Blunderboek outsourcing

46
Blunderboek Outsourcing Lunchseminarie 26 april 2012 - Brussel Jan Hofkens Yves Lenders

description

26 april 2012 Jan Hofkens - Yves Lenders

Transcript of Blunderboek outsourcing

Page 1: Blunderboek outsourcing

Blunderboek Outsourcing

Lunchseminarie 26 april 2012 - Brussel

Jan Hofkens – Yves Lenders

Page 2: Blunderboek outsourcing

Overzicht

Outsourcing:

Waarom

Wat

Hoe

Blunders

Q&A

Page 3: Blunderboek outsourcing

Wat is outsourcing?

Het uitbesteden door een onderneming van een

activiteit of een bedrijfsproces aan een derde,

zelfstandige partij.

In de regel bedrijfsprocessen aan de onderneming zelf, die

niet haar “core activiteiten” zijn.

Van bij de start van de onderneming of na het bedrijfsproces

intern te hebben beheerd.

Offshore (“offshoring”) s. Onshore outsourcing:

Bijkomende risico’s

Page 4: Blunderboek outsourcing

Waarom outsourcen?

“Focus on Core business”

Kostenreductie

Kwaliteitsverbetering

Talentenjacht

“Speed to Market”

Kapitaal

Page 5: Blunderboek outsourcing

Wat outsourcen?

Schoonmaak

Receptiediensten

Boekhouding

Helpdesk

IT

Webdesign en –onderhoud

Of nog:

Marketing

Productie

Page 6: Blunderboek outsourcing

Hoe outsourcen?

Overeenkomst – joint venture

Levering van diensten én overdracht van activa

Verschillende entiteiten betrokken

Masterovereenkomst + individuele overeenkomsten

Unieke overeenkomst

Individuele outsourcingovereenkomsten tussen entiteiten

Page 7: Blunderboek outsourcing

Hoe outsourcen?

Proces ≠ louter sluiten van een

dienstverleningsovereenkomst

Due diligence van eigen noden en doelstellingen

Due diligence van mogelijke dienstverlener(s)

Multi-sourcing ?

Onderhandeling overeenkomst

Implementatie overeenkomst (transitie)

Monitoring uitvoering overeenkomst

Einde overeenkomst (transitie)

Succesvolle outsourcing is een partnership

Page 8: Blunderboek outsourcing

Blunders

Onduidelijkheid van rechten en plichten

Geen bepalingen omtrent wijzigingen

Onvoldoende correctiemogelijkheden

Weinig transitiebepalingen

Uitdaging: volledige, welomschreven en

weldoordachte outsourcingovereenkomst

Page 9: Blunderboek outsourcing

Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld

Geheimhoudingsovereenkomst?

Let op voor de “Entire Agreement Clause”

Belang van het identificeren van de contractuele documenten

Culpa in contrahendo (art. 1382 B.W.)

Onderhandelen te goeder trouw

Loyaliteit

Informatieplicht en onderzoeksplicht

Wisselwerking

Feitelijke omstandigheden

Wettelijke regeling

Page 10: Blunderboek outsourcing

Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld

10

Dienstverlener Opdrachtgever

Slechts informatieplicht indien : (i) Kennis heeft of behoorde te

hebben (ii) Essentiële / substantiële

elementen waarvan de verkoper het belang in hoofde van de koper kent

(iii) Legitieme onwetendheid opdrachtgever

• Geen verplichting tot doorgedreven onderzoek (“Due Diligence”) • Maar Opdrachtgever vervult hierdoor zijn onderzoeksplicht en Dienstverlener zijn informatieplicht • De facto onmisbaar karakter van due diligence

Bonus pater familias criterium

Page 11: Blunderboek outsourcing

Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld

11

Meedelen van geen, onvoldoende of onjuiste informatie - verhaalsmogelijkheden -

Overeenkomst nog niet gesloten

Culpa in contrahendo (Art. 1382 – 1383)

Contractualisering van de precontractuele fase

(LOI, andere contractuele grondslag)

Overeenkomst gesloten 1) Wilsgebrek (dwaling, bedrog) relatieve nietigheid + eventueel bijkomende schadevergoeding 2) Gemeenrechtelijke vrijwaringsregels -- beperkte bescherming

Belang van contractuele beschermingsmechanismen

Page 12: Blunderboek outsourcing

Blunder 2: Transitie bij implementatie

Van “as is” naar “to be”

Aandachtspunten:

Datum overeenkomst > DD > datum inwerkingtreding

Mededeling documentatie en informatie - Bijstand van de Klant

Gebruik infrastructuur, software, hardware – of overdracht?

