

controle over een nog nieuwe, onbekende markt, mede in afwach-

ting van technieken voor een betrouwbaar handelsverkeer en

betrouwbare betalingstechnieken. Daarbij speelt niet slechts de

exclusiviteit van het creatief product (“Madonna” concurreert niet

met “Michael Jackson”). Het belang van het mededingingsrecht

voor dit terrein neemt daarmee sterk toe.

In internationale context is een toename van het aantal mededin-

gingsrechtelijke kwesties waarneembaar. De zaak tegen Microsoft

springt daarbij het meest in het oog. Maar ook nationaal wordt

gestreden over de toegang tot informatie. Procedures zijn of wor-

den gevoerd onder andere over de beschikking over gegevens

omtrent telefoonaansluitingen en omroepprogrammagegevens.

Mededingingsrecht biedt zowel nationaal als internationaal een

kader voor het beoordelen van (economische) machtsposities en

feitelijk of juridisch onderling afgestemd ondernemersgedrag. De

meningen lopen uiteen over de vraag of bij snelle technologische

veranderingen veel te bereiken valt met het mededingingsrecht.50

Een belangrijke belemmering is dat met juridische procedures

vaak zoveel tijd gemoeid is, dat tegen de tijd van de definitieve uit-

spraak de technologische ontwikkeling zo ver is voortgeschreden

dat de uitspraak geen relevantie meer heeft, hetzij doordat de

techniek niet meer wordt gebruikt, hetzij doordat de marktom-

standigheden zijn gewijzigd. Volgens sommigen zorgt de techno-

logische ontwikkeling er zelf voor dat monopolies van tijdelijk

aard zijn. Gezaghebbende deskundigen delen deze opvatting niet

en menen dat mededingingsrechtelijke remedies - bijvoorbeeld in

het geval van Microsoft - positieve effecten hebben in de zin van

lagere toetredingsbarrieres, meer concurrentie en snellere innova-

tie.51

De positie van de consument in de informatiemaatschappij heeft

nog slechts rudimentair vorm gekregen. Inmiddels zijn op

Europees niveau regels aangenomen die specifiek bescherming

van consumenten inhouden bij elektronische handel, zoals bij

verkoop op afstand, waar een zekere afkoelingsperiode bestaat om

de consument te beschermen tegen het overhaast aangaan van

verplichtingen. Weliswaar bestaan in de meeste jurisdicties, waar-

onder de Nederlandse, auteursrechtelijke regels ter zake van het

prive-kopieren, die erop neer komen dat binnen de privé-sfeer en

met het oog op privé-gebruik een of enkele kopieën van

beschermd materiaal kunnen worden gemaakt, maar deze regels

lijken nauw samen te hangen met een tekort in de handhaving,

eerder dan met consumenten- of privacybescherming. Gelet op

het belang verbonden aan volwaardige deelname aan de informa-

tiemaatschappij en de behoefte aan bescherming van de zwakkere

partij zal de behoefte aan specifieke consumentenbeschermende

regels toenemen. De vraag is of de bestaande regels reeds vol-

doende bescherming bieden of dat nadere regels nodig zijn. Dit

vraagstuk is uiteraard niet beperkt tot de levering van “content”.


50 Zie ook C. Shapiro & H. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the

network economy.

51 Zie de United States v. Microsoft Remedies Papers en in het bijzonder de verkla-

ringen van C. Shapiro (Berkeley) en P. Romer (Stanford).

5.8 Conclusies

In dit hoofdstuk zijn ontwikkelingen geschetst die belangrijke

implicaties kunnen hebben voor het auteursrecht. In het kort gaat

het daarbij om de volgende ontwikkelingen:

• Het belang van bescherming van investeringen als ratio van

auteursrecht neemt toe;

• digitalisering en netwerkcommunicatie hebben groter kopieer-

gemak tot gevolg, leiden tot nieuwe producten en diensten,

maar bieden ook groeiende mogelijkheden voor technische

beveiliging en daarmee voor digital rights managment (DRM);

• wetgeving en beleidsvorming vinden in toenemende mate op

internationaal niveau, met name op het terrein van de Europese

Unie, plaats;

• preventie wordt in het kader van criminaliteitsbestrijding

belangrijker;

• afnemend belang van door overheid opgelegd collectief beheer;

tegelijkertijd behoefte aan meer transparantie, competitie en

efficiency van collectief beheer;

• toenemende behoefte aan snelle en deskundige alternatieve

geschillenbeslechting;

• toenemend belang van mededingingsaspecten en andere

mechanismen (zoals consumentenbescherming, privacy-

bescherming, wetenschapsbeleid, cultuurbeleid) bij de vormge-

ving van juridische verhoudingen tussen betrokkenen.

Van bijzonder belang zijn de ontwikkelingen ten aanzien van

technische beveiliging en de opkomst van “business models”

gebaseerd op DRM. Voor het auteursrecht hebben deze ontwikke-

lingen een dubbele betekenis.

Enerzijds kan de opkomst van technische beveiliging worden

gezien als een kans, omdat het een antwoord is op bestaande pro-

blemen op het gebied van uitoefening van rechten (massaliteit

van gebruik, grofkorreligheid van licenties waar behoefte bestaat

aan verfijnde vormen van gebruiksvoorwaarden, ontbreken

invloed van individuele rechthebbenden op exploitatie) en hand-

having (controle, opsporing en vervolging). Door de toepassing

van nieuwe beveiligingsmethoden wordt digitale piraterij beheers-

baar en in geval van inbreuk traceerbaar en vervolgbaar. Vanuit

het oogpunt van werkgelegenheid wordt de beheersing van pirate-

rij steeds belangrijker. Digitale handhaving is op het niveau van

rechthebbenden reeds in hoge mate grensoverschrijdend georga-

niseerd. De publieke handhavingsautoriteiten zullen dit voorbeeld

vermoedelijk snel volgen, al dan niet als gevolg van een toene-

mende internationalisering van zowel wetgeving, beleid en coör-

dinatie van opsporing en vervolging.

Anderzijds kan de opkomst van technische beveiliging worden

gezien als een bedreiging, omdat het evenwicht tussen rechtheb-

benden en gebruikers wordt verstoord. Het fragiele evenwicht

wordt doorbroken doordat wettelijke beperkingen door het elek-

tronisch slot zinledig worden gemaakt in een digitale omgeving.

Wettelijke geborgde aanspraken van gebruikers worden massaal

weggecontracteerd; de afnemer van de informatie- en entertain-

mentproducten heeft immers geen keuze.

Zowel bij het ene als bij het andere aspect verwacht men van de

overheid een bijzondere inspanning. In het eerste geval wordt

namelijk juridische ondersteuning tegen het omzeilen van beveili-

ging verlangd, terwijl in het tweede geval het evenwicht tussen

rechthebbenden onderling moet worden bewaakt en maatregelen

moeten worden genomen om misbruik door rechthebbenden van

diezelfde beveiliging te voorkomen of redresseren. De overheid zal

een visie moeten ontwikkelen op de fundamentele dilemma’s die

ontstaan door de technologische en economische trends.

Voor het ontwikkelen van een dergelijke visie is een complicatie

dat nog veel onzekerheid bestaat over de ontwikkeling van infor-

matie-markten. Er ontstaan DRM systemen met behulp waarvan

verhandeling van steeds meer typen van informatie via de markt

mogelijk wordt. Het is nog onduidelijk hoe goed de beveiliging

van deze systemen zal blijken te zijn en hoe afhankelijk de exploi-

tanten zullen zijn van handhaving door de overheid. Daarnaast

bevordert digitalisering en internet ook meer coöperatieve vor-

men van productie. Te verwachten is een hevige concurrentie tus-

sen “business models” (zoals competitief versus coöperatief, bin-

nen competitief allerlei vormen van uitoefening van rechten, van

ruwe abonnee vormen tot nauwe aansluiting bij het gebruik van

de afnemer). Deze strijd vindt niet alleen op de markt plaats, maar

ook in de politieke arena. De toedeling van rechten door overhe-

den heeft grote invloed op de “business models”. Gebleken is dat

de lobbykracht van private partijen hierbij een dominante rol

speelt. In het navolgende wordt met het oog op de onzekerheden

twee toekomstbeelden geschetst.


Door de - mede vanwege de beveiligingstechnieken mogelijk

gemaakte - opkomst van DRM gaan rechtstreekse afspraken tus-

sen informatieleverancier en informatiegebruiker een nog indrin-

gender rol spelen bij de exploitatie van informatie dan nu het

geval is. Veel waarnemers zijn van mening dat het evenwicht in de

verdeling van rechten dat in het auteursrecht is ontstaan, hierdoor

kan worden aangetast.52 Geleidelijk zou het “klassieke” auteurs-

recht gemarginaliseerd kunnen worden. Het is de vraag hoe dat

“klassieke” auteursrecht en het algemene verbintenissenrecht, en

daarbinnen met name het overeenkomstenrecht zullen samen-

gaan en op elkaar zullen inwerken en in het bijzonder wat de

functie van het auteursrecht in de toekomst zal zijn. Gelet op de

onzekerheid waarmee de ontwikkelingen ten aanzien van DRM

zijn omgeven, vallen hierover geen definitieve uitspraken te doen.

Daarom worden twee scenario’s onderscheiden om extremen te

verkennen. We betitelen de scenario’s als “zwak DRM” en “sterk

DRM”. Onderscheidende kenmerken zijn de technologische, eco-

nomische en culturele ontwikkeling. In beginsel gaat het om ont-

wikkelingen die zich in hoge mate aan beïnvloeding door de wet-

gever via het auteursrecht en naburige rechten onttrekken.