Klassieke bepalingen ontoereikend:

“De Klant verbindt er zich toe om alle informatie en documentatie

ter beschikking te stellen die noodzakelijk zijn voor de realisatie

van de Diensten.”

“De Dienstverlener zal tijdig de Klant informeren omtrent de

informatie en documentatie die hij nodig heeft om de Diensten te

realiseren.”

Page 13: Blunderboek outsourcing

Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de

diensten

Volledige welomschreven opgave en beschrijving van de (te verwachten) diensten, ev. out of scope bepaling

Omschrijving dient gericht te zijn op het resultaat/output.

Opdrachtgever zal minstens opnemen:

“Tenzij anders schriftelijk overeengekomen in deze Overeenkomst, zijn in de Diensten inbegrepen alle diensten en handelingen die nuttig of noodzakelijk zijn om de Diensten correct uit te voeren.”

In de praktijk: algemene definitie in de overeenkomst en uitwerking in een bijlage, al dan niet in de SLA

Page 14: Blunderboek outsourcing

Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de

diensten

Wees duidelijk:

“De Dienstverlener zal verantwoordelijk zijn voor het bijhouden van

de projectdocumenten.”

? In welk format; voor welke periode; toegang voor de

opdrachtgever; beveiliging; …

Belang:

essentieel onderscheid onder Belgisch recht tussen middelen-

of resultaatsverbintenis.

discussies vermijden over de vraag of dienst binnen scope

valt.

Page 15: Blunderboek outsourcing

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting

kwaliteit en impact op de overeenkomst

Service Level Agreement: Diensten omschrijven

Bepalen welke diensten volgens een meetbaar performantieniveau zullen worden geleverd

Waarbij de (niet-) nakoming van het overeengekomen niveau op een bijzondere wijze positief of negatief in de overeenkomst behandeld zal worden.

Alternatief: algemene audit en benchmarking

Service niveau bepalen aan de hand van objectieve, meetbare criteria: beschikbaarheid, interventietijd, efficiëntie, rendement, kwaliteit, vriendelijkheid, …

Vb. Klantendienst Bereikbaar ma-zo/8-22

Communicatiemiddelen telefoon, e-mail, website

Wachtrij telefoon max. 60 sec. 80%; max. 120 sec 15%

Reactietijd na e-mail/online max. 24u 80%; max. 72u 20%

Page 16: Blunderboek outsourcing

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting

kwaliteit en impact op de overeenkomst

Metingmechanisme: “If you can’t measure it, you can’ t

manage it”

Methode in functie van de te meten criteria;

Vb. Technische middelen (vb. software), verslagen, surveys, ...

Wie is verantwoordelijk voor de meting?

Welke tijdstippen?

Rapporteringsmechanisme na metingen

Vorm?

Detail?

Wie?

Wanneer?

Page 17: Blunderboek outsourcing

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting

kwaliteit en impact op de overeenkomst

Gevolgen van metingen bepalen

Niet-nakoming

Verbintenis om maatregelen te treffen om ‘level’ te halen;

Prijscorrecties, kortingen (let op met “penalties”-

schadevergoeding) (! Art. 1231 BW):

– Rekening houden met frequentie, ernst en impact op

dienstverlening

– Beperkingen: min en max

Nakoming

Ev. Bonussysteem

Automatische toepassing zonder ingebrekestelling

Page 18: Blunderboek outsourcing

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting

kwaliteit en impact op de overeenkomst

Volledige

vergoeding

Korting op

vergoeding

Ernstige contractuele

wanprestatie :

beëindiging overeenkomst

Bonus

Doelstelling niveau

Minimaal niveau

Onaanvaardbaar niveau

Page 19: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Intellectuele eigendom dient duidelijk beschreven te

zijn

IP van de Klant: gebruiksrecht voor Dienstverlener

IP van de Dienstverlener: gebruiksrecht voor de Klant

Nieuwe IP – overdracht en aanpassingen

Niet alleen voor uitvoering Diensten, maar ook voor uitvoering

overeenkomst (bijv. rapportage).

Page 20: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Auteurswet (AW: Wet van 30 Juni 1994): alle rechten komen toe aan auteur

Overdracht Contractuele vrijheid, art. 3 1.1 AW: “De vermogensrechten (…) zijn

vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht, volgens de

bepalingen van het burgerlijk wetboek”

Geschrift vereist, art. 3 1.2 AW: “Ten aanzien van de auteur

(architect) worden alle contracten schriftelijk bewezen”

Restrictieve interpretatie, art. 3 1.3: “De contractuele bedingen met

betrekking tot het auteursrecht en de exploitatiebewijzen ervan

moeten restrictief worden geïnterpreteerd”

Page 21: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Bijzonderheden

Vergoeding, reikwijdte en duur van de overdracht moet

uitdrukkelijk worden bepaald (art. 3 1.4 AW)

Overdracht onbekende exploitatievormen = nietig (art. 3 1.6

AW)

Overdracht toekomstige werken slechts voor beperkte tijd +

voor zover genre bepaald is (art. 3 2 AW)

Page 22: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Overdracht in kader van arbeidsovereenkomst of statuut

2 voorwaarden (art. 3 3 AW)

Uitdrukkelijk voorzien in de arbeidsovereenkomst of in een aparte overeenkomst

De creatie gebeurt ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst of het statuut en valt binnen het toepassingsgebied ervan

Bijzonderheden niet van toepassing

Onbekende exploitatiewijze kan: uitdrukkelijk en winstaandeel

Page 23: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Overdracht in kader van werk op bestelling

3 voorwaarden (art. 3 3 AW)

Overdracht is uitdrukkelijk voorzien

Maar rechtspraak is hier soepel mee

Activiteit van de opdrachtgever

Niet-culturele sector

Reclamewereld

Het bestelde werk is bestemd voor die activiteit

Page 24: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Software

Basiswet: Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in

Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991

betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.

Auteurswet subsidiair van toepassing.

Overdracht

Bij dienstverband is er een vermoeden dat werkgever de

verkrijger is van de vermogensrechten: “Art. 3. Tenzij bij

overeenkomst of statutair anders is bepaald, wordt alleen

de werkgever geacht verkrijger te zijn van de

vermogensrechten met betrekking tot

computerprogramma's die zijn gemaakt door een of meer

werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken

of in opdracht van hun werkgever.”

Page 25: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Bij outsourcing:

Overdracht dient te worden voorzien op grond van de

Auteurswet

Verregaande gevolgen bij vergetelheid

Page 26: Blunderboek outsourcing

Blunder 5: Geen IP bepalingen

Databanken Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch

recht van de Europese richtlijn van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (B.S. 14 november 1998)(databankrecht sui generis); Art 1 1 : databank: “een verzameling van werken, gegevens of andere

zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk”;

Art. 3: “databanken in ongeacht welke vorm waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering”

Art. 1 5 : producent van de databank (houder van de rechten): “de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die het initiatief neemt tot en het risico draagt van de investeringen waardoor de databank is ontstaan”.

Page 27: Blunderboek outsourcing

Blunder 6: Flexibiliteit vergeten

Oorzaak:

op verzoek van één van de partijen: onverwachte

moeilijkheden, behoeften klant, technische/wettelijke evoluties

ingevolge audit (controle op naleving overeenkomst ) of

benchmarking (controle op marktconformiteit)

Probleemstelling:

Belgisch “ gemeen” recht biedt geen antwoord

Bron van onenigheid

Oplossing:

“Change control” -bepalingen

Page 28: Blunderboek outsourcing

Blunder 6: Flexibiliteit vergeten

a . Change control-clausule: te volgen procedure bij eerder beperkte wijziging van diensten;

Schriftelijk wijzigingsverzoek (ev. met opgave van redenen,

mogelijke impact, bepalingen);

Onderzoek naar impact door Dienstverlener en overmaken prijsvoorstel;

Bespreking van het wijzigingsverzoek en prijsvoorstel;

Akkoord ondertekening van wijzigingsverzoek/voeging akkoord bij overeenkomst

Akkoord overlegprocedures (ev. escalatieniveaus, al dan niet in functie van belang)

Recht van partijen om niet akkoord te gaan met de wijzigingen of het prijsvoorstel

Ultiem: aanleiding tot beëindiging overeenkomst?

Page 29: Blunderboek outsourcing

Blunder 6: Flexibiliteit vergeten

b. Partijbeslissing Partijbeslissing: het recht van één van de partijen op grond van

een contractuele bepaling éénzijdig een element van de overeenkomst te bepalen of te wijzigen.

Beheerst door gemene recht: wilsautonomie en uitvoering te goeder trouw

Het toekennen van een eenzijdige bevoegdheid is principieel geldig;

A posteriori controle op de genomen partijbeslissing – marginale toetsing:

Beslissing kennelijk onredelijk en al dan niet genomen door een normaal en voorzicht medecontractant, geplaatst in dezelfde omstandigheden?