6.1 Zwak DRM

Beschrijving scenario

Technische beveiliging van informatie blijkt in de praktijk gemak-

kelijk te omzeilen. Dit heeft te maken met technische aspecten

(beschermingskracht is relatief zwak, informatie over omzeiling is

makkelijk beschikbaar), maar ook met de spontane reactie van

consumenten op sterke beveiliging en het daarmee gepaard gaan-

de geringere bedienings- en gebruiksgemak. Een belangrijk aspect

is dat de burger weinig normatieve bezwaren heeft tegen kopië-

ren. Hij blijft in normatief opzicht een fundamenteel verschil zien

tussen private goederen (huis, auto, videorecorder) en informatie

als “(semi-)publiek goed”. Het gevolg is dat veel mensen bereid

zijn mee te doen aan inspanningen om beveiligingen te doorbre-

ken en om alternatieve distributie te organiseren en gebruik te

maken van dergelijke diensten. De mogelijkheden tot beïnvloe-

ding door de overheid zijn beperkt. De overheid kan proberen met

juridische middelen technische beveiliging te ondersteunen (niet

alleen wetgeving en handhaving) en ook op andere wijze trachten

normatieve opvattingen te beïnvloeden.

Marktconsequenties

Vooral vormen van DRM waarbij brede toegang tot informatie

wordt geboden (abonnementssystemen) komen tot ontwikkeling.

Niet populair wordt een fijnmazige koppeling tussen gebruik en

betaling. Evenmin zijn informatie-afnemers bereid genoegen te

nemen met tijdelijke en voorwaardelijke gebruikslicenties in

plaats van het overnemen van de rechten, dat hen grotere vrijheid

biedt. De prijzen zijn relatief laag door de aanwezigheid van min

of meer “gratis” alternatieven. Met informatie mag ook relatief

vrijelijk worden omgegaan, binnen de privé-sfeer of binnen een

instelling of onderneming. Het intensief bestrijden of lastig maken

van fenomenen als het kopiëren voor eigen gebruik is voor infor-

matieproducenten economisch niet interessant: het zou slechts

leiden tot meer ontduiking.

Positie auteursrecht

In feite blijft de functie van de “klassieke” auteursrechtelijke wet-

geving als instrument om het evenwicht tussen rechthebbenden

en gebruikers te bereiken grotendeels behouden. Het systeem van

rechten en beperkingen op de rechten blijft grotendeels gehand-

haafd, ook in de digitale omgeving. Het auteursrecht geeft een

normatief kader waarbinnen voor gebruik van informatie al dan

niet moet worden betaald, onder een aanzienlijke (zij het op puur

nationaal niveau mogelijk afnemende) directe overheidsinvloed

als het gaat om de uitoefening en handhaving van rechten. Voorts

geeft het auteursrecht richting aan de rechterlijke en praktische

toepassing van het verbintenissenrecht, in het bijzonder het over-

eenkomstenrecht, dus de juridische inkleding van de directe rela-

tie tussen informatieleverancier en gebruikers.

In het digitale marktsegment is collectief beheer met gebruikma-

king van forfaitaire heffingen een belangrijke, zo niet dominante

beheersvorm. Men ziet weliswaar weerstand tegen heffingen op

dragers, apparatuur en mogelijk diensten, maar daaraan wordt tot

op zekere hoogte tegemoet gekomen door een harmonisatie en

transparantie van tarieven. Men realiseert zich dat individuele uit-

oefening van rechten, in het bijzonder een directe relatie tussen

gebruik van het werk en vergoeding aan de oorspronkelijke maker

in de digitale wereld een utopie is. De heffingen vormen een alter-

natief, dat de garantie biedt voor een zekere compensatie voor de

creatieve inspanning, maar tevens ook een zekere voorspelbaar-

heid heeft, in termen van voorwaarden en tariefhoogte. De aan-

dacht verschuift naar de hoogte en de doorzichtigheid van de

tarieven, de transparantie van de heffing en van de uitbetaling en

de mogelijkheid van concurrentie tussen aanbieders van collectief

beheerdiensten. Gezocht wordt naar mechanismen van prijsbepa-


Toekomst auteursrecht6Hoofdstuk

52 Zie vooral: National Research Council, 2000, The digital dilemma: intellectual

property in the information age, maar ook Th. Vinje, Copyright Imperilled?,

EIPR 1999 p. 192, en Should We Begin Digging Copyright’s Grave?, EIPR 2000 p.

551, en E.J. Dommering, Nieuw auteursrecht voor de eenentwintigste eeuw?,

Computerrecht 2001/3, p. 120-133.

ling waarin met algemene belangen verbonden met toegankelijk-

heid van informatie voldoende rekening kan worden gehouden.

Maatschappelijke gevolgen

In dit scenario spitsen de problemen zich toe op het behoud van

voldoende prikkels voor de creatie van werken en voldoende

bescherming van investeringen. Door onvoldoende technische

beveiliging vervalt een belangrijk instrument voor preventie.

Monitoring van inbreuken, opsporing daarvan en vervolging zul-

len dit tekort moeten opvullen. Rechthebbenden zullen grote druk

op de overheid uit oefenen om prioriteit aan handhaving te geven.

De behoefte aan handhaving doet zich op twee terreinen voor:

• Inbreuken op rechten: in het bijzonder in de digitale wereld,

hoewel daartoe niet beperkt omdat fysieke distributie van

belang blijft.

• Inbreuken op verbod van omzeiling: DRM-systemen, waarvan

de technische beveiliging zwak is, zullen langs juridische weg

krachtig beschermd moeten worden, willen deze als levensvat-

bare “business models” in stand kunnen blijven.

Een probleem is echter dat de effectieve handhaving van de vige-

rende rechten bij zwak DRM moeilijk is. Bij zwak DRM is illegaal

gebruik betrekkelijk eenvoudig terwijl de opsporing en vervolging

ervan dat juist niet is. Wanneer de overheid door het scheppen

van rechten ook gehouden is regels te handhaven maar die regels

de facto niet of slechts tegen onoverkomelijk hoge lasten hand-

haafbaar zijn, doet dat afbreuk aan de effectiviteit en legitimiteit

van een overheid.

6.2 Sterk DRM

Beschrijving scenario

In dit scenario blijkt technische beveiliging van afdoende niveau

haalbaar. De informatie-industrie levert dienstverlening van hoge

kwaliteit en van een grote diversiteit, waarmee nauwkeurig op de

individuele behoeften kan worden ingespeeld. Consumenten

wennen er geleidelijk aan dat ze in ruil voor de toegang tot infor-

matie daarvoor moeten betalen. De acceptatie groeit dat kopiëren

zonder toestemming ook diefstal is.

Marktconsequenties

DRM waarbij betaling nauw aansluit bij het individuele gebruik

wordt de dominante vorm. De muziekdrager wordt bijvoorbeeld

niet meer in eigendom geleverd, met daarbij een soort onbeperkte

privé-gebruikslicentie maar er wordt betaald per keer of zelfs per

tijdseenheid dat geluisterd wordt. Of en hoeveel keer muziek

gekopieerd wordt, is niet relevant want daarvoor is afgerekend.

Kortom, voor ieder gebruik van informatie moet worden betaald.

Prijzen zijn relatief hoog, mede omdat er weinig mogelijkheden

zijn om uit te wijken naar “gratis” informatie. De betekenis van

wettelijke beperkingen op het auteursrecht verdwijnt naar de ach-

tergrond. Bij de toegang tot informatie gaat het niet meer om gra-

tis toegang, maar om toegang tegen marktconforme prijzen, waar-

bij een diversiteit aan mechanismen, zoals onder andere het

mededingingsrecht en het consumentenrecht, er op toezien dat

competitieve prijzen tot stand komen.

Bij dit laatste is een probleem dat werken een uniek karakter heb-

ben en er derhalve geen perfecte substituten op de markt kunnen

worden aangeboden. Een voorbeeld daarvan wordt gevormd door

muziekcomposities of -uitvoeringen die, afhankelijk van de

artiest, in meer of mindere mate uniek zijn. Prijzen kunnen hoger

gesteld worden naarmate een werk unieker is (vaak blijkend uit de

populariteit van de artiest of auteur). In economische terminolo-

gie kan de producent productdifferentiatie toepassen, bijvoor-

beeld door verschillende uitvoeringen van een muziekstuk op de

markt te brengen. Daarmee kan hij een groter deel van het zoge-

naamde welvaartssurplus toeëigenen zonder dat het totale sur-

plus negatief wordt beïnvloed. Daarnaast is de monopoliepositie

van de producent sterker naarmate een product unieker is. De

prijzen kunnen navenant hoger worden gesteld. Hierdoor wordt

de totale welvaart wel negatief beïnvloed.

Daarnaast zijn er in diverse marktsegmenten concentratietenden-

sen, zoals bij tekst (wetenschappelijke uitgaven), software, muziek

en audiovisuele entertainment. Door de aard van informatie zijn

er inherente gronden voor monopolievorming. Naast toenemende

schaalopbrengsten aan de aanbodkant die vooral te maken heb-

ben met hoge initiële investeringen, gaat het om zogenaamde net-

werkexternaliteiten aan de vraagzijde. Daarbij wordt gedoeld op

situaties waarbij de waarde van een goed voor een gebruiker gro-

ter wordt naarmate er meer gebruikers zijn. Dit is bijvoorbeeld

vaak het geval bij software. Zoals eerder opgemerkt, is het de vraag

of bij snelle technologische veranderingen veel te bereiken valt

met het mededingingsrecht.53 Daarbij speelt dat met juridische

procedures vaak zoveel tijd gemoeid is, dat tegen de tijd van de

definitieve uitspraak de technologische ontwikkeling zo ver is

voortgeschreden dat de uitspraak geen relevantie meer heeft.

Positie auteursrecht

In deze situatie verliest het “klassieke” auteursrecht aan functie.

Door de voortschrijdende techniek treedt een geleidelijke erosie

van de betekenis en het gebruik van het auteursrecht als exclusief

normenapparaat voor de verhouding tussen rechthebbenden en

gebruikers op. Transacties in de digitale sfeer worden grotendeels

via rechtstreekse afspraken geregeld. Het auteursrecht blijft nodig

ter bescherming van rechthebbenden om:

• Auteurs en musici rechten te bieden ten overstaan van informa-

tie- en media-exploitanten en als garantie om te kunnen mee-


53 Zie ook C. Shapiro & H. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the

network economy.


Naarmate beveiliging moeilijker te doorbreken is, gaan de aan-

vankelijke netto voordelen van meer prikkels voor het creëren

van werken over in netto nadelen door verminderde versprei-

ding van informatie. Hiervan kan op termijn een nadelig effect

op de economische groei verwacht worden. In dit verband kan

gewezen worden op breed onderschreven theorieën over eco-

nomische groei, waarbij de productiviteit van individuele

bedrijven mede afhankelijk is van de totale “kennis” in een eco-

nomie.54 Door beperking van de toegang tot informatie wordt

onvermijdelijk de totale kennis waarover private partijen kun-

nen beschikken geringer. Er zijn derhalve redenen om de toe-

gang tot informatie niet geheel aan de marktwerking over te

laten. Deze problematiek deelt kenmerken met de octrooiering

van resultaten van wetenschappelijk onderzoek.

• Consumentenbehoeften: er kunnen twijfels bestaan of de markt

- gelet op monopoloïde tendensen en voor veel consumenten

ondoorzichtige technische (on)mogelijkheden - exploitatiemo-

dellen zal opleveren waaraan de afnemer behoefte heeft. Bij een

sterke beveiliging kan de informatieproducent de beheersvorm

dicteren op een “take it, or leave it” basis. Als afnemers grote

waarde toekennen aan het product, zullen velen sneller gene-

gen zijn de voorwaarden van de producent te aanvaarden. Een

voorbeeld kan zijn dat men geen drager meer aanschaft met op

zich onbeperkte gebruiksmogelijkheden maar dat per keer

gebruik wordt afgerekend, bijvoorbeeld omdat dat voordeliger

is. Ook kan gedacht worden aan informatie die al dan niet

kopieerbaar is voor eigen gebruik: informatieproducenten stel-

len de vraag waarom een afnemer in staat zou moeten zijn om

te kunnen kopiëren met het oog op gebruik op een later

moment (“time-shift”) of op een andere speler (“platform-

shift”) op het moment dat de informatie via verschillende distri-

butiekanalen op elk door de afnemer te bepalen moment

beschikbaar is. Tenzij uit zichzelf steeds voldoende variëteit in

aanbod bestaat als reactie op de wensen van de consument,

kan consumentenbescherming nodig zijn. Ook privacy aspec-

ten spelen hierbij een rol. Immers, exploitatiemodellen waarbij

allerlei gegevens over afnemers worden opgeslagen en gebruikt,

kunnen op bezwaren stuiten als het gaat om de vertrouwelijk-

heid van dat soort gegevens.

Van een andere orde zijn problemen die (kunnen) ontstaan door

de samenloop van auteursrecht en overeenkomstenrecht.

• De wettelijke beperkingen die in het auteursrecht gelden, kun-

nen op gespannen voet komen te staan met het DRM exploita-

tiemodel. Er rijzen belangrijke vragen. Blijven de wettelijke

beperkingen gelden, althans hebben deze betekenis in puur

contractuele relaties? Kunnen de beperkingen effectief gemaakt

65

delen in de opbrengsten van het ter beschikking stellen van de

creatieve prestatie (zie hoofdstuk 2).

• Rechten te regelen in de niet-digitale wereld. Denk aan blijven-

de uitingsvormen als concerten en theater, uitzending via radio

en tv, het uitgeven van boeken en het fotokopiëren van

beschermd materiaal.

• Als handvat te dienen om piraterij tegen te gaan. Het blijft

mogelijk illegaal werken te reproduceren: vervalsingen van

schilderijen, goedkope edities van boeken, bootlegging van

muziek door deze tijdens concerten vast te leggen. Op sommige

terreinen nemen de mogelijkheden van illegale reproductie en

ter beschikking stelling af door technische beveiligingen zoals

watermerken die ook bij analoog heropnemen blijven bestaan

en digitaal afspelen blokkeren. Tegelijkertijd kan inbreuk

gemaakt worden op deze beveiligingstechnologieën. Met het

oog op het belang van een veilig en betrouwbaar rechtsverkeer

is het tegengaan van deze inbreuken nodig.

Waar het auteursrecht voorheen de norm was voor de juridische

verhouding tussen rechthebbenden onderling en rechthebbenden

en gebruikers, ontstaat nu meer contracteervrijheid. Daarbij kun-

nen de afwegingen die aan het auteursrecht (althans de verhou-

ding tussen rechten en beperkingen, en het wettelijk ingrijpen ter

zake van uitoefenen van de rechten) ten grondslag liggen, inspira-

tie bieden voor de vormgeving van de directe relaties tussen infor-

matieleverancier en informatiegebruiker.

Maatschappelijke gevolgen

• Toegang tot informatie: in dit scenario is een belangrijke vraag

of de loutere toepassing van overeenkomstenrecht op dit terrein

welvaartsverhogend en efficiënt werkt. Belangrijke nadelen van

sterk DRM hebben ermee te maken dat het “publiek goed”-

karakter van informatie naar de achtergrond verdwijnt. Ook bij

volledige concurrentie kunnen prijzen op een hoger niveau

komen te liggen dan de marginale kosten van kopiëren en ver-

spreiden, mede afhankelijk van de vergoedingswijze van

auteursrechten (zie hoofdstuk 2). Hierdoor wordt de toegang tot

informatie beperkt: informatie wordt duurder en daarmee min-

der toegankelijk. Hetzelfde effect gaat uit van de mogelijkheid

voor producenten prijzen af te stemmen op de populariteit van

artiesten of auteurs. Daar komen dan nog de sterke inherente

tendensen tot monopolievorming bij, waardoor prijzen op een

nog hoger niveau kunnen worden vastgesteld. Ook hierbij gaat

het om beperking van de toegang tot informatie. Daarnaast is

niet uitgesloten dat informatie aan het publieke domein wordt

onttrokken door exclusieve verkoop aan de meest biedende. Dit

gebeurt nu al bij werken met een uniek karakter (originelen)

zoals schilderijen, beelden, manuscripten of fotocollecties,

maar kan bij afdoende beveiliging ook met informatie van

welke aard en in welke vorm dan ook voorkomen. Als de wette-

lijke beperkingen die het auteursrecht nu kent bijvoorbeeld

voor bibliotheken niet meer gelden, wordt dit probleem groter.

54 P. Romer, Increasing Returns and Long Run Growth, Journal of Political

Economy 94, 1986, 1002-37.

worden zonder de integriteit van DRM exploitatie aan te tasten?

Hoe wordt erop toegezien dat informatieproducenten rekening

houden met de beperkingen en daarmee met algemene belan-

gen en met de belangen van gebruikers en is dit principieel wel

mogelijk?

• Er bestaat spanning tussen “traditionele” (wettelijk verplichte)

beheersvormen en DRM beheersvormen. De ontwikkeling van

DRM kan worden belemmerd door (zoals thans het geval is)

verplichte aanwijzing van incasso- en verdeelorganisaties.

Bovendien is het inefficiënt en dus ongewenst dat consumenten

dubbel moeten betalen voor de afname van informatie. Dit

betekent dat voor forfaitaire heffingen op informatiedragers

geen rechtvaardiging meer bestaat, zodra deze dragers afdoen-

de zijn beveiligd. Dat betekent overigens wel dat de overheid

daarop moet toezien.

6.3 Samenvatting

De scenario’s leiden tot spiegelbeeldige problemen (zie kader 6.1).

Kenmerkend van de situatie is dat het zekere evenwicht dat voor-

afgaand aan de digitale revolutie in het auteursrecht tot stand was

gekomen, wordt verstoord. De verstoring kan twee kanten opgaan.

Zoals eerder uiteengezet gaat het in het auteursrecht om de balans

tussen de prikkels voor de creatie van werken en de brede ver-

spreiding van de werken. In het ene scenario staat de creatie van

werken onder druk, in het andere de verspreiding daarvan.55

Overigens moet ter relativering wel herhaald worden dat geen

zekerheid bestaat dat het vermeende evenwicht in het auteurs-

recht voorafgaand aan de digitale revolutie bij benadering samen-

viel met “het” maatschappelijk optimum. Wel komt het klassieke

auteursrecht, zoals betoogd, tegemoet aan de tegengestelde

belangen.

Voor elk scenario kan onderzocht worden hoe daarbinnen een -

bij benadering maatschappelijk optimaal - nieuw evenwicht

bereikt kan worden tussen de prikkels voor de creatie van werken

en de verspreiding van informatie. In beide gevallen ligt hier in

beginsel een taak voor de overheid. De laatste kolom geeft aan in

welke richting gezocht moet worden. Het is overigens niet zeker

dat in beide scenario’s een gunstig nieuw evenwicht bereikt kan

worden. Vooral bij zwak DRM is de situatie niet gunstig doordat

veel nadruk komt te liggen op juridische uitsluiting en handha-

ving van rechten. Probleem daarbij is dat de rechten bij zwak

DRM nauwelijks handhaafbaar zijn, waardoor een handhavingste-

kort ontstaat en de effectiviteit en legitimiteit van de overheid

wordt aangetast. Zoals bekend uit kader 1.1 is het behoud van

effectiviteit en legitimiteit van de overheid een belangrijke priori-

teit in het kader van de strategische agenda van Justitie. Bij sterk

DRM ligt de nadruk op technische uitsluiting. Handhaving kan

dan vooral gericht worden op het tegengaan van omzeiling van

technische beveiliging. Daarnaast zal erop toegezien moeten wor-

den dat de uitzonderingen die het auteursrecht creëert, geëerbie-

digd worden. Doordat de gebruikers van informatie hierbij belang


Kader 6.1 Problemen bij zwak en sterk DRM

Uitgangssituatie Trend Scenario Risico verstoring evenwicht Aangrijpingspunt overheid

Zwak DRM Onvoldoende Handhaving

creatie van werken Compensatie door heffingen

Legitimiteit van de Tegengaan

overheid handhavingstekort

Sterk DRM Onvoldoende verspreiding Toegang tot

van informatie informatie

Beperking keuzevrijheid Consumenten-

Consument bescherming

Incompatibele Regelgeving

beheerssystemen collectief beheer

Monopolievorming Mededingingsrecht

Evenwicht

auteursrecht

tussen creatie

van werken en

verspreiding

55 Een zelfde analyse is in zeer kort bestek te vinden in Y. Bakos, 2001,

The emerging landscape for retail e-commerce, Journal of Economic

Perspectives 15, 69-80 (zie p.78).

hebben, lijkt handhaving op dit terrein kansrijker dan de huidige

handhaving gericht op het tegengaan van inbreuken op rechten.