Partijbeslissing kan principieel in outsourcing; niet aangewezen voor belangrijke wijzigingen

Page 30: Blunderboek outsourcing

Blunder 7: Forfait is altijd voordelig

Prijsbepaling:

In regie: periodieke afrekening

Controlemechanisme: “timesheets”

Eénheidsprijzen: bijvoorbeeld: IT : “all-in” prijs per werkstation

Forfait

Voor alle gedefinieerde Diensten

Probleem meerwerken:

Voorafgaande goedkeuring: impact op snelheid

Uitvoering van meerwerk: discussie binnen of buiten omvang

Automatische indexering in principe niet toegelaten

Page 31: Blunderboek outsourcing

Blunder 8: Einde - wat nu?

Outsourcing: in de regel overeenkomsten bepaalde duur

Mogelijke wijzen van beëindiging

Afloop van de overeenkomst voor bepaalde duur – art. 1134

B.W.;

Gemeenschappelijk akkoord – art 1134 B.W.;

Ontbinding:

Gerechtelijke ontbinding bij contractuele wanprestatie – art. 1184

B.W.;

Uitdrukkelijk ontbindend beding

Eenzijdige beëindiging

Door Opdrachtgever bij aanneming bepaalde duur, mits vergoeding –

art. 1794 B.W.;

Faillissement

Page 32: Blunderboek outsourcing

Blunder 8: Einde - wat nu?

Einde van de overeenkomst opnieuw onderhandelen, insourcen of nieuwe Dienstverlener

Tips voor continuïteit te garanderen: Voorzie een opzegtermijn gelijk met de tijd nodig voor het opstartproces;

Bepaal dat de dienstverlener na stopzetting Diensten nog (betaald) bijstand moet verlenen aan nieuwe dienstverlener of interne verantwoordelijken

Beoordeel tijdig (bij start outsourcing…) de maatregelen/verplichtingen tijdens de “opzegtermijn” of de maanden voor het einde van de overeenkomst of nog na “beëindiging wegens ernstige contractuele wanprestatie

vb. overdracht van personeel, activa, contracten, data, …; prijsbepaling; informatie en overleg;

! Afspraken best bij aanvang maken – mogelijks geen te beste verstandhouding op het einde

Page 33: Blunderboek outsourcing

Blunder 8: Einde - wat nu?

Indien contractueel niets voorzien: tussenkomst rechter mogelijk in kort geding om tegenpartij te dwingen overeenkomst verder te zetten?

KG-rechter is bevoegd maatregelen te bevelen die strekken tot uitvoering in natura wanneer dit nog nuttig is en er nog geen moeilijk te herstellen schade is ontstaan.

Vb. Bij beëindiging overeenkomst van bepaalde duur, beëindiging op grond van uitdrukkelijk ontbindend beding, beroep op enac , in afwachting van beslissing ten gronde over gerechtelijke ontbinding, ….

Zonder in te grijpen in de uitvoering van de overeenkomst is de KG-rechter ook bevoegd “beperkte maatregelen tot bewaring van recht te nemen”

Te vermijden!

Page 34: Blunderboek outsourcing

Blunder 9: Outsourcing = werken zoals

voorheen

Outsourcing is werken met zelfstandigen

Contractuele bepalingen extra opnemen:

Aansprakelijkheid

Geheimhouding

“Change of control” (wijziging aandeelhouderschap)

….

Behandel personeel dienstverlener niet als eigen personeel:

Organogram let op met vertegenwoordiging op OR / CPBW

Geen geschreven instructies / rapportering, zoals bij werknemer

Naamkaartjes

Handtekening - representativiteit

Page 35: Blunderboek outsourcing

Blunder 10: Conflict = rechtbank

Belang om discussies en conflicten te beheersen en op te

lossen in het licht van de continuïteit van de dienstverlener

Overleg is cruciaal voor welslagen outsourcing

Overlegorganen (per item of strategisch vs. operationeel, etc.);

Omschrijving van hun bevoegdheden;

Personen die zetelen in de organen;

Frequentie en gelegenheid om ad hoc overleg te organiseren;

Opstellen van verslagen

Escalatiemechanisme: bij discussie, cascade van niveaus

waarop discussie wordt behandeld

Bijvoorbeeld: Projectleider > COO > Raad van

bestuur/bestuurder

Page 36: Blunderboek outsourcing

Blunder 10: Conflict = rechtbank

Andere contractuele mechanismen om discontinuïteit te vermijden:

Uitsluiting mogelijkheid tot retentierecht;

Uitsluiting mogelijkheid tot “opschorting verplichtingen ingevolge niet-nakoming verplichtingen wederpartij” (ENAC)

Bij “onoplosbaar conflict”: contractuele salami:

Conflicten isoleren om de volledige overeenkomst niet in het gedrang te brengen.

Keuze wijze van geschillenoplossing:

Bemiddeling;

Derdebeslisser;

Arbitrage;

Rechtbanken.

Page 37: Blunderboek outsourcing

Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?

Belang van Dienstverlener en Opdrachtgever

In principe: personeel is vrij – concurrentie

Contractuele beperking kan, maar:

Let op verhouding bijzondere en algemene voorwaarden

Decreet d’Allarde: voldoende begrenzing in tijd, ruimte en

uitgesloten activiteit

“Elke door XX geselecteerde uitzendkracht dan door u vast

aangeworven worden na een periode van 105 werkdagen.”

Page 38: Blunderboek outsourcing

Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?

“De Dienstverlener is verboden om personen in om het even welke

hoedanigheid (als dienstverlener, werknemer of zelfstandige

medewerker) tewerkgesteld door de Opdrachtgever, aan te

werven, te doen aanwerven of ertoe aan te moedigen hun

tewerkstelling te beëindigen, of zulke personen weg te leiden van

hun tewerkstelling, dan wel hiertoe enige poging te ondernemen,

en dit zowel tijdens de uitvoering van de Overeenkomst als

gedurende [aantal] maanden na de Einddatum”.

Let op:

Wat is aanwerven?

Wat is einde overeenkomst?

Page 39: Blunderboek outsourcing

Diverse operaties vaak / meestal “overgang van onderneming” (CAO 32bis)

1. (beëindiging) initiële outsourcing

2. Opdracht aan nieuwe dienstverlener

3. Overgang personeel?

Kapitaalsintensief versus arbeidsintensief

Destructie activiteit (HvJ, 12/2/09)

opdrachtgever

(Oude) Dienstverlener

Nieuwe Dienstverlener

1

3

Blunder 12: Personeel vergeten?

2

Page 40: Blunderboek outsourcing

Wie gaat over? Alle werknemers verbonden aan overgedragen activiteit

verplichting

Hoe gaan werknemers over? Automatisch / geen nieuwe AO vereist

Wat gaat over? Alle rechten en plichten voortvloeiend uit AO

Wanneer gaan rechten en plichten over? Feitelijke exploitatie door nieuwe verantwoordelijke onderneming

Wat kan na overgang veranderd worden? Nieuwe werkgever kan zelfde wijzigingen doorvoeren als oude

Let op voor basis van de arbeidsvoorwaarde (hiërarchie)

Collectief via CAO op ondernemingsvlak

Blunder 12: Personeel vergeten?

Page 41: Blunderboek outsourcing

Hoofdelijke aansprakelijkheid nieuwe werkgever

Alle schulden die bestaan op tijdstip van overgang

Ontslagverbod

Tenzij economische of dringende reden

Blunder 12: Personeel vergeten?

Page 42: Blunderboek outsourcing

Wet 24 juli 1987: verbod TBS personeel = gezagsuitoefening door gebruiker

Dienstverlener

personeel

Opdrachtgever

Blunder 13: Terbeschikkingstelling personeel

Dienstverleningsovereenkomst

Arbeidsrelatie werkgeversgezag

werkgeversgezag X Richtlijnen

•Arbeidsduur

•Welzijn op het werk

•Uitvoering dienstverleningsovereenkomst

Page 43: Blunderboek outsourcing

Vakantiegeld en eindejaarspremie

Limitatieve lijst overgenomen personeel en

arbeidsvoorwaarden

+ vrijwaring

Reverse transfer

Werkzekerheid

Informatie en consultatie overlegorganen

OR / CPBW / VA / WNs

Opschortende voorwaarde

Blunder 14: Clausules in contract

Page 44: Blunderboek outsourcing

© Lydian, 26 april 2012.

Deze presentatie verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in.

Q&A

Page 45: Blunderboek outsourcing

Uw sprekers

Yves Lenders

Lydian

Commercial & Litigation

T. +32 3 304 90 08

M. +32 497 43 24 26

[email protected]

Jan Hofkens

Lydian

Employment, Pensions & Benefits

T. +32 2 787 90 37 - +32 3 304 90 04

M. +32 475 53 04 13

[email protected]

Page 46: Blunderboek outsourcing

Brussels Office Antwerp Office Tour & Taxis

Havenlaan – Avenue du Port 86 b 113 Arenbergstraat 23 1000 Brussels - Belgium 2000 Antwerp - Belgium T. +32 2 787 90 00 T. +32 3 304 90 00

F. +32 2 787 90 99 F. +32 3 304 90 19

WWW. LYDIAN.BE