Bij dit laatste gaat de overheid in tegen de (korte termijn) belan-

gen van individuele gebruikers.

Bij een sterk DRM zou zich in beginsel een gunstig nieuw even-

wicht kunnen ontwikkelen, als marktkrachten en internationale

verhoudingen dat toestaan. In een dergelijke situatie zijn bijvoor-

beeld de opstelling van de Verenigde Staten en de machtsverhou-

dingen binnen de Europese Unie van groot belang. Daarbij gaat

het vooral om het relatieve gewicht dat aan de belangen van de

gebruikers van informatie ten opzichte van die van de content

industrie wordt toegekend. De mondialisering brengt ook de

import van andere marktmodellen en rechtsfiguren mee, waarbij

het maar de vraag is welke invloed daarvan uitgaat op het op

nationaal wenselijk geachte evenwicht.

Kortom, voor elk van de beide scenario’s kan een beleidsreactie

ontwikkeld worden om de negatieve aspecten daarvan tegen te

gaan. Welke beleidsstrategie kan worden gevolgd indien wordt

gestreefd naar een optimaal evenwicht tussen creatie en versprei-

ding van informatie? Het is denkbaar dat de overheid afwacht

welk scenario zich ontvouwt en vervolgens de bijbehorende

beleidsreactie in werking stelt. Daarnaast bestaat voor de overheid

de mogelijkheid actief te bevorderen dat een van de scenario’s

zich realiseert. Zoals eerder opgemerkt, zijn de scenario’s in hoge

mate, maar niet volledig onafhankelijk van het overheidsoptreden.

Tenslotte is denkbaar dat de overheid de beleidsreactie op beide

scenario’s combineert. In het volgende hoofdstuk wordt op de

beleidsstrategieën ingegaan.

Benadrukt moet worden dat de scenario’s extreme ontwikkelingen

beschrijven. Aannemelijk is dat de feitelijke ontwikkeling ergens

in het midden zal uitkomen met een tendens naar een van de sce-

nario’s. Welke richting het meest waarschijnlijk is, valt moeilijk te

zeggen. Gelet op de inspanningen van vele marktpartijen in alle

marktsegmenten, lijkt naar het subjectieve oordeel van de auteurs

een ontwikkeling richting sterk DRM het meest waarschijnlijk.

Anderen zullen wellicht tot een afwijkend oordeel komen.


In dit hoofdstuk wordt eerst nagegaan welke beleidsmatige stap-

pen ondernomen kunnen worden om de in het vorige hoofdstuk

geschetste problemen die zich in de afzonderlijke scenario’s voor-

doen te ondervangen. Voor een deel komen de beleidsacties over-

een. Deze gemeenschappelijke elementen worden apart behan-

deld. Daarna wordt ingegaan op de vraag hoe omgegaan zou kun-

nen worden met de onzekerheid die ten grondslag ligt aan de sce-

nario’s. Er worden vier beleidsstrategieën globaal uitgewerkt. In de

eerste strategie implementeert de overheid de beleidsmaatregelen

die passen binnen beide scenario’s en wacht verder af welk scena-

rio zich realiseert. Pas zodra “de race gelopen is” worden de ins-

trumenten ingezet die bij het winnende scenario passen. In de

tweede strategie zet de overheid in op sterk DRM. Daarbij bevor-

dert de overheid (voor zover mogelijk) actief de totstandkoming

van sterk DRM en anticipeert tegelijk op de problemen die zich bij

realisatie van sterk DRM voordoen. In de derde strategie zet de

overheid in op zwak DRM. Daarbij wordt collectief beheer ook

voor de digitale marktsegmenten bevorderd. Hierdoor vermindert

de noodzaak van sterke beveiliging. Daarnaast speelt zij tegelijk in

op de problemen die optreden bij zwak DRM in een digitale

omgeving. In het vierde scenario wordt op twee paarden gewed,

door de bij beide scenario’s passende maatregelen nu reeds te

treffen. Hoewel het bij beide scenario’s gaat om spiegelbeeldige

problemen, zijn de bij de afzonderlijke scenario’s passende

beleidsmaatregelen niet inconsistent, maar bij realisatie van het

andere scenario wel overbodig. Hoewel nog twee scenario’s zou-

den kunnen worden bezien (bevorder sterk DRM, maar anticipeer

op zwak DRM en bevorder zwak DRM, maar anticipeer op sterk

DRM) blijven deze vanwege hun geringe interne consistentie bui-

ten beschouwing. Opgemerkt moet worden dat het bij de beleids-

strategieën niet zozeer gaat om de keuze voor sterk of zwak DRM,

maar om het creëren van een omgeving die gegeven de onzeker-

heid over de mogelijke scenario’s zo goed mogelijk perspectief

biedt op het realiseren van een evenwicht tussen creatie en ver-

spreiding van informatie. Ter vergelijking zijn in bijlage 2 de aan-

bevelingen opgenomen van het rapport “The digital dilemma;

Intellectual property in the information age” dat in de Verenigde

Staten onder auspiciën van de National Research Council is opge-

steld en dat over dezelfde materie gaat, maar uiteraard vanuit het

perspectief van de Verenigde Staten.

7.1 Beleidsreactie op de scenario’s

7.1.1 Zwak DRM: beleid ter bescherming van rechthebbenden

In dit scenario is de vraag hoe de prikkels voor het creëren van

werken behouden kunnen blijven in een digitale wereld waar het

kopiëren en verspreiden van werken eenvoudig is.

Belangrijke beleidsingrediënten zijn:

• De tekortschietende mogelijkheden voor technische uitsluiting

worden gecompenseerd door mechanismen van juridische uit-

sluiting (handhaving wordt geïntensiveerd).

• Collectief beheer en collectieve financieringsvormen worden

bevorderd en, waar mogelijk uitgebreid. Desnoods wordt collec-

tief beheer wettelijk verplicht. Forfaitaire heffingen worden

gelegd op alle informatiedragers, inclusief bijvoorbeeld harde

schijven van computers. De tarieven van de heffingen voorzien

in enige beloning van auteurs en informatieproducenten.

Zwarte handel in bijvoorbeeld lege informatiedragers wordt

tegengegaan. Er wordt gestreefd naar afstemming in ieder geval

binnen de EU om tot een uniforme aanpak te komen

• Toezicht op collectief beheer wordt geïntensiveerd, in die zin

dat incasso van vergoedingen voldoet aan strenge eisen van

zorgvuldigheid en transparantie, dat incasso geen onnodige las-

ten voor betalingsplichtigen oplevert, dat ongewenste effecten

van monopolievorming worden tegengegaan en dat uitkering

van vergoeding geschiedt overeenkomstig de daarvoor van

overheidswege gestelde regels.

• Handhaving wordt sterk geïntensiveerd. Erkend wordt dat voor

handhaving door de overheid op dit terrein ook een taak is weg-

gelegd buiten de sfeer van georganiseerde criminaliteit en dat

strafrecht niet louter ultimum remedium is. Geïnvesteerd wordt

in mankracht en expertise, vanwege de bijzondere aard van

opsporing en vervolging bij computergerelateerde vergrijpen.

• Verkend wordt of systemen van vergoeding en vrij gebruik van

werken (zie hoofdstuk 2) in deze constellatie op termijn een

beter alternatief zouden kunnen vormen. Het is bijvoorbeeld

denkbaar een systeem te ontwikkelen waarbij de overheid zorg-

draagt voor de beloning van auteurs en voor de financiering

geen heffingen worden gebruikt maar een beroep wordt gedaan

op de algemene middelen.56 De overheid zorgt dan voor de prik-

kels waardoor het creëren van informatie wordt bevorderd en

zorg verder voor de onmiddellijke verspreiding van de informa-

tie. Het grote probleem zit hier bij de vraag op welke wijze de

overheid aan de informatie kan komen die nodig is voor ade-

quate beloning van rechthebbenden. Vooralsnog lijken dergelij-

ke systemen weinig kansrijk, maar gerichte overheidsinspan-

ningen zouden hier verandering in kunnen brengen. Bovendien

roept de haalbaarheid van een dergelijk model internationaal

vraagtekens op.


Beleidsstrategieën7Hoofdstuk

56 Zie S. Shavell en T. van Ypersele, Rewards versus intellectual property rights,

Journal of Law and Economics, vol XLIV, 2001, pag. 525-547.


B. Toepassing (door de rechter of de kartelautoriteiten) van het

mededingingsrecht beperkt of verhindert de mogelijkheid

van misbruik van (economische) informatie-machtsposities

en belemmert ongewenste vormen van onderling afgestemd

marktgedrag (waaronder het belemmeren van mogelijkheden

om zich toegang tot een markt te verwerven).

C. Vanuit een beleid van publieke informatievoorziening, neemt

de overheid de verantwoordelijkheid om zelf informatie te

genereren en (zo vrij mogelijk) beschikbaar te stellen

(of anderen daartoe in staat te stellen) en is de overheid

bereid de kosten daarvan te dragen. Daarin past bijvoorbeeld

het idee van de publieke nieuwszender.

D. De overheid ondersteunt centrale archieven of andere mate-

riaalverzamelingen, zoals een centrale bibliotheek of een

centraal audio- en audiovisueel archief. Het gaat dan om

instellingen die vanuit het algemeen belang zijn belast met

opbouw, behoud en bijvoorbeeld voor studie- of onderwijs-

doeleinden toegankelijk maken van collecties materiaal.

Daarnaast kan een “depotverplichting” in het leven worden

geroepen, in die zin dat het in het verkeer brengen van mate-

riaal de verplichting meebrengt dat een “onbeschermd”

exemplaar onder voorwaarden beschikbaar is.

E. De overheid bevordert dat randapparatuur, zoals personal

computers, dvd-spelers of andere kopieerapparatuur, met het

oog op gebruikersbelangen altijd met bepaalde raadpleeg- of

kopieerfunctionaliteiten op de markt worden gebracht;

tevens kan ze in dat verband ontwikkelingen naar standaardi-

seren ondersteunen of bevorderen.

F. Gezocht kan worden naar een “auteursrecht op maat”, waarbij

voor de hoogte van de bescherming en de mogelijkheden om

in te grijpen bij te ver gaande bescherming, belang wordt

gehecht aan het type content; het is immers niet vanzelfspre-

kend dat voor elk type content (software, films, muziek,

wetenschappelijke tekst, bellettrie) altijd dezelfde bescher-

mingsregels gelden.

G. De overheid benut haar positie als grootverzamelaar van

informatie door het opzetten, onderhouden en (in papieren

of elektronische vorm) beschikbaar stellen van databanken

met informatie. De overheid beschikt reeds nu over zeer veel

informatie, die zowel voor particulieren als voor het bedrijfs-

leven zeer bruikbaar en nuttig is. In dat kader past ook de

discussie over “markt en overheid”. Een voorbeeld is het

opzetten van databanken van wetten en rechtspraak, waarbij

het ruwe maar op eenvoudige wijze toegankelijk gemaakte

materiaal door anderen kan worden verrijkt.

H. Oplossingen worden ook buiten het strikte auteursrecht

gezocht, bijvoorbeeld in de vorm van consumentenbescher-

ming en nadere regulering van de contractuele verhoudin-

gen tussen informatieaanbieders en informatiegebruikers,

zodanig dat zekere onvervreemdbare afnemersrechten ont-

staan.


7.1.2 Sterk DRM: beleid ter bescherming van gebruikers

van informatie

In dit scenario is de toegang tot informatie in het geding.

Daarnaast doen zich specifieke problemen voor als gevolg van

sterke tendensen tot monopolievorming en marktconcentratie.

Ook kunnen problemen ontstaan door incompatibiliteit van

bestaande collectieve beheerssystemen en DRM.

Belangrijke beleidsingrediënten zijn:

• De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen en

handhaven van regels. Hiervoor is een analyse nodig van de

mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen.

Met het oog hierop worden de publieke belangen bij de toe-

gankelijkheid van informatie geïnventariseerd (deelname bur-

ger aan informatiemaatschappij, beschikbaarheid van over-

heidsinformatie met het oog op het uitoefenen van de demo-

cratische rechten, historische functies, cultuurbeleid, weten-

schapsbeleid, onderwijs). Zonder de mogelijkheid om toegang

tot informatie te bevorderen leidt sterk DRM niet tot een maat-

schappelijk optimaal evenwicht, omdat de verspreiding en het

gebruik van informatie tekort zal schieten.

• Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tus-

sen over en weer geleverde prestaties aan te brengen, richting

gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van

DRM afsluiten. De overheid ziet erop toe dat de waarborgen

waarin het auteursrecht voorziet zoals de beperkingen, door

rechthebbenden worden gerespecteerd en richt hierop ook de

handhaving. Een analyse wat hiertoe de mogelijkheden zijn is

nodig.

• Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming,

inclusief recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer,

worden bevorderd. Wellicht is het nodig het overeenkomsten-

recht aan te passen (en vanwege behoefte aan rechtszekerheid

en duidelijkheid in internationaal verband concurrerend

maken). Kernpunten zijn bescherming van zwakke partijen en

de verzekering van toegang tot het rechtssysteem.

• Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme

ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft, zodra DRM-syste-

men kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen

zo veel mogelijk voorkomen.

• Met verschillende maatregelen wordt getracht eerdergenoemde

evenwicht te bewerkstelligd

A. Via een strikt juridische benadering vervalt juridische

bescherming tegen het “kraken” van DRM (in de zin van

beveiliging) op het moment dat het evenwicht dreigt te wor-

den verstoord. Met andere woorden: op het moment dat

vastgesteld wordt dat belanghebbenden zich de facto onvrij-

willig niet meer kunnen beroepen op bepaalde wettelijk

erkende beperkingen, bepaalt de wet dat gebruikers niet

onrechtmatig handelen als getracht wordt die beveiliging

zodanig te doorbreken dat alsnog van die beperkingen wordt

geprofiteerd.

7.1.3 Algemeen geldige beleidsmaatregelen

Binnen beide beleidsstrategieën past een aantal maatregelen. Dit

vindt zijn achtergrond onder andere in de blijvende aanwezigheid

van een analoog marktsegment. Zoals eerder uiteengezet,

behoudt het auteursrecht ook om andere redenen, bijvoorbeeld

gelegen in het ervaringsgoed-karakter van informatie, in het sce-

nario van sterk DRM relevantie. Bij zwak DRM behoudt het

auteursrecht zonder meer zijn positie. De maatregelen zijn derhal-

ve gericht op de effectiviteit van elementen van het auteursrecht

en de uitoefening en handhaving daarvan, die in beide scenario’s

voorkomen.

Gedacht kan worden aan de volgende beleidsingrediënten.

• De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer (van exclu-

sief-aanwijzend naar algemeen-faciliterend, organiseren van

toezicht, bevorderen van transparantie van tarieven en opera-

tionele activiteiten, geschilbeslechting, verschuiving van natio-

naal-culturele belangen naar behartiging van internationale

private belangen). Aandachtspunten zijn verder het thans nog

ongedifferentieerde aanbod van rechten (bijv. alle muziek in

plaats van muziekgenres), de problemen bij grensoverschrij-

dend gebruik en het al dan niet mogelijk maken en bevorderen

van concurrentie.

• Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele

eigendomsrechten wordt bevorderd. Zowel voorlichting als

handhaving spelen hierbij een rol.

• De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrem-

pelige toegang tot eenvoudige en deskundige geschilbeslechting.

• De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met

behulp van handhavingsprogramma’s, ook met het oog op de

geloofwaardigheid van het justitieel systeem. Dit is in feite een

onderdeel van het algemene beleid van Justitie “programma-

tisch handhaven” te bevorderen.57 Er wordt deelgenomen aan

internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving. Bij de

handhavingstaak neemt de overheid verantwoordelijkheid voor

de opbouw van technische expertise.

• De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd. De ontwikkeling

van de nieuwe technologieën draagt bij aan de vervaging van

beleidsgrenzen. Er ontstaat behoefte aan nieuwe structuren,

nieuwe beleidsinstrumenten en nieuwe vormen van regulering.

Hierbij gaat het om politieke en (intra- en inter-)departementa-

le verantwoordelijkheden, juridisch-dogmatisch bepaalde

onderscheidingen en onderlinge verhoudingen tussen regelge-

bieden. Deze omstandigheden vergroten de behoefte aan een

kritische en interdisciplinaire benadering van regels op het ter-

rein van het auteursrecht, de verhouding daarvan tot het pri-

vaatrecht in het algemeen, het mededingingsrecht, het telecom-

municatierecht, het mediabeleid en informatiebeleid, waardoor

het belang van de coördinerende en regisserende rol van Justitie

geaccentueerd wordt. Ook wordt al bij het opstellen van regels

meer rekening gehouden met uitvoerings- en handhavingsas-

pecten.

7.2 Beleidsstrategieën

Er kan op verschillende manieren omgegaan worden met de hui-

dige onzekerheid over de richting waarin het evenwicht in het

auteursrecht wordt verstoord door de technologische en daaruit

voortvloeiende economische ontwikkelingen. In de algemeen gel-

dige beleidsmaatregelen kan wel een gemeenschappelijke basis

voor beleid gevonden worden. Deze maatregelen zijn op zich

ambitieus, maar toch niet voldoende voor een beleidsstrategie.

7.2.1 Wachten tot de race gelopen is

Fase 1:

• Voer de algemeen geldige beleidsmaatregelen uit.

• Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om

een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

• Werk de beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s uit tot

beleidsplannen en maak deze gereed voor implementatie.

Fase 2:

• Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, wordt

een van de beleidsplannen geïmplementeerd.

Opmerkingen:

• Het moment waarop voldoende duidelijk is welk scenario zich

ontvouwt, valt moeilijk te bepalen. Ook kan de ontwikkeling in

het midden uitkomen (matig sterk/zwak DRM). In dat geval

moet tot een combinatie van de beleidsreacties die bij de

beleidsscenario’s gekomen worden.

• Afwachten tot ontwikkelingen voldoende duidelijk zijn, betekent

dat achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkelingen her-

steld moeten worden. Vooral bij sterk DRM zal dit betekenen dat

de rechten van rechthebbenden achteraf ingeperkt moeten wor-

den teneinde de toegang tot informatie te waarborgen. Hiermee

kunnen omvangrijke kosten voor de overheid zijn gemoeid. Ook

kunnen dergelijke interventies leiden tot maatschappelijke

tegenstellingen en tot een minder gunstig investeringsklimaat.

Bij zwak DRM kunnen maatschappelijke kosten ontstaan door-

dat de overheid de handhaving niet tijdig intensiveert.

• Doordat geen standpunt over de gewenste ontwikkelingsrich-

ting wordt ingenomen, wordt Nederland internationaal in een

volgende rol gedwongen waardoor invloed op internationaal

beleidsvormings- en wetgevingsprocessen afneemt.

• De overheid benut niet de beïnvloedingsmogelijkheden die zij

heeft om de kans op realisatie van een van de scenario’s te ver-

groten.

• Geen rekening wordt gehouden met verschillen in de waar-

schijnlijkheid van een ontwikkeling in de richting van het ene

en het andere scenario.58 Dit veronderstelt uiteraard dat hier-

over uitspraken gedaan kunnen worden.

57 Zie Ministerie van Justitie, 2001, Strategische agenda versie 2001.

58 Tenzij beide kansen gelijk zijn.


7.2.2 Inzetten op sterk DRM

Fase 1:


• Werk de beleidsreactie voor sterk DRM uit tot een beleidsplan

en implementeer het plan.

• Bevorder sterk DRM door aanvullende maatregelen, waaronder:

• Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld,

waarbij niet wordt opgetreden als schending van rechten via

technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen

had kunnen worden. Handhaving wordt vooral gericht op

omzeiling van technische beveiliging.

• Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de

analoge sfeer. Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd.

Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe digitale infor-

matiedragers op grond van de verwachting dat binnen

redelijke termijn afdoende technische bescherming mogelijk

wordt. Tarieven blijven laag.

• Standaardisatie ter zake van technische beveiliging wordt

bevorderd.

• In internationale onderhandelingen koerst Nederland op

sterk DRM.



Fase 2:

• Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de

beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.

Opmerkingen:

• Als sterk DRM toch niet tot ontwikkeling komt, zijn de getroffen

maatregelen te zwaar in de zin dat de gebruikers van informatie

dan minder bescherming behoeven. Ook ontstaan maatschap-

pelijke kosten doordat de overheid het treffen van maatregelen

die op zwak DRM zijn gericht heeft nagelaten. Hierbij gaat het

vooral om dat de handhaving niet tijdig is geïntensiveerd. Net

als boven is overigens een complicatie dat het moment waarop

voldoende duidelijk is dat sterk DRM niet van de grond komt,

moeilijk valt te bepalen.

• Doordat een standpunt over de gewenste ontwikkelingsrichting

wordt ingenomen, kan Nederland internationaal een actieve rol

spelen, waardoor de invloed op internationale beleidsvormings-

en wetgevingsprocessen toeneemt.

• De overheid benut de beïnvloedingsmogelijkheden die zij heeft

om de kans op realisatie van een van de scenario’s te vergroten.

• Rekening wordt gehouden met de meest waarschijnlijke ont-

wikkelingsrichting (subjectief oordeel van de auteurs).

7.2.3 Inzetten op zwak DRM

Fase 1:


• Werk de beleidsreactie voor zwak DRM uit tot een beleidsplan

en implementeer het plan.

• Bevorder zwak DRM door aanvullende maatregelen, waaronder:

• Wettelijk verplicht stellen van collectief beheer. De forfaitaire

heffingen op geluiddragers worden versneld uitgebreid en

verhoogd.

• Bevorderen van de efficiëntie van het collectief beheer.

• In internationale onderhandelingen koerst Nederland op

zwak DRM.



Fase 2:

• Indien DRM niet zwak blijft, switch naar de beleidsreactie op

het sterk DRM-scenario.

Opmerkingen:

• Als DRM niet zwak blijft, zijn de getroffen maatregelen te zwaar.

De betrokkenheid van de overheid bij collectief beheer moet

dan worden herzien. Er is minder reden om uitoefening van

rechten wettelijk verplicht collectief te organiseren en om daar-

op toezicht in te richten. In concreto is bovendien het niveau

van handhaving hoger dan vanuit de optiek van de maatschap-

pelijk welvaart wenselijk is. Hierbij komt dat het opbouwen van

een sterk handhavingsapparaat aanzienlijke investeringen ver-

eist in menskracht, scholing en dus ook in financiële termen.

Deels zal hiervoor de ruimte gevonden moeten worden door

aanpassing van de prioriteiten ten aanzien van de bestrijding

van criminaliteit. Dit brengt kosten met zich mee in termen van

de criminaliteit, voor de bestrijding waarvan de hulpbronnen

anders zouden zijn ingezet. Daarnaast ontstaan maatschappe-

lijke kosten doordat de overheid het treffen van maatregelen die

op sterk DRM zijn gericht heeft nagelaten. Ook hier is een com-

plicatie dat het moment waarop voldoende duidelijk is dat zwak

DRM niet van de grond komt, moeilijk valt te bepalen.

• Het bevorderen van zwak DRM stuit op problemen. In de eerste

plaats beschermt de EG-regelgeving juist de ontwikkeling en

toepassing van beveiligingsmethoden. Hiervan kan niet worden

afgeweken. In de tweede plaats belast zwak DRM in een digitale

wereld de overheid met omvangrijke handhavingstaken. Dat de

overheid adequaat moet reageren op ernstige criminaliteitsver-

schijnselen, is iets anders dan dat de overheid het totstandko-

men van dergelijke verschijnselen actief bevordert door preven-

tieve maatregelen tegen te werken.

• Mocht toch sterk DRM tot ontwikkeling komen, dan moeten

achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkeling hersteld

worden. Dit betekent dat de rechten van rechthebbenden op

bescherming tegen omzeilen van technische beveiliging achter-

af ingeperkt moeten worden teneinde de toegang tot informatie

te waarborgen. Hiermee kunnen omvangrijke kosten voor de

overheid zijn gemoeid. Ook kunnen dergelijke interventies lei-

den tot maatschappelijke tegenstellingen en tot een minder

gunstig investeringsklimaat. Rechthebbenden zullen deze wijzi-

gingen en interventies ervaren als afbreuk aan hun rechtspositie


en een vermindering van zekerheid omtrent beloning voor hun

prestaties.

• Doordat een standpunt over de gewenste ontwikkelingsrichting

wordt ingenomen, kan Nederland internationaal een actieve rol

spelen, waardoor de invloed op internationale beleidsvormings-

en wetgevingsprocessen toeneemt.

• De overheid benut de beïnvloedingsmogelijkheden die zij heeft

om de kans op realisatie van een van de scenario’s te vergroten.

• Geen rekening wordt gehouden met de meest waarschijnlijke

ontwikkelingsrichting (subjectief oordeel van de auteurs).

7.2.4 Op twee paarden wedden

Fase 1:




• Werk de beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s uit tot

beleidsplannen en voer deze gelijktijdig uit. Bevorder de

bescherming van rechthebbenden vooral door intensivering

van de handhaving en de bescherming van gebruikers van

informatie door de toegang tot informatie te waarborgen.

Fase 2:

• Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, ver-

schuif het beleidsaccent naar het scenario dat zich realiseert.

Opmerkingen:

• Er wordt afgewacht tot ontwikkelingen voldoende duidelijk zijn.

Daarmee vervalt een deel van de met afwachten verbonden

nadelen, zoals die boven voor strategie A zijn geschetst. In het

bijzonder wordt voorkomen dat achteraf negatieve aspecten

van ontwikkelingen hersteld moeten worden.

• Een deel van de maatregelen is te zwaar, namelijk die met

betrekking tot het scenario dat zich niet realiseert. De kosten

van deze strategie zijn hoog.

• Het moment waarop voldoende duidelijk is welk scenario zich

ontvouwt, valt moeilijk te bepalen. Daardoor blijven de kosten

van deze strategie vermoedelijk langdurig hoog.

• De maatregelen ten behoeve van de afzonderlijke scenario’s bij-

ten elkaar niet, maar wel hebben ze gedragmatige consequen-

ties, waardoor de richting van ontwikkelingen wordt beïnvloed.

Zo kan intensieve handhaving, ertoe leiden dat rechthebbenden

weinig energie steken in het ontwikkelen van technische beveili-

gingen. Daarmee wordt het zwak DRM scenario waarschijnlijker.

• De overheid benut daardoor slechts impliciet de beïnvloedings-

mogelijkheden die zij heeft om de kans op realisatie van een

van de scenario’s te vergroten.

• Doordat geen standpunt over de gewenste ontwikkelingsrich-

ting wordt ingenomen, wordt Nederland internationaal in een

volgende rol gedwongen waardoor invloed op internationale

beleidsvormings- en wetgevingsprocessen afneemt.

• Geen rekening wordt gehouden met de meest waarschijnlijke

ontwikkelingsrichting.

Voor een keuze uit de beleidsstrategieën is een beoordeling en

weging van de diverse aspecten die aan de orde zijn nodig.

Zowel beoordeling als weging bevatten subjectieve elementen.

Het slothoofdstuk is hieraan gewijd.


categorie hebben betrekking op de maatschappelijke gevolgen

van het achterwege blijven van beleidsmaatregelen. In de twee-

de beleidsstrategie (inzetten op sterk DRM) wordt de handha-

ving niet (sterk) geïntensiveerd op grond van de overweging dat

daaraan binnen zich ontwikkelend sterk DRM weinig behoefte

is. Hierdoor ontstaan tijdelijk of, als DRM zwak blijft, gedurende

langere tijd kosten van inbreuken die door extra handhaving

vermeden hadden kunnen worden.

3. Kosten voor de overheid van getroffen beleidsmaatregelen die

achteraf niet nodig blijken te zijn. Deze kosten lijken vooral

hoog in de derde en vierde beleidsstrategie (inzetten op zwak

DRM, resp. “op twee paarden wedden”) bij realisatie van sterk

DRM, omdat het intensiveren van de publieke handhaving van

rechten hoge kosten met zich meebrengt.

Door de vele onzekerheden en bij afwezigheid van een kwantifice-

ring van de beleidsscenario’s kunnen geen definitieve conclusies

ten aanzien de eventuele superioriteit van een van de beleidsstra-

tegieën betrokken worden. Onder voorwaarde dat instrumenten

kunnen worden ingezet waarmee voldoende toegang tot informa-

tie kan worden gegarandeerd, lijkt het er voorlopig wel op dat het

inzetten op sterk DRM een aantrekkelijke strategie is. Dit heeft er

vooral mee te maken dat het zwak DRM scenario een sterke wissel

trekt op publieke handhaving van rechten. Particuliere preventie

via technische beveiliging is in dit scenario niet effectief. De pro-

blemen die voor rechthebbenden ontstaan door tekortschietende

technische uitsluiting moeten door juridische uitsluiting opgevan-

gen worden. De kosten hiervan zijn hoog en de effectiviteit is

beperkt. Zoals in hoofdstuk 6 is beargumenteerd, is de wissel die

op de handhaving wordt getrokken in het sterk DRM scenario

aanzienlijk geringer. Het inzetten op sterk DRM vergroot de kans

dat de feitelijke ontwikkeling in de richting van dit scenario gaat.


Slotbeschouwing:De keuze uit de beleidsstrategieën8Hoofdstuk

Ongeacht de beleidsstrategie die wordt gekozen, kan zowel zwak

als sterk DRM zich realiseren. Zoals eerder opgemerkt, heeft de

overheid slechts beperkte invloed op de kans dat de feitelijke ont-

wikkeling in een bepaalde richting gaat. Technologische factoren

en de reactie daarop van marktpartijen zijn dominant. Dit bete-

kent dat bij de keuze van een beleidsstrategie rekening gehouden

moet worden met de uitkomsten in beide scenario’s. Ongeacht de

keuze van de beleidsstrategie, zal op de langere termijn de

beleidsreactie zich moeten aanpassen aan de zich ontvouwende

realiteit. Bij verschillende van de mogelijke combinaties van stra-

tegie en feitelijke ontwikkeling zal het beleid aangepast moeten

worden. Zie onderstaande strategiematrix. Dit betekent ook dat de

beleidsstrategieën zich niet onderscheiden in lange termijn

beleidsreactie.

In hun gevolgen onderscheiden de strategieën zich op de volgen-

de punten:

1. Invloed op de kans dat de feitelijke ontwikkeling in een bepaal-

de richting gaat. Bijvoorbeeld als sterk DRM de beste mogelijk-

heden biedt om een nieuw evenwicht in het auteursrecht te

bereiken, zoals in hoofdstuk 7 aannemelijk wordt geacht, is ver-

groting van de kans op realisatie daarvan een pre voor een

beleidsstrategie.

2. Kosten voor de samenleving van getroffen beleidsmaatregelen

(exclusief belastingheffing) die achteraf niet nodig blijken te zijn

en kosten voor de samenleving die vermeden hadden kunnen

worden door beleidsmaatregelen eerder in te voeren. De kosten

in de eerste categorie betreffen de kosten van maatregelen die

maatschappelijke actoren moeten treffen om bijvoorbeeld te

voldoen aan regels van de overheid, bijvoorbeeld ter waarbor-

ging van de toegang tot informatie. De kosten in de tweede

Strategiematrix: beleidsreactie na verkregen duidelijkheid over de feitelijke ontwikkeling

Wachten tot race Inzetten Inzetten Op twee

gelopen is opsterk DRM op zwak DRM paarden wedden

Sterk DRM Kies beleidsreactie Handhaaf initiële Stap over op beleidsreactie Laat beleidsreactie

sterk DRM beleidsreactie sterk DRM zwak DRM vallen

Zwak DRM Kies beleidsreactie Stap over op beleidsreactie Handhaaf initiële Laat beleidsreactie

zwak DRM zwak DRM beleidsreactie sterk DRM vallen

Strategie

Feitelijkeontwikkeling

Een dergelijke ontwikkeling heeft naar ons subjectief oordeel toch

al grotere kans. Kortom, het ligt niet in de rede in te zetten op

zwak DRM, zowel om principiële redenen (niet de overheid belas-

ten met weinig succesvolle handhavingstaken) als pragmatische

redenen (niet oproeien tegen de stroom van de technologische en

marktontwikkeling). Daarbij moet erop gewezen worden dat, als

voor het bevorderen van zwak DRM wordt gekozen en toch sterk

DRM ontstaat, tegenover de omvangrijke kosten van intensivering

van de handhaving (structurele kosten en aankoopkosten) en het

opbouwen van de daarvoor noodzakelijke organisaties, gering

rendement zal staan. Het bevorderen van sterk DRM lijkt met rela-

tief geringe inspanningen en kosten gepaard te gaan, zodat de

kosten die, als DRM zwak blijft, vermeden zouden kunnen worden

beperkt blijven.

De beleidsstrategieën waarbij afgewacht wordt in welke richting

de feitelijke ontwikkeling gaat, hebben aantrekkelijke kanten,

vooral doordat hetzij verkeerd gericht beleid en omschakelings-

kosten vermeden worden (“wachten tot de race gelopen is”), hetzij

een deel van de beleidsmaatregelen altijd succes heeft (“op twee

paarden wedden”). Daar staat tegenover dat geen rekening gehou-

den wordt met de grotere waarschijnlijkheid van een ontwikkeling

in de richting van sterk DRM en ook dat de mogelijkheden om

sterk DRM te bevorderen niet worden benut.

Kortom, de beleidsstrategie waarbij wordt ingezet op sterk DRM

lijkt de meest kansrijke strategie te zijn. De strategieën waarbij

afgewacht wordt tot meer duidelijkheid bestaat over de richting

waarin het evenwicht in het auteursrecht wordt verstoord, vormen

het “next best” alternatief. Het inzetten op zwak DRM lijkt de

minst kansrijke strategie. Kader 8.1 geeft een overzicht van de ele-

menten van de strategie gericht op sterk DRM.

Het is van groot belang om tot een keuze van een beleidsstrategie

te komen, omdat een beleidsstrategie het kader biedt voor de ont-

wikkeling van de weten regelgeving op dit terrein, de positiebe-

paling in internationale onderhandelingen en het oplossen van tal

van praktische vragen die thans leven, zoals ten aanzien van de

organisatie van toezicht en handhaving van auteursrechten. Hier

ligt ook de samenhang met de strategische agenda van het minis-

terie (zie kader 1.1). De keuze van een beleidsstrategie verheldert

de uitgangspunten voor de rechtshandhaving op dit terrein en

maakt een actievere rol in internationale onderhandelingen

mogelijk.

Een keuze voor een van de beleidsstrategieën heeft verregaande

gevolgen. Ter voorbereiding van de keuze is een grondige

discussie over deze materie nodig om een scherper beeld te

krijgen van de kansen en voor- en nadelen van de verschillende

scenario’s en beleidsstrategieën. Dit rapport verschaft de aanzet

voor deze discussie.


Kader 8.1 Voorgestelde strategie

Vanuit het streven naar evenwicht op lange termijn tussen de creatie en verspreiding van informatie, en daarmee evenwicht

in de belangen van producenten en gebruikers van informatie, wordt voorgesteld een strategie gericht op het bevorderen

van en anticiperen op sterk DRM te volgen. Deze strategie omvat het volgende.

Fase 1:

1. Voer de volgende algemeen geldige beleidsmaatregelen uit:

• De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer.

• Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten wordt bevorderd.

Zowel voorlichting als handhaving spelen hierbij een rol. Hiervoor is nader onderzoek nodig.

• De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en

deskundige geschilbeslechting.

• De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met behulp van handhavingsprogramma’s.

Er wordt deelgenomen aan internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving.

Bij de handhavingstaak neemt de overheid verantwoordelijkheid voor de opbouw van technische expertise.

• De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd.

2. Anticipeer als volgt op sterk DRM:

• De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen van regels. Hiervoor is een analyse nodig

van de mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen.

• Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tussen over en weer geleverde prestaties aan te brengen,

richting gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van DRM afsluiten.

De overheid ziet erop toe dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet zoals de uitzonderingen,

door rechthebbenden worden gerespecteerd

• Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming, inclusief recht op bescherming van de

persoonlijke levenssfeer, worden bevorderd.

• Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft,

zodra DRM-systemen kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen zo veel mogelijk voorkomen.

3. Bevorder als volgt sterk DRM:

• Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending

van rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden.

Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging.

• Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer.

• Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe

digitale informatiedragers op grond van de verwachting dat binnen redelijke termijn afdoende

technische bescherming mogelijk wordt. Tarieven blijven laag.

• Standaardisatie ter zake van technische beveiliging wordt bevorderd.

• In internationale onderhandelingen koerst Nederland op sterk DRM.

• Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

Fase 2:

• Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.


Buma/Stemra Opsporingsdienst: W. Wanrooij, P. Koopman

DMD Secure: N. van der Vorm

The Trust Factory: W. Aukema, R.K. McPeake, J.B. Dijkema, M. Cowan

Philips: G.C. Wirtz, G.C.P. Lokhoff, J. Talstra, A.A.M. Staring

Morrison & Foerster: Th. Vinje, A-Ch. Högberg

Wilmer, Cutler & Pickering: M. Hansen

Deskundigengroep: Prof. L. Soete, Prof. J.J.M. Theeuwes, Prof. P.B. Hugenholtz,

Prof. M. Bovens, Drs J.R. Hakfoort


Bijlage 1 Overzicht van interviews

1. The concept of publication should be re-evaluated and clarified

(or reconceptualized ) by the various stakeholder groups in

response to the fundamental changes caused by the information

infrastructure. The public policy implications of a new concept

of publication should also be determined.

2. Representatives from government, rights holders, publishers, lib-

raries and other cultural heritage institutions, the public, and

technology providers should convene to begin a discussion of

models for public access to information that are mutually worka-

ble in the context of the widespread use of licensing and techni-

cal protection services.

3. A task force on electronic deposit should be chartered to deter-

mine the desirability, feasibility, shape, and funding require-

ments of a system for the deposit of digital files in multiple depo-

sitories.

4. Congress should enact legislation to permit copying of digital

information for archival purposes, whether the copy is in the

same format or migrated to a new format.

5. As a general principle, the basic data created or collected by the

federal government should be available at a modest cost, usually

not to exceed the direct costs associated with distribution of the

data. When agencies contract with a commercial enterprise to

make federally supported primary data available, and provide no

other mechanism for access to the data, such agreements should

provide for public access at a cost that does not exceed the direct

costs associated with distribution.

6. Rights holders might consider using technical protection services

to help manage digital intellectual property but should also bear

in mind the potential for diminished public access and the costs

involved, some of which are imposed on customers and society.

7. Rights holders should give careful consideration to the power

that business models offer for dealing with distribution of digital

information. The judicious selection of a business model may

significantly reduce the need for technical protection or legal

protection, thereby lowering development and enforcement

costs. But the model must be carefully matched to the product:

While the appropriate business model can for some products

obviate the need for technical protection, for others (e.g., first-

run movies) substantial protection may be necessary (and even

the strongest protection mechanisms likely to be available soon

may be inadequate).

8. Legislators should not contemplate an overhaul of intellectual

property laws and public policy at this time, to permit the evolu-

tionary process described above the time to play out.

9. An educational program should be undertaken that emphasizes

the benefits that copyright law provides to all parties. Such a

copyright education program needs to be planned and executed

with care.

10. Research should be conducted to characterize the economic

impacts of copyright. Such research might consider, among other

things, the impact of network effects in information industries

and how digital networks are changing transaction costs.

11. Research should be initiated to better assess the social and eco-

nomic impacts of illegal commercial copying and how they inter-

act with private noncommercial copying for personal use.

12. The committee suggests exploring whether or not the notion of

copy is an appropriate foundation for copyright law, and whether

a new foundation can be constructed for copyright, based on the

goal set forth in the Constitution (“promote the progress of

science and the useful arts”) and a tactic by which it is achieved,

namely, providing incentive to authors and publishers. In this

framework, the question would not be whether a copy had been

made, but whether a use of a work was consistent with the goal

and tactic (i.e., did it contribute to the desired “progress” and was

it destructive, when taken alone or aggregated with other similar

copies, of an author’s incentive?). This concept is similar to fair

use but broader in scope, as it requires considering the range of

factors by which to measure the impact of the activity on aut-

hors, publishers, and others.

13. Legal research should be undertaken on the status of temporary

reproductions and derivative work rights to inform the process of

adapting copyright law to the digital environment, and to assist

policy makers and judges in their deliberations.

14. Legal, economic, and public policy research should be underta-

ken to help determine the extent to which fair use and other

exceptions and limitations to copyright should apply in the digi-

tal environment. As public policy research, legal developments,

and the marketplace shape the scope of fair use and other limita-

tions on copyright, and/or demonstrate a need for additional

protections, any additional actions that may be needed to adapt

the law, educate the public about it, or enforce the law may

become clearer.


Bijlage 2 Aanbevelingen van het rapport“The digital dilemma: Intellectual property in the information age”

15. Research should be undertaken in the areas that are most like-

ly to intersect with intellectual property law, namely, contract

law, communications policy, privacy policy, and First

Amendment policy. The interaction of intellectual property law

and contract law is likely to be of particular significance in the

relatively near future, as licensing becomes a more common

means of information distribution, leading to potential conflicts

with the goals of IP law.

16. Research should be conducted to ensure that expansion of

patent protection for information inventions is aligned with the

constitutional intent of promoting the progress of science and

the useful arts.

17. Research and data collection should be pursued to develop a

better understanding of what types of digital copying people

think are permissible, what they regard as infringements, and

what falls into murky ill-defined areas. Such research should

address how these views differ from one community to another,

how they differ according to type of material, how user behavior

follows user beliefs, and to what extent further knowledge about

copyright law is likely to change user behavior.

18. Policy makers should use the principles outlined in Box 6.2 in

the formulation of intellectual property law and public policy.

Bron: National Research council, 2000, The digital dilemma; Intellectual

property in the information age, delen van de Executive summary.


1. There is abiding wisdom in Article I, sec. 8, cl. 8 of the U.S. Constitution, which empowers Congress “to promote the progress of

science and [the] useful arts by securing to authors and inventors for limited times exclusive rights in their respective writings and

discoveries,” that should guide policy making on intellectual property now and into the future.

2. The wisdom of the constitutional clause lies, in part, in enabling Congress to confer exclusive rights on creators as a way to motivate

them to invest their resources and efforts to develop socially beneficial works. Its wisdom also lies in its limitation on congressional

power to grant rights of perpetual duration or rights so extensive that they would undermine achieving progress in science (by which

the founders meant knowledge) and the useful arts (by which the founders meant technological innovation).

3 Intellectual property regimes should be tailored to provide adequate incentives to invest in developing and disseminating

innovative works.

4. Intellectual property regimes should also be tailored to balance fairly the interests of creators and the public. As the U.S. Supreme

Court noted in its decision in Sony Corp. of America v. Universal City Studios, “[t]he monopoly privileges that Congress may authori-

ze are neither unlimited nor primarily designed to promote a special private benefit. Rather, the limited grant is a means by which an

important public purpose may be achieved,”1 namely, providing public access to information and innovative products and services

after the period of exclusive control has expired, so as to advance the greater societal good.

5. Although the interests of creators and the interests of those who commercialize intellectual property are aligned in most respects,

they may diverge in some ways. A balance of interests should be maintained. Enough deference should be given both to the interests

of creators to ensure that creators will not be deterred from pursuing their work, and to the interests of publishers so that they are not

deterred from their central role in disseminating works.

6. Appropriately crafted exceptions to and limitations on the exclusive rights conferred on innovators by intellectual property laws are a

well-accepted means of accomplishing balance in intellectual property law. The fair use doctrine is an example of this.

7. Although achieving balance in intellectual property law is important for many reasons, it is especially important because knowledge

creation and innovation are dynamic and cumulative in character. Providing extensive protection to a first-generation innovator may

stifle follow-on innovation that, if developed, would be in the public interest. Providing too little protection to a first-generation inno-

vator can also be problematic because he or she may decide that there is too little prospect of reward to make the effort worthwhile.

8. Maintaining a vital public domain of ideas, information, and works in which intellectual property rights have expired is important

not only because it enables and promotes ongoing innovation but also because it promotes other societal values, such as education

and democratic discourse.

9. Policies that promote low-cost public access to government data and to data developed with governmental funding, especially those

of scientific importance, should be preserved in the digital context because they, too, promote constitutional purposes of promoting

science and technological innovation as, for example, by enabling the development of value-added information products and

services.

10. If Congress decides to create new forms of intellectual property protection, the new regimes should conform to these principles.

11. When revising existing intellectual property regimes, Congress should ensure that the principles enunciated here continue to be

respected.

12. Policy makers and judges should respond to challenges that information technologies pose for intellectual property law in a manner

that conforms to these principles. It should be reassuring to these actors to know that intellectual property laws have adapted to

challenges posed by new technologies in the past and that digital technologies provide some opportunities for greater protection of

IP.

13. Intellectual property law, contract law, business models, and technical protection services are generally complementary ways to pro-

vide appropriate protection to rights holders in competitive markets. However, each of these protections can be exercised in an abu-

sive manner, for example, by unduly interfering with competition, innovation, and free speech interests. When such abuse occurs,

there are and should continue to be legal processes to deal with them.

14. Intellectual property policy is an important component of the information policy of a society, but it is not the only important infor-

mation policy. Policy makers concerned with forming appropriate IP rules should not ignore other information policy dimensions of

their decisions, such as those that concern privacy or civil liberties.

15. Intellectual property law should not be used to address issues other than intellectual property issues. To do so would mislead the


Box 6.2 Principles for the Formulation of Law and Public Policy

public and unnaturally constrain technology developers. (..)

16. Intellectual property rules should be as technology neutral as possible to maximize the chances that the rules will be flexible enough

to enable the law to adapt well to new situations in an era of rapid technological change.

17. Policy makers should strive to make intellectual property rules as simple and as easily comprehensible to the general public as is

feasible. Such simplicity and clarity will not only enable compliance with legal norms but also assist potential participants in the

marketplace in knowing when and how they must clear rights to engage in certain activities.

18. There will, however, always need to be some flexibility in intellectual property rules. Experience with the fair use limitation on copy-

right, for example, has provided a workable framework for applying general norms in a manner that responds to particular situ-

ations where rights of copyright owners and other legitimate interests may be in tension.

19. Laws and policies should be formulated based on a realistic assessment of their success. Attempts to develop perfect laws and poli-

cies are unlikely to be practical or even possible.

20. Creating rules of law imposes costs on society. The costs of enhanced intellectual property rules, including the costs of enforcement,

should be carefully weighed in comparison with the benefits of such rules

1 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

Bron: National Research council, 2000, The digital dilemma; Intellectual property in the information age, chapter 6, box 6.2.


ColofonUitgave:

Ministerie van Justitie

Directie Wetgeving

Directie Algemene Justitiële Strategie

Vormgeving:

Optima Forma bv, Voorburg

Druk:

SDU Grafisch Bedrijf, Den Haag

December 2001


Bouwstenen voor een justitiestrategie · 2008-12-30 · AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ...

Documents

Transcript of Bouwstenen voor een justitiestrategie · 2008-12-30 · AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ...