Avdr Webinars
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
236 -
download
1
description
Transcript of Avdr Webinars
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0242
EIGENDOMSVOORBEHOUD
SPREKER
MR. R.J. PHILIPS, ADVOCAAT RESOR N.V.
13 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR
L O N D O N
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
Klik hier voor meer informatie
Insolventierecht | Ondernemingsrecht | Verbintenissenrecht
28 mei 2013 t/m 1 juni 2013, The Honourable Society of Lincoln’s Inn, London
Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis
emeritus Hoogleraar Burgerlijk recht Universiteit Leiden
Prof. mr. N.E.D. Faber
hoogleraar Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen, Senior Adviser Clifford Chance
Prof. mr. S.M. Bartman
hoogleraar Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat DLA Piper
inclusief 5 Magna Charta Webinars sessie hoogleraren
3
Inhoudsopgave
Spreker
Mr. R.J. Philips
HR 12 januari 1968, NJ 1968/274 (Texeira de Mattos) p. 4
HR 15 november 1991, NJ 1993/316 (Dépex / curatoren Bergel) p. 22
HR 14 februari 1992, NJ 1993/623 (Hinck/Van der Werff & Visser) p. 35
HR 18 februari 1994, NJ 1994/462 (Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q.) p. 47
HR 4 december 1998, NJ 1999/549 (Potharst Serrée) p. 64
HR 22 februari 2008, JOR 2008/118 (Music Store) p. 89
Hof Arnhem 4 maart 2008, JOR 2008/176 (Elmarc BV / Brandsma q.q.) p. 101
HvJ EG 10 september 2009, JOR 2011/341 (German Graphics /
Van der Schee q.q.) p. 109
Rechtbank 's-Gravenhage 12 september 2012, JOR 2012/377
(Reuser / Rabobank) p. 116
HR 6 december 2012, JOR 2013/65 (Prorail / Stichting Rijswijk Wonen) p. 127
4
NJ 1968, 274: Mulder cs/Teixeira de Mattos
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 januari 1968
Magistraten: De Jong, Wiarda, Hulsmann, Dubbink, Beekhuis
Zaaknr: [1968-01-12/NJ_51726]
Conclusie: A-G mevr. Minkenhof
LJN: AC2286
Noot: H. Drion Roepnaam: Mulder cs/Teixeira de Mattos
Wetingang: BW art. 625; BW art. 626; BW art. 627; BW art. 628; BW art. 629; BW art.
630; BW art. 631; BW art. 632; BW art. 633; BW art. 634; BW art. 635; BW art. 636;
BW art. 637; BW art. 638; BW art. 1902; Fw art. 213; Fw art. 214; Fw art. 215; Fw art.
216; Fw art. 217; Fw art. 218; Fw art. 219; Fw art. 220; Fw art. 221; Fw art. 222; Fw
art. 223; Fw art. 224; Fw art. 225; Fw art. 226; Fw art. 227; Fw art. 228; Fw art. 229;
Fw art. 230; Fw art. 231; Fw art. 232; Fw art. 233; Fw art. 234; Fw art. 235; Fw art.
236; Fw art. 237; Fw art. 238; Fw art. 239; Fw art. 240; Fw art. 241; Fw art. 242; Fw
art. 243; Fw art. 244; Fw art. 245; Fw art. 246; Fw art. 247; Fw art. 248; Fw art. 249;
Fw art. 250; Fw art. 251
Essentie
Stelplicht en bewijslast bij revindicatie van roerend goed. Vereiste voor toewijzing van
zodanige rechtsvordering. Eigendom van certificaten die deel uitmaken van een
algemene effectenvoorraad. Paritas creditorum, door bewindvoerders bij surséance van
betaling in acht te nemen.
Samenvatting
Het Hof heeft vastgesteld dat de door eisers in open bewaargeving gegeven vier
certificaten Nillmij, waarvan de nummers hun onbekend zijn, door Teixeira zonder
nummernotering in haar telkens wisselende effectenvoorraad zijn opgenomen met het
gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans in de algemene effectenvoorraad
aanwezige certificaten Nillmij de destijds door eisers in open bewaargeving gegeven
stukken zijn of andere. Waar het Hof voorts tot uitdrukking heeft gebracht, dat niet is
gebleken dat Teixeira de vier thans aanwezige certificaten Nillmij voor eisers is gaan
houden, ontbreken de voorwaarden voor toewijzing van de door eisers ingestelde
revindicatie. Niet van belang is, dat Teixeira krachtens de overeenkomsten van open
bewaargeving gehouden was bij vervreemding van de in bewaring genomen certificaten
Nillmij andere certificaten Nillmij te verwerven en deze voor eisers te gaan houden.
Terecht heeft het Hof beslist, dat de vier aanwezige certificaten Nillmij moeten gelden als
eigendom van Teixeira, nu deze deel uitmaken van de algemene effectenvoorraad van
Teixeira, welke ook m.b.t. de onderhavige soort stukken voortdurend aan wisseling
onderhevig is geweest, en nu t.a.v. deze certificaten niet is kunnen worden vastgesteld
dat zij dezelfde zijn als de door eisers in bewaring gegeven stukken en evenmin dat
Teixeira deze is gaan houden voor eisers, hetzij voor ieder van hen afzonderlijk hetzij
voor hen tezamen.
Na verlening van de surséance van betaling zouden de bewindvoerders tekort doen aan
de door de wet voorgeschreven gelijke behandeling van alle concurrente crediteuren,
indien ze zouden vaststellen welke der vier in de boedel van Teixeira aanwezige
certificaten Nillmij aan elk der eisers toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd,
daar zij dan een gedeelte van de in de boedel aanwezige goederen, welke tot
gemeenschappelijke waarborg van alle schuldeisers strekken, ten goede zouden doen
komen aan enkele van die schuldeisers afzonderlijk.[1]
Partij(en)
1. A. Mulder, te Stadskanaal,
2. J.W. Peijnenburg, te Geldrop,
3. F. Drucker, te Amsterdam, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest
van het Hof te Amsterdam van 20 april 1967, adv. Mr. A.G. Maris,
5
tegen
1. de comm. venn. Gebr. Teixeira de Mattos, te Amsterdam,
2. Mr. R. Korthals Altes, te Amsterdam,
3. H.M. Burghard, te Bussum, sub 2 en 3 in zijn hoedanigheid van bij beschikking
van de Rb. te Amsterdam van 4 nov. 1966 benoemde bewindvoerder in de aan sub 1
genoemde vennootschap verleende surséance van betaling, verweerders in cassatie, adv.
Mr. L.D. Pels Rijcken.
Voorgaande uitspraak
O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:
dat eisers tot cassatie en verweerders in cassatie bij onderhandse overeenkomst zijn
overeengekomen na te melden geschillen bij wege van prorogatie voor te leggen aan het
Hof te Amsterdam;
dat eisers tot cassatie ingevolge deze overeenkomst bij exploit van 16 jan. 1967 de
verweerders hebben gedagvaard voor het Hof te Amsterdam en hebben doen stellen en
concluderen:
'dat eiser sub 1 — Mulder — op of omstreeks 23 juli 1964 aan ged. sub 1 — verder
Teixeira te noemen — in open bewaring heeft gegeven een hem in eigendom
toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van een duizend gulden;
dat eiser sub 2 — Peijnenburg — op of omstreeks 30 sept. 1964 aan Teixeira in open
bewaring heeft gegeven drie hem in eigendom toebehorende certificaten Nillmij, elk met
een nominale waarde van duizend gulden;
dat op de rechtsverhouding van pp. toepasselijk zijn de Algemene Voorwaarden van
Teixeira, die voor zover te dezen van belang het navolgende inhouden:
'De bank verplicht zich, ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten,
welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk
vaststaan.
Zij verantwoordt die nummers aan de client t.a.v. effecten, welke aan uitloting
onderhevig zijn of waarbij aan bepaalde nummers speciale rechten zijn verbonden en
t.a.v. de overige effecten, indien de client dit verzoekt;'
dat gebleken is, dat Teixeira voormelde verplichting voor wat certificaten Nillmij betreft
niet is nagekomen en ook op andere wijze de nummers van de stukken waartoe eisers
Mulder en Peijnenburg gerechtigd zijn, niet zijn vast te stellen;
dat aan Teixeira bij beschikking van de Rb. te Amsterdam van 31 mei 1966 voorlopig
surseance van betaling is verleend met benoeming van gedaagden sub 2 en 3 tot
bewindvoerders;
dat zich toen nog onder berusting van Teixeira bleken te bevinden certificaten Nillmij met
een nominale waarde van in totaal vier duizend gulden, te weten de nummers 657 -
2379 - 2753 en 2799 ad ƒ 1 000 elk;
dat Mulder en Peijnenburg de enige clienten zijn van Teixeira, die gerechtigd zijn tot
voormelde certificaten Nillmij, zodat zij elk de hun toekomende stukken zouden kunnen
ontvangen en zij daarop ook recht hebben;
dat de zich thans in de boedel bevindende stukken of wel de destijds door Mulder en
Peijnenburg aan Teixeira in bewaring gegeven stukken zijn, of wel stukken die door
Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat
Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden en is gaan
houden;
dat Mulder en Peijnenburg derhalve of wel resp. eigenaar zijn van een certificaat van een
duizend gulden nominaal en drie certificaten van een duizend gulden nominaal der nog
aanwezige stukken, of wel gezamenlijk als eigenaar moeten worden beschouwd van elk
der aanwezige stukken, zodat gedaagden gehouden zijn die aan hen uit te leveren;
dat Mulder en Peijnenburg subsidiair stellen dat de zich thans in de boedel bevindende
stukken in ieder geval geen eigendom zijn van Teixeira, daar zij die nimmer voor zich zelf
mocht gaan houden en ook niet is gaan houden;
dat derhalve reeds de omstandigheid dat Mulder en Peijnenburg mogelijk eigenaar casu
quo mede-eigenaar zijn van de zich nog onder berusting van Teixeira bevindende
stukken, met zich brengt dat gedaagden niet het recht toekomt om afgifte daarvan aan
6
Mulder en Peijnenburg gezamenlijk te weigeren, nu zij de enigen zijn die dergelijke
aanspraken tegenover gedaagden doen gelden;
dat Mulder en Peijnenburg uiterst subsidiair stellen, dat gedaagden alsnog verplicht en in
staat zijn ervoor te zorgen dat de nummers van de bedoelde stukken voor ieder van hen
afzonderlijk komen vast te staan en alsdan gehouden zijn de aan ieder van hen
toekomende stukken uit te leveren;
dat Peijnenburg voorts op of omstreeks 26 nov. 1964 aan Teixeira heeft opgedragen,
welke opdracht op die datum door Teixeira is aanvaard, voor hem te kopen 80 claims
AMEV (NV Algemene Maatschappij tot Exploitatie van Verzekeringsmaatschappijen) en
om met gebruikmaking van die claims voor hem in te schrijven op ƒ 2 000 nominaal
nieuwe niet royeerbare certificaten AMEV, ter uitvoering van welke opdracht Teixeira op
25 nov. 1964 80 claims AMEV heeft gekocht en op 9 dec. 1964 door middel van deze
claims ƒ 2 000 nominaal certificaten AMEV als hiervoren omschreven voor Peijnenburg
uit inschrijving heeft verworven;
dat van die certificaten ƒ 1000 nominaal weer door Teixeira in opdracht van Peijnenburg
is verkocht;
dat Peijnenburg voorts op of omstreeks 12 juli 1965 door verwisseling van
stockdividenden door bemiddeling van Teixeira nog een certificaat AMEV van ƒ 50 heeft
verkregen;
dat eiser sub 3 — Drucker — op of omstreeks 24 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring
heeft gegeven ƒ 2 000 nominaal hem in eigendom toebehorende certificaten AMEV;
dat op de rechtsverhouding van pp. toepasselijk zijn de Algemene Voorwaarden van
Teixeira die voor zover te dezen van belang het navolgende inhouden:
'De bank verplicht zich, ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten,
welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk
vaststaan. Zij verantwoordt die nummers aan de client t.a.v. effecten, welke aan uitloting
onderhevig zijn of waarbij aan bepaalde nummers speciale rechten zijn verbonden en
t.a.v. de overige effecten, indien de client dit verzoekt;'
dat gebleken is, dat Teixeira voormelde verplichting voor wat de onderhavige stukken
betreft niet is nagekomen en ook op andere wijze de nummers van de stukken waartoe
eisers Peijnenburg en Drucker gerechtigd zijn, niet zijn vast te stellen;
dat er behalve Peijnenburg en Drucker nog andere clienten van Teixeira zijn, die
gerechtigd zijn tot certificaten AMEV als hiervoor bedoeld, t.a.v. welke stukken evenmin
kan worden vastgesteld op welke nummers zij recht hebben;
dat zich echter in de boedel nog slechts ƒ 650 nominaal certificaten AMEV als hiervoor
bedoeld bevinden, ten aanzien waarvan niet is gebleken dat een of meer client/clienten
van Teixeira afzonderlijk daartoe gerechtigd is/zijn;
dat Teixeira voormelde certificaten derhalve is gaan houden voor alle voornoemde
bedoelde rechthebbenden gezamenlijk, zodat deze rechthebbenden gezamenlijk
eigenaars van die certificaten zijn geworden;
dat dientengevolge Peijnenburg en Drucker gerechtigd zijn om tezamen met de overige
rechthebbenden op de nog aanwezige certificaten van AMEV als vorenbedoeld, de afgifte
van die stukken te vorderen;
dat Peijnenburg en Drucker subsidiair stellen, dat de nog aanwezige stukken in ieder
geval geen eigendom zijn van Teixeira, daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan
houden en ook niet is gaan houden;
dat derhalve reeds de omstandigheid, dat Peijnenburg en Drucker mogelijk eigenaar casu
quo mede-eigenaar zijn van de zich nog onder berusting van Teixeira bevindende
stukken, met zich brengt dat gedaagden niet het recht om afgifte daarvan aan
Peijnenburg en Drucker en de overige clienten van Teixeira die mogelijk eigenaar casu
quo mede-eigenaar van die stukken zijn, te weigeren, indien Peijnenburg en Drucker die
afgifte gezamenlijk met die overige clienten zouden vorderen;
met vordering en conclusie dat het den Hove behage:
I. gedaagden te veroordelen om aan Mulder uit te leveren een certificaat Nillmij met
een nominale waarde van een duizend gulden en aan Peijnenburg uit te leveren drie
certificaten Nillmij, met een nominale waarde van een duizend gulden elk; althans aan
Mulder en Peijnenburg gezamenlijk uit te leveren de zich nog in de boedel bevindende
7
certificaten Nillmij nummers 657 - 2379 - 2753 en 2799 ad ƒ 1 000 elk; althans om vast
te stellen welke van voormelde nummers toekomen aan Mulder en Peijnenburg, met
veroordeling aan ieder hunner het/de hem/hun toekomende stuk/stukken uit te leveren;
II. te verklaren voor recht dat Peijnenburg en Drucker gerechtigd zijn om tezamen
met de andere rechthebbenden op de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV
afgifte van die stukken te vragen;';
dat het Hof na verweer van de gedaagden de ingestelde vorderingen heeft afgewezen na
te hebben overwogen — voor zover thans van belang —:
2.
'dat ingevolge de voormelde akte van prorogatie bij conclusie van eis overeenkomstig de
dagvaarding aan 's Hofs oordeel zijn onderworpen:
I. het in de eerste twaalf alinea's van het lichaam der dagvaarding omschreven
geschil tussen Mulder en Peijnenburg enerzijds en Teixeira en verweerders sub 2 en 3,
verder te noemen de bewindvoerders, anderzijds met de daaraan in het petitum sub I
der dagvaarding verbonden vordering;
II. het in de volgende twaalf alinea's van het lichaam der dagvaarding omschreven
geschil tussen Peijnenburg en Drucker enerzijds en Teixeira en de bewindvoerders
anderzijds met de daaraan in het petitum sub II der dagvaarding verbonden vordering;
4.
'dat in beide geschillen tussen pp. de volgende feiten en omstandigheden vaststaan, met
dien verstande, dat deze, voor zover betrekking hebbende op certificaten Nillmij, meer in
het bijzonder van belang zijn voor de beslissing van het sub I vermelde geschil, en voor
zover betrekking hebbende op certificaten AMEV in claims of stockdividenden daarvan,
meer in het bijzonder van belang zijn voor de berechting van het sub II vermelde
geschil:
Mulder heeft op of omstreeks 23 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring gegeven een
hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1 000,
en Peijnenburg heeft op of omstreeks 30 sept. 1964 drie hem in eigendom toebehorende
certificaten Nillmij, elk met een nominale waarde van ƒ 1 000 aan Teixeira in open
bewaring gegeven.
Peijnenburg heeft op of omstreeks 26 nov. 1964 aan Teixeira opgedragen, welke
opdracht op die datum door Teixeira is aanvaard, voor hem te kopen 80 claims AMEV, en
met gebruikmaking daarvan voor hem in te schrijven op ƒ 2 000 nominaal nieuwe niet
royeerbare certificaten AMEV, ter uitvoering van welke opdracht Teixeira op 26 nov. 1964
80 claims AMEV heeft gekocht en op 9 dec. 1964 door middel van deze claims ƒ 2 000
nominaal certificaten AMEV uit inschrijving verkregen. Op 24 nov. 1965 heeft Teixeira in
opdracht van Peijnenburg ƒ 1 000 nominaal certificaten AMEV verkocht. Ingevolge
verwisseling van stockdividenden door bemiddeling van Teixeira kreeg Peijnenburg op 12
juli 1965 nog recht op een certificaat AMEV ter nominale waarde van ƒ 50. Drucker heeft
op of omstreeks 24 juli 1964 aan Teixeira in open bewaring gegeven ƒ 2 000 nominaal
hem in eigendom toebehorende certificaten AMEV.
De nummers van de vorenbedoelde certificaten Nillmij en AMEV zijn onbekend en niet
meer te achterhalen.
Op 31 mei 1966 is door de Rb. te Amsterdam aan Teixeira voorlopig — en op 4 nov.
1966 definitief voor de tijd van anderhalf jaar, — surseance van betaling verleend met
benoeming van de gedaagden sub 2 en 3 tot bewindvoerders.
Tussen 23 juli 1964 en 31 mei 1966 heeft Teixeira in haar bankiersbedrijf ook ingevolge
overeenkomsten, door haar aangegaan met of in opdracht van andere clienten dan
Mulder en Peijnenburg, certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk
onder zich gekregen. Eveneens heeft Teixeira tussen 24 juli 1964 en 31 mei 1966 ook
ingevolge overeenkomsten door haar aangegaan met of in opdracht van andere clienten
dan Peijnenburg en Drucker, certificaten AMEV onder zich gekregen.
Volgens de tot 1 jan. 1966 op de rechtsverhouding tussen Teixeira en haar clienten
toepasselijke Algemene Voorwaarden was Teixeira, — behoudens hier niet ter zake zijnde
uitzonderingen — niet verplicht er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de
effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk
vaststonden, en het tegendeel was door Mulder, Peijnenburg of Drucker niet bedongen.
8
Sinds 1 jan. 1966 was Teixeira ingevolge wijziging der Algemene Voorwaarden wel
daartoe verplicht, doch op 31 mei 1966 had zij aan die verplichting slechts voldaan voor
wat betreft de onder haar berustende obligaties.
Tot 1 jan. 1966 plachten alle effecten, welke Teixeira ingevolge overeenkomsten met of
voor clienten onder zich had of kreeg, evenals alle effecten, die zij ingevolge transacties
voor eigen rekening bezat of verwierf, opgeborgen en bewaard te worden in haar kluis,
zonder dat — behoudens in hier niet ter zake doende uitzonderingsgevallen — in de
administratie van Teixeira enige aantekening was gesteld of op de stukken enige
aanwijzing was gevoegd of aangebracht waaruit kon worden afgeleid dat zij bepaalde
effecten voor bepaalde clienten onder zich had.
Behoudens voor wat betreft de obligaties bleef deze toestand ook na 1 jan. 1966
ongewijzigd voortbestaan. Uit de aldus aangehouden algemene voorraad leverde Teixeira
geregeld effecten af aan haar clienten, die zulks verlangden en daarop uit hoofde van
bewaargeving of door bemiddeling van Teixeira tot stand gekomen transacties aanspraak
konden maken, terwijl anderzijds door Teixeira geregeld ook effecten, die zij ingevolge
overeenkomsten met of voor haar clienten of ingevolge transacties voor eigen rekening
onder zich kreeg, aan die voorraad werden toegevoegd. Aldus had Teixeira een steeds
wisselende effectenvoorraad ter waarde van vele millioenen guldens onder zich. Dit was
ook op 31 mei 1966 het geval. Op die datum bevonden zich in bedoelde voorraad vier
certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk, onderscheidenlijk
genummerd 657, 2379, 2753 en 2799, en niet meer dan ƒ 650 nominale waarde
certificaten AMEV. Buiten Mulder en Peijnenburg kan geen andere client van Teixeira
aanspraak op uitlevering van certificaten Nillmij maken. Behalve Peijnenburg en Drucker
zijn er nog andere clienten van Teixeira die aanspraak op uitlevering van certificaten
AMEV kunnen doen gelden. Op 31 mei 1966 had Teixeira ook van allerlei andere effecten
veel minder in voorraad dan op uitlevering waarvan clienten aanspraak konden maken,
en beschikte zij over onvoldoende andere middelen om aan haar verplichtingen te
voldoen.
5.
'O. thans meer in het bijzonder aangaande het geschil over de certificaten Nillmij (geschil
I):
6.
'dat Mulder en Peijnenburg hebben gesteld dat de zich thans in de boedel bevindende
vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan Teixeira in open bewaring
gegeven stukken zijn of wel stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten
worden en in de plaats zijn gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en
Peijnenburg moest gaan houden en is gaan houden, en zij derhalve of wel
onderscheidenlijk eigenaar zijn van een en drie der aanwezige certificaten Nillmij of wel
gezamenlijk als eigenaar moeten worden beschouwd van elk der nog aanwezige stukken;
7.
'dat volgens de vaststaande feiten de door Mulder en Peijnenburg in open bewaring
gegeven certificaten Nillmij, waarvan de nummers hun onbekend zijn, door Teixeira
zonder nummernotering — waartoe zij trouwens tot 1 jan. 1966 niet verplicht was — in
haar — telkens wisselende — algemene effectenvoorraad zijn opgenomen, met het
gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans nog in de algemene voorraad aanwezige
certificaten Nillmij de destijds door Mulder en Peijnenburg in open bewaring gegeven
stukken zijn of andere;
dat, nu voorts vaststaat dat Teixeira er ten tijde dat aan haar surseance van betaling
werd verleend met betrekking tot effecten als de onderhavige nog niet toe was
overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van
bepaalde clienten, zich niet het geval voordoet dat Teixeira van de vier aanwezige
certificaten Nillmij een bepaald certificaat voor Mulder en de overige drie voor
Peijnenburg is gaan houden;
dat naar 's Hofs oordeel reeds uit het vorenstaande volgt dat de primaire stelling van
Mulder en Peijnenburg, dat zij ieder voor zich eigenaar zijn van onderscheidenlijk een en
drie der aanwezige certificaten Nillmij, moet worden verworpen;
8.
9
'dat ook hun subsidiaire stelling, dat zij gezamenlijk als eigenaar van elk der nog
aanwezige stukken moeten worden beschouwd, door het Hof niet als juist kan worden
aanvaard;
dat toch vooreerst niet gezegd kan worden dat de rechtsbetrekkingen waarin Teixeira
krachtens overeenkomsten van open bewaargeving of krachtens haar verstrekte en door
haar uitgevoerde opdrachten tot elk harer clienten afzonderlijk — gelijk ook tot Mulder en
Peijnenburg afzonderlijk — stond, meebrachten dat Teixeira de effecten, welke zij
ingevolge die rechtsbetrekkingen onder zich kreeg, voor de betrokken clienten tezamen
— tussen welke onderling geen rechtsband bestaat — moest gaan houden en hen
daarvan aldus mede-eigenaar diende te maken, zo zij er niet toe overging voor iedere
client afzonderlijk bepaalde effecten te reserveren;
dat — dit in aanmerking genomen en voorts dat Teixeira in verband met haar
verplichtingen jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde
gehouden was er voor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met
de aanspraken van haar clienten — de omstandigheid dat in de algemene voorraad van
Teixeira vier certificaten Nillmij zijn aangetroffen, dus juist zoveel als er behoren te zijn
in verband met de aanspraken van Mulder en Peijnenburg, die de enige clienten zijn die
aanspraak op uitlevering van zodanige stukken kunnen maken, onvoldoende is om
daaruit te concluderen dat Teixeira bedoelde stukken voor Mulder en Peijnenburg
gezamenlijk hield;
dat zulk een conclusie te minder gerechtvaardigd voorkomt, nu vorenbedoelde algemene
voorraad een telkens wisselende was en daarin ook door Teixeira voor eigen rekening
gekochte effecten werden opgenomen;
dat Mulder en Peijnenburg nog wel hebben betoogd dat niet kan worden aanvaard dat de
vier aanwezige certificaten Nillmij eigendom zijn van Teixeira, daar zij die nimmer voor
zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden, doch het Hof ook dat betoog
verwerpt;
dat immers, nu bedoelde effecten, die niet als eigendom van anderen dan Teixeira zijn te
identificeren, deel zijn gaan uitmaken van haar algemene voorraad, aangenomen moet
worden dat zij rechtens eigendom van Teixeira zijn geworden;
9.
'dat uit het vorenoverwogene volgt dat noch de primaire vordering van Mulder en
Peijnenburg, strekkende tot uitlevering van een certificaat Nillmij aan Mulder en drie aan
Peijnenburg, noch hun subsidiaire vordering, strekkende tot uitlevering van de vier
aanwezige certificaten Nillmij aan hen gezamenlijk voor toewijzing vatbaar is;
10.
'dat Mulder en Peijnenburg meer subsidiair nog hebben gevorderd dat Teixeira en de
bewindvoerders alsnog zullen vaststellen, welke der vier in de boedel van Teixeira
aanwezige certificaten Nillmij aan hen onderscheidenlijk toekomen en aan hen moeten
worden uitgeleverd, doch ook deze vordering moet worden afgewezen, omdat de
Faillissementswet blijkens het bepaalde onder meer in de artt. 233 en 242 zich er tegen
verzet, dat tijdens de surseance van betaling bepaalde concurrente crediteuren
bevoordeeld worden, zodat van bewindvoerders, die niet in de laatste plaats voor de
belangen der gezamenlijke crediteuren van Teixeira hebben te waken, niet kan worden
gevergd dat zij ten nadele der overige crediteuren aan zodanige toewijzing en uitlevering
medewerken;
11.
'dat aldus de eis van Mulder en Peijnenburg in al zijn onderdelen moet worden
afgewezen, en voor hen slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op de boedel van
Teixeira overblijft;
12.
'O. thans meer in het bijzonder aangaande de certificaten AMEV, die het onderwerp van
geschil II uitmaken:
13.
'dat Peijnenburg en Drucker in dit geschil voor recht wensen te zien verklaard, dat zij
samen met een andere — niet nader door hen aangeduide — rechthebbende gerechtigd
10
zijn om afgifte van de ƒ 650 nominaal certificaten, die op 31 mei 1966 nog in de boedel
van Teixeira aanwezig waren te vragen;
14.
'dat ook deze ƒ 650 certificaten in de steeds wisselende effectenvoorraad bij Teixeira zijn
aangetroffen, zonder dat blijkt van enige band met door bemiddeling van Teixeira voor
enige bepaalde client in certificaten van die soort verrichte transacties;
15.
'dat hier geen enkele reden bestaat om aan te nemen, dat Teixeira deze ƒ 650
certificaten voor Peijnenburg en Drucker en een andere gerechtigde samen heeft
gehouden, verwijzende het Hof te dien aanzien mutatis mutandis naar het in geschil I
overwogene;
16.
'dat derhalve de vordering van Peijnenburg en Drucker eveneens moet worden
afgewezen, nog daargelaten of een rechtsverklaring mede ten behoeve van een niet
genoemde derde overigens zou kunnen worden toegewezen;';
O. dat Mulder, Peijnenburg en Drucker de navolgende middelen van cassatie tegen 's
Hofs arrest hebben aangevoerd:
'I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming
nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 555, 567, 575, 585, 586, 588, 589,
590, 591, 592, 594, 596, 598, 599, 604, 605, 625, 627, 628, 629, 630, 631, 634, 639,
640, 662, 667, 668, 1177, 1178, 1179, 1349, 1355, 1374, 1375, 1377, 1731, 1732,
1743, 1745, 1749, 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757, 1762, 1764, 1829, 1834, 1836,
1837, 1839, 1840, 1844, 1902, 1952, 1958, 1959 en 2014 BW, 1, 38, 76, 77, 78, 79,
83, 85a, 240 en 241 K., 213, 218, 228, 230, 231, 232, 233, 240 en 242
Faillissementswet, 48, 59. 329 en 331 Rv., 20 Wet RO en 175 Grondwet, door te
overwegen t.a.v. de vordering van Mulder en Peijnenburg en op grond daarvan recht te
doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,
1.
omdat, nu vaststaat, dat Mulder aan Teixeira een hem in eigendom toebehorend
certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1 000 en Peijnenburg aan Teixeira drie
zodanige certificaten in open bewaring heeft gegeven, dat zich op 31 mei 1966 in de
effectenvoorraad van Teixeira vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000
per stuk bevonden, dat buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira
aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en nu, gelijk Mulder en
Peijnenburg hebben gesteld, de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten
Nillmij of wel de destijds door hen aan Teixeira in open bewaring gegeven stukken of wel
stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en/of in de plaats zijn
gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden, en
nu Teixeira na 1 jan. 1966 verplicht was en is ervoor te zorgen, dat te allen tijde de
nummers van effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere
client afzonderlijk vaststaan, en nu Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens
clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te
zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar
clienten, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten
Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat,
en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in
de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, naar
recht en redelijkheid, mede gelet op de verplichtingen van de bewaarnemer als bedoeld
in de artt. 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757 en 1758 BW, anders dan het Hof
aanneemt, op Teixeira de stelplicht en/of de bewijslast rust, dat de bedoelde vier
certificaten haar eigendom zijn en/of dat zij niet eigendom zijn van Mulder — een — en
Peijnenburg — drie — althans van hen gezamenlijk, behoudens door Teixeira te leveren
tegenbewijs, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat de nummers der vorenbedoelde in
bewaring gegeven certificaten onbekend en niet meer te achterhalen zijn, dat Teixeira in
haar bankiersbedrijf ook ingevolge overeenkomsten, door haar aangegaan met of in
opdracht van andere clienten dan Mulder en Peijnenburg, certificaten Nillmij ter nominale
waarde van ƒ 1 000 per stuk onder zich gekregen heeft, dat Teixeira tot 1 jan. 1966 niet
11
verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij
voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden en zulks ook niet
door Mulder en Peijnenburg was bedongen, dat Teixeira daartoe sinds 1 jan. 1966 wel
verplicht was doch zij daaraan t.a.v. de onderhavige certificaten op 31 mei 1966 niet
voldaan had, dat Teixeira een steeds wisselende effectenvoorraad had zonder dat in de
administratie van Teixeira enige aantekening was gesteld of bij of op de stukken enige
aanwijzing was gevoegd of aangebracht, waaruit kan worden afgeleid, dat zij bepaalde
effecten voor bepaalde clienten onder zich had, dat Teixeira uit de effectenvoorraad
geregeld effecten afleverde aan haar clienten, die zulks verlangden en daarop uit hoofde
van bewaargeving of door bemiddeling van Teixeira tot stand gekomen transacties
aanspraak konden maken, dat door Teixeira geregeld ook effecten, die zij ingevolge
overeenkomsten met of voor haar clienten of ingevolge transacties voor eigen rekening
onder zich kreeg, aan die voorraad werden toegevoegd;
2.
omdat het Hof overwegende als vermeld in zijn arrest in het bijzonder in
rechtsoverweging 7, en mede op grond daarvan recht doende, heeft miskend, dat
Teixeira op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was certificaten
als boven bedoeld aan Mulder — een — en Peijnenburg — drie — terug te geven en dat
Teixeira, zo zij in de open bewaring genomen certificaten of een of meer daarvan mocht
hebben vervreemd, gehouden was daarvoor andere stukken in de plaats te stellen en/of
deze voor Mulder — een — en Peijnenburg — drie — te gaan houden en dat Teixeira
sinds 1 jan. 1966 verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de
effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk
vaststonden en dat Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens clienten, die
effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen dat
haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar clienten,
zodat, nu Teixeira in feite op 31 mei 1966 in haar effectenvoorraad vier certificaten
Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk had, deze eigendom waren van Mulder
— een — en Peijnenburg — drie —, aangezien Teixeira deze van Mulder en Peijnenburg in
open bewaring had ontvangen en/of voor hen in eigendom had behoren te verkrijgen
en/of voor hen had behoren te gaan houden, hetgeen althans het geval is, waar er buiten
Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira aanspraak kan maken op
uitlevering van certificaten Nillmij, en waar niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat
Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel
zelfs tussen pp. vaststaat, en waar niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira
juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en
meester beschikt heeft, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat Teixeira er nog niet toe
overgegaan was — waartoe zij na 1 jan. 1966 wel verplicht was — om t.a.v. de
onderhavige effecten bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van
bepaalde clienten te weten Mulder en Peijnenburg, terwijl althans op grond van het
vorenstaande de door het Hof aangevoerde gronden voor de verwerping van de primaire
stelling van Mulder en Peijnenburg in hun algemeenheid en zonder nadere redengeving
onjuist zijn,
3.
omdat het Hof overwegende als vermeld in zijn arrest en in het bijzonder in
rechtsoverweging 8, en mede op grond daarvan recht doende, heeft miskend, dat
Teixeira op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was certificaten
als bovenbedoeld aan Mulder — een — en Peijnenburg — drie — terug te geven en dat
Teixeira, zo zij de in open bewaargeving genomen certificaten of een of meer daarvan
mocht hebben vervreemd, gehouden was daarvoor andere stukken in de plaats te stellen
en/of deze voor Mulder en Peijnenburg gezamenlijk te gaan houden en dat Teixeira sinds
1 jan. 1966 verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten,
welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden en dat
Teixeira gehouden was ervoor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming
was met de aanspraken van haar clienten, zodat, nu Teixeira in feite op 31 mei 1966 in
haar effectenvoorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000 per stuk
had, deze eigendom waren van Mulder en Peijnenburg gezamenlijk, aangezien Teixeira
12
deze van Mulder en Peijnenburg in open bewaring had ontvangen en/of voor hen in
eigendom had behoren te verkrijgen en/of voor hen had behoren te gaan houden,
hetgeen althans het geval is, waar er buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client
van Teixeira aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en waar niet
door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen
rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, en waar niet door
Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in de boedel
bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, waaraan niet
afdoet en kan afdoen hetgeen het Hof overigens in zijn arrest en in het bijzonder in
rechtsoverweging 8 alinea's 2, 3 en 4 overweegt en ook dat tussen Mulder en
Peijnenburg onderling geen rechtsband bestaat en dat de effectenvoorraad een telkens
wisselende was en daarin ook door Teixeira voor eigen rekening gekochte effecten
werden opgenomen, bestaande tussen Mulder en Peijnenburg wel degelijk een
rechtsband, omdat zij zich beiden en tezamen in dezelfde bovenweergegeven
rechtstoestand jegens Teixeira bevinden, terwijl 's Hofs beslissing, dat aangenomen moet
worden dat de bedoelde effecten rechtens eigendom van Teixeira zijn geworden, onjuist
is op de hierboven vermelde gronden, die ertoe leiden dat Mulder en Peijnenburg
gezamenlijk daarvan eigenaar zijn, alsmede omdat door Teixeira niet gesteld of gebleken
is, dat Teixeira de wil gehad heeft de zich thans in de boedel bevindende certificaten
Nillmij voor zich te verkrijgen, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening
heeft verkregen en dat Teixeira juist t.a.v. de zich thans in de boedel bevindende vier
certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, zijnde deze effecten voorts in
zoverre als eigendom van anderen dan Teixeira te identificeren, dat Mulder en
Peijnenburg daarvan eigenaren zijn, althans recht of aanspraak op uitlevering daarvan
jegens Teixeira hebben, dat geen andere client van Teixeira aanspraak op uitlevering van
certificaten Nillmij kan maken en dat Teixeira gehouden was en/of op grond van open
bewaargeving aan Mulder en Peijnenburg vier certificaten Nillmij terug te geven, dat niet
gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft
verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat, terwijl althans op grond van het
vorenstaande de door het Hof aangevoerde gronden voor de verwerping van de
subsidiaire stelling van Mulder en Peijnenburg in hun algemeenheid en zonder nadere
redengeving onjuist zijn,
4.
omdat, nu vaststaat, dat Mulder aan Teixeira een hem in eigendom toebehorend
certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1 000 en Peijnenburg aan Teixeira drie
zodanige certificaten in open bewaring heeft gegeven, dat zich op 31 mei 1966 in de
effectenvoorraad van Teixeira vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1 000
per stuk bevonden, dat buiten Mulder en Peijnenburg geen andere client van Teixeira
aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en nu, gelijk Mulder en
Peijnenburg hebben gesteld, de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten
Nillmij of wel de destijds door hen aan Teixeira in open bewaring gegeven stukken zijn of
wel stukken die door Teixeira daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn
gesteld, zodat Teixeira deze stukken voor Mulder en Peijnenburg moest gaan houden, en
nu Teixeira na 1 jan. 1966 verplicht was en is er voor te zorgen, dat te allen tijde de
nummers van effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor iedere
client afzonderlijk vaststaan, en nu Teixeira in verband met haar verplichtingen jegens
clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te
zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar
clienten, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist certificaten
Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen en het tegendeel zelfs tussen pp. vaststaat,
en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat juist t.a.v. de zich thans in de boedel
bevindende certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, het Hof in strijd met
het recht in zijn arrest in het bijzonder in rechtsoverweging 10 heeft beslist, dat de
Faillissementswet, onder meer het bepaalde in de artt. 233 en 242 zich er tegen verzet,
dat Teixeira en de bewindvoerders alsnog zullen vaststellen, welke der vier in de boedel
van Teixeira aanwezige certificaten Nillmij aan Mulder en Peijnenburg onderscheidenlijk
toekomen en aan hem moeten worden uitgeleverd, aangezien zodanige vaststelling niet
13
is een betaling in de zin van art. 233 Faillissementswet, en voorts aangezien in de
gegeven omstandigheden van een bevoordeling van bepaalde concurrente crediteuren
tijdens de surseance van betaling in strijd met de wettelijke bepalingen betreffende
surseance van betaling en het doel daarvan niet gesproken kan worden en/of de
gezamenlijke crediteuren daartegen in redelijkheid en billijkheid geen bezwaar kunnen
maken en/of van bewindvoerders zeer wel te vergen is aan zodanige toewijzing en
uitlevering mee te werken;
II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming
nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen vermeld in het eerste
cassatiemiddel door te overwegen t.a.v. de vordering van Peijnenburg en Drucker en op
grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,
1.
omdat, nu vaststaat dat Peijnenburg en Drucker aan Teixeira certificaten AMEV in open
bewaring hebben gegeven en/of dat Teixeira in opdracht van Peijnenburg en Drucker
certificaten AMEV heeft verkregen, door aankoop van claims en inschrijving met
gebruikmaking van deze claims, en nu vaststaat althans door eisers gesteld is, dat t.a.v.
de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV niet is gebleken dat een of meer
clienten van Teixeira afzonderlijk daartoe gerechtigd zijn en nu Peijnenburg en Drucker
niet meer vorderen dan een verklaring voor recht dat zij gerechtigd zijn om tezamen met
de andere rechthebbende op de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten AMEV afgifte
van die stukken te vragen, en nu Teixeira de nog aanwezige ƒ 650 nominaal certificaten
AMEV krachtens open bewaargeving en/of aankoop van claims en inschrijving voor
Peijnenburg en Drucker en de andere rechthebbende althans rechthebbende moest gaan
houden, en nu Teixeira na 1 jan. 1966 verplicht was en is er voor te zorgen, dat te allen
tijde de nummers van effecten, welke van de clienten onder de bank zelf berusten, voor
iedere client afzonderlijk vaststaan, en nu Teixeira in verband met haar verplichtingen
jegens clienten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was er
voor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken
van haar clienten, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat Teixeira juist
certificaten AMEV voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen pp.
vaststaat, en nu niet door Teixeira gesteld of gebleken is, dat juist t.a.v. de zich thans in
de boedel bevindende certificaten AMEV als heer en meester beschikt heeft, naar recht
en redelijkheid, mede gelet op de verplichtingen van een bewaarnemer als bedoeld in de
artt. 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757 en 1758 BW, anders dan het Hof aanneemt,
op Teixeira de stelplicht en/of de bewijslast rust, dat de bedoelde nog aanwezige ƒ 650
nominaal certificaten AMEV haar eigendom zijn en/of dat zij niet eigendom zijn van
Peijnenburg, Drucker en de andere gerechtigde althans gerechtigden gezamenlijk
behoudens door Teixeira te leveren tegenbewijs, waaraan niet afdoet en kan afdoen
hetgeen in het eerste middel eerste onderdeel als zodanig is vermeld, hetgeen mutatis
mutandis ook hier geldt;
2.
omdat het Hof te dien aanzien in de rechtsoverwegingen 12–16 verwijzende mutatis
mutandis naar de voorafgaande overwegingen, mutatis mutandis heeft miskend hetgeen
in het eerste middel derde onderdeel is gesteld, waarheen verwezen wordt;;'
Omtrent middel I:
O. dat het Hof de eis van Mulder en Peijnenburg kennelijk in deze zin heeft begrepen, dat
zij primair de zakelijke rechtsvordering tot terugvordering van eigendom hebben
ingesteld — waarbij Mulder voor zich een certificaat Nillmij, Peijnenburg voor zich drie
certificaten Nillmij, althans Mulder en Peijnenburg samen de vier thans aanwezige
certificaten Nillmij opvorderden — en dat zij subsidiair een persoonlijke rechtvordering
hebben ingesteld, hiertoe strekkende dat Teixeira en haar bewindvoerders alsnog zullen
vaststellen welke der certificaten Nillmij aan Mulder en Peijnenburg onderscheidenlijk
toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd;
O. dat het Hof beide vorderingen heeft afgewezen en dat het middel in de onderdelen 1,
2 en 3 opkomt tegen de afwijzing van de zakelijke rechtsvordering, in onderdeel 4 tegen
die van de persoonlijke rechtsvordering;
14
O. dat in onderdeel 1 wordt aangevoerd dat, gelet op de in het onderdeel vooropgestelde
feiten en omstandigheden, op Teixeira de stelplicht en de bewijslast rust dat de
certificaten haar eigendom zijn en niet eigendom zijn van Mulder en Peijnenburg;
dat deze stelling niet kan worden aanvaard;
dat, indien iemand een bepaalde onder een ander berustende roerende zaak als zijn
eigendom opvordert, de gedaagde die de eigendom van de eiser betwist, kan volstaan
met gemotiveerd te ontkennen dat het goed aan de eiser toebehoort;
dat de eiser dan nader moet uiteenzetten waarom de zaak zijn eigendom is en het bewijs
van de door hem in dit verband gestelde feiten moet leveren;
dat de in het onderdeel aangegeven feiten en omstandigheden hierin te dezen geen
verandering brengen;
dat het onderdeel dus faalt;
O. dat in onderdeel 2 in de eerste plaats wordt aangevoerd, dat het Hof zou hebben
miskend dat Teixeira op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht
was een certificaat Nillmij aan Peijnenburg terug te geven;
dat het Hof in de zevende rechtsoverweging heeft vastgesteld, dat de door Mulder en
Peijnenburg aan Teixeira in open bewaargeving gegeven certificaten Nillmij, waarvan de
nummers aan Mulder en Peijnenburg onbekend zijn, door Teixeira zonder
nummernotering in haar telkens wisselende algemene effectenvoorraad zijn opgenomen
met het gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans in de algemene
effectenvoorraad aanwezige certificaten Nillmij de destijds door Mulder en Peijnenburg in
open bewaargeving gegeven stukken zijn of andere;
dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht, dat de door Mulder en Peijnenburg
aan hun ten grondslag gelegde stellingen niet juist zijn gebleken voor zover — als een
van twee alternatief gestelde mogelijkheden — gesteld was dat de thans aanwezige
certificaten Nillmij dezelfde stukken zijn als destijds door Mulder en Peijnenburg aan
Teixeira in bewaring zijn gegeven;
dat, nu niet is gebleken van laatstvermelde omstandigheid, welke, afgezien van het
hierna te behandelen tweede alternatief, voor de toewijzing van de zakelijke
rechtsvordering onmisbaar is, verder niet van belang is dat Teixeira krachtens de
overeenkomsten van open bewaargeving verbintenisrechtelijk verplicht is een certificaat
aan Mulder en drie certificaten aan Peijnenburg terug te geven;
dat in onderdeel 2 t.a.v. de tweede alternatief gestelde mogelijkheid wordt aangevoerd,
dat het Hof zou hebben miskend dat Teixeira op grond van de overeenkomsten van open
bewaargeving gehouden was in de plaats van de in open bewaargeving genomen
stukken, zo zij deze of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, andere stukken in
de plaats te stellen en deze voor Mulder — een — en Peijnenburg — drie — te gaan
houden, en voorts dat Teixeira sinds 1 jan. 1966 verplicht was er voor te zorgen dat de
nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich had, voor iedere client
afzonderlijk vaststonden;
dat het Hof in de zevende rechtsoverweging op de reeds vermelde feitelijke
vaststellingen heeft laten volgen dat, nu voorts vaststaat dat Teixeira ten tijde dat aan
haar surseance van betaling werd verleend, met betrekking tot effecten als de
onderhavige er nog niet toe was overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie
te stellen op naam van bepaalde clienten, zich niet het geval voordoet dat Teixeira van
de vier aanwezige certificaten Nillmij een bepaald certificaat voor Mulder en de overige
drie voor Peijnenburg is gaan houden;
dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht, dat de stellingen van Mulder en
Peijnenburg niet juist zijn gebleken voor zover deze luidden, dat Teixeira de vier thans
aanwezige certificaten Nillmij voor Mulder en Peijnenburg is gaan houden;
dat, nu dit laatste in het hier besproken tweede alternatief een noodzakelijke voorwaarde
voor de toewijzing van de zakelijke rechtsvordering zou zijn, van geen belang is dat
Teixeira krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was bij
vervreemding van de certificaten Nillmij andere certificaten Nillmij te verwerven en deze
voor Mulder en Peijnenburg te gaan houden;
dat het tweede onderdeel dus niet tot cassatie kan leiden;
15
O. dat onderdeel 3 betrekking heeft op de stelling, dat de vier certificaten Nillmij
eigendom zijn van Mulder en Peijnenburg gezamenlijk;
dat uit de achtste rechtsoverweging van het bestreden arrest blijkt, dat naar 's Hofs
oordeel de rechtsbetrekkingen waarin Teixeira krachtens overeenkomsten van open
bewaargeving of krachtens haar verstrekte en door haar uitgevoerde opdrachten stond
tot elk harer clienten afzonderlijk — gelijk ook tot Mulder en Peijnenburg afzonderlijk —
niet meebrachten dat Teixeira, zo zij niet bepaalde effecten voor iedere client afzonderlijk
reserveerde, effecten voor de betrokken clienten samen, tussen wie onderling geen
rechtsband bestaat, moest gaan houden om hen aldus mede-eigenaren van die effecten
te maken;
dat het onderdeel uitgaat van de veronderstelling dat het Hof, aldus oordelende,
algemeen geldende rechtsregels heeft toegepast;
dat dit echter niet het geval is, daar het Hof de door pp. gesloten overeenkomsten heeft
uitgelegd, welke uitlegging, nu zij van feitelijke aard is, in cassatie niet op haar juistheid
kan worden getoetst;
dat het onderdeel voorts opkomt tegen 's Hofs beslissing dat de vier aanwezige
certificaten Nillmij eigendom zijn van Teixeira;
dat 's Hofs beslissing echter juist is, daar deze certificaten, die deel uitmaken van de
algemene effectenvoorraad van Teixeira, welke ook met betrekking tot de onderhavige
soort stukken voortdurend aan wisseling onderhevig is geweest, en t.a.v. welke
certificaten niet is kunnen worden vastgesteld dat zij dezelfde zijn als de door Mulder en
Peijnenburg in bewaring gegeven stukken en evenmin dat Teixeira deze is gaan houden
voor Mulder en Peijnenburg hetzij afzonderlijk hetzij tezamen, moeten gelden als
eigendom van Teixeira;
dat het derde onderdeel dus tevergeefs is voorgesteld;
O. dat onderdeel 4 faalt, omdat na de verlening van de surseance van betaling de
bewindvoerders tekort zouden doen aan de door de wet voorgeschreven gelijke
behandeling van alle concurrente crediteuren, indien zij zouden 'vaststellen' welke der
vier in de boedel van Teixeira aanwezige certificaten Nillmij aan Mulder en Peijnenburg
onderscheidenlijk 'toekomen' en aan hen moeten worden 'uitgeleverd', daar zij dan een
gedeelte van de in de boedel aanwezige goederen, welke tot gemeenschappelijke
waarborg voor alle schuldeisers strekken, ten goede zouden doen komen aan enkele van
die schuldeisers afzonderlijk;
Omtrent middel II:
O. dat de stelling welke in het eerste onderdeel aangaande de stelplicht en de bewijslast
wordt verdedigd, dezelfde is als die van het eerste onderdeel van het eerste middel en
daarom moet worden afgewezen op dezelfde grond als is aangegeven bij de behandeling
van dat onderdeel;
O. dat het tweede onderdeel het in het derde onderdeel van het eerste middel vervatte
betoog herhaalt, zodat het faalt op de gronden, die bij de behandeling van dat onderdeel
zijn aangegeven;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt eisers in de kosten op het beroep gevallen en tot deze uitspraak aan de zijde
van verweerders begroot op ƒ 52,50 aan verschotten en ƒ 1 500 voor salaris.
Conclusie Adv.-Gen. Mevr. Mr. Minkenhof
In deze proefprocedure zijn twee geschillen aan het oordeel van Uw Raad onderworpen.
T.a.v. het eerste zijn de volgende feiten vastgesteld: Mulder en Peijnenburg hebben
certificaten Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1000, welke effecten aan hen in
eigendom toebehoorden, aan verweerster de commanditaire vennootschap Gebrs.
Teixeira de Mattos (Teixeira) in open bewaargeving gegeven en wel Mulder op of
omstreeks 23 juli 1964 een certificaat en Peijnenburg op of omstreeks 30 sept. 1964 drie
certificaten. Volgens de tot 1 jan. 1966 op de rechtsverhouding tussen Teixeira en haar
clienten toepasselijke Algemene Voorwaarden was Teixeira niet verplicht er voor te
zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor clienten onder zich
had, voor iedere client afzonderlijk vaststonden. Deze nummers staan ook in het
onderhavige geval niet vast en zijn niet meer te achterhalen. Sedert 1 jan. 1966 was
16
Teixeira ingevolge gewijzigde Algemene Voorwaarden wel verplicht tot
nummervaststelling, doch zij had t.a.v. andere effecten dan obligaties aan die
verplichting niet voldaan. Zij placht tot 1 jan. 1966 alle effecten, welke zij ingevolge
overeenkomsten met of voor clienten onder zich kreeg met al haar eigen effecten te
bewaren in een kluis, zonder dat uit enige administratieve aanduiding viel af te leiden,
welke effecten zij voor welke client onder zich had. Dit was een steeds wisselende
voorraad. Tussen 23 juli 1964 en 31 mei 1966 (datum waarop voorlopige surseance van
betaling werd verleend) heeft Teixeira ook ingevolge overeenkomsten met of in opdracht
van andere clienten certificaten Nillmij van dezelfde nominale waarde onder zich
gekregen. Op 31 mei 1966 bevonden zich in de voorraad juist vier certificaten Nillmij van
ƒ 1 000. In deze procedure wordt gevorderd de uitlevering van een certificaat aan Mulder
en van drie aan Peijnenburg, althans van vier certificaten aan hen gezamenlijk, althans
vaststelling welk nummer van die certificaten toekomt aan Mulder en welke nummers
aan Peijnenburg, met uitlevering van die certificaten.
Het tweede geschil gaat over certificaten AMEV. Drucker heeft op of omstreeks 24 juli
1964 aan Teixeira in open bewaring gegeven ƒ 2 000 nominaal certificaten AMEV.
Peijnenburg heeft in nov. 1964 aan Teixeira opdracht gegeven claims AMEV te kopen en
in te schrijven op ƒ 2 000 certificaten, welke opdracht is uitgevoerd. In nov. 1965 zijn
ingevolge opdracht van Peijnenburg ƒ 1 000 nominaal verkocht. Een certificaat ter
nominale waarde van ƒ 50 is er bijgekomen door verwisseling van stockdividenden. Er
zijn nog andere clienten van Teixeira die aanspraken hebben op deze certificaten. Er is
echter slechts voor een nominaal bedrag van ƒ 650 in de boedel aanwezig. Eisers
vorderen een verklaring voor recht, dat zij gezamenlijk met de overige rechthebbenden
op certificaten AMEV gerechtigd zijn om afgifte van die nog aanwezige certificaten AMEV
te vragen.
Bij de beschouwing van het eerste probleem dient m.i. voorop gesteld te worden, dat
Mulder en Peijnenburg de certificaten Nillmij, waarvan zij op het ogenblik van de
inbewaringgeving eigenaar waren, in open bewaring hebben gegeven bij Teixeira. Naar ik
meen heeft geen client van een bank die effecten aan die bank in open bewaring geeft de
bedoeling daarmede eigendom over te dragen en kan ook aan de bank niet de bedoeling
worden toegeschreven de in bewaring genomen effecten in eigendom te verkrijgen,
tegen de persoonlijke verplichting om soortgelijke effecten terug te geven. Wanneer geen
verplichting tot nummerverantwoording bestaat en het de bank toegestaan is de effecten
niet afzonderlijk, maar in haar algemene voorraad te bewaren, dan is dat alleen omdat
het de client volledig gelijk is of hij hetzelfde dan wel een ander nummer terug krijgt en
daarom geen belang heeft (of denkt te hebben) bij afzonderlijke bewaring; niet echter
om de bank enige verdere vrijheid met betrekking tot die effecten toe te staan. Hierbij
laat ik terzijde wat de bank krachtens de tussen pp. geldende voorwaarden mag doen
wanneer de client debet komt te staan, omdat dit hier niet aan de orde is. Bij het
contract van open bewaargeving op zichzelf komt eigendomsovergang m.i. niet te pas.
De strekking van deze overeenkomst is naar mijn mening, dat de bank als houder de
effecten voor de client als eigenaar zal bewaren, met de bevoegdheid om in plaats van
de in bewaring gegeven effecten andere soortgelijke daarvoor in de plaats te stellen,
welke effecten dan door die verwisseling voor de client als eigenaar worden gehouden. Ik
zie dus bij de normale gang van zaken geen eigendomsovergang van de effecten op de
bank, tenzij tegelijkertijd andere soortgelijke effecten overgaan in de eigendom van de
client, doordat de bank ze voor hem is gaan houden. Een argument voor deze opvatting
zie ik in de omstandigheid, dat bewaarloon pleegt te worden betaald. Tegenover deze
prestatie staat de verplichting tot bewaren, en past geen enkele bevoegdheid dan de
bovengenoemde, welke de rechten van de client onverlet laten. Het staat anders met een
bankdeposito van geld. Door het feit dat hiervoor door de bank rente pleegt te worden
betaald begrijpt de client, dat de bank iets met dat geld doen mag, wat in het voordeel
van de bank is. Daarom lijkt het mij ook niet juist om zoals Asser-Kamphuisen blz. 607
doet een bankdepisito van geld met een depot van effecten met mogelijkheid van
nummerverwisseling gelijk te stellen; het eerste is verbruiklening, maar het tweede niet.
Ik kan dus niet zien dat bij open bewaargeving van een effect zonder verplichting tot
nummerverantwoording de eigendom van dat effect voor de bewaargever verloren gaat
17
(zie Molengraaf noot onder het arrest Maas en Waalsche Bank van 8 febr. 1929 W.
11960, NJ 1929 blz. 882, noot P.S.). Een later verlies van de eigendom van het in
bewaring gegeven effect vindt — normaliter — uitsluitend plaats wanneer de
bewaarnemer een ander effect dat dan in de eigendom van de bewaargever overgaat,
voor deze gaat houden. Anders oordeelt Houwing Prae-advies Broederschap Notarissen
1952 Correspondentieblad 1952 blz. 171/2. Dat de bewaarnemer van de gemaakte
bedingen practisch geen voordeel heeft is voor dit contract geen bezwaar. Zijn voordeel
bestaat in het bewaarloon en in de omstandigheid, dat hij geen afzonderlijke effecten
apart behoeft te leggen voor iedere client, mits hij zorgt dat de voorraad op peil blijft. Na
de inwerkingtreding van de nieuwe Algemene Voorwaarden op 1 jan. 1966 werd de bank
verplicht te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de clienten
onder de bank zelf berusten, voor iedere client afzonderlijk vaststaan. Deze bepaling
heeft uiteraard de strekking bepaalde effecten als eigendom van de client aan te wijzen,
doch het lijkt onwaarschijnlijk dat daarmede een zo ingrijpende verandering werd
bedoeld als zou plaats vinden, wanneer men aannam dat tevoren in bewaring gegeven
vervangbare effecten eigendom van de bank werden.
Het kan echter wel anders zijn in een concreet geval en het is dus mogelijk, dat Teixeira
in open bewaring ontvangen certificaten Nillmij zich heeft toegeeigend, zonder gelijktijdig
andere certificaten Nillmij voor eisers Mulder of Peijnenburg te zijn gaan houden. Het
staat ten processe vast, dat Teixeira op 31 mei 1966 van verschillende effecten — o.a. de
hierna te bespreken certificaten AMEV — veel minder in voorraad had dan op uitlevering
waarvan haar clienten aanspraak konden maken. Daar volgt echter niet noodzakelijk uit,
dat zij ook de effecten die wel in voldoende hoeveelheid aanwezig zijn zich heeft
toegeeigend. De toeeigening (zonder gelijktijdige vervanging) ook van deze effecten zou
naar mijn mening door Teixeira dienen te worden gesteld en bewezen, waarbij er bijv.
aan kan worden gedacht dat komt vast te staan, dat te eniger tijd geen ƒ 4 000 aan
certificaten Nillmij aanwezig zijn geweest.
Er is een tweede moeilijkheid, dat n.l. twee clienten van de bank als eigenaar aanspraak
maken op resp. een en drie certificaten Nillmij, zonder dat kan worden aangetoond welk
certificaat van Mulder is en welke van Peijnenburg zijn. Ik zou hier met Scholten (noot
onder HR 20 dec. 1934 NJ 1935 blz. 708), Houwing prae-advies blz. 189, Wertheim, De
eigendom van effecten aan toonder in de boedel van den faillieten commissionair, diss.
1935 blz. 123 v., zie ook Langemeijer in de bespreking van dit proefschrift in WPNR
3446, anders dan Uw evengenoemd arrest van 20 dec. 1934, willen aannemen, dat hier
mede-eigendom van Mulder en Peijnenburg aanwezig is. Er is hier naar ik meen nog
eerder aanleiding toe dan in het geval van de commissionair die voor verschillende
opdrachtgevers een aantal dezelfde effecten heeft gekocht; daar toch zijn die
opdrachtgevers individueel nog geen eigenaar geweest van bepaalde effecten, in ons
geval moet men uitgaan van de eigendom van Mulder van een bepaald effect en van
Peijnenburg van drie effecten, die zij in bewaring hebben gegeven. Indien de in
bewaringneming van het certificaat van Mulder niet tengevolge heeft, dat Teixeira
eigenaar wordt en Mulder de eigendom verliest zonder er eigendom van een ander
certificaat voor in de plaats te krijgen, en indien hetzelfde geldt voor de door Peijnenburg
in bewaring gegeven certificaten, dan kan de omstandigheid, dat hier twee gegadigden
zich melden voor de certificaten daar geen verandering in brengen. Teixeira hield dan de
certificaten voor Mulder en Peijnenburg, maar niet voor zichzelf. Zie ook Van Oven in de
bespreking van het prae-advies van Houwing in WPNR 4257, die nog verder wil gaan dan
laatstgenoemde en mede-eigendom van een commissionair met de committenten
aanwezig acht, wanneer de commissionair voor zichzelf en opdrachtgevers heeft gekocht,
terwijl volgens Houwing in dat geval moet worden aangenomen, dat de commissionair
wel de wil had zelf te gaan bezitten en pas na verdeling een gedeelte van de effecten
voor de individuele opdrachtgevers zou zijn gaan houden. Wat ons geval betreft meen ik
dat er geen goede reden bestaat verschil te maken tussen het geval dat slechts een
gegadigde aanspraak maakt op effecten van een bepaalde soort — de zgn. unica — en
het onze, waarin er twee of meer zijn. Ook van die unica staat geenszins vast, dat het de
oorspronkelijke van of voor de client verkregen stukken zijn. Een gelijke behandeling zou
18
medebrengen dat, als de unica aan de betrokken client worden uitgeleverd, hetzelfde
geschiedt t.a.v. de gezamenlijk aanspraak makende clienten.
Uit het vorenstaande vloeit voort, dat mij de eerste drie onderdelen van het eerste
middel gegrond voorkomen. Het feit dat er geen bepaald certificaat Nillmij valt aan te
wijzen als het eigendom juist van Mulder of van Peijnenburg is m.i. onvoldoende om aan
te nemen, dat zij de eigendom van de oorspronkelijk in bewaring gegeven certificaten
hebben verloren en niet de eigendom van daarvoor door Teixeira in de plaats gestelde
hebben verworven. Juist de vervangbaarheid van de certificaten maakt het onnodig ze te
onderscheiden. Ik zie ook geen bezwaar Mulder en Peijnenburg gezamenlijk als
eigenaren van de vier certificaten te beschouwen; dit komt mij in ieder geval meer in
overeenstemming met de maatschappelijke werkelijkheid voor dan eigendom van
Teixeira aan te nemen, alleen omdat de certificaten niet identificeerbaar zijn als hetzij
van Mulder hetzij van Peijnenburg.
Wanneer Mulder en Peijnenburg recht hebben op uitlevering van (samen) vier certificaten
Nillmij, dan is de vaststelling door bewindvoerders welke stukken aan Mulder resp. aan
Peijnenburg toekomen niet nodig. Zou men daar anders over denken, dan houd ik een
aanwijzing als in het vierde onderdeel van het middel bedoeld niet voor een tijdens de
surseance ongeoorloofde bevoordeling van concurrente crediteuren. Het is een
aanwijzing welke certificaten Teixeira voor Mulder resp. Peijnenburg houdt, niet een
aanwijzing waardoor hij die certificaten voor Mulder en Peijnenburg gaat houden. Door
die aanwijzing moeten Mulder en Peijnenburg in staat worden gesteld hun rechten, die zij
reeds hebben, uit te oefenen. De gevraagde vaststelling zou alleen een ongeoorloofde
bevoordeling zijn, indien de stukken in de boedel hoorden, hetgeen naar mijn mening
niet het geval is. Ook met het vierde onderdeel van het middel kan ik derhalve
instemmen.
Het tweede cassatiemiddel betreft de certificaten AMEV. Hier is de situatie in
verschillende opzichten anders. Het voornaamste verschil is hierin gelegen, dat er in de
boedel niet voldoende van deze certificaten zijn aangetroffen om al degenen die daarop
als eigenaren aanspraak maken te bevredigen. In de tweede plaats zou de eigendom
door Peijnenburg zijn verkregen doordat Teixeira met de in zijn opdracht gekochte claims
inschreef op de AMEV certificaten. Wat Peijnenburg betreft kan men dus, anders dan
t.a.v. de Nillmij-certificaten niet uitgaan van het feit dat hij eigenaar was; het is hier dus
niet de vraag of hij de eigendom verloren heeft, maar of hij deze ooit heeft gekregen,
doordat Teixeira de gekochte stukken voor hem is gaan houden. Het is een bestreden
punt of de committent in wiens opdracht de commissionair op eigen naam effecten heeft
gekocht, doordat de commissionair de gekochte effecten in ontvangst neemt zelf direct
eigenaar wordt zonder dat nog een doorlevering door afgifte of door constitutum
possessorium nodig is; in andere zin Uw arresten van 8 febr. 1929 NJ 1929 blz. 882 W.
11960; 20 dec. 1934 NJ 1935 blz. 708 noot P.S.; zie Ars Aequi 1966 blz. 319 v. Hoe dit
echter zij, uit het feit op zichzelf dat er in de boedel niet meer dan nominaal ƒ 650
certificaten AMEV aanwezig zijn volgt m.i. dat Teixeira zich certificaten AMEV heeft
toegeeigend zonder gelijktijdig andere in de plaats daarvan voor de eigenaar te gaan
houden en/of certificaten AMEV heeft gekocht of op andere wijze in bezit gekregen
zonder die voor de opdrachtgever te gaan houden. Nu niet kan worden uitgemaakt t.a.v.
welke certificaten deze onrechtmatige daden c.q. wanprestaties zijn verricht moet
worden aangenomen dat geen der in aanmerking komende clienten enig zakelijk recht
kan doen gelden op de aanwezige certificaten. Wellicht ware in het toekomstige recht een
bepaling waardoor zij gemeenschappelijk eigenaar worden aan te bevelen, voor het
tegenwoordige recht zie ik daarvoor geen voldoende grondslag. Het tweede middel komt
mij derhalve niet gegrond voor.
Ik heb de eer te concluderen dat Uw Raad het arrest zal vernietigen en de zaak zal
verwijzen, met zodanige uitspraak omtrent de kosten als Uw Raad zal vermenen te
behoren.
Noot Auteur: H. Drion
1
19
Als in geval van een faillissement door derden aanspraak wordt gemaakt op
eigendomsrechten m.b.t. goederen die zich in de boedel van de gefailleerde bevinden,
gaat het die derden meestal niet zozeer om hun belang bij behoud van die bepaalde
goederen; maar zij willen langs deze weg ontkomen aan de gevolgen van het
faillissement. Wat in wezen een vraag van faillissementsproblematiek is, wordt
geconstrueerd als een eigendomsvraag. Door voor het aldus beoogde doel een
eigendomsrecht te aanvaarden, doet men juridisch meer dan door dat doel wordt
gerechtvaardigd. Had de Hoge Raad de eisers in deze procedure in het gelijk gesteld, dan
zou dit meebrengen, dat ook buiten faillissement van de bank niet de bank, maar haar
clienten eigenaar zijn van zoveel aandelen in de algemene voorraad als waarvoor zij
gecrediteerd staan, zodat bijvoorbeeld in geval van een diefstal van deze effecten bij de
Bank slechts de clienten deze als medeeigenaren, resp. als alleen-eigenaar zouden
kunnen revindiceren, daargelaten een eventueel pandrecht van de Bank; een
consequentie die weinig bevredigend lijkt. Wil men deze effecten-bezitters (van niet
geindividualiseerde effecten) alleen tegen de gevolgen van faillissement of surseance (en
verwante situaties) beschermen, dan zal dit slechts kunnen door speciale wetgeving. Vgl.
par. 32 van het Duitse ‗Depotgesetz 1937‘, dat in zulke gevallen een voorrecht op de
voorraad van gelijksoortige effecten toekomt, met recht op afgifte van de effecten zelf,
als de voorraad voldoende is om alle rechthebbenden te bevredigen. Zie ook art. 12 van
het Franse Decret van 4.8.1949 ‗relatif au regime des valeurs mobilieres‘.
2
De feitelijke situaties, waarbij de vraag rijst of bepaalde personen eigenaarsrechten
kunnen doen gelden m.b.t. toondereffecten, die zich onder een gefailleerde bank of
commissionair bevinden, kan men onderscheiden aan de hand van verschillende,
elkander deels doorkruisende criteria;
a. heeft de bank het effect van de revindicerende client in bewaring gekregen of
heeft zij het in diens opdracht voor hem gekocht?
b. is het aantal effecten van een bepaald soort, dat zich onder de bank bevindt,
gelijk aan het aantal effecten van die soort waarop clienten (al of niet zakelijke) rechten
geldend kunnen maken, of heeft de bank hetzij meer, hetzij minder van die effecten
onder zich?
c. is er maar een client, of zijn er meer, die rechten geldend maken op effecten van
een bepaalde soort?
Wat (a) betreft hebben we in deze procedure met beide situaties te maken. Hetzelfde
geldt voor het onder (b) genoemde onderscheid, zij het dat zich hier niet het geval
voordoet, waarbij er zich meer effecten van een bepaalde soort onder de bank bevinden,
dan waarop door clienten aanspraak wordt gemaakt.
Daarentegen is het onder (c) genoemde geval, dat een client aanspraak maakt op een
aantal effecten van een soort waarvan zich een zelfde aantal onder de bank bevindt (het
z.g. geval van de unica) buiten deze procedure gehouden. Met de A‑G ben ik het eens,
dat het onderscheid tussen de unica-gevallen en de gevallen van meer dan een
rechthebbende zich slechts laat rechtvaardigen. Het feit van de onderlinge vermenging
van aan verschillende clienten toekomende effecten kan op zich zelf toch moeilijk door de
bank worden ingeroepen ten betoge, dat hij er eigenaar van is geworden; zelfs niet dat
hij er als eigenaar van geldt.
3
In deze belangrijke proefprocedure heeft de HR de volgende punten beslist:
a. wie een roerende zaak revindiceert, draagt de bewijslast van zijn eigendomsrecht,
ook als zich onder gedaagde eenzelfde hoeveelheid van de zelfde soort zaken bevindt als
eiser aan gedaagde had toevertrouwd (3e r.o.). Zie onder 4.
b. ter zake van slechts naar de soort bepaalde zaken is geen zakelijke
rechtsvordering mogelijk (4e alinea van de 4e r.o.). Zie onder 6.
c. wil A eigenaar worden van zaken die B niet als onmiddellijk vertegenwoordiger
verkrijgt, dan is het niet voldoende dat B tegenover A de verplichting had om die zaken
voor A te gaan houden, maar hij moet ze ook in feite kenbaar voor A zijn gaan houden.
Dit geldt zowel in geval van een vervangingsplicht (7e en 8e al. van de 4e r.o.), als in
geval van een opdracht tot aankoop (r.o. inzake 2e middel). Zie onder 7.
20
In deze procedure is niet ter sprake gekomen de bekende vraag, of het recht van de
bewaarnemer, om een ander effect van dezelfde soort terug te geven (en/of om het
effect in zijn algemene voorraad op te nemen) de bewaargeving tot een depositum
irregulare maakt, met directe eigendomsovergang op de bewaarnemer. Het Hof had hier,
evenals in de procedure van de Maas‑ en Waalse Bank, en in overeenstemming met de
opvatting van de meeste latere schrijvers, dit door Eggens verdedigde standpunt (Verz.
Opst. I. blz. 117 e.v.) implicite verworpen (7e overw.).
De HR kwam er niet aan toe: reeds in zijn arrest van 8 febr. 1929, NJ 1929 blz. 882 had
hij de vraag als een feitelijke beschouwd, beheerst door de bedoeling van partijen.
Hetzelfde deed hij thans ten aanzien van de vraag of de overeenkomsten met clienten de
Bank verplichtte, de voor hen verkregen effecten van een zelfde soort voor hen in mede-
eigendom te gaan houden (vgl. over deze constructie H.M. Wertheim, Eigendom van
effecten aan toonder in den boedel van den faillieten commissionair. Prft. Amsterdam
1935, nos. 60 e.v.). In beide gevallen lijkt het me, dat daarmee wel een wat zware
wissel wordt getrokken op de zakenrechtelijke inzichten van partijen, zeker van clienten.
4
In onderdeel 1 van het cassatiemiddel was gesteld, dat onder de gegeven
omstandigheden de bewijslast, dat eisers geen eigenaar (meer) waren, naar recht en
redelijkheid op gedaagde rustte. De HR distancieert zich van het kennelijk beroep op de
billijkheidsleer, zonder daarmee de mogelijkheid te verwerpen, dat bij andere
omstandigheden wel eens een andere (ongeschreven) regel van bewijslastverdeling zou
kunnen gelden (...hierna te dezen geen verandering brengen).
De door de HR geformuleerde regel beperkt de feitelijke rechter natuurlijk in genen dele
in zijn vrijheid om aan het feit, dat zich onder gedaagde een zelfde hoeveelheid van
dezelfde soort zaken bevindt als eiser aan gedaagde had toevertrouwd, een feitelijk
vermoeden te ontlenen, dat de opgeeiste zaken ook dezelfde zijn, als die welke eiser aan
gedaagde had toevertrouwd. In het gegeven geval heeft het Hof een dergelijk
vermoeden niet aangenomen, mede in verband met de voortdurende wijzigingen in de
samenstelling van de effectenvoorraad van de Bank. Men had zich ook een andere
feitelijke conclusie kunnen denken, zoals men ook had kunnen verdedigen, dat
gedaagdes processuele plicht om de betwisting van eisers eigendomsrecht te motiveren
meebracht, dat de Bank de nodige gegevens verschafte over de wisselingen in haar
effectenvoorraad. Vgl. Van der Grinten in Ars Aequi XVII, blz. 147, W.W. Feith, A. Blom
en R. Korthals Altes en D. Schut in NJB 1968, blz. 258, 384, 596 en 699. Hoe dit ook zij,
de hier bedoelde vrijheid van de judex facti is door deze beslissing uiteraard niet
ingeperkt.
5
Als de HR in het slot van zijn overwegingen over onderdeel 3 concludeert, dat de
certificaten Nillmij moeten gelden als eigendom van Teixeira, geeft hij op juiste wijze het
bewijsrechtelijke karakter van deze eigendomsuitspraak aan (gebaseerd op het feit dat
de effecten deel waren gaan uitmaken van de effectenvoorraad). Tussen eisers en
gedaagde gelden de effecten als eigendom van Teixeira. Maar dit gelden gaat niet verder
dan het gezag van gewijsde draagt. Van een materieelrechtelijke wijze van
eigendomsverkrijging door vermenging, zoals o.a. J.C. van Oven in NJB 1934, blz. 726
en Houwing in zijn Praeadvies Broed. Not. van 1952, Corr. blad blz. 174 (voor het geval
van vermenging van geld) hebben verdedigd, is dan ook geen sprake, al zal praktisch het
resultaat meestal hetzelfde zijn. Anders Van der Grinten in Ars Aequi XVII, blz. 147.
6
De vraag of ons recht eigendom van slechts naar de soort bepaalde zaken toelaat, zoals
door verschillende schrijvers in verschillende nuances is verdedigd, heeft de HR thans
duidelijk ontkennend beantwoord. Vgl. de schrijvers en lagere rechtspraak vermeld bij
Houwing, Praeadvies Broed. Notarissen 1952, noot 18, waaraan toe te voegen Asser-
Beekhuis I, blz. 112 e.v. Zie ook De Grooth in Advocatenblad 1949, blz. 109 e.v. en H.J.
Hellema, Jurid. perspectieven van de economische eigendom (Geschr. Ver.
belastingwetenschap nr. 108) 1962, blz. 14.
7
21
De belangrijkste beslissing van dit arrest is ongetwijfeld dat het van geen belang is dat
de Bank krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was bij
vervreemding van in bewaring genomen effecten gelijksoortige effecten te verwerven, en
deze voor zijn clienten te gaan houden. Noodzakelijke voorwaarde voor de verkrijging
door clienten van die vervangende effecten is dat de Bank deze ook inderdaad voor hen
is gaan houden. De verplichting om voor clienten te gaan houden kan het metterdaad
voor hen houden niet vervangen. De leer van Scholten (vgl. noot NJ 1929 ad blz. 885),
gevolgd in Asser-Beekhuis, I, blz. 110 en in art. 3.5.4 Ontw. BW (waarover Langemeijer
in NJB 1953 blz. 669 e.v.) en scherp gesteld door Pitlo in WPNR 3691, is hiermee
duidelijk verworpen, conform het o.a. door Houwing verdedigde standpunt (zie reeds zijn
noot in NJ 1951, 149, blz. 296). Dit is in de lijn van de arresten van de HR van 8 febr.
1929, NJ 1929, 882, 20 dec. 1934, NJ 1934, 768 en 22 dec. 1939, NJ 1940, 304 (geld).
Merkwaardigerwijs acht de HR het in zijn weerlegging van onderdeel 3 toch nog nodig,
vast te stellen dat volgens het Hof de Bank niet de verplichting op zich had genomen
voor zijn clienten verkregen effecten voor hen in mede-eigendom te gaan houden:
wellicht een residu uit een voorfase van de totstandkoming van dit arrest.
De beslissing is niet in strijd met het in het Sio-arrest (22 mei 1953, NJ 1954, 189)
aangenomen vermoeden van een (gecontinueerde) wil om voor de ander te verkrijgen,
gebaseerd op een eerder ontstane rechtsverhouding. In hoever het thans besproken
arrest terugkomt op de beslissing van 30 juni 1950, NJ 1951, 149 m.o. Ph.A.N.H., is
moeilijker te zeggen. In dat arrest was er sprake van een op het publiekrecht gebaseerde
verplichting (van het Beheersinstituut) en hier heeft het meer zin zijn en behoren samen
te laten vallen (vgl. Langemeijer in NJB 1963, blz. 667). Men zou kunnen stellen dat een
met die verplichting strijdige wil ultra vires is.
Volgens Van der Grinten (Ars Aequi XVII, blz. 148) impliceert het arrest nog niet een
verwerping van de leer der directe verkrijging bij middellijke vertegenwoordiging. Ik kan
niet goed zien, hoe het gaan houden voor de client, dat volgens de HR een noodzakelijke
voorwaarde is voor diens verkrijging, juridisch onderscheiden kan worden van een
doorlevering constituto possessorio aan de client (doorlevering die in tijd kan
samenvallen met de verkrijging door de Bank).
Zie voor de implicaties van dit arrest voor de dubbele zekerheidsoverdracht van
toekomstige goederen mijn noot onder het volgende nr.
8
Waarschijnlijk zullen velen niet bevredigd zijn door de uitslag van deze procedure. Maar
zij moeten dan bedenken dat een faillissement per definitie onbevredigend is in zijn
gevolgen. Het gaat er immers om de gevolgen van feitelijk onrecht zo redelijk mogelijk
over de gedupeerden te verdelen. Dit brengt mee, dat de billijkheid tot verschillende
antwoorden leidt, al naar het belang waar men van uitgaat. Vgl. R. Korthals Altes in NJB
1968, blz. 597.
De A‑G doet in haar conclusie nog een beroep op de maatschappelijke werkelijkheid ter
ondersteuning van het standpunt van eisers in cassatie. Ook dat overtuigt maar weinig,
als het gaat om het faillissement van een belangrijke bank. Want in het beeld van onze
moderne maatschappelijke werkelijkheid past niet het faillissement van een bank. De
niet-juridische maar normale gedachte, dat het mijn geld is, dat ik op mijn
depositorekening bij de bank heb staan — gedachte die blijkens HR 1 maart 1957, NJ
1957, 303 (vgl. mijn noot in Ars Aequi X, 97) ook juristen niet zo gemakkelijk van zich af
kunnen zetten — past slechts in een maatschappijbeeld zonder faillerende banken, waar
het onderscheid van een zakelijk recht en een vorderingsrecht alleen maar een
academische betekenis heeft. Voor de juridische gevolgen van het faillissement van een
bank kan de maatschappelijke werkelijkheid dan ook geen goede richtlijn bieden; hier is
slechts de juridische realiteit relevant. Er is geen reden, op dit punt onderscheid te
maken tussen in bewaring gegeven geld en in open bewaring gegeven effecten.
H.D
22
NJ 1993, 316: Dépex/Curatoren van Bergel
Instantie: Hoge Raad Datum: 15 november 1991
Magistraten: Martens, Haak, Roelvink, Davids, Heemskerk
Zaaknr: 14294
Conclusie: A-G Hartkamp
LJN: ZC0412
Noot: - Roepnaam: Dépex/Curatoren van Bergel
Wetingang: BW (oud) art. 643; BW art. 3:4
Essentie
Zaak: bestanddeel.
Samenvatting
Vraag of door leverancier onder eigendomsvoorbehoud geleverde apparatuur naar
verkeersopvatting bestanddeel is geworden van het fabrieksgebouw waarin zij is
aangebracht.
Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd, ligt
hierin een aanwijzing dat apparatuur en gebouw als één zaak moeten worden gezien.
Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als
fabrieksgebouw — gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting —
bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het
aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de
apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.[1]
Partij(en)
Dépex BV, te De Bilt, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven,
tegen
1. Mrs. P.J.H. van Ratingen en J.A.M.P. Keijser, in hun hoedanigheid van curatoren in
het faillissement van Bergel Manufacturing BV, te Nijmegen,
verweerders in cassatie, adv. mr. H.A. Groen,
2. Aannemingsmaatschappij Tiemstra BV, te Nijmegen, 3. Nederlandse Caliqua BV,
te Tilburg,
4. Alewijnse Nijmegen BV, te Nijmegen,
5. Banque Nationale de Paris SA, te Parijs, mede kantoorhoudende te Amsterdam,
verweersters in cassatie, niet verschenen.
Voorgaande uitspraak
Hof:
De grieven
De door Depex aangevoerde grieven luiden als volgt:
1
Ten onrechte overweegt de president op p. 5 van het vonnis a quo:
'Ook stelt Depex dat de apparaten naar verkeersopvattingen geen bestanddelen van het
gebouw vormen, in de zin van art. 643 BW, omdat de aard van de verbindingen ook
relevant is voor de vraag of een bepaald voorwerp bestanddeel van een onroerende zaak
geworden is.'
2
Ten onrechte overweegt de president op p. 5 van het vonnis a quo bij zijn samenvatting
van zijn observaties bij gelegenheid van de descente:
'... In deze aangrenzende kamer, welke daarvoor speciaal is voorzien en gebouwd, staat
...' (cursivering Depex).
3
Ten onrechte overweegt de president op p. 6 van het vonnis a quo:
'Tussen partijen staat vast dat het onderhavige gebouw is opgezet en ingericht als een
farmaceutische fabriek waarin een speciale ruimte is voorzien voor een waterdistillatie-
23
inrichting, alsmede dat geen produktie mogelijk is wanneer een van de grondstoffen,
gedistilleerd water, niet meer geproduceerd kan worden
Voorshands is op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de
waterdistillatie-inrichting in zijn geheel een zo essentieel gedeelte van de farmaceutische
fabriek van Bergel vormt dat deze fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur niet meer
aan haar bestemming kan beantwoorden, hetgeen met zich meebrengt dat de in dit
geding opgevorderde goederen door natrekking eigendom zijn geworden van Bergel'
(cursiveringen Depex).
(…)
Beoordeling van de grieven
1
In haar eerste grief stelt Depex dat in het vonnis waarvan beroep haar stellingname
onjuist en onvolledig is samengevat. Depex werkt deze stelling verder niet uit, maar
volstaat met te verwijzen naar de pleitnota van haar raadsman in prima.
2
Het hof gaat aan deze grief als onvoldoende gemotiveerd voorbij, in het bijzonder omdat
Depex niet heeft duidelijk gemaakt dat de gewraakte samenvatting op een of andere
wijze dragend zou zijn voor de beslissing.
3
In de toelichting op de tweede grief stelt Depex dat de ruimte waarin de apparatuur in
kwestie was geplaatst niet speciaal daarvoor was voorzien en gebouwd, omdat de
opstelling van de apparatuur aanvankelijk was voorzien in een andere ruimte.
4
Dit laatste sluit niet uit dat de kamer waarin de apparatuur uiteindelijk geplaatst is
speciaal daarvoor is ingericht. Dit is, naar het oordeel van het hof, hetgeen de president
in het vonnis waarvan beroep bedoeld heeft en dit is door Depex niet betwist. De grief
faalt derhalve.
5
De derde grief raakt de kern van het geschil, namelijk of de apparatuur wel
(geintimeerden) of niet (appellante) is te beschouwen als bestanddeel van de fabriek van
Bergel. Volgens Depex heeft de president ten onrechte zich niet beperkt tot
beantwoording van de vraag of een fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur een
incomplete fabriek is, maar heeft hij het begrip bestanddeel te ruim genomen. De
president heeft als criterium gehanteerd of de farmaceutische fabriek van Bergel, zijnde
een fabriek voor infusievloeistoffen, zonder de betreffende waterdistillatie-apparatuur
een incomplete fabriek voor infusievloeistoffen zou zijn.
6
Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de president geen onjuiste maatstaf
aangelegd. Een farmaceutische fabriek is al vanwege de speciale eisen van
volksgezondheid een bijzonder soort fabriek voor wat betreft inrichting. Bij de
beantwoording van de vraag of volgens verkeersopvatting de onderhavige apparatuur
een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt, dient derhalve in aanmerking te
worden genomen dat het hier gaat om een farmaceutische fabriek. Het gaat bovendien
om een fabriek voor infusievloeistoffen, welke fabriek daarvoor speciaal is ingericht onder
meer door de installatie van de betreffende waterdistillatie-apparatuur. Alsdan zou deze
fabriek zonder die apparatuur incompleet zijn, en niet aan haar doel kunnen
beantwoorden. De apparatuur behoort dan ook bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek,
in de zin van art. 3:563 BW.
7
Nu ook de derde grief faalt, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.
Depex dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van
het geding in hoger beroep. (enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen
vormen, omdat het hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in 's hofs (hier als
ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede
in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:
24
1
Eiseres tot cassatie (verder te noemen: 'Depex') heeft (in 1986) aan Bergel
Manufacturing BV (verder te noemen: 'Bergel') onder eigendomsvoorbehoud verkocht en
in de loop van 1987 in de fabriek van Bergel geinstalleerd (onder andere) een
'Pharmastill' waterdistillatie unit type MS 1058 nr. 3778 met (bijbehorend) voorraadvat
voor aqua-dest (inhoud 1000 liter) en besturingskast alsmede een Pyrogeenvrije
stoomgenerator PSG 500 DTS. Aan Bergel is op 6 april 1988 voorlopig surseance van
betaling verleend, terwijl Bergel vervolgens, hangende het hoger beroep van de
onderhavige procedure, op 6 oktober 1988 in staat van faillissement is verklaard met
aanstelling van verweerders in cassatie onder 1 (verder te noemen 'curatoren') tot
curatoren. Terzake van haar leveranties aan Bergel is een vordering van Depex op Bergel
ten bedrage van ƒ 126 159,18 onbetaald gebleven en Depex wenste in verband daarmee
in de maand mei 1988 haar waterdistillatie unit cum annexis terug te nemen. Bergel en
haar bewindvoerder (mr. P.J.H. van Ratingen) hebben daarop geweigerd de bedoelde
installatie terug te geven. In kort geding door Depex tot medewerking aan de afgifte van
de installatie aangesproken verweerden zij zich (o.m.) met de stelling dat deze 'haar
zakenrechtelijke zelfstandigheid (heeft) verloren, doordat de installatie door natrekking
onroerend is geworden en derhalve een onzelfstandig (bestanddeel) is geworden van de
onroerende hoofdzaak, de fabriek.' Verweerders in cassatie onder 2, 3 en 4 (aan wie bij
akte van 25 maart 1987 door Bergel een eerste hypotheek was verleend op het perceel
industrieterrein met de alstoen nog in aanbouw zijnde opstallen, bestaande uit het
fabrieksgebouw van Bergel) en verweerder in cassatie onder 5 (aan wie voor zover
duidelijk eveneens hypotheek is gegeven door Bergel) zijn door de president als
'tussenkomende partijen aan de zijde van gedaagden' in het geding toegelaten en
hebben de stelling van Bergel en haar bewindvoerder ondersteund. De (on)houdbaarheid
van die stelling is in twee instanties het kernpunt van het geschil tussen partijen geweest
en is dat ook in cassatie nog.
Het hof merkt in r.o. 5 als 'de kern van het geschil' aan
'of de apparatuur wel (…) of niet (…) is te beschouwen als bestanddeel van de fabriek
van Bergel. (…). De president heeft als criterium gehanteerd of de farmaceutische fabriek
van Bergel, zijnde een fabriek voor infusievloeistoffen, zonder de betreffende
waterdistillatie-apparatuur een incomplete fabriek voor infusievloeistoffen zou zijn.'
Ten onrechte, althans op onvoldoende begrijpelijke gronden, heeft het hof in r.o. 6 t.a.v.
deze kwestie geoordeeld: (enz.).
Deze generale klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden uitgebreid en
geadstrueerd.
2a. Bij de hierna onder 2b, 2c en 2d volgende klachten gaat Depex ervan uit dat het hof,
(in de r.o. 5 en 6) sprekend over 'bestanddeel van de fabriek van Bergel', met de
'fabriek' bedoelt: het (onroerende) gebouw waarin de fabriek (van Bergel) is gevestigd,
althans (kort gezegd:) het (onroerende) fabrieksgebouw van Bergel (ofwel: 'fabriek' in de
tweede door Van Dale's Groot Woordenboek gegeven betekenis). Indien dit uitgangspunt
onjuist is en het ervoor moet worden gehouden dat het hof, (in de r.o. 5 en 6) sprekend
over 'bestanddeel van de fabriek van Bergel', met 'fabriek' bedoelt: de inrichting (van
Bergel) om op uitgebreide schaal produkten uit grondstoffen te winnen (ofwel: 'fabriek' in
de eerste door Van Dale's Groot Woordenboek gegeven betekenis) heeft het hof op
onjuiste en/of onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden het hoger
beroep van Depex verworpen. Immers het hof heeft in dat geval als 'kern van het
geschil' aangemerkt de vraag of (volgens verkeersopvatting) de onderhavige apparatuur
is te beschouwen als bestanddeel van de 'fabriek' van Bergel in de eerste door Van Dale
gegeven betekenis. Daarmee zou het hof uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat
niet (het antwoord op) deze vraag, maar (het antwoord op) de vraag of de onderhavige
apparatuur (naar verkeersopvatting) bestanddeel uitmaakt van het (onroerende)
fabrieksgebouw van Bergel bepalend moet zijn voor het lot van de vordering en het
hoger beroep van Depex. In ieder geval valt niet in te zien waarom enig ander criterium
dan (het antwoord op) de vraag of de onderhavige apparatuur (naar verkeersopvatting)
bestanddeel uitmaakt van het (onroerende) fabrieksgebouw van Bergel (zonder meer)
bepalend kan of moet zijn voor het lot van de vordering en het hoger beroep van Depex.
25
2b. Ten onrechte heeft het hof, ter beantwoording van de vraag, of 'volgens
verkeersopvatting de onderhavige apparatuur een bestanddeel van de fabriek van Bergel
uitmaakt', (doorslaggevende) betekenis toegekend aan de door het hof aangenomen
omstandigheid dat de apparatuur
'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563 BW (behoort).'
Art. 563 BW heeft slechts het oog op zaken, welke niet een bestanddeel van een gebouw
vormen, zodat het 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 3:563
BW' behoren niet (zonder meer) als maatstaf kan gelden aan de hand waarvan kan
worden vastgesteld of iets al dan niet (volgens verkeersopvatting) bestanddeel van een
(onroerend) fabrieksgebouw is geworden.
2c. Althans heeft het hof, door uit het 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek in de zin
van artikel 3:563 BW' behoren van de onderhavige apparatuur af te leiden dat deze
'volgens verkeersopvatting (…) een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt' een
onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed oordeel gegeven, nu niet (zonder
meer) valt in te zien waarom apparatuur die 'bepaaldelijk tot het wezen' van een fabriek
behoort in de zin van art. 563 BW (reeds daarom) volgens verkeersopvatting tot een
bestanddeel van het betreffende (onroerende) fabrieksgebouw zou moeten worden
aangemerkt.
2d. Onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed is 's
hofs gedachtengang in r.o. 6 waar het hof uit de omstandigheden
'dat het hier gaat om een farmaceutische fabriek'
en
'bovendien om een fabriek voor infusievloeistoffen, welke fabriek daarvoor speciaal is
ingericht onder meer door de installatie van de betreffende waterdistillatieapparatuur'
en dat alsdan
'deze fabriek zonder die apparatuur incompleet (zou) zijn en niet aan haar doel (zou)
kunnen beantwoorden'
afleidt dat de onderhavige apparatuur 'volgens verkeersopvatting een bestanddeel van
de fabriek van Bergel uitmaakt'. Voor zover duidelijk bedoelt het hof, sprekend over
'farmaceutische fabriek', 'fabriek voor infusievloeistoffen', en 'deze fabriek zonder die
apparatuur incompleet' met 'fabriek': inrichting om op uitgebreide schaal produkten uit
grondstoffen te winnen (ofwel: 'fabriek' in de eerste door Van Dale's Groot Woordenboek
gegeven betekenis). Een dergelijke inrichting hoeft echter geenszins een zakenrechtelijke
eenheid uit te maken (en zal ook in de regel niet een zaak zijn), zodat allerminst valt in
te zien waarom de door het hof aangenomen 'incompleetheid van de 'fabriek' van Bergel
en/of het 'niet aan haar doel kunnen beantwoorden' daarvan zonder de bewuste
apparatuur (zonder meer) met zich mee (zou(den) (moeten of kunnen) brengen dat die
apparatuur naar verkeersopvattingen bestanddeel is van het (onroerend) fabrieksgebouw
van Bergel.
Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat het hof het woord 'fabriek' in de hier
weergegeven passages in verschillende betekenissen heeft gebruikt is reeds daarom de
gedachtengang van het hof niet (goed) te volgen en 's hofs arrest onvoldoende naar de
eis der wet met redenen omkleed.
3
Indien 's hofs r.o. 6 (en meer in het bijzonder: de laatste volzin van die
rechtsoverweging) aldus moet worden begrepen dat het hof oordeelt dat de betreffende
waterdestillatie-apparatuur onroerend door bestemming is heeft het hof een onjuiste
toepassing gegeven aan art. 563 BW. Immers volgens deze bepaling zijn slechts
onroerend door bestemming zaken die de eigenaar tot blijvend gebruik aan zijn
onroerende zaak verbonden heeft (hetgeen impliceert dat de eigenaar van de hoofdzaak
tevens eigenaar van het betrokken roerend goed was). Waar — naar president en hof als
vaststaand hebben aangenomen — Depex zich de eigendom van de door haar geleverde
goederen heeft voorbehouden totdat al hetgeen zij van Bergel te vorderen heeft voldaan
is en een vordering van Depex ten bedrage van ƒ 126 159,18 onbetaald is gebleven, kan
Depex niet als eigenares daarvan de waterdestillatie-unit cum annexis aan haar
onroerend goed (haar fabrieksgebouw) hebben verbonden.
4
26
Onjuist en (zonder meer) onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed is 's
hofs oordeel dat de onderhavige apparatuur 'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in
de zin van art. 3:563 BW' behoort. Daartoe zou immers nodig zijn dat tussen de opzet
en/of de uiterlijke bestemming van het gebouw en het daarin uitgeoefende bedrijf
waaraan de machines dienstbaar zijn een bijzonder verband aanwezig is. Zodanig
bijzonder verband heeft het hof niet, althans onvoldoende duidelijk, vastgesteld.
Hoge Raad:
1.
Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie — verder te noemen Depex — heeft bij exploot van 27 mei 1988
Bergel Manufacturing BV — verder te noemen Bergel — te zamen met mr. P.J.H. van
Ratingen, kantoorhoudende te Nijmegen, in zijn toenmalige hoedanigheid van
bewindvoerder in de surseance van betaling van Bergel, in kort geding gedagvaard voor
de president van de Rechtbank Arnhem. Na wijziging van eis heeft Depex gevorderd
Bergel en de bewindvoerder te veroordelen om mee te werken aan afgifte aan Depex van
de Pharmastill waterdistillatie-unit type MS 1058 nr. 3778 met bijbehorend voorraadvat
voor aqua-distillatie (inhoud 1000 liter) en besturingskast alsmede de Pyrogeenvrije
stoomgenerator PSG 500 DTS, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag.
Nadat verweersters sub 2 t/m 5 — verder te noemen Tiemstra c.s. — als tussenkomende
partijen waren toegelaten en Bergel, de bewindvoerder en Tiemstra c.s. tegen de
vordering verweer hadden gevoerd, heeft de president bij vonnis van 4 juli 1988 de door
Depex gevorderde voorziening geweigerd.
Tegen dit vonnis heeft Depex hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. Verweerders in
cassatie sub 1 — verder te noemen de curatoren — hebben het geding van Bergel als
geintimeerden overgenomen nadat Bergel op 6 oktober 1988 in staat van faillissement
was verklaard.
Depex heeft vervolgens op grond van een tussen haar en de curatoren getroffen partiele
dading haar eis verminderd in dier voege dat haar vordering nog slechts strekt tot
vernietiging van het vonnis van de president.
Bij arrest van 3 oktober 1989 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
(…)
3
Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
—
Depex heeft aan Bergel verkocht en geleverd diverse installaties, waaronder een
waterdistillatie-inrichting. Deze inrichting bestaat onder meer uit de volgende
apparatuur: een waterdistillatie-unit, een bijbehorend voorraadvat, een besturingskast
en een pyrogeenvrije stoomgenerator.
—
Ter zake van deze leveranties is een vordering van Depex ten bedrage van ƒ 126 159,18
onbetaald gebleven.
—
Op grond van art. 12 van de toepasselijke leveringsvoorwaarden is een bedrag van ƒ 13
918,46 aan rente en kosten verschuldigd. De totale vordering van Depex op Bergel
bedraagt dus ƒ 140 077,64.
—
Op grond van genoemd artikel heeft Depex zich de eigendom van de door haar geleverde
goederen voorbehouden, totdat al hetgeen zij van Bergel te vorderen heeft voldaan is.
—
Bergel heeft bij brief van 10 september 1987 dit eigendomsvoorbehoud erkend en Depex
gemachtigd de geleverde apparatuur terug te nemen ingeval zij haar
betalingsverplichting niet (volledig) nakomt.
—
Op 6 april 1988 is aan Bergel surseance van betaling verleend.
—
27
Bij brief van 19 april 1988 is namens de bewindvoerder het eigendomsvoorbehoud en de
machtiging tot terugname van de door Depex geleverde goederen erkend.
—
Bergel en de bewindvoerder hebben geweigerd mee te werken aan afgifte van de
apparatuur aan Depex.
3.2
Bergel en de bewindvoerder hebben zich in dit door Depex aangespannen kort geding op
het standpunt gesteld dat de apparatuur 'door natrekking onroerend is geworden en
derhalve een onzelfstandig zaaksdeel (bestanddeel) is geworden van de onroerende
hoofdzaak, de fabriek'.
Depex heeft zich op het standpunt gesteld dat de apparaten niet aard- en nagelvast
verbonden zijn met de onroerende zaak en derhalve niet uit dien hoofde onroerend zijn,
dat zij naar verkeersopvattingen niet een bestanddeel van het gebouw zijn en dat zij niet
onroerend door bestemming kunnen zijn geworden nu de eigenaar van het onroerend
goed niet de eigenaar van de apparaten was toen deze aan het onroerend goed werden
verbonden.
De president heeft op grond van een aantal feitelijke vaststellingen omtrent aard en
inrichting van de fabriek, de wijze waarop de distillatie-apparatuur is geinstalleerd en de
functie van deze apparatuur in het produktieproces voorshands voldoende aannemelijk
geoordeeld 'dat de waterdistillatie-inrichting in zijn geheel een zo essentieel gedeelte van
de farmaceutische fabriek van Bergel vormt dat deze fabriek zonder waterdistillatie-
apparatuur niet meer aan haar bestemming kan beantwoorden, hetgeen meebrengt dat
de in dit geding opgevorderde goederen door natrekking eigendom zijn geworden van
Bergel'.
Depex en de curatoren — die na de faillietverklaring van Bergel tijdens het hoger beroep
het geding hebben overgenomen — hebben in appel volhard bij de in eerste aanleg door
Depex respectievelijk door Bergel en de bewindvoerder ingenomen standpunten.
Met haar derde appelgrief heeft Depex voormeld oordeel van de president bestreden. Het
hof heeft deze grief verworpen. Het middel bestrijdt de oordelen van het hof welke tot
die verwerping hebben geleid.
3.3
Het gaat in cassatie om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de
distillatie-apparatuur moet worden aangemerkt als bestanddeel van het onroerend goed
van Bergel. Evenals de president, heeft het hof zijn beslissing niet gebaseerd op de mate
van fysieke verbondenheid van de apparatuur met het fabrieksgebouw. Zoals met name
blijkt uit de derde zin van 's hofs r.o. 6, heeft het hof uitsluitend onderzocht of de
apparatuur naar verkeersopvatting een bestanddeel van de fabriek is.
Onderdeel 2a van het middel gaat er terecht van uit dat bij de beantwoording van deze
vraag als hoofdzaak moet worden aangemerkt: het gebouw waarin de fabriek is
gevestigd. Of het hof dit heeft gedaan, dan wel heeft geoordeeld dat te dezen niet het
gebouw maar de fabriek in de zin van produktie-inrichting als de hoofdzaak moet worden
beschouwd, valt uit 's hofs arrest niet met voldoende zekerheid op te maken. Daardoor
wordt de cassatierechter de mogelijkheid onthouden te controleren of het hof van een
juiste rechtsopvatting is uitgegaan. De onderdelen 2a en 2d treffen dan ook doel voor
zover zij erover klagen dat het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen
heeft omkleed.
3.4
De onderdelen 2b en 2c strekken ten betoge dat 's hofs overweging dat de apparatuur
bepaaldelijk behoort tot 'het wezen van de fabriek', in de zin van art. 563 BW, onjuist
althans onbegrijpelijk is.
Ook deze onderdelen slagen. Indien het hof heeft bedoeld dat het bepaalde in art. 563 lid
1 onder 1e BW hier toepassing moet vinden, heeft het blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting aangezien die bepaling alleen van betekenis is wanneer de vraag moet
worden beantwoord of een zaak onroerend door bestemming is.
Mocht het hof hebben bedoeld dat de omstandigheid dat de apparatuur essentieel is voor
het naar behoren functioneren van de in het gebouw gevestigde farmaceutische
produktie-inrichting, meebrengt dat de apparatuur bestanddeel is van 'de fabriek', dan is
28
het eveneens van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij door ten onrechte niet
het fabrieksgebouw maar de daarin gevestigde produktie-inrichting als de hoofdzaak aan
te merken (zie hiervoor onder 3.3), hetzij door bij het beantwoorden van de vraag of de
apparatuur naar verkeersopvatting bestanddeel van het gebouw is ten onrechte
doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de rol die de apparatuur vervult in het
produktieproces.
In elk geval wordt uit het bestreden arrest niet duidelijk of het hof een van de hier
bedoelde onjuiste criteria heeft toegepast dan wel van een juiste opvatting is uitgegaan.
Het hof is aldus tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.
3.5
Onderdeel 3 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de distillatie-apparatuur
onroerend door bestemming is. Deze veronderstelling is onjuist, zodat de in het
onderdeel aangevoerde klacht dat het hof art. 563 BW onjuist heeft toegepast bij het
vormen van dat oordeel, zonder belang is en dus geen verdere bespreking behoeft.
3.6
Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat de apparatuur bepaaldelijk behoort tot
het wezen van de fabriek in de zin van art. 563 (lid 1 onder 1).
Uit het vorenoverwogene volgt dat dit oordeel niet kan bijdragen tot een juiste beslissing
van het geschil, zodat ook dit onderdeel belang mist en verder onbesproken kan blijven.
3.7
Uit het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat 's hofs arrest niet in stand kan
blijven. Verwijzing is noodzakelijk.
Met het oog op het na verwijzing te verrichten onderzoek wordt het volgende opgemerkt.
Het gaat in gevallen als het onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur
en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien.
Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn
afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die
vraag.
Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als
fabrieksgebouw — gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting —
bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het
aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de
apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.
4
Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Hof Arnhem van 3 oktober 1989;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof Leeuwarden;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan
de zijde van Depex begroot op ƒ 854,65 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.
Conclusie Naar boven
Conclusie A-G mr. Hartkamp
Feiten en procesverloop
1
De president van de Rechtbank te Arnhem heeft in zijn vonnis van 4 juli 1988 de
volgende feiten vastgesteld:
'—
Depex heeft aan Bergel verkocht en geleverd diverse installaties, waaronder een
waterdistillatie-inrichting.
—
De waterdistillatie-inrichting bestaat onder meer uit de volgende apparatuur: een
waterdistillatie-unit, een bijbehorend voorraadvat, een besturingskast en een
pyrogeenvrije stoomgenerator.
—
Terzake van deze leveranties is een vordering van Depex ten bedrage van ƒ 126 159,18
onbetaald gebleven.
—
29
Op grond van art. 12 van de toepasselijke leveringsvoorwaarden is een bedrag van ƒ 13
918,46 aan rente en kosten verschuldigd.
De totale vordering van Depex op Bergel bedraagt dus ƒ 140 077,64.
—
Op grond van art. 12 van de toepasselijke leveringsvoorwaarden heeft Depex zich de
eigendom van de door haar geleverde goederen voorbehouden, totdat al hetgeen zij van
Bergel te vorderen heeft voldaan is.
—
Bergel heeft bij brief van 10 sept. 1987 dit eigendomsvoorbehoud erkend en Depex
gemachtigd de geleverde apparatuur terug te nemen ingeval zij haar
betalingsverplichting niet (volledig) nakomt.
—
Op 6 april 1988 is aan Bergel surseance van betaling verleend. Gedaagde sub 2 is daarbij
tot bewindvoerder benoemd.
—
Bij brief van 19 april 1988 is namens de bewindvoerder het eigendomsvoorbehoud en de
machtiging tot terugname van de door Depex geleverde goederen erkend.
—
Bergel en de bewindvoerder hebben tot op heden geweigerd mee te werken aan afgifte
van apparatuur aan Depex.'
Ook het hof is van deze feiten uitgegaan.
Depex heeft Bergel en de bewindvoerder van Bergel, mr. Van Ratingen, gedagvaard in
kort geding en afgifte van de apparatuur gevorderd.
Aannemingsbedrijf Tiemstra BV, Nederlandse Caliqua BV, Alewijnse BV (houders van een
eerste hypotheek op het onroerend goed van Bergel) en Banque Nationale de Paris SA
zijn toegelaten als tussenkomende partijen aan de zijde van Bergel.
Bergel c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de apparatuur onroerend is
geworden door natrekking.
2
Bij zijn bovenvermeld vonnis heeft de president het standpunt van Bergel c.s. gevolgd en
de gevorderde voorziening geweigerd. Na een gedetailleerde beschrijving van het
fabrieksgebouw en de daarin aanwezige distillatie-apparatuur overwoog de president:
'Tussen partijen staat vast dat het onderhavige gebouw is opgezet en ingericht als een
farmaceutische fabriek waarin een speciale ruimte is voorzien voor een waterdistillatie-
inrichting, alsmede dat geen produktie mogelijk is wanneer een van de grondstoffen,
gedistilleerd water, niet meer geproduceerd kan worden.
Voorshands is op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de
waterdistillatie-inrichting in zijn geheel een zo essentieel gedeelte van de farmaceutische
fabriek van Bergel vormt dat deze fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur niet meer
aan haar bestemming kan beantwoorden, hetgeen meebrengt dat de in dit geding
opgevorderde goederen door natrekking eigendom zijn geworden van Bergel.'
3
Depex heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de president. Grief 3 richtte
zich tegen de bovenvermelde overwegingen van de president.
Inmiddels was Bergel op 6 okt. 1988 in staat van faillissement verklaard met benoeming
van de bewindvoerder en mr. Keijser tot curatoren. De curatoren hebben het geding in
hoger beroep overgenomen.
Bij akte houdende vermindering van eis heeft Depex haar vordering tot afgifte
ingetrokken, zodat haar vordering nog slechts strekte tot vernietiging van het vonnis a
quo met de daarbij uitgesproken kostenveroordelingen. Tussen de curatoren en Depex
was namelijk een partiele dading getroffen, inhoudende dat als bij onherroepelijk gewijde
vast zou komen te staan dat ten onrechte afgifte van de apparatuur aan Depex was
geweigerd, de curatoren Depex een bedrag ad ƒ 126 159,18 met rente en kosten zouden
voldoen.
4
Ook het hof verenigde zich echter met het standpunt van de curatoren. Bij arrest van 3
okt. 1989 bekrachtigde het hof het vonnis waarvan beroep.
30
In de r.o. 5 en 6 overwoog het hof (na in de r.o. 1 t/m 4 de eerste twee grieven van
Depex verworpen te hebben):
'5.
De derde grief raakt de kern van het geschil, namelijk of de apparatuur wel
(geintimeerden) of niet (appellante) is te beschouwen als bestanddeel van de fabriek van
Bergel. Volgens Depex heeft de president ten onrechte zich niet beperkt tot
beantwoording van de vraag of een fabriek zonder waterdistillatie-apparatuur een
incomplete fabriek is, maar heeft hij het begrip bestanddeel te ruim genomen. De
president heeft als criterium gehanteerd of de farmaceutische fabriek van Bergel, zijnde
een fabriek voor infusievloeistoffen, zonder de betreffende waterdistillatie-apparatuur
een incomplete fabriek voor infusievloeistoffen zou zijn.
6.
Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de president geen onjuiste maatstaf
aangelegd. Een farmaceutische fabriek is al vanwege de speciale eisen van
volksgezondheid een bijzonder soort fabriek voor wat betreft inrichting. Bij de
beantwoording van de vraag of volgens verkeersopvatting de onderhavige apparatuur
een bestanddeel van de fabriek van Bergel uitmaakt, dient derhalve in aanmerking te
worden genomen dat het hier gaat om een farmaceutische fabriek. Het gaat bovendien
om een fabriek voor infusievloeistoffen, welke fabriek daarvoor speciaal is ingericht onder
meer door de installatie van de betreffende waterdistillatie-apparatuur. Alsdan zou deze
fabriek zonder die apparatuur incompleet zijn, en niet aan haar doel kunnen
beantwoorden. De apparatuur behoort dan ook bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek,
in de zin van art. 3:563 BW.'
5
Depex heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Zij voert
een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel aan, waarvan onderdeel 2 in een viertal
subonderdelen uiteen valt.
Van de geintimeerden zijn alleen de curatoren in cassatie verschenen. Tegen de overige
verweerders is verstek verleend. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van
het beroep. Vervolgens hebben Depex en de curatoren de zaak schriftelijk doen
toelichten. Depex heeft ook nog gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
6
Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat een inleiding en de algemene klacht dat het
hof ten onrechte, althans op onvoldoende begrijpelijke gronden, heeft beslist conform het
overwogene in r.o. 6. Het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis.
7
Alvorens specifiek op de onderdelen 2 t/m 4 in te gaan, maak ik eerst enige inleidende
opmerkingen (nrs. 7–14).
Het gaat i.c. om de vraag of de distillatie-apparatuur bestanddeel is geworden van het
fabrieksgebouw van Bergel. Hof noch president rechtbank hebben zich gebaseerd op de
mate van materiele verbondenheid tussen de apparatuur en het gebouw, zodat de vraag
in casu moet worden beantwoord aan de hand van de verkeersopvattingen. Dit geldt
zowel voor het huidige als het komende recht. Zie HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757,
m.nt. PS (Sleepboot Egbertha); HR 11 dec. 1953, NJ 1954, 115, m.nt. JD
(Stafmateriaal); HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17, m.nt. GJS; HR 24 sept. 1976, NJ 1978,
269, m.nt. BW; HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600, m.nt. BW. Vgl. ook nog HR 27 mei
1950, NJ 1951, 197, m.nt. DJV.
Voor het nieuwe recht wordt dit met zoveel woorden bepaald in art. 3:4. Zie Parl. Gesch.
Boek 3, p. 72, 74/75 en 76 t/m 78. Voorts (met betrekking tot het vervallen art. 3.1.1.4
inzake hulpzaken), p. 89.
8
Zie over de toepassing van het verkeersopvattingencriterium naast de conclusies voor en
de noten onder de bovenvermelde uitspraken de navolgende literatuur: de noot van
Hijmans van den Bergh onder HR 11 dec. 1953, NJ 1954, 115 in AA 1953–1954, p. 110
e.v.; Van der Grinten, WPNR 4701 (1961), p. 519 e.v.; Brahn, Pitlo-bundel (1970), p.
171 e.v., met name p. 175/6 en 183/4; Van der Grinten, WPNR 5153 (1971), p. 519
31
e.v.; Beekhuis, Van Opstall-bundel (1972), p. 11 e.v.; Heyman, WPNR 5270 (1974), p.
469 e.v.; Reinsma, WPNR 5335 (1976), p. 73 e.v.; de noot van Kleijn onder HR 18 jan.
1978, NJ 1979, 565; Kortmann, AA 1983, p. 325 e.v. (beantwoording rechtsvraag);
Asser-Beekhuis I (1985), nrs. 77 e.v. (p. 54 e.v.); Pitlo-Brahn (1987), p. 7 e.v. en 40;
Kortmann, WPNR 5855 (1988), p. 2 e.v. (met rectificatie op p. 21); Vakstudie
Belastingen van Rechtsverkeer (losbl.), art. 2, aant. 23 e.v., met name nr. 28 (Van Gils).
Hier wordt ook een aantal uitspraken van lagere rechters genoemd. Zie hiervan met
name Hof Den Bosch 3 juni 1981, NJ 1982, 73; Hof Den Bosch 18 jan. 1983, NJ 1984,
13; Pres. Rb. Groningen 10 mei 1983, NJ 1984, 430; Rb. Den Bosch 17 juni 1983, NJ
1984, 302 en Rb. Haarlem 22 juli 1988, NJ 1989, 645.
9
Het oordeel omtrent hetgeen de verkeersopvattingen inhouden is in beginsel van
feitelijke aard en derhalve aan toetsing in cassatie onttrokken, zij het dat uitzonderingen
denkbaar zijn (zie het genoemde arrest van 26 maart 1936), terwijl de Hoge Raad voorts
uiteraard een daarbij gevolgde onjuiste rechtsopvatting kan corrigeren en op
motiveringsgebreken kan toezien (het arrest van 16 maart 1979). Men zie hierover de
noot van Scholten onder HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757; de noot van Veegens onder
HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197; de noot van J. Drion onder HR 11 dec. 1954, NJ 1954,
115; de noot van Hijmans van den Bergh in AA 1953, p. 110 e.v.; de discussie tussen
Van der Meij en Hijmans van den Bergh in NJB 1954, p. 306 e.v.; Klein Wassink, WFR
1963, p. 641 e.v.; de conclusie van A-G Franx voor HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600; de
noot van Brunner onder HR 10 april 1981, NJ 1981, 532, sub 2; Rogmans, Grotius-
bundel 'Ex iure' (1987), p. 152 e.v.; Veegens-Korthals Altes-Groen (1989), nr. 107.
10
Bij Asser-Beekhuis I, nr. 79, worden de verkeersopvattingen in verband met
bestanddeelvorming als volgt 'gesubstantieerd':
'O.i. is beslissend of het betrokken voorwerp een zo essentieel deel van de hoofdzaak
vormt, dat laatstgenoemde zonder dit deel niet aan haar economische of
maatschappelijke bestemming kan beantwoorden, dan wel — enigszins anders gezegd —
of de zaak zonder het bestanddeel, mede gelet op het gebruik waarvoor zij bestemd is, in
het verkeer als een incompleet geheel beschouwd zou worden (het enkele feit van
economische samenhang is hiervoor zeker niet voldoende; zie noot Wachter onder HR 24
sept. 1976, NJ 1978, 269).'
Men zie reeds in deze zin A-G Eggens voor HR 11 dec. 1953, NJ 1954, 115, m.nt. JD,
instemmend geciteerd door Van der Grinten, WPNR 4701. Deze omschrijving wordt
bekritiseerd door Kortmann in zijn in nr. 8 aangehaalde geschriften: zij zou te ruim zijn
en daardoor ook (een deel van) de hulpzaken van art. 563 lid 1 onder 1e omvatten. M.i.
biedt de omschrijving van Asser-Beekhuis ondanks zijn — in de omstandigheden
onvermijdelijke — vaagheid een bruikbaar uitgangspunt, mits men haar, zoals zij ook
ongetwijfeld is bedoeld, op een hoofdzaak (in casu een fabrieksgebouw) betrekt, en niet
op 'een gebouw waarin een bepaald bedrijf wordt uitgeoefend', in dier voege dat daarbij
het gebouw en het bedrijf (dat wil zeggen de daartoe behorende zaken) als een soort
samengestelde zaak zou worden opgevat. Voorts leg ik de nadruk op het woord
uitgangspunt: onder omstandigheden zal de rechter zijn beslissing m.i. nader moeten
motiveren, met name wanneer bestanddeelvorming, gelet op de aard van de
desbetreffende zaken en de daarbij betrokken belangen, niet voor de hand ligt. Ik kom
hierop nog terug.
11
Wat betreft onroerende zaken dient bestanddeelvorming te worden onderscheiden van
bestemming tot hulpzaak als bedoeld in art. 563 BW; deze bestemming heeft tot gevolg
dat de hulpzaak — mits toebehorend aan de eigenaar van de hoofdzaak — tot een
onroerende zaak wordt gemaakt. In de onderhavige casus is art. 563 lid 1 onder 1e van
belang:
'Bij fabrijken, trafijken, molens, smederijen en dergelijke onroerende zaken (worden door
bestemming onder onroerende zaken begrepen) de persen, disteleerketels, ovens,
kuipen, vaten, de verdere gereedschappen, bepaaldelijk tot derzelver wezen behoorende,
ook al waren die voorwerpen niet aard- of nagelvast;.'
32
Uit deze bepaling — waarin weliswaar ook de onroerende zaak voorop wordt gesteld
maar dan wel in nauw verband met het daarin uitgeoefende bedrijf — en uit de daarop
betrekking hebbende rechtspraak (zie met name HR 17 mei 1944, NJ 1944, 409; 18 mei
1951, NJ 1951, 548; 18 jan. 1978, NJ 1979, 565, m.nt. WMK) valt m.i. af te leiden, dat
het veeleer voor de hand ligt om machines (uiteraard voor zover geen zelfstandige
zaken) als hulpzaak dan als bestanddeel van een fabrieksgebouw te beschouwen. En
daarbij teken ik nog aan dat de bestemming tot hulpzaak door de Hoge Raad niet
spoedig wordt aangenomen. In de arresten van 1944 en 1951 wordt daarvoor o.m. de
eis gesteld dat de gebouwen niet zonder aantasting van hun bestemming voor een ander
doel kunnen worden gebezigd resp. dat tussen de opzet van het gebouw en het daarin
uitgeoefende bedrijf een bijzonder verband aanwezig is.
12
De hulpzaken keren als zodanig in het nieuwe BW niet terug; zie het voormelde art.
3.1.1.4, dat in het gewijzigd ontwerp is geschrapt. Uit de parlementaire geschiedenis bij
dit artikel, uit art. 3:254 en uit art. 77 Overgangswet en de daarbij behorende
toelichtingen valt af te leiden dat het geenszins de bedoeling is hierdoor de hulpzaken bij
de bestanddelen 'in te lijven'. Er wordt integendeel gewezen op de nadelen die
bestanddeelvorming inhoudt voor degene die de desbetreffende zaak onder
eigendomsvoorbehoud heeft geleverd (zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 77 en 89), een
opvatting die in de in nr. 8 genoemde literatuur weerklank heeft gevonden en waaraan
dan ook in het licht van het steeds groter wordende belang van het
eigendomsvoorbehoud voor de praktijk (een figuur die thans ook in het wetboek geregeld
is, zie art. 3:92) bijzonder gewicht toekomt. In dit verband is van belang dat in art.
3:254 (evenals in het oorspronkelijke art. 3.1.1.14) worden genoemd 'machinerieen of
werktuigen die bestemd zijn om daarmede een bedrijf in een bepaalde hiertoe ingerichte
fabriek of werkplaats uit te oefenen', welke categorie uiteraard in gemoderniseerde
bewoordingen aan art. 563 BW is ontleend. Ook naar nieuw recht meen ik hieruit te
moeten concluderen dat bestanddeelvorming ten aanzien van machines bepaald niet voor
de hand ligt.
13
Onmogelijk is zij daarentegen naar mijn mening niet. Ook een fabrieksgebouw kan
'incompleet' zijn zonder een bepaalde machine of installatie. In de bewoordingen van art.
3:4: een machine kan onderdeel zijn van een fabrieksgebouw. Dit zal zich eerder
voordoen naarmate gebouw en machine specifieker op elkaar zijn afgestemd, met name
indien de machine specifiek voor het gebouw of zelfs het gebouw specifiek voor de
machine is ontworpen, gebouwd of ingericht. Dit zal dan 'specifieker' moeten zijn dan dat
de machine of installatie bestemd is om daarmee een bedrijf in een bepaalde hiertoe
ingerichte fabriek uit te oefenen, omdat zulks blijkens het zojuist geciteerde artikel het
criterium voor de hulpzaak resp. de 'hulpzaak nieuwe stijl' is; het ligt in de rede dat voor
bestanddeelvorming meer moet worden geeist. En al zij toegegeven dat een haarscherpe
onderscheiding hier niet mogelijk is en dat veel afhangt van de appreciatie door de
feitelijke rechter van de omstandigheden van het geval, dit neemt niet weg dat m.i. van
de feitenrechter mag worden verlangd dat hij zo nauwkeurig mogelijk motiveert waarom
naar zijn inzicht aan deze zware eisen is voldaan.
14
Nu aannemelijk is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 1936 geinspireerd werd door het
Duitse recht, teken ik bij het voorgaande aan dat in Duitsland met betrekking tot de
vraag of een machine bestanddeel kan zijn van een fabrieksgebouw, een vergelijkbare
restrictieve opvatting pleegt te worden aangehangen. Men zie o.m. Staudinger/Dilcher,
par. 93 Rdnr. 17, par. 94 Rdnr. 21/22 en par. 98 Rdnr. 8, Soergel/Muhl, par. 94 Rdnr. 32
e.v., Palandt par. 93 Rdnr. 7.
15
Tegen deze achtergrond moeten de onderdelen 2–4 van het cassatiemiddel worden
beoordeeld, waartoe ik thans terugkeer.
De onderdelen 2a en 2d betreffen de betekenis waarin het hof in de r.o. 5 en 6 het woord
'fabriek' heeft gebruikt. De onderdelen stellen kort gezegd dat voor de onderhavige vraag
alleen van belang is of de apparatuur naar verkeersopvatting als bestanddeel is aan te
33
merken van het fabrieksgebouw van Bergel en dat, voor zover het hof de term fabriek
gebruikt in de betekenis van 'inrichting om op uitgebreide schaal produkten uit
grondstoffen te winnen', het oordeel van het hof onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd is.
Het uitgangspunt van de onderdelen acht ik juist, en ook meen ik dat het bestreden
arrest op dit punt niet door duidelijkheid uitblinkt. Mede gelet op het vonnis van de
president, waarin wordt gesproken van een 'gebouw dat is opgezet en ingericht als een
farmaceutische fabriek ...', zou ik de uitspraak echter toch in die zin willen opvatten dat
het hof van hetzelfde begrip fabriek is uitgegaan, dat dan dus valt te lezen als
'fabrieksgebouw ingericht en bestemd voor de uitoefening van een farmaceutisch bedrijf'.
Dat aldus rekening wordt gehouden met het soort bedrijf dat in een bepaald
fabrieksgebouw wordt uitgeoefend, lijkt mij niet onjuist. De klacht mist dus feitelijke
grondslag.
16
De onderdelen 2b en 2c achten onjuist c.q. onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 6 uit het
'bepaaldelijk tot het wezen van de fabriek, in de zin van art. 563 BW' behoren van de
apparatuur heeft afgeleid dat de apparatuur bestanddeel van de fabriek is geworden. De
onderdelen wijzen erop dat het in art. 563 gaat om zaken die geen bestanddeel van een
gebouw vormen.
Dit laatste is, zoals eerder uiteengezet, juist. Het is inderdaad niet duidelijk wat het hof
met de laatste zin van r.o. 6 heeft bedoeld. Tot aan die laatste zin begrijp ik 's hofs
arrest zo, dat het college, uitgaande van de juiste rechtsopvatting dat een machine of
installatie volgens verkeersopvattingen onderdeel kan zijn van een fabrieksgebouw
(mede gelet op de bijzondere bestemming en inrichting van dat gebouw), bezig is die
vraag voor het onderhavige geval bevestigend te beantwoorden, maar daarmee nog niet
gereed is. Dit laatste schijnt mij ook juist, want dat de fabriek, zoals tot dan toe is
overwogen, speciaal is ingericht voor de produktie van infusievloeistoffen onder mee door
de installatie van de betreffende waterdistillatie-apparatuur en derhalve zonder die
apparatuur incompleet is, lijkt mij, gelet op de voorgaande beschouwingen, op zichzelf
nog niet een voldoende motivering voor het oordeel dat de installatie een bestanddeel
van het fabrieksgebouw is geworden. Het hof schijnt dan ook zijn motivering te willen
afronden met de voormelde verwijzing naar art. 563 BW, zodat deze zin m.i. niet kan
worden beschouwd als een overweging ten overvloede die op de reeds genomen
beslissing niet meer van invloed is.
Maar wat de betekenis van die verwijzing in het geheel van 's hofs gedachtengang dan
wel is, is onduidelijk. Op het eerste gezicht — bij onbevangen lezing van de zin — lijkt
het dat het hof niet meer doet dan uit de voorgaande overwegingen afleiden dat aan het
geciteerde criterium van art. 563 is voldaan; de zin zou een logische afronding zijn van
een motivering die erop is gericht aan te geven waarom de installatie een hulpzaak in de
zin van art. 563 zou zijn (nu even afgezien van de eigendomskwestie). Maar deze lezing
is toch niet aannemelijk, omdat dat niet de te beantwoorden vraag was. Het middel
neemt dan ook aan dat het hof een stap meer zet, en aan het feit dat aan dat criterium is
voldaan (hetgeen op zichzelf in deze casus een overweging ten overvloede is), een
argument ontleent ten behoeve van de motivering die leidt tot de beslissing inzake de
bestanddeelvorming, welke motivering dan dus door dat argument wordt voltooid. Maar
dit is m.i. niet begrijpelijk, omdat het feit dat een zaak tot het wezen van een fabriek
behoort in de zin van art. 563, niet redengevend (en m.i. zonder nadere motivering ook
niet mede redengevend) is voor het oordeel dat de zaak een bestanddeel van de fabriek
is geworden.
Al met al acht ik niet duidelijk (en hierbij denk ik toch ook terug aan de in nr. 15
gesignaleerde onduidelijkheid omtrent de betekenis waarin het hof het begrip fabriek
hanteert) hoe het hof nu precies oordeelt over de verhouding tussen de
bestanddeelvorming en de bestemming tot hulpzaak. Aangezien juist in een geval als het
onderhavige, waar bestanddeelvorming als een uitzondering moet worden beschouwd,
voor een oordeel in die zin een zo consistent mogelijke motivering moet worden
verlangd, zou ik menen dat deze onduidelijkheid niet ware te bedekken onder de mantel
der liefde — door de besproken volzin als een overweging ten overvloede c.q. als een
niet dragende misslag aan te merken —, maar dat het arrest moet worden vernietigd,
34
opdat de kwestie na verwijzing nog eens door de feitenrechter kan worden beoordeeld.
Dat het arrest in kort geding is gewezen, waarvoor in het algemeen lichtere
motiveringseisen gelden dan voor een uitspraak in een bodemprocedure, lijkt mij in het
onderhavige geval, waarin het gaat om een niet goed begrijpelijke motivering, niet een
verzachtende omstandigheid.
17
Onderdeel 3 voert aan dat als het hof heeft geoordeeld dat de apparatuur onroerend is
geworden door bestemming, het een onjuiste toepassing aan art. 563 heeft gegeven. De
klacht mist feitelijke grondslag, daar het hof wel heeft verwezen naar art. 563, doch niet
heeft beslist wat door het onderdeel wordt verondersteld. Er is dus verwarring, maar niet
een tegenstrijdigheid als in Hof Den Bosch 18 jan. 1983, NJ 1984, 13 waar zaken zowel
bestanddeel als onroerend door bestemming werden genoemd.
Onderdeel 4 valt de beslissing aan dat de apparatuur tot het wezen van de fabriek in de
zin van art. 563 behoort. Ik heb hierboven reeds aangegeven dat ik het belang van die
beslissing voor het te berechten probleem niet begrijp, maar op zichzelf — gesteld dat de
procedure op de toepasselijkheid van art. 563 toegespitst zou zijn geweest — vind ik
haar in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de
zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
Voetnoten
[1] Zie ook AA 1992/5, p. 284 (J. Hijma);red.)
35
NJ 1993, 623: Eigendomsvoorbehoud casco zeiljacht (zeeschip) /
beschikkings(on)bevoegdheid / zaaksvorming; verkeersopvattingen /
natrekking
Instantie: Hoge Raad Datum: 14 februari 1992
Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Neleman, Heemskerk, Hartkamp
Zaaknr: 14473
Conclusie: - LJN: ZC0505
Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Hinck/Van der Werff & Visser (Love, love)
Wetingang: BW art. 5:16; BW art. 661; BW (oud) art. 2014; K (oud) art. 309; K (oud)
art. 310; K (oud) art. 312; K (oud) art. 314; K (oud) art. 318; K (oud) art. 318b; K (oud)
art. 318k; Invoeringswet Boek 8 BW 4e gedeelte art. 9 lid 4
Essentie
Eigendomsvoorbehoud met betrekking tot casco zeiljacht (zeeschip).
Beschikkings(on)bevoegdheid. Zaaksvorming; verkeersopvattingen. Natrekking.
Samenvatting
Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een aan een eigendomsvoorbehoud
gebonden partij bevoegd is het voorwerp van dit voorbehoud in eigendom over te dragen
aan derden, moet in beginsel worden gevonden door uitlegging van de overeenkomst
waarbij het eigendomsvoorbehoud is gemaakt. De enkele omstandigheid dat het
voorwerp voor doorlevering was bestemd leidt niet tot zulk een bevoegdheid.
Uit het wettelijk stelsel met betrekking tot schepen, in het bijzonder uit de art. 309
(oud), 312 (oud), 318 (oud) en 318k (oud) K, volgt dat het casco van een schip, als
schip in aanbouw, reeds moet worden aangemerkt als een schip en dat de identiteit van
dit schip niet verandert doordat het wordt afgebouwd en wordt voorzien van
voortbewegingswerktuigen en navigatie-apparatuur. Het door het middel daartegenover
gedane beroep op de verkeersopvattingen faalt reeds omdat, naar voor de hand ligt, dit
op het rechtsverkeer met betrekking tot schepen afgestemde stelsel mede een weerslag
vormt van de verkeersopvattingen te dier zake. [1]
Partij(en)
Klaus Hinck, te Bas Neuheim (BRD), eiser tot cassatie, adv. mr. J.W. Lely,
tegen
De v.o.f. Van der Werff & Visser, te Irnsum, gemeente Boarnsterhim, verweerster in
cassatie, adv. voorheen mr. H.H. Barendrecht, thans mr. J.M. Barendrecht.
Voorgaande uitspraak Naar boven
Hof:
Met betrekking tot de gezamenlijk te behandelen grieven
7
Aan grief I ligt de opvatting ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat V.d. Werff & Visser
het schip (het door haar gebouwde casco en de vervolgens door derden aangebrachte
op- en/of aanbouw) heeft verkocht niet aan Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau
GmbH, maar aan Hinck. Zij en Hinck zijn als elkaars wederpartijen bij deze
koopovereenkomst aan te merken, uit hoofde waarvan zij zich jegens Hinck rechtstreeks
kan beroepen op eigendomsvoorbehoud, aldus V.d. Werff & Visser.
8
Uit de bij conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst komt evenwel naar voren
dat Hinck het schip heeft gekocht van Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH,
althans dat laatstgenoemde in opdracht en voor rekening van Hinck dat schip zou doen
vervaardigen. Uit niets blijkt dat Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH namens
V.d. Werff & Visser BV handelde.
9
V.d. Werff & Visser beroept zich voor haar opvatting op haar bij akte na tussenvonnis
ingenomen stelling (stuk 17, nr. 20) dat Hinck de bouwsom van het casco aan haar
36
verschuldigd was. Tevoren had zij bij conclusie van repliek reeds gesteld — zakelijk
weergegeven — dat het gebruikelijk was dat Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau
GmbH schepen verkocht waarbij deze in feite de bouw organiseerde door alle
werkzaamheden uit te besteden aan derden, waaronder het bouwen van het casco aan
V.d. Werff & Visser. Ten aanzien van het onderhavige schip is het anders gegaan. V.d.
Werff & Visser heeft het schip, althans het casco, voor eigen rekening gebouwd en door
de door Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH ingeschakelde bedrijven laten
aftimmeren etc. Laatstgenoemde zou voor haar, V.d. Werff & Visser een koper vinden
hetgeen haar gelukt is in de persoon van Hinck. Aldus tot zover V.d. Werff & Visser.
10
V.d. Werff & Visser komt echter met deze stelling in tegenspraak met hetgeen zij in
eerste instantie óók heeft gesteld. Daaruit komt juist naar voren dat zij Classic Yard
Motorsegler- und Yachtbau GmbH beschouwde als degene die de koopprijs van het casco
aan haar verschuldigd was. Zo stelde zij bij conclusie van repliek (p. 7) dat zij moest
ontkennen dat eerst op 13 juli 1987 Spitzner, de directeur van Classic Yard Motorsegler-
und Yachtbau GmbH, heeft verklaard dat V.d. Werff & Visser nog geld van hem vorderde.
Daarmee wilde V.d. Werff & Visser betogen dat zij reeds eerder aan Spitzner te kennen
had gegeven dat zij nog geld te vorderen had van Classic Yard Motorsegler- und
Yachtbau GmbH. In dezelfde conclusie wees V.d. Werff & Visser er op dat tussen haar en
Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH de Smecoma-condities van toepassing
waren. In de reeds genoemde akte (stuk 7) stelde V.d. Werff & Visser dat zij
constateerde dat Spitzner wel betalingen deed op de casco's van Lemming en Löffner
maar nauwelijks op het onderhavige casco. In diezelfde akte stelde zij dat achteraf bleek
uit de conclusies van Hinck dat hij niet de volledige koopsom had voldaan wegens
technische klachten. Daarvoor moest, aldus V.d. Werff & Visser, Hinck bij Classic Yard
Motorsegler- und Yachtbau GmbH zijn, omdat Hinck van haar het schip had gekocht.
Voorts verdient opmerking dat V.d. Werff & Visser onder Hinck derdenbeslag wilde
leggen op grond van de vordering die zij op Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau
GmbH had, hetgeen alleen betrekking kon hebben op de bouwsom terzake van het
casco. Van het leggen van dat beslag is afgezien op grond van een overeenkomst tussen
partijen, waarop onder 24 nog zal worden ingegaan.
11
De onder 7 weergegeven opvatting verdient dus geen bijval.
12
Aangenomen moet dus worden dat V.d. Werff & Visser in opdracht van Classic Yard
Motorsegler- und Yachtbau GmbH het casco bouwde, laatstgenoemde het casco liet
afbouwen en vervolgens het schip verkocht aan Hinck. Dit laatste overwoog de rechtbank
ook in het tussenvonnis en wel in haar eerste r.o., waarin zij vaststelde wat als tussen
partijen als vaststaand kon worden aangemerkt.
13
Nu, zoals overwogen, V.d. Werff & Visser met haar grieven het geschil in volle omvang
aan de beoordeling van het hof wil voorleggen, zal thans worden nagegaan of, in weerwil
van het verwerpen van haar onder 7 weergegeven opvatting, V.d. Werff & Visser met
succes een beroep kan doen op het door haar gestelde eigendomsvoorbehoud met
betrekking tot het casco en daarmede volgens haar ook tot het schip.
14
Opmerking verdient dat uit de toelichting op grief I ook naar voren komt dat naar de
opvatting van V.d. Werff & Visser, ook wanneer ervan moet worden uitgegaan dat V.d.
Werff & Visser het casco verkocht aan Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH,
nimmer levering en eigendomsoverdracht, aan wie dan ook, heeft plaatsgevonden.
15
Tussen partijen staat vast dat in de rechtsverhouding tussen V.d. Werff & Visser en
Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH de Smecoma-condities van toepassing
waren. Op de desbetreffende stelling van V.d. Werff & Visser heeft Hinck immers doen
zeggen dat hij dit wegens gebrek aan wetenschap moest ontkennen. Dit houdt geen
gemotiveerde bestrijding van die stelling in.
16
37
De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat het casco niet meer als
zelfstandige zaak bestaat maar is opgegaan in het afgebouwde schip dat mede uit dat
casco als nieuwe zaak is gevormd. Tegen dit oordeel is grief II gericht.
17
Het hof schaart zich niet achter dit oordeel. Het casco dient reeds als schip te worden
beschouwd. De vraag dient te worden beantwoord, of het schip ook de op- en/of
aanbouw omvat. In ieder geval is dit het geval met de bestanddelen van het schip.
Partijen hebben geen aandacht besteed aan de vraag, of er een onderscheid gemaakt
moet worden tussen de bestanddelen en het scheepstoebehoren, zodat moet worden
aangenomen, dat het schip ook de op- en/of aanbouw omvat.
18
Dit brengt mee dat onderzocht moet worden, of het schip met op- en/of aanbouw onder
het eigendomsvoorbehoud valt. Grief II is daarom terecht voorgedragen.
19
Op grond van art. 566 BW moet het schip als roerende zaak worden aangemerkt. Naar
vaststaat bedraagt de bruto inhoud van het schip meer dan 20 m3, zodat het
overeenkomstig art. 314 kan worden teboekgesteld. Dit brengt mee dat art. 2014 BW
niet voor toepassing in aanmerking komt.
20
Vaststaat dat het casco, nadat het op de werf van V.d. Werff & Visser was gebouwd,
verhaald is naar het bedrijf van Hagebo te Woudsend, waar het door dat bedrijf in
opdracht van Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH werd afgetimmerd. Zoals
reeds is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat Classic Yard Motorsegler- und
Yachtbau GmbH het casco heeft gekocht. Door en na het verhalen van het casco naar
Woudsend kreeg Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH de feitelijke macht over
het casco. V.d. Werff & Visser bleef evenwel eigenares op grond van het van de
Smecoma-voorwaarden deel uitmakende eigendomsvoorbehoud.
21
De vraag kan onbesproken blijven, of het schip daarna door Classic Yard Motorsegler-
und Yachtbau GmbH aan Hinck is geleverd in de zin van art. 667 BW dat wèl van
toepassing is. Immers is een bevestigende beantwoording van de vraag, of geleverd is in
de zin van dat artikel niet voldoende voor het verkrijgen van de eigendom. Hiervoor is
vereist dat de levering ook eigendomsoverdracht meebracht.
22
Dit is niet het geval. Immers art. 2014 BW is niet van toepassing. Hoewel het schip, zoals
overwogen, als roerende zaak kan worden aangemerkt is feitelijke levering krachtens een
geldige titel die tot eigendomsoverdracht strekt aan Hinck, ook als hij te goeder trouw
zou kunnen worden aangemerkt, niet voldoende. Van belang is ook door de niet-
toepasselijkheid van voornoemd wetsartikel, of Hinck verkreeg van een
schikkingsbevoegde. Dit is niet het geval, omdat V.d. Werff & Visser ook na het verhalen
van het casco en na de aftimmering eigenaresse bleef van het casco en dit later ook
werd van het afgebouwde schip. Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH bleef dus
houdster van het schip.
23
Een en ander brengt mee dat V.d. Werff & Visser de grieven terecht heeft voorgedragen.
24
In eerste aanleg heeft V.d. Werff & Visser postinterlocutoir nog gesteld dat partijen, toen
V.d. Werff & Visser onder Hinck conservatoir derdenbeslag wilde leggen op het schip, zijn
overeengekomen voor het geval de rechtbank, thans dus het hof, van mening is, dat V.d.
Werff & Visser tot het moment van de voorgenomen beslaglegging eigenaresse van het
casco/schip was gebleven, Hinck alsnog het verschuldigde bedrag betaalt aan V.d. Werff
& Visser, het eigendomsrecht van V.d. Werff & Visser vervalt. Dit brengt mee dat alleen
de vordering tot verklaring voor recht dat V.d. Werff & Visser eigenaresse is van het
schip aan de orde is. Nu de grieven terecht zijn voorgedragen dient met vernietiging van
het vonnis die vordering alsnog te worden toegewezen.
(enz.)
Cassatiemiddelen:
38
I.
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming
nietigheid met zich brengt, doordat het hof of de in zijn arrest vervatte en hier als
overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel
om een of meer van de redenen, die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zichzelf
als in onderling verband.
1.
Nadat in r.o. 13 was overwogen dat VDW met haar grieven het geschil in volle omvang
aan de beoordeling van het hof wilde voorleggen, onderzoekt het hof vervolgens of VDW
met succes een beroep kan doen op het eigendomsvoorbehoud met betrekking tot het
casco en daarmede volgens haar ook tot het schip.
2.
In r.o. 19 overweegt het hof ten deze, dat op grond van art. 566 BW het schip als
roerende zaak moet worden aangemerkt waarna wordt vastgesteld dat de bruto inhoud
van het schip meer dan 20 m3 bedraagt, zodat — aldus het hof — dit overeenkomstig
art. 314K kan worden teboekgesteld, waarna wordt geconcludeerd, dat art. 2014 BW niet
voor toepassing in aanmerking komt.
3.
Door te oordelen als voormeld, heeft het hof voorbijgezien dat ingevolge art. 756K de
daar geregelde niet-toepasselijkheid van art. 2014 (slechts) betrekking heeft op een
binnenschip dat in het register teboekgesteld is of teboekgesteld moet worden terwijl het
hof voorts heeft miskend, dat voor dit laatste niet beslissend is of het schip een bruto
inhoud van meer dan 20 m3 heeft, zoals vermeld in art. 314K.
4.
Een verplichting tot teboekstelling geldt immers ingevolge art. 752K niet ten aanzien van
binnenschepen met minder dan 10 kubieke meter verplaatsing als daar nader
omschreven. Dit (water)verplaatsingscriterium is echter een ander criterium dan dat van
een 'bruto-inhoud' als omschreven in art. 314 voormeld.
5.
Door het hof is niet vastgesteld, terwijl trouwens ook niet aannemelijk is of voor de hand
ligt, dat het ten processe bedoelde schip niet zou zijn een binnenschip, laat staan een
binnenschip dat niet zou voldoen aan het even bedoelde, in art. 752 voormeld
omschreven verplaatsingscriterium.
6.
Indien al het hof bedoeld heeft, dat art. 2014 i.c. niet zou gelden op grond van de
bepaling van art. 318bK, inhoudende dat eerstbedoelde bepaling niet van toepassing is
op de in het eerste lid van art. 314 genoemde schepen, is dit oordeel reeds hierom
onjuist omdat de bepaling van art. 314 slechts van toepassing is op zeeschepen, terwijl
door het hof niet is vastgesteld noch ook ten processe is gesteld of gebleken dat het i.c.
om een zeeschip zou gaan.
7.
In ieder geval is i.c. in het midden gebleven, of het schip in kwestie is een binnenschip
met een verplaatsing van minder dan 10 kubieke meters, zodat 's hofs oordeel omtrent
de niet-gelding van art. 2014 juist zou moeten zijn indien het gaat om een binnenschip
met een waterverplaatsing van minder dan 10 kubieke meters.
8.
Het oordeel van het hof omtrent de niet-toepasselijkheid van art. 2014 is voorts niet naar
de eis der wet gemotiveerd, aangezien ondoorzichtig is op welke gronden de algemene
regel van art. 2014 i.c. uitzondering zou lijden.
II.
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming
nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als
overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel
om een of meer van de redenen, die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zichzelf
als in onderling verband.
1.
39
In r.o. 22 oordeelt het hof, dat voor de niet-toepasselijkheid van art. 2014 van belang is
of Hinck verkreeg van een beschikkingsbevoegde. Dit is naar 's hofs oordeel echter niet
het geval aangezien, naar wordt overwogen, VDW ook na het verhalen van het casco en
na de aftimmering eigenaresse bleef van het casco en dit later ook werd van het
afgebouwde schip.
2.
Dit oordeel is onjuist en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. I.c. gaat het om
tot een eigendomsvoorbehoud strekkende clausule, terwijl het casco waarop dit
voorbehoud betrekking had door VDW was gebouwd in opdracht van Classic Yard,
waarna laatstgenoemde het liet afbouwen en zij (Classic Yard) vervolgens het schip
verkocht aan Hinck. Een en ander zoals door het hof vastgesteld in r.o. 12.
3.
Aldus is aan de orde een eigendomsvoorbehoud nopens een zaak die als zodanig, nadat
deze daartoe verder zou zijn gecompleteerd, voor doorlevering bestemd was, zijnde
Classic Yard overigens reeds als werf c.q. scheepsbouwer en/of handelsonderneming als
zodanig een (contracts)partij die een casco als het onderhavige pleegt te verwerven
en/of aan te wenden om dit zelf weer te verhandelen.
4.
Het hof heeft miskend, dat een eigendomsvoorbehoud als hier aan de orde niet kan
worden ingeroepen tegen een derde verkrijger, die het schip heeft gekocht van een
bedrijfsmatig optredende (tussen)handelaar, te weten degene die het casco van dit schip
op zijn beurt had gekocht of anderszins had verworven van de bouwer en dit vervolgens
had laten afbouwen en aftimmeren resp. verder had laten completeren alvorens het door
te verkopen en/of te leveren aan evenbedoelde derde verkrijger, zoals i.c. Hinck.
5.
Indien het even gestelde in zijn algemeenheid onjuist zou zijn, is in ieder geval een
beroep op eigendomsvoorbehoud in het onderhavige geval in strijd met het recht en in
strijd met de redelijkheid en goede trouw, aangezien Classic Yard het casco immers —
alvorens dit door te verkopen en door te leveren — voor haar rekening had laten
afbouwen en/of aftimmeren cum annexis.
6.
Het hof heeft voorts zijn arrest ook ten deze niet naar de eis der wet met redenen
omkleed, aangezien Hinck ten processe, in het bijzonder sub 38 van de conclusie van
dupliek, had aangevoerd dat het handelsverkeer er juist van uitgaat, dat de derde
verkrijger (zoals i.c. Hinck) de eigendom verkrijgt ondanks een clausule tot
eigendomsvoorbehoud als meer bedoeld.
7.
Uit 's hofs arrest blijkt niet, of, en zo ja in hoeverre, het hof aan deze stelling betekenis
heeft toegekend. Indien al het hof bedoeld heeft, dat deze stelling onjuist is en/of te ver
gaat, is dit oordeel onjuist en niet als rechtens vereist met redenen omkleed.
III.
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming
nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als
overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel
om een of meer van de redenen, die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zichzelf
als in onderling verband.
1.
In r.o. 16 en 17 schaart het hof zich — nopens de vraag of het casco als zelfstandige
zaak nog bestaat dan wel of dit is opgegaan in het afgebouwde schip — zich niet achter
het oordeel van de rechtbank, te weten dat het casco als zelfstandige zaak niet meer
bestaat.
2.
Na vervolgens te hebben overwogen, dat te dezer zake de vraag dient te worden
beantwoord, of het schip ook de op- en/of aanbouw omvat en dat dit in ieder geval zo is
met de bestanddelen van het schip komt het hof tot het oordeel dat het casco reeds als
schip dient te worden beschouwd. Daarbij is het hof ervan uitgegaan, dat het schip
inderdaad ook de op- en/of aanbouw omvat.
40
3.
Door te oordelen als voormeld heeft het hof voorbijgezien dat voor de vraag of sprake is
van een nieuwe zaak, de verkeersopvattingen beslissend zijn. Daarvoor evenwel is niet
bepalend of het casco als zodanig reeds als (een) schip is te beschouwen. Indien dit al
het geval is, blijft de mogelijkheid immers open dat door op- en/of aanbouw resp. het
aanbrengen van scheepstoebehoren naar verkeersopvattingen dit casco een 'ander schip'
is geworden dan zoals tevoren het geval was met het casco zonder op- en/of aanbouw
c.q. scheepstoebehoren.
4.
Onjuist is voorts, dat in het algemeen een casco als zodanig reeds naar
verkeersopvattingen als een schip zou zijn te beschouwen. Van belang daarbij kan o.m.
zijn of dit casco reeds was voorzien van een motor of andere voortstuwingsinstallatie
alsmede van navigatie-apparatuur zoals essentieel voor een schip.
5.
Zonder dat dit onjuist of ongegrond is bevonden, was ten processe gesteld, dat het casco
pas later, waarmede bedoeld was na de bouw door VDW is voorzien van een motor,
alsmede de navigatie-apparatuur. Zie p. 4 tweede alinea memorie van grieven en p. 5
laatste alinea memorie van antwoord in hoger beroep.
6.
Onjuist is in ieder geval, dat een casco dat nog niet voorzien is van weerbedoelde
essentiële apparatuur, reeds als schip zou kunnen worden beschouwd laat staan
hetzelfde schip als waarvan sprake is nadat deze apparatuur is aangebracht en voorts
op- en/of aanbouw c.q. scheepstoebehoren zijn aangebracht.
Hoge Raad:
1
Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie — verder te noemen Van der Werff & Visser — heeft bij exploit
van 29 sept. 1987 eiser tot cassatie — verder te noemen Hinck — gedagvaard voor de
Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd te verklaren voor recht dat Van der Werff &
Visser eigenaresse is van het schip, thans genaamd 'Love Love', en Hinck te veroordelen
dit schip aan Van der Werff & Visser af te geven en te harer vrije beschikking te stellen,
zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per dag.
Nadat Hinck tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij
tussenvonnis van 7 april 1988 Van der Werff & Visser in de gelegenheid gesteld een akte
te nemen.
Bij eindvonnis van 15 dec. 1988 heeft de rechtbank de vordering van Van der Werff &
Visser afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft Van der Werff & Visser hoger beroep ingesteld bij het Hof te
Leeuwarden, waarbij zij haar eis heeft aangevuld in dier voege dat zij subsidiair de
veroordeling van Hinck tot betaling aan haar van een bedrag van DM 76 000, althans de
tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta, met de wettelijke rente vanaf 29 sept. 1987
vorderde.
Bij arrest van 4 april 1990 heeft het hof Van der Werff & Visser niet-ontvankelijk in haar
appel tegen het bestreden tussenvonnis verklaard, het bestreden eindvonnis vernietigd,
voor recht verklaard dat Van der Werff & Visser eigenaresse van het ten processe
bedoelde schip is, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
(…)
3
Beoordeling van de middelen
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Van der Werff & Visser heeft te Gorredijk het casco gebouwd van een schip waaraan later
de naam 'Love Love' is gegeven. Zij heeft dit casco verkocht aan de opdrachtgeefster
Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH (hierna: Classic Yacht). Op de
rechtsverhouding tussen Van der Werff & Visser en Classic Yacht waren de Smecoma-
condities van toepassing.
41
Classic Yacht heeft het casco doen verhalen naar een bedrijf te Woudsend, waar het in
haar opdracht is afgebouwd. Door en na het verhalen verkreeg Classic Yacht de feitelijke
macht over het casco. Op grond van het in de Smecoma-condities opgenomen
eigendomsvoorbehoud bleef Van der Werff & Visser in elk geval toen eigenares aangezien
de koopprijs niet (volledig) was voldaan; zij heeft te dier zake nog ƒ 76 000 van Classic
Yacht te vorderen.
Classic Yacht heeft het schip (een zeiljacht met ingebouwde motor) verkocht en
afgegeven aan Hinck, die van de koopprijs ten bedrage van DM 364 500 een gedeelte
groot DM 310 000 heeft voldaan en het restant van de prijs niet heeft betaald op grond
van gebreken.
De bruto inhoud van het schip bedraagt meer dan twintig kubieke meters.
3.2
Inzet van dit geding is de vraag of Van der Werff & Visser ook thans nog eigenares van
het schip is.
De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord op grond van haar oordeel dat 'het
casco niet meer als zelfstandige zaak bestaat, maar is opgegaan in het afgebouwde
schip, dat mede uit dat casco als nieuwe zaak is gevormd'. Het hof heeft de tegen dat
oordeel aangevoerde appelgrief gegrond bevonden en voorts geoordeeld, kort
weergegeven, dat art. 2014 BW (oud) niet toepasselijk is, dat Hinck niet van een
beschikkingsbevoegde heeft verkregen en dat Van der Werff & Visser eigenares van het
schip is gebleven.
Het hof is evenals de rechtbank ervan uitgegaan dat het Nederlandse recht van
toepassing is op het geschil. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Ingevolge art.
9 lid 4 Invoeringswet Boek 8 BW, vierde gedeelte (Stb. 1991, 75), is in deze
cassatieprocedure het vóór 1 april 1991 geldende zee- en binnenvaartrecht van
toepassing gebleven.
3.3
Middel I berust op de stelling dat het hof niet heeft beslist dat het schip een zeeschip is.
Deze stelling mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn verwijzing naar art. 314 (oud) K heeft
het hof het schip als zeeschip aangemerkt en dienovereenkomstig — kennelijk op grond
van het bepaalde in art. 318b (oud) K — geoordeeld dat art. 2014 BW (oud) toepassing
mist.
Voor zover het middel mocht strekken ten betoge dat het hof het schip als binnenschip
had moeten aanmerken of zijn andersluidend oordeel had moeten motiveren, stuit het
hierop af dat Van der Werff & Visser bij conclusie van repliek (p. 5) heeft gesteld dat het
schip was bestemd voor de vaart op zee en op de Middellandse Zee voer en Hinck in de
feitelijke instanties ook zelf het schip herhaaldelijk als zeeschip heeft aangeduid, terwijl
niets is aangevoerd dat het hof ervan had moeten weerhouden als vaststaand aan te
nemen dat het schip was bestemd voor de vaart ter zee als bedoeld in art. 310 (oud) K.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.4
Middel II bestrijdt 's hofs oordeel dat Hinck het schip niet van een beschikkingbevoegde
heeft verkregen. Het middel betoogt vooreerst dat een eigendomsvoorbehoud als hier
aan de orde is, niet kan worden ingeroepen tegen een derde verkrijger die het 'voor
doorlevering bestemd' schip heeft gekocht van een bedrijfsmatig optredende (tussen-
)handelaar als Classic Yacht.
Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Het miskent dat het
antwoord op de vraag of en in hoeverre een aan een eigendomsvoorbehoud gebonden
partij bevoegd is het voorwerp van dit voorbehoud in eigendom over te dragen aan
derden, in beginsel moet worden gevonden door uitlegging van de overeenkomst waarbij
het eigendomsvoorbehoud is gemaakt, en dat de enkele omstandigheid dat het voorwerp
voor doorlevering was bestemd niet tot zulk een bevoegdheid leidt.
De voorts in het middel aangevoerde klacht dat het hof heeft miskend dat een beroep op
het eigendomsvoorbehoud in het onderhavige geval 'in strijd met de redelijkheid en
goede trouw' is, kan niet slagen aangezien uit de stukken van het geding niet blijkt dat
een stelling van deze strekking in de feitelijke instanties is aangevoerd en een
42
beoordeling ervan een onderzoek mede van feitelijke aard zou vergen waarvoor in
cassatie geen plaats is.
Tenslotte klaagt het middel dat het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met
redenen heeft omkleed door niet in te gaan op de stelling 'dat het handelsverkeer er juist
van uitgaat, dat de derde verkrijger (zoals i.c. Hinck) de eigendom verkrijgt ondanks een
clausule tot eigendomsvoorbehoud als meer bedoeld'. Deze algemene stelling is door het
hof kennelijk niet relevant geoordeeld omdat het, zoals hiervoor reeds is overwogen, te
dezen aankomt op uitlegging van hetgeen met betrekking tot de
beschikkingsbevoegdheid is overeengekomen tussen de partij die zich de eigendom heeft
voorbehouden en haar wederpartij. Nu Hinck blijkens de gedingstukken niet heeft
gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat uit de overeenkomst tussen Van der Werff
& Visser en Classic Yacht voortvloeit dat Classic Yacht bevoegd was de eigendom over te
dragen aan een koper als Hinck, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering,
temeer nu het onderhavige beding blijkens de ten processe overgelegde tekst o.m. het
aan derden in eigendom overgedragen van de zaak uitdrukkelijk verbiedt.
Het middel faalt mitsdien.
3.5
Middel III is gericht tegen 's hofs oordeel dat het afgebouwde schip niet kan worden
beschouwd als een mede uit het casco gevormde nieuwe zaak waarin het casco is
opgegaan, dat het casco reeds als schip dient te worden beschouwd en dat het schip
behalve de bestanddelen ook de op- en/of aanbouw omvat.
Het middel faalt. Uit het wettelijk stelsel met betrekking tot schepen, in het bijzonder uit
de art. 309 (oud), 312 (oud), 318 (oud) en 318k (oud) K, volgt dat het casco van een
schip, als schip in aanbouw, reeds moet worden aangemerkt als een schip en dat de
identiteit van dit schip niet verandert doordat het wordt afgebouwd en wordt voorzien
van voortbewegingswerktuigen en navigatie-apparatuur. Het door het middel
daartegenover gedane beroep op de verkeersopvattingen faalt reeds omdat, naar voor de
hand ligt, dit op het rechtsverkeer met betrekking tot schepen afgestemde stelsel mede
een weerslag vormt van de verkeersopvattingen te dier zake.
4
Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep:
veroordeelt Hinck in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Van der Werff & Visser begroot op ƒ 457,20 aan voorschotten en ƒ 2500 voor
salaris.
Conclusie A-G mr. Hartkamp
De inzet van het geding
1
Het gaat in deze zaak om de eigendom van een schip dat in het bezit is van Klaus Hinck,
wonende in Duitsland. Het casco van dit schip, een zeiljacht, werd in de periode tussen
eind 1986 en medio 1987 gebouwd door de verweerster in cassatie, Van der Werff en
Visser te Gorredijk. De opdracht tot de bouw van het casco was gegeven door het Duitse
bedrijf Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH te Münster. Laatstgenoemd bedrijf
heeft het casco gekocht en van het bedrijf van Van der Werff en Visser verhaald (dat wil
zeggen gesleept) naar de firma Hagebo te Woudsend, waar het is 'afgetimmerd', dat wil
zeggen van de nodige op- en aanbouw is voorzien en aldus gemaakt tot een zeiljacht met
ingebouwde motor.
Van der Werff en Visser had het casco gebouwd onder de Smecoma-voorwaarden.
Terzake van het niet ontvangen van de (volledige) koopprijs ad 76 000 DM heeft zij zich
beroepen op haar eigendomsvoorbehoud en afgifte van het inmiddels aan Hinck
afgeleverde schip gevorderd.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van de overweging dat de
eigendom van het casco door zaaksvorming voor Van der Werff en Visser verloren was
gegaan.
43
Het hof heeft het vonnis vernietigd. Het nam geen zaaksvorming, doch natrekking ten
behoeve van Van der Werff en Visser aan, oordeelde Classic Yard Motorsegler- und
Yachtbau op grond van het eigendomsvoorbehoud onbevoegd tot levering aan Hinck en
verwierp diens beroep op art. 2014 BW.
Hinck komt met een tijdig voorgesteld, uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel
tegen 's hofs beslissing op.
Bespreking van het cassatiemiddel
2
Vooropgesteld moet worden dat, naar de rechtbank heeft beslist en in appel niet is
bestreden, het Nederlands recht van toepassing is, en dat dit, voor wat het zee- en
binnenvaartrecht betreft, is het vóór 1 april 1991 geldende recht (art. 9 lid 4 van
hoofdstuk I van de Invoeringswet Boek 8, vierde gedeelte, Stb. 1991, 75).
In r.o. 19 heeft het hof het beroep op art. 2014 verworpen op grond van het feit dat de
bruto inhoud van het schip meer dan 20 m3 bedraagt, zodat het overeenkomstig art.
314K kan worden teboekgesteld, hetgeen in verband met art. 318b K meebrengt dat art.
2014 niet van toepassing is. Middel I acht deze beslissing onjuist dan wel onvoldoende
gemotiveerd, stellende dat het hof niet heeft beslist dat het in casu om een zeeschip
gaat, terwijl de toepasselijkheid van art. 2014 op binnenschepen in de art. 752 en 758 K
anders geregeld is.
Het middel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft blijkens de vermelding van
art. 314K aangenomen dat het om een zeeschip ging. Deze beslissing is in het licht van
het debat tussen partijen (zie conclusie van repliek, p. 5, conclusie van dupliek, nrs. 25
en 33–35, akte na tussenvonnis, p. 11, memorie van antwoord, p. 6) alleszins
begrijpelijk.
3
In r.o. 22 heeft het hof beslist dat Hinck — gegeven de niet-toepasselijkheid van art.
2014 — geen eigenaar van het schip is geworden, omdat als gevolg van het door Van der
Werff en Visser gemaakte eigendomsvoorbehoud Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau
GmbH beschikkingsonbevoegd was bij de levering aan Hinck. Middel II voert hiertegen
aan dat het hof heeft miskend dat het casco, na afbouw, voor doorlevering was bestemd,
in welk geval het eigendomsvoorbehoud niet kan worden ingeroepen tegen een derde die
het schip verwerft; althans dat een beroep op het eigendomsvoorbehoud in strijd is met
recht en billijkheid, aangezien Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau GmbH het casco
voor haar rekening had laten afbouwen. Het middel voegt daaraan nog de
motiveringsklacht toe dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Hinck dat het
handelsverkeer ervan uitgaat dat de derde in een geval als het onderhavige de eigendom
ondanks het voorbehoud verkrijgt.
Een eigendomsvoorbehoud zal over het algemeen tot beschikkingsonbevoegdheid van de
verkrijger leiden. Uitzonderingen hierop zijn denkbaar, in het bijzonder indien en
voorzover een in de akte opgenomen beding ondanks het eigendomsvoorbehoud
beschikkingsbevoegdheid aan de verkrijger verleent, terwijl denkbaar is dat een
dergelijke bevoegdheid ook bij ontstentenis van zo'n beding kan worden aangenomen,
waarbij mede betekenis kan toekomen aan de aard van de geleverde zaak en aan de
gebruiken in de desbetreffende branche. Echter, ook in het laatste geval zal die
bevoegdheid m.i. teruggevoerd moeten kunnen worden op de overeenkomst tussen
vervreemder en verkrijger, zodat het hier steeds gaat om uitleg van de overeenkomst
waarbij het eigendomsvoorbehoud is gemaakt. Op dit punt moet wèl worden
onderscheiden tussen enerzijds de — door de overeenkomst beheerste —
bevoegdheidskwestie en anderzijds de bescherming die aan de verkrijger kan toekomen
op grond van — het in casu niet toepasselijke — art. 2014, die uiteraard van de inhoud
van die overeenkomst losstaat (althans in beginsel, nl. tenzij de derde deze kent en zijn
vertrouwen op de inhoud daarvan baseert). Men zie hierover o.m. Schoordijk, WPNR
4782 en 4783 (1963), HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346, met de noot van Kleijn,
Nieuwenhuis, In de ban van hier en nu (1980), p. 54 e.v., Asser-Beekhuis I, nrs. 297–
299, Mezas, Eigendomsvoorbehoud (1985), p. 94 e.v., 162, Vriesendorp, Het
eigendomsvoorbehoud (1985), p. 82 e.v., 94 e.v., Brahn, Studiepocket Fiduciaire
overdracht etc. 1988, p. 200 e.v. en 1991, p. 149 e.v.
44
Opmerking verdient dat voor de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar die een
zaak in fiduciaire eigendom heeft overgedragen naar mijn mening hetzelfde geldt. Zie in
dit verband HR 22 juni 1984, NJ 1984, 651, m.nt. G, voor een geval van fiduciaire
eigendomsoverdracht van een niet-teboekgesteld zeeschip in aanbouw, waarbij het
volgens Uw Raad niet uitgesloten is dat de inhoud of strekking van de aan de fiduciaire
overdracht ten grondslag liggende overeenkomst meebrengt, dat de debiteur ondanks de
overdracht bevoegd blijft teboekstelling van het schip in onbezwaarde staat op zijn eigen
naam te verzoeken. Uit het arrest kan worden afgeleid, zoals ook de annotator opmerkt,
dat voor overdracht van een niet geboekt zeeschip (hier: in aanbouw), zijnde een
roerende zaak (art. 566 BW), het wettelijk stelsel voor overdracht van roerende zaken
geldt, behoudens de bescherming van verkrijgers krachtens art. 2014.
4
In deze zaak lijkt mij de hoofdregel van toepassing, zodat het middel faalt. De in het
onderhavige geval toepasselijke Smecoma-voorwaarden (art. XX, alleen in het dossier
overgelegd door Van der Werff en Visser, produktie 1 bij repliek) bevatten niet alleen een
eigendomsvoorbehoud, doch bepalen ook dat 'opdrachtgever en/of koper niet bevoegd
(is) deze goederen aan derden in onderpand te geven of in eigendom over te dragen,
aangezien hij zich, dusdoende aan verduistering zou schuldig maken'. Het hof heeft
kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Hinck niet heeft gesteld dat uit de
overeenkomst tussen Van der Werff en Visser en Classic Yard Motorsegler- und Yachtbau
GmbH ondanks deze redactie een uitzondering als voormeld zou voortvloeien. De in het
middel geciteerde passage uit de conclusie van dupliek kan, naar het hof kennelijk heeft
geoordeeld, niet als zodanig gelden. Niet alleen maakt zij deel uit van een betoog over
Hincks goede trouw, maar bovendien is zij van algemene strekking en dus geenszins
toegespitst op de contractuele verhoudingen die in de onderhavige zaak een rol spelen.
De stelling dat een beroep op het eigendomsvoorbehoud in strijd met het recht of met de
redelijkheid en billijkheid is wordt voor het eerst in cassatie voorgedragen. Zij wordt m.i.
niet gerechtvaardigd door de ten processe vaststaande feiten.
De schriftelijke toelichting betoogt nog dat dit beroep moet afstuiten op de aan art. 3:17
en 24 NBW ten grondslag liggende gedachte: Van der Werff en Visser had het casco in
het scheepsregister kunnen teboekstellen en moet, nu zij dat niet heeft gedaan, het
risico daarvan dragen. Nu deze klacht niet in het middel is te vinden, moet daaraan m.i.
worden voorbijgegaan.
5
In r.o. 16 en 17 heeft het hof het oordeel van de rechtbank, dat het casco niet meer als
zelfstandige zaak bestaat maar is opgegaan in het afgebouwde schip dat mede uit dat
casco als nieuwe zaak is gevormd, verworpen. Het hof heeft beslist dat het casco reeds
als schip dient te worden beschouwd en behalve de bestanddelen ook de op- en/of
aanbouw omvat.
Middel III voert hiertegen de volgende klachten aan:
a.
het hof heeft eraan voorbijgezien dat voor de vraag of sprake is van een nieuwe zaak, de
verkeersopvattingen beslissend zijn (subonderdeel 3);
b.
naar verkeersopvattingen is niet bepalend of het casco als zodanig reeds als een schip is
te beschouwen, omdat het naar verkeersopvattingen door op- en/of aanbouw
respectievelijk het aanbrengen van scheepstoebehoren een ander schip kan worden
(subonderdeel 3);
c.
onjuist is dat in het algemeen een casco als zodanig reeds naar verkeersopvattingen als
een schip is te beschouwen, want hierbij kan onder meer van belang zijn of het reeds is
voorzien van motor en navigatie-apparatuur (subonderdeel 4);
d.
vóór het aanbrengen van voormelde apparatuur is een casco nog geen schip, althans niet
hetzelfde schip als daarna (subonderdeel 6).
6
45
De klacht onder a faalt omdat zij een stelling poneert die niet onder alle omstandigheden
juist is. Vgl. Asser-Beekhuis II, nr. 78: het antwoord op de vraag of van zaaksvorming
sprake is zal (niet steeds, doch) in beginsel moeten worden gezocht aan de hand van de
verkeersopvattingen. Zie voor een recent voorbeeld HR 5 dec. 1986, NJ 1987, 745,
m.nt. WMK.
Denkbaar is echter dat het zo evident is dat de ene zaak ten opzichte van de andere al
dan niet nieuw is, dat men daarvoor niet bij de verkeersopvattingen te rade behoeft te
gaan (vgl. de woorden 'bij twijfel' in het na te noemen arrest van 1936 en in HR 16
maart 1979, NJ 1980, 600, m.nt. BW, alsmede het 'veelal' bij Meijers, Algemene
Begrippen, 1948, p. 102). Zie voor een voorbeeld HR 6 jan. 1961, NJ 1962, 19, m.nt.
LEHR.
Denkbaar is ook dat dit oordeel uit de wet voortvloeit. Vergelijk voor een bepaald soort
bestanddelen, nl. voortbewegingswerktuigen van een schip, art. 309 lid 4K. In de
onderhavige zaak is dit m.i. ook het geval, zie hierna nr. 7. Weliswaar kan een wettelijke
regeling mede bepalend zijn voor de inhoud van de verkeersopvattingen (vgl. HR 26
maart 1936, NJ 1936, 757, m.nt. PS, sleepboot Egbertha,) maar die redenering hield
verband met het feit dat het criterium bij bestanddeelvorming, voor zover geen sprake is
van een 'aard- of nagelvaste verbinding', nu eenmaal de verkeersopvattingen zijn, zoals
door de Hoge Raad werd beslist (art. 309 lid 4 gold nog niet) en thans in art. 3:4 lid 1
NBW wordt bepaald. Voor zaaksvorming bestaat zo'n voorschrift niet. Zie art. 661 BW en
art. 5:16 NBW, waarover onlangs HR 5 okt. 1990, RvdW 1990, 167 (NJ 1992, 226, m.nt.
WMK; red.). Kortom, het onderdeel verwijt het hof een criterium niet te hebben
toegepast dat volgens de wet niet beslissend is.
7
De overige klachten falen m.i. eveneens, en dit enerzijds omdat zij op de eerste
voortbouwen, en anderzijds omdat 's hofs beslissing naar mijn mening geen blijk geeft
van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde.
Immers, blijkens de art. 309, 312, 318 en 318kK moet een schip in aanbouw reeds als
een schip worden beschouwd. Vgl. art. 8:1 lid 1 en 6 NBW (het onderhavige casco heeft
reeds gedreven) en o.m. HR 25 juni 1976, NJ 1978, 268, HR 24 sept. 1976, NJ 1978,
269 en HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600, alle m.nt. BW, en HR 22 juni 1984, NJ 1984,
651, m.nt. G. Bovendien moet worden aangenomen, aangezien het vatbaar is voor
hypotheek, dat het schip in aanbouw tijdens de bouw hetzelfde schip blijft. Vgl.
Picardt/Korthals Altes, Zee- en binnenvaartrecht voor het notariaat (1986), p. 2: 'eens
een schip, altijd een schip', alsmede Engelhardt, De notarisklerk 1979, p. 182 e.v. Voorts
omvat het schip in beginsel het scheepstoebehoren en maken de
voortbewegingswerktuigen deel uit van het schip (art. 309 K).
Deze gegevens, in combinatie beschouwd, geven m.i. aan dat het hof terecht uit het
wettelijk stelsel heeft afgeleid dat het afbouwen van het casco, dat tot het toevoegen van
bestanddelen aan het schip in aanbouw leidt, dit niet tot een ander schip maakt
(evenmin als de afbouw van een gebouw tot het ontstaan van een uit zakenrechtelijk
oogpunt beschouwd andere zaak leidt), terwijl hetzelfde geldt voor de inbouw van
navigatie-apparatuur en motor. Het verschil in waarde tussen het casco en het
afgebouwde jacht kan hierin m.i. geen wijziging brengen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Noot Naar boven
Auteur: W.M. Kleijn
1
Enkele punten van belang
In deze zaak, waarop het Nederlandse recht van vóór 1 jan. 1992 en vóór 1 april 1991
toepasselijk is, zijn enkele elementen ook thans nog van belang.
a.
Is eigendomsvoorbehoud op een schip van meer dan 20 kubieke meter mogelijk?
b.
Welke zijn de gevolgen van de omvorming van casco tot zeewaardig schip voor de
identiteit van het object?
46
c.
Wanneer kan er geen beroep meer op het eigendomsvoorbehoud gedaan worden?
Deze vragen zijn ook onder het huidig recht nog van belang en zullen hierna besproken
worden.
2
Eigendomsvoorbehoud op een casco bestemd voor een schip van meer dan 20 m3 en de
omvang daarvan
Een eigendomsvoorbehoud bedongen bij de levering van het casco strekt zich aldus r.o.
3.5 ook uit tot het daaruit voortgekomen volwaardige schip, omdat het casco van een
schip in aanbouw reeds moet worden aangemerkt als een schip, waarvan de identiteit
niet verandert doordat het wordt afgebouwd en van voortbewegings‑ en navigatie-
apparatuur wordt voorzien.
Een schip blijft een roerend goed; ook zonder opnaamstelling kan de leverancier zich bij
de feitelijke levering de eigendom daarvan voorbehouden.
De vraag hoe dit eigendomsvoorbehoud staat tot de opnaamstelling bij teboekstelling in
het scheepsregister is hier niet aan de orde gekomen. Zolang die teboekstelling niet is
geschied gelden de regels van roerende zaken voor de overdracht en niet die van
registergoederen, zo volgt uit HR 22 juni 1984, NJ 1984, 651.
De omvang van het eigendomsvoorbehoud wordt bepaald door de inhoud van de
overeenkomst, waarbij het voorbehoud werd gevestigd; het feit dat het schip kennelijk
voor doorlevering bestemd was, is niet voldoende om het uitdrukkelijke verbod om het
object aan derden over te dragen, opzij te zetten, aldus terecht r.o. 3.4 slot.
3
Kan een beroep op een eigendomsvoorbehoud opzij gezet als het in strijd komt met de
redelijkheid en billijkheid?
Uit r.o. 3.4 derde alinea volgt, dat een dergelijk beroep niet op voorhand is uitgesloten
nu het in casu kennelijk om procestechnische redenen in het onderhavige geding buiten
beschouwing moest worden gelaten; de mogelijkheid is op zich dus nog open.
Op het eerste gezicht zou deze mogelijkheid, indien deze hier inderdaad door de Hoge
Raad voor een ecartering van een revindicatie op grond van de redelijkheid en billijkheid
zou zijn opengelaten, tot de consequentie kunnen leiden dat degeen die volgens het
goederenrecht eigenaar is, tegenover de gedaagde zijn eigendomsrecht niet kan
uitoefenen. M.i. behoeft dit op zich niet te leiden tot een relativering van de eigendom.
Immers de niet-geslaagde revindicator blijft volgens de regels van het goederenrecht
eigenaar en degeen die met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de revindicatie
van de werkelijke eigenaar heeft afgeweerd mist meestal voldoende grondslag om zelf
als eigenaar te kunnen worden beschouwd. Om eigenaar te worden moet toch aan de
betreffende persoon krachtens een geldige titel op de door de wet aangegeven wijze
geleverd zijn en die eis kan toch moeilijk door de redelijkheid en billijkheid opzij gezet
worden.
Bij het falen van een beroep op een voorbehoud van eigendom op grond van de
redelijkheid en billijkheid is de situatie wat simpeler; hier dient men uit te gaan van art.
3:92 BW, dat de overdracht onder eigendomsvoorbehoud ziet als een overdracht onder
opschortende voorwaarde. Welnu, de juridische constructie zal dan moeten zijn dat de
leverancier op grond van de redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op het
nog niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. Van deze constructie is in de wet
reeds een voorbeeld te vinden in art. 6:23 lid BW. De opschortende voorwaarde zou dan
als vervuld gelden en de afnemer zou dan onvoorwaardelijk eigenaar zijn geworden, wat
wel zou passen in de positie van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de
beginselen van het goederenrecht.
WMK
Voetnoten
[1] Zie ook S&S 1992, 92; red.
47
NJ 1994, 462: Accessoriteit fiduciaire eigendom; gevolgen algehele voldoening
derde die onderliggende vordering krachtens subrogatie verkrijgt
Instantie: Hoge Raad Datum: 18 februari 1994
Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis, Hartkamp
Zaaknr: 15263
Conclusie: - LJN: ZC1270
Noot: W.M. van Kleijn Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 1196 (oud); BW art. 1301 (oud); BW art. 3:7; BW art. 3:82; BW art.
3:84 lid 3
Essentie
Accessoriteit fiduciaire eigendom; gevolgen van algehele voldoening door een derde die
de onderliggende vordering krachtens subrogatie verkrijgt.
Samenvatting
De opvatting dat zekerheidseigendom een accessoir karakter draagt, vindt onvoldoende
steun in het recht. Evenals in het geval dat de onderliggende vordering — tot zekerheid
waarvan het vorderingsrecht is overgedragen — tenietgaat (HR 3 okt. 1980, NJ 1981,
60) wordt in het geval dat de onderliggende vordering overgaat op een nieuwe
schuldeiser, het lot van het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht beheerst door
wat partijen op dit punt zijn overeengekomen. Ook in laatstgenoemd geval is
uitgangspunt dat indien de vordering overgaat doordat een derde die haar voldoet, in die
vordering wordt gesubrogeerd, die voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de
overeenkomst van fiduciaire overdracht opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan
de vervulling meebrengt dat het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht terugkeert
in het vermogen van degeen die het had overgedragen. Een en ander laat evenwel ook
hier onverlet dat het partijen onder het vóór 1 jan. 1992 geldende recht vrijstond
overeen te komen dat de voldoening door de gesubrogeerde schuldeiser tot gevolg zal
hebben dat daardoor voor de schuldeiser van het tot zekerheid overgedragen
vorderingsrecht de verplichting ontstaat om dit vorderingsrecht over te dragen aan de
gesubrogeerde schuldeiser.
Er bestaat geen aanleiding met betrekking tot de gevolgen van de algehele voldoening
verschil te maken tussen enerzijds overdracht tot zekerheid van zaken, en anderzijds
zekerheidscessie van vorderingsrechten.
Partij(en)
Koninklijke Nijverdal Ten Cate N.V., te Almelo, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von
Schmidt auf Altenstadt,
tegen
Mr. Rob Wildervank, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hofkes
Textielveredeling B.V., te Enschede, verweerder in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.
Voorgaande uitspraak
Hof:
(…)
De vaststaande feiten:
3
Tussen partijen staat in hoger beroep het volgende vast, deels omdat dit reeds door de
rechtbank als zodanig is vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden en deels op
grond van hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep is gesteld en erkend dan wel
onvoldoende bestreden.
3.1
Op 29 april 1986 en 5 jan. 1987 hebben Nijverdal ten Cate en Hofkes Textielveredeling
BV (verder: Hofkes) tot een totaalbedrag ad ƒ 2 300 000 kredietovereenkomsten
48
gesloten met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (thans: NMB Postbank Groep NV),
hierna te noemen NMB.
3.2
Hofkes en Nijverdal ten Cate hebben per 1 jan. 1986 een samenwerkingsovereenkomst
gesloten die op 7 nov. 1986 schriftelijk is vastgelegd. Deze akte bevat onder meer de
volgende bepaling:
'5.
Nijverdal ten Cate is hoofdelijk aansprakelijk onder het door NMB op 29 april 1986 aan
Hofkes ter beschikking gestelde bankgarantiekrediet van ƒ 1.800.000 dat Hofkes heeft
aangewend cq zal aanwenden voor de financiering van een foulard-spanraamcombinatie
(…). In de relatie tussen Nijverdal ten Cate en Hofkes is Hofkes degene die de uit dit
krediet voortvloeiende schulden jegens NMB aangaat. Hofkes verplicht zich om tot
zekerheid van de — eventuele — regresrechten van Nijverdal ten Cate de voormelde
foulard-spanraamcombinatie aan Nijverdal ten Cate tot zekerheid over te dragen. Deze
zekerheidsoverdracht zal bij een afzonderlijke akte geregeld worden.'
3.3
De hiervoor bedoelde eigendomsoverdracht tot zekerheid is geschied bij akte van 7 nov.
1986. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling:
'3.
NMB heeft bij akte van 29 april 1986 aan partijen onder hun beider hoofdelijke
aansprakelijkheid een zogenaamde bankgarantiefaciliteit ter grootte van ƒ 1.800.000 ter
beschikking gesteld ter financiering van de aankoop van de foulard-spanraamcombinatie.
Indien NMB Nijverdal ten Cate terzake zou aanspreken, wordt Nijverdal ten Cate volledig
in de rechten van NMB gesubrogeerd omdat in de verhouding tussen partijen Hofkes
degene is die de desbetreffende schuld aangaat. Voor de rechten die Nijverdal ten Cate
op Hofkes mocht verkrijgen door de voormelde subrogatie, vindt de onderhavige
eigendomsoverdracht tot zekerheid plaats.'
3.4
Hofkes heeft tot zekerheid van hetgeen op grond van de onder 3.1 vermelde
overeenkomsten aan NMB is verschuldigd aan NMB tot zekerheid overgedragen: a. bij
borderel van 5 juni 1989 de vorderingen die zij heeft op derden als vermeld in dat
borderel, en b. bij akte van 4 dec. 1986 de rechten uit de polis nr. 52920.0023 d.d. 27
nov. 1986 die zij heeft jegens de Nederlandsche Credietverzekerings Maatschappij NV te
Amsterdam.
3.5
Op 14 juni 1989 is Hofkes failliet verklaard, met benoeming van mr. Wilderink tot
curator.
3.6
Op 16 okt. 1989 heeft NMB schriftelijk aan Nijverdal ten Cate verzocht om aanzuivering
van de openstaande saldi met betrekking tot de kredietfaciliteit aan Nijverdal ten Cate en
Hofkes. Deze brief bevat onder meer de volgende passage:
'Volledigheidshalve maken wij u er op opmerkzaam dat, indien en voorzover door u
aanzuivering geschiedt van de rekening van 'Hofkes', u gesubrogeerd wordt in de rechten
van onze bank jegens 'Hofkes.'
Zo u dit zou willen wensen, zijn wij bereid hiervan een akte op te maken. In verband
hiermede doen wij 'Hofkes' een afschrift dezes toekomen.'
3.7
Nijverdal ten Cate heeft een bedrag groot ƒ 2 239 855,77 overgemaakt aan NMB uit
hoofde van haar verplichtingen uit bovenvermelde kredietovereenkomsten en dit bedrag
is op 23 okt. 1989 bijgeschreven op de desbetreffende bankrekening van NMB.
3.8
Op 25 okt 1989 hebben NMB en Nijverdal ten Cate een akte van subrogatie ondertekend.
Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling:
'verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
—
de bank verklaart, dat zij van partij te anderer zijde (= Nijverdal ten Cate) ter voldoening
van vorenbedoelde vordering van de bank op de schuldenaar (= Nijverdal ten Cate en/of
49
Hofkes) heeft ontvangen een bedrag van ƒ 2 239 855,77 (…), zijnde de hoofdsom en alle
verschuldigde renten en kosten van de bank op de schuldenaar voornoemd.
Tegelijk met het aannemen van de vorenbedoelde betaling subrogeert de bank partij te
anderer zijde (ingevolge art. 1437 van het Burgerlijk Wetboek) in alle rechten en
rechtsvorderingen die de bank uit hoofde van de in de considerans omschreven
zekerheidsstellingen heeft tegenover de schuldenaar voornoemd en draagt de bank
zoveel nodig ter effectuering van deze subrogatie aan partij te anderer zijde over al haar
rechten en rechtsvorderingen uit hoofde van de (in de?; red.) considerans a genoemde
zekerheidsstellingen, zoals deze rechten blijken in de aldaar genoemde akten.
Partij te anderer zijde verklaart uitdrukkelijk deze subrogatie en overdracht aan te
nemen.'
De in deze akte bedoelde zekerheidsstellingen zijn die genoemd in r.o. 3.4.
3.9
Na het faillissement heeft Nijverdal ten Cate haar zekerheidseigendom met betrekking tot
het spanraam uitgewonnen, waarmee zij een opbrengst van ƒ 600 000 behaalde.
3.10
In overleg met Nijverdal ten Cate heeft de curator de door Hofkes aan NMB tot zekerheid
gecedeerde vorderingen op derden geïncasseerd en wel tot een bedrag van ƒ 252
980,95.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep:
4
Aangezien de curator zich niet op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft verzet tegen
de eiswijziging, dient het hof in hoger beroep op de gewijzigde eis recht te doen.
5
In hoger beroep is — terecht — niet bestreden het rechtsoordeel van de rechtbank
neergelegd in r.o. 7 van het bestreden vonnis; Nijverdal ten Cate wijst er in de memorie
van antwoord in het incidenteel appel zelfs uitdrukkelijk op dat dit rechtsoordeel tussen
partijen vaststaat. Dit brengt mee dat het hof ervan heeft uit te gaan dat Nijverdal ten
Cate (onverschillig of zij heeft betaald als hoofdelijk aansprakelijk schuldenaar of als
borg) op 23 okt. 1989 van rechtswege op grond van het bepaalde in art. 1438, 3° BW
(oud) is gesubrogeerd in het vorderingsrecht hetwelk NMB uit de kredietovereenkomsten
op Hofkes had.
6
De inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht kan op dit punt niet tot een ander
oordeel leiden. Krachtens art. 175 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is met
betrekking tot deze subrogatie het tot 1 nov. 1992 geldende vermogensrecht toepasselijk
omdat Nijverdal ten Cate de desbetreffende schuld vóór genoemde datum heeft gedelgd.
7
Wel in geschil tussen partijen is de vraag of door deze subrogatie, naast het
vorderingsrecht van NMB op Hofkes uit de kredietovereenkomsten, tevens de hierboven
onder 3.4 genoemde, door Hofkes aan NMB tot zekerheid gecedeerde rechten van
rechtswege als accessoire of nevenrechten op Nijverdal ten Cate zijn overgegaan.
Deze vraag is door de rechtbank bevestigend beantwoord, welk oordeel door het
incidenteel appel wordt bestreden. Het hof ziet aanleiding eerst de incidentele grief te
bespreken.
8
Of de aan NMB tot titel van zekerheid gecedeerde rechten op 23 okt. 1989 als accessoire
rechten mede op Nijverdal ten Cate zijn overgegaan moet worden beoordeeld naar het
op dat moment geldende vermogensrecht.
9
Bij de beantwoording van deze vraag acht het hof anticipatie op het nieuwe (vanaf 1 jan.
1992) geldende vermogensrecht — met de curator — onjuist. Er is in de thans geldende
bepalingen van het BW op het gebied van de zekerheidsrechten sprake van een
duidelijke breuk met het tevoren geldende recht, juist ten aanzien van de voordien in de
rechtspraktijk en jurisprudentie ontwikkelde maar niet in de wet geregelde
eigendomsoverdracht c.q. cessie tot zekerheid. Cessie tot zekerheid is een in het huidig
50
vermogensrecht niet meer bestaande rechtsfiguur. Reeds daarom is geen plaats voor
anticiperende toepassing.
Door uitsluitend op grond van anticipatie op het nieuwe recht accessoriteit aan te nemen
zou naar het oordeel van het hof bovendien een resultaat worden bereikt dat in strijd is
met de strekking van art. 6 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Ingevolge dat
artikel mag immers door het enkele inwerkingtreden van de wet geen (vorderings)recht
ontstaan. En dat zou in casu indirekt wel het geval zijn.
Ten slotte en ten overvloede overweegt het hof in verband hiermee nog het volgende:
indien op grond van het (oude) recht geoordeeld zou moeten worden dat een tot
zekerheid overgedragen recht niet accessoir is aan de schuldverhouding waarvoor de
zekerheid is gegeven, dan impliceert dat (dat?; red.) op 23 okt. 1989 het
zekerheidsrecht niet van rechtswege is overgegaan zodat op 1 jan. 1992 geen sprake
kan zijn geweest van de door de rechtbank genoemde omzetting in een pandrecht
krachtens art. 86 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.
10
De vraag van de accessoriteit zal het hof dan ook uitsluitend aan de hand van het tot 1
jan. 1992 gegolden hebbend vermogensrecht beoordelen. Naar beide partijen terecht
benadrukken was onder het oude recht omstreden of aan de zekerheidseigendom een
accessoir karakter moet worden toegekend. Het hof oordeelt dat dit laatste niet het geval
was. Weliswaar is in de rechtspraktijk en de jurisprudentie van de HR met betrekking tot
het karakter en rechtsgevolgen van de zekerheidseigendom veelal aangeknoopt bij de
wettelijke regeling van de zakelijke zekerheidsrechten, maar in alle gevallen waarin het
ging om de vestiging of overdracht van een zekerheidseigendom heeft de HR telkens de
regels met betrekking tot eigendomsoverdracht zoals deze luidden tot 1 jan. 1992, laten
prevaleren, zoals laatstelijk nog blijkt uit HR 15 maart 1991, RvdW 1991, 79 (NJ 1992,
605; red.). Het hof is dan ook van oordeel dat de invloed van de wettelijke bepalingen
met betrekking tot de zakelijke zekerheidsrechten niet zover kon gaan dat deze kon
leiden tot het aannemen van een wijze van overgang van eigendom c.q. van
vorderingsrechten die de wet niet kende.
11
Dit brengt mee dat het hof anders dan de rechtbank oordeelt dat het fiduciaire
vorderingsrecht bij de subrogatie van Nijverdal ten Cate in de (overige) rechten van NMB
op Hofkes op 23 okt. 1989 niet van rechtswege mede is overgegaan. Het incidentele
appel slaagt derhalve.
12
Het hof dient — aangezien de vraag of Nijverdal ten Cate de rechten uit de fiduciaire
cessie heeft verworven door het incidentele appel aan zijn oordeel is onderworpen en de
desbetreffende grief slaagt — thans in te gaan op de in hoger beroep door Nijverdal ten
Cate gehandhaafde subsidiaire grondslag van haar vordering, te weten dat de fiduciaire
rechten door NMB aan haar zijn overgedragen bij akte van 25 okt. 1989, welke
subsidiaire grondslag door de rechtbank overigens (kennelijk: ten overvloede) is
verworpen.
13
De zekerheidscessie van de vorderingen aan NMB moet worden beschouwd als te zijn
aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan. Door de
vervulling van die voorwaarde keerden de vorderingen op 23 okt. 1989 terug in het
vermogen van Hofkes aangezien gesteld noch gebleken is dat de zekerheden mede
strekten tot versterking van nog andere vorderingsrechten van NMB op Hofkes.
Nijverdal ten Cate heeft evenmin gesteld noch is daarvan overigens gebleken dat tussen
NMB en Nijverdal ten Cate vóór 25 okt. 1989 is gesproken over enige overdracht van de
tot zekerheid overgedragen vorderingen dan wel dat de vorderingen eerder op andere
wijze bij voorbaat zouden zijn overgedragen. Ook tussen Hofkes en Nijverdal ten Cate is
geen rechtshandeling verricht die dat rechtsgevolg zou kunnen hebben. Door hen was,
zoals blijkt uit r.o. 3.2 en 3.3, een andere zekerheid bedongen en verstrekt voor het
geval Nijverdal ten Cate in de rechten van NMB zou worden gesubrogeerd.
51
De bepaling in de akte van 25 okt. 1989 dat de vorderingen tegelijk met de ontvangst
van de betaling (naar thans vaststaat: op 23 okt. 1989) worden overgedragen ontbeert
dan ook het gewenste rechtsgevolg.
14
Uit het voorgaande volgt dat op grond van de beslissingen in het incidenteel appel reeds
geoordeeld moet worden dat de vorderingen van Nijverdal ten Cate in geen geval kunnen
worden toegewezen. Aan een behandeling van de grieven in het principaal appel komt
het hof niet toe, omdat gegrondbevinding van die grieven niet tot een andere uitkomst
kan leiden.
Het vonnis waarvan beroep moet dan ook — zij het op geheel andere gronden en
derhalve met verbetering daarvan — worden bekrachtigd behoudens ten aanzien van de
proceskosten.
Aangezien Nijverdal ten Cate thans geheel in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij
veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in die van het principaal
en incidenteel appel.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met
nietigheid is bedreigd — in het bijzonder de art. 668, 1376a, 1438, 3° BW (oud), 48,
332–357 Rv alsmede art. 20 Wet RO en 121 Grondwet (Gr.w) — doordien het hof heeft
overwogen in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen r.o. 7, 9, 10, 11, 13 en 14,
en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld bestreden arrest,
rolnr. 91/570(-AR-), van 6 okt. 1992 is omschreven (welk dictum als hier tevens
herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de
navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:
1.1
Door in r.o. 10 te oordelen dat aan de zekerheidseigendom geen accessoir karakter moet
worden toegekend op de gronden als in die rechtsoverweging neergelegd
(…)
heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder
omtrent aard en strekking van de zekerheidseigendom.
1.2
De zekerheidseigendom is tot ontwikkeling gekomen en door de rechtspraak erkend
omdat de maatschappelijke ontwikkeling de behoefte deed gevoelen aan een — niet in de
wet geregelde — rechtsfiguur, ter omzeiling van door de praktijk als knellend
ondervonden pandvoorschriften, onder meer en vooral betrekking hebbend op de
publikatie daarvan (1198 lid 2 en 1199 BW oud); de verdere rechtsontwikkeling
tendeerde in de richting van een betere aanpassing aan de betrokken verkeersbehoefte.
Naar het nieuwe recht is overdracht tot zekerheid niet meer mogelijk (art. 3:84 lid 3
BW). Men dient gebruik te maken van bezitloos pandrecht op roerende zaken dan wel
toondervorderingen of stil pandrecht op vorderingen op naam (art. 3:237 resp. 239 BW),
dat tegemoetkomt aan de bezwaren van de praktijk tegen het pandrecht onder het oude
recht in verband met de publikatie-eis. Deze regeling beoogt de pandhouder een
minstens even sterke positie te verschaffen als onder het oude recht aan de
zekerheidseigenaar toekwam (MvA II, PG Inv.W. 3 pag. 1197); overdracht tot zekerheid
is onder het nieuwe recht van rechtswege stil pandrecht geworden (art. 86 Ow). Tegen
deze achtergrond moet de (rechts)vraag (r.o. 7) worden beantwoord of door subrogatie,
naast/met het vorderingsrecht van de zekerheidseigenaar (kredietverlener) uit de
(krediet)overeenkomst(en), tevens de door de schuldenaar (beneficiaris) aan deze
kredietverlener tot zekerheid gecedeerde rechten van rechtswege als accessoire of
nevenrechten op de gesubrogeerde zijn overgegaan. Voor het aannemen van
accessoriteit is — anders dan het hof in r.o. 9 meent — anticipatie op het nieuwe (vanaf
1 jan. 1992 geldende) vermogensrecht niet, althans niet zonder meer uitgesloten.
1.3
De strekking van de zekerheidsverschaffing door overdracht van roerende zaken en
vorderingen was de schuldeiser een bevoorrecht verhaalsrecht te verschaffen op zaken
die in de macht van de schuldenaar bleven, en op vorderingen terwijl de schuldenaar
52
(van de tot zekerheid gecedeerde vordering) daar onkundig van was.
Eigendomsoverdracht tot zekerheid had niet de strekking de verkrijger een volwaardig
eigendomsrecht te verschaffen. Het had dezelfde functie als pandrecht en strekte slechts
tot verhaal van een vordering van de eigenaar. Die beperkte strekking rechtvaardigt het
te aanvaarden dat zodanige eigendom slechts op een ander kan overgaan indien de
vordering tot zekerheid waarvan zij strekt op die ander overgaat, maar dan ook van
rechtswege bij overgang van die vordering. Zekerheidseigendom is — dan ook — een
afhankelijk recht in die zin dat dit recht aan een ander recht zodanig verbonden is, dat
het niet zonder dat andere recht kan bestaan (art. 3:7 BW).
1.4
De rechtsgevolgen van zekerheidsoverdracht ondergaan de invloed van de
wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten resp. pandrecht. Voor een
onderscheid tussen zakelijke zekerheidsrechten resp. pandrecht en zekerheidseigendom
bestaat op het punt van de accessoriteit en de overgang van rechtswege van deze
nevenrechten geen grond. Dat de Hoge Raad in alle gevallen waarin het ging om
vestiging of overdracht van een zekerheidseigendom telkens de regels met betrekking tot
eigendomsoverdracht zoals deze luidden tot 1 jan. 1992 heeft laten prevaleren is, zo al
juist, ten deze niet relevant althans doorslaggevend, omdat hier niet de vestiging of
overdracht van de zekerheidseigendom centraal staat, maar de overgang van de
vordering — op grond van subrogatie — waaraan de eigendom tot zekerheid is
verbonden.
1.5
Aan het aanvaarden van accessoriteit van de zekerheidseigendom — op grond van de
invloed van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de zakelijke zekerheidsrechten
resp. pandrecht — staat niet, althans niet zonder meer, in de weg de (enkele)
omstandigheid dat daarmede een wijze van overgang van eigendom c.q. van
vorderingsrechten wordt aangenomen die de wet niet kent. Eigendom tot zekerheid is
immers slechts naar de vorm eigendom; materieel is er sprake van pandrecht. Althans
valt niet in te zien waarom niet het moederrecht — de eigendom — van rechtswege zou
(kunnen) overgaan op de gesubrogeerde in geval van overgang van de vordering
waaraan de (zekerheids)eigendom is verbonden, als dat met de van eigendom afgeleide
beperkte rechten pand en hypotheek ontegenzeggelijk wèl het geval is. De
zekerheidseigendom zelf is trouwens een buitenwettelijk gegroeide rechtsfiguur, nu het
gesloten systeem van zakelijke rechten geen ander zekerheidsrecht op roerende zaken
en vorderingen kent dan het pandrecht (art. 1196 e.v. BW oud). Er bestaat (voorts) geen
aanleiding om tot zekerheid overgedragen eigendom niet te beschouwen als accessoir
recht vanwege de noodzakelijke erkenning van rechten waarop door derden aanspraak
wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende zaken, omdat
die rechten van derden (schuldeisers) niet worden verkort waar de schuld tot zekerheid
waarvan de eigendom is overgedragen, aan de zekerheidseigenaar (kredietverlener) is
voldaan niet door de schuldenaar (beneficiaris) zelf althans ten laste van diens
vermogen, maar door een ander (in casu op de voet van art. 1438 onder 3° BW oud).
2.1
Door in r.o. 13, eerste volle alinea, te overwegen dat de zekerheidscessie van de
vorderingen aan NMB moet worden beschouwd als te zijn aangegaan onder de
ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan, en dat door de vervulling van
die voorwaarde de vorderingen op 23 okt. 1989 terugkeerden in het vermogen van
Hofkes aangezien gesteld noch gebleken is dat de zekerheidsrechten mede strekten tot
versterking van nog andere vorderingsrechten van NMB op Hofkes, heeft het hof blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder ten aanzien van
zekerheidscessie van vorderingen.
2.2
Aard en strekking van de — fiduciaire — cessie verzetten zich ertegen — mede gelet op
art. 1376a BW (oud) — dat deze geschiedt onder ontbindende voorwaarde van
tenietgaan van de schuld waarvoor de zekerheidscessie is geschied. De
eigendomsovergang van rechtswege — dus zonder verdere handeling — op de
schuldenaar in geval van volledige betaling door die schuldenaar aan de schuldenaar (of
53
door diens bevrediging op andere wijze dan door betaling) kan — in beginsel — alleen
worden aangenomen, omdat op grond van de analogie met pand en hypotheek de
eigendom tot zekerheid een afhankelijk recht is.
2.3
Zo al cessie tot zekerheid valt gelijk te stellen met levering onder ontbindende
voorwaarde, dan nog is 's hofs hier als herhaald en ingelast te beschouwen r.o. 13
onjuist, omdat de ontbindende voorwaarde alléén in vervulling gaat indien de
vervreemder-schuldenaar zèlf zijn verplichtingen tegenover de schuldeiser is nagekomen,
althans de schuld tot zekerheid waarvan de vorderingen zijn overgedragen ten laste van
het vermogen van de vervreemder-schuldenaar volledig is voldaan. Indien een ander
gelijk in casu, op grond van art. 1438 onder 3° BW (oud), de schuld volledig betaalt aan
de schuldeiser, verliest de fiduciaire cessie niet haar kracht zonder verdere handeling van
die crediteur en zal deze laatste overeenkomstig aard en strekking van de
(cessie)overeenkomst (zoals in casu die van 29 april 1986 en 5 jan. 1987
(kredietovereenkomsten, prod. 1, 2 bij CvE), 25 mei 1986 (stamcessie-akte
boekvorderingen, prod. 4 bij CvD) en borderel d.d. 5 juni 1989 en de cessie-akte (prod.
3 bij CvE) de tot zekerheid overgedragen vorderingen, (ook) na ontvangst van de
volledige betaling van de schuld, aan degene die hem heeft betaald, althans resp. ook als
deze betaling is geschied op basis van art. 1438 onder 3° BW oud, (nog) rechtsgeldig
kunnen overdragen, gelijk in casu bij akte van 25 okt. 1989 is gebeurd.
3.
De r.o. 11 en 14 bouwen voort op de in de onderdelen 1 en 2 bestreden
rechtsoverwegingen en zullen het lot daarvan moeten delen.
Hoge Raad:
1.
Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Nijverdal Ten Cate — heeft bij exploit van 6
juni 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de
Rechtbank te Almelo en gevorderd:
1
te verklaren voor recht dat Nijverdal Ten Cate met uitsluiting van ieder ander ten gevolge
van subrogatie gerechtigd is geworden tot de vorderingen welke Hofkes Textielveredeling
BV bij borderel d.d. 5 juni 1989 tot zekerheid aan de NMB heeft overgedragen alsmede
tot de rechten uit de polis nr. 52920.0023 d.d. 27 nov. 1986, afgegeven door de
Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij NV te Amsterdam, welke rechten Hofkes
Textielveredeling BV op 4 dec. 1986 tot zekerheid aan de NMB heeft overgedragen, en
2
de curator te veroordelen om aan Nijverdal Ten Cate te voldoen de som van ƒ 266 000,
te vermeerderen met de wettelijke rente en tevens met de bedragen welke de curator
daarenboven van debiteuren mocht hebben ontvangen.
Nadat de curator tegen de vorderingen verweer had gevoerd en Nijverdal Ten Cate haar
geldvordering had verminderd tot een bedrag van ƒ 252 980,95, heeft de rechtbank bij
vonnis van 7 aug. 1991 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Nijverdal Ten Cate hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem.
De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 6 okt. 1992 heeft het hof het bestreden vonnis met verbetering van
gronden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten.
(…)
3
Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i.
Op 29 april 1986 en 5 jan. 1987 hebben Nijverdal Ten Cate en Hofkes Textielveredeling
BV (verder: Hofkes) tot een totaalbedrag van ƒ 2 300 000, kredietovereenkomsten
gesloten met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (thans: NMB Postbank Groep NV,
verder: NMB).
54
ii.
Hofkes en Nijverdal Ten Cate hebben per 1 jan. 1986 een samenwerkingsovereenkomst
gesloten die op 7 nov. 1986 schriftelijk is vastgelegd. Deze akte bevat onder meer de
volgende bepaling:
'5.
Nijverdal Ten Cate is hoofdelijk aansprakelijk onder het door NMB op 29 april 1986 aan
Hofkes ter beschikking gestelde bankgarantiekrediet van ƒ 1.800.000 dat Hofkes heeft
aangewend c.q. zal aanwenden voor de financiering van een foulard-spanraamcombinatie
(…). In de relatie tussen Nijverdal Ten Cate en Hofkes is Hofkes degene die de uit dit
krediet voortvloeiende schulden jegens NMB aangaat (…)'
iii.
Hofkes heeft tot zekerheid van hetgeen op grond van de onder (i) vermelde
overeenkomsten aan NMB is verschuldigd aan NMB tot zekerheid overgedragen: a. bij
borderel van 5 juni 1989 de vorderingen die zij heeft op derden als vermeld in dat
borderel, en b. bij akte van 4 dec. 1986 de rechten uit de polis nr. 52920.0023 d.d. 27
nov. 1986 die zij heeft jegens de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij NV te
Amsterdam.
iv.
Op 14 juni 1989 is Hofkes failliet verklaard, met benoeming van mr. Wilderink tot
curator.
v.
Op 16 okt. 1989 heeft NMB schriftelijk aan Nijverdal Ten Cate verzocht om aanzuivering
van de openstaande saldi met betrekking tot de aan Nijverdal Ten Cate en Hofkes
verleende kredietfaciliteit. Deze brief bevat onder meer de volgende passage:
'Volledigheidshalve maken wij u er op opmerkzaam dat, indien en voorzover door u
aanzuivering geschiedt van de rekening van 'Hofkes', u gesubrogeerd wordt in de rechten
van onze bank jegens 'Hofkes.'
Zo u dit zou willen wensen, zijn wij bereid hiervan een akte op te maken. In verband
hiermede doen wij 'Hofkes' een afschrift dezes toekomen.'
vi.
Nijverdal Ten Cate heeft een bedrag groot ƒ 2 239 855,77 overgemaakt aan NMB uit
hoofde van haar verplichtingen uit bovenvermelde kredietovereenkomsten en dit bedrag
is op 23 okt. 1989 bijgeschreven op de desbetreffende bankrekening van NMB.
vii.
Op 25 okt. 1989 hebben NMB en Nijverdal Ten Cate een akte van subrogatie
ondertekend. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling:
'verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
—
de bank verklaart, dat zij van partij te anderer zijde (= Nijverdal Ten Cate) ter
voldoening van vorenbedoelde vordering van de bank op de schuldenaar (= Nijverdal Ten
Cate en/of Hofkes) heeft ontvangen een bedrag van ƒ 2.239.855,77 (…), zijnde de
hoofdsom en alle verschuldigde renten en kosten van de bank op de schuldenaar
voornoemd.
Tegelijk met het aannemen van de vorenbedoelde betaling subrogeert de bank partij te
anderer zijde (ingevolge art. 1437 van het Burgerlijk Wetboek) in alle rechten en
rechtsvorderingen die de bank uit hoofde van de in de considerans omschreven
zekerheidstellingen heeft tegenover de schuldenaar voornoemd en draagt de bank zoveel
nodig ter effectuering van deze subrogatie aan partij te anderer zijde over al haar
rechten en rechtsvorderingen uit hoofde van de in de considerans a genoemde
zekerheidstellingen, zoals deze rechten blijken in de aldaar genoemde akten.
Partij te anderer zijde verklaart uitdrukkelijk deze subrogatie en overdracht aan te
nemen.'
De in deze akte bedoelde zekerheidstellingen zijn die genoemd onder (iii).
viii.
In overleg met Nijverdal Ten Cate heeft de curator de door Hofkes aan NMB tot zekerheid
gecedeerde vorderingen op derden geïncassseerd en wel tot een bedrag van ƒ 252
980,95.
55
3.2
In dit geding is niet in geschil dat Nijverdal Ten Cate op 23 okt. 1989 uit hoofde van de
toen door haar verrichte betaling aan NMB op grond van art. 1438 onder 3° (oud) BW
van rechtswege is gesubrogeerd in de vordering die NMB toen op grond van de
kredietovereenkomsten op Hofkes had. Partijen twisten evenwel over de vraag of door
deze subrogatie ook de vorderingsrechten die Hofkes tot zekerheid voor deze vordering
aan NMB had overgedragen, op Nijverdal Ten Cate zijn overgegaan. Nijverdal Ten Cate
heeft in dit verband de opvatting verdedigd dat aan zekerheidseigendom — tot zekerheid
overgedragen vorderingsrechten daaronder begrepen — een accessoir karakter toekomt,
zodat zij bij overgang van de vordering waarvoor zij is verstrekt, bijv. door subrogatie,
steeds van rechtswege op de nieuwe schuldeiser overgaat.
Anders dan de rechtbank heeft het hof deze opvatting verworpen. Daartegen richt zich
onderdeel 1 van het middel.
3.3
De vraag of aan zekerheidseigendom naar het voor 1 jan. 1992 geldende recht en (=
een?; red.) accessoir karakter toekomt, is in beginsel voor twee situaties van belang.
Naast de in het onderdeel aan de orde gestelde situatie van overgang van de vordering
waarvoor de zekerheid is verstrekt, is er de situatie dat die vordering tenietgaat. Een
accessoir karakter van zekerheidseigendom — die in deze opvatting in de bewoordingen
van het huidige art. 3:7 BW zonder deze vordering niet kan bestaan — heeft dan tot
gevolg dat deze zekerheid van rechtswege tegelijk met de vordering tenietgaat. Deze
situatie was aan de orde in het geval berecht door HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60.
De opvatting dat zekerheidseigendom een accessoir karakter draagt, vindt onvoldoende
steun in het recht. Deze opvatting past slecht bij de aard van het eigendomsrecht — het
recht van de schuldeiser aan wie een vorderingsrecht toebehoort daaronder begrepen —
welke aard door een overdracht tot zekerheid niet verloren gaat, ook al worden de
bevoegdheden van de verkrijger bij die overdracht in bepaalde opzichten beperkt. Deze
opvatting strookt voorts in het bijzonder niet met de voormelde beschikking van de Hoge
Raad uit 1980, waarin het oordeel besloten ligt dat de gevolgen van het tenietgaan van
de vordering voor het lot van de daaraan verbonden zekerheidseigendom afhangen van
wat partijen bij de overdracht tot zekerheid op dit punt zijn overeengekomen.
Uitgangspunt hierbij is dat 'de algehele voldoening in beginsel heeft te gelden als een in
de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling
meebrengt dat de eigendom van de goederen alsdan overgaat op degene die ze heeft
overgedragen'. Daarnaast heeft de Hoge Raad aangegeven dat eveneens
overeengekomen kan worden 'dat algehele voldoening in zoverre slechts obligatoire
gevolgen heeft dat daardoor een verplichting van de fiduciaire eigenaar ontstaat om de
goederen weer in eigendom over te dragen aan de schuldenaar'.
Eenmaal aangenomen dat voor het geval van tenietgaan van de vordering
zekerheidseigendom niet als een accessoir recht kan worden beschouwd, valt niet in te
zien hoe in het kader van de overgang van de vordering op een andere schuldeiser iets
anders zou kunnen worden aangenomen. Zoals het Hof terecht heeft overwogen zou dit
beroep erop neerkomen dat een wijze van overgang van eigendom of van
vorderingsrechten zou worden aanvaard, die de wet niet kent en die ook niet in het
stelsel van de wet past.
3.4
Het voorgaande brengt mee dat, ook indien de vordering tot zekerheid waarvan een
vorderingsrecht is overgedragen, overgaat op een nieuwe schuldeiser, het lot van dat
vorderingsrecht wordt beheerst door wat partijen op dit punt zijn overeengekomen. Ook
hierbij is uitgangspunt dat indien de vordering overgaat doordat een derde die haar
voldoet, in die vordering wordt gesubrogeerd, die voldoening in beginsel heeft te gelden
als een in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, waarvan de vervulling
meebrengt dat het tot zekerheid overgedragen vorderingsrecht terugkeert in het
vermogen van degeen die het had overgedragen.
Een en ander laat evenwel ook hier onverlet dat het partijen onder het vóór 1 jan. 1992
geldende recht vrijstond overeen te komen dat de voldoening door de gesubrogeerde
schuldeiser tot gevolg zal hebben dat daardoor voor de schuldeiser van het tot zekerheid
56
overgedragen vorderingsrecht de verplichting ontstaat om dit vorderingsrecht over te
dragen aan de gesubrogeerde schuldeiser.
Dat dit laatste door partijen zou zijn overeengekomen is door het hof evenwel niet
vastgesteld.
3.5
Het vorenstaande brengt mee dat de door het onderdeel bestreden rechtsopvatting van
het hof juist is. Het onderdeel faalt derhalve.
3.6
Onderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordelen dat (a) de zekerheidscessie van de
vorderingsrechten aan NMB moet worden beschouwd als te zijn verricht onder de
ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan, dat (b) door de vervulling van
die voorwaarde de vorderingsrechten op 23 okt. 1989 terugkeerden in het vermogen van
Hofkes en dat derhalve (c) de levering van die vorderingsrechten door NMB aan Nijverdal
Ten Cate bij akte van 25 okt. 1989 het gewenste rechtsgevolg ontbeerde (r.o. 13).
Het onderdeel voert daartoe aan dat aard en strekking van de zekerheidscessie zich
ertegen verzetten dat deze geschiedt onder ontbindende voorwaarde van het tenietgaan
van de vordering waarvoor de zekerheidscessie is geschied, althans dat indien een derde
de vordering volledig voldoet de zekerheidscessie haar kracht niet zonder verdere
handeling van de schuldeiser verliest, zodat deze laatste de tot zekerheid overgedragen
vorderingsrechten ook na ontvangst van de volledige betaling rechtsgeldig kan
overdragen aan degeen die de betaling verrichtte.
Uit het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene vloeit voort dat het onderdeel tevergeefs is
voorgesteld. Er bestaat geen aanleiding met betrekking tot de gevolgen van de algehele
voldoening verschil te maken tussen enerzijds overdracht tot zekerheid van zaken, en
anderzijds zekerheidscessie van vorderingsrechten. Ook in het laatste geval heeft
derhalve de algehele voldoening in beginsel te gelden als een in de overeenkomst
opgenomen ontbindende voorwaarde waarvan de vervulling tot gevolg heeft dat het tot
zekerheid overgedragen vorderingsrecht terugkeert in het vermogen van degeen die het
had overgedragen. Bij gebreke van een andersluidend beding, geldt dit laatste ook indien
de algehele voldoening geschiedt door een derde die in de vordering van de schuldeiser
wordt gesubrogeerd.
3.7
Onderdeel 3 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet dus het lot daarvan delen.
4
Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nijverdal Ten Cate in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 5217,20 aan verschotten en ƒ 2500
voor salaris.
Conclusie A-G mr. Hartkamp
De inzet van het geding
1
De in cassatie te beslissen vraag is of zekerheidseigendom (in casu het door
zekerheidscessie verkregen recht op vorderingsrechten en rechten uit een
verzekeringspolis) in die zin accessoir is, dat de eigendom van rechtswege overgaat op
een derde die als hoofdelijk verbonden debiteur de schuld van de hoofddebiteur aan de
schuldeiser betaalt en daardoor op grond van art. 1438 sub 3 BW (oud) in de rechten
van de schuldeiser tegen de debiteur wordt gesubrogeerd.
2
Voor de feiten moge ik naar r.o. 3 van het bestreden arrest verwijzen. De eiseres tot
cassatie, Nijverdal Ten Cate, is in deze zaak de derde; de verweerder in cassatie, mr.
Wilderink, is de curator in het faillissement van de hoofdschuldenaar, Hofkes
Textielveredeling BV; schuldeiser is de NMB (hierna: de bank).
Het hof heeft, anders dan de rechtbank, aangenomen dat zekerheidseigendom niet is een
accessoir recht in de voormelde zin, zodat Nijverdal Ten Cate de rechten niet door de
57
enkele betaling heeft verkregen (r.o. 8–11). Voorts heeft het hof beslist dat Nijverdal Ten
Cate de rechten evenmin heeft verkregen door een cessie die twee dagen na de betaling
tussen de bank en haar is overeengekomen (r.o. 12–13).
3
Tegen 's hofs arrest heeft Nijverdal Ten Cate (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die elk een klacht bevatten. De curator heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk
doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
4
In r.o. 10 heeft het hof, na vooropgesteld te hebben dat het geschil naar oud recht (en
zonder anticipatie op het nieuwe recht) moet worden beoordeeld, overwogen:
'10.
(…) Naar beide partijen terecht benadrukken was onder het oude recht omstreden of aan
de zekerheidseigendom een accessoir karakter moet worden toegekend. Het hof oordeelt
dat dit laatste niet het geval was. Weliswaar is in de rechtspraktijk en de jurisprudentie
van de HR met betrekking tot het karakter en de rechtsgevolgen van de
zekerheidseigendom veelal aangeknoopt bij de wettelijke regeling van de zakelijke
zekerheidsrechten, maar in alle gevallen waarin het ging om de vestiging of overdracht
van een zekerheidseigendom heeft de HR telkens de regels met betrekking tot
eigendomsoverdracht zoals deze luidden tot 1 januari 1992, laten prevaleren, zoals
laatstelijk nog blijkt uit HR 15 maart 1991, RvdW 1991, 79. Het hof is dan ook van
oordeel dat de invloed van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de zakelijke
zekerheidsrechten niet zover kon gaan dat deze kon leiden tot het aannemen van een
wijze van overgang van eigendom c.q. van vorderingsrechten die de wet niet kende.'
In onderdeel 1 van het middel wordt dit oordeel bestreden. Betoogd wordt dat het hof
daarmede heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder
omtrent aard en strekking van de zekerheidseigendom. Deze centrale klacht, opgenomen
in subonderdeel 1.1., wordt verder uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen 1.2–1.5.
5
Voor een overzicht van de meningen vóór 1980 verwijs ik naar de conclusie van A-G
Haak voor HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60 m.nt. WMK (Ontvanger/Mr. Schriks). Na 1980 is
de discussie niet verstomd. Als voorstanders van het accessoire karakter van
zekerheidseigendom vermeld ik Mijnssen, Eigendom tot zekerheid, de bezem van de
tovenaarsleerling, WPNR 5577 (1981), p. 647; Asser-Beekhuis-Mijnssen, Zakenrecht
(1985), nr. 378; Asser-Mijnssen, Zakenrecht III (1986), nr. 181; Mijnssen, Heemskerk-
bundel (1991) p. 193 en 195, Janssen, Zekerheidseigendom is geen accessoir recht,
WPNR 6098 (1993), p. 508.
Tegenstanders zijn o.m. Asser-Rutten I (1981) p. 355; Van der Grinten, Het
voorwaardelijk karakter van de eigendomsoverdracht tot zekerheid, AA 1981, p. 85;
Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands recht (1985), p. 21;
Reehuis, Stille verpanding (1987), p. 47; Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en
stil pand (1988), p. 24 e.v.; Brahn, NJB 1981, p. 331 en Fiduciaire overdracht, stille
verpanding en eigendomsvoorbehoud (1988), p. 52 e.v.; Asser-Kleijn IV, 4e/5e dr.
(1988), nr. 170. Zie voorts Contractenrecht V (Knol) nrs. 2052 en 2308.
De voorstanders hebben Rb. 's-Hertogenbosch 2 nov. 1984, NJ 1987, 203 (en de
rechtbank in de onderhavige zaak), de tegenstanders hebben Hof Amsterdam 26 april
1984, NJ 1986, 192 en Rb. Zwolle 29 mei 1990, KG 1990, 217 (en het hof in de
uitspraak a quo) aan hun zijde.
Naar Duits recht gaat zekerheidseigendom niet van rechtswege op een cessionaris of een
betalende derde over; zie A-G Haak in de voormelde conclusie, p. 146 l.k., Snijders,
Honderd jaar rechtsleven (1970), p. 30–31, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1241–1242,
Staudinger/Kaduk, § 401, Rz. 54 e.v., Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts (1992),
p. 622. Zie over het Duitse recht ook hierna nr. 11.
6
In de zaak van 1980 ging het om de vraag of de eigendom na voldoening van de schuld
van rechtswege terugkeert naar de schuldenaar. Uw Raad beantwoordde die vraag
58
bevestigend, aangezien de beperkte strekking van de fiduciaire eigendomsoverdracht, als
uitsluitend strekkende tot het verschaffen van zekerheid, meebrengt dat de algehele
voldoening in beginsel heeft te gelden als een in de overeenkomst opgenomen
ontbindende voorwaarde; zulks echter met dien verstande dat partijen kunnen
overeenkomen dat algehele voldoening in zoverre slechts obligatoire gevolgen heeft dat
daardoor een verplichting voor de fiduciaire eigenaar ontstaat om de goederen weer in
eigendom over te dragen aan de schuldenaar.
Uit deze beslissing volgt dat zekerheidseigendom niet een accessoir recht is in de zin
waarin bijv. rechten van pand en hypotheek dat zijn. Ware dat zo, dan zou de constructie
van de ontbindende voorwaarde onnodig, en zou een afwijkend beding niet mogelijk zijn.
Vgl. Van der Grinten, Het voorwaardelijk karakter van de eigendomsoverdracht tot
zekerheid, AA 1981, p. 85; Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend
Nederlands recht (1985), p. 21; Reehuis, Stille verpanding (1987), p. 47; Van Mierlo,
Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (1988), p. 25–26.
7
In deze zaak gaat het om het andere aspect van een accessoir recht, te weten de vraag
of zekerheidseigendom in geval van overgang van het vorderingsrecht tot zekerheid
waarvan hij strekt, dat recht volgt. In theorie is het mogelijk hier wél te aanvaarden dat
zekerheidseigendom een accessoir karakter heeft op dezelfde wijze als pand en
hypotheek dat hebben. Zie o.m. Kleijn in zijn noot (sub F) onder de beschikking van
1980. Maar uit een oogpunt van consistente begripsvorming zou dat uiteraard niet
aantrekkelijk zijn. Vgl. Snijders, Honderd jaar rechtsleven (1970), p. 30–31.
Ik zou dat dan ook niet willen aannemen. Naar mijn mening verzet het wettelijke,
gesloten stelsel van eigendomsverkrijgingen zich tegen het aanvaarden van een wijze
van eigendomsverkrijging die in de wet niet wordt genoemd. Evenzo, behalve de
uitspraak a quo, Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192 en van de schrijvers o.m.
Brahn, Fiduciaire overdracht, stille verpanding en eigendomsvoorbehoud, (1988), p. 58;
Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid, vuistloos en stil pand (1988), p. 24; Asser-Kleijn IV,
4e/5e dr. (1988), nr. 170.
Weliswaar kan hiertegen worden aangevoerd dat zekerheidseigendom slechts 'naar de
vorm' eigendom, maar materieel pandrecht is (aldus bijv. Asser-Van Oven, Zakenrecht
III (1978), p. 125/126; Asser-Mijnssen, Zakenrecht III (1986), nr. 181), maar die
opvatting vindt m.i. onvoldoende steun in de rechtspraak van de Hoge Raad. In een
recente conclusie gaf ik die kort als volgt weer (waarbij ik de verwijzingen actualiseer):
'Fiduciaire eigendom wordt gerelativeerd ten gunste van bepaalde geprivilegeerde
schuldeisers aan wier bemoeiingen het is te danken dat de zaak in het vermogen van de
debiteur is gekomen (HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433 m.nt. Ph.A.N.H. en 7 maart 1975,
NJ 1976, 91 m.nt. W.M.K.); en in bepaalde opzichten, met name betreffende de
bevoegdheidsuitoefening door de fiduciaire schuldeiser, ondervinden de rechtsgevolgen
van zekerheidseigendom invloed van wetsbepalingen inzake het pandrecht (zie Asser-
Mijnssen III, nr. 185 e.v., Brahn, Fiduciaire overdracht, 1988, p. 112 e.v. en laatstelijk
HR 18 sept. 1992, NJ 1993, 455 m.nt. H.J.S.). Maar fiduciaire eigendom is eigendom en
geen pandrecht, zoals door Uw Raad in enkele recente arresten opnieuw duidelijk is
beslist; zie HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt. W.M.K. en 10 jan. 1992, NJ 1992,
744 m.nt. H.J.S. Zie Brahn, a.w. p. 52 e.v.'
Ook het arrest waartoe deze conclusie de opmaat vormde (HR 14 mei 1993, NJ 1993,
658 m.nt. W.M.K.), bevestigde die opvatting. Ik meen dan ook dat 's hofs opvatting juist
is. Ook onderschrijf ik de beslissing dat de volkomen verschillende regeling van het
nieuwe recht voor het hier toepasselijke oude recht niet de betekenis kan hebben dat
zekerheidseigendom achteraf alsnog als pandrecht moet worden behandeld. Het
onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
8
De eis van Nijverdal Ten Cate is behalve op de subrogatie mede gebaseerd op een cessie
van de in zekerheid overgedragen rechten, die enkele dagen na de betaling heeft
plaatsgehad tussen de bank en haar. Het hof overweegt hieromtrent in r.o. 13:
'13.
59
De zekerheidscessie van de vorderingen aan NMB moet worden beschouwd als te zijn
aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat NMB geheel zou zijn voldaan. Door de
vervulling van die voorwaarde keerden de vorderingen op 23 oktober 1989 terug in het
vermogen van Hofkes aangezien gesteld noch gebleken is dat de zekerheidsrechten
mede strekten tot versterking van nog andere vorderingsrechten van NMB op Hofkes.
Nijverdal ten Cate heeft evenmin gesteld noch is daarvan overigens gebleken dat tussen
NMB en Nijverdal ten Cate vóór 25 oktober 1989 is gesproken over enige overdracht van
de tot zekerheid overgedragen vorderingen dan wel dat de vorderingen eerder op andere
wijze bij voorbaat zouden zijn overgedragen. Ook tussen Hofkes en Nijverdal ten Cate is
geen rechtshandeling verricht die dat rechtsgevolg zou kunnen hebben. Door hen was,
zoals blijkt uit r.o. 3.2 en 3.3, een andere zekerheid bedongen en verstrekt voor het
geval Nijverdal ten Cate in de rechten van NMB zou worden gesubrogeerd. De bepaling in
de akte van 25 oktober 1989 dat de vorderingen tegelijk met de ontvangst van de
betaling (naar thans vaststaat: op 23 oktober 1989) worden overgedragen ontbeert dan
ook het gewenste rechtsgevolg.'
Tegen deze rechtsoverweging is onderdeel 2, verdeeld in drie subonderdelen 2.1–2.3,
gericht.
9
Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 heeft een inleidend karakter) bevat het betoog dat
aard en strekking van de zekerheidscessie zich ertegen verzetten dat deze geschiedt
onder ontbindende voorwaarde van tenietgaan van de schuld waarvoor de
zekerheidscessie is geschied, zoals het hof heeft aangenomen.
Dit betoog faalt naar mijn mening omdat deze constructie, zoals boven reeds opgemerkt,
door de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 okt. 1980, NJ 1981, 60 voor
eigendomsoverdracht tot zekerheid van roerende, lichamelijke zaken is gevolgd en niet
valt in te zien dat op dit punt een relevant verschil met zekerheidscessie zou bestaan. Zie
reeds in deze zin mijn conclusie (nr. 3) voor HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt.
WMK, met verdere gegevens.
10
In subonderdeel 2.3 wordt aangevoerd dat, zo wel van een ontbindende voorwaarde
sprake zou zijn, deze alleen in vervulling gaat indien de vervreemder-schuldenaar zelf
zijn verplichtingen is nagekomen althans aan die verplichtingen ten laste van zijn
vermogen is voldaan, en niet wanneer een ander betaalt.
Vooropgesteld zij dat in de akten van zekerheidsoverdracht tussen Hofkes en de NMB,
overgelegd bij conclusie van eis en conclusie van dupliek, gesproken wordt over
zekerheid voor hetgeen de schuldenaar (Hofkes) aan de bank schuldig is. Geen bedingen
zijn opgenomen over het gevolg van voldoening van de schuld voor de tot zekerheid
overgedragen rechten, en dus is ook geen regeling getroffen voor het geval van betaling
door een derde. Ik zou menen dat onder die omstandigheden de regel van de
beschikking van 1980 geldt, welke in het algemeen van 'algehele voldoening van de
schuld(en)' spreekt en dus niet beperkt is tot voldoening door dan wel ten laste van het
vermogen van de debiteur. De ontbindende voorwaarde gaat dus in vervulling wanneer
de schuldeiser wordt voldaan, zodat de schuldenaar aan hem geen schuld meer heeft;
niet is daarvoor vereist dat de vordering op de schuldenaar tenietgaat, hetgeen bij
betaling normaal wel, doch bij subrogatie niet het geval is. Aldus wordt een resultaat
verkregen dat overeenstemt met betaling van een schuld aan een schuldeiser die zich
eigendom heeft voorbehouden; zie HR 22 jan. 1942, NJ 1942, 298, Mijnssen, WPNR 5577
(1981), p. 648 en Bundel Heemskerk (1991), p. 193 e.v., Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p.
1241–1242, Asser-Hartkamp I, nr. 564, Brahn, Stille verpanding en
eigendomsvoorbehoud (1991), p. 137. Vgl. ook HR 28 april 1989, NJ 1990, 252 m.nt.
WMK.
Het gevolg van deze opvatting is dat de schuldeiser na de tot subrogatie leidende
betaling ontvangen te hebben, niet meer in staat is over de — immers aan de
schuldenaar teruggevallen — zekerheden te beschikken. Aldus ook Hof Amsterdam 26
april 1984, NJ 1986, 192, Mijnssen, WPNR 5577 (1981), p. 648; Asser-Beekhuis-
Mijnssen, Zakenrecht (1985), nr. 378; Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en
60
komend Nederlands recht (1985), p. 20, noot 47; Van Mierlo, Fiduciaire zekerheid,
vuistloos en stil pand (1988), p. 26–28.
11
Opmerking verdient dat over het voorgaande in Duitsland (zie daarover reeds nr. 5 i.f.)
in verschillende opzichten anders wordt gedacht. Anders dan in Nederland wordt in
Duitsland niet aangenomen dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid in beginsel moet
worden geacht te hebben plaatsgevonden onder de ontbindende voorwaarde van betaling
van de schuld. Weliswaar wordt dat in de literatuur door velen verdedigd (Zie bijv. H.
Lange, Lage und Zukunft der Sicherungsübertragung, NJW 1950, p. 569; A. Thoma, Die
Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung, NJW 1984, p. 1162/1163; G. Bähr,
Akzessorietätsersatz bei der Sicherungszession, NJW 1983, p. 1473–1475;
(waarschijnlijk) C. Pulina, Gleichbehandlung von Sicherungseigentum und akzessorischen
Sicherheiten im Sicherungsfall?, NJW 1984,p. 2872–2874; Soergel-Mühl, § 930, Anm.
78. Anders W. Schütz, Auflösende Bedingung in Sicherungsverträgen, NJW 1957, p.
1541–1543; O. Jauernig, Zur Akzessorität bei der Sicherungsübertragung, NJW 1982, p.
268–270; MünchKomm-Quack, München 1981, Anhang § 929–936, Anm. 39 cc.), maar
de rechtspraak heeft het niet aanvaard (zie bijv. BGH 2 febr. 1984, NJW 1984, p. 1184
en 30 okt. 1990, JZ 1991, p. 723), waarbij bedacht moet worden dat in de Duitse
rechtspraktijk vooral maar niet alleen door banken pleegt te worden bedongen dat de
schuldeiser na betaling de zekerheden moet terugleveren, zodat geen automatische
terugval daarvan aan de schuldenaar optreedt (zie bijv. Münchener Kommentar/Quack,
Anhang § 929–936, Soergel/Mühl, § 930, Anm. 47 en 78, Baur/Stürner, Lehrbuch des
Sachenrechts (1992), p. 622).
Indien op grond van de (uitleg van de) overeenkomst moet worden aangenomen dat wél
van een ontbindende voorwaarde sprake is, neemt men aan dat de voorwaarde wel in
vervulling gaat bij betaling door een derde, maar niet bij betaling door een borg; en zulks
op grond van het (mij niet erg aansprekende argument) dat deze op grond van een eigen
verplichting jegens de crediteur betaalt. Men zie BGH 15 juni 1964, NJW 1964, p. 1788;
de beslissing heeft weliswaar betrekking op eigendomsvoorbehoud, maar er is m.i. geen
reden haar niet ook op voorwaardelijke zekerheidseigendom van toepassing te achten.
Derhalve bestaat er in Duitsland geen moeite te aanvaarden dat de schuldeiser ter
gelegenheid van de betaling door de borg de zekerheden aan deze kan overdragen;
hiertoe wordt hij op grond van de goede trouw gehouden geacht, mits zijn overeenkomst
met de schuldenaar daaraan niet in de weg staat.
12
Partijen zullen om het in nr. 10 in fine genoemde resultaat te vermijden hun toevlucht
moeten nemen tot voorzieningen in de overeenkomst tussen de schuldenaar en de
schuldeiser of in de relatie tussen de schuldeiser en de borg.
Wat de overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeiser betreft kan worden gedacht aan
een beding dat de werking van de ontbindende voorwaarde hetzij in het algemeen (vgl.
Rb. Zwolle 29 mei 1990, KG 1990, 217) hetzij voor het geval van betaling door een borg
uitsluit (in welk geval overdracht van de zekerheden aan de betalende borg mogelijk is),
of aan een constructie als vermeld door het Hof Amsterdam, in zijn geciteerde arrest (NJ
1986, 192, zie nr. 5 onder b), die leidt tot een overgang van rechtswege op de borg.
Wat de relatie tussen schuldeiser en borg betreft valt — voor het oude recht — te wijzen
op de contractuele subrogatie bedoeld in art. 1437 BW (oud), gepaard met overdracht
van de zekerheden; alsmede — zowel voor het oude als voor het nieuwe recht (waarbij
voor het nieuwe uiteraard niet meer aan zekerheidseigendom, maar wel aan
voorbehouden eigendom kan worden gedacht) — aan de mogelijkheid a) dat de borg
(uiterlijk) bij de betaling de zekerheden geleverd krijgt, of b) dat de borg niet de schuld
betaalt, doch de vordering (mét de zekerheden) koopt en geleverd krijgt voor een bedrag
gelijk aan dat (en bestemd voor de voldoening) van de uitstaande vordering op de
schuldenaar.
Mogelijkheid b) is ongetwijfeld bij de huidige stand van zaken de veiligste, en zij wordt
dan ook door verschillende schrijvers aanbevolen; zie mijn conclusie (sub 6) voor HR 24
april 1992, NJ 1992, 463 met literatuurverwijzingen. Mogelijkheid a) acht ik echter ook
aanvaardbaar: het zou mij bijzonder onaantrekkelijk voorkomen om een borg die,
61
onkundig van de nimiae subtilitates van ons zekerhedenrecht, deze weg heeft verkozen
boven de meer gekunstelde oplossing van cessie van de vordering, nul op het rekest te
verschaffen met het argument dat door zijn betaling de zekerheid is teruggevallen aan de
schuldenaar, en dat ook de gelijktijdige (Of eerdere: want ondanks de overdracht blijft
de voorwaarde aan het overgedragen zekerheidsgoed kleven.) overdrachtshandeling
tussen hem en de schuldeiser daaraan niet kan afdoen. Ik vind hiervoor steun in de
aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p.
1241–1242), die hier kennelijk voor de situatie van eigendomsvoorbehoud geen
probleem ziet. Dogmatisch is deze oplossing te verklaren door aan te nemen dat de
voorwaarde redelijkerwijs (gelet op het zekerheidskarakter van de rechtshandeling
waaraan zij verbonden is) aldus moet worden uitgelegd, dat zij niet in vervulling gaat
indien een tot subrogatie leidende betaling van de schuld gepaard gaat met overdracht
van de zaak aan de betalende derde.
13
Het hof heeft echter — in cassatie onbestreden — overwogen dat regelingen in deze trant
in de onderhavige zaak niet tot stand zijn gekomen, hetgeen m.i. betekent dat Nijverdal
Ten Cate de zekerheden niet heeft verkregen. Ik realiseer mij dat de uitkomst van deze
procedure op Nijverdal Ten Cate onbevredigend zal overkomen. Hoewel de bank bereid
was door overdracht van de zekerheden met haar belangen rekening te houden en
aangenomen mag worden dat ook Hofkes daartoe bereid zou zijn geweest, vist zij achter
het net omdat partijen zich niet tijdig bewust zijn geweest van de in deze zaak aan de
dag getreden (overigens in de literatuur wel reeds eerder onderkende) complicatie van
de zekerheidseigendom. Maar naar mijn mening is het in het onderhavige geval, waar de
rechtshandeling tussen schuldeiser en borg na de betaling werd verricht, niet mogelijk
om de overgang van de zekerheden op de borg aan te nemen. Het is dunkt mij niet van
belang dat het slechts om twee dagen gaat; om wille van de in het zakenrecht vereiste
zekerheid zal moeten worden aangenomen dat te laat ook inderdaad te laat is.
14
Op grond van deze overwegingen meen ik dat ook subonderdeel 2.3 tevergeefs wordt
voorgedragen.
Onderdeel 3 bouwt op de vorige onderdelen voort en moet derhalve het lot daarvan
delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Noot Naar boven
Auteur: W.M. van Kleijn
1
Casus en probleemstellingen.
Zowel de gepubliceerde uitspraken als de zeer heldere conclusie van de Advocaat-
Generaal verschaffen alle feitelijke gegevens van dit geschil, zodat daarheen kan worden
verwezen.
Een aantal problemen in dit geding hebben de aandacht; thans volgen de belangrijkste
problemen, die hier een rol speelden en die naar aanleiding van deze uitspraak
bespreking verdienen.
a.
zijn zekerheidseigendom (of eigendomsvoorbehoud) accessoir aan de vordering tot
zekerheid waarvan zij strekken.
b.
wat is het gevolg als t.a.v. deze (eigendoms)rechten, die normaliter bij betaling
vervallen, subrogatie casu quo cessie plaats heeft.
Zowel de arresten van Hof en Hoge Raad als de genoemde conclusie geven heldere
uiteenzettingen omtrent de juridische grondslagen van de beslissing, zodat hier wordt
volstaan met een poging nog eens enige consequenties voor oud en huidig BW op een
rijtje te zetten.
2
De accessoriteit van zekerheidsrechten.
62
Pand en hypotheek en (in zekere zin ook) borgtocht zijn duidelijke voorbeelden van
accessoire rechten. Zij kunnen alleen bestaan tot zekerheid van een vorderingsrecht,
vervallen dus met het verdwijnen van dat basis-recht en gaan (automatisch) mee over
bij de overgang van dit basis-recht (art. 6:142 en 157 BW).
Voor enkele andere zekerheidsrechten, namelijk die met een eigendomskarakter,
verzetten de overdrachtsvereisten met betrekking tot de eigendom zich tegen
automatische overgang, zie o.a. HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60, 15 maart 1991, NJ 1992,
605 en 14 mei 1993, NJ 1993, 658. Dat gold voor het oud BW voornamelijk voor
zekerheidseigendom en voor het huidig BW nog slechts voor eigendomsvoorbehoud.
Reeds op 3 okt. 1980, NJ 1981, 60 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat
zekerheidseigendom een eigendom is, dat normaliter onderhevig is aan de ontbindende
voorwaarde van beëindiging van de basis-schuldverhouding. Aangezien op dit punt de
inhoud van zekerheidseigendom ter beschikking van partijen staat, kunnen zij dit
voorwaardelijk karakter modificeren, zo blijkt eveneens reeds uit de uitspraak HR 3 okt.
1980, NJ 1981, 60; dit wordt ook in de onderhavige uitspraak bevestigd. Uit deze
uitspraak volgt dat naast de eenvoudige ontbindende voorwaarde van algehele
voldoening, het ook mogelijk is om in plaats daarvan slechts een enkele obligatoire
verplichting te vestigen tot teruglevering bij deze algehele voldoening. Thans wordt door
de Hoge Raad in r.o. 3.4, tweede alinea lid 1 de mogelijkheid geopend, dat de
zekerheidseigendom aldus geconstrueerd wordt door partijen, dat bij voldoening door
een gesubrogeerde betaler der schuld, alsdan voor de zekerheidseigenaar de
(obligatoire) verplichting ontstaat het tot zekerheid overgedragen goed zijnerzijds aan de
subrogatus over te dragen.
Hieraan zou nog toegevoegd kunnen worden het in dit verband bezigen van een
rechtsfiguur, die inhoudt dat aan de eigendomsrechten ‗tot zekerheid‘ wordt verbonden
een zodanige ontbindende voorwaarde van tenietgaan van de basis-schuld, dat, indien
betaling gepaard gaat met subrogatie, deze betaling niet leidt tot vervulling der
voorwaarde, maar eerst betaling aan de subrogatus het tenietgaan van de schuld
bewerkt. Bij eigendomsvoorbehoud zou dan een soortgelijke opschortende voorwaarde
moeten gelden, die dus ingeval van cessie en subrogatie langer kan lopen dan de
opschortende voorwaarde van art. 3:92 lid 1 slot BW.
Wel is opmerkelijk, dat de Hoge Raad hier in r.o. 3.4 het voorbehoud maakt, dat één en
ander onder het oud BW aan partijen vrijstond. Waarschijnlijk heeft dit laatste slechts
betrekking op het feit, dat het hier om fiduciaire eigendom ging en dat nog wel terzake
van een subrogatie van vóór 1992; het betekent m.i. niet dat ook thans nog, bij
eigendomsvoorbehoud, niet hetzelfde zou gelden.
Zou deze zelfde subrogatie overigens eerst na 1 januari 1992 plaats gehad hebben dan
zou — na inwerkingtreding van het fiducia-verbod — het tot pandrecht (Ov.Wet art. 86)
geconverteerde fiduciaire eigendomsrecht wel als accessoir recht automatisch op de
cessionaris of de gesubrogeerde zijn overgegaan.
Maar hoe is de situatie nu als ook thans — na 1 januari 1992 — tot zekerheid van een
gecedeerde of gesubrogeerde vordering een eigendomsvoorbehoud zou zijn gemaakt. Dit
uiteraard als het in casu zou gaan om een vordering ter zake van de levering van de
betreffende zaak, hetgeen zich immers ook na inwerkingtreding van het fiducia-verbod
onder het huidige BW kan blijven afspelen.
Uit de woorden in art. 3:92 lid 1 BW ‗wordt vermoed‘ kan ook hier worden aangenomen
dat de aldaar genoemde opschortende voorwaarde modificabel is. De constructie zou dan
zo kunnen zijn, dat de leverancier de eigendom aan de afnemer levert onder
opschortende voorwaarde van voldoening van de betreffende prestatie door de
schuldenaar, hetzij aan de leverancier, hetzij ingeval van subrogatie of cessie aan de
subrogatus of cessionaris van deze vordering. Daarnaast zal degeen die oorspronkelijk
het eigendom voorbehield het eigendomsvoorbehoud t.a.v. de betreffende zaak aan de
subrogatus of cessionaris moeten leveren. Dit alles volgt uit het systeem, zoals dit —
door de Hoge Raad — in casu is opgebouwd op basis van ons goederenrecht.
3
Het belang van het tijdstip van subrogatie bij eigendomsvoorbehoud tot zekerheid.
63
Wanneer een derde een schuld betaalt wordt hij in een aantal gevallen gesubrogeerd in
het vorderingsrecht en de accessoire nevenrechten.
De gevallen waarin dit krachtens de wet gebeurt zijn te vinden in art. 6:150 sub a, b en c
BW (de derde-betaler wordt bedreigd door uitwinning van een hem toebehorend goed of
verlies van een beperkt recht of vorderingsrecht), art. 6:12 (hoofdelijkheid) en art. 7:850
lid 3 BW (borgtocht). In die gevallen heeft dus subrogatie (in eigendomsvoorbehoud)
alleen plaats, als het in art. 3:92 lid 1 slot BW genoemde vermoeden t.a.v. de levering
van de zaak zodanig wordt gewijzigd dat de opschortende voorwaarde eerst wordt
vervuld als — bij betaling door een derde tezamen met subrogatie — deze subrogatus is
voldaan.
Heeft die voorwaarde-modificatie niet tevoren bij de levering onder
eigendomsvoorbehoud plaatsgehad, dan is de betreffende zaak door de betaling — ook
door een derde — onherroepelijk op grond van art. 3:92 BW overgegaan op de afnemer-
schuldenaar.
Gaat het dus bij wettelijke subrogatie slechts om het tevoren modificeren van het
eigendomsvoorbehoud, eventueel gevolgd door een overdracht van de in eigendom
voorbehouden zaak aan de subrogatus, bij de contractuele subrogatie ligt het iets
ingewikkelder.
Hier geldt evenzeer de eis, dat de voorwaarde van art. 3:92 BW aangepast moet zijn,
maar bovendien is nodig, dat er een overeenkomst is tussen de derde-betaler en de
schuldenaar en dat de crediteur ten tijde van de voldoening door de derde die
overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven (art. 6:150 sub d).
In het onderhavige geval was er een overeenkomst van de derde met de schuldeiser, die
gesloten werd twee dagen ná de betaling. In casu gaf dat geen problemen, omdat het
een geval van wettelijke subrogatie (hoofdelijkheid) betrof, zodat de overgang van de
zekerheidseigendom slechts strandde op het niet aangepast zijn van de ontbindende
voorwaarde, geldende voor de (zekerheids)eigendom.
Zoals gezegd, geldt hetgeen in dit arrest over zekerheidseigendom is gezegd in het
huidige BW nog steeds (mutatis mutandis) voor het eigendomsvoorbehoud.
De conclusie voor de rechtspraktijk is dan ook, dat men bij wettelijke subrogatie zowel
bij het aangaan van de eigendomsvoorbehoud-constructie, als terzake van de subrogatie
de eigendomspositie goed moet regelen, terwijl bij contractuele subrogatie bovendien
aan de vereisten van art. 6:150 sub d BW moet worden voldaan, d.w.z. een
overeenkomst met de schuldenaar voor of tegelijk met de betaling en kennisgeving
daarvan uiterlijk ten tijde van bij betaling aan de crediteur!
WMK
64
NJ 1999, 549: Potharst/Serrée
Instantie: Hoge Raad Datum: 4 december 1998
Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers
Zaaknr: 16623, C97/102
Conclusie: A‑G De Vries Lentsch-Kostense
LJN: ZC2796
Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Potharst/Serrée
Wetingang: BW art. 3:92; BW art. 3:110; BW art. 3:238; BW art. 592 (oud);
Overgangswet NBW art. 86; Overgangswet NBW art. 89; Rv (oud) art. 177
Essentie
In stil pandrecht omgezet verlengd eigendomsvoorbehoud versus in stil pandrecht
omgezette fiduciaire eigendom. Verkrijging als houder. Stelplicht en bewijslast.
Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs — op uitleg overeenkomst
berustende — oordeel dat de ene partij de zaken die zij van fabrikant verkreeg voor
wederpartij is gaan houden omdat tussen partijen rechtsverhouding bestond waarvan de
strekking was dat deze partij de zaken die zij van fabrikant zou verkrijgen voor
wederpartij zou gaan houden. Zowel het eigendomsvoorbehoud als het — ingevolge art.
89 Overgangswet — in voorbehouden stil pandrecht omgezette ‗verlengde‘
eigendomsvoorbehoud moet worden geëerbiedigd door degene die van de verkrijger een
stil pandrecht (bij voorbaat) heeft verkregen (een — ingevolge art. 86 lid 1 en lid 7
Overgangswet — in stil pandrecht (bij voorbaat) omgezette fiduciaire eigendom). Voor
het slagen van een vordering uit hoofde van een zakelijk recht is noodzakelijk dat de
eiser stelt en zo nodig bewijst op welke individueel bepaalde zaken dat recht rust; omdat
aan stelplicht niet is voldaan is voor bewijslevering ter zake geen plaats.
Samenvatting
Aan de orde is de vraag wie de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad
van een failliet woninginrichtingbedrijf (Potharst Utrecht): de leverancier (Serrée) die —
vóór 1992 — een zgn. ‗verlengd‘ eigendomsvoorbehoud bedong of een financier
(Potharst) die zich — eveneens vóór 1992 — de eigendom tot zekerheid (bij voorbaat)
heeft laten overdragen.
Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat tussen de leverancier
en het woninginrichtingbedrijf een samenwerkingsovereenkomst bestond waarvan de
strekking was dat het woninginrichtingbedrijf de meubels die zij ingevolge haar bestelling
van de fabrikant zou verkrijgen, voor de leverancier zou gaan houden zodat het
woninginrichtingbedrijf die meubels die zij ter uitvoering van de overeenkomst heeft
verkregen, is gaan houden voor de leverancier.
Zou veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat het woninginrichtingbedrijf de
tot haar voorraad behorende meubelen tot zekerheid aan de financier had overgedragen
en de meubelen die zij in de toekomst zou verkrijgen bij voorbaat tot zekerheid aan deze
had geleverd, dan zou dat niet tot gevolg hebben gehad dat hij ook zekerheidseigendom
zou hebben verkregen van door de leverancier geleverde meubelen terzake waarvan
deze zich de eigendom had voorbehouden. Volgens het voor 1 januari 1992 geldende
recht zou het woninginrichtingbedrijf laatstbedoelde meubelen bij de verkrijging daarvan
zijn gaan houden krachtens een rechtsverhouding met de leverancier, hetgeen aan
verkrijging daarvan door de financier in de weg stond. Volgens art. 592 (oud) BW kon
immers degene die voor een ander hield niet door een enkele wilswijziging zichzelf tot
bezitter maken, evenmin kon zodanige houder buiten de bezitter om zichzelf tot houder
voor een derde maken (zie HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14 en HR 8 juni 1973, NJ 1974,
346). Wat het na 1 januari 1992 geldende recht betreft zouden meubelen, die het
woninginrichtingbedrijf tot zekerheid aan de financier had overgedragen, ingevolge art.
86 lid 1 Overgangswet Nieuw BW, ten behoeve van deze zijn belast met stil pandrecht.
Voorzover het in de toekomst door het woninginrichtingbedrijf te verkrijgen zaken betrof,
65
zou levering bij voorbaat tot zekerheid van dergelijke zaken op de voet van art. 86 lid 7
zijn omgezet in levering bij voorbaat tot vestiging van stil pandrecht op die zaken.
Het door de leverancier bedongen eigendomsvoorbehoud heeft geen wijziging ondergaan
voor zover het strekt tot zekerheid van de voldoening van vorderingen als bedoeld in art.
3:92 lid 2, eerste zin BW. Voorzover het eigendomsvoorbehoud van de leverancier strekt
tot zekerheid van andere vorderingen dan in die bepaling genoemd, is dat
eigendomsvoorbehoud ingevolge art. 89 Overgangswet Nieuw BW, omgezet in
voorbehouden stil pandrecht. Uit art. 3:238 lid 1, dat zich leent voor toepassing bij wege
van analogie op de verkrijging van stil pandrecht op de voet van art. 86, volgt dat de
financier geen stil pandrecht heeft kunnen verkrijgen op zaken die zich in de macht van
het woninginrichtingbedrijf bevonden en ingevolge het eigendomsvoorbehoud nog
toebehoorden aan de leverancier.
Ook het zoëven genoemde voorbehouden stil pandrecht van de leverancier zou door de
financier moeten worden geëerbiedigd. Ingeval van eigendomsovergang onder
voorbehoud van pandrecht, wordt een recht verkregen dat van meet af aan met het
pandrecht is belast. Dat pandrecht is immers bij de oorspronkelijke rechthebbende
blijven berusten zodat de verkrijger geen pandrecht heeft kunnen vestigen dat als eerder
gevestigd zou moeten worden aangemerkt. Door de verkrijger gevestigde pandrechten
werken dan ook niet tegen een pandhouder die zijn pandrecht had voorbehouden, ook
niet indien de verkrijger het pandrecht eerder, bij voorbaat, zou hebben gevestigd.
Waar de financier het standpunt inneemt dat op een aantal van de door de leverancier in
beslag genomen zaken ten behoeve van hem pandrecht rustte, komt dit erop neer dat hij
stelt dat zij een beperkt — zakelijk — recht had op die zaken. Nu voor het slagen van een
rechtsvordering uit hoofde van een zakelijk recht noodzakelijk is dat de eiser stelt en zo
nodig bewijst op welke individueel bepaalde zaken dat recht rust, was het ook in het
onderhavige geval aan de financier om te stellen en zo nodig te bewijzen welke
individueel bepaalde meubelen ten behoeve van hem met pandrecht waren belast.
Omdat de financier niet aan zijn stelplicht had voldaan was voor bewijslevering terzake
geen plaats.[1]
Partij(en)
Johannes Gerardus Potharst, te Gouda, eiser tot cassatie, adv. mr. M.J. Schenck,
tegen
Woninginrichting Serrée BV, te Haarlem, verweerster in cassatie, adv. mr. W.
Heemskerk.
Voorgaande uitspraak
Hof:
3. Beoordeling van de zaak
Geen grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank in overweging 2 onder a tot en met c
en onder e van het vonnis, waarvan beroep, als tussen partijen vaststaand heeft
weergegeven, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan.
Voorzover grief I opkomt tegen de vaststellingen in overweging 2 onder d en f, zal
daarop zonodig hieronder worden teruggekomen.
In dit geding staat de vraag centraal wie van partijen de sterkste rechten kan doen
gelden op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht BV, welke door de curator in het
faillissement van Potharst Utrecht BV medio 1992 is geveild en waarvan de opbrengst is
geplaatst op een bankrekening ten behoeve van de partij, die daarop uiteindelijk recht
zal blijken te hebben.
De grieven II tot en met V, die zich, gezien hun nauwe samenhang, voor gezamenlijke
behandeling lenen, strekken ten betoge dat Serrée per medio 1992 geen zekerheidsrecht
(meer) had op de litigieuze meubelvoorraad.
Primair stelt Potharst zich daarbij op het standpunt dat Serrée nooit eigenaar is
geworden van die meubelvoorraad en dus ook geen zakelijk zekerheidsrecht op die
voorraad kan hebben verkregen.
66
Ter adstructie van deze stelling voert hij aan dat Potharst Utrecht BV de bestellingen voor
de levering van meubels van de Topformcollectie rechtstreeks bij de fabrikant van die
meubels plaatste en dat de bestelde goederen vervolgens ook buiten Serrée om bij
Potharst Utrecht BV werden afgeleverd. De enkele omstandigheid dat de betalingen via
Serrée liepen, heeft Serrée niet de eigendom van bedoelde goederen verschaft, aldus
Potharst.
Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard.
Immers ten processe staat vast dat de samenwerkingsovereenkomst zoals die tussen
Potharst Utrecht BV en Serrée van kracht was, er juist op gericht was dat Serrée meubels
van de Topformcollectie aan Potharst Utrecht BV zou gaan leveren en dat partijen bij die
overeenkomst ook gedurende de periode 1987 tot begin 1992 aan die overeenkomst en
de daarop gevolgde nadere regelingen uitvoering hebben gegeven en wel aldus dat
Potharst Utrecht BV weliswaar haar bestellingen direct bij de fabrikant plaatste, doch met
gebruikmaking van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren.
Tevens staat vast dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij bij die transacties
beschouwde en Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte, terwijl Serrée op
haar beurt de verschuldigde koopprijs bij Potharst Utrecht BV in rekening bracht en
vervolgens ook betaling ontving door boeking in rekening-courant, respectievelijk op
basis van een automatische incassomachtiging.
Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat het Serrée was die de door
Potharst Utrecht BV bestelde meubels aan deze verkocht en leverde en dat de
omstandigheid dat de feitelijke bestelling en uitlevering der goederen rechtstreeks plaats
vond aan dat oordeel als rechtens irrelevant niet kan afdoen.
Zulks betekent dat Serrée wel degelijk de eigendom van de aldus bestelde goederen
heeft verkregen en dat het eigendomsvoorbehoud als door haar bij meergenoemde
samenwerkingsovereenkomst bedongen volledig zin had.
Voorts stelt Potharst in hoger beroep nog nader dat het door Serrée bij art. 6 sub a van
de samenwerkingsovereenkomst van 14 april 1987 juncto art. 8 van de (nadere)
overeenkomst van oktober 1987 bedongen (verlengde) eigendomsvoorbehoud is komen
te vervallen voor toekomstige leveranties van goederen op grond van het bepaalde bij
art. 2 van de overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheid tussen Serrée en
Potharst Utrecht BV dd 30 juni 1989 (productie 8 grieven).
Dit standpunt moet als onjuist worden verworpen.
Art. 2 van bedoelde overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat art. 8 van de
overeenkomst van oktober 1987, waarbij is bepaald dat alle door Serrée aan Potharst
Utrecht BV geleverde goederen uitsluitend het eigendom blijven van Serrée totdat alle
vorderingen van Serrée op Potharst Utrecht BV, waaronder ook de toekomstige, voldaan
zijn, onverkort van kracht blijft ongeacht het nader overeengekomene.
Tenslotte komt Potharst in het kader van grief V nog op tegen het oordeel van de
rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de schuld in rekening-courant van Potharst
Utrecht BV op enig moment nihil heeft bedragen, terwijl de samenwerking voortduurde,
niet meebrengt dat de zekerheid voor voordien geleverde goederen is vervallen.
Voorzover aan deze grief al zelfstandige betekenis moet worden toegekend, overweegt
het hof dat, indien al juist mocht zijn dat per 14 augustus 1991 en/of per eind november
1991 geen rekening-courantverhouding tussen Serrée en Potharst Utrecht BV dan wel
geen schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht BV meer bestond, zulks niet tot
gevolg heeft gehad dat het zekerheidsrecht van Serrée op voordien door haar geleverde
goederen daarmee teloor is gegaan.
Het betreft hier immers een zekerheidstelling, die op alle door Serrée geleverde en bij
Potharst Utrecht BV in voorraad aanwezige zaken — ongeacht de daarop gedane
betalingen — bleef rusten totdat alle vorderingen van Serrée, waaronder ook de
toekomstige, op enigerlei wijze zouden zijn voldaan.
Dit alles betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat Serrée per 14 april
1987 een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt voor al haar vorderingen op
Potharst Utrecht BV ten aanzien van geleverde meubels en dat dit zekerheidsrecht —
zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen — per 1 januari 1992 is geconverteerd
in een stil pandrecht.
67
Genoemde grieven zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.
De grieven VI tot en met IX bestrijden vervolgens het oordeel van de rechtbank dat op
geen enkele wijze is gebleken dat Potharst een zekerheidsrecht heeft dat prevaleert
boven dat van Serrée.
Dienaangaande is het hof vooreerst van oordeel dat, nu de door Potharst gepretendeerde
zekerheidsrechten uit hoofde van de — overigens door Serrée betwiste — geldleningen
van Potharst aan Potharst Utrecht BV van successievelijk 30 juli 1988, 17 december
1988, 1 juli 1989, 5 april 1991 en 6 oktober 1991 (producties 4 grieven) in elk geval pas
dateren van na 14 april 1987, de rechtbank terecht heeft overwogen dat op die pretense
leningen geen sterker recht van Potharst kan worden gebaseerd.
Ook het beroep van Potharst op de 'akte van cessie van goederenvoorraad' dd 24 maart
1984, volgens welke de Woninginrichting Potharst te Gouda haar goederenvoorraad in
zekerheid verklaart te cederen aan (onder andere) Potharst, kan Potharst niet baten.
Te dien aanzien geldt dat, nu onbestreden door Serrée is gesteld dat Potharst per 24
maart 1984 geen vordering op de Woninginrichting Potharst te Gouda had en nu Potharst
die akte niet als crediteur, maar in hoedanigheid van voorzitter van de
aandeelhoudersvergadering van de Woninginrichting Potharst te Gouda heeft getekend
en de cessie ook alleen uitdrukkelijk is aangenomen door G.N. Potharst en G.M. Potharst-
van Blijswijk als crediteuren, Potharst in hoedanigheid van crediteur van de
Woninginrichting Potharst te Gouda geen rechten aan die akte kan ontlenen, voorzover
goederen van die vennootschap in 1992 al deel hebben uitgemaakt van de geveilde
meubelvoorraad van Potharst Utrecht BV
Evenmin kan Potharst met vrucht een beroep doen op de door hem in het geding
gebrachte akte van geldlening van 12 juni 1986, volgens welke Potharst aan de
Woninginrichting Potharst te Gouda een bedrag van ƒ 40 000 ter leen heeft verstrekt
(productie 4 grieven).
Dienaangaande moet geoordeeld worden dat de enkele mededeling in die akte dat die
lening geschiedt 'op onderpand van de goederenvoorraad van de BV' en dat 'de akte van
cessie van 24 maart 1984 van toepassing is', in het licht van het vorenoverwogene
ongenoegzaam is om een rechtsgeldige vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht op
bedoelde goederenvoorraad aanwezig te kunnen achten, nu ook in deze akte of
anderszins niet blijkt van uitdrukkelijke aanvaarding van die cessie op enig tijdstip.
Een en ander betekent dat Potharst er niet in is geslaagd het bestaan van enig
zekerheidsrecht, dat eerder te zijnen behoeve is gevestigd dan dat van Serrée, aan te
tonen.
Dit brengt mee dat hetgeen Potharst nog verder te berde heeft gebracht omtrent een
'geruisloze' overgang van de activa en passiva van de Woninginrichting Potharst te
Gouda per 1 oktober 1987 op Potharst Utrecht BV als haar 'feitelijk' rechtsopvolgster
verder onbesproken kan blijven.
Genoemde grieven treffen dan ook geen doel.
Voor het overige verenigt het hof zich volledig met hetgeen de rechtbank in de
rechtsoverwegingen 7.4 tot en met 7.7 van het vonnis, waarvan beroep, heeft
overwogen en maakt dit oordeel tot het zijne.
Dit alles leidt ertoe dat het bestreden vonnis, wat er verder van de voorgestelde grieven
zij, behoort te worden bekrachtigd en dat Potharst als de in het ongelijk gestelde partij in
de kosten van het geding in hoger beroep dient te worden verwezen.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen
vormen, doordat het hof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde
gronden, heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de
navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen
redenen.
I Inleiding
1.1 In r.o. 3.2.[2] overweegt het hof:
(…)
68
Klacht
1.2 's Hofs hiervoor, onder 1.1, weergegeven rechtsoverweging is (zonder nadere
motivering) onbegrijpelijk en/of 's Hofs arrest is innerlijk tegenstrijdig, waar het in r.o.
3.2 (slechts) spreekt over de winkelvoorraad die door de curator in het faillissement van
Potharst Utrecht BV (hierna: 'PU') medio 1992 is geveild, terwijl het in r.o. 3.1 — door
verwijzing naar r.o. 2, onder d van het vonnis van de rechtbank — (ook) in hoger beroep
als vaststaand aanneemt, dat Woninginrichting Serrée BV (Hierna: 'Serrée') op 2 april
1992 beslag tot afgifte gelegd heeft op de meubelvoorraad van PU (op dat moment) en
dat zij die voorraad alstoen onder zich heeft genomen en op 13 juni 1992 heeft geveild.
Toelichting
1.3 Het hof heeft in zijn r.o. 3.2 de inzet van de onderhavige procedure onjuist, want te
eng omschreven. Aan de orde zijn niet slechts (de sterkste rechten met betrekking tot)
de meubelen die naar aanleiding van het door Serrée op of omstreeks 17 juni 1992
gelegde beslag uiteindelijk door de curator in het faillissement van PU zijn verkocht — en
derhalve, anders dan het hof overweegt, niet geveild— en waarvan de opbrengst, op
basis van daarover tevoren tussen partijen gemaakte afspraken door de curator is
geplaatst op een afzonderlijke bankrekening, doch mede de (rechten met betrekking tot )
meubelen, waarop Serrée reeds eerder, te weten op 2 april 1992 beslag (ex art. 496 Rv)
had doen leggen en die zij toen reeds direct, althans korte tijd later had doen afvoeren
en veilen. Het is ook mede en zelfs in de eerste plaats op déze groep meubelen dat de
door Potharst in zijn petitum — zoals dit petitum is komen te luiden na wijziging van eis
bij Memorie van Grieven en is weergegeven in r.o. 1 van 's hofs arrest — onder 2
gevorderde verklaring voor recht het oog heeft, nu deze vordering immers spreekt over
schade.
'... welke schade tenminste bestaat uit de waarde van de op 13 juni 1992 geveilde
goederen.'
Daarentegen heeft de vordering omschreven in het petitum onder 3 (in de eerste plaats)
het oog op de opbrengt van (en (aldus) de rechten met betrekking tot) de meubelen die
op 17 juni — en derhalve ná het intreden van de surseance van betaling (per 24 april
1992), maar vóór het faillissement (uitgesproken op 8 juli 1992) — in beslag genomen
zijn en nadien (door de curator) zijn verkocht.
Het hof heeft zijn arrest onbegrijpelijk, althans innerlijk tegenstrijdig gemotiveerd door
dit onderscheid niet te maken en door als 'centrale vraag' (slechts) aan te duiden de
vraag wie van partijen de sterkste rechten kan doen gelden op de meubelvoorraad die
door de curator is geveild.
II Inleiding
2.1 Na in r.o. 3.3 voorop gesteld te hebben, dat grieven II-V zich voor gezamenlijke
behandeling lenen, en ten betoge strekken dat Serrée per medio 1992 geen
zekerheidsrecht (meer) had op de litigieuze meubelvoorraad, overweegt het hof, naar
aanleiding van het te dien aanzien door Potharst primair ingenomen standpunt, (volgens
het hof) inhoudende dat Serrée nooit eigenaar geworden is van de desbetreffende
meubelvoorraad en dus ook geen zakelijk zekerheidsrecht op die voorraad kan hebben
verkregen, in r.o. 3.4.3:
(…) zulks nadat het hof reeds in r.o. 3.1 had overwogen — voor zover hier van belang —
dat geen grief gericht was tegen hetgeen de rechtbank als tussen partijen vaststaand
heeft weergegeven (o.m.) in r.o. 2, onder a en onder c van haar vonnis, welke
overwegingen (o.m.) inhielden, dat in de samenwerkingsovereenkomst was
overeengekomen dat
'... Serrée aan die besloten vennootschap (dat wil zeggen PU, MJS) meubels van de
Topformcollectie zou gaan leveren.'
respectievelijk dat Serrée
'... in het kader van de samenwerkingsovereenkomst meubels aan Potharst Utrecht
[heeft] geleverd.'
Klachten
2.2
69
Voor zover het hof overweegt dat '[vast] staat' dat de samenwerkingsovereenkomst er
op gericht was dat Serrée meubels van de Topformcollectie aan PU zou gaan leveren en
voorts dat '[vast] staat' dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij bij de desbetreffende
transacties beschouwde, maakt het hof zich schuldig aan een petitio principii, zodat 's
hofs arrest reeds daarom onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd.
2.3
Voorts, danwel althans is in het licht van het debat tussen partijen en met name gezien
de stellingen van Potharst ( zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, hoe het hof kan
oordelen dát zou vaststaan, dat de samenwerkingsovereenkomst er op gericht was dat
Serrée aan Potharst zou gaan leveren en/of dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij
beschouwde, aangezien Potharst juist en bij herhaling gesteld heeft, dat de strekking
en/of het effect van de gekozen 'constructie' was, dat Serrée om formele, met de opzet
van de Topformorganisatie samenhangende redenen, een — zuiver 'papieren' —
tussenschakel bleef, maar dat het 'materieel' PU was, die als partij betrokken was,
althans (goederenrechtelijk) (rechtstreeks) geleverd kreeg, en dat de fabrikanten hiervan
op de hoogte waren en daar ook naar handelden.
2.4
Voorts, danwel althans valt (zonder nadere motivering) niet in te zien dat, of hoe de door
het hof genoemde omstandigheid dat PU haar bestellingen bij de fabrikanten plaatste
met gebruikmaking van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren en/of de
omstandigheid dat de fabrikanten Serrée in rekening-courant belastten en deze laatste
de koopprijs in rekening bracht bij PU, kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat de
(goederenrechtelijke) levering van de meubels 'via Serrée liep' en niet (rechtstreeks) van
de fabrikanten naar PU, aangezien het antwoord op de vraag hoe de
verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen is en/of hoe het betalingsverkeer tussen
hen verloopt, niet, althans niet zonder meer beslissend is voor de goederenrechtelijke
situatie en Potharst in casu (nu juist) gemotiveerd had betoogd dat en waarom, wat er
verder ook ware van de 'papieren', obligatoire verhoudingen en van het betalingsverkeer,
goederenrechtelijk levering geacht moest worden te zijn geschied (rechtstreeks) aan PU
(of zelfs: haar afnemers), althans nimmer aan Serrée.
2.5
In elk geval is 's hofs arrest onvoldoende gemotiveerd, aangezien 's hofs hiervoor, onder
2.1 weergegeven overwegingen (in r.o. 3.4.3) niet geacht kunnen worden een adequate,
althans voldoende reactie te vormen op het (gehele) (primaire) betoog zijdens Potharst,
inhoudende dat Serrée nimmer enig eigendomsvoorbehoud en/of bezitloos pandrecht op
de litigieuze zaken heeft gehad, aangezien hetzij goederenrechtelijke levering
rechtstreeks door de fabrikant (en) aan PU (en/of haar afnemers) is geschied, hetzij —
wegens het ontbreken van een geldige titel en/of van een rechtens relevante
leveringshandeling — nimmer een overdracht (door de fabrikant (en)) aan Serrée heeft
plaatsgevonden. Door in reactie op dit uitvoerige en herhaalde betoog zijdens Potharst te
volstaan met zijn geciteerde overwegingen, is het Hof voorbij gegaan aan essentiële
stellingen van Potharst.
2.6
Voor zover het hof, met zijn overweging in r.o. 3.1, dat geen grief gericht is tegen de
overwegingen van de rechtbank vervat in r.o. 2, onder a en onder c, bedoeld heeft aan
de gedeeltes van deze laatste overwegingen, die hiervoor onder 2.1 zijn weergegeven
enige andere betekenis toe te kennen dan respectievelijk dat de tekst van de
samenwerkingsovereenkomst vermeldde dat Serrée aan PU zou gaan leveren, en dat
Serrée aan PU meubels heeft geleverd in blootfeitelijke zin, is 's hofs overweging (zonder
nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien het gehele, (onder meer) in de grieven tot
uitdrukking gebrachte betoog van Potharst (nu juist) inhield, dat (in juridische zin) geen
leveringen door Serrée aan PU hebben plaatsgevonden.
'Toelichting
2.7 Potharst heeft, met name in hoger beroep, aan zijn vorderingen een tweeledige
primaire grondslag gegeven: hij heeft doen betogen dat Serrée nimmer de eigendom
verkregen heeft van de aan PU geleverde zaken uit de Topformcollectie (zodat een
eventueel eigendomsvoorbehoud van Serrée niet aan de orde kon komen en reeds om
70
die reden het destijds door Potharst verkregen zekerheidsrecht 'voor ging' bóven het —
in feite niet-bestaande — eigendomsvoorbehoud van Serrée), en wel omdat:
a.
sprake was van directe levering (in de zin van art. 3:110 BW) van de fabrikanten aan —
voor zover het om de feitelijk bij PU op 2 april en/of 17 juni in beslag genomen meubels
ging — PU (en — voor zover het om rechtstreeks bij afnemers van PU (feitelijk)
afgeleverde meubels ging — aan de afnemers van PU)[3] en/of
b.
(in elk geval) geen tot overdracht door de fabrikanten aan Serrée strekkende titels en/of
leveringshandelingen bestaan hebben[4].
Hierbij heeft Potharst benadrukt, dat de werkelijkheid anders was dan de tekst van de
overeenkomsten wilde doen geloven[5], hetgeen hij onder meer geïllustreerd heeft door
er op te wijzen dat uit de jaarstukken van Serrée niet van enige omzet door inkoop van
de fabrikanten, gevolgd door verkoop aan PU bleek[6], en dat de fabrikanten precies
wisten hoe de vork in de steel zat, getuige onder meer het feit dat regelmatig direct
overleg plaatsvond tussen de fabrikanten en PU en dat enkele fabrikanten hun
vorderingen (zelfs) ingediend hebben in het faillissement van PU[7].
Tegen de achtergrond van dit betoog zijdens Potharst is 's hofs overweging dat vast zou
staan dat de samenwerkingsovereenkomst er op gericht was dat Serrée meubels aan
Potharst zou gaan leveren en dat de fabrikanten Serrée als hun wederpartij
beschouwden, een petitio principii: inzet van de discussie was nu juist óf een en ander
het geval was (en Potharst betoogde van niet); in elk geval is deze overweging van het
hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien het de stelling van
Potharst was dat de overeenkomst er in de praktijk nu juist niet op gericht was dat de
meubels (uit de Topformcollectie) door Serrée aan PU geleverd werden en dat de
fabrikanten de facto nu juist PU (en derhalve niet Serrée) als hun wederpartij
beschouwden. Ook de overige door het Hof gereleveerde omstandigheden — te weten,
kort gezegd, de feitelijke wijze van bestellen en het betalingsverkeer — kunnen, noch
afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang beschouwd, 's hofs slotsom dragen dat
sprake was van (verkoop en) levering aan Serrée en vervolgens door deze aan PU, reeds
omdat bijvoorbeeld aan de door Potharst voor dit geval bepleite figuur van de 'middellijke
vertegenwoordiging' (als verwoord in art. 3:110 BW) eigen is, dat in de obligatoire
verhoudingen, en mogelijk ook in het betalingsverkeer, twee 'tranches' te onderscheiden
zijn, terwijl goederenrechtelijk directe bezitsovergang — en daarmee in voorkomend
geval tevens eigendomsovergang — kan plaatsvinden. In elk geval doet 's hofs summiere
motivering van zijn beslissing geen recht aan het uitvoerige en gedifferentieerde betoog
van Potharst.'
III Inleiding
3.1 Naar aanleiding van het betoog van Potharst dat het eerder (in de overeenkomst d.d.
april 1987, in art. 6, sub a, en) in de overeenkomst d.d. oktober 1987, in art. 8,
overeengekomen zogenaamde verlengde eigendomsvoorbehoud van Serrée bij de nadere
overeenkomst tussen partijen d.d. juni 1989 is gewijzigd, want beperkt tot een
eigendomsvoorbehoud (uitsluitend) voor 'geleverde', en niet meer tevens voor 'te
leveren' zaken, overweegt het hof in r.o. 3.5.2:
(…)
Klacht
3.2 's Hofs hiervoor, onder 3.1 weergegeven overweging is, in het licht van de stellingen
van Potharst terzake, (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien het hof aldus
een onbegrijpelijk uitleg geeft aan art. 2 van de nadere overeenkomst van partijen d.d.
juni 1989, een uitleg bovendien, die heengaat langs het betoog van Potharst op dit punt
en die (derhalve) geen genoegzame reaktie daarop vormt.
Toelichting
3.3 Het oorspronkelijk door Serrée bedongen eigendomsvoorbehoud gold, blijkens art. 8
van de overeenkomst d.d. oktober 1987, 'alle door Serrée aan Potharst (dat wil zeggen
PU, MJS) geleverde en nog te leveren goederen'. Potharst heeft er op gewezen dat het
71
eigendomsvoorbehoud zoals dit nader is aangeduid in art. 2 van de overeenkomst d.d.
juni 1989 (nog slechts) gold 'geleverde goederen', en hij heeft op basis daarvan en mede
onder verwijzing naar de 'herschikking' van de betalingsregeling en zekerheden, zoals die
óverigens plaatsvond in de overeenkomst van 1989, betoogd[8], dat het
eigendomsvoorbehoud met ingang van 1 juli 1989 is teruggebracht van een 'verlengd
eigendomsvoorbehoud' — te weten een eigendomsvoorbehoud dat mede gold voor de
vorderingen terzake van ándere leveranties en voor vorderingen uit anderen hoofde dan
uit hoofde van leveranties — tot een 'gewoon' eigendomsvoorbehoud — te weten een
eigendomsvoorbehoud dat (uitsluitend) gold voor de vordering tot betaling van de
desbetreffende partij zaken. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van Potharst de
verwijzing in art. 2 van de overeenkomst uit 1989 naar art. 8 van de overeenkomst uit
1987 ook slechts is een verwijzing met inachtneming van de beperking die voortvloeit uit
de wijziging van 'geleverde en nog te leveren goederen' in 'geleverde goederen'.
Tegen deze achtergrond vormt de enkele verwijzing naar, en weergave van, art. 8 van
de overeenkomst uit 1987 in r.o. 3.5.2 een onvoldoende (begrijpelijke) reaktie op het
betoog van Potharst.
IV Inleiding
4.1 In r.o. 3.6.2 verwerpt het hof grief V van Potharst, die gericht was tegen het oordeel
van de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de schuld in rekening-courant van PU
op enig moment nihil heeft bedragen, terwijl de samenwerking voortduurde, niet
meebrengt dat de zekerheid voor voordien geleverde goederen is vervallen. Het hof laat
daarbij in het midden of, zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen dat,
per 14 augustus en/of eind november 1991 geen rekening-courant-verhouding tussen
Serrée en PU, danwel geen schuld in rekening-courant van PU meer bestond.
Het hof overweegt:
'Het betreft hier immers een zekerheidsstelling, die op alle door Serrée geleverde en bij
Potharst Utrecht BV in voorraad aanwezige zaken — ongeacht de daarop gedane
betalingen — bleef rusten totdat alle vorderingen van Serrée, waaronder ook de
toekomstige, op enigerlei wijze zouden zijn voldaan.'
Klacht
4.2
Indien de klacht, vervat in onderdeel III van het middel gegrond wordt bevonden, ontvalt
daarmee tevens de basis aan de onder 4.1 weergegeven overweging van het hof, zodat
alsdan ook deze laatste overweging van 's hofs arrest onbegrijpelijk en/of onvoldoende
gemotiveerd is.
4.3
Ook indien onderdeel III onverhoopt ongegrond bevonden mocht worden, is 's hofs onder
4.1 weergegeven overweging niet concludent, althans onvoldoende (begrijpelijk)
gemotiveerd. Immers, het enkele feit dat (in dat geval aangenomen moet worden dat)
sprake was van een 'verlengd eigendomsvoorbehoud' dat mede diende als zekerheid voor
vorderingen die ten opzichte van het moment van (af-)levering van de desbetreffende
zaken op enig tijdstip in de toekomst zouden ontstaan, brengt niet noodzakelijkerwijs en
logischerwijs mee, dat het voorbehoud ook en zélfs voortduurt indien op enig moment
geen enkele vordering, uit welken hoofde en op welk moment ook ontstaan, meer open
staat, om slechts dan te eindigen, wanneer de gehele (rechts-)verhouding waaruit
vorderingen tussen partijen zouden kunnen ontstaan tot een einde komt. Een degelijke
uitleg van een tussen partijen overeengekomen beding van eigendomsvoorbehoud ligt
ook daarom niet voor de hand — en dient dan ook uitvoerig en deugdelijk te worden
gemotiveerd — omdat alsdan, in strijd met de kennelijke bedoeling van partijen om
zaken door de een aan de ander te doen leveren, de desbetreffende zaken in feite
nimmer in eigendom overgaan van de een op de ander.
V Inleiding
5.1 In het kader van zijn onderzoek naar geldigheid en rang van de beweerdelijk door
Potharst verkregen zekerheidsrechten, overweegt het hof terzake van de 'akte van cessie
van goederenvoorraad' d.d. 24 maart 1984 onder meer (in r.o. 3.9.2):
(…)
Klachten
72
5.2
Voor zover het hof overweegt dat 'onbestreden' door Serrée zou zijn gesteld dat Potharst
per 24 maart 1984 geen vordering op Woninginrichting Potharst te Gouda had, is 's hofs
overweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Immers, zowel bij MvG, als
bij pleidooi in hoger beroep heeft Potharst uitdrukkelijk gesteld[9], dat ten tijde van het
tekenen van de 'akte van cessie' reeds een rekening-courant-verhouding tussen Potharst
en (in dat stadium) Woninginrichting Potharst bestond, en deze stellingen laten geen
andere uitleg toe, dan dat Potharst tevens heeft aangevoerd dat die rekening-courant-
verhouding op dat moment (reeds) een debetstand (ten gunste van Potharst) vertoonde.
Voor zover het hof aldus tevens (stilzwijgend) voorbij gegaan is aan het terzake door
Potharst gedane specifieke en uitdrukkelijke bewijsaanbod[10], heeft het hof — voor
zover het om bewijs door getuigen ging — blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting.
5.3
Voorts, danwel althans, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
en/of heeft het zijn arrest niet voldoende met redenen omkleed, aangezien niet valt in te
zien hoe de omstandigheid dat ten tijde van de ondertekening van de 'akte van cessie'
geen vordering van Potharst op Woninginrichting Potharst bestaan zou hebben (rechtens)
van belang zou kunnen zijn voor 's hofs oordeel dat Potharst in zijn hoedanigheid van
crediteur geen rechten kan ontlenen aan de akte, nu de akte uitdrukkelijk vermeldt dat
de 'cessie' — bedoeld is: de zekerheidsoverdracht — óók geldt voor hetgeen (onder
meer) Potharst 'te eniger tijd te vorderen mocht hebben' en een dergelijke
zekerheidsoverdracht bij voorbaat — onder het toen geldende recht — rechtens mogelijk
en geldig was.
5.4
Voor zover het hof in zijn onder 5.1 weergegeven rechtsoverweging overweegt (en bij
zijn oordeel in aanmerking neemt) dat Potharst de 'akte van cessie' niet als crediteur,
maar in de hoedanigheid van voorzitter van de aandeelhoudersvergadering van
Woninginrichting Potharst heeft getekend, is deze overweging (evenzeer) onbegrijpelijk,
althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien reeds uit de tekst van de 'akte van cessie'
voortvloeit, dat de 'cessie' van de goederenvoorraad (mede) geschiedt tot zekerheid voor
de betaling van al hetgeen (onder meer) J.G. Potharst (=Potharst) te vorderen heeft of
te vorderen mocht hebben van Woninginrichting Potharst, en voorts de ondertekening
van de akte door (onder meer) Potharst en Woninginrichting Potharst doet zien dat
daaromtrent tussen deze partijen ook (daadwerkelijk) wilsovereenstemming bestond.
Onder deze omstandigheden is zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet
begrijpelijk, waarom het feit dat Potharst de akte (wellicht) mede heeft ondertekend in
zijn hoedanigheid van voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van
Woninginrichting Potharst zou kunnen leiden, althans bijdragen tot het oordeel, dat
Potharst, in strijd met de (duidelijke) tekst van de akte, daaraan in zijn hoedanigheid van
crediteur van Woninginrichting Potharst toch geen rechten zou kunnen ontlenen.
5.5
Voor zover het hof in voormelde rechtsoverweging overweegt — en aan die overweging
betekenis toekent voor zijn in deze rechtsoverweging omschreven oordeel — dat de
'cessie' ook alleen uitdrukkelijk aangenomen is door G.N. Potharst en G.M. Potharst-van
Blijswijk als crediteuren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
en/of heeft het zijn arrest niet voldoende (begrijpelijk) met redenen omkleed, aangezien
(het ondertekenen ten blijke van) het 'aannemen in cessie' — onder het ten deze
relevante, vóór 1 januari 1992 geldende recht — geen vereiste was voor een
(rechtsgeldige) eigendomsoverdracht (tot zekerheid) — al dan niet bij voorbaat — van (al
dan niet toekomstige) roerende zaken en ook deze door het hof vermelde omstandigheid
niet kan afdoen aan het feit dat blijkens de tekst van de 'akte van cessie' en de
ondertekening daarvan (onder meer) door Woninginrichting Potharst en Potharst,
(zekerheids-) overdracht heeft plaatsgevonden (mede) aan Potharst.
5.6
Voor zover het hof, met de slotzinsnede van zijn onder 5.1 weergegeven overweging —
de zinsnede vanaf '... voor zover goederen van die vennootschap (…) Potharst Utrecht
73
BV' — bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat naar zijn oordeel slechts díe zaken
onder de werking van de 'akte van cessie' zouden kunnen vallen, die eigendom van
Woninginrichting Potharst waren, is 's hofs arrest (zonder nadere motivering)
onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig. Immers, Potharst heeft steeds betoogd dat de
activa en passiva van aanvankelijk Woninginrichting Potharst 'geruisloos' zijn overgegaan
naar PU en dat de zekerheidseigendom — óók die van de toekomstige zaken van
(aanvankelijk Woninginrichting Potharst, later) PU — daarbij in stand gebleven is. Nu het
hof in r.o. 3.9.4 uitdrukkelijk in het midden laat hetgeen Potharst te berde heeft gebracht
omtrent voormelde 'geruisloze overgang', is innerlijk tegenstrijdig en/of (zonder nadere
motivering) onbegrijpelijk, dat het hof in (de slotzinsnede van) r.o. 3.9.2 er (kennelijk)
wel van uitgaat dat de (eventuele) zekerheidseigendom van Potharst beperkt was tot de
zaken 'van' Woninginrichting Potharst.
VI Inleiding
6.1 In aansluiting op 's hofs onderzoek naar betekenis en reikwijdte van de 'akte van
cessie' d.d. 24 maart 1984, gaat het hof na of enig, en zo ja welk, zekerheidsrecht voor
Potharst is ontstaan op basis van de akte van geldlening d.d. 12 juni 1986[11]. Het hof
overweegt (r.o. 3.9.3):
(…)
Klachten
6.2
Voor zover één of meer van de in onderdeel V van dit middel vervatte klachten gegrond
wordt bevonden, ontvalt daarmee tevens de basis aan 's hofs onder 6.1 weergegeven
overweging, voor zover deze laatste inhoudt dat de door het hof weergegeven
mededelingen 'in het licht van het vorenoverwogene ongenoegzaam [zijn] om een
rechtsgeldige vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht (…) aanwezig te kunnen achten',
en kan aldus ook dit gedeelte van 's hofs arrest niet in stand blijven.
6.3
Voorts, danwel althans, is 's hofs onder 6.1 weergegeven overweging rechtens onjuist,
althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, voor zover het hof voor de rechtsgeldige
vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht (kennelijk) een 'uitdrukkelijke aanvaarding
van die cessie' eist. Immers, van cessie in eigenlijke, juridische zin is geen sprake, nu
het blijkens de stukken, waaronder met name de 'akte van cessie' d.d. 24 maart 1984 en
de akte van geldlening d.d. 12 juni 1986, naar de bedoeling van partijen in feite
kennelijk gaat om overdracht tot zekerheid van roerende zaken, met name
goederenvoorraden. Voor een dergelijke overdracht is rechtens geen 'aanvaarding'
vereist, doch (slechts) wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, van welke
wilsovereenstemming in de akte van geldlening d.d. 12 juni 1986 blijkt door
ondertekening van de akte door zowel Woninginrichting Potharst als Potharst. In elk
geval blijft onduidelijk, waarop het hof het oog heeft met de door hem noodzakelijk
geachte 'uitdrukkelijke aanvaarding van die cessie', zodat het hof hetzij is uitgegaan van
een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn arrest op dit punt onvoldoende heeft
gemotiveerd.
VII Inleiding
7.1 In r.o. 3.11 verklaart het hof zich 'voor het overige' (volledig) te verenigen met de
r.o. 7.4 tot en met 7.7 van het vonnis van de rechtbank, en het oordeel van de
rechtbank (in zoverre) tot het zijne te maken. Tot deze door het hof overgenomen
overwegingen behoort r.o. 7.6 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank,
naar aanleiding van de stelling van Potharst, dat zich onder de door Serrée in beslag
genomen en geveilde en/of verkochte zaken ook niet door Serrée geleverde zaken
bevinden, eerst — terecht — oordeelt dat op dergelijke goederen het ten behoeve van
Serrée gevestigde 'voorrecht' niet ziet, en vervolgens overweegt:
'Potharst heeft echter tegenover de reactie van Serrée dat zij de enige leverancier was
van Potharst Utrecht geen nadere feiten en/of omstandigheden die zijn stelling
ondersteunen naar voren gebracht, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. De
rechtbank zal om die reden ook aan deze stelling van Potharst, als onvoldoende
gemotiveerd, voorbijgaan.'
Tegen deze overweging is grief X in hoger beroep gericht.
74
Klachten
7.2
's Hofs door overneming uit het vonnis van de rechtbank tot de zijne gemaakte
overweging, weergegeven onder 7.1, die er op neerkomt, dat Potharst onvoldoende
gesteld heeft om nader onderzoek noodzakelijk te maken en/of te rechtvaardigen, is, in
het licht van het debat tussen partijen, zoals zich dit in hoger beroep (verder) ontwikkeld
heeft, onbegrijpelijk, en/of onvoldoende gemotiveerd. Immers, (ook) in hoger beroep
heeft Potharst uitdrukkelijk, bij herhaling en gemotiveerd en gedocumenteerd
betoogd[12] dat zich onder de door Serrée in beslag genomen en vervolgens deels door
hem geveilde en deels door de curator verkochte zaken, zaken bevonden (moeten)
hebben, die niet van Serrée afkomstig waren, eensdeels omdat zij reeds tot de
'goederenvoorraad' van Woninginrichting Potharst en later PU behoorden vóór en
onafhankelijk van de samenwerking tussen Serrée en PU, en, andersdeels, omdat zij
afkomstig waren van fabrikanten en/of leveranciers, met wie PU rechtstreeks, buiten
Serrée en/of deze Topformorganisatie om, contacten onderhield en overeenkomsten
sloot. Tegen deze achtergrond is onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat Potharst onvoldoende
gesteld zou hebben, althans zijn stellingen onvoldoende onderbouwd zou hebben.
Hieraan doet niet af, dat Serrée de stellingen van Potharst heeft betwist.
7.3
Voorts, danwel althans is rechtens onjuist, dat naar 's hofs oordeel in een geval als het
onderhavige, althans in het onderhavige geval, de (nadere) stelplicht (op het hier aan de
orde zijnde punt) op Potharst ligt, aangezien in een dergelijk, althans in dit geval, dat
hierdoor gekenmerkt wordt, dat een schuldeiser (zekerheids-) rechten pretendeert op
bepaalde zaken 'van' zijn schuldenaar, en met een beroep daarop de desbetreffende
zaken ten laste van zijn schuldenaar in beslag neemt (en al dan niet afvoert) en
vervolgens veilt en/of (op andere wijze) doet verkopen, zulks terwijl een andere
schuldeiser eveneens (zekerheids-) rechten op die zaken pretendeert, het aan de feitelijk
executerende schuldeiser, als degene die feitelijk het nauwst bij de executie betrokken
geweest is, is, om, tegenover de pretenties van de andere schuldeiser, (gemotiveerd) te
stellen dat (en waarom) zijn (zekerheids-) rechten zich uitstrekken tot àlle door hem in
beslag genomen en geveilde en/of verkochte zaken.
Althans geldt het vorenstaande in een geval als het onderhavige, waarin de executerende
schuldeiser reeds vóór de (eerste) executie op de hoogte was van de pretenties van de
andere schuldeiser en van de betwisting van (de reikwijdte van) de rechten van de
executerende schuldeiser.
7.4
In elk geval is het hof kennelijk en stilzwijgend, doch ten onrechte, voorbij gegaan aan
het uitdrukkelijke en specifieke bewijsaanbod dat Potharst terzake heeft gedaan[13].
Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Hoge Raad:
1 Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie — verder te noemen: Potharst — heeft bij exploit van 19 februari 1993
verweerster in cassatie — verder te noemen: Serrée — gedagvaard voor de Rechtbank te
Haarlem en gevorderd:
1
te verklaren voor recht dat Potharst eigenaar tot zekerheid was van de in het lichaam
van de dagvaarding omschreven goederen;
2
Serrée te veroordelen om ter zake van de door deze op 13 juni 1992 geveilde goederen
aan Potharst bij wege van schadevergoeding te voldoen een bedrag van ƒ 601 683,75,
althans dit bedrag verminderd met het hierna onder 3. genoemde bedrag voor zover de
vordering van Potharst ter zake wordt toegewezen, althans zodanig bedrag als de
rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke
rente;
3
75
te verklaren voor recht dat van voornoemde, ten name van beide partijen staande
bankrekening, een bedrag van ƒ 198 887,50, vermeerderd met de daarover gekweekte
rente, en verminderd met het aan de curator van Potharst Utrecht toekomende deel, aan
Potharst behoort te worden uitbetaald.
Serrée heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie
gevorderd te verklaren voor recht dat zij jegens Potharst de rechthebbende is op de
bedragen, zoals bedoeld sub 1 tot en met 6 in de brief van 15 juni 1992 van mr. Van der
Mark te Utrecht aan mr. C.F. van Delft, resp. mr. F.A. Mulder.
Potharst heeft de vordering in reconventie van Serrée bestreden en zijnerzijds akte
verzocht van wijziging van eis in dier voege dat hij vordert te verklaren voor recht dat hij
ultimo 1991 eigenaar tot zekerheid was van de vermelde, ten processe bedoelde,
goederen.
De rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 1995 in conventie het gevorderde
afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.
Tegen dit zowel in conventie als in reconventie tussen partijen gewezen vonnis heeft
Potharst hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft
Potharst zijn eis gewijzigd zoals hierna onder 3.2 is vermeld.
Bij arrest van 9 januari 1997 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
(…)
2 Het geding in cassatie
(…)
3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
i.
Serrée, J.M. Serrée (directeur van Serrée), M.P. Potharst (de broer van Potharst),
Potharst en Woninginrichting Potharst BV (een door de broers Potharst gedreven
onderneming) hebben op 14 april 1987 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.
Daarbij is onder meer overeengekomen dat Serrée zorg ervoor zou dragen dat aan M.P.
Potharst en Potharst de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid Serrée Amsterdam BV zouden worden verkocht en dat Serrée aan die
besloten vennootschap meubels van de Topformcollectie zou gaan leveren. Tot zekerheid
van de betalingsverplichtingen van die vennootschap werd overeengekomen dat Serrée
zich de eigendom van de door haar geleverde goederen (verlengd) zou voorbehouden.
ii.
Op grond van deze overeenkomst zijn de aandelen in voormelde besloten vennootschap
aan M.P. Potharst en Potharst geleverd. De naam van de vennootschap is vervolgens
gewijzigd in Potharst Utrecht BV (verder: Potharst Utrecht). M.P. Potharst werd directeur
en Potharst commissaris van deze vennootschap. In een tussen Potharst Utrecht en
Serrée gesloten overeenkomst 'inzake verkoop, levering en betaling van meubelen en
woningtextiel' van oktober 1987, wordt onder meer bepaald dat alle door Serrée aan
Potharst Utrecht geleverde en nog te leveren goederen uitsluitend eigendom van Serrée
blijven,
'totdat alle vorderingen, die Serrée op Potharst heeft of zal verkrijgen, uit welke hoofde
dan ook, volledig betaald zijn.'
iii.
Serrée heeft in de periode van 1987 tot 1992 in het kader van de
samenwerkingsovereenkomst meubels aan Potharst Utrecht geleverd.
iv.
Op 24 april 1992 is aan Potharst Utrecht surséance van betaling verleend. Later is zij
failliet verklaard.
v.
Op 2 april 1992 heeft Serrée op grond van haar stil pandrecht, dat voor haar
eigendomsvoorbehoud in de plaats was gekomen, beslag tot afgifte gelegd op de
meubelvoorraad van Potharst Utrecht en deze zaken onder zich genomen. Op 13 juni
1992 zijn de in beslag genomen zaken geveild.
vi.
76
Op 17 juni 1992 heeft Serrée onder Potharst Utrecht beslag gelegd tot afgifte van de
toen aanwezige meubelvoorraad. De curator heeft de in beslag genomen zaken verkocht.
Omdat zowel Potharst als Serrée zich op het standpunt stelden dat zij een stil pandrecht
op de zaken hadden, is de netto opbrengst door de curator geplaatst op een
bankrekening ten behoeve van de partij die daarop uiteindelijk recht zal blijken te
hebben.
3.2
In eerste aanleg heeft Potharst gevorderd zoals hiervoor onder 1 is vermeld. Die
vordering heeft de rechtbank afgewezen. In hoger beroep heeft Potharst zijn eis aldus
gewijzigd dat hij — in hoofdzaak — vordert:
'1.
verklaring voor recht dat hij vanaf 24 maart 1984 eigenaar tot zekerheid was van en na
1 januari 1992 stil pandrecht had op de gehele (toekomstige) goederenvoorraad, waar
ook aanwezig, aanvankelijk bij Woninginrichting Potharst BV, en na oktober 1987 bij
Potharst Utrecht;
2.
verklaring voor recht dat Serrée aansprakelijk is voor alle schade door Potharst geleden
als gevolg van de handelingen door Serrée verricht in strijd met de rechten van Potharst
als stil pandhouder als bedoeld onder (1), met de daarover verschuldigde rente, welke
schade nader bij staat opgemaakt dient te worden en welke schade ten minste bestaat
uit de waarde van de op 13 juni 1992 geveilde goederen;
3.
verklaring voor recht dat aan Potharst toekomt het saldo van de door de curator in het
faillissement van Potharst Utrecht geopende, ten name van beide partijen staande,
rekening als bedoeld in de brief van mr. Van der Mark van 15 juli 1992;'
Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het middel keert zich met een
reeks van klachten tegen 's hofs arrest en de gronden waarop het berust.
De Hoge Raad voorziet de rechtsoverwegingen van 's hofs arrest van een nummering
zoals is vermeld op de copie die aan dit arrest is gehecht. Deze nummering komt overeen
met de nummering van 's hofs rechtsoverwegingen zoals die is aangebracht door de
advocaat van Potharst op de aan zijn schriftelijke toelichting gehechte kopie van 's hofs
arrest. De Hoge Raad zal bij de bespreking van het middel deze nummering volgen.
3.3
Onderdeel I is gericht tegen 's hofs oordeel in zijn r.o. 3.2 waar het hof overweegt dat in
het onderhavige geding centraal staat de vraag wie van partijen de sterkste rechten kan
doen gelden op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht, die door de curator in haar
faillissement is verkocht en waarvan de opbrengst is geplaatst op een bankrekening ten
behoeve van de partij, die daarop uiteindelijk recht zal blijken te hebben. Het onderdeel
klaagt dat het hof aldus het geschil tussen partijen te beperkt heeft opgevat omdat het
geschil ook de meubelvoorraad betreft die Serrée op 2 april 1992 in beslag heeft
genomen en die op 13 juni 1992 is geveild.
Deze klacht is gegrond, maar de gegrondbevinding ervan kan niet tot cassatie leiden. De
bestreden overweging van het Hof berust kennelijk op een vergissing die niet van invloed
is geweest op zijn beoordeling van het geschil. Dat geschil betreft immers de vraag of
Serrée stil pandrecht had op de meubelvoorraad en de vraag of Potharst een ouder stil
pandrecht op die voorraad had dat in rang boven dat van Serrée ging. Voor de
beoordeling van deze vragen is, zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, niet van
belang of het uitsluitend gaat om de voorraad die door de curator is verkocht, dan wel
ook om de voorraad die eerder door Serrée in beslag is genomen en op 13 juni 1992 is
geveild. Potharst derhalve geen belang bij de onderhavige klacht.
3.3
Onderdeel II is gericht tegen 's hofs oordeel in zijn r.o. 3.4.3, waar het hof het betoog
van Potharst verwerpt dat Serrée nooit eigenaar is geworden van de meubelvoorraad en
daarom ook geen zekerheidsrecht op die voorraad kan hebben verkregen. In deze
rechtsoverweging komt het hof tot de conclusie dat Serrée wel eigendom verkreeg van
de door Potharst bestelde meubelen en dat het door Serrée bedongen
77
eigendomsvoorbehoud 'volledig zin had'. De gedachtengang die het hof tot dit oordeel
heeft geleid moet als volgt worden begrepen:
1.
Potharst Utrecht en Serrée zijn bij de samenwerkingsovereenkomst van 14 april 1987
overeengekomen dat Serrée meubels uit de Topformcollectie zou leveren aan Potharst
Utrecht.
2.
Aan die overeenkomst en aan de daarop volgende nadere tussen partijen getroffen
regelingen is aldus uitvoering gegeven dat Potharst Utrecht de meubels bij de fabrikant
bestelde met gebruikmaking van inkoopformulieren van Serrée.
3.
De fabrikant beschouwde Serrée als zijn wederpartij en belastte Serrée daarom voor de
koopsom in rekening-courant. Serrée op haar beurt belastte Potharst in rekening-courant
voor de koopprijs of verschafte zich betaling door middel van automatische incasso-
machtiging.
4.
Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat Serrée eigendom verkreeg van de door
de fabrikant aan Potharst Utrecht afgeleverde meubels. In dit laatste ligt besloten 's hofs
oordeel dat ingevolge de samenwerkingsovereenkomst tussen Serrée en Potharst Utrecht
een rechtsverhouding bestond waarvan de strekking was dat Potharst Utrecht de
meubels die zij ingevolge haar bestelling van de fabrikant zou verkrijgen, voor Serrée
zou gaan houden, zodat Potharst Utrecht de meubels die zij ter uitvoering van de
overeenkomst heeft verkregen, is gaan houden voor Serrée.
Aldus opgevat geeft 's hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het berust
op een uitlegging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en kan als van
feitelijke aard niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet; het
behoefde geen nadere motivering. Op dit een en ander stuiten de in onderdeel II
vervatte klachten alle af voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.
3.4
Onderdeel III is gericht tegen 's hofs r.o. 3.5.2 waar het Hof overweegt, samengevat
weergegeven, dat uit art. 2 van de overeenkomst van 25 mei/30 juni 1989, gelezen in
samenhang met art. 8 van de overeenkomst van oktober 1987 waarnaar bedoeld art. 2
verwijst, volgt dat alle door Serrée aan Potharst Utrecht geleverde zaken eigendom
blijven van Serrée totdat alle vorderingen van Serrée op Potharst Utrecht, waaronder ook
toekomstige vorderingen, zijn voldaan.
Het bestreden oordeel berust op een uitlegging van de bedoelde overeenkomsten en kan
daarom, als van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het
hier bedoelde oordeel niet; het behoefde ook geen nadere motivering. Op dit een en
ander stuit het onderdeel af.
3.5.1
Onderdeel IV is gericht tegen 's hofs r.o. 3.6.2 waar het Hof overweegt, samengevat
weergegeven, dat de omstandigheid dat Serrée op enig moment geen vordering op
Potharst Utrecht meer had tot betaling van het saldo van een tussen hen bestaande
rekening-courant terwijl de samenwerking voortduurde, niet meebracht dat het
zekerheidsrecht van Serrée op voordien door haar geleverde goederen teloor was
gegaan. Naar 's hofs oordeel bleef het zekerheidsrecht op de voorraden rusten totdat alle
vorderingen welke Serrée op Potharst Utrecht had of in de toekomst zou krijgen zouden
zijn voldaan.
3.5.2
De klacht onder 4.2 bouwt voort op onderdeel III en moet het lot ervan delen.
3.5.3
Onder 4.3 richt het onderdeel zich met een motiveringsklacht tegen 's hofs hiervoor
onder 3.5.1 weergegeven rechtsoverweging. Het klaagt dat hetgeen het hof overweegt
niet de gevolgtrekking kan dragen dat het eigendomsvoorbehoud zelfs voortduurde
indien Serrée op enig moment in het geheel niets meer van Potharst Utrecht te vorderen
mocht hebben gehad.
78
Het hiervoor weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat naar zijn
oordeel het door Serrée bedongen zekerheidsrecht niet behoorde bij de vordering tot
betaling van een op een willekeurig tijdstip bestaande vordering, maar strekte tot
zekerheid van de vordering van Serrée die bij het einde van de rechtsverhouding tussen
haar en Potharst Utrecht mocht blijken te bestaan. Daarom is het door Serrée bedongen
zekerheidsrecht naar 's hofs oordeel niet teloorgegaan indien Serrée op enig eerder
tijdstip geen vordering meer op Potharst Utrecht mocht hebben gehad. Ook deze
oordelen berusten op vaststelling van hetgeen Serrée en Potharst Utrecht waren
overeengekomen en kunnen daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn
niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Deze klacht faalt derhalve
eveneens.
3.6.1
De onderdelen V en VI zijn gericht tegen de r.o. 3.9.2 en 3.9.3 van het hof. Deze
rechtsoverwegingen maken deel uit van 's hofs beoordeling van de in r.o. 3.8 door het
hof vermelde vraag die zich aldus laat weergeven of Potharst met betrekking tot de
meubelvoorraad een zekerheidsrecht had dat in rang boven dat van Serrée ging. Deze
vraag beantwoordt het hof in zijn r.o. 3.9.4 ontkennend omdat Potharst naar 's hofs
oordeel niet heeft aangetoond dat hij een zekerheidsrecht heeft dat eerder te zijnen
behoeve is gevestigd dan dat van Serrée.
3.6.2
De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Uit hetgeen
hiervoor is overwogen volgt dat Serrée zich eigendom tot zekerheid had voorbehouden
van meubelen die zij aan Potharst Utrecht leverde of in de toekomst zou leveren. Ook al
zou de meubelvoorraad van Potharst Utrecht eerder tot zekerheid aan Potharst zijn
overgedragen of eerder bij voorbaat tot zekerheid aan Potharst zijn geleverd, dan zou
dat niet tot gevolg hebben gehad dat Potharst een zekerheidsrecht op tot de
meubelvoorraad behorende zaken heeft verkregen dat in rang boven de
zekerheidsrechten van Serrée zou gaan.
3.6.3
Zou veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat Potharst Utrecht de tot haar
voorraad behorende meubelen tot zekerheid aan Potharst had overgedragen en de
meubelen die zij in de toekomst zou verkrijgen bij voorbaat tot zekerheid aan Potharst
had geleverd, dan zou dat niet tot gevolg hebben gehad dat Potharst ook
zekerheidseigendom zou hebben verkregen van door Serrée geleverde meubelen terzake
waarvan deze zich de eigendom had voorbehouden. Volgens het voor 1 januari 1992
geldende recht zou Potharst Utrecht laatstbedoelde meubelen bij de verkrijging daarvan
zijn gaan houden krachtens een rechtsverhouding met Serrée, hetgeen aan verkrijging
daarvan door Potharst in de weg stond. Volgens art. 592 (oud) BW kon immers degene
die voor een ander hield niet door een enkele wilswijziging zichzelf tot bezitter maken,
evenmin kon zodanige houder buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor een derde
maken (zie HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14 en HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346).
3.6.4
Wat het na 1 januari 1992 geldende recht betreft zouden meubelen, die Potharst Utrecht
tot zekerheid aan Potharst had overgedragen, ingevolge art. 86 lid 1 Overgangswet
Nieuw BW, ten behoeve van Potharst zijn belast met stil pandrecht. Voorzover het in de
toekomst door Potharst Utrecht te verkrijgen zaken betrof, zou levering bij voorbaat tot
zekerheid van dergelijke zaken op de voet van art. 86 lid 7 zijn omgezet in levering bij
voorbaat tot vestiging van stil pandrecht op die zaken.
Het door Serrée bedongen eigendomsvoorbehoud heeft geen wijziging ondergaan voor
zover het strekt tot zekerheid van de voldoening van vorderingen als bedoeld in art. 3:92
lid 2, eerste zin, BW. Voor zover het eigendomsvoorbehoud van Serrée strekt tot
zekerheid van andere vorderingen dan in die bepaling genoemd, is dat
eigendomsvoorbehoud ingevolge art. 89 Overgangswet Nieuw BW, omgezet in
voorbehouden stil pandrecht.
Uit art. 3:238 lid 1, dat zich leent voor toepassing bij wege van analogie op de
verkrijging van stil pandrecht op de voet van art. 86, volgt dat Potharst geen stil
79
pandrecht heeft kunnen verkrijgen op zaken die zich in de macht van Potharst Utrecht
bevonden en, ingevolge het eigendomsvoorbehoud, nog toebehoorden aan Serrée.
Ook het zoëven genoemde voorbehouden stil pandrecht van Serrée zou door Potharst
moeten worden geëerbiedigd. Ingeval van eigendomsovergang onder voorbehoud van
pandrecht, wordt een recht verkregen dat van meet af aan met het pandrecht is belast.
Dat pandrecht is immers bij de oorspronkelijke rechthebbende blijven berusten zodat de
verkrijger geen pandrecht heeft kunnen vestigen dat als eerder gevestigd zou moeten
worden aangemerkt. Door de verkrijger gevestigde pandrechten werken dan ook niet
tegen een pandhouder die zijn pandrecht had voorbehouden, ook niet indien de
verkrijger het pandrecht eerder, bij voorbaat, zou hebben gevestigd.
Een en ander wettigt de conclusie dat, ook indien Potharst in de maanden mei en juni
1992 stil pandrecht had op tot de meubelvoorraad van Potharst Utrecht behorende
zaken, Potharst het eigendomsvoorbehoud van Serrée, en haar in voorbehouden stil
pandrecht omgezette 'verlengde' eigendomsvoorbehoud diende te eerbiedigen.
3.7
Onderdeel VII is gericht tegen 's hofs r.o. 3.11 waar het hof overweegt dat het zich
volledig verenigt met, en tot het zijne maakt, hetgeen de rechtbank in haar r.o. 7.4 tot
en met 7.7 heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zich met name tegen het aldus door het
hof overgenomen oordeel in r.o. 7.6 van de rechtbank, dat als onvoldoende gemotiveerd
moet worden voorbijgegaan aan de stelling van Potharst dat zich onder de door Serrée in
beslag genomen en vervolgens geveilde of door de curator verkochte zaken ook zaken
bevonden die niet door Serrée geleverd waren en dan ook niet onder het
eigendomsvoorbehoud en het stil pandrecht van Serrée vielen, maar aan Potharst waren
verpand.
's Hofs zoëven weergegeven oordeel moet in het licht van het debat van partijen in hoger
beroep als volgt worden begrepen. Serrée heeft beslag gelegd op meubelen die
behoorden tot de voorraad van Potharst Utrecht. Deze heeft zich niet tegen het beslag
verzet. Serrée was dan ook niet genoodzaakt te bewijzen welke meubelen haar
toebehoorden of op welke meubelen ten behoeve van haar pandrecht rustte. Waar
Potharst het standpunt inneemt dat op een aantal van de door Serrée in beslag genomen
zaken ten behoeve van hem, Potharst, pandrecht rustte, komt dit erop neer dat Potharst
stelt dat hij een beperkt — zakelijk — recht had op die zaken. Nu voor het slagen van
een rechtsvordering uit hoofde van een zakelijk recht noodzakelijk is dat de eiser stelt en
zo nodig bewijst op welke individueel bepaalde zaken dat recht rust, was het ook in het
onderhavige geval aan Potharst om te stellen en zo nodig te bewijzen welke individueel
bepaalde meubelen ten behoeve van hem met pandrecht waren belast. Aan deze
stelplicht heeft Potharst niet voldaan, ook niet door lijsten in het geding te brengen
waarop leveranciers, andere dan Serrée, waren vermeld waarvan Potharst Utrecht
meubelen placht te betrekken. Omdat Potharst niet aan zijn stelplicht had voldaan was
voor bewijslevering terzake geen plaats. Aldus begrepen geeft het hier bestreden oordeel
niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van een onjuiste
opvatting omtrent verdeling van stelplicht en bewijslast in een geval als het onderhavige.
Bedoeld oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het behoefde geen nadere motivering. Op
dit een en ander stuit onderdeel VII geheel af.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Potharst in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Serrée begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.
ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense
Inleiding
1
In deze zaak gaat het om de vraag wie van beide partijen, J.G. Potharst (verder:
Potharst) of Woninginrichting Serrée BV (verder: Serrée) de sterkste rechten kan doen
80
gelden op — kort gezegd — de meubelvoorraad van Potharst Utrecht BV Rechtbank en
hof zijn beide tot de slotsom gekomen dat Serrée de sterkste rechten kan doen gelden.
Tegen 's Hofs arrest wordt in cassatie opgekomen met een middel dat 17 bladzijden
beslaat. Voordat ik mij tot de bespreking daarvan zet, geef ik eerst de feiten weer
alsmede het verloop van het geding.
2
Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten verwijs ik naar rechtsoverweging 2
van het vonnis in eerste aanleg en naar de eerste twee zinnen van rechtsoverweging 3
van 's hofs arrest. Kort gezegd gaat het om het volgende:
i. Serrée heeft op 14 april 1987 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met
Potharst, de broer van Potharst (M.P. Potharst) en Woninginrichting Potharst BV (een
door de broers Potharst gedreven onderneming). Overeengekomen werd onder meer dat
aan Potharst en diens broer de aandelen in de besloten vennootschap Serrée Amsterdam
BV zouden worden verkocht en dat Serrée aan die besloten vennootschap meubels en
slaapkamers van de Topformcollectie zou gaan leveren. Tot zekerheid van de
betalingsverplichtingen van Serrée Amsterdam BV aan Serrée werd overeengekomen dat
Serrée zich de 'verlengde eigendom' van de door haar geleverde goederen zou
voorbehouden.
ii. Ter uitvoering van deze overeenkomst zijn de aandelen Serrée Amsterdam BV aan
Potharst en diens broer geleverd. De naam van deze vennootschap is vervolgens
gewijzigd in Potharst Utrecht BV, verder te noemen: Potharst Utrecht. Tussen Potharst
Utrecht en Serrée is een overeenkomst 'd.d. oktober 1987' gesloten 'inzake verkoop,
levering en betaling van meubelen en woningtextiel'. In deze overeenkomst wordt onder
meer bepaald: 'Alle door Serrée aan Potharst (lees: Potharst Utrecht; DVL) geleverde en
nog te leveren goederen blijven uitsluitend het eigendom van Serrée, totdat alle
vorderingen, die Serrée op Potharst heeft of zal krijgen, uit welke hoofde dan ook,
volledig betaald zijn.'
iii. Serrée heeft in de periode van 1987 tot 1992 in het kader van de
samenwerkingsovereenkomst meubels aan Potharst Utrecht geleverd.
iv. Op 2 april 1992 heeft Serrée — na daartoe verkregen verlof — onder Potharst
Utrecht BV beslag tot afgifte gelegd op de meubelvoorraad van Potharst Utrecht en deze
zaken onder zich genomen. Op 13 juni 1992 zijn de inbeslaggenomen zaken geveild.
v. Kort daarvoor, op 24 april 1992 was aan Potharst Utrecht surséance van betaling
verleend. Later is zij failliet verklaard.
vi. Op 17 juni 1992 heeft Serrée — na verkregen verlof — opnieuw onder Potharst
Utrecht beslag tot afgifte gelegd op de dan aanwezige meubelvoorraad. De aldus in
beslag genomen zaken zijn door de curator verkocht. Omdat zowel Potharst als Serrée
BV een stil pandrecht op de zaken claimden, is de opbrengst (verminderd met de kosten)
door de curator geplaatst op een bankrekening ten behoeve van de partij die daarop
uiteindelijk recht zal blijken te hebben.
3
Potharst heeft het onderhavige geding aangespannen. Hij vordert, kort gezegd,
a.
een verklaring voor recht dat hij ultimo 1991 eigenaar tot zekerheid was van 'de
vermelde, ten processe bedoelde goederen' (de op 13 juni 1992 geveilde alsmede de
daarna door de curator verkochte zaken), een vordering die hij in appel wijzigt in dier
voege dat hij dan vordert een verklaring voor recht dat hij vanaf 24 maart 1984 fiduciair
eigenaar en na 1 januari 1992 van rechtswege stil pandhouder was van de gehele
(toekomstige) goederenvoorraad bij Woninginrichting Potharst BV en later bij Potharst
Utrecht;
b.
de veroordeling van Serrée om terzake de op 13 juni 1992 geveilde goederen aan hem
een schadevergoeding te voldoen, een vordering die hij in appel wijzigt in dier voege dat
hij vordert een verklaring voor recht dat Serrée aansprakelijk is voor alle schade door
Potharst geleden ten gevolge van de door Serrée in strijd met Potharst's rechten
verrichte handelingen;
c.
81
een verklaring voor recht dat van de hiervoor genoemde ten name van beide partijen
staande bankrekening aan hem moet worden uitbetaald een bedrag van bijna ƒ 199 000
(vermeerderd met rente en onder aftrek van kosten), een vordering die hij in appel
wijzigt in dier voege dat hij vordert een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het
saldo van bedoelde rekening met dien verstande dat dit bedrag in mindering zal strekken
op de schade bedoeld onder b hiervoor.
Het betoog van Potharst berust in de gehele procedure in wezen op drie stellingen, te
weten a) dat Serrée medio 1992 geen zekerheidsrecht (meer) had op de litigieuze
meubelvoorraad, b) dat hijzelf een ouder zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat
van Serrée en c) dat ook zaken zijn geveild c.q. verkocht die door andere leveranciers
waren geleverd zodat reeds daarom van een eigendomsvoorbehoud van Serrée geen
sprake kon zijn. Met betrekking tot het door hemzelf geclaimde zekerheidsrecht beroept
Potharst zich met name op een geregistreerde 'akte van cessie van goederenvoorraad'
d.d. 24 maart 1984 waarbij Woning-inrichting Potharst haar goederenvoorraad in
eigendom tot zekerheid heeft overgedragen; hij betoogt dat Potharst Utrecht per 1
oktober 1987 de goederenvoorraad met de zekerheidsstellingen van Potharst
Woninginrichting heeft overgenomen en verbindt daaraan de conclusie dat de
zekerheidsstelling uit de akte van 24 maart 1984 ook in de relatie tussen Potharst en
Potharst Utrecht gold. Met betrekking tot het door Serrée geclaimde
eigendomsvoorbehoud betoogt Potharst primair dat Serrée geen eigendomsvoorbehoud
toekomt omdat hij nooit eigenaar is geweest van de meubelvoorraad van Potharst
Utrecht, aangezien deze laatste de bestellingen rechtstreeks bij de fabrikant plaatste en
de bestelde goederen ook buiten Serrée om bij Potharst Utrecht werden afgeleverd.
Subsidiair stelt hij dat het bedongen 'verlengde' eigendomsvoorbehoud is komen te
vervallen op grond van het bepaalde bij art. 2 van de nadere 'overeenkomst inzake
betaling, vergoeding en zekerheden', op 30 juni 1989 gesloten tussen Serrée en Potharst
Utrecht. Verder betoogt hij dat het eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen omdat
de schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht aan Serrée op enig moment nihil
heeft bedragen.
Serrée voert gemotiveerd verweer; stellende dat zij wel degelijk een zekerheidsrecht
heeft verkregen betoogt zij primair dat Potharst geen zekerheidsrecht op de
meubelvoorraad van Potharst Utrecht heeft verkregen en subsidiair dat haar
zekerheidsrecht prevaleert omdat het ouder is. In reconventie vordert zij een verklaring
voor recht dat zij jegens Potharst rechthebbende is op het saldo van de door de curator
ten behoeve van de rechthebbende geopende bankrekening.
4
De Rechtbank Haarlem verwerpt het betoog van Potharst dat Serrée geen
zekerheidsrecht toekomt; zij komt tot de slotsom dat op geen enkele wijze is gebleken
dat Potharst een zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat van Serrée. Potharst's
stelling dat zich onder de door Serrée geveilde en door de curator verkochte zaken ook
niet door Serrée geleverde zaken bevinden, wordt als onvoldoende gemotiveerd
gepasseerd. De vorderingen van Potharst worden afgewezen en de reconventionele
vordering van Serrée wordt toegewezen.
5
Het hof te Amsterdam bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Het overweegt daartoe
het volgende omtrent de hiervoor onder 3 weergegeven stellingen van Potharst.
Het hof concludeert dat in rechte ervan moet worden uitgegaan dat Serrée per 14 april
1987 ten aanzien van door haar geleverde meubels een rechtsgeldig
eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt voor al haar vorderingen op Potharst Utrecht en
dat dit zekerheidsrecht per 1 januari 1992 — zoals ook de rechtbank overwoog — is
geconverteerd in een stil pandrecht. De stelling dat Serrée nooit eigenaar is geworden
van de meubelvoorraad wordt verworpen met de overweging dat moet worden
aangenomen dat Serrée de meubels verkocht en leverde mede gezien de strekking van
de samenwerkingsovereenkomst en de wijze waarop aan deze overeenkomst uitvoering
werd gegeven. De stelling dat het door Serrée bij overeenkomsten van april en oktober
1987 bedongen (verlengde) eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen op grond van
het bepaalde van art. 2 van de overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheden
82
d.d. 30 juni 1989 wordt verworpen met de overweging dat bedoeld artikel uitdrukkelijk
bepaalt dat bedoeld eigendomsvoorbehoud onverkort van kracht blijft. Met een beroep
op het rechtskarakter van het verlengde eigendomsvoorbehoud wordt verworpen de
stelling dat het zekerheidsrecht op voordien geleverde goederen is komen te vervallen op
het moment waarop de schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht op enig moment
nihil heeft bedragen terwijl de samenwerking voortduurde.
Vervolgens wordt verworpen de stelling van Potharst dat hem door Potharst Utrecht een
ouder zekerheidsrecht op de door Serrée onder eigendomsvoorbehoud geleverde
meubels is verschaft. In dat verband wordt beslissend geacht of ten behoeve van
Potharst een zekerheidsrecht is gevestigd voordat Serrée — in 1987 — haar
eigendomsvoorbehoud bedong. Geoordeeld wordt vervolgens dat die vraag ontkennend
moet worden beantwoord: aan de 'acte van cessie van goederenvoorraad' d.d. 24 maart
1984 waarin Woninginrichting Potharst te Gouda verklaart haar goederenvoorraad in
zekerheid te 'cederen' kan Potharst naar 's hofs oordeel geen rechten ontlenen omdat hij
die akte niet heeft getekend als crediteur en de 'cessie' door hem ook niet is
aangenomen, nog daargelaten in hoeverre goederen van die vennootschap in 1992 al
deel uitmaakten van de meubelvoorraad van Potharst Utrecht. De akte van geldlening
van 12 juni 1986 volgens welke Potharst aan Woninginrichting Potharst Gouda geld te
leen heeft verstrekt kan Potharst al evenmin baten, gezien de daarin gebruikte
bewoordingen, aldus het hof.
Voor het overige verwijst het hof naar de rechtsoverweging van de rechtbank, die zoals
gezegd als onvoldoende gemotiveerd verwierp de stelling van Potharst dat zich onder de
door Serrée geveilde en door de curator verkochte zaken ook niet door Serrée geleverde
zaken bevonden.
6
Potharst stelt tijdig cassatieberoep in. Serrée concludeert tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben de zaak zeer uitvoerig schriftelijk toegelicht, waarna ook nog van
repliek en dupliek is gediend.
Het cassatiemiddel
7
Het middel bestaat uit 7 middelonderdelen (genummerd met Romeinse cijfers) die ieder
een inleiding en een of meer klachten met toelichting bevatten (genummerd met
Arabische cijfers). 's Hofs arrest is niet verdeeld in alinea's die van een nummering zijn
voorzien; de steller van het middel heeft ter vereenvoudiging van de verwijzing naar de
aangevallen overwegingen zelf een onderverdeling en nummering aangebracht; een
exemplaar van het aldus 'bewerkte' arrest is aan de schriftelijke toelichting gehecht.
8
Middelonderdeel I komt op tegen 's Hofs overweging dat in het onderhavige geschil
centraal staat de vraag wie van partijen de sterkste rechten kan doen gelden op de
meubelvoorraad van Potharst Utrecht die door de curator medio 1992 is verkocht.
Geklaagd wordt — kort gezegd — dat het hof eraan voorbijziet dat tevens in geding is de
meubelvoorraad die door Serrée op 13 juni 1992 is geveild.
9
Deze klacht treft in zoverre doel dat 's hofs omschrijving inderdaad te eng is. Kennelijk is
hier sprake van een verschrijving. Tot cassatie kan de klacht wegens gebrek aan belang
niet leiden. Het gaat in deze zaak immers — zoals gezegd — om de beoordeling van de
stellingen van Potharst dat a) Serrée medio 1992 geen zekerheidsrecht (meer) had, b)
hijzelf een ouder zekerheidsrecht heeft dat prevaleert boven dat van Serrée en c) ook
zaken zijn geveild c.q. verkocht die door andere leveranciers waren geleverd zodat reeds
daarom van een eigendomvoorbehoud van Serrée geen sprake kon zijn. Voor de
beoordeling van deze stellingen is — zoals hierna zal blijken — niet van belang of het
uitsluitend gaat om de meubelvoorraad die door de curator is verkocht dan wel tevens
om de meubelvoorraad die door Serrée is geveild. Dat dit anders zou zijn is door het
middel ook niet betoogd. Met name is niet aangevoerd dat het hof door zijn te enge
omschrijving zou zijn tekortgeschoten in de behandeling van de grieven tegen het vonnis
van de rechtbank waarin niet is uitgegaan van een te enge omschrijving.
83
10
De middelonderdelen II-IV komen op tegen 's Hofs oordeel dat Serrée bij overeenkomst
van 14 april 1987 een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van door haar geleverde
meubels heeft gemaakt voor al haar vorderingen op Potharst Utrecht, dat de litigieuze
meubels door Serrée zijn geleverd en dat Serrée's zekerheidsrecht — dat per 1 januari
1992 is geconverteerd in een stil pandrecht — niet is komen te vervallen.
11
Middelonderdeel II bestrijdt met een reeks van klachten 's hofs oordeel dat het Serrée
was die de door Potharst Utrecht bestelde meubels aan deze verkocht en leverde, zodat
Serrée wel degelijk de eigendom van de aldus bestelde zaken verkreeg en zich zodoende
de eigendom en later een bezitloos pandrecht kon voorbehouden bij levering aan
Potharst Utrecht. Opgekomen wordt met name ook tegen 's Hofs motivering, inhoudende
dat 'vaststaat' dat de samenwerkingsovereenkomst tussen Potharst Utrecht en Serrée
erop was gericht dat Serrée meubels van de Topformcollectie aan Potharst Utrecht zou
gaan leveren en dat partijen die overeenkomst ook hebben geëffectueerd doordat
Potharst weliswaar haar bestellingen direct bij de fabrikant plaatste doch met
gebruikmaking van ten name van Serrée gestelde inkoopformulieren terwijl tevens
'vaststaat' dat de fabrikant Serrée als zijn wederpartij bij die transacties beschouwde en
Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte, terwijl Serrée op haar beurt de
verschuldigde koopprijs bij Potharst Utrecht in rekening bracht.
Geklaagd wordt — kort gezegd — dat het hof met name gezien het debat van partijen in
appel zonder nadere motivering niet kon oordelen dat vaststaat dat de
samenwerkingsovereenkomst erop was gericht dat Serrée aan Potharst zou leveren en
evenmin dat vaststaat dat de fabrikant Serrée als wederpartij beschouwde, althans dat
onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst bedoelde strekking
had en dat de fabrikanten Serrée als wederpartij beschouwden omdat niet valt in te zien
hoe het hof uit de wijze van bestellen en/of 'het verloop van het betalingsverkeer' kon
afleiden dat de levering moet zijn geschied aan Serrée en vervolgens aan Potharst
Utrecht.
12
Deze klachten moeten naar mijn oordeel falen. Ik begrijp uit 's Hofs overweging dat dit
college als vaststaand aanneemt dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst
vermeldt dat Serrée aan Potharst Utrecht meubelen van de Topformcollectie zou gaan
leveren en tevens dat de fabrikant Serrée voor de koopsom in rekening-courant belastte
terwijl Serrée op haar beurt de verschuldigde koopprijs bij Potharst Utrecht in rekening
bracht. Kennelijk ervan uitgaand dat partijen met haar overeenkomst niet iets anders
beoogden dan blijkt uit de op zichzelf duidelijke tekst, een uitgangspunt dat niet
onbegrijpelijk is, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat partijen aan die overeenkomst
kennelijk ook uitvoering hebben gegeven en dat Serrée met andere woorden meubels uit
de Topformcollectie aan Potharst Utrecht is gaan leveren, tot 1 januari 1992 onder
eigendomsvoorbehoud en daarna onder voorbehoud van bezitloos pandrecht. Dat oordeel
heeft het hof mede gegrond op de omstandigheid dat Potharst bij haar bestellingen die
zij overigens wel direct bij de fabrikant plaatste, gebruik maakte van ten name van
Serrée gestelde inkoopformulieren en op de omstandigheid dat de fabrikant Serrée voor
de koopsom in rekening-courant belastte, een omstandigheid waaruit het hof afleidde dat
ook de fabrikant Serrée als wederpartij beschouwde. 's Hofs oordeel komt mij bepaald
niet onbegrijpelijk voor; nadere motivering behoefde het mijns inziens niet, ook niet in
het licht van de door Potharst naar voren gebrachte stellingen. Daarop stuiten de in
middelonderdeel II vervatte klachten af, waarbij opmerking verdient dat klacht 2.6
feitelijke grondslag mist.
13
Middelonderdeel III komt op tegen 's Hofs oordeel dat moet worden verworpen het
betoog van Potharst dat het tussen partijen bij overeenkomsten van april en oktober
1987 overeengekomen verlengde eigendomsvoorbehoud op grond van het bepaalde bij
art. 2 van de nadere overeenkomst inzake betaling, vergoeding en zekerheden d.d. 30
juni 1989 (productie 8 bij memorie van grieven) is komen te vervallen voor toekomstige
leveringen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de overweging dat art. 2 van deze
84
laatste overeenkomst uitdrukkelijk bepaalt dat ongeacht het nader overeengekomene
onverkort van kracht blijft de bepaling van art. 8 van de overeenkomst van oktober
1987, inhoudende dat alle door Serrée aan Potharst Utrecht geleverde zaken uitsluitend
eigendom blijven van Serrée totdat zijn voldaan alle vorderingen van Serrée op Potharst
Utrecht, waaronder ook toekomstige. Geklaagd wordt dat het hof aldus een
onbegrijpelijke uitleg geeft aan art. 2 van de overeenkomst van juni 1989 en bovendien
geen genoegzame reactie geeft op het betoog van Potharst dat inhield dat het verlengde
eigendomsvoorbehoud bij genoemde overeenkomst werd teruggebracht van een
verlengd eigendomsvoorbehoud tot een gewoon eigendomsvoorbehoud.
14
Deze klacht moet naar mijn oordeel falen. Bedoelde overeenkomst van 30 juni 1989
strekte ertoe wijziging te brengen in de door Potharst aan Serrée verstrekte zekerheden.
Met betrekking tot het overeengekomen verlengde eigendomsvoorbehoud is in art. 2
bepaald: 'Serrée behoudt haar eigendomsvoorbehoud van alle door haar aan Potharst
geleverde goederen, waar ook aanwezig, als omschreven in art. 8 van de overeenkomst
inzake verkoop, levering en betaling van meubelen en woningtextiel, maar ziet af van de
aan haar verstrekte fiduciaire eigendomsoverdracht als omschreven in art. 9 van die
overeenkomst'. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel dat partijen aldus geen wijziging
hebben gebracht in het bedongen eigendomsvoorbehoud mede gebaseerd op de
omstandigheid dat in art. 2 uitsluitend wordt gesproken van een afzien door Serrée van
de aan haar verstrekte zekerheidsoverdracht. Aan de omstandigheid dat partijen
uitsluitend spreken over behoud van het eigendomsvoorbehoud van reeds geleverde
zaken en niet reppen van behoud van het eigendomsvoorbehoud voor nog te leveren
zaken heeft het hof — mede gezien de verwijzing naar art. 8 van de overeenkomst van
oktober 1987 waarbij een verlengd eigendomsvoorbehoud werd gevestigd met
betrekking tot alle te leveren zaken — niet de verstrekkende consequentie verbonden dat
partijen hebben beoogd het reeds bedongen eigendomsvoorbehoud in te perken. Ik acht
's Hofs uitleg van art. 2 niet onbegrijpelijk; een nadere motivering was mijns inziens niet
vereist.
15
Middelonderdeel IV komt op tegen 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat de
schuld in rekening-courant van Potharst Utrecht op enig moment nihil heeft bedragen
terwijl de samenwerking voortduurde, niet meebrengt dat de zekerheid voor voordien
geleverde goederen is vervallen aangezien het hier een zekerheidsstelling betreft die op
alle door Serrée geleverde zaken bleef rusten totdat alle vorderingen van Serrée,
waaronder ook toekomstige, zouden zijn voldaan. De eerste klacht bouwt voort op
middelonderdeel III. Verder wordt geklaagd dat het enkele feit dat sprake was van een
verlengd eigendomsvoorbehoud niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat het voorbehoud
ook en zelfs voortduurt indien op enig moment geen enkele vordering meer openstaat
om slechts dan te eindigen wanneer de gehele rechtsverhouding waaruit vorderingen
zouden kunnen ontstaan tot een einde komt.
16
De eerste klacht deelt het lot van middelonderdeel III waarop zij — zoals gezegd —
voortbouwt. Ook de tweede in het middelonderdeel vervatte klacht faalt. Naar oud recht
kon rechtsgeldig een eigendomsvoorbehoud worden bedongen voor alle huidige en
toekomstige vorderingen die uit een bepaalde rechtsverhouding kunnen voortvloeien.
Naar huidig recht moet men zich bedienen van een bezitloos pandrecht. Het hof is
kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat partijen een dergelijk verlengd
eigendomsvoorbehoud zijn overeengekomen. Daaraan heeft het hof terecht de conclusie
verbonden dat de zekerheidsstelling op de door Serrée geleverde zaken bleef rusten
aangezien de samenwerkingsovereenkomst niet was geëindigd en in zoverre nog sprake
kon zijn van toekomstige vorderingen van Serrée. Tot problemen behoeft een dergelijk
zekerheidsrecht niet te leiden nu wordt aangenomen dat degene aan wie onder
eigendomsvoorbehoud wordt geleverd — in casu Potharst Utrecht — bevoegd is de zaken
in zijn normale bedrijfsuitoefening te vervreemden.
17
85
Nu de middelonderdelen II-IV falen, moet ervan worden uitgegaan dat Serrée voor
zichzelf in 1987 rechtsgeldig een zogenaamd 'verlengd eigendomsvoorbehoud' heeft
bedongen, dat de litigieuze meubels door Serrée onder dat 'voorbehoud' zijn geleverd en
dat aan Serrée's zekerheidsrechten geen afbreuk is gedaan door een nadere
overeenkomst of door betalingen van de koopprijs. De middelonderdelen V-VI, die 's Hofs
oordeel bestrijden dat Potharst niet erin is geslaagd het bestaan aan te tonen van enig
zekerheidsrecht dat eerder te zijnen behoeve is gevestigd dan dat van Serrée, behoeven
daarom mijns inziens geen behandeling, gelet op de art. 592 BW (oud) en de art. 3:98
juncto 3:84 en art. 3:238. Ik licht dit als volgt toe.
Het naar oud recht door Serrée bedongen eigendomsvoorbehoud is — voor zover het
eigendomsvoorbehoud strekt tot zekerheid van voldoening van andere vorderingen dan
genoemd in art. 3:92 lid 2 eerste zin — per 1 januari 1992 op grond van art. 89
Overgangsrecht van rechtswege omgezet in een 'stil pandrecht' (een pandrecht
overeenkomstig art. 3:237 BW), althans voor zover het gaat om zaken die reeds voor 1
januari 1992 zijn geleverd en waarvan de eigendom derhalve reeds was voorbehouden;
nadien geleverde meubels zijn onder voorbehoud van bezitloos pandrecht door Serrée
geleverd omdat per genoemde datum de op grond van het eigendomsvoorbehoud
bestaande verbintenis tot levering onder eigendomsvoorbehoud is omgezet in een
verbintenis tot levering onder voorbehoud van pandrecht. (Ik weid over deze
problematiek niet verder uit nu in cassatie niet is bestreden dat van rechtswege
omzetting in een stil pandrecht heeft plaatsgevonden indien — kort gezegd — de
eigendom rechtsgeldig was voorbehouden.)
Nu moet worden uitgegaan van de hiervoor weergegeven premissen, is irrelevant of aan
Potharst bij voorbaat fiduciair de gehele meubelvoorraad is overgedragen voordat Serrée
in 1987 zich de eigendom voorbehield. Met betrekking tot de vóór 1 januari 1992
geleverde meubels geldt dan immers dat art. 592 (oud) BW eraan in de weg staat dat
Potharst fiduciair eigenaar van die zaken is geworden (zodat voor Potharst van een
omzetting in een bezitloos pandrecht geen sprake kan zijn), terwijl voor de nadien onder
voorbehoud van pandrecht geleverde zaken geldt dat de art. 3:97–98 juncto 3:84 en art.
3:238 eraan in de weg staan dat Potharst een bezitloos pandrecht verkrijgt met een
hogere rang dan het bezitloze pandrecht van Serrée. Zie Mon. Nieuw BW B-6c (Reehuis),
1998, nr. 60; Asser-Mijnssen-Van Velten, 1994, nrs. 91 en 433 e.v.; Brahn, Stille
verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p.
80 e.v. en 143 e.v.; Brahn, Fiduciaire overdracht, stille verpanding en
eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend recht, 1988, p. 207 e.v.; Reehuis, Stille
verpanding (diss. Groningen 1987), nr. 205 e.v.
18
Op de middelonderdelen V en VI ga ik — gezien het hiervoor betoogde — nog slechts
kort in.
Middelonderdeel V bestrijdt met een reeks klachten 's Hofs oordeel dat Potharst geen
rechten kan ontlenen aan de 'akte van cessie van goederenvoorraad' d.d. 24 maart 1984
waarin Woninginrichting Potharst te Gouda verklaart haar goederenvoorraad in zekerheid
te cederen omdat Potharst die akte niet heeft getekend als crediteur en de cessie door
hem ook niet is aangenomen, nog daargelaten in hoeverre goederen van die
vennootschap in 1992 al deel uitmaakten van de meubelvoorraad van Potharst Utrecht.
De tegen deze overweging gerichte klachten falen mijns inziens. Het hof heeft geoordeeld
dat Potharst aan de 'akte van cessie van goederenvoorraad' (lees: overeenkomst van
zekerheidsoverdracht) geen rechten kan ontlenen omdat deze akte door hem is
ondertekend uitsluitend in zijn hoedanigheid van voorzitter van de
aandeelhoudersvergadering van de Woninginrichting Potharst Gouda en niet in privé en
omdat de 'cessie' in de akte is aangenomen uitsluitend door twee anderen en niet door
Potharst. Dit oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daarop strandt naar mijn oordeel
middelonderdeel V.
Middelonderdeel VI komt op tegen 's Hofs oordeel dat Potharst ook geen rechten kan
ontlenen aan de akte van geldlening van 12 juni 1986 volgens welke Potharst aan
Woninginrichting Potharst Gouda geld te leen heeft verstrekt. In dit middelonderdeel
86
wordt ten dele voortgebouwd op middelonderdeel V terwijl het overigens feitelijke
grondslag mist.
19
Middelonderdeel VII komt op tegen 's hofs voorlaatste rechtsoverweging waarin het hof
tot het zijne maakt het oordeel van de rechtbank dat als onvoldoende gemotiveerd moet
worden voorbijgegaan aan de stelling van Potharst dat zich onder de door Serrée
geveilde en door de curator verkochte zaken ook zaken zouden bevinden die niet door
Serrée zijn geleverd. Zou deze stelling juist zijn dan zou niet in het midden kunnen
worden gelaten — zoals rechtbank en hof deden — of Potharst een zekerheidsrecht heeft
verkregen op een later tijdstip dan Serrée haar eigendomsvoorbehoud bedong.
Geklaagd wordt dat Potharst ook in hoger beroep uitdrukkelijk en bij herhaling heeft
betoogd dat zich onder de litigieuze zaken ook zaken bevonden (moeten) hebben die niet
van Serrée afkomstig waren omdat zij ofwel reeds tot de goederenvoorraad van
Woninginrichting Potharst en later Potharst Utrecht behoorden ofwel omdat zij afkomstig
waren van fabrikanten of leveranciers met wie Potharst overeenkomsten sloot buiten
Serrée en/of de Topformorganisatie om. Geklaagd wordt voorts dat het hof ten onrechte
ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige de stelplicht rust op Potharst en
niet op Serrée als executerende schuldeiser. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten
onrechte is voorbijgegaan aan het 'specifieke' bewijsaanbod dat Potharst ter zake heeft
gedaan.
20
Klaarblijkelijk heeft het hof — met de rechtbank — geoordeeld dat het gezien de tussen
partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst op de weg van Potharst lag nader te
adstrueren welke zaken hij nu eigenlijk op het oog had. Kennelijk heeft het hof
onvoldoende geoordeeld dat Potharst volstond met het overleggen van twee lijsten
(producties 10 en 16 bij memorie van grieven), te weten een overzicht van leveranciers
van wie Potharst Utrecht naar zijn zeggen meubels betrok buiten Serrée om en een lijst
van verkopen vanaf 18 juni 1992. Uit deze lijsten kan immers op zichzelf niet blijken dat
zich in 1992 — ten tijde van de veiling en/of verkoop — meubels onder de
winkelvoorraad bevonden die niet van Serrée afkomstig waren. Kennelijk heeft het hof
tevens geoordeeld dat Potharst nader diende aan te geven welke meubels destijds tot de
voorraad van Woninginrichting Potharst behoorden, vervolgens tot die van Potharst
Utrecht zijn gaan behoren en in 1992 nog steeds tot die laatste meubelvoorraad
behoorden. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet. Van een onjuiste rechtsopvatting
omtrent de regels van stelplicht en bewijslast geeft 's Hofs oordeel mijns inziens niet
blijk. Het Hof kon het door Potharst op p. 59 van zijn memorie van grieven gedane, in
algemene bewoordingen gestelde, bewijsaanbod reeds passeren omdat het van oordeel
was dat Potharst zijn stellingen onvoldoende had geadstrueerd. Van een specifiek
bewijsaanbod is naar mijn oordeel geen sprake.
Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Noot Naar boven
Auteur: W.M. Kleijn
1. Goederenrechtelijke elementen van de casus
Potharst Utrecht BV (PU) en Serrée sloten in 1987 een overeenkomst inzake verkoop,
levering en betaling van meubelen en woningtextiel, waarin onder meer was bepaald, dat
alle door Serrée aan PU geleverde en nog te leveren goederen uitsluitend eigendom van
Serrée zouden blijven, totdat alle huidige en toekomstige vorderingen van Serrée ten
laste van PU uit welke hoofde ook, volledig betaald zouden zijn.
Van 1987 tot 1992 leverde Serrée in dit kader meubels aan PU, en wel doordat PU de
meubels bestelde via inkoopformulieren van Serrée, waarbij de fabrikant Serrée als zijn
wederpartij beschouwde en deswege Serrée in rekening-courant belastte, terwijl Serrée
de koopprijzen in rekening bracht bij PU.
Het Hof ging bij de beoordeling van deze feiten ervan uit dat PU deze meubels krachtens
de strekking van hun rechtsverhouding voor Serrée is gaan houden (vgl. art. 3:110 BW
87
van 1992). De Hoge Raad aanvaardde deze feitelijke uitleg door het Hof. Op 24 april
1992 verkreeg PU surséance van betaling en PU werd later failliet verklaard.
Op 2 april 1992 legde Serrée beslag tot afgifte op de meubelvoorraad van PU en veilde
deze goederen op 13 juni 1992.
Op 17 juni 1992 legde Serrée opnieuw beslag op de toen aanwezige meubelvoorraad van
PU; vervolgens verkocht de curator de door de pandhouder in beslag genomen zaken,
doch plaatste de opbrengst op een bankrekening omdat Potharst (een ander dus dan PU)
eveneens een stil pandrecht op die zaken claimde.
Het geschil nu ging over de opbrengst van die veiling(en).
2. De positie van het eigendomsvoorbehoud voor en na 1–1–1992
In de procedure in cassatie is ervan uitgegaan dat op grond van art. 89 Overgangswet
Nieuw BW van 1992 het eigendomsvoorbehoud (deels) was omgezet in een stil
pandrecht van Serrée (vgl. conclusie A.G. nr. 17).
Strikt genomen bleef een eigendomsvoorbehoud bij deze overgang op 1–1–1992 in stand
voorzover het was te brengen onder art. 3:92 lid 2 BW en ging voor het overige over in
stil pandrecht, aldus de Hoge Raad in rov 3.6.4., 2de alinea.
Potharst stelde dat hij eveneens vorderingen had op PU waarvoor eveneens stil
pandrecht was gevestigd op dezelfde goederen. Maar eerst rees de vraag nog die of het
eigendomsvoorbehoud (vóór 1992) wel had voortgeduurd, indien Serrée op enig moment
niets van PU te vorderen had. Deze vraag werd door Hof en Hoge Raad bevestigend
beantwoord, omdat het door Serrée bedongen zekerheidsrecht in wezen strekte tot
zekerheid van de vordering die Serrée bij het einde van de rechtsverhouding mocht
hebben. Een tussentijdse nul-stand doet een dergelijk zekerheidsrecht niet te niet gaan.
Hetzelfde lijkt overigens ook te gelden voor een z.g. bankhypotheek of bankpandrecht
waarvan dit eigendomsvoorbehoud erg veel weg heeft.
Hierin lijkt voorts het huidige eigendomsvoorbehoud af te wijken van het vroegere van
vóór 1992, waaraan niet de beperkingen van art. 3:92 BW waren verbonden. Door de
beperkingen, die art. 3:92 BW thans aanbrengt, lijkt het alsof het eigendomsvoorbehoud
zou zijn tenietgegaan, als op een gegeven moment alle vorderingen uit overeenkomsten
tot levering en diensten als bedoeld in art. 3:92 BW zouden zijn vervallen. Deze conclusie
is toch niet evident omdat art. 3:92 BW niet verbiedt een eigendomsvoorbehoud voor
toekomstige vorderingen uit overeenkomsten tot levering en dienstenverlening te
bedingen.
Nu kan een verlengd eigendomsvoorbehoud (dat hier door het Hof werd aangenomen)
verschillende constructies betreffen:
1
Het eigendom wordt voorbehouden ook voor toekomstige vorderingen als bedoeld in art.
3:92 BW.
2
Ook toekomstige zaken zullen krachtens de overeenkomst in eigendom worden
voorbehouden voor schulden als bedoeld in art. 3:92 BW, mits deze toekomstige zaken
voldoende bepaalbaar zijn.
3
Het eigendomsvoorbehoud geschiedt zodanig dat tevoren met werking na beëindiging
daarvan een stil pandrecht wordt voorbehouden van niet aan het eigendomsvoorbehoud
ten grondslag liggende vorderingen, meestal dus terzake van credietverlening buiten art.
3:92 BW om. Deze constructie moet voldoen aan de eis van akte plus registratie (art.
3:239 BW) en de bedoeling van partijen in deze richting moet wel duidelijk blijken.
Het is duidelijk, dat een stil pandrecht hetzij als voortzetting (via overgangsrecht) van
een eigendomsvoorbehoud hetzij via de sub 3 genoemde verlenging, altijd zijn rang heeft
vóór een, door de wederpartij bij het eigendomsvoorbehoud, gemaakt stil pandrecht ten
behoeve van een andere crediteur. Dit omdat deze wederpartij niet bevoegd was de
zaken te verpanden gedurende het eigendomsvoorbehoud of het daarbij voorbehouden
(verlengd) stil pandrecht met werking tegen de eerste stil pandhouder. Hier liep Potharst
dus tegen aan met zijn stelling dat hij ook een stilpandrecht had op dezelfde zaken die
88
onder de zekerheidsrechten van Serrée vielen (zie art. 5:238 lid 1 BW); aldus ook de
Hoge Raad in rov 3.6.4, 3de, 4de en 5de alinea.
3. Identificatie van onder een stil pandrecht vallende zaken
In rov 3.7 behandelt de Hoge Raad de stelling van Potharst dat onder de door Serrée in
beslag genomen (en geveilde) zaken zich ook meubelen bevonden die PU van anderen
verkregen had en die dus niet onder het eigendomsvoorbehoud c.q. stil pandrecht van
Serrée zouden vallen en deswege onder het algemeen pandrecht van Potharst.
Men zou verwachten dat van Serrée en van Potharst verlangd zou worden dat zij ieder
dienden te specificeren op welke zaken zij een claim hadden als stil pandhouder.
De Hoge Raad komt daarentegen tot de slotsom (rov 3.3, alinea 2) dat nu PU zich niet
tegen het beslag van Serrée heeft verzet Serrée ontheven was van de identificatie-plicht.
Vervolgens bepaalt de Hoge Raad dan dat Potharst dient te stellen en zo nodig te
bewijzen op welke meubelen zijn exclusieve stil pandrecht rust.
Het lijkt er op dat de Hoge Raad wil zeggen dat als je maar op een voorraad beslag legt
je niets omtrent identificatie hoeft te stellen en te bewijzen; die plicht rust alleen op
degeen die dit voor specifieke zaken betwist. Deze stelling lijkt mij echter alleen
verdedigbaar als het eigendomsvoorbehoud of het daaruit afgeleide stil pandrecht als
zodanig op de in beslag genomen voorraad rust en daarvan blijkt in casu niets.
Het gegeven dat de beslagene (PU) zich niet tegen het beslag van Serrée verzette (rov
3.7, 2de alinea) kan toch geen rechten aan Potharst ontnemen. Mij dunkt dat hier een
discriminatie plaats heeft tussen de stel‑ en bewijsplicht van twee
zekerheidsgerechtigden die niet uit de gegevens voortvloeit.
WMK
Voetnoten
Voetnoten "Samenvatting"
[1] Zie ook JOR 1999/94, m.nt. J.J. van Hees; red.
Voetnoten "Voorgaande uitspraak"
[2] Het hof heeft r.o. 3 van zijn arrest niet (zelf) verdeeld in van een subnummer
voorziene (sub-)alinea's. Ter vergroting van de inzichtelijkheid in 's hofs arrest en met
het oog op gemakkelijke verwijzing heeft Potharst een dergelijke indeling wel gemaakt;
een exemplaar van 's hofs arrest, voorzien van door Potharst aangebrachte subnummers
zal Potharst hechten aan de schriftelijke toelichting.
[3] Zie o.m. en m.n.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.9.3.1 (p. 40/41);— Pl.n.hb (stuknr.
13), sub 26–28 (p. 16/17).
[4] Zie om. en m.n.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.9.3.1 (p. 39/40);— P1.n.hb (stuknr.
13), sub 17–25 (p. 10 t/m 16).
[5] Aldus o.m.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.5.1, p. 15, midden;— P1. n.hb (stuknr.
13), sub 14 (p. 9); (cf. ook: sub 25 (p. 15/16)Zie meer in het algemeen over het
primaire betoog voorts nog:— MvG (stuknr. 11). p. 4/5; 25 (laatste (volle) alinea); 29
(laatste alinea).
[6] P1.n.hb (stuknr. 13), sub 22 (p. 13).
[7] P1.n.hb (stuknr. 13), sub 24 (p. 14/15).
[8] Zo o.m.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.5.4 (p. 18/19); sub 3.9.3.2 (p. 44 + 45);—
P1.n.hb (stuknr. 13), sub 16, (p. 10).
[9] Zo o.m.:— MvG (stuknr. 11), sub 3.3 (p. 11/12);— P1.n.hb (stuknr. 13), sub 7
(p. 5).
[10] P1.n.hb (stuknr. 13), sub 7 (p. 5).
[11] Prod. 4 bij MvG (stuknr. 11).
[12] Zie o.m.:— MvG (stuknr. 11)., sub 3.6 (p. 20/21); (p. 25); 3.7.2 (p. 28/29/30);
3.8 (p. 34); 3.9.3.1 (p. 41); 3.9.3.3 (p. 46); 4.4.10 (grief X);— P1.n.hb (stuknr. 13), p.
20.
[13] Zie bijv.:— MvG (stuknr. 11), p. 46 (i.f.); 57;— P1.n.hb (stuknr. 13), p. 20.
89
JOR 2008/118 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-02-2008, C06/254HR, LJN BC4866
Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, Afstand van
voorbehouden eigendom
Aflevering 2008 afl. 4
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie
College Hoge Raad
Datum 22 februari 2008
Rolnummer C06/254HR
LJN BC4866
Rechter(s) Mr. Fleers
Mr. De Savornin Lohman
Mr. Hammerstein
Mr. Van Oven
Mr. Streefkerk
Partijen H.R. Meibergen, h.o.d.n. Music Import Service en Music
Shop Enschede te Deventer,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
tegen
1. mr. H.Th. Bouma te
‘s-Gravenhage,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Music Store
Den Haag BV,
2. ABN Amro Bank te Amsterdam,
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
Conclusie A-G Wuisman
Trefwoorden Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, Afstand van
voorbehouden eigendom
Regelgeving BW Boek 3 - 92; 237
» Samenvatting
Het hof heeft kennelijk uit de eigen stellingen van Meibergen afgeleid – en ook kunnen
afleiden – dat hij (ook bij het tekenen van de pandakte) zich bewust was van het
eigendomsvoorbehoud dat hij (onder de namen MIS en MSE) bij de leveranties aan MSD
maakte. Meibergen heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat
hij al zijn leveranties aan MSD verrichtte onder eigendomsvoorbehoud, aangezien de op
de leveranties toepasselijke algemene voorwaarden van MIS en MSE een dergelijk beding
bevatten. Hiervan uitgaande moet de gedachtegang van het hof als volgt worden
verstaan. Meibergen heeft bij het ondertekenen van de pandakte jegens de bank
verklaard – in zijn hoedanigheid van directeur van MSD – dat de pandgever (MSD) tot
verpanding bevoegd is. Nu Meibergen niet alleen enig aandeelhouder en directeur van
MSD was, maar tevens eigenaar van de eenmanszaken MIS en MSE die de
muziekinstrumenten aan MSD leverden, wist hij dat deze verklaring alleen juist zou zijn
indien die instrumenten eigendom van MSD zouden worden, althans het (standaard
bedongen) eigendomsvoorbehoud ten aanzien van die instrumenten door hem niet aan
de bank zou (kunnen) worden tegengeworpen. En de bank mocht van haar kant van
Meibergen verwachten dat hij, gelet op zijn positie van zowel directeur en enig
aandeelhouder van MSD als leverancier aan MSD, ervoor zou zorgen dat de door hem te
leveren instrumenten onder het pandrecht van de bank zouden vallen. Onder deze
omstandigheden moet de in de pandakte voorkomende verklaring van Meibergen (als
directeur van MSD) dat MSD tot de verpanding bevoegd is, aldus begrepen worden dat
Meibergen daarbij tevens jegens de bank heeft verklaard dat zijn leveranties aan MSD
waren geschied of zouden geschieden onder zodanige voorwaarden dat MSD tot de
verpanding bevoegd was. Daaruit mocht de bank afleiden dat Meibergen zich jegens de
90
bank niet op enig eigendomsvoorbehoud terzake van die leveranties zou (kunnen)
beroepen. Dit houdt mede in dat, zo al een eigendomsvoorbehoud bij de leveranties
gemaakt was of zou worden, Meibergen daarvan jegens de bank afstand deed. Aldus
verstaan geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Wuisman)
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1]
i. Op 13 juni 2001 is de besloten vennootschap Music Store Den Haag B.V. (hierna: MSD)
in staat van faillissement verklaard. Bij die gelegenheid is Mr. Z.B. Gyömörei tot curator
(hierna: de Curator) benoemd. [noot:2] De vennootschap exploiteerde te Den Haag
onder de handelsnaam Carvin Music Store een winkel in muziekinstrumenten. Van MSD
was enig aandeelhouder en bestuurder de besloten vennootschap Mayhill Holding B.V.,
terwijl van deze laatste vennootschap eiser tot cassatie (hierna: Meibergen) enig
aandeelhouder en bestuurder was.
ii. Meibergen dreef te Enschede als eenmanszaken nog twee andere ondernemingen, de
een onder de naam Music Import Service (hierna: MIS) en de onder de handelsnaam
Music Shop Enschede (hierna: MSE).
iii. Ter voortzetting van een eerder verleend krediet had verweerster in cassatie sub 2
(hierna: de Bank) aan MSD bij kredietovereenkomst van 21 mei 2001 een krediet in
rekening-courant van ƒ 300.000,= en een vijfjarige geldlening van ƒ 90.000,= verstrekt.
Als zekerheden voor hetgeen MSD aan de Bank verschuldigd was en/of zou worden, had
de Bank onder meer bedongen: van MSD in een door Meibergen namens MSD
ondertekende pandakte d.d. 3 juni 1997 een pandrecht op haar ‗‗huidige en toekomstige
Voorraden‘‘ en haar ‗‗huidige en toekomstige Inventaris‘‘ en van Meibergen in een akte
van borgstelling van dezelfde datum een borgstelling voor een bedrag van ƒ 300.000,=.
[noot:3] In de pandakte is onder meer bepaald:
‗‗De Pandgever verklaart en staat er voor in dat hij tot de verpanding bevoegd is, dat het
pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht
(zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen
beslag of retentierecht rust of zal rusten.‘‘
De Bank heeft bij brief van 15 juni 2001 de krediet- en leenverhouding met MSD met
onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft verder bij de Curator een vordering ingediend
van ƒ 390.996,67.
iv. Een aan Dovebid verbonden taxateur heeft in opdracht van de Bank met betrekking
tot de bij MSD aanwezige voorraad muziekinstrumenten een taxatierapport opgemaakt.
In dat op 20/21 juni 2001 gedateerde rapport wordt vermeld dat de ‗‗ondernemer‘‘
(Meibergen zelf) een gedeelte van de voorraad heeft ingebracht en het eigendom van
een andere rechtspersoon is. [noot:4]
v. De winkelactiviteiten zijn door MSD met instemming van onder meer de Curator nog
tot 7 juli 2001 voortgezet maar daarna gestaakt.
vi. De Bank heeft begin december 2001 de winkelruimte gehuurd en daarmee de in de
winkel aanwezige voorraad onder zich genomen en een vuistpand op die voorraad in het
leven geroepen. [noot:5] De nog aanwezige voorraad is vervolgens overgebracht naar
91
een opslagplaats van Dovebid. De Bank heeft, stellende pandhouder van de
voorraadgoederen te zijn, aan Dovebid de opdracht gegeven een openbare verkoop van
die goederen voor te bereiden.
vii. Hierop heeft Meibergen – stellende dat hij de voorraadgoederen vanuit de andere
eenmanszaken onder eigendomsvoorbehoud aan MSD had geleverd, hij van MSD voor
die goederen geen betaling had verkregen, hij derhalve nog steeds eigenaar van die
goederen was en MSD aan de Bank geen pandrecht op die goederen heeft kunnen
verstrekken – verlof gevraagd om op de goederen beslag tot afgifte daarvan te leggen.
Dat verlof is verleend, waarna de beslaglegging op 25 januari 2002 heeft
plaatsgevonden.
1.2. Bij dagvaarding van 8 februari 2002 heeft Meibergen bij de rechtbank ‘s-Gravenhage
een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel de Curator als de Bank. In het
dagvaardingsexploot vordert hij, kort samengevat, (i) een verklaring voor recht dat hij
(Meibergen) het eigendomsrecht, waarop hij zich beroept, rechtsgeldig heeft bedongen
en door gedaagden dient te worden gerespecteerd en (ii) een veroordeling van
gedaagden tot afgifte van de in beslag genomen goederen en tot vergoeding van de
schade die door hem als gevolg van de weigering om de goederen af te geven is geleden.
1.3. De Curator bestrijdt de vorderingen vooral op de grond dat Meibergen het door hem
gepretendeerde eigendomsvoorbehoud niet heeft aangetoond: hij maakt niet duidelijk
welke goederen door hem zijn geleverd en ook niet of voor goederen, waarvan hij zegt
dat zij door hem zijn geleverd, wel of niet betaling is ontvangen. [noot:6]
1.4. Afgezien van een in cassatie niet meer van belang zijnd niet-
ontvankelijkheidsverweer, voert de Bank tegen de vorderingen aan:
i. Meibergen heeft niet aangetoond dat de door de Bank in vuistpand genomen zaken
door MSE en/of MIS onder eigendomsvoorbehoud aan MSD zijn geleverd;
ii. Meibergen heeft niet aangetoond dat MSD de door MSE en/of MIS aan haar geleverde
zaken onbetaald heeft gelaten;
iii. bij gelegenheid van het verstrekken van het pandrecht door MSD heeft Meibergen ten
gunste van de Bank afstand van het eigendomsvoorbehoud gedaan, doordat Meibergen
in de pandakte namens MSD heeft verklaard dat de Pandgever er voor instaat dat hij tot
verpanding bevoegd is;
iv. Meibergen heeft het pandrecht van de Bank impliciet erkend door te overleggen over
regelingen tot afkoop van het pandrecht met het oog op een doorstart, alsook door direct
na het uitspreken van het faillissement er mee in te stemmen dat MSD de in de winkel
nog aanwezige goederen onder supervisie van de Curator zou blijven verkopen ten
behoeve van de Bank. [noot:7]
1.5. Bij vonnis d.d. 22 oktober 2003 wijst de rechtbank de twee hierboven onder 1.2
genoemde vorderingen van Meibergen af, kort gezegd, op de grond dat Meibergen ten
aanzien van de goederen, waarvan hij afgifte verlangt, het door hem gestelde
eigendomsvoorbehoud niet heeft aangetoond en dat hij in ieder geval heeft nagelaten om
aan te tonen dat de instrumenten uit de winkel van MSD identificeerbaar zijn als
afkomstig van MIS en/of MSE (rov. 3.8). Daaraan laat de rechtbank voorafgaan dat van
de geldigheid van het tussen MIS/MSE en MSD overeengekomen eigendomsvoorbehoud
dient te worden uitgegaan (rov. 3.4), dat MSD niet ten gunste van de Bank van het
eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan (rov. 3.3) en dat Meibergen het pandrecht
van de Bank ook niet heeft erkend (rov. 3.2).
92
1.6. Meibergen stelt hoger beroep bij het hof ‘s-Gravenhage in en voert twee grieven aan
waarmee in het bijzonder de beslissing van de rechtbank in rov. 3.8 van haar vonnis
wordt bestreden. De Curator verschijnt in appel niet. De Bank bestrijdt de grieven en
handhaaft daarbij de in eerste aanleg gevoerde verweren.
1.7. Het hof bekrachtigt bij arrest d.d. 27 april 2006 onder aanvulling van de gronden de
afwijzing van de twee vorderingen door de rechtbank zowel voor zover zij tegen de Bank
als voor zover zij tegen de Curator waren ingesteld.
1.8. Meibergen is van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Eerst zijn op 26 juli
2006 exploten uitgebracht, maar daarop is op 27 juli 2006 een nieuw exploit gevolgd met
de aantekening ‗‗onder rectificatie van aangehecht exploit van 26 juli 2006‘‘. Het
cassatieberoep is tijdig ingesteld. De Bank en de Curator zijn niet verschenen. Meibergen
heeft zijn standpunt in cassatie niet meer schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn
gericht tegen oordelen van het hof die ten grondslag liggen aan de afwijzing van de
vorderingen van Meibergen tegen de Bank. Met het vierde onderdeel wordt de afwijzing
van de vorderingen van Meibergen tegen de Curator bestreden.
De afwijzing van de vorderingen tegen de Bank
2.2. Het hof stoelt de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank op twee gronden.
Gesteld dat er tussen MSD en Meibergen een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen
dan, aldus het hof:
a heeft Meibergen van het eigendomsvoorbehoud afstand gedaan (rov. 5 en 6);
b althans heeft de Bank ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van MSD een geldig
pandrecht verkregen, aangezien de Bank op het moment waarop zij de zaken in
vuistpand nam, niet van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en derhalve te
goeder trouw was (art. 3:238, lid 1 BW) (rov. 7).
Iedere grond, indien juist, kan de afwijzing zelfstandig dragen. Afwijzingsgrond a. wordt
met de onderdelen 1 en 2 bestreden, afwijzingsgrond b. met onderdeel 3.
Afwijzingsgrond b
2.3. In onderdeel 3 wordt betoogd dat uit de stellingen van de Bank zelf volgt dat zij op
het moment dat zij de bij MSD aanwezige voorraad in vuistpand onder zich kreeg, niet te
goeder trouw was. Dit betoog is juist. Naar haar eigen stelling (conclusie van antwoord in
eerste aanleg, sub 18; memorie van antwoord in appel, sub 18) heeft de Bank de
voorraad begin december 2001 in vuistpand genomen. Eind oktober 2001 had de Bank
van de Curator vernomen dat Meibergen zich op het standpunt had gesteld dat hij een
eigendomsvoorbehoud op de door MSD aan de Bank verpande voorraden kon doen
gelden (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 17; memorie van antwoord in
appel, sub 17). Bovendien was van het eigendomsvoorbehoud ook melding gemaakt in
het in opdracht van de Bank opgestelde taxatierapport d.d. 20/21 juni 2001 van Dovebid
(productie 7 bij de conclusie van antwoord van de Bank in eerste aanleg). Opmerking
verdient nog dat de Bank zelf geen beroep op artikel 3:238, lid 1 BW heeft gedaan.
Kortom, onderdeel 3 wordt op zichzelf terecht voorgedragen. De onderdelen 1 en 2
behouden daarmee hun belang.
Afwijzingsgrond a
2.4. De pandakte kan, aldus het hof in rov. 6, alleen aldus worden begrepen dat
Meibergen daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud. Voor dit oordeel neemt
het hof in de rov. 5 en 6 het volgende in aanmerking:
93
a. De stellingen van Meibergen in hoger beroep houden in dat alle goederen, die tot de
voorraad van MSD behoren, door hem onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en dat
voor die goederen niet is betaald (rov. 5). Bij die gestelde omstandigheden zou het met
de Bank met betrekking tot de voorraad van MSD overeengekomen pandrecht geen
betekenis hebben, want onder die omstandigheden zou er geen voorraad van MSD zijn
die eigendom van MSD is (rov. 6, eerste zin).
b. In de pandakte verklaart Meibergen als directeur van MSD wel dat MSD instaat voor
de bevoegdheid (van MSD) tot verpanding van de huidige en toekomstige voorraad (rov.
6, vierde volzin).
c. Die bevoegdheid kan alleen bestaan, indien Meibergen in persoon (d.w.z. als
eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) afstand doet van zijn
eigendomsvoorbehoud (rov. 6, vijfde volzin).
d. Nu de directeur van MSD en de eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE
een en dezelfde persoon zijn (nl. Meibergen), mag de verklaring van de directeur van
MSD aan Meibergen in persoon (d.w.z. Meibergen als eigenaar/exploitant van de
eenmanszaken MIS en MSE) worden toegerekend (rov. 6, zesde volzin).
2.5. Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen het hiervoor in 2.4, onder a, eerste volzin
vermelde oordeel van het hof. Dat oordeel laat het hof in rov. 6 meewegen bij het
bepalen van de betekenis, die in de verhouding tussen de Bank en Meibergen kan worden
toegekend aan de pandakte. Onder verwijzing naar hetgeen door Meibergen onder 6 en 7
van de memorie van grieven is gesteld, wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijke
uitleg van de stellingen van Meibergen in appel geeft. Immers, aldaar is gesteld niet dat
voor de gehele voorraad niet is betaald, maar dat dit slechts geldt voor de thans bij
Dovebid opgeslagen muziekvoorraad.
2.6. Het is op zichzelf juist dat Meibergen onder 7 van de memorie van grieven heeft
gesteld: ‗‗De thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad afkomstig uit de winkel van
MSD is nimmer door MSD betaald.‘‘ Onder 6 van de memorie van grieven laat Meibergen
daaraan voorafgaan: ‗‗Meibergen heeft gesteld dat de in de winkel van MSD aanwezige
voorraad door hem h.o.d.n. MSE/MIS is geleverd aan MSD. Sinds 1996 heeft Meibergen
geleverd aan MSD.‘‘ Volgt uit deze stellingen inderdaad dat er sprake is van een
onbegrijpelijke uitleg door het hof van de stellingen van Meibergen in appel?
Op zichzelf volgt uit de stelling dat voor de bij Dovebid opgeslagen, van MSD afkomstige
muziekvoorraad niet is betaald, niet zonder meer dat voor de gehele in de winkel van
MSD aanwezige voorraad niet is betaald. Dat geldt te meer, indien de bij Dovebid
opgeslagen voorraad van kleinere omvang zou zijn dan de gehele in de winkel van MSD
aanwezige voorraad. Niettemin is het niet onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde
stellingen van Meibergen in appel aldus heeft begrepen dat voor de gehele in de winkel
van MSD aanwezige, door Meibergen geleverde voorraad niet is betaald. Aan het slot van
rov. 5 merkt het hof op: ‗‗Meibergen saldeert immers in zijn rekening-courant overzicht
uitsluitend met leveringen van MSD aan MIS/MSE, en niet met betalingen.‘‘ Hiermee
refereert het hof aan een betoog van Meibergen in zijn conclusie van repliek in conventie
in de eerste aanleg, sub 4.3. Daar wordt een productie 8 genoemd. Deze productie 8
omvat onder meer een brief van 3 december 2001 van Mr Schakel (de raadsman van
Meibergen) aan de Curator. Op blz. 2 van de brief wordt uiteengezet dat met de
leveranties vanaf 1996 van Enschede (lees: MIS/MSE) aan Den Haag (lees: MSD) een
bedrag van ƒ 1.5 miljoen is gemoeid, dat daartegenover slechts een bedrag van circa ƒ
2.5 ton (aan leveranties) van Den Haag naar Enschede staat, zodat er nog ruim ƒ
1.250.000,= openstaat, en dat wegens enerzijds het bestaan van een geldig
eigendomsvoorbehoud en anderzijds het onbetaald gebleven zijn van dat laatste bedrag
de conclusie geen andere kan zijn dan dat Meibergen recht heeft op zijn goederen. In 4.3
wordt gewezen op een stuk ‗‗C‘‘ in productie 8, waarin een en ander cijfermatig wordt
94
toegelicht. Dit alles komt hierop neer dat Meibergen het standpunt inneemt dat alle door
hem vanuit MIS en MSE aan MSD geleverde en van de voorraad van MSD deel
uitmakende goederen onbetaald zijn gebleven. In appel is Meibergen daarop niet
teruggekomen, ook niet met de stelling onder 7 van de memorie van grieven dat de
thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad afkomstig van MSD nimmer door MSD is
betaald. Nu die stelling niet vergezeld gaat van een opmerking dat daarmee beoogd
wordt terug te komen op het in eerste aanleg bij de conclusie van repliek sub 4.3
ingenomen standpunt inzake het onbetaald gebleven zijn van alle door Meibergen aan
MSD geleverde goederen, valt in die stelling niet meer te lezen dan zij zegt: voor de zich
bij Dovebid bevindende winkelvoorraad is geen betaling verkregen. De stelling zegt niets
over hoe het zit met de betaling voor de overige winkelvoorraad. Onder deze
omstandigheden mag het er voor worden gehouden dat voor de overige winkelvoorraad
het door Meibergen in de conclusie van repliek ingenomen standpunt nog steeds geldt.
Kortom, de klacht over een onbegrijpelijke uitleg gaat niet op. Het onderdeel kan
bijgevolg, anders dan in onderdeel 2 wordt gesteld, niet tot de slotsom voeren dat het
oordeel van het hof in rov. 6 dat de pandakte alleen aldus kan worden begrepen als dat
Meibergen daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, op een onbegrijpelijke
uitleg van stellingen van Meibergen rust.
2.7. Met onderdeel 2 wordt ook de vraag aan de orde gesteld of de drie hierboven in 2.4
onder b., c. en d. samengevatte gronden mede een voldoende onderbouwing voor het
zojuist vermelde oordeel van het hof in rov. 6 vormen. In het onderdeel wordt die vraag
ontkennend beantwoord. In dit verband dient te worden opgemerkt dat in de pandakte
niet van een afstand van een eigendomsvoorbehoud wordt gerept, dat in de pandakte
alleen MSD, die een eigen juridische entiteit is, als partij wordt genoemd, en dat de
pandakte op 3 juni 1997 is gedateerd terwijl volgens de stellingen van Meibergen de van
hem (als eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) afkomstige goederen in
de voorraad van MSD vooral nadien aan MSD zijn geleverd. [noot:8] Kan dan wel worden
gezegd dat ten aanzien van die goederen door Meibergen al in juni 1997 afstand van het
eigendomsvoorbehoud is gedaan?
2.8. Er doet zich in het onderhavige geval een aantal bijzondere omstandigheden voor.
Weliswaar is MSD een rechtspersoon en daarmee een aparte juridische entiteit die te
onderscheiden is van de persoon Meibergen – die overigens in de onderhavige zaak
vooral moet worden gezien als de eigenaar en exploitant van de eenmanszaken MIS en
MSE –, maar beide personen waren nauw met elkaar verweven. Meibergen was indirect
houder van alle aandelen in MSD en bovendien enig bestuurder van MSD. Hij had dus de
volledige zeggenschap over MSD. Verder werd MSD vrijwel geheel bevoorraad door
Meibergen vanuit MIS en MSE, de twee eenmanszaken waarover Meibergen ook de
volledige zeggenschap had. Anders gezegd, vóór het faillissement van MSD was
Meibergen de centrale figuur die zijn commerciële activiteiten – in- en verkoop van
muziekinstrumenten – ontplooide in het verband van drie nauw met elkaar
samenwerkende commerciële eenheden. Daarvan verzorgde MSD vooral de
verkoopactiviteiten en met name MIS de inkoopactiviteiten. [noot:9] Onder deze
omstandigheden kan het verstrekken door de Bank van financiële middelen aan MSD
worden gezien als van belang voor het geheel van de commerciële activiteiten van
Meibergen.
2.9. De afgifte van de pandakte moet mede tegen de achtergrond van deze bijzondere
omstandigheden worden bezien en beoordeeld. De pandakte bevat de toezegging dat
MSD instaat voor de bevoegdheid tot het in pand geven van de huidige en toekomstige
voorraad. Met die toezegging stemt Meibergen in blijkens de ondertekening door hem
van de pandakte. Hij tekent weliswaar in de hoedanigheid van bestuurder van MSD,
maar dat neemt niet weg dat hij ook in persoon (als eigenaar en exploitant van MSE en
MIS) van de toezegging kennis droeg. Als persoon wist hij, althans mag hij geacht
worden geweten te hebben, dat de waarde van de toezegging geheel zou afhangen van
95
het verwerven door MSD van die bevoegdheid ten aanzien van de voorraadgoederen die
zij nodig zou hebben om aan de Bank een juridisch geldig pandrecht te kunnen
verstrekken. Doordat de bevoorrading van MSD vooral door hem als eigenaar en
exploitant van MIS en MSE geschiedde, wist hij tevens dat het vooral van hem zou
afhangen of de Bank de terzake van de voorraad bedongen zekerheid ook werkelijk zou
verkrijgen. Deze laatste mocht van Meibergen verwachten dat hij, als degene die de
zeggenschap had over de commerciële activiteiten waarbij MSD als één van de
commerciële eenheden was betrokken, niet de toezegging van MSD aan de Bank zou
frustreren. Meibergen kon begrijpen dat de Bank dat vanwege zijn zojuist genoemde
centrale positie van hem verwachtte en ook mocht verwachten. [noot:10] Onder de
algemene verwachting van de Bank dat Meibergen zelf de toezegging van MSD aan de
Bank niet zou gaan frustreren, is mede te begrijpen de verwachting dat Meibergen als
bevoorrader van MSD zou afzien van het bedingen van een eigendomsvoorbehoud met
betrekking tot door hem aan MSD te leveren goederen, die tot de voorraad van MSD
zouden gaan behoren. [noot:11]
2.10. Achter de drie hierboven in 2.4 onder b., c. en d. vermelde omstandigheden,
waarop het hof mede zijn oordeel in rov. 6 baseert dat de pandakte alleen aldus kan
worden begrepen dat Meibergen daarmee afstand van zijn eigendomsvoorbehoud doet,
gaat, naar het voorkomt, de hiervoor in 2.9 vermelde gedachtengang schuil. In die
context bezien kunnen de drie omstandigheden dat oordeel ook dragen. Zij bieden de
ruimte om te oordelen dat het afgeven van de door Meibergen getekende pandakte met
daarin opgenomen de meergenoemde bevoegdheidsverklaring als zodanig ook
uitdrukking geeft aan een toezegging van Meibergen in persoon aan de Bank en MSD om
dat te doen of na te laten wat nodig is MSD in staat te stellen het door de Bank ter zake
van haar voorraad bedongen pandrecht te verstrekken, wat neerkomt op het afzien van
een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de door hem (Meibergen in persoon) aan
MSD geleverde en te leveren voorraadgoederen (11). Het feit dat die toezegging niet met
zoveel woorden in de pandakte zelf staat opgetekend, en ook het feit dat alleen MSD als
partij in de pandakte staat vermeld, staan aan het geven van dat oordeel niet in de weg.
Die toezegging is verder op te vatten als mede bedoeld voor door Meibergen in persoon,
d.w.z. als eigenaar en exploitant van MIS en MSE, in de toekomst aan MSD te leveren
goederen, die deel zullen gaan uitmaken van de voorraad van MSD.
Onderdeel 2 treft mede om voormelde reden geen doel.
2.11. Het geen doel treffen van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat een van de twee
gronden, waarop het hof de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank baseert, stand
houdt en dat het feit dat onderdeel 3 op zichzelf terecht is voorgedragen, Meibergen
uiteindelijk niet kan baten. Dat feit leidt nl. niet tot vernietiging van het arrest van het
hof tegenover de Bank.
De afwijzing van de vorderingen tegen de Curator
2.12. De vorderingen tegen de Curator wijst het hof in rov. 8 af eveneens op de grond
dat Meibergen tegenover de Curator van het door hem beweerdelijk gemaakte
eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan. In dat verband wijst het hof op een
afspraak kort na het faillissement met de Curator dat Meibergen vanuit het pand van
MSD de voorraad zou verkopen en de opbrengst aan de Curator zou afdragen. Die
afspraak laat zich, aldus het hof, niet verenigen met het door Meibergen beweerde
eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de goederen uit de voorraad van MSD.
2.13. Onderdeel 4 bevat meer klachten tegen de afwijzing van de vorderingen tegen de
Curator. Een daarvan is dat het hof door de afwijzing te baseren op afstand van het
eigendomsvoorbehoud door Meibergen in strijd met artikel 24 Rv. buiten de grenzen van
de rechtsstrijd is getreden. De Curator heeft, zo wordt gesteld, zich niet op de hiervoor in
2.12 genoemde afspraak beroepen ten betoge dat Meibergen van het
eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan.
96
2.14. De Curator heeft alleen in eerste aanleg verweer gevoerd. In appel is hij niet
verschenen. Noch in zijn conclusie van antwoord, noch in zijn conclusie van dupliek
maakt de Curator van de afspraak gewag. In die stukken komt ook geen beroep op
afstand door Meibergen van het beweerde eigendomsvoorbehoud voor. Dit betekent dat
het hof het verweer van de Curator, anders dan artikel 24 Rv. voorschrijft, niet heeft
beoordeeld op de grondslag van hetgeen de Curator aan zijn verweer ten grondslag heeft
gelegd. De vraag of Meibergen afstand van het beweerde eigendomsvoorbehoud heeft
gedaan, raakt niet de openbare orde en is derhalve niet ambtshalve door het hof te
onderzoeken.
Kortom, de klacht over schending door het hof van artikel 24 Rv. is op zichzelf terecht.
De gegrondheid van deze klacht doet de zin van een onderzoek naar de andere klachten
vervallen.
2.15. Moet de gegrondheid van de eerste klacht leiden tot vernietiging van het arrest van
het hof, voor zover tegen de Curator uitgesproken, en tot verwijzing van de zaak naar
een ander hof voor een beoordeling van de wel door de Curator gevoerde verweren?
Aangenomen dat het cassatieberoep tegen de Bank, zoals hierboven uiteengezet, geen
doel treft en dus de afwijzing van de vorderingen van Meibergen tegen de Bank in stand
blijft, dan moet worden geconcludeerd dat Meibergen geen belang meer heeft bij zijn
vorderingen tegen de Curator. De goederen waarom gestreden wordt, komen bij
verwerping van het cassatieberoep tegen de Bank alle aan de Bank toe. [noot:12]
Daarmee mist Meibergen belang bij zijn vorderingen voor zover tegen de Curator
ingesteld. In appel is Meibergen niet in de kosten van de appelprocedure veroordeeld,
voor zover het gaat om de Curator. Deze is immers in appel niet verschenen. Ook daarin
is geen belang gelegen voor vernietiging van het arrest, voor zover tegen de Curator
uitgesproken.
3. Conclusie
Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep van Meibergen dient te
worden verworpen.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Op 13 juni 2001 is MSD in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de
curator als zodanig. MSD exploiteerde te Den Haag onder de handelsnaam Carvin Music
Store een winkel in muziekinstrumenten. Van MSD was enig aandeelhouder en
bestuurder de besloten vennootschap Mayhill Holding B.V., terwijl van deze laatste
vennootschap Meibergen enig aandeelhouder en bestuurder was.
ii. Meibergen dreef te Enschede als eenmanszaken nog twee andere ondernemingen,
onder de namen Music Import Service (hierna: MIS) en Music Shop Enschede (hierna:
MSE).
iii. Ter voortzetting van een eerder verleend krediet heeft de bank aan MSD bij
kredietovereenkomst van 21 mei 2001 een krediet in rekening-courant van ƒ 300.000,=
en een vijfjarige geldlening van ƒ 90.000,= verstrekt. Als zekerheden voor hetgeen MSD
aan de bank verschuldigd was en/of zou worden, had MSD reeds bij pandakte van 3 juni
1997 – door Meibergen namens MSD ondertekend – een pandrecht op haar ‗‗huidige en
toekomstige Voorraden‘‘ en op haar ‗‗huidige en toekomstige Inventaris‘‘ aan de bank
verleend, terwijl Meibergen bij akte van borgstelling van dezelfde datum zich voor een
bedrag van ƒ 300.000,= jegens de bank had borg gesteld. In de pandakte is onder meer
bepaald:
97
‗‗De Pandgever verklaart en staat er voor in dat hij tot de verpanding bevoegd is, dat het
pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht
(zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen
beslag of retentierecht rust of zal rusten.‘‘
iv. De bank heeft bij brief van 15 juni 2001 de krediet- en leenverhouding met MSD met
onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft bij de curator een vordering ingediend van ƒ
390.996,67.
v. Een aan Dovebid verbonden taxateur heeft in opdracht van de bank met betrekking tot
de bij MSD aanwezige voorraad muziekinstrumenten een taxatierapport opgemaakt.
vi. De winkelactiviteiten zijn door MSD met instemming van onder meer de curator nog
tot 7 juli 2001 voortgezet maar daarna gestaakt.
vii. De bank heeft begin december 2001 de winkelruimte gehuurd en daarmee de in de
winkel aanwezige voorraad onder zich genomen en een vuistpand op die voorraad in het
leven geroepen. De nog aanwezige voorraad is vervolgens overgebracht naar een
opslagplaats van Dovebid. De bank heeft, stellende pandhouder van de
voorraadgoederen te zijn, aan Dovebid de opdracht gegeven een openbare verkoop van
die goederen voor te bereiden.
viii. Hierop heeft Meibergen – stellende dat hij de voorraadgoederen vanuit MIS en MSE
onder eigendomsvoorbehoud aan MSD had geleverd, dat hij van MSD voor die goederen
geen betaling had verkregen, dat hij derhalve nog steeds eigenaar van die goederen was
en dat MSD aan de bank geen pandrecht op die goederen heeft kunnen verstrekken –
verlof gevraagd om op de goederen beslag tot afgifte daarvan te leggen. Dat verlof is
verleend, waarna de beslaglegging op 25 januari 2002 heeft plaatsgevonden.
3.2. Meibergen heeft de onder 1 vermelde vorderingen jegens de bank en de curator
ingesteld, waarbij hij zich beroept op een door hem gemaakt eigendomsvoorbehoud met
betrekking tot de zaken die de bank in vuistpand tot zich heeft genomen. Het hof heeft
geoordeeld dat Meibergen zich jegens de bank niet op een eigendomsvoorbehoud kan
beroepen, en heeft daartoe in rov. 5-7 als volgt overwogen:
‗‗5. Ten opzichte van de bank is in dit verband van belang dat Meibergen, optredend als
bestuurder van MSD, aan de bank de huidige en toekomstige voorraden van MSD in pand
heeft gegeven tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen MSD aan de bank
verschuldigd is of zal zijn. Daarbij heeft de pandgever verklaard er voor in te staan
(o.m.) dat hij tot de verpanding bevoegd is en dat op de goederen geen ander beperkt
recht, beslag of retentierecht rust of zal rusten. Voorts is van belang dat Meibergen in
ieder geval in hoger beroep stelt dat de gehele voorraad van MSD (afgezien van enige
door andere leveranciers onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken) door hem onder
eigendomsvoorbehoud is geleverd, en dat daarvoor in het geheel niet is betaald;
Meibergen saldeert immers in zijn rekening-courant overzicht uitsluitend met leveringen
van MSD aan MIS/MSE, en niet met betalingen.
6. Onder die omstandigheden zou het overeengekomen pandrecht geen betekenis
hebben, aangezien er geen voorraad zou zijn die eigendom is van MSD. Stelde Meibergen
in prima nog dat het pandrecht betrekking had op ‗vrije‘ goederen, uit zijn stellingen in
hoger beroep blijkt dat er geen ‗vrije‘ goederen waren, omdat alle goederen uit de
voorraad onder eigendomsvoorbehoud zouden zijn geleverd en niet zijn betaald. In
verband daarmee kan de pandakte alleen aldus worden begrepen dat Meibergen
daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, gesteld al dat dat tussen MSD en
Meibergen zou zijn overeengekomen. Meibergen verklaart immers in de pandakte als
directeur van MSD ervoor in te staan dat hij bevoegd is tot de verpanding. Die
98
bevoegdheid kan alleen bestaan, indien Meibergen in persoon afstand doet van zijn
eigendomsvoorbehoud. Nu de directeur van MSD en Meibergen dezelfde persoon zijn,
mag de verklaring van Meibergen als directeur van MSD in dit geval aan Meibergen in
persoon worden tegengeworpen.
7. Bovendien is de verpanding van de voorraadgoederen geldig ondanks de
beschikkingsonbevoegdheid van MSD, aangezien de bank op het moment waarop zij de
zaken in vuistpand nam, niet van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en
derhalve te goeder trouw was (art. 3:238, lid 1 BW).‘‘
3.3. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de overweging in rov. 5, dat Meibergen in
ieder geval in hoger beroep stelt dat de gehele voorraad van MSD (afgezien van enige
door andere leveranciers onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken) door hem onder
eigendomsvoorbehoud is geleverd en dat daarvoor in het geheel niet is betaald, berust
op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Meibergen in appel. Het onderdeel
faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6.
3.4.1. Met onderdeel 2 komt Meibergen op tegen rov. 6. Voor zover het onderdeel
voortbouwt op de klacht van onderdeel 1, faalt dit onderdeel eveneens.
3.4.2. Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof heeft miskend dat voor afstand
van recht vereist is dat de rechthebbende de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet
en dat het ontbreken van een op afstand gerichte wil van betrokkene slechts dan niet
aan de wederpartij kan worden tegengeworpen indien de wederpartij heeft begrepen en
onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de
rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid. Het hof heeft zich volgens het
onderdeel evenwel niet verdiept in de vraag of Meibergen zich bij het ondertekenen van
de akte bewust is geweest van de bevoegdheid waarvan hij afstand deed, en evenmin in
de vraag of de bank het ondertekenen door Meibergen als een tot afstand van recht
strekkende verklaring heeft mogen opvatten en destijds heeft mogen begrijpen dat
Meibergen zich van deze bevoegdheid bewust was.
Ten slotte klaagt het onderdeel dat niet begrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen
dat de verklaring van Meibergen als directeur van MSD aan Meibergen in persoon mag
worden tegengeworpen, nu de gedingstukken geen aanknopingspunten bieden voor de
conclusie dat Meibergen zich bij het ondertekenen van de akte ook bewust is geweest
van de bevoegdheid waarvan hij als directeur van MSD afstand deed.
3.4.3. Het hof heeft kennelijk uit de eigen stellingen van Meibergen afgeleid – en ook
kunnen afleiden – dat hij (ook bij het tekenen van de pandakte) zich bewust was van het
eigendomsvoorbehoud dat hij (onder de namen MIS en MSE) bij de leveranties aan MSD
maakte. Meibergen heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat
hij al zijn leveranties aan MSD verrichtte onder eigendomsvoorbehoud, aangezien de op
de leveranties toepasselijke algemene voorwaarden van MIS en MSE een dergelijk beding
bevatten. Hiervan uitgaande moet de gedachtegang van het hof als volgt worden
verstaan.
Meibergen heeft bij het ondertekenen van de pandakte jegens de bank verklaard – in zijn
hoedanigheid van directeur van MSD – dat de pandgever (MSD) tot verpanding bevoegd
is. Nu Meibergen niet alleen enig aandeelhouder en directeur van MSD was, maar tevens
eigenaar van de eenmanszaken MIS en MSE die de muziekinstrumenten aan MSD
leverden, wist hij dat deze verklaring alleen juist zou zijn indien die instrumenten
eigendom van MSD zouden worden, althans indien het (standaard bedongen)
eigendomsvoorbehoud ten aanzien van die instrumenten door hem niet aan de bank zou
(kunnen) worden tegengeworpen. En de bank mocht van haar kant van Meibergen
verwachten dat hij, gelet op zijn positie van zowel directeur en enig aandeelhouder van
MSD als leverancier aan MSD, ervoor zou zorgen dat de door hem te leveren
99
instrumenten onder het pandrecht van de bank zouden vallen. Onder deze
omstandigheden moet de in de pandakte voorkomende verklaring van Meibergen (als
directeur van MSD) dat MSD tot de verpanding bevoegd is, aldus begrepen worden dat
Meibergen daarbij tevens jegens de bank heeft verklaard dat zijn leveranties aan MSD
waren geschied of zouden geschieden onder zodanige voorwaarden dat MSD tot de
verpanding bevoegd was. Daaruit mocht de bank afleiden dat Meibergen zich jegens de
bank niet op enig eigendomsvoorbehoud ter zake van die leveranties zou (kunnen)
beroepen. Dit houdt mede in dat, zo al een eigendomsvoorbehoud bij de leveranties
gemaakt was of zou worden, Meibergen daarvan jegens de bank afstand deed.
Aldus verstaan geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.4.4. Onderdeel 2 heeft derhalve geen succes.
3.5. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 7, waarin het hof oordeelde dat de bank bovendien
op het moment dat zij de zaken in vuistpand nam te goeder trouw was, aangezien zij niet
van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was. Meibergen heeft evenwel, nu de
beslissing van het hof dat hij zich jegens de bank niet op het eigendomsvoorbehoud kan
beroepen zelfstandig gedragen wordt door de tevergeefs bestreden rov. 6, geen belang
meer bij behandeling van dit onderdeel. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie
leiden.
3.6. Onderdeel 4 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 8 heeft overwogen omtrent de
rechtspositie van Meibergen jegens de curator. Ook bij de behandeling van dit onderdeel
heeft Meibergen evenwel geen belang meer. Zijn vordering strekt immers zowel jegens
de bank als jegens de curator ertoe te verklaren voor recht dat hij (op grond van het
eigendomsvoorbehoud) rechthebbende is ten aanzien van de aan MSD geleverde
goederen en dat die goederen aan hem moeten worden afgegeven. Nu de vordering van
Meibergen in zijn verhouding tot de bank door het hof is afgewezen en de daartegen
gerichte onderdelen 1-3 van het middel falen, kan de bank zich beroepen op haar
pandrecht en de door Meibergen aan MSD geleverde zaken executoriaal verkopen. Onder
die omstandigheden heeft Meibergen geen belang meer bij zijn vordering jegens de
curator, die immers evenzeer het pandrecht van de bank moet respecteren. Dat brengt
mee dat het cassatieberoep van Meibergen ook in zoverre verworpen moet worden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Meibergen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
» Voetnoten
[1]
De feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het vonnis d.d. 22 oktober 2003 van de rechtbank
‘s-Gravenhage en rov. 1 van het arrest d.d. 27 april 2006 van het gerechtshof ‘s-
Gravenhage
[2]
In het op 27 juli 2006 uitgebrachte exploit tot rectificatie van de op 26 juli 2006
uitgebrachte cassatiedagvaarding wordt vermeld dat Mr. Gyömörei met ingang van 3 mei
2006 als curator is opgevolgd door Mr. M.Th. Bouma
[3]
Genoemde juridische documenten zijn in eerste aanleg door de Bank als producties 2, 3
en 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht
100
[4]
Zie blz. 6 van het rapport dat in eerste aanleg door de Bank als productie 7 bij de
conclusie van antwoord in het geding is gebracht
[5]
Dit feit heeft de Bank bij de rechtbank in haar conclusie van antwoord onder 18 gesteld.
Meibergen heeft deze stelling niet bestreden
[6]
Zie in dit verband onder meer de conclusie van antwoord van de Curator sub 5 en 13
[7]
Zie voor deze verweren met name de conclusie van antwoord in conventie van de Bank
sub 38-48 en de conclusie van dupliek in conventie van de Bank sub 6-18. De Bank heeft
bij gelegenheid van de conclusie van antwoord harerzijds nog een vordering in
reconventie tegen Meibergen ingesteld. Daar die vordering in cassatie geen rol speelt,
blijft zij hier verder buiten bespreking
[8]
De stellingen van Meibergen in de memorie van grieven onder 9 e.v. houden, mede gelet
op de producties waarnaar daar wordt verwezen, in dat vooral in de jaren 1998, 1999 en
2000 goederen vanuit MIS en MSE aan MSD zijn geleverd
[9]
Een en ander volgt uit het betoog van Meibergen in de paragrafen 9 en volgende van
diens memorie van grieven in appel
[10]
Meibergen heeft niet gesteld dat hij bij gelegenheid van de onderhandelingen over de
kredietverlening aan MSD en het verstrekken van zekerheid aan de Bank aan
laatstgenoemde heeft laten weten dat hij MSD bevoorraadde onder het maken van een
eigendomsvoorbehoud ten aanzien van aan MSD te leveren goederen
[11]
Of althans het alleen bedingen van een eigendomsvoorbehoud met de restrictie dat MSD
niettemin bevoegd is op de voorraadgoederen een pandrecht ten behoeve van de Bank te
vestigen. Zie in dit verband W.H.M. Reehuis, Eigendomsvoorbehoud, Monografieën Nieuw
BW, B6c, 1998, blz. 45, nr. 39 en Asser-Van Mierlo Goederenrecht III, 2003, nr. 430, blz.
478
[12]
Hier wordt voorbijgegaan aan de mededeling van de Bank in de memorie van antwoord
in appel, sub 22, dat vrijwel de gehele aan de Bank verpande voorraad van MSD bij
Dovebid is ontvreemd. Het hof schenkt aan deze mededeling in zijn arrest geen aandacht
101
JOR 2008/176 Gerechtshof Arnhem, 04-03-2008, 104.002.549, LJN BD1291
Algemene voorwaarden, Uitleg eigendomsvoorbehoud, Verwijzing naar HR 20
februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK, Eigendomsvoorbehoud geldt in
casu voor alle geleverde zaken zolang een of meer facturen onbetaald blijven
Aflevering 2008 afl. 6
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie
College Hof Arnhem
Datum 4 maart 2008
Rolnummer 104.002.549
LJN BD1291
Rechter(s) Mr. Steeg
Mr. Wattendorff
Mr. Rinkes
Partijen Elmarc BV te Ridderkerk,
appellante,
advocaat: mr. R.A.D. Blaauw,
tegen
1. mr. H.C. Brandsma te Apeldoorn,
2. mr. A.J.P.M. de Bruyn te Zutphen,
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool BV,
advocaat: mr. R. Klein.
Noot mr. A.S. Steneker
Trefwoorden Algemene voorwaarden, Uitleg eigendomsvoorbehoud, Verwijzing naar HR
20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK, Eigendomsvoorbehoud geldt in casu
voor alle geleverde zaken zolang een of meer facturen onbetaald blijven
Regelgeving BW Boek 3 - 92 lid 2
» Samenvatting
Zoals curatoren voorstaan, moet in het licht van HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157,
m.nt. SCJJK (Pensioenfonds DSM/Fox), voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud
eerder aansluiting worden gezocht bij de zogenaamde CAO-norm nu het
eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in belangrijke mate toe strekt om de rechtspositie
van de eigenaar ten opzichte van derden te beïnvloeden. Ook bij deze uitleg naar
objectieve maatstaven kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de
algemene voorwaarden gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de
rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden
leiden. In overeenstemming met art. 3:92 BW lid 2 BW bepaalt art. 7a van de door
Elmarc gehanteerde verkoop- en leveringsvoorwaarden dat het eigendomsvoorbehoud
geldt voor vorderingen (a) ‗‗tot betaling‘‘ (c) ‗‗wegens het tekortschieten van de
wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten alsmede‘‘ (b) ‗‗ter zake van door ons
c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden‘‘.
Weliswaar ontbreekt een komma tussen ‗‗vorderingen tot betaling‘‘ en ‗‗wegens het
tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten‘‘, maar een
grote detailhandelaar als Megapool moest, mede in het licht van de opsomming van art.
3:92 lid 2 BW, begrijpen dat het bij het eigendomsvoorbehoud niet enkel ging om
vorderingen tot betaling wegens tekortschieten maar ook, daaraan nevengeschikt, om
vorderingen tot nakoming. Aan de curatoren kan worden toegegeven dat het
eigendomsvoorbehoud voor de vermelde vorderingen (a) tot betaling (nakoming) niet
met zoveel woorden beschrijft of/dat het is bedoeld voor vorderingen wegens
‗‗geleverde‘‘ en ‗‗te leveren‘‘ zaken en evenmin enige niet voor misverstand vatbare
toevoegingen bevat, zoals ‗‗alle‘‘. Daar staat tegenover dat het eigendomsvoorbehoud is
bedongen ter zake van ‗‗vorderingen‘‘, in meervoud dus, hetgeen, naar Megapool
redelijkerwijs behoorde te begrijpen, duidt op vorderingen die meer dan één
(verzamel)factuur betreffen. Megapool mocht dan ook, in overeenstemming met de
maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet verwachten dat het
102
eigendomsvoorbehoud op een bepaalde zaak slechts zou gelden totdat die bepaalde zaak
zou zijn betaald, zodat Elmarc haar eigendomsvoorbehoud slechts zou mogen uitoefenen
op die afzonderlijke zaken waarvan zij na tracering kon aantonen dat deze concrete
zaken onbetaald waren gebleven. Het eigendomsvoorbehoud gold derhalve voor alle door
de vervreemder aan de verkrijger krachtens enige overeenkomst geleverde en nog onder
deze berustende zaken, ongeacht of een aantal daarvan was betaald. Zolang Megapool
een of meer facturen van Elmarc niet heeft betaald, is Elmarc van al die zaken
eigenaresse gebleven.
beslissing/besluit
» Uitspraak
(...; red.)
3. De vaststaande feiten
3. Tussen partijen staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
3.1. Vanaf 2000 heeft Elmarc regelmatig aan Megapool (B.V.) consumenten elektronica
(van de merken Akai, Nikkei en Nicholson) verkocht en geleverd, onder toepasselijkheid
van haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (productie 1 bij de inleidende
dagvaarding). Deze algemene voorwaarden (gedeponeerd op 10 mei 2002) bepalen
onder meer:
‗‗Toepasselijkheid
1a. Deze voorwaarden zijn van toepassing op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en
leveringen.‘‘
en:
‗‗Eigendomsvoorbehoud
7a. Levering vindt plaats onder eigendomsvoorbehoud. Dit voorbehoud geldt ter zake
van vorderingen tot betaling wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming
van deze overeenkomsten alsmede ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de
wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden.
7b. Wij zijn bevoegd om indien de wederpartij met betaling te laat is dan wel indien er
gegronde reden bestaat om aan te nemen dat hij niet of te laat zal betalen, de door ons
geleverde producten die overeenkomstig het hiervoor sub 7a bepaalde eigendom zijn
gebleven terug te nemen. (...) Terugneming heeft te gelden als ontbinding van de met
de wederpartij gesloten overeenkomsten.‘‘
3.2. Bij vonnis van 8 april 2004 heeft de rechtbank Zutphen Megapool B.V. in staat van
faillissement verklaard met aanstelling van de geïntimeerden tot curatoren.
3.3. Bij brief van 19 april 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft Elmarc
voor € 73.006,15 aan vorderingen bij de curatoren ingediend en daarbij haar
eigendomsvoorbehoud ingeroepen. De curatoren hebben op 11 mei 2004 (productie 2 bij
de inleidende dagvaarding) een vordering van € 43.135,87 exclusief BTW erkend.
3.4. Alle in de faillissementsvoorraden aangetroffen producten van voormelde merken
(zie de memorie van grieven sub 12) heeft Elmarc aan Megapool verkocht en geleverd.
Ondanks diverse daartoe door de curatoren geboden mogelijkheden heeft Elmarc niet
getraceerd welke producten daarvan wel en niet zijn betaald. Vervolgens hebben de
curatoren afgifte van de van Elmarc afkomstige producten definitief geweigerd en deze
na 30 september nog in 2004 aan een derde vervreemd.
103
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Aangezien Elmarc geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis, zal zij in
zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.2. Na vermeerdering van eis vordert Elmarc in hoger beroep:
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
(primair) de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc binnen tien dagen na betekening
van het te wijzen arrest de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken,
toebehorend aan Elmarc, althans vergelijkbare zaken, zonder nadere voorwaarden aan
Elmarc ‗‗vrij te stellen‘‘, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per
dag dat de curatoren daarmee in gebreke blijven, zo nodig onder bepaling van een
zodanige onkostenvergoeding voor de werkzaamheden van de curatoren zoals het hof zal
vermenen te behoren, dan wel
(subsidiair) de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van
kwijting als boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de
vervreemding van de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten
aanzien waarvan Elmarc een beroep op (haar) eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
alles met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties.
4.3. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de (in appel primaire, in eerste aanleg enige)
vordering afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen dat het
eigendomsvoorbehoud is beperkt tot enkel de nog niet betaalde zaken (rov. 5.4) en dat
Elmarc het uit de artikelen 3:109 en 3:119 lid 1 BW voortvloeiende vermoeden van
eigendom van Megapool niet, door tracering c.q. identificatie van de onbetaalde
producten, heeft weerlegd (rov. 5.6 en 5.7), zodat de curatoren deze eigendommen van
de failliete boedel niet behoeven af te staan (rov. 5.8).
Tegen rov. 5.4 richt Elmarc haar grief I, tegen rov 5.7 haar grief II.
Aan het beroep van Elmarc op een onrechtmatige weigering van de curatoren om de aan
haar in eigendom toebehorende zaken af te geven, is de rechtbank voorbijgegaan op de
grond dat Elmarc aan die stelling geen consequenties heeft verbonden (rov. 5.9).
Daartegen richt Elmarc haar grief III.
4.4. Naar aanleiding van grief I oordeelt het hof als volgt.
Zoals curatoren voorstaan, moet in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 20
februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox («JOR» 2004/157, m.nt.
SJJK;red.)) voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud eerder aansluiting worden
gezocht bij de zogenaamde CAO-norm nu het eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in
belangrijke mate toe strekt om de rechtspositie van de eigenaar (ten opzichte) van
derden te beïnvloeden. Ook bij deze uitleg naar objectieve maatstaven kan onder meer
acht worden geslagen op de elders in de algemene voorwaarden gebruikte formuleringen
en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zichzelf
mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Uitleg op grond van het zogenaamde
Haviltexcriterium zou overigens in dit geval niet tot een ander resultaat leiden.
4.5. De gebruiker van de algemene voorwaarden, Elmarc, was en is exclusief importeur
van Akai voor de Benelux en heeft onder de marktnamen Nikkei en Nicholson producten
in de markt. Megapool was een detailhandelsketen met 3 distributiecentra en meer dan
100 vestigingen in Nederland en België en meer dan 700 personeelsleden. Van haar
104
mocht Elmarc redelijkerwijze verwachten dat zij het door haar gemaakte
eigendomsvoorbehoud begreep in het licht van onder meer artikel 3:92 BW.
4.6. Na een aanvankelijke forse inperking in het ontwerpartikel 3.4.2.5b heeft de
wetgever (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, MvA II Inv., p. 1239 en 1240) besloten tot een
verruiming van de mogelijkheden tot het bedingen van eigendomsvoorbehoud ten
opzichte van dat ontwerpartikel, mits het eigendomsvoorbehoud verband bleef houden
met het leverancierskrediet. Daartoe heeft de wetgever die verruiming vorm gegeven in
het tweede lid van het nu geldende artikel 3:92 BW.
Volgens dat tweede lid kan een eigendomsvoorbehoud slechts geldig worden bedongen
ter zake van vorderingen betreffende de tegenprestatie (a) voor door de vervreemder
aan de verkrijger krachtens overeenkomst (a1) geleverde of (a2) te leveren zaken of (b)
krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of
te verrichten werkzaamheden, alsmede (c) ter zake van de vorderingen wegens
tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten.
4.7. In overeenstemming daarmee bepaalt artikel 7a dat het eigendomsvoorbehoud geldt
voor vorderingen (a) ‗‗tot betaling‘‘ (c) ‗‗wegens het tekortschieten van de wederpartij in
nakoming van deze overeenkomsten alsmede‘‘ (b) ‗‗ter zake van door ons c.q. ten
behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden‘‘. Weliswaar
ontbreekt een komma tussen ‗‗vorderingen tot betaling‘‘ en ‗‗wegens het tekortschieten
van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten‘‘, maar een grote
detailhandelaar als Megapool moest, mede in het licht van de opsomming in artikel 3:92
lid 2 BW, begrijpen dat het bij het eigendomsvoorbehoud niet enkel ging om vorderingen
tot betaling wegens tekortschieten maar ook, daaraan nevengeschikt, om vorderingen tot
nakoming.
4.8. Aan de curatoren kan worden toegegeven dat het eigendomsvoorbehoud voor de
vermelde vorderingen (a) tot betaling (nakoming) niet met zoveel woorden beschrijft
of/dat het is bedoeld voor vorderingen wegens ‗‗geleverde‘‘ en ‗‗te leveren‘‘ zaken en
evenmin enige niet voor misverstand vatbare toevoeging bevat, zoals ‗‗alle‘‘. Daar staat
tegenover dat het eigendomsvoorbehoud is bedongen ter zake van ‗‗vorderingen‘‘, in
meervoud dus, hetgeen, naar Megapool redelijkerwijs behoorde te begrijpen, duidt op
vorderingen die meer dan één (verzamel-)factuur betreffen. Die meervoudsvorm komt
ook voor in de gebruikte termen ‗‗overeenkomsten‘‘, ‗‗diensten‘‘ en ‗‗werkzaamheden‘‘.
Dat Elmarc, binnen de door artikel 3:92 lid 2 BW getrokken grenzen, een zo ruim
mogelijk eigendomsvoorbehoud nastreefde, blijkt ook wel uit de onder haar
eigendomsvoorbehoud gebrachte vorderingen tot betaling van haar diensten en
werkzaamheden, welke ten opzichte van de aflevering van consumenten elektronica
duidelijk een ondergeschikte positie innemen.
4.9. In de door de curatoren voorgestane beperkte interpretatie van het
eigendomsvoorbehoud zou het ter effectuering daarvan onder artikel 7b voorziene
terugnemingsrecht van Elmarc in feite illusoir worden en in rechte geen effect sorteren,
tenzij Elmarc al haar aan Megapool afgeleverde consumenten elektronica tevoren zodanig
per (uitgepakt) product zou hebben gemerkt dat later ieder afzonderlijk product zou
kunnen worden herleid tot een aan een bestelbon gerelateerde, onbetaald gebleven
factuur.
4.10. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de wetgever bij zijn verwerping van de
inperking van de mogelijkheden tot het eigendomsvoorbehoud heeft overwogen (Parl.
Gesch. Inv. Boek 3, MvA II Inv., p. 1239):
‗‗Deze beperking zou (...) bovendien de schuldeiser dwingen om maatregelen te nemen
aan de hand waarvan hij steeds kan aantonen op welke inmiddels aan de verkrijger
geleverde, hoewel aanwezige, zaak zijn vordering precies betrekking heeft. Niet alleen is
105
juist dat dergelijke maatregelen – bijv. het op een bepaalde wijze merken van geleverde
zaken – kostenverhogend en daarmee, afhankelijk van elasticiteit van de markt, vaak
ook prijsverhogend zullen werken (...)‘‘.
4.11. Het gaat hier niet om grotere, kostbaarder zaken zoals computers (die Hewlett
Packard volgens de curatoren identificeerbaar had gemaakt met streepjes-/barcodes),
maar om kleinere en minder kostbare consumenten elektronica (afstandsbedieningen en
portable cd-spelers), die niet van fabriekswege is/zijn voorzien van per product
individualiseerbare merktekens en bovendien massaal worden verhandeld. Voor een
importeur is zodanige individualisering, naar Megapool wel moest begrijpen, ondoenlijk of
in ieder geval verhoudingsgewijs zeer kostbaar.
4.12. In het licht van het voorgaande mocht Megapool dan ook, in overeenstemming met
de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet verwachten dat het
eigendomsvoorbehoud op een bepaalde zaak slechts zou gelden totdat die bepaalde zaak
zou zijn betaald, zodat Elmarc haar eigendomsvoorbehoud slechts zou mogen uitoefenen
op die afzonderlijke zaken waarvan zij na tracering kon aantonen dat deze concrete
zaken onbetaald waren gebleven.
4.13. Het eigendomsvoorbehoud gold derhalve voor alle door de vervreemder aan de
verkrijger krachtens enige overeenkomst geleverde en nog onder deze berustende
zaken, ongeacht of een aantal daarvan was betaald. Zolang Megapool een of meer
facturen van Elmarc niet heeft betaald, is Elmarc van al die zaken eigenaresse gebleven.
4.14. De primaire vordering is evenwel niet meer toewijsbaar nu de curatoren de zaken
als gevolg van vervreemding daarvan sedert eind 2004 niet meer aan Elmarc kunnen
afgeven.
4.15. Haar subsidiaire vordering heeft Elmarc gebaseerd op schending door de curatoren
van haar eigendomsvoorbehoud en (daarmee) handelen in strijd met de jegens haar in
het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid.
4.16. Door de in de boedel nog aanwezige, van Elmarc afkomstige producten ondanks
het daarop rustende eigendomsvoorbehoud te vervreemden, hebben de curatoren niet
alleen de daarop voorbehouden eigendomsrechten van Elmarc geschonden maar ook in
de uitoefening van hun taak naar de in het maatschappelijk verkeer betamelijke normen
onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens Elmarc gehandeld. Weliswaar kan het
onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn dat een curator de voorrang geeft aan
zwaarwegende, bij de wijze van beheer en vereffening van de boedel betrokken belangen
van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, waaronder
separatisten, maar curatoren hebben niets, althans onvoldoende gesteld dat die
rechtvaardiging kan opleveren. De onrechtmatige daad van curatoren leidt tot een aan
de boedel toe te rekenen aansprakelijkheid en wel tot een boedelschuld. Een
aansprakelijkheid in privé is hier niet aan de orde (gesteld).
4.17. De curatoren hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander
oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
5. De slotsom
5.1. In haar hoger beroep tegen het tussenvonnis zal Elmarc niet-ontvankelijk worden
verklaard.
5.2. Grief I slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd.
5.3. De primaire vordering wordt afgewezen, de subsidiaire toegewezen.
5.4. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.
106
5.5. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen de curatoren in de kosten
van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Elmarc niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de
rechtbank Zutphen van 19 januari 2005;
vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 28 december 2005 en doet opnieuw
recht:
veroordeelt de curatoren om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van kwijting als
boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de vervreemding van de in
de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten aanzien waarvan Elmarc een
beroep op haar eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
veroordeelt de curatoren in de kosten van beide instanties (...; red.);
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot
1. Elmarc, importeur van consumentenelektronica, heeft afstandsbedieningen en portable
cd-spelers onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan Megapool. Als Megapool in staat
van faillissement wordt verklaard, is een deel van de koopprijs betaald. Wie is eigenaar
van de geleverde zaken?
2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn drie benaderingen mogelijk. De eerste
benadering werd gevolgd door de Rechtbank Zutphen, die in eerste aanleg over deze
zaak vonnis wees (Rb. Zutphen 28 december 2005, niet gepubliceerd). Deze benadering
gaat ervan uit dat door betaling van een deel van de koopprijs, de eigendom van een
evenredig aantal zaken is overgegaan. Stel dat Elmarc 100 afstandsbedieningen heeft
geleverd voor in totaal € 1.000,= en Megapool heeft € 200,= betaald, dan is in deze
benadering Megapool door die betaling eigenaar geworden van 20 afstandsbedieningen
en is Elmarc nog eigenaar van 80 afstandsbedieningen. Er treedt dan ‗‗oneigenlijke
vermenging‘‘ op. Omdat Megapool de 100 afstandsbedieningen onder zich heeft, wordt
zij vermoed bezitter van die afstandsbedieningen te zijn (art. 3:109 BW). Als bezitter
wordt zij vervolgens vermoed eigenaar te zijn (art. 3:119 lid 1 BW). Elmarc kan tegen
deze wettelijke vermoedens geen tegenbewijs leveren, omdat de 80 afstandsbedieningen
waarvan zij eigenaar is, niet individualiseerbaar zijn. In de benadering van de rechtbank
behoren alle 100 afstandsbedieningen tot de failliete boedel van Megapool (zie r.o. 4.3
van het onderhavige arrest).
3. De tweede mogelijke benadering volgt eveneens de weg van oneigenlijke vermenging,
maar leidt tot een andere gevolgtrekking. Elmarc kan weliswaar niet bewijzen wélke 80
afstandsbedieningen haar eigendom zijn, maar zij kan wél bewijzen dát 80 van de 100
afstandsbedieningen van haar zijn. Hiermee is de onderhavige casus een andere dan die
van het arrest Teixeira de Mattos (HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274, m.nt. H. Drion). In
die zaak waren door Mulder één en door Peijnenburg drie certificaten Nillmij in bewaring
gegeven aan Teixeira de Mattos, die deze certificaten zonder nummernotering of andere
vorm van individualisering had opgenomen in een steeds wisselende effectenvoorraad.
Ten tijde van de aan haar verleende (voorlopige) surseance van betaling had Teixeira de
Mattos precies vier certificaten Nillmij in voorraad. Omdat de certificaten niet
107
individualiseerbaar waren, konden Mulder en Peijnenburg niet bewijzen welk certificaat
van Mulder was en welke certificaten van Peijnenburg waren. Daarnaast konden zij
echter ook niet bewijzen dát er certificaten van hen tot de voorraad behoorden, omdat
hun certificaten (misschien) waren vervreemd en vervangen door andere certificaten
Nillmij. In een dergelijk geval is het juist om aan te nemen dat degene die de zaken
onder zich heeft, eigenaar is van alle zaken (art. 3:109 en 3:119 lid 1 BW). In het geval
dat vaststaat dat van de 100 afstandsbedieningen die Megapool onder zich heeft, er 80
toebehoren aan Elmarc en 20 aan Megapool zelf, is er mijns inziens sprake van een geval
van oneigenlijke vermenging waarop de regels van eigenlijke vermenging, meer bepaald
art. 5:15 j° 5:14 lid 2 BW, analogisch moeten worden toegepast. De conclusie is dan dat
alle afstandsbedieningen in gemeenschap toebehoren aan Elmarc en Megapool tezamen,
aan Elmarc voor een aandeel van 80% en aan Megapool voor een aandeel van 20%. Vgl.
HR 10 februari 1978, NJ 1979, 338, m.nt. W.M. Kleijn (Nieuwe Matex); en E. Loesberg,
in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek 2001),
Deventer: Kluwer 2001, p. 242.
4. Er is nog een derde benadering mogelijk, waarbij het probleem van oneigenlijke
vermenging zich niet voordoet. Het is namelijk nog maar de vraag of Megapool door
betaling van € 200,= eigenaar wordt van 20 afstandsbedieningen. Dat is allereerst
afhankelijk van de vraag voor welke vorderingen de eigendom van iedere
afstandsbediening is voorbehouden en voorts eventueel van de vraag welke vorderingen
met de deelbetaling zijn voldaan. De conclusie dat Megapool door betaling van € 200,=
eigenaar wordt van 20 afstandsbedieningen, kan alleen gerechtvaardigd zijn wanneer de
eigendom van iedere afstandsbediening afzonderlijk is voorbehouden voor de vordering
tot betaling van de koopprijs van die afstandsbediening. Bovendien moet dan met de
betaling van € 200,= de vordering tot betaling van de koopprijs van 20
afstandsbedieningen worden voldaan. Of dit laatste het geval is, is afhankelijk van de
vraag op welke vorderingen de betaling van € 200,= wordt toegerekend of
‗‗geïmputeerd‘‘. Partijen kunnen hieromtrent afspraken maken. Doen zij dat niet, dan
gelden de imputatieregels van art. 6:43 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat de
schuldenaar kan aanwijzen op welke vordering zijn betaling in mindering moet worden
gebracht. Gebeurt ook dat niet, dan geschiedt toerekening eerst op de opeisbare
verbintenissen, dan op de meest bezwarende verbintenissen, voorts op de oudste
verbintenissen en ten slotte op alle verbintenissen naar evenredigheid (lid 2). Op grond
van hetgeen partijen zijn overeengekomen of bij gebreke daarvan onder omstandigheden
op grond van art. 6:43 lid 1 of 6:43 lid 2 laatste zin BW, zou de conclusie in ons geval
ook kunnen zijn dat Megapool met de betaling van € 200,= de koopprijs van 100
afstandsbedieningen voor 20% heeft voldaan. In dat geval is Elmarc nog steeds eigenaar
van alle afstandsbedieningen. Vaak zal de eigendom van een onder
eigendomsvoorbehoud geleverde zaak echter niet alleen zijn voorbehouden voor de
vordering tot betaling van de koopprijs van die zaak, maar ook voor de vorderingen tot
betaling van de koopprijs van de andere zaken die eerder, gelijktijdig of later zijn
geleverd, voor vorderingen uit hoofde van ‗‗werkzaamheden‘‘ en voor vorderingen
wegens tekortschieten in de nakoming van de betreffende overeenkomsten (art. 3:92 lid
2 BW). In dat geval blijft de verkoper eigenaar van alle onder eigendomsvoorbehoud
geleverde zaken zolang er nog zodanige vorderingen resteren. Wanneer een
‗‗kredieteigendomsvoorbehoud‘‘ of een ‗‗bankeigendomsvoorbehoud‘‘ is overeengekomen,
waarbij de eigendom van geleverde zaken wordt voorbehouden voor alle vorderingen van
de verkoper op de koper uit hoofde van een bepaalde kredietverhouding respectievelijk
uit welken hoofde dan ook, blijft de verkoper eigenaar van alle zaken zolang er nog
vorderingen openstaan die vallen onder het bereik van art. 3:92 lid 2 BW (zie de laatste
zin van dat artikellid). Wanneer de formulering van de door een eigendomsvoorbehoud
gesecureerde vorderingen de grenzen van art. 3:92 lid 2 BW overschrijdt, verdient het
voor de verkoper aanbeveling om te bepalen dat iedere betaling in de eerste plaats wordt
toegerekend op de vorderingen waarvoor geen eigendomsvoorbehoud is
overeengekomen. Doet men dat niet, dan zal imputatie van deelbetalingen in beginsel
eerst plaatsvinden op de wél door het eigendomsvoorbehoud gesecureerde vorderingen,
108
hetzij omdat de schuldenaar die vorderingen aanwijst (art. 6:43 lid 1 BW), hetzij omdat
die vorderingen voor de schuldenaar de ‗‗meest bezwarende‘‘ zijn in de zin van art. 6:43
lid 2 BW. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1225; en Asser/Hartkamp 4-I
(2004), nr. 252. Voor de vorderingen die buiten het bereik van art. 3:92 lid 2 BW vallen,
kan eventueel, als aanvulling op het eigendomsvoorbehoud, een vuistloos pandrecht
worden voorbehouden op de zaken die in eigendom overgaan als gevolg van volledige
voldoening van de wél door het eigendomsvoorbehoud gesecureerde vorderingen (art.
3:81 lid 1 tweede zin BW).
5. Of de verkoper zich op zijn eigendomsvoorbehoud kan beroepen, is dus allereerst
afhankelijk van de vraag welke vorderingen door het eigendomsvoorbehoud zijn
gesecureerd. Nu is het probleem dat het hieromtrent overeengekomene vaak – zo ook in
het onderhavige geval – voor meerderlei uitleg vatbaar is. Welke van de hiervóór onder 4
genoemde mogelijkheden aan de orde is, moet dan worden vastgesteld door uitleg van
de contractuele verhouding tussen partijen, en in het bijzonder van het
eigendomsvoorbehoud. De uitleg van een overeenkomst kan geschieden aan de hand
van twee criteria. Bij het criterium geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635,
m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex) staat de subjectieve perceptie van partijen voorop en
komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer
redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening moet worden gehouden
met alle bijzondere omstandigheden van het geval. Bij de zogenoemde CAO-norm,
geformuleerd in HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSM/Fox), staat
een meer objectieve benadering voorop en zijn de bewoordingen van de betreffende
bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van
doorslaggevende betekenis. Overigens bestaat tussen deze twee criteria geen
tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Welke van de twee criteria als vertrekpunt
dient te gelden, hangt af van de (mogelijke) betrokkenheid van derden. Tussen de
(oorspronkelijke) contractspartijen geldt in beginsel het Haviltex-criterium. Is een
overeenkomst naar haar aard bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden,
zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die
overeenkomst, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is,
dan geldt de CAO-norm. Het hof overweegt in r.o. 4.4 van het onderhavige arrest dat
voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud eerder aansluiting moet worden gezocht bij
de CAO-norm, nu het eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in belangrijke mate toe
strekt om de rechtspositie van de eigenaar ten opzichte van derden te beïnvloeden. Ik
vraag mij af of dit juist is. In HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, m.nt. NEDF
(ING/Muller q.q.), r.o. 4.3, overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat
een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, niet rechtvaardigt een
andere maatstaf toe te passen dan de Haviltex-maatstaf. Dit brengt de Hoge Raad ertoe
om bij de uitleg van een overeenkomst tot vestiging van een pandrecht het Haviltex-
criterium toe te passen. In HR 18 november 2005, «JOR» 2006/60, m.nt. Th.A.L.
Kliebisch (B.T.L. Lease/Erven Van Summeren), r.o. 3.5.2, overweegt de Hoge Raad dat
ook bij de uitleg van een overeenkomst die de titel vormt voor een overdracht en op
grond waarvan één van de partijen stelt eigenaar te zijn, de Haviltex-maatstaf moet
worden toegepast. Mijns inziens had het hof bij de uitleg van het onderhavige
eigendomsvoorbehoud ook het Haviltex-criterium moeten toepassen. Megapool is voor
Elmarc immers geen derde, maar contractspartij. Overigens kunnen beide wijzen van
uitleg heel goed tot dezelfde uitkomst leiden, aldus ook het hof in r.o. 4.4. In dit geval is
die uitkomst dat de eigendom van alle geleverde zaken is voorbehouden voor onder
andere alle vorderingen tot betaling van die zaken, zodat Elmarc eigenaar blijft van alle
zaken zolang één of meer vorderingen nog niet geheel zijn voldaan (r.o. 4.13).
A. Steneker, universitair docent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen
(Onderzoekcentrum Onderneming & Recht)
109
JOR 2011/341 HvJ EG, 10-09-2009, C-292/08
Internationaal privaatrecht, Prejudiciële beslissing, Door Duitse verkoper
ingestelde vordering tegen curator Nederlandse koper tot afgifte van onder
eigendomsvoorbehoud geleverde zaken valt onder werkingssfeer van EEX-Vo en
niet van IVO, Verwijzing naar HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564, Vervolg
op HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/246
Aflevering 2011 afl. 11
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie
College Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Datum 10 september 2009
Rolnummer C-292/08
Rechter(s) mr. Jann, mr. Ilešic, mr. Tizzano, mr. Borg Barthet, mr. Levits
Partijen German Graphics Graphische Maschinen GmbH,
tegen
mr. A. van der Schee, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland
Binding BV.
Noot prof. mr. P.M. Veder
Trefwoorden Internationaal privaatrecht, Prejudiciële beslissing, Door Duitse verkoper
ingestelde vordering tegen curator Nederlandse koper tot afgifte van onder
eigendomsvoorbehoud geleverde zaken valt onder werkingssfeer van EEX-Vo en niet van
IVO, Verwijzing naar HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564, Vervolg op HR 20 juni
2008, «JOR» 2008/246
Regelgeving EEX-Vo - 1; lid 2 sub b
IVO - 25
» Samenvatting
Het gaat bij de in art. 25 lid 2 IVO bedoelde beslissingen niet om beslissingen die binnen
de werkingssfeer van deze verordening vallen. Voorts is het niet uitgesloten dat een
aantal van die beslissingen noch binnen de werkingssfeer van de IVO, noch binnen die
van de EEX-Vo valt. In dit verband volgt uit de bewoordingen van art. 25 lid 2 IVO dat de
toepassing van de EEX-Vo op een beslissing in de zin van die bepaling afhankelijk is van
de voorwaarde dat die beslissing binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde
verordening valt. Wanneer de beslissing in kwestie geen betrekking heeft op burgerlijke
of handelszaken, of wanneer een in art. 1 EEX-Vo bedoelde uitsluiting van de
werkingssfeer ervan geldt, kan deze verordening dus niet worden toegepast. Bijgevolg
moet de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te concluderen tot erkenning,
overeenkomstig het bepaalde in de EEX-Vo, van een beslissing die niet binnen de
werkingssfeer van de IVO valt, nagaan of de betrokken beslissing binnen de
werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt. Derhalve moet op de eerste vraag
worden geantwoord dat art. 25 lid 2 IVO aldus moet worden uitgelegd dat de woorden
―voor zover dat verdrag van toepassing is‖ inhouden dat alvorens de erkennings- en
tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Vo van toepassing kan worden geacht op andere
dan de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die
beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van de EEX-Vo vallen.
Het is de intensiteit van het verband – in de zin van de rechtspraak voortvloeiend uit het
arrest HvJ 22 februari 1979, NJ 1979, 564, m.nt. JCS (Gourdain) – tussen een
rechtsvordering als die aan de orde in het hoofdgeding en de insolventieprocedure die
beslissend is om uit te maken of de in art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo geformuleerde uitsluiting
van toepassing is. Vastgesteld zij evenwel dat in een situatie als die in het hoofdgeding
dat verband noch voldoende rechtstreeks noch voldoende nauw blijkt om de toepassing
van de EEX-Vo te kunnen uitsluiten. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt namelijk dat
German Graphics, verzoekster in de bij het Landgericht Braunschweig geopende
procedure, heeft verzocht om teruggave van de goederen waarvan zij eigenaar is, en dat
die rechter enkel duidelijkheid moest scheppen over de eigendom van een aantal
110
machines dat zich bij Holland Binding in Nederland bevindt. Het antwoord op deze
rechtsvraag staat los van de opening van een insolventieprocedure. De door German
Graphics ingestelde vordering beoogde enkel de toepassing te waarborgen van het
eigendomsvoorbehoud te haren gunste. Met andere woorden, de vordering betreffende
dat eigendomsvoorbehoud is een autonome vordering, die haar grondslag niet in het
recht inzake insolventieprocedures vindt en de opening van dit soort procedure en het
optreden van een curator niet verlangt. In die omstandigheden blijkt het enkele feit dat
de curator partij is bij het geding, niet toereikend om de bij het Landgericht
Braunschweig geopende procedure te kwalificeren als rechtstreeks uit het faillissement
voortvloeiend en geheel binnen het kader van een faillissement passend. Derhalve zij
vastgesteld dat een vordering als die welke German Graphics bij het Landgericht
Braunschweig heeft ingesteld, niet buiten de werkingssfeer van de EEX-Vo valt.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4, lid
2, sub b, 7, lid 1, en 25, lid 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29
mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1), en van artikel 1, lid 2,
sub b, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van
beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen German Graphics
Graphische Maschinen GmbH (hierna: ―German Graphics‖) en A. van der Schee,
optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding BV
(hierna: ―Holland Binding‖), over de tenuitvoerlegging van een beschikking van een
Duitse rechter.
Toepasselijke bepalingen
3. Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 bepaalt:
―De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de
schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij
vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het
centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te
zijn.‖
4. Artikel 4, leden 1 en 2, sub b, van deze verordening luidt:
―1. Tenzij deze verordening iets anders bepaalt, worden de insolventieprocedure en de
gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de
insolventieprocedure wordt geopend, hierna te noemen ‗lidstaat waar de procedure wordt
geopend‘.
2. Het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke
voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. Het bepaalt
met name: [...]
b. welk deel van het vermogen van de schuldenaar tot de boedel behoort en of de na de
opening van de insolventieprocedure verkregen goederen tot deze boedel behoren.‖
5. Artikel 7, lid 1, van deze verordening bepaalt:
―De opening van een insolventieprocedure tegen de koper van een goed laat de op een
eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet wanneer dat goed
zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, bevindt op het grondgebied van
een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend.‖
111
6. Artikel 25, leden 1 en 2, van deze verordening luidt:
―1. De inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure gegeven
beslissingen van een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens
artikel 16 is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord, worden eveneens
zonder verdere formaliteiten erkend. Die beslissingen worden ten uitvoer gelegd
overeenkomstig de artikelen 31 tot en met 51 (met uitzondering van artikel 34, lid 2)
van het Verdrag van [27 september 1968] betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de
tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken [(PB 1972, L 299, blz.
32)], als gewijzigd bij de verdragen inzake de toetreding tot dat verdrag [(hierna:
‗Executieverdrag‘].
De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de
insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een
andere rechter worden gegeven.
De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen betreffende na het verzoek tot opening
van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen.
2. De erkenning en de tenuitvoerlegging van andere beslissingen dan die bedoeld in lid 1
worden beheerst door het in lid 1 bedoelde verdrag voor zover dat verdrag van
toepassing is.‖
7. Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 definieert de werkingssfeer van deze
verordening. Zij wordt toegepast in alle burgerlijke en handelszaken en heeft geen
betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken.
8. Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 44/2001 bepaalt:
―[Deze verordening] is niet van toepassing op: [...]
b. het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures; [...].‖
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
9. German Graphics, een vennootschap naar Duits recht, sloot als verkoopster met
Holland Binding, een vennootschap naar Nederlands recht, een overeenkomst voor de
verkoop van machines met eigendomsvoorbehoud.
10. Bij vonnis van 1 november 2006 verklaarde de Rechtbank Utrecht (Nederland)
Holland Binding in staat van faillissement en stelde zij een curator aan.
11. Bij beschikking van 5 december 2006 wees het Landgericht Braunschweig (Duitsland)
het verzoek van German Graphics toe, strekkende tot het treffen van bewarende
maatregelen met betrekking tot een aantal machines dat zich bij Holland Binding in
Nederland bevond. Dat verzoek berustte op het genoemde beding van
eigendomsvoorbehoud.
12. Op 18 december 2006 verklaarde de voorzieningenrechter te Utrecht de beschikking
van het Landgericht Braunschweig uitvoerbaar. Tegen die beslissing stelde Van der
Schee, optredend in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland
Binding, hoger beroep in bij de Rechtbank Utrecht, die bij beschikking van 28 maart 2007
de beschikking van de voorzieningenrechter introk. German Graphics stelde tegen de
beschikking van de Rechtbank Utrecht cassatieberoep in bij de Hoge Raad.
13. Bij arrest van 20 juni 2008 heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak
geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
112
―1. Moet artikel 25, lid 2, van [...] verordening [nr. 1346/2000] aldus worden uitgelegd
dat de daarin opgenomen woorden ‗voor zover dat verdrag [namelijk verordening nr.
44/2001] van toepassing is‘ inhouden dat alvorens met betrekking tot andere dan de in
artikel 25, lid 1, [van verordening nr. 1346/2000] bedoelde beslissingen kan worden
besloten tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van
[verordening nr. 44/2001], eerst nog moet worden onderzocht of zij op grond van artikel
1, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 44/2001] buiten het materiële
toepassingsgebied van deze verordening vallen?
2. Moet artikel 1, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 44/2001] in verbinding
met artikel 7, lid 1, [van verordening nr. 1346/2000] aldus worden uitgelegd dat de
omstandigheid dat een goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip
waarop een insolventieprocedure tegen de koper wordt geopend, bevindt in de lidstaat
waar die insolventieprocedure is geopend, ertoe leidt dat een op het
eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van de verkoper als die van German Graphics
moet worden beschouwd als een vordering die betrekking heeft op het faillissement, als
bedoeld in artikel 1, lid 2, aanhef en sub b, [van verordening nr. 44/2001] en die daarom
buiten het materiële toepassingsgebied van die verordening valt?
3. Is in het kader van vraag 2 van belang dat ingevolge artikel 4, lid 2, aanhef en sub b,
[van verordening nr. 1346/2000] het recht van de lidstaat waar de procedure is
geopend, bepaalt welke goederen tot de boedel behoren?‖
Beantwoording van de eerste vraag
14. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de met
de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te kunnen concluderen tot erkenning,
overeenkomstig het bepaalde in verordening nr. 44/2001, van een beslissing in de zin
van artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1346/2000, moet nagaan of die beslissing
binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt.
15. De erkenning van beslissingen inzake insolventieprocedures wordt geregeld in de
artikelen 16 tot en met 26 van verordening nr. 1346/2000. In dit verband ziet artikel 25
van deze verordening met name op de erkenning en het executoire karakter van andere
beslissingen dan die welke rechtstreeks betrekking hebben op de opening van een
insolventieprocedure.
16. Lid 1, eerste alinea, van genoemd artikel 25 heeft betrekking op ―de inzake het
verloop en de beëindiging‖ van een dergelijke procedure gegeven beslissingen, en lid 1,
tweede en derde alinea, ervan op beslissingen ―die rechtstreeks voortvloeien uit de
insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten‖ alsmede op beslissingen betreffende
bepaalde conservatoire maatregelen. Lid 2 ervan betreft ―andere beslissingen dan die
bedoeld in lid 1 [...] voor zover dat verdrag [te weten, het Executieverdrag] van
toepassing is‖.
17. Bijgevolg gaat het bij de in artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1346/2000 bedoelde
beslissingen niet om beslissingen die binnen de werkingssfeer van deze verordening
vallen. Voorts is het niet uitgesloten dat een aantal van die beslissingen noch binnen de
werkingssfeer van verordening nr. 1346/2000, noch binnen die van verordening nr.
44/2001 valt. In dit verband volgt uit de bewoordingen van artikel 25, lid 2, dat de
toepassing van verordening nr. 44/2001 op een beslissing in de zin van die bepaling
afhankelijk is van de voorwaarde dat die beslissing binnen de werkingssfeer van
laatstgenoemde verordening valt.
18. Wanneer de beslissing in kwestie geen betrekking heeft op burgerlijke of
handelszaken, of wanneer een in artikel 1 van verordening nr. 44/2001 bedoelde
uitsluiting van de werkingssfeer ervan geldt, kan deze verordening dus niet worden
toegepast.
113
19. Bijgevolg moet de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te concluderen
tot erkenning, overeenkomstig het bepaalde in verordening nr. 44/2001, van een
beslissing die niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1346/2000 valt, nagaan
of de betrokken beslissing binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt.
20. Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 25, lid 2, van
verordening nr. 1346/2000 aldus moet worden uitgelegd dat de woorden ―voor zover dat
verdrag van toepassing is‖ inhouden dat alvorens de erkennings- en
tenuitvoerleggingsregeling van verordening nr. 44/2001 van toepassing kan worden
geacht op andere dan de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 bedoelde
beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële
werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 vallen.
Beantwoording van de tweede en de derde vraag
21. Met zijn tweede en zijn derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechter in wezen te vernemen of de omstandigheid dat tegen een koper een
insolventieprocedure wordt geopend, en het goed waarop het eigendomsvoorbehoud
rust, zich bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend, tot gevolg heeft dat de op
dat eigendomsvoorbehoud gebaseerde vordering van de verkoper tegen die koper buiten
de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 valt.
22. Ter beantwoording van deze vragen zij verwezen naar de considerans van
verordening nr. 44/2001. Volgens punt 2 van deze considerans bemoeilijken sommige
verschillen in de nationale regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van
beslissingen de goede werking van de interne markt. In punt 7 ervan heet het dat het
van belang is dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer
van deze verordening worden gebracht. In punt 15 ervan wordt benadrukt dat met het
oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moet worden voorkomen dat
in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven.
23. Uit deze punten van de considerans blijkt dat de gemeenschapswetgever heeft willen
kiezen voor een ruime opvatting van het begrip ―burgerlijke en handelszaken‖ in artikel
1, lid 1, van verordening nr. 44/2001, en, bijgevolg, voor een ruime werkingssfeer van
deze verordening.
24. Een dergelijke uitlegging wordt ook geschraagd door punt 6, eerste zin, van de
considerans van verordening nr. 1346/2000, waarin het heet dat deze verordening op
grond van het proportionaliteitsbeginsel alleen voorschriften mag behelzen tot regeling
van de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de
beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw
samenhangen.
25. Bijgevolg mag de werkingssfeer van laatstgenoemde verordening niet ruim worden
uitgelegd.
26. Dit gezegd zijnde, zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van zijn rechtspraak
over het Executieverdrag heeft geoordeeld dat een vordering verband houdt met een
faillissementsprocedure, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en
geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling past (zie arrest
van 22 februari 1979, Gourdain, 133/78, Jurispr. blz. 733, punt 4). Een vordering met
die kenmerken valt bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van voormeld verdrag (zie
arrest van 12 februari 2009, Seagon, C-339/07, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punt 19).
27. Voor zover verordening nr. 44/2001 in de betrekkingen tussen de lidstaten in de
plaats is getreden van het Executieverdrag, geldt de door het Hof verstrekte uitlegging
114
met betrekking tot de bepalingen van dit verdrag ook voor de bepalingen van die
verordening, wanneer de bepalingen van het Executieverdrag en die van verordening nr.
44/2001 als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt. Bovendien volgt uit punt 19 van
de considerans van verordening nr. 44/2001 dat de continuïteit in de uitlegging tussen
het Executieverdrag en deze verordening moet worden gewaarborgd (arrest van 23 april
2009, Draka NK Cables e.a., C-167/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt
20).
28. In het door verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel neemt artikel 1, lid 2, sub b,
ervan dezelfde plaats in en vervult het dezelfde functie als artikel 1, tweede alinea, punt
2, van het Executieverdrag. Bovendien zijn deze twee bepalingen in identieke
bewoordingen geformuleerd (arrest van 2 juli 2009, SCT Industri, C-111/08, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23).
29. Gelet op het voorgaande, is het dus de intensiteit van het verband – in de zin van de
rechtspraak voortvloeiend uit het reeds aangehaalde arrest Gourdain – tussen een
rechtsvordering als die aan de orde in het hoofdgeding en de insolventieprocedure die
beslissend is om uit te maken of de in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001
geformuleerde uitsluiting van toepassing is.
30. Vastgesteld zij evenwel dat in een situatie als die in het hoofdgeding dat verband
noch voldoende rechtstreeks noch voldoende nauw blijkt om de toepassing van
verordening nr. 44/2001 te kunnen uitsluiten.
31. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt namelijk dat German Graphics, verzoekster in de bij
het Landgericht Braunschweig geopende procedure, heeft verzocht om teruggave van de
goederen waarvan zij eigenaar is, en dat die rechter enkel duidelijkheid moest scheppen
over de eigendom van een aantal machines dat zich bij Holland Binding in Nederland
bevindt. Het antwoord op deze rechtsvraag staat los van de opening van een
insolventieprocedure. De door German Graphics ingestelde vordering beoogde enkel de
toepassing te waarborgen van het eigendomsvoorbehoud te haren gunste.
32. Met andere woorden, de vordering betreffende dat eigendomsvoorbehoud is een
autonome vordering, die haar grondslag niet in het recht inzake insolventieprocedures
vindt en de opening van dit soort procedure en het optreden van een curator niet
verlangt.
33. In die omstandigheden blijkt het enkele feit dat de curator partij is bij het geding,
niet toereikend om de bij het Landgericht Braunschweig geopende procedure te
kwalificeren als rechtstreeks uit het faillissement voortvloeiend en geheel binnen het
kader van een faillissement passend.
34. Derhalve zij vastgesteld dat een vordering als die welke German Graphics bij het
Landgericht Braunschweig heeft ingesteld, niet buiten de werkingssfeer van verordening
nr. 44/2001 valt.
35. De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of artikel 7, lid 1, van verordening nr.
1346/2000 van invloed kan zijn op de kwalificatie van vorderingen die verband houden
met een insolventieprocedure. In deze bepaling wordt echter alleen gepreciseerd dat
―[d]e opening van een insolventieprocedure tegen de koper van een goed [...] de op een
eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet [laat] wanneer dat
goed zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, bevindt op het
grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend‖. Met
andere woorden, deze bepaling vormt slechts een materieelrechtelijke bepaling die de
verkoper bescherming wil bieden met betrekking tot goederen die zich bevinden buiten
de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend.
115
36. Verder is genoemd artikel 7, lid 1, in het hoofdgeding niet van toepassing, aangezien
de goederen van German Graphics zich ten tijde van de opening van de
insolventieprocedure in Nederland bevonden, dat wil zeggen op het grondgebied van de
lidstaat waar die procedure is geopend.
37. Met betrekking tot de mogelijke weerslag van artikel 4, lid 2, sub b, van verordening
nr. 1346/2000 op het antwoord van het Hof inzake de kwalificatie van de vordering in het
hoofdgeding zij vastgesteld dat die bepaling slechts een bepaling is ter voorkoming van
wetsconflicten, doordat daarin wordt voorgeschreven dat het recht van de staat waar de
insolventieprocedure wordt geopend van toepassing is ter bepaling ―welk deel van het
vermogen van de schuldenaar tot de boedel behoort en of de na de opening van de
insolventieprocedure verkregen goederen tot deze boedel behoren‖. Deze bepaling heeft
geen weerslag op de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001.
38. Gelet op het voorgaande, moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord
dat de uitzondering bedoeld in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 juncto
artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1346/2000, gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 2,
sub b, van laatstgenoemde verordening, aldus moet worden uitgelegd dat zij niet geldt
voor een op een eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van een verkoper tegen een
koper in staat van faillissement, wanneer het goed waarop dat eigendomsvoorbehoud
rust, zich op het tijdstip waarop tegen die koper een insolventieprocedure wordt
geopend, bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend.
Kosten
39. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten
heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht
1. Artikel 25, lid 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000
betreffende insolventieprocedures, moet aldus worden uitgelegd dat de woorden ―voor
zover dat verdrag van toepassing is‖ inhouden dat alvorens de erkennings- en
tenuitvoerleggingsregeling van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22
december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de
tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, van toepassing kan
worden geacht op andere dan de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1346/2000
bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de
materiële werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 vallen.
2. De uitzondering bedoeld in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 juncto
artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 moet, gelet op het bepaalde in artikel 4,
lid 2, sub b, van laatstgenoemde verordening, aldus worden uitgelegd dat zij niet geldt
voor een op een eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van een verkoper tegen een
koper in staat van faillissement, wanneer het goed waarop dat eigendomsvoorbehoud
rust, zich op het tijdstip waarop tegen die koper een insolventieprocedure wordt
geopend, bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend.
» Noot
Noot prof. mr. P.M. Veder onder «JOR» 2011/342.
prof. mr. P.M. Veder, hoogleraar burgerlijk recht, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht,
Universiteit Utrecht en advocaat bij RESOR NV te Amsterdam
116
JOR 2012/377 Rechtbank 's-Gravenhage, 12-09-2012, HA ZA 11-2204, LJN
BX7231
Stille verpanding bij voorbaat van onder eigendomsvoorbehoud geleverde
roerende zaak (teeltsysteem), Zaak valt onbezwaard in de boedel indien het
eerst na faillietverklaring wordt verkregen, Geen pandrecht op voorwaardelijke
eigendom, Eigendomsovergang na betaling van restantkoopprijs leidt niet tot
conversie van pandrecht (op recht tot levering van de zaak) tot volwaardig
pandrecht op de zaak, Geen natrekking teeltsysteem door kas wegens
ontbreken van fysieke verbondenheid ex art. 3:4 lid 2 BW, Verwijzing naar HR
23 april 199, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen
Aflevering 2012 afl. 12
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie
College Rechtbank 's-Gravenhage
Datum 12 september 2012
Rolnummer HA ZA 11-2204
LJN BX7231
Rechter(s) mr. Van Dijk
mr. Bom
mr. Van Cleef-Metsaars
Partijen Mr. J.A.M. Reuser te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, eiser,
tegen
Coöperatieve Rabobank Zuid-Holland Midden UA te Delft,
gedaagde,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove.
Noot mr. drs. W.J.M. van Andel
Trefwoorden Stille verpanding bij voorbaat van onder eigendomsvoorbehoud geleverde
roerende zaak (teeltsysteem), Zaak valt onbezwaard in de boedel indien het eerst na
faillietverklaring wordt verkregen, Geen pandrecht op voorwaardelijke eigendom,
Eigendomsovergang na betaling van restantkoopprijs leidt niet tot conversie van
pandrecht (op recht tot levering van de zaak) tot volwaardig pandrecht op de zaak, Geen
natrekking teeltsysteem door kas wegens ontbreken van fysieke verbondenheid ex art.
3:4 lid 2 BW, Verwijzing naar HR 23 april 199, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen
Regelgeving BW Boek 3 - 4
BW Boek 3 - 97
BW Boek 3 - 98
BW Boek 3 - 231
BW Boek 5 - 3
Fw - 23
Fw - 35
» Samenvatting
Volgens vaste rechtspraak moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van
bestanddeelvorming. Machines en bedrijfsmiddelen kunnen slechts in uitzonderlijke
gevallen als bestanddeel van een zaak (en daarmee onroerend) worden bestempeld. Niet
zozeer de marktwaarde van het teeltsysteem is doorslaggevend voor
bestanddeelvorming van het teeltsysteem met de kas, als wel (gelet op het beroep van
de bank op art. 3:4 lid 2 BW) de vraag of het teeltsysteem al dan niet uit de kas kan
worden gehaald zonder beschadiging van betekenis. Volgens vaste rechtspraak dient de
fysieke verbondenheid van de beide zaken daarbij als vertrekpunt te worden genomen.
Fysieke verbondenheid van het teeltsysteem met de kas in de zin van art. 3:4 lid 2 BW
leidt slechts tot bestanddeelvorming als het teeltsysteem op zodanige wijze met de kas is
verbonden dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan de kas of het
teeltsysteem kan worden verwijderd. Dat verwijdering van het teeltsysteem leidt tot
beschadiging van betekenis aan de kas is gesteld noch gebleken. Na verwijdering en
hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als
117
teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige
belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover de
marktwaarde hierdoor negatief wordt beïnvloed, is dat voor de beoordeling van art. 3:4
lid 2 BW niet van belang. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door
natrekking.
Het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem moet (vóór datum faillissement
en vanuit de boedel gezien) worden beschouwd als een toekomstig goed, immers: het
bestond wel, maar behoorde nog niet (volledig) in eigendom toe aan failliet. De
schakelbepaling van art. 3:98 BW maakt het mogelijk dat ook toekomstige goederen op
grond van art. 3:97 BW stil worden verpand. Failliet heeft aldus (en afgezien van het in
2009 uitgesproken faillissement) in 2008 het onder eigendomsvoorbehoud geleverde
teeltsysteem als toekomstig goed bij voorbaat stil kunnen verpanden aan de bank. Het
pandrecht is in die zin slechts bij voorbaat geleverd, te weten: onder de opschortende
voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van failliet over het teeltsysteem. In de
situatie nà faillissement geldt vervolgens dat failliet als schuldenaar op grond van art. 23
Fw door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over haar tot
het faillissement behorend vermogen verliest. Door het intreden van het faillissement
wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (het
fixatiebeginsel).Weliswaar staat het faillissement ingevolge art. 35 lid 1 Fw niet aan de
levering aan failliet van het teeltsysteem zelf in de weg. Failliet was echter op grond van
art. 23 Fw niet meer beschikkingsbevoegd om het bij voorbaat gevestigde pandrecht op
het teeltsysteem (alsnog) te leveren. Op grond van art. 35 lid 2 Fw geldt dat indien de
schuldenaar (in casu: failliet) vóór de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed
bij voorbaat heeft geleverd (waarbij in dit geval als toekomstig goed geldt: een stil
pandrecht op dat teeltsysteem, omdat art. 35 lid 2 Fw ook geldt voor de vestiging van
beperkte rechten op toekomstige goederen), dit goed in de boedel valt indien het eerst
na de aanvang van die dag door hem is verkregen. De bank wordt aldus niet in haar
redenering gevolgd dat de levering onder eigendomsvoorbehoud een voorwaardelijk
eigendomsrecht in goederenrechtelijke zin oplevert. Het aan de bank verleende
pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht betreft slechts een contractueel recht
op levering om de eigendom van het teeltsysteem te verwerven. Voor zover op dat
contractuele recht al een stil pandrecht kan worden gevestigd, profiteert door de enkele
eigendomsovergang van het teeltsysteem na betaling van de restant koopprijs niet ook
het pandrecht van die eigendomsovergang, in die zin dat het automatisch converteert tot
een volwaardig pandrecht op het teeltsysteem zelf (vergelijk HR 23 april 1999, «JOR»
1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank)). Het voorgaande leidt tot de
conclusie dat de bank geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op het teeltsysteem.
beslissing/besluit
» Uitspraak
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Kwekerij Revadap B.V. (hierna: Revadap) heeft eind 2008 bij Meteor Systems B.V.
(hierna: Meteor) een teeltsysteem ten behoeve van haar tuinbouwbedrijf aangekocht.
Het teeltsysteem bestond uit stalen teeltgoten, opgehangen via staaldraden, met
opvangbakken en een druppelbevloeiingssysteem (hierna als geheel te noemen: het
teeltsysteem). Het teeltsysteem is geplaatst in een gedeelte van de kas van Revadap. De
teeltgoten zijn in de kas geproduceerd door een mobiele walsinstallatie om maximale
lengte te behalen en lekkages tot een minimum te beperken.
2.2. De koop van het teeltsysteem vond plaats onder eigendomsvoorbehoud; een
restantbedrag van € 120.000,00 bleef door Revadap verschuldigd.
118
2.3. Op 11 december 2008 en op 24 december 2008 hebben Rabobank en Revadap een
meeromvattende financieringsovereenkomst gesloten, waarbij Rabobank een totale
financiering van € 7,8 miljoen heeft verstrekt, inclusief een krediet in rekening-courant
(hierna: de financieringsovereenkomsten). Op de overeenkomsten zijn de Algemene
voorwaarden voor zakelijke geldleningen en de Algemene Bankvoorwaarden van
toepassing verklaard.
2.4. Bij hypotheekakte van 30 december 2008 heeft Revadap aan Rabobank een recht
van eerste hypotheek verleend op haar perceel tuinland met bedrijfsruimte en
glasopstanden.
2.5. Voorts hebben Revadap en Rabobank op 11 december 2008 een pandovereenkomst
gesloten tot zekerheid voor de betaling van de verstrekte geldleningen en kredieten op
alle huidige en toekomstige inventaris, voorraden en vorderingen van Revadap op
derden. In de toepasselijke Algemene voorwaarden voor verpanding van Rabobank 2006
is in artikel 2 lid 1 sub b het volgende opgenomen:
―Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop het pandrecht betrekking heeft of
dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen,
strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak,
respectievelijk tot het voorwaardelijk recht met betrekking tot dat vermogensrecht‖.
2.6. Op 27 oktober 2009 heeft een taxateur van Vellekoop Makelaardij het
glastuinbouwbedrijf ter plaatste opgenomen. In het taxatierapport van 29 oktober 2009
is als executiewaarde vermeld een waarde van € 5 miljoen. Het teeltsysteem is door de
taxateur gewaardeerd als onderdeel van het glastuinbouwbedrijf.
2.7. Op 24 november 2009 is Revadap in staat van faillissement verklaard met
benoeming van Reuser tot curator. Reuser q.q. en Rabobank hebben hierna
onderhandeld over de mogelijke onderhandse verkoop van de onderneming van Revadap
aan een geïnteresseerde koper. Zij hebben vervolgens over en weer gecorrespondeerd
over de vraag aan wie (de waarde van) het teeltsysteem toekwam, aan de boedel of aan
Rabobank als hypotheekhouder.
2.8. In opdracht van de curator heeft Westmaas Makelaardij (hierna: Westmaas) het
teeltsysteem getaxeerd. In het taxatierapport van 30 november 2009 is als
executiewaarde een bedrag van € 212.000,00 vermeld en als onderhandse
verkoopwaarde een bedrag van € 268.000,00.
2.9. Eind december 2009 heeft de curator, na verkregen goedkeuring van de rechter-
commissaris, een koopovereenkomst gesloten met Leo Hoogweg B.V. (hierna: Hoogweg)
voor de verkoop van het glastuinbouwbedrijf van Revadap voor € 5,8 miljoen. Rabobank
heeft, in overleg met de curator en onder voorbehoud van rechten in het kader van de
verkoop van de onderneming van Revadap, het restantbedrag van € 135.000,00 aan
Meteor betaald, waarmee het eigendomsvoorbehoud op het teeltsysteem was vervallen
en de levering aan Hoogweg kon plaatsvinden.
2.10. De koopsom is aan Rabobank als eerste hypotheekhouder voldaan. Bij notariële
akte van 26 januari 2010 heeft de levering van het glastuinbouwbedrijf, inclusief het
teeltsysteem, aan Hoogweg plaatsgehad.
2.11. Bij brief van 24 januari 2010 heeft Reuser q.q. vervolgens Rabobank gesommeerd
om binnen veertien dagen een bedrag van € 110.920,00 dan wel € 77.000,00 aan de
boedel te voldoen in verband met het verkochte teeltsysteem.
2.12. De rechter-commissaris heeft Reuser q.q. geen toestemming verleend voor het
voeren van een procedure tegen Rabobank over de vraag aan wie de overwaarde van het
119
teeltsysteem toekomt. Reuser q.q. heeft vervolgens bij akte van cessie van 31 januari
2011, met toestemming van de rechter-commissaris, de gestelde vordering op Rabobank
overgedragen op Reuser in persoon voor een bedrag van € 10.000,00.
3. Het geschil
3.1. Reuser vordert – samengevat –, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
veroordeling van Rabobank tot betaling van de hoofdsom van € 110.920,00,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2010 tot de dag van algehele
betaling, de buitengerechtelijke kosten van € 2.500,00 en de proceskosten, inclusief de
nakosten, indien Rabobank niet binnen veertien dagen na betekening aan het te wijzen
vonnis zou voldoen.
3.2. Reuser legt hieraan – samengevat – ten grondslag dat, nadat Rabobank het
restantbedrag voor het teelsysteem aan Meteor had voldaan en daarmee het
eigendomsvoorbehoud was vervallen, het teeltsysteem in de boedel van Revadap is
gevallen. De overwaarde van het teeltsysteem van € 110.920,00 komt daarom aan de
boedel – en door de rechtsgeldige cessie aan Reuser – toe. Het teeltsysteem valt niet
onder het hypotheekrecht van Rabobank omdat het niet als onroerend kan worden
aangemerkt. Volgens Reuser heeft Rabobank ten onrechte haar hypotheekrecht
geëffectueerd op het teeltsysteem. Evenmin valt het teeltsysteem onder het pandrecht
van Rabobank, nu door het eigendomsvoorbehoud van Meteor er geen rechtsgeldig
pandrecht is gevestigd op het teeltsysteem vóór het faillissement. Toen het
eigendomsvoorbehoud verviel door betaling – na de faillietverklaring – was Revedap niet
meer beschikkingsbevoegd; artikel 35 lid 2 Faillissementswet (Fw) verzet zich tegen
rechtsgeldige vestiging van een pandrecht nà faillissement. Nu Rabobank de totale
koopsom voor het glastuinbouwbedrijf, inclusief het teeltsysteem, van Hoogweg heeft
ontvangen, dient Rabobank dit bedrag aan Reuser te voldoen.
3.3. Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van
belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vaststaat dat Rabobank na het faillissement van Revadap haar hypotheekrecht op
het glastuinbouwbedrijf heeft uitgeoefend. Koper Hoogweg heeft de totale koopprijs voor
het glastuinbouwbedrijf, inclusief het teeltsysteem, aan Rabobank voldaan. Rabobank
heeft na de datum van het faillissement het restantbedrag van € 135.000,00 voor het
teeltsysteem aan Meteor voldaan, waarmee het eigendomsvoorbehoud op het
teeltsysteem is vervallen. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag aan wie
de overwaarde van het teeltsysteem toekomt.
4.2. Reuser heeft in de dagvaarding gesteld dat Rabobank haar hypotheekrecht ―ten
onrechte heeft geëffectueerd‖. Dit standpunt steunt – zo begrijpt de rechtbank – op de
gedachte dat Rabobank zich ten koste van Revadap (en Reuser) heeft verrijkt door het
incasseren van de totale koopprijs van het glastuinbouwbedrijf, inclusief de koopprijs
voor het teeltsysteem, terwijl hiervoor geen redelijke grond was. De rechtbank vat de
vordering tot betaling van de overwaarde van het teeltsysteem daarom op als een
vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 Burgerlijk
Wetboek (BW).
Hypotheekrecht?
4.3. Partijen twisten allereerst over de vraag of het teeltsysteem (a) moet worden
aangemerkt als onroerend in de zin van artikel 3:4 BW, waardoor de eigendom en
daarmee het gevestigde hypotheekrecht zich ook over het teeltsysteem uitstrekte
(standpunt Rabobank), of (b) het teeltsysteem als roerende zaak toebehoorde aan de
failliete boedel van Revadap (standpunt Reuser).
120
4.4. In artikel 5:3 BW is de eigendomsverkrijging door natrekking geregeld. Daarin is
bepaald dat de eigenaar van een zaak tevens eigenaar is van al haar bestanddelen. In
artikel 3:4 BW is omschreven wat als een bestanddeel wordt aangemerkt: al hetgeen
volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak
(lid 1) en een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet
kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan
een der zaken, is bestanddeel van de hoofdzaak (lid 2). Volgens vaste rechtspraak moet
terughoudend worden omgegaan met het aannemen van bestanddeelvorming. Machines
en bedrijfsmiddelen kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen als bestanddeel van een
zaak (en daarmee onroerend) worden bestempeld. Tegen deze achtergrond zal de
rechtbank het beroep van Rabobank op artikel 3:4 BW bespreken.
4.5. Rabobank heeft ter comparitie expliciet toegelicht dat zij zich niet op lid 1 van artikel
3:4 BW beroept. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat de verwijdering van
het teeltsysteem beschadiging van betekenis oplevert in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW.
Rabobank heeft dit onderbouwd met de hierna volgende verklaringen van een
tomatenkweker, een kassensloper en een makelaar en aangevoerd dat de marktwaarde
van het teeltsysteem nog slechts de oud-ijzerwaarde is van (naar schatting) een bedrag
van € 20.000,00.
4.6. W. Tas (tomatenkweker) heeft, onder meer, het volgende verklaard:
―(...) De goot wordt ter plaatse op maat gemaakt (getrokken/geperst). Dit gebeurt voor
iedere goot uit een rol staal van een afgepaste lengte en breedte. (...) indien het
noodzakelijk is de goten te verwijderen uit de kas en te hergebruiken in een andere kas,
moet de goot in hanteerbare stukken gezaagd worden. Dit komt meestal neer op stukken
van 10m. In de andere kas moeten deze stukken weer aan elkaar gemaakt worden. Deze
verbindingen zijn moeilijk waterdicht te maken, de kans op lekkage is groot. Hiermee
wordt ook de functie van teeltgoten (opvang van drainwater) teniet gedaan, een ander
probleem is de ophanging. De draadhangers moeten naar alle waarschijnlijkheid ingekort
of verlegd worden. De restwaarde van de teeltgoten is meestal de staalprijs. (...)‖
4.7. E.D.J. Westmaas (makelaar), heeft, onder meer, het volgende verklaard:
―(...) U verzocht ons aan te geven wat de waarde van de teeltgoten is bij het verwijderen
uit het bedrijf wat voormalig in bezit was van kwekerij Revadap.
Teeltgoten worden ter plaatse gewalst en op maat gemaakt voor het desbetreffende
bedrijf. De goten zijn bruikbaar en nuttig in de teelt van dat specifieke bedrijf en hebben
derhalve een going-concern waarde.
Echter bij het verwijderen van de teeltgoten dient er rekening gehouden te worden dat:
– De teeltgoten beschadigd worden bij het verwijderen.
– De teeltgoten in stukken gezaagd moeten worden om deze te kunnen vervoeren.
– De teeltgoten elders weer gemaakt zouden dienen te worden.
– De teeltgoten hierdoor zeer onbetrouwbaar worden.
– Specifieke deze goten hebben een incourante vorm (profiel met geultje onderin) zodat
deze moeilijk verplaatst kunnen worden en deze amper voor andere doeleinden geschikt
zijn.
– Gebruikte teeltgoten derhalve vaak onverkoopbaar zijn.
121
Wat resteert is schrootwaarde van de teeltgoten, de oud-ijzer waarde. (...)‖
4.8. Voorts heeft Rabobank J. Olshoorn van Mustang Demolition (een kassensloper)
aangehaald die heeft medegedeeld dat 8-9 hectare van een dergelijk teeltsysteem, als
het eenmaal uit de kas is verwijderd, een oud-ijzerwaarde van circa € 20.000,00 heeft.
4.9. De rechtbank volgt Rabobank niet in haar betoog. Anders dan Rabobank stelt, is niet
zozeer de marktwaarde van het teeltsysteem doorslaggevend voor bestanddeelvorming
van het teeltsysteem met de kas, als wel (gelet op het beroep van Rabobank op het
tweede lid van artikel 3:4 BW) de vraag of het teeltsysteem al dan niet uit de kas kan
worden gehaald zonder beschadiging van betekenis. Volgens vaste rechtspraak dient de
fysieke verbondenheid van de beide zaken daarbij als vertrekpunt te worden genomen.
Fysieke verbondenheid van het teeltsysteem met de kas in de zin van artikel 3:4 lid 2
BW leidt slechts tot bestanddeelvorming, als het teeltsysteem op zodanige wijze met de
kas is verbonden dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan de kas of het
teeltsysteem kan worden verwijderd. Dat verwijdering van het teeltsysteem leidt tot
beschadiging van betekenis aan de kas is gesteld noch gebleken. Uit de hiervoor onder
4.6 en 4.7 genoemde verklaringen volgt dat de teeltgoten, die in de kas op maat worden
vervaardigd door een mobiele walsinstallatie, weliswaar beschadigd raken als zij worden
verwijderd, in die zin dat zij in hanteerbare stukken worden gezaagd en vervolgens in
een nieuwe kas aan elkaar moeten worden gemaakt, waarbij ook het ophangsysteem
moet worden aangepast (ingekort of verlengd). Maar zelfs indien kans bestaat op
lekkage bij het weer in elkaar zetten, leidt dat niet tot de conclusie dat het teeltsysteem
niet uit de kas kan worden verwijderd zonder dat beschadiging van betekenis wordt
toegebracht aan het geheel of één van de samenstellende zaken. Het enkele in
―hanteerbare stukken‖ zagen van de teeltgoten, met de kans op lekkage vandien, levert
geen noemenswaardige beschadiging op aan die teeltgoten. Na verwijdering en
hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als
teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige
belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover uit de
verklaringen moet worden afgeleid dat de marktwaarde hierdoor negatief wordt
beïnvloed, is dat voor de beoordeling van artikel 3:4 lid 2 BW niet van belang. Uit de
stellingen van Rabobank, alsmede uit de overgelegde verklaringen, volgt evenmin dat de
overige elementen van het teeltsysteem, zoals het druppelsysteem en de ophanging, bij
verwijdering van het teeltsysteem beschadiging van betekenis oplopen in de zin van
artikel 3:4 lid 2 BW. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door natrekking.
Pandrecht?
4.10. De tweede vraag die partijen verdeeld houdt is of Revadap (vóór het faillissement)
een rechtsgeldig pandrecht ten gunste van Rabobank heeft gevestigd op het
teeltsysteem, zodat de overwaarde ervan aan Rabobank toekomt.
4.11. Volgens Rabobank moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Onder
verwijzing naar artikel 2 lid 1 sub b van de Algemene voorwaarden (hiervoor opgenomen
onder 2.5), betoogt Rabobank dat zij reeds in 2008 bij de levering onder
eigendomsvoorbehoud door Meteor aan Revadap een stil pandrecht op de
voorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem heeft verkregen. In de visie van
Rabobank moet het voorwaardelijke eigendomsrecht worden aangemerkt als een
zelfstandig overdraagbaar vermogensrecht, waarop direct een (volwaardig) pandrecht
kon worden gevestigd op grond van artikel 3:98 BW. Nu het pandrecht reeds vóór
faillissement is gevestigd, staan het latere faillissement, en het door Reuser
tegengeworpen fixatiebeginsel, niet in de weg aan de vervulling van de opschortende
voorwaarde van eigendom, aldus Rabobank.
4.12. De rechtbank overweegt dat het onder eigendomsvoorbehoud geleverde
teeltsysteem (vóór datum faillissement en vanuit de boedel gezien) moest worden
beschouwd als een toekomstig goed, immers: het bestond wel, maar behoorde nog niet
122
(volledig) in eigendom toe aan Revadap. De schakelbepaling van artikel 3:98 BW maakt
het mogelijk dat ook toekomstige goederen op grond van artikel 3:97 BW stil worden
verpand. Revadap heeft aldus (en afgezien van het in 2009 uitgesproken faillissement) in
2008 het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem als toekomstig goed bij
voorbaat stil kunnen verpanden aan Rabobank. Het pandrecht is in die zin slechts bij
voorbaat geleverd, te weten: onder de opschortende voorwaarde van
beschikkingsbevoegdheid van Revadap over het teeltsysteem. In de situatie nà
faillissement geldt vervolgens dat Revadap als schuldenaar op grond van artikel 23 Fw
door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over haar tot het
faillissement behorend vermogen verliest. Door het intreden van het faillissement wordt
de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (het
fixatiebeginsel).Weliswaar staat het faillissement ingevolge artikel 35 lid 1 Fw niet aan de
levering aan Revadap van het teeltsysteem zelf in de weg. Revadap was echter op grond
van artikel 23 Fw niet meer beschikkingsbevoegd om het bij voorbaat gevestigde
pandrecht op het teeltsysteem (alsnog) te leveren. Op grond van artikel 35 lid 2 Fw geldt
dat indien de schuldenaar (in casu: Revadap) vóór de dag van de faillietverklaring een
toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd (waarbij in dit geval als toekomstig goed
geldt: een stil pandrecht op dat teeltsysteem, omdat artikel 35 lid 2 Fw ook geldt voor de
vestiging van beperkte rechten op toekomstige goederen), dit goed in de boedel valt,
indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen.
4.13. De rechtbank volgt Rabobank aldus niet in haar redenering dat de levering onder
eigendomsvoorbehoud een voorwaardelijk eigendomsrecht in goederenrechtelijke zin
oplevert. Het aan Rabobank verleende pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht
betreft slechts een contractueel recht op levering om de eigendom van het teeltsysteem
te verwerven. Voor zover op dat contractuele recht al een stil pandrecht kan worden
gevestigd, overweegt de rechtbank voorts dat door de enkele eigendomsovergang van
het teeltsysteem na betaling van de restant koopprijs niet ook het pandrecht van die
eigendomsovergang profiteert, in die zin dat het automatisch converteert tot een
volwaardig pandrecht op het teeltsysteem zelf (vergelijk HR 23 april 1999, JOR
1999/109).
Waarde teeltsysteem?
4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rabobank geen rechtsgeldig pandrecht
heeft verkregen op het teeltsysteem. Nu Rabobank de koopprijs van het tuinbouwbedrijf
heeft verkregen, inclusief de waarde van het teeltsysteem, dient zij de overwaarde van
het teeltsysteem op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan Reuser te voldoen.
4.15. Volgens Reuser bestaat de gevorderde overwaarde van € 110.920,00 uit het
verschil tussen de getaxeerde waarde van het teeltsysteem (€ 245.920,00) en de door
Rabobank betaalde restantvordering van Meteor (€ 135.000,00). Reuser heeft de waarde
van het teeltsysteem van € 245.920,00 berekend op basis van 116% van de
executiewaarde, die volgens het taxatierapport van Westmaas was vastgesteld op €
212.000,00. Volgens Reuser moet aan het teeltsysteem een waarde van € 245.920,00
worden toegekend als evenredig deel van de koopprijs, die 116% van de executiewaarde
van het glastuinbouwbedrijf (koopprijs van € 5,8 miljoen tegen een executiewaarde van
€ 5 miljoen) heeft bedraagt. Subsidiair stelt Reuser dat de overwaarde, uitgaande van
100% van de executiewaarde, € 77.000,00 zou bedragen (€ 212.000,00 minus €
135.000,00).
4.16. Rabobank heeft het door Reuser overgelegde taxatierapport van Westmaas niet
inhoudelijk weersproken en evenmin concrete feiten en omstandigheden aangedragen die
erop duiden dat niet een evenredig deel van de koopprijs aan het teeltsysteem moet
worden toegekend. De rechtbank stelt de overwaarde derhalve, mede gelet op het
taxatierapport, op een bedrag van € 110.920,00. Rabobank is gehouden om dit bedrag
uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aan Reuser te voldoen.
123
4.17. Bij deze stand van zaken kunnen de overige door partijen aangedragen stellingen
onbesproken blijven.
Overig
4.18. Reuser heeft tot slot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gevorderd. De
rechtbank zal dit deel van de vordering afwijzen, nu Reuser onvoldoende onderbouwd
heeft gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten
betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het
enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het
op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de door eisers overgelegde
stukken kunnen zulke werkzaamheden in ieder geval niet worden afgeleid. Daaruit kan
veeleer worden afgeleid dat partijen uitvoerig en inhoudelijk hebben gecorrespondeerd
over hun verschil in inzicht in de onderhavige zaak.
4.19. Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van dit
geding, te vermeerderen met de gevorderde nakosten, worden veroordeeld. (...; red.)
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Rabobank tot betaling aan Reuser van een bedrag van € 110.920,00,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2010 tot aan het tijdstip van
algehele betaling;
5.2. veroordeelt Rabobank tot betaling aan Reuser van de proceskosten (...; red.);
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot
1. Revadap koopt onder eigendomsvoorbehoud ten behoeve van haar tuinbouwbedrijf
een teeltsysteem, dat wordt geplaatst in een gedeelte van haar kas. Revadap financiert
bij de Rabobank, in het kader waarvan zij haar onroerende zaak (waarvan de kas deel
uitmaakt) heeft verhypothekeerd en al haar huidige en toekomstige inventaris,
voorraden en vorderingen heeft verpand aan de bank. De op de verpanding toepasselijke
voorwaarden bepalen onder meer: ―Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop
het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan
de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke
eigendom van die zaak, respectievelijk tot het voorwaardelijke recht met betrekking tot
dat vermogensrecht.‖
2. Revadap failleert, terwijl van de koopsom van het teeltsysteem nog een gedeelte van
€ 135.000 verschuldigd is. Omdat de getaxeerde waarde van het teeltsysteem
aanmerkelijk hoger ligt, wordt in overleg tussen curator (Reuser) en bank de resterende
vordering van de verkoper door de bank voldaan. Vervolgens wordt het
glastuinbouwbedrijf van Revadap – waarmee de rechtbank kennelijk doelt op de
onroerende zaak inclusief het teeltsysteem – verkocht en geleverd aan Hoogweg. Partijen
verschillen van mening over de vraag aan wie de overwaarde (boven het bedrag van €
135.000) van het teeltsysteem toekomt: aan de boedel of aan de bank? Het gaat om een
bedrag van € 110.920.
3. De betreffende vraag valt uiteen in twee subvragen: (i) vormt het teeltsysteem een
bestanddeel van de onroerende zaak en (ii) zo nee, had de bank voorafgaande aan de
124
overdracht aan Hoogweg een pandrecht op het teeltsysteem? Opmerking verdient dat
met de betaling van € 135.000 aan de verkoper kennelijk al geanticipeerd werd op een
ontkennende beantwoording van de eerste vraag. Indien immers sprake is van
natrekking, was het eigendomsvoorbehoud reeds door het plaatsen van het teeltsysteem
in de kas van Revadap tenietgegaan.
4. Beide vragen zijn serieus en interessant en beide partijen hebben zonder meer een
bepleitbare zaak. Het belang van ruim € 110.000 is substantieel. Het is dan ook moeilijk
te begrijpen waarom de rechter-commissaris weigerde de curator machtiging te verlenen
om te procederen. Helemaal onbegrijpelijk is dat de rechter-commissaris er wel in
toestemde dat de gepretendeerde vordering op de bank werd overgedragen aan Reuser
in persoon tegen betaling van € 10.000 (derhalve voor minder dan 10% van het
nominale bedrag van de vordering) aan de boedel. Hoe denkt men dit aan de
schuldeisers van Revadap te kunnen uitleggen? Curator koopt in privé met toestemming
rechter-commissaris vordering op bank voor een prikkie, wint de zaak en stopt de winst
van ruim € 100.000 in eigen zak? Dit is natuurlijk geen vertoning. Als men zijn best wil
doen om naar buiten toe de schijn van belangenverstrengeling te wekken en voeding te
geven aan de soms bij crediteuren levende gedachte dat curator en rechter-commissaris
twee handen op één buik zijn, dan is dit de manier. Niet voor niets bepaalt regel 3.3 van
de Insolad Praktijkregels dat de curator niet onderhands activa verkoopt aan natuurlijke
of rechtspersonen met wie hij direct of indirect een bijzondere band heeft. Bovendien
blijkt nergens uit dat de curator zich heeft ingespannen om de vordering voor een hoger
bedrag aan een derde te verkopen. Ik vind dat de overdracht van de vordering
teruggedraaid moet worden met als resultaat dat de curator de opbrengst alsnog dient af
te dragen aan de boedel onder aftrek van de betaalde € 10.000 en de door hem in privé
gemaakte redelijke kosten.
5. De eerste hiervoor genoemde vraag wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord:
het teeltsysteem is geen bestanddeel van de kas geworden. Deze uitkomst is te billijken.
Op dit deel van het vonnis zal ik in deze noot verder niet ingaan.
6. Door de ontkennende beantwoording van de eerste vraag wordt de tweede vraag
actueel: had de bank voorafgaande aan de overdracht aan Hoogweg een pandrecht op
het teeltsysteem? De onderliggende rechtsvraag laat zich als volgt formuleren: indien
een zaak verkocht en geleverd wordt onder eigendomsvoorbehoud en de koper heeft ten
behoeve van zijn financier een pandrecht gevestigd op al zijn rechten met betrekking tot
die zaak, verkrijgt die financier bij het tenietgaan van het eigendomsvoorbehoud dan een
geldig pandrecht op de zaak, ondanks een tussentijds faillissement van de koper? De
beantwoording van deze rechtsvraag vergt enige nadere beschouwingen.
7. In de literatuur bestaat discussie over de vraag wat ingeval een eigendomsvoorbehoud
bedongen wordt (waarbij ik hierna gemakshalve uitga van het gebruikelijke type
eigendomsvoorbehoud waarop art. 3:92 lid 1 BW doelt), aan de opschortende
voorwaarde is onderworpen: de verbintenis tot overdracht of (alleen) de overdracht zelf?
De terminologie van art. 3:84 lid 4 BW lijkt op het eerste te duiden: wordt ter uitvoering
van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt een recht verkregen dat aan
dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. Beslissend in de discussie hoeft
dit artikel echter niet te zijn. Men kan ook betogen dat sprake is van een
onvoorwaardelijke verbintenis tot voorwaardelijke overdracht, los van de werking van
art. 3:84 lid 4 BW. Het gaat het bestek van deze noot te buiten om de gevoerde
discussie hier in extenso weer te geven en voor de beantwoording van de geformuleerde
rechtsvraag is dat ook niet nodig. Van belang is om vast te stellen dat de voorwaarde in
ieder geval géén betrekking heeft op de levering. Die vindt hoe dan ook onvoorwaardelijk
plaats. Dat volgt uit art. 3:91 BW: de levering van roerende zaken, niet-
registergoederen, ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende
voorwaarde geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Aan
de vereisten voor overdracht – geldige levering, geldige titel, beschikkingsbevoegdheid –
125
is aldus reeds ten tijde van de levering van de zaak voldaan. Slechts de voorwaarde
(betaling van de koopprijs) dient nog in vervulling te gaan om te bewerkstelligen dat de
koper de onvoorwaardelijke eigendom verkrijgt.
8. Is het zinvol om het recht dat de koper heeft zolang de voorwaarde niet vervuld is,
aan te duiden als een voorwaardelijk eigendomsrecht? Ook hierover is discussie mogelijk.
De tegenstanders voeren als belangrijkste argument de ondeelbaarheid van het
eigendomsrecht aan. Die zou zich niet verdragen met een ―opsplitsing‖ van het
eigendomsrecht in een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde van de verkoper
onder eigendomsvoorbehoud en een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde
van de koper onder eigendomsvoorbehoud. Dit argument overtuigt niet, mede in het licht
van het hiervoor aangehaalde art. 3:84 lid 4 BW, dat met zoveel woorden spreekt over
de verkrijging van een recht onder voorwaarde, hetgeen hetzelfde is als een
voorwaardelijk recht. Bovendien heeft de koper onder eigendomsvoorbehoud wel degelijk
meer dan een louter obligatoire aanspraak. Het onderscheid met de levering bij voorbaat
van een toekomstige zaak maakt dit duidelijk. Indien een toekomstige zaak op de voet
van art. 3:97 BW bij voorbaat geleverd wordt, heeft de beoogde verkrijger vooralsnog
niet meer dan een obligatoire aanspraak. Indien de vervreemder failliet gaat voordat de
zaak tegenwoordig is geworden – dat wil zeggen: deel is gaan uitmaken van zijn
vermogen – dan blijft de levering bij voorbaat zonder (goederenrechtelijk) effect, zo
blijkt uit art. 35 lid 2 Fw. Bij een levering onder eigendomsvoorbehoud is dat anders. Er
is dan reeds onvoorwaardelijk (dus niet: bij voorbaat) geleverd krachtens een geldige
titel op een moment dat de verkoper nog beschikkingsbevoegd was. Als de verkoper
vervolgens failleert voordat de voorwaarde in vervulling is getreden, staat dat een
eigendomsovergang niet in de weg indien tijdens het faillissement de voorwaarde alsnog
vervuld wordt. De vervulling van de voorwaarde heeft zakelijke werking en art. 35 lid 2
Fw is hier niet van toepassing. Omdat de koper onder eigendomsvoorbehoud, anders dan
de beoogde verkrijger van een toekomstige zaak, wel degelijk een positie heeft met
goederenrechtelijk effect, komt het mij, mede in het licht van art. 3:84 lid 4 BW, zinvol
voor om te spreken over een voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper. De rechtbank
kiest in r.o. 4.13 voor een andere benadering door te overwegen dat de levering onder
eigendomsvoorbehoud geen voorwaardelijk eigendomsrecht in goederenrechtelijke zin
oplevert.
9. Het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud voldoet
mijns inziens aan de definitie van een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. Het
heeft waarde in het economisch verkeer, hetgeen een belangrijk argument is om het aan
te merken als een vermogensrecht. Indien nog maar € 10.000 betaald moet worden aan
de verkoper onder eigendomsvoorbehoud van een zaak die € 50.000 waard is, dan
vertegenwoordigt het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper een waarde van €
40.000. Het is niet bevorderlijk voor het handelsverkeer en de financierbaarheid van
bedrijven die veel zaken onder eigendomsvoorbehoud kopen, indien de koper onder
eigendomsvoorbehoud niet zou kunnen beschikken over zijn voorwaardelijk
eigendomsrecht. Men zou kunnen tegenwerpen dat aldus voorwaarde op voorwaarde
gestapeld kan worden – de voorwaardelijke eigendom kan dan immers in theorie ook
weer voorwaardelijk worden overgedragen aan een derde – met als gevolg een
onaanvaardbare ―versnippering‖ van het eigendomsrecht, maar die tegenwerping moet
het wat mij betreft afleggen tegen de notie dat aan een dergelijke stapeling van
voorwaarden in de praktijk zelden behoefte zal bestaan, terwijl nu juist aan de
mogelijkheid van het onvoorwaardelijk bezwaren (met name: verpanden) van een
voorwaardelijk eigendomsrecht in de praktijk duidelijk wel behoefte bestaat.
10. Aanvaardt men dat een koper onder eigendomsvoorbehoud (i) een voorwaardelijk
eigendomsrecht heeft dat kwalificeert als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW
en dus (ii) kan beschikken over zijn voorwaardelijke eigendom, dan leidt dat tot de
conclusie dat die koper wel degelijk een onvoorwaardelijk pandrecht op zijn
voorwaardelijke eigendom kan vestigen en dat, anders dan de rechtbank betoogt in r.o.
126
4.12, dus geen sprake is van (slechts) een vestigingshandeling bij voorbaat met
betrekking tot een toekomstige zaak op de voet van art. 3:97 jo. 3:98 BW. De
voorwaardelijke eigendom behoort in die redenering immers reeds tot het vermogen van
de koper en is dus geen toekomstig goed. Dat heeft tot gevolg dat, indien de
voorwaardelijke eigendom door de vervulling van de voorwaarde aanwast tot
onvoorwaardelijke eigendom, daarop (nog steeds) een – onvoorwaardelijk – pandrecht
rust, ook als die vervulling plaatsvindt na faillietverklaring van de koper.
11. Zie in deze zin onder andere F.M.J. Verstijlen, 'Het eigendomsrecht in nevelen',
WPNR 2007/6725, p. 824 e.v., H.J. Snijders, 'Verpanding van onder
eigendomsvoorbehoud geleverde zaken', NTBR 2006/6, p. 223 e.v. en N.E.D. Faber,
'Overdracht van voorwaardelijke eigendom', in: N.E.D. Faber, C.H.J. Jansen en N.S.G.J.
Vermunt, Fiduciaire verhoudingen, Serie Onderneming en Recht, deel 41, p. 33 e.v.
Anders onder andere: R.M. Wibier en C.H.M.A. Smid, 'Verpanding van onder
eigendomsvoorbehoud geleverde zaken en faillissement – beschikken over
voorwaardelijke eigendom: een fictie te ver!', WPNR 2009/6811, p. 724 e.v.
12. Voor de rechtsontwikkeling zou het goed zijn als de Hoge Raad zich over deze zaak
zou kunnen buigen (ervan uitgaande dat het oordeel omtrent het roerend zijn van het
teeltsysteem in het inmiddels door de bank ingestelde hoger beroep overeind blijft). Het
is te hopen dat dat arrest dan bekend wordt als Rabobank/Reuser q.q. en niet als
Rabobank/Reuser pro se.
mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht
127
JOR 2013/65 Hoge Raad 's-Gravenhage, 06-12-2012, 11/02193, LJN BX7474
Natrekking, Bestanddeel volgens verkeersopvatting, Maatstaf, Zaak die ten
opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, Verwijzing naar
HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272
Aflevering 2013 afl. 2
Rubriek Varia
College Hoge Raad
Datum 6 december 2012
Rolnummer 11/02193
LJN BX7474
Rechter(s) mr. Numann
mr. Van Oven
mr. Streefkerk
mr. Drion
mr. Polak
Partijen Prorail BV te Utrecht,
eiseres tot cassatie,
advocaat: (aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans) mr. R.L. Bakels,
tegen
Stichting Rijswijk Wonen te Rijswijk,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. Staden ten Brink.
Conclusie (concl. A-G Rank-Berenschot)
Noot mr. A. Steneker
Trefwoorden Natrekking, Bestanddeel volgens verkeersopvatting, Maatstaf, Zaak die ten
opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, Verwijzing naar HR 15
november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272
Regelgeving BW Boek 3 - 4; lid 1
» Samenvatting
Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting
onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste
verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens
verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in
de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn
afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou
ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin dat de hoofdzaak dan niet
geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, NJ 1993,
316). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel,
moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor
zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van
aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht (HR 28 februari
2003, NJ 2003, 272). De in de onderdelen 1.1.1-1.1.3 geformuleerde rechtsklachten
nemen tot uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers
belet deze als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het
karakter van bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest.
In ieder geval geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige
geval, slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak.
Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat
de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar
economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande
doet, aldus nog steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de
groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is
van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat
de zaken naar verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval
rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de ―hulpzaak‖
128
bestemd is de ―hoofdzaak‖ (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet
worden beschouwd. Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak
ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om
daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar
verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat
zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een
bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het
geval.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Rank-Berenschot)
Ter stabilisatie van de wanden van een in aanbouw zijnde spoortunnel zijn
verankeringselementen (―groutankers‖) aangebracht in de grond van een aangrenzend
perceel. De ankers hadden na het gereedkomen van de tunnel geen functie meer. Zij zijn
echter met toestemming van de toenmalige eigenaar van het aangrenzend perceel in de
grond achtergelaten. In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen
dat de groutankers volgens verkeersopvatting zijn aan te merken als een bestanddeel
van de tunnel (art. 3:4 lid 1 BW; horizontale natrekking) en niet behoren tot de grond
van het aangrenzende perceel (verticale natrekking).
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1]
a. Verweerster in cassatie (hierna: Rijswijk Wonen) is eigenares van een perceel grond
bij de Johan Braakensieklaan te Rijswijk, in de nabijheid van het station Rijswijk.
b. In 1992 heeft de rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: Prorail), NS Rail
Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), opdracht gegeven aan het bedrijf Kombinatie
Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) om een tunnelbak te realiseren
nabij station Rijswijk ten behoeve van de spoorweg Amsterdam-Rotterdam.
c. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak/de damwanden gedurende de
bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers.
Groutankers zijn verankeringselementen voor bouwwerken en bouwputwanden. Zij
dienen tot het opnemen van trekspanningen die voorkomen uit een grondkerende
constructie, d.w.z. een werk waardoor een grondmassa verticaal wordt beëindigd. Het
verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een
bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk
geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Er zijn
tijdelijke en permanante groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het
garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase,
permanente groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het
bouwwerk na de bouw. [noot:2]
d. Bij brief van 8 april 1993 heeft de Kombinatie toestemming gevraagd aan de
woningbouwcorporatie R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius (hierna: Bonifacius),
de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, om tijdelijk 96 groutankers te mogen
aanbrengen in de grond aan de Johan Braakensieklaan te Rijswijk. Bij brief van 19 april
1993 heeft Bonifacius de gevraagde toestemming verleend onder de voorwaarden dat
alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden
129
worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de
ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het
huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het
middendek van de tunnel was gesloten.
e. Nadat het werk gereed was, heeft de Kombinatie aan Bonifacius verzocht om de
groutankers te mogen achterlaten in de grond. Bij brief van 8 juli 1996 heeft Bonifacius
de Kombinatie ontslagen van de verplichting om de ankerstaven uit het terrein van
Bonifacius te verwijderen. [noot:3]
f. Bij brief van 31 oktober 1996 heeft de Kombinatie Railinfrabeheer gevrijwaard voor
eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers.
g. Rijswijk Wonen heeft in maart 2004 op grond van de geldende spoorwegwetgeving
aan de minister van Verkeer en Waterstaat een vergunning gevraagd voor de bouw van
een appartementencomplex (genaamd de Sfinx) met onder andere 128 appartementen
en bijbehorende ondergrondse parkeergarage. Deze vergunning is op 6 augustus 2004
door de directeur van Railinfrabeheer namens de minister verstrekt onder de voorwaarde
dat vóór aanvang van de werkzaamheden het voornemen daartoe moest worden gemeld
aan de toezichthouder BAM Rail BV (hierna BAM) en de afdeling Milieu en Juridisch
Beheer van Prorail Regio Randstad Zuid.
h. Naar aanleiding van de telefonische kennisgeving van Rijswijk Wonen dat zij wilde
starten met de bouw, heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht dat in
verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande
werkzaamheden was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon
aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie.
i. Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers.
Arcadis Infra B.V. (hierna: Arcadis) heeft op 18 juli 2006 een concept memo opgesteld,
bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers. Ten aanzien
van de actuele situatie wordt vermeld:
―Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit
ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn
ingebracht.
De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De
ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen
en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte
ankeromhulling liggen ‗los‘ in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle
ankers los in het doorvoergat. (...)‖
j. Bij brief van 22 augustus 2006 heeft Rijswijk Wonen Prorail gesommeerd de
groutankers los te koppelen en te verwijderen uiterlijk in week 38 van 2006 en
aangekondigd dat zij, bij gebreke van bericht dat Prorail daartoe zou overgaan, daartoe
zelf over zou gaan overeenkomstig het werkplan als opgesteld door Arcadis. Rijswijk
Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij
heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers.
k. Op 30 augustus 2006 heeft Prorail namens de minister desgevraagd een vergunning
aan Rijswijk Wonen verleend voor het losmaken/deels verwijderen van de groutankers,
waarbij is vermeld dat de vergunning geen enkele erkenning van aansprakelijkheid
inhoudt. Vervolgens heeft Rijswijk Wonen opdracht gegeven de groutankers te
verwijderen c.q. los te koppelen.
130
l. In opdracht van Rijswijk Wonen heeft een adviseur verbonden aan bureau Witteveen +
Bos op 4 oktober 2007 in antwoord op vragen van Rijswijk Wonen schriftelijk
gerapporteerd. In de conclusie van dit rapport is onder meer vermeld:
―Conflict in de grond achtergebleven groutankers met toekomstige bouwwerkzaamheden
Wanneer groutankers niet zijn verwijderd en derhalve in de ondergrond zijn
achtergebleven kan een conflict ontstaan met toekomstige bouwwerkzaamheden: het
uitvoeren van heiwerkzaamheden met betonnen palen in een ondergrond waarin een
dicht stramien met niet geloste (grout)ankers aanwezig is, is niet mogelijk zonder kans
op schade aan de palen en de wand waaraan de verankering is verbonden.‖
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 1 februari 2008 heeft Rijswijk Wonen gevorderd dat
de rechtbank ‘s-Gravenhage:
a. voor recht verklaart dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom
zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op
het eigendom van Rijswijk Wonen,
b. voor recht verklaart dat Prorail [noot:4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rijswijk
Wonen door de oneigenlijke voortijdige stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het
appartementencomplex de Sfinx, en
c. Prorail veroordeelt tot vergoeding van de als gevolg van voormeld handelen door
Rijswijk Wonen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.
1.3. Rijswijk Wonen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, a)
dat de groutankers in eigendom toebehoren aan Prorail omdat zij een onlosmakelijk
onderdeel van de aan Prorail in eigendom toebehorende tunnelbak bleken te vormen,
[noot:5] respectievelijk b) dat Prorail onrechtmatig heeft gehandeld door in 1996
onjuiste informatie aan Bonifacius te verschaffen over de positie van de groutankers (op
welke informatie Rijswijk Wonen in 2004 haar vergunningaanvraag heeft gebaseerd) en
heeft nagelaten tijdig, te weten reeds bij de vergunningverlening in 2004, onderzoek te
doen naar de status van de groutankers. [noot:6] De schade bestaat in de kosten van
verwijdering/loskoppeling van de groutankers en van vertraging in de bouw van het
appartementencomplex.
1.4. Prorail heeft als verweer, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat het
volgende aangevoerd. De groutankers zijn geen bestanddelen van de tunnel, noch als
onlosmakelijk verbonden onderdeel [noot:7] (zij zijn in 1995 losgekoppeld), noch als
wezenlijk onderdeel. [noot:8] Zij zijn in 1995 door verticale natrekking eigendom
geworden van Rijswijk Wonen. Van inbreuk door Prorail is derhalve geen sprake. Voorts
kan Prorail niet in rechte worden aangesproken omdat zij in deze geen partij is, getuige
ook de door de Kombinatie aan haar rechtsvoorgangster gegeven vrijwaring. Met het
ontslag van de Kombinatie uit haar verplichting tot het verwijderen van de groutankers
heeft Bonifacius bovendien afstand van haar recht op verwijdering gedaan; het recht van
Rijswijk Wonen is daardoor verwerkt. [noot:9] Een eventueel gestelde aansprakelijkheid
voor schade als gevolg van het stilleggingsbesluit van 15 juni 2006 stuit af op de formele
rechtskracht van dat besluit [noot:10]; ook overigens was de stillegging niet
onrechtmatig. [noot:11]
1.5. Bij vonnis van 22 april 2009 stelt de rechtbank voorop dat de eventuele formele
rechtskracht van de beslissing tot stillegging van 15 juni 2006 voor de beoordeling van
het geschil niet van belang is (rov. 5.1). De rechtbank overweegt dat zij het standpunt
van Rijswijk Wonen aldus begrijpt dat zij haar vordering niet alleen heeft gebaseerd op
(i) de stelling dat Prorail eigenaar is van de verwijderde groutankers, maar ook op (ii) de
stelling dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken ter zake
131
van het feit dat (een opdrachtnemer van) Prorail in de grond van Rijswijk Wonen
groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail
uitgevoerd werk. [noot:12] De rechtbank laat de vraag naar de eigendom van de
verwijderde groutankers (grondslag (i)) onbeantwoord, omdat naar haar oordeel
grondslag (ii) gehororeerd dient te worden (rov. 5.4-5.5). De rechtbank verwerpt het
verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 meebrengt dat sprake is van afstand
van recht of rechtsverwerking (rov. 5.6-5.10). Waar de Kombinatie optrad als
opdrachtnemer van (de rechtsvoorgangster van) Prorail, impliceert aansprakelijkheid van
de Kombinatie jegens derden in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail, aldus de
rechtbank (rov. 5.11). De vrijwaring van de Kombinatie aan NS kan niet aan Rijswijk
Wonen worden tegengeworpen (rov. 5.12). De rechtbank concludeert dat Prorail
aansprakelijk is voor de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk
Wonen en voor de schade die is ontstaan doordat terzake nader onderzoek nodig was (en
de bouw moest worden stilgelegd) en doordat de groutankers moesten worden
verwijderd (rov. 5.13). Het gevorderde onder a) en b) is naar het oordeel van de
rechtbank wegens onduidelijkheid niet voor toewijzing vatbaar (rov. 5.14). Het
gevorderde onder c) strekt naar haar oordeel tot de veroordeling van Prorail tot
vergoeding van de schade die Rijswijk Wonen heeft geleden en zal lijden door de
aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en door de daardoor
veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx (rov. 5.15).
Op grond hiervan veroordeelt de rechtbank Prorail tot vergoeding van de schade, nader
op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van
de groutankers in haar grond, en (b) de daardoor veroorzaakte stillegging van de
bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.
1.6. Prorail is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage
met conclusie, na rectificatie, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de
vorderingen van Rijswijk Wonen alsnog afwijst. Grief 1 strekt tot betoog dat de rechtbank
in rov. 5.4, 5.5 en 5.11 ten onrechte Prorail aansprakelijk heeft geoordeeld op een
andere grondslag dan door Rijswijk Wonen is aangevoerd (art. 24 Rv). Grief 2 betoogt
dat de vordering beoordeeld moeten worden op basis van de (wel) in eerste aanleg
aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers inbreuk heeft
gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen, op welke grondslag de vordering evenwel
niet kan slagen. Grief 3 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.4 en 5.11 dat Prorail als
opdrachtgever aansprakelijk is, grief 4 bestrijdt het oordeel in rov. 5.8 dat het recht van
Rijswijk Wonen om verwijdering te vorderen niet is vervallen, en grief 5 is gericht tegen
het oordeel in rov. 5.1 dat de formele rechtskracht van o.m. het stilleggingsbesluit niet
relevant is.
Rijswijk Wonen heeft de grieven van Prorail bestreden en geconcludeerd tot
bekrachtiging.
1.7. Nadat partijen hun standpunten over en weer hadden doen bepleiten, heeft het hof
bij arrest van 18 januari 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd. [noot:13]
Het hof overweegt daartoe ondermeer, samengevat, dat de groutankers naar zijn oordeel
naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak
moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenaar van de groutankers met
de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen en met het – ook na
sommatie – weigeren deze te verwijderen c.q. los te koppelen inbreuk heeft gemaakt op
de eigendom van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van
verwijdering en voor vertragingsschade (rov. 7). Het hof verwerpt het verweer dat niet
(de rechtsvoorgangster van) Prorail maar de Kombinatie de groutankers heeft
aangebracht, als zijnde niet relevant in het kader van de hier beoordeelde
aansprakelijkheidsgrondslag (rov. 8 en 9). Het hof verwerpt ook het verweer dat de brief
van Bonifacius van 8 juli 1996 het recht van Rijswijk Wonen om zich jegens Prorail op
132
haar eigendomsrecht te beroepen heeft doen vervallen (rov. 10) en oordeelt dat een
stilleggingsbesluit met formele rechtskracht niet meebrengt dat Prorail zich kan
onttrekken aan haar aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door haar inbreuk op
de eigendom van Rijswijk Wonen (rov. 11-12). De slotsom is, aldus het hof, dat de
grieven falen en dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven (rov. 14).
1.8. Prorail heeft – tijdig [noot:14] – beroep in cassatie ingesteld. Rijswijk Wonen heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1. Het middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 komt op
tegen het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel
in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6) en
onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat de groutankers niet door verticale natrekking in de
zin van art. 5:20 BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (rov. 6).
Belang bij het cassatieberoep
2.2. Rijswijk Wonen stelt zich op het standpunt dat Prorail geen belang heeft bij haar (op
de eigendomsvraag ziende) cassatieberoep. [noot:15] Het betoog komt erop neer dat
Prorail volgens de rechtbank aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen, dat
hetgeen bij memorie van grieven tegen deze aansprakelijkheidsgrondslag is aangevoerd
geen betekenis meer toekomt (grief 1) dan wel door het hof is verworpen (grieven 3 t/m
5) en dat deze laatste oordelen in cassatie onbestreden zijn gebleven. Na cassatie zou
daarom het verwijzingshof tot geen ander oordeel kunnen komen dan tot bekrachtiging
van het vonnis van de rechtbank.
2.3. Het betoog ziet eraan voorbij dat het hof de door de rechtbank ontwaarde en door
haar vervolgens gehonoreerde aansprakelijkheidsgrondslag wel degelijk heeft verworpen.
Het hof overweegt omtrent deze grondslag:
―3. De rechtbank heeft de vorderingen sub c) (...) tegen Prorail toegewezen, op de grond
dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat
een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft
achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk en voor
de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx. De rechtbank heeft
daartoe onder meer overwogen dat aansprakelijkheid van de Kombinatie als
opdrachtnemer jegens derden, zoals Rijswijk Wonen, in gelijke mate aansprakelijkheid
van Prorail impliceert.‖
Vervolgens overweegt het hof in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid
van Prorail als eigenaar van de groutankers in rov. 9 dat het daarbij niet gaat om ―de
aansprakelijkheid van Prorail wegens onzorgvuldig handelen van de Kombinatie op grond
van artikel 6:171 BW‖, waarna het hof overweegt:
―Bovendien was het handelen door de Kombinatie destijds niet onrechtmatig, omdat de
rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, Bonifacius, bij brief van 19 april 1993 de
Kombinatie tijdelijk toestemming had verleend de groutankers te plaatsen onder de
voorwaarde dat deze na het gereedkomen van het werk zouden worden verwijderd, van
welke verplichting Bonifacius de Kombinatie bij brief van 8 juli 1996 vervolgens heeft
ontslagen.‖
Uit deze overwegingen in onderling verband beschouwd valt af te leiden dat het hof
ervan uitgaat dat de rechtbank de aansprakelijkheid van Prorail heeft gebaseerd op art.
6:171 BW. Met haar grief 3 is Prorail opgekomen tegen deze (ook door haar in het vonnis
gelezen) ―opdrachtgeversaansprakelijkheid‖, waartoe zij heeft aangevoerd dat geen
sprake is van de op grond van art. 6:171 BW vereiste ―eenheid van onderneming‖, noch
133
van een fout van de opdrachtnemer. [noot:16] Het hof onderschrijft deze laatste stelling
in rov. 9. Nu tegen dit oordeel in cassatie niet is opgekomen, rest een verwijzingshof
geen andere conclusie dan dat Prorail niet aansprakelijk is op de door de rechtbank tot
uitgangspunt genomen grondslag.
Het beroep op het ontbreken van belang bij het cassatieberoep faalt derhalve.
Beoordeling van onderdeel 1
De klachten van onderdeel 1
2.4. Het cassatieberoep ziet, als gezegd, op rov. 6. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de
voorafgaande overweging:
―5. Prorail stelt zich in haar grieven primair op het standpunt dat de toewijsbaarheid van
de vordering beoordeeld moet worden aan de hand van de door Rijswijk Wonen in eerste
aanleg daartoe aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers met
het achterlaten daarvan inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk
Wonen. Naar zij betoogt kan de vordering op deze grondslag niet slagen, reeds omdat
Prorail geen eigenaar (meer) is van de groutankers; deze zijn al in 1995 losgekoppeld en
dus niet meer onlosmakelijk met de tunnelbak verbonden. Zij zijn ook niet als wezenlijk
onderdeel van de tunnelconstructie te beschouwen, nu zij zijn geplaatst als
hulpconstructie, zodat Rijswijk Wonen door (verticale) natrekking eigenaar van de
groutankers is geworden, aldus Prorail.
6. Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers
naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een
bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien
zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop
de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de
groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld –
partijen verschillen daarover van mening – is niet relevant. Daarbij komt dat de
groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom,
overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie,
productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden
verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij
zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan
Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97). De
enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk – in
afwijking van hun oorspronkelijke bestemming – zijn achtergelaten in de grond, kan
daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van)
Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.‖
2.5. Onderdeel 1 ziet op ‘s hofs oordeel dat horizontale natrekking heeft plaatsgevonden.
Het neemt tot uitgangspunt dat blijkens rov. 6 tussen partijen vaststaat dat de
groutankers slechts dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en
dat zij na vervulling van deze tijdelijke functie als hulpconstructie bestemd waren om te
worden verwijderd. Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt dat (veronderstellenderwijs)
moet worden aangenomen dat de groutankers na het gereedkomen van het werk zijn
losgekoppeld.
2.6. Subonderdeel 1.1.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel van het hof (rov. 6,
tweede volzin) dat ―de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het
bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak
(moeten) worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand
tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de
ankers op elkaar afgestemd waren.‖ Daartoe wordt betoogd dat een zaak die slechts een
tijdelijke functie vervult en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden
verwijderd [noot:17] – zeker indien die functie, zoals in casu, uit niets meer bestaat dan
134
het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak – in beginsel niet als
bestanddeel van die andere zaak kan worden aangemerkt, maar als een zelfstandige
―hulp‖zaak moet worden beschouwd.
Voorts wordt in subonderdeel 1.1.2 betoogd dat een zaak – zo deze al bestanddeel was
[noot:18] – in elk geval niet langer als bestanddeel kan gelden zodra die zaak haar
functie verliest (als welk moment in casu heeft te gelden het moment waarop het
tunneldek werd gesloten). [noot:19] Althans geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel
slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak, zo
betoogt het subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet
langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddel
incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen
beantwoorden.
Aan het voorgaande doet volgens subonderdeel 1.1.3 onvoldoende af dat de tunnelwand
en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat indien sprake
is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt
dat de zaken naar verkeersopvattingen als een eenheid moeten worden gezien. In dit
geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de
―hulpzaak‖ bestemd is de ―hoofdzaak‖ (tijdelijk) [noot:20] te dienen en daarom als een
zelfstandige zaak moet worden beschouwd.
Subsidiair klaagt subonderdeel 1.1.4 dat bij gebreke van een nadere motivering
onvoldoende begrijpelijk is dat de groutankers naar verkeersopvatting als één geheel
met de tunnelbak zouden moeten worden beschouwd, ondanks het feit dat het gaat om
een hulpmiddel bij de constructie van de tunnelbak met een tijdelijk karakter en dat de
groutankers na het gereedkomen van de bouwwerkzaamheden geen functie meer
hadden. [noot:21] Volgens de klacht had het hof in het licht van deze omstandigheden
nader moeten motiveren waarom het feit dat de tunnelwand en de groutankers
constructief op elkaar zijn afgestemd zo zwaar weegt dat daaruit moet worden
geconcludeerd dat de groutankers toch een bestanddeel van de tunnelbak zijn.
2.7. Subonderdeel 1.2.1 bestrijdt met een rechtsklacht de overweging van het hof in rov.
6 dat nu de groutankers niet zijn verwijderd, zij bestanddeel van de tunnelbak zijn
gebleven. Daartoe wordt aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of een zaak
bestanddeel is gebleven niet de maatstaf is of het bestanddeel is verwijderd (of
afgescheiden), maar of het (voormalige) bestanddeel nog een functie vervult waardoor
de hoofdzaak zonder dat (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar
economische of maatschappelijke functie zou kunnnen beantwoorden. Dat geldt althans
als het (voormalige) bestanddeel zich nog in de nabijheid van de hoofdzaak bevindt maar
daarmee geen constructief verband meer heeft (in casu: is losgekoppeld), [noot:22]
aldus het subonderdeel.
Subsidiair klaagt subonderdeel 1.2.2 dat het hof de als essentieel aan te merken
stellingen van Prorail heeft gepasseerd dat met het loskoppelen van de groutankers het
constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken, [noot:23] en dat het feit dat
de ankers onder spanning zijn komen te staan niet betekent dat dit constructieve
verband is hersteld.
Subonderdeel 1.2.3 signaleert dat het bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel van
het hof dat de groutankers naar verkeersopvattingen een onderdeel van de tunnelbak
zijn geworden, zodat het slagen van de subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3 meebrengt dat
het hier bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven.
2.8. De klachten van onderdeel 1 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Daarbij is
het volgende van belang.
135
Inleidende beschouwingen
2.9. Ter bepaling of een voorwerp moet worden aangemerkt als een zelfstandige zaak in
de zin van art. 3:2 BW dan wel als een onzelfstandig zaaksdeel van een (andere)
(hoofd)zaak – een bestanddeel – verschaft art. 3:4 BW twee criteria, te weten een
―maatschappelijk‖ (lid 1) en een ―fysiek‖ criterium (lid 2):
―1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is
bestanddeel van die zaak.
2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan
worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een
der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.‖
Voor beide categorieën bestanddelen geldt dat zij goederenrechtelijke zelfstandigheid
missen: de eigendom van een bestanddeel gaat op in de eigendom van de hoofdzaak
(vgl. art. 5:3 en 5:14 BW) en het bestanddeel volgt het roerend of onroerend karakter
van de hoofdzaak.
2.10. Rijswijk Wonen lijkt in eerste aanleg, waar zij spreekt van de groutankers als een
―onlosmakelijk onderdeel‖ van de tunnelbak, de in het tweede lid van art. 3:4 BW
bedoelde bestanddeelvorming door verbinding aan haar vordering ten grondslag te
leggen. Deze wijze van bestanddeelvorming is in hoger beroep en cassatie echter niet
meer aan de orde en blijft hier verder buiten beschouwing.
2.11. De parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW leert het
volgende.
2.11.1. Volgens het Ontwerp Meijers was bestanddeel van een zaak al hetgeen volgens
verkeersopvatting daarvan een ―wezenlijk onderdeel‖ uitmaakte (art. 3.1.1.3 lid 1).
Daarvoor was volgens de toelichting geen aard- of nagelvaste verbondenheid vereist –
met het oog hierop zijn in art. 5:14 BW de woorden ―door verbinding‖ geschrapt
[noot:24] –, maar wel een ―constructief verband‖ dat vanzelfsprekend tijdelijk –
bijvoorbeeld voor reiniging – kan worden verbroken. Als voorbeelden van bestanddelen
van een gebouw worden genoemd: de uit hun scharnieren tilbare deuren en afneembare
dakpannen. [noot:25] Het vereiste van een constructief verband wordt in de
parlementaire geschiedenis verder niet met zoveel woorden uitgewerkt.
Het woord ―wezenlijk‖ is in een later stadium geschrapt om de onjuiste indruk te
vermijden dat het onderdeel het wezen van de zaak zou moeten bepalen. Zo zal men
volgens de minister naar verkeersopvatting een huissleutel als onderdeel van het huis
kunnen beschouwen. [noot:26]
2.11.2. Wat betreft de kwalificatie van roerende zaken die bestemd zijn om hun functie
in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, wordt erop gewezen dat onder oud
recht voor deze gevallen de categorie ―hulpzaken‖ bestond (d.w.z. roerende zaken die
door hun eigenaar bestemd zijn een hem eveneens in eigendom toebehorende hoofdzaak
blijvend te dienen en die daardoor – met behoud van hun zelfstandigheid – door
bestemming onroerend worden en onder de hypotheek op de hoofdzaak vallen)
[noot:27] en dat het schrappen van de hulpzaak als wettelijke categorie in beginsel
meebrengt dat dergelijke zaken in het gewijzigd ontwerp als volledig zelfstandige
roerende zaken hebben te gelden. Daarom meent de minister dat de verkeersopvatting
naar haar – op dat moment – actuele inhoud niet meebrengt dat iedere roerende zaak
die bestemd is haar functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, tot
bestanddeel daarvan wordt. [noot:28] Elders wordt evenwel de verwachting uitgesproken
dat voorwerpen die in het oude recht veelal als hulpzaken werden gezien (zoals een
huissleutel), als bestanddeel onder art. 3:4 lid 1 BW zullen vallen, nu zowel bij de oude
hulpzaken als bij de bestanddelen als bedoeld in art. 3:4 lid 1, de bestemming volgens
136
verkeersopvatting om duurzaam de hoofdzaak te dienen en de herkenbaarheid van die
bestemming in de vorm van het voorwerp (vgl. de eisen van het geschrapte art. 3.1.1.4
OM) [noot:29] beslissende kenmerken kunnen zijn en voorts de omschrijving van de
term bestanddeel in het gewijzigd ontwerp enigszins is verruimd door het schrappen van
het woord ―wezenlijk‖. [noot:30] Later is echter gewaarschuwd dat, ofschoon op deze
wijze de indruk is gevestigd dat een deel van de categorie hulpzaken voortaan onder het
begrip bestanddeel kan komen te vallen, in werkelijkheid alles afhangt van de
verkeersopvatting die voor de grenzen van dat begrip essentieel is. [noot:31]
2.11.3. Met betrekking tot met de grond verenigde bouwsels en werken die bestemd zijn
om na tijdelijk gebruik weer te worden verwijderd, zoals in de grond gefundeerde
directieketen en railbanen, wordt echter gesteld dat deze gewoonlijk wegens het tijdelijk
karakter van hun aanwezigheid ter plaatse ―zeker niet‖ als bestanddeel van de grond in
de zin van art. 3:4 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. [noot:32]
2.11.4. De toelichting gaat er vanuit dat het mogelijk is het zijn van bestanddeel als
bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW te doen ophouden. Daarvoor zouden ongeveer gelijke
handelingen nodig zijn als voor het doen ophouden van het zijn van hulpzaak, zoals het
teweegbrengen van iets uiterlijk waarneembaars waardoor de zaak minder geëigend
wordt haar dienende rol te vervullen. Genoemd worden een verandering in hoofd- of
hulpzaak, waardoor de laatste ongeschikt wordt haar dienende rol te vervullen
(bijvoorbeeld de verandering van een slot, waardoor de sleutel niet meer past) of een
zodanige verplaatsing waardoor de hulpzaak niet meer als de hoofdzaak dienend kan
worden beschouwd. Welke verplaatsing wordt vereist om aldus het verband te
verbreken, moet naar omstandigheden worden beoordeeld. Zeker is dat niet iedere
tijdelijke verbreking van het plaatselijk verband voldoende is. [noot:33]
2.11.5. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de wetgever de ratio van de
bepaling met name is gelegen in de rechtszekerheid en de bescherming van het
handelsverkeer. Tegenover het belang van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud
en diens schuldenaar bij continuering van de eigendom van het bestanddeel staan het in
de visie van de wetgever zwaarder wegende (verhaals)belang van de eigenaar van de
hoofdzaak en diens crediteuren/zekerheidsgerechtigden en het daarmee verband
houdende belang bij duidelijkheid omtrent hetgeen de eigendom van de hoofdzaak
omvat. [noot:34]
2.12. In de literatuur werd het in art. 3:4 lid 1 BW vervatte criterium reeds vóór haar
inwerkingtreding wel aldus ―gesubstantieerd‖ dat beslissend is of het betrokken voorwerp
―een zo essentieel deel van de hoofdzaak vormt, dat laatstgenoemde zonder dit deel niet
aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden, dan wel –
enigszins anders gezegd – of de zaak zonder het bestanddeel, mede gelet op het gebruik
waarvoor zij bestemd is, in het verkeer als een incompleet geheel beschouwd zou
worden.‖ [noot:35]
2.13. In de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW is vervolgens
vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of een voorwerp, zoals de bepaling eist,
―volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt‖, afhankelijk is van de
omstandigheden van het geval. [noot:36]
Dit criterium, dat ook al gehanteerd werd in het vóór 1 januari 1992 geldende recht,
[noot:37] is door Uw Raad nader ingevuld in zijn arrest van 15 november 1991, NJ 1993,
316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel). In deze zaak ging het om de vraag of een
onder eigendomsvoorbehoud geleverde waterdistillatie-installatie volgens
verkeersopvatting als bestanddeel van het fabrieksgebouw van de inmiddels gefailleerde
koper moest worden aangemerkt. Uw Raad overwoog:
137
―Het gaat in gevallen als de onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur
en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien.
Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn
afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die
vraag.
Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als
fabrieksgebouw – gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting – bij
ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen
van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur
(eventueel) vervult in het produktieproces.‖ [noot:38]
Genoemde twee aanwijzingen – Uw Raad spreekt ook van maatstaven – zijn in latere
rechtspraak herhaald. [noot:39]
2.14. In de literatuur is uit deze aanwijzingen de meer algemene conclusie getrokken dat
naar verkeersopvattingen een zaak bestanddeel is geworden indien de hoofdzaak zonder
dat bestanddeel als incompleet moet worden beschouwd en niet aan haar economische of
maatschappelijke bestemming kan beantwoorden. [noot:40] Daarbij lijkt deze
economisch-maatschappelijke ―incompleetheid‖ door sommige auteurs zelfs als het
alomvattende en exclusieve criterium te worden aangemerkt. [noot:41]
Door de meeste schrijvers wordt de gelding van incompleetheid als uitputtend criterium
echter expliciet dan wel impliciet betwist. Enerzijds wordt erop gewezen dat Uw Raad
eerder heeft overwogen dat het in zwang raken van contractuele regelingen waarbij voor
(in casu:) het varen met schepen noodzakelijke apparatuur slechts in huur wordt
gegeven, kan meebrengen dat naar verkeersopvatting zodanige apparatuur niettemin
geacht wordt haar zelfstandigheid te behouden. [noot:42] Anderzijds wordt betoogd dat
(uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat) incompleetheid slechts één der aanwijzingen
c.q. maatstaven ter concretisering van de verkeersopvatting behelst, en dat ook daar
waar een zaak zonder een bepaald element niet incompleet is, zich toch
bestanddeelvorming kan voordoen.
In de catalogus van aanwijzingen treft men – naast maatschappelijk-economische
incompleetheid [noot:43] – onder meer aan: de duurzaamheid van het verband tussen
bestanddeel en hoofdzaak; hun ―pasklaarheid‖ (onderlinge constructieve afstemming);
naamgeving; bijzondere overwegingen van biologische, (bio-)chemische, fysische,
bodemkundige of bijvoorbeeld artistieke aard; economische meerwaarde van het geheel,
en onmogelijkheid of onevenredige kostbaarheid van afscheiding. [noot:44]
Daarbij wordt benadrukt dat het slechts om aanwijzingen (en niet om harde regels) gaat,
zodat de vaststelling in een concreet geval dat een dergelijke aanwijzing zich
manifesteert, niet dwingend tot het oordeel behoeft te voeren dat sprake is van
bestanddeelvorming. [noot:45]
2.15. Veelal wordt betoogd dat het begrip bestanddeel restrictief dient te worden
uitgelegd, hetgeen enerzijds wordt afgeleid uit de aanwijzingen als gegeven in het
Dépex-arrest, en anderzijds uit het uitzonderingskarakter van het eenheidsbeginsel – het
beginsel dat hetgeen maatschappelijk als een ondeelbare eenheid wordt ervaren, ook
rechtens als eenheid geldt –, al dan niet in verband met de aan dit beginsel toegedichte
ratio. [noot:46]
In dit verband is van belang dat in de literatuur de ratio van natrekking op de voet van
art. 3:4 BW niet alleen wordt gevonden in de eisen van rechtszekerheid en het
handelsverkeer, maar ook (of: uitsluitend) in de gedachte dat de waarde van het geheel
veelal groter is dan die van de som der delen (het waardemotief of
138
kapitaalvernietigingsmotief) en/of dat afscheiding van het bestanddeel tegeldemaking in
geval van beslag en faillissement bemoeilijkt. [noot:47]
2.16. Uit het Dépex-arrest wordt voorts wel afgeleid dat het (in)compleetheidscriterium
in objectieve zin moet worden verstaan: het gaat om de bestemming die uit de aard van
de hoofdzaak (in casu: het fabrieksgebouw) zelf voortvloeit, niet om de economische of
maatschappelijke bestemming (in casu: het productieproces) die de concrete gebruiker
subjectief aan de hoofdzaak heeft gegeven. [noot:48]
Ook waar andere ―aanwijzingen‖ voor bestanddeelvorming genoemd worden, zoals de
duurzaamheid van het verband, wordt betoogd dat deze in objectieve zin moeten worden
verstaan, zodat de wil of subjectieve bedoelingen van betrokken partijen niet relevant
zijn. [noot:49] Hetzelfde geldt voor een contra-indicatie voor bestanddeelvorming als de
tijdelijkheid van het verband: of en zo ja, wanneer het verband in de tijd daadwerkelijk
wordt opgeheven is in deze visie uiteindelijk niet van belang. [noot:50]
2.17. Het is in de literatuur communis opinio dat voor bestanddeelvorming uit hoofde van
de verkeersopvatting in ieder geval geen fysieke verbinding met de hoofdzaak als
bedoeld in art. 3:4 lid 2 vereist is (te weten: een zodanige verbinding dat afscheiding
―beschadiging van betekenis‖ veroorzaakt). [noot:51] Men drukt dit wel zo uit, dat geen
―mechanische of organische verbondenheid‖, ―aard- of nagelvastheid‖ of ―onverbrekelijke
verbinding‖ vereist is. [noot:52]
Voorts wordt opgemerkt dat voor bestanddeelvorming geen enkele fysieke
verbondenheid/band vereist is, waarbij uit de gegeven voorbeelden van bestanddelen
zonder fysieke verbinding – de apparatuur in het Dépex-arrest, een deur in een gebouw
– kennelijk moet worden afgeleid dat ―fysieke verbinding‖ in de visie van de auteur
geacht wordt méér te omvatten dan enkel fysiek ―contact‖. [noot:53]
2.18. Betrekkelijk weinig aandacht krijgt de vraag of en op welke wijze een bestanddeel
zijn hoedanigheid kan verliezen. Het ligt in de rede dat zulks het geval is zodra het
voorwerp in kwestie naar verkeersopvatting niet langer als onderdeel van de hoofdzaak
heeft te gelden, met andere woorden: zodra de nauwe ideële band definitief is verbroken
c.q. geslaakt. Als voorbeeld worden genoemd het vervangen van een deurslot en het
afvoeren van de bouwplaats van bij afbraak vrijgekomen bouwmateriaal. [noot:54]
Het gevolg is dat degene die eigenaar van het bestanddeel was ook eigenaar wordt van
de zelfstandige zaak die bij de ―afscheiding‖ van het bestanddeel ontstaat. [noot:55]
2.19. Met het oog op de toetsing in cassatie, ten slotte, verdient opmerking dat het
oordeel omtrent hetgeen de verkeersopvatting inhoudt in de regel wordt aangemerkt als
een gemengde beslissing: de cassatiecontrole pleegt beperkt te zijn tot de juistheid van
de gehanteerde maatstaven en de begrijpelijkheid van de met hantering van die
maatstaven bereikte, met waarderingen van feitelijke aard verweven uitkomst. [noot:56]
Beoordeling van de klachten van onderdeel 1
2.20. De klachten komen, kort samengevat, op tegen het oordeel van het hof dat de
groutankers (tijdens de bouw) een bestanddeel van de tunnel zijn geworden en
vervolgens (ook na het gereedkomen van het werk) zijn gebleven.
2.21. In de oordelen van het hof ligt de gedachtegang besloten dat de voltooiing van een
―tunnel-in-aanbouw‖ niet leidt tot het ontstaan van een uit goederenrechtelijk oogpunt
beschouwd andere zaak (―de tunnel‖). Nu het niet gaat om een wettelijk gedefinieerd
begrip [noot:57] en derhalve kan worden aangesloten bij het gewone spraakgebruik,
meen ik dat het hof in deze gedachtegang kan worden gevolgd. [noot:58] Deze
benadering heeft tot gevolg dat het antwoord op de vraag of naar verkeersopvatting op
enig moment sprake is van een bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW kan
139
meebewegen met de lotgevallen van de (vermeende) hoofdzaak zowel tijdens haar
wording als nadat zij is voltooid.
2.22. Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid
1 BW zijn geworden gegrond op de – op zichzelf in cassatie onbestreden – vaststellingen
dat (i) de groutankers dienden ter stabilisering van de tunnelwand tijdens de bouwfase,
en (ii) de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren.
[noot:59]
2.23. De tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht (subonderdeel 1.1.1) wil de regel ingang
doen vinden dat een zaak die slechts een tijdelijke functie heeft en bestemd is om na het
vervullen van die functie te worden weggehaald, in beginsel niet als bestanddeel kan
worden aangemerkt. Daartoe wordt in de toelichting uitgegaan van het criterium dat de
hoofdzaak zonder haar bestanddelen incompleet is of niet aan haar economisch-
maatschappelijke functie kan beantwoorden, welk criterium noodzakelijkerwijs zou
meebrengen dat iedere zaak die als bestanddeel kwalificeert een permanente functie
heeft; het verwijderen van een zaak met een tijdelijke functie heeft immers per definitie
geen invloed op de bruikbaarheid of waarde van de hoofdzaak, aldus de toelichting.
[noot:60]
De bepleite regel geldt a fortiori indien de tijdelijke functie slechts bestaat in het dienen
als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak, aldus de klacht. Daartoe wordt in
de toelichting aangevoerd dat een (tijdelijk) ―dienende‖ functie, gelet op hetgeen in de
parlementaire geschiedenis is gesteld naar aanleiding van het laten vervallen van de
voormalige (duurzaam dienende) hulpzaak, [noot:61] de zaak kwalificeert als een
lichtere vorm van ―hulpzaak‖ ofwel – onder vigeur van het huidige recht – een
zelfstandige zaak. [noot:62]
2.24. Ik meen dat de rechtsklacht om verschillende redenen moet worden verworpen.
In de eerste plaats neemt zij kennelijk tot uitgangspunt dat art. 3:4 lid 1 BW de
economisch-maatschappelijke incompleetheid van de hoofdzaak tot enig criterium
verheft. Uit hetgeen hiervoor onder 2.13-2.14 is betoogd, volgt dat de klacht in zoverre
op een onjuiste rechtsopvatting berust.
Voorts formuleert zij een (negatieve) ―harde regel‖, waar in de jurisprudentie van Uw
Raad en in de literatuur pleegt te worden uitgegaan van (positieve) ―aanwijzingen‖. Zou
men, hetgeen ik in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis en de literatuur zou
willen bepleiten, in het kader van de vereiste afweging van omstandigheden een negatief
gewicht willen toekennen aan de omstandigheid dat de zaak slechts een tijdelijk verband
met de hoofdzaak zal hebben, dan zou dit naar mijn mening ten hoogste het gewicht van
een ―aanwijzing‖ moeten zijn.
Wat het argument van het ―dienend‖ karakter van de functie betreft, ziet de klacht eraan
voorbij dat, naar ook de wetgever heeft benadrukt, [noot:63] uiteindelijk steeds de
verkeersopvatting bepalend is; [noot:64] een regel van de strekking dat in dat kader een
dienende functie (bij de constructie van de hoofdzaak) steeds aan bestanddeelvorming in
de weg staat wordt niet geformuleerd. Zo‘n regel verdient naar mijn mening ook geen
bijval. Het gaat mijns inziens om een in de afweging van omstandigheden te betrekken
gezichtspunt.
Subonderdeel 1.1.1 faalt derhalve.
2.25. Subonderdeel 1.1.3 (subonderdeel 1.1.2 zal hierna onder 2.28 worden besproken)
neemt tot uitgangspunt dat de door Uw Raad in het Dépex-arrest geformuleerde
maatstaf, inhoudende dat wanneer (potentiële) hoofdzaak en (potentieel) bestanddeel in
constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, daarin een aanwijzing ligt voor
140
bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 1 BW, niet van toepassing is indien
sprake is van een tijdelijke hulpconstructie.
Het subonderdeel bouwt met deze nuancering voort op de hiervoor (onder 2.24)
verworpen gedachte dat een dienende functie steeds meebrengt dat het ―dienende‖
voorwerp als een zelfstandige zaak moet worden gekwalificeerd en dient mijns inziens
eveneens op de aldaar genoemde gronden te worden verworpen.
2.26. Subonderdeel 1.1.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat
de groutankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden. Zoals hiervoor (onder 2.22)
werd vastgesteld, heeft het hof dat oordeel kennelijk gegrond op (i) de stabilisatiefunctie
en (ii) de onderlinge constructieve afstemming. Volgens de klacht is dit oordeel zonder
nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de aangevoerde omstandigheid dat het
gaat om – kort gezegd – een slechts tijdelijke functie van de groutankers als hulpmiddel
bij de constructie van de tunnel.
Tegen honorering van deze klacht pleit dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 6
(vierde volzin) onder ogen heeft gezien dat de groutankers slechts een tijdelijke functie
als hulpconstructie vervulden en oorspronkelijk bestemd waren om na het vervullen van
die tijdelijke functie te worden verwijderd. [noot:65] Verdedigbaar is het betoog dat het
hof die omstandigheid kennelijk heeft meegewogen maar in het licht van de door hem
vastgestelde aanwijzingen (i) en (ii) te licht heeft bevonden, welk feitelijk oordeel na een
herbeoordeling op onbegrijpelijkheid in stand kan blijven.
Anderzijds lijkt uit rov. 6 te kunnen worden afgeleid dat het hof bedoelde omstandigheid
uitsluitend heeft betrokken bij de vraag naar het verlies van de hoedanigheid van
bestanddeel, niet bij die naar de verkrijging van die hoedanigheid. Mede in het licht van
een te betrachten restrictieve uitleg, van het in casu ontbreken van een
rechtszekerheids- of waardemotief voor bestanddeelvorming (waarover hiervoor onder
2.15) en van de breed gedragen gedachte dat het ontbreken van duurzaamheid c.q. de
tijdelijkheid van het ideële verband als een sterke contra-indicatie voor
bestanddeelvorming valt aan te merken, [noot:66] kom ik, alles afwegende, toch tot de
bevinding dat het hof nader had moeten motiveren waarom – niettegenstaande het
tijdelijk (hulp)verband – de ankers naar zijn oordeel bestanddelen van de tunnel zijn
geworden.
Subonderdeel 1.1.4 treft dan ook doel.
2.27. Het slagen van subonderdeel 1.1.4 brengt mee dat de overige subonderdelen van
onderdeel 1, die alle gericht zijn tegen het voortbouwende oordeel dat de groutankers
bestanddeel zijn gebleven, geen bespreking behoeven.
Voor het geval Uw Raad echter van oordeel zou zijn dat subonderdeel 1.1.4 geen doel
treft, zal tevens op de overige klachten van onderdeel 1 worden ingegaan.
2.28. De subonderdelen 1.1.2 en 1.2.1 strekken in de kern tot betoog dat het hof heeft
miskend dat een voorwerp het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat het
zijn functie (althans zijn functie als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak)
verliest. In de toelichting wordt in dit verband gesteld dat de groutankers, zoniet reeds
op het moment van het gereedkomen van het tunneldek, dan toch in ieder geval op het
moment van loskoppelen hun functie verloren. [noot:67]
2.29. Ook deze subonderdelen berusten op het uitgangspunt dat bepalend is of de
hoofdzaak zonder het bestanddeel incompleet is of niet aan haar economisch-
maatschappelijke functie kan beantwoorden, [noot:68] welke vraag niet langer
bevestigend zou kunnen worden beantwoord zodra het bestanddeel zijn functie verliest.
141
Onder verwijzing naar het voorgaande (onder 2.24 i.v.m. 2.13-2.14) meen ik dat de
subonderdelen in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berusten.
2.30. Niettemin meen ik dat subonderdeel 1.2.1 slaagt voor zover het klaagt dat het hof
voor het antwoord op de vraag of de groutankers bestanddeel zijn gebleven ten onrechte
beslissend heeft geacht of zij zijn verwijderd. Zoals hiervoor werd betoogd (onder 2.18)
verliest een voorwerp zijn karakter van bestanddeel zodra de ideële band tussen
hoofdzaak en bestanddeel definitief is geslaakt. Daarvoor is, naar het mij voorkomt, van
belang op welke omstandigheden de ideële band berust. Komt of komen één of meer van
de die band constituerende omstandigheden definitief te vervallen, dan vervalt daarmee
(mogelijk) ook de ideële band. In het onderhavige geval heeft het hof
bestanddeelvorming aangenomen op grond van (i) de stabilisatiefunctie en (ii) de
onderlinge constructieve afstemming. Het hof had derhalve dienen te onderzoeken of één
of meer van deze grondslagen is/zijn komen te ontvallen en, zo ja, of dat het oordeel
rechtvaardigt dat de band tussen hoofdzaak en bestanddeel definitief is geslaakt.
[noot:69]
2.31. In de schriftelijke toelichting op subonderdeel 1.2.1 wordt nog betoogd dat – naast
het incompleetheidsvereiste – als ―basisvoorwaarde‖ voor het zijn van bestanddeel geldt
dat sprake is van een ―constructief verband‖, aan welke voorwaarde volgens de
toelichting niet langer werd voldaan op het moment dat de groutankers (naar
veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) werden losgekoppeld. [noot:70]
Voor zover hierin de klacht moet worden gelezen dat het hof heeft miskend dat reeds het
ontbreken van een fysieke koppeling aan het (nog langer) zijn van bestanddeel in de weg
staat (hierop wijst s.t. onder 43, maar het blijkt niet zonneklaar uit de laatste volzin van
subonderdeel 1.2.1), faalt deze klacht eveneens. Weliswaar wordt in de parlementaire
geschiedenis (eenmalig) gesproken van het vereiste van een ―constructief verband‖,
[noot:71] maar zulks betekent, naar uit de aldaar gegeven voorbeelden blijkt en in de
rechtspraak en literatuur pleegt te worden aangenomen, niet dat hoofdzaak en
bestanddeel fysiek (zij het op een eenvoudig ongedaan te maken wijze) aan elkaar
moeten zijn vastgekoppeld. [noot:72] Het gaat, als gezegd, veeleer om een ideëel
verband [noot:73] dat zijn grondslag kan vinden in – bijvoorbeeld – een onderlinge
constructieve afstemming of de bestemming tot gezamenlijk gebruik.
2.32. Daarmee behoeft de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 1.2.2 geen
bespreking meer. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de klacht faalt bij gebrek aan
feitelijke grondslag. Prorail heeft op de aangegeven vindplaatsen [noot:74] niet gesteld
dat het loskoppelen van groutankers betekent dat het door art. 3:4 lid 1 BW vereiste
constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken, en evenmin dat het onder
spanning komen te staan van de ankers niet betekent dat bedoeld verband is hersteld.
[noot:75]
2.33. Subonderdeel 1.2.3 is gegrond: het oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn
gebleven kan niet in stand blijven nu het voortbouwt op het door subonderdeel 1.1.4 met
succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden.
Beoordeling van onderdeel 2
2.34. Subonderdeel 2.1 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel
van het hof in rov. 6 dat de groutankers niet door (verticale) natrekking in de zin van art.
5:20, aanhef en sub e, BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen. Uit dit oordeel zou
niet met voldoende zekerheid zijn op te maken van welke rechtsopvatting het hof is
uitgegaan of waarom de groutankers in de omstandigheden van het geval niet duurzaam
zijn verenigd met de grond van Rijswijk Wonen.
Subonderdeel 2.2 berust op de lezing dat het hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag
heeft gelegd dat de groutankers bestanddeel zijn van de tunnelbak en daarom niet op de
142
voet van art. 5:20 aanhef en sub e BW door de grond zijn nagetrokken, en betoogt dat
dat oordeel niet in stand kan blijven als middelonderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt.
2.35. Subonderdeel 2.2 treft doel. Het hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake is van
verticale natrekking klaarblijkelijk het oog gehad op de laatste zinsnede van art. 5:20,
aanhef en sub e, BW, volgens welke de eigendom van de grond omvat gebouwen en
werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, ―voor zover ze geen bestanddeel zijn
van eens anders onroerende zaak‖. In de gedachtegang van het hof zijn de groutankers
niet door de grond van Rijswijk Wonen nagetrokken omdat ze bestanddeel van de
tunnelbak zijn gebleven.
2.36. Subonderdeel 2.1 stuit op het voorgaande geheel af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Rijswijk Wonen is eigenares van een perceel grond gelegen in de nabijheid van het
treinstation te Rijswijk.
ii. De rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer),
heeft in 1992 aan Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie)
opdracht gegeven ten behoeve van de spoorlijn Amsterdam-Rotterdam een tunnelbak te
bouwen nabij station Rijswijk. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak en
de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van
tijdelijke groutankers.
iii. Groutankers hebben tot doel bouwwerken en bouwputwanden te verankeren. Het
verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een
bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk
geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Groutankers
dienen tot het opvangen van trekspanningen die voortkomen uit een grondkerende
constructie. Er zijn tijdelijke en permanente groutankers. Tijdelijke groutankers zijn
nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende
de bouwfase.
iv. De rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, de R.K. Woningbouwvereniging St.
Bonifacius, heeft desverzocht aan de Kombinatie toestemming gegeven om ten behoeve
van de tunnelbouw tijdelijk 96 groutankers aan te brengen in het haar in eigendom
toebehorende perceel grond nabij station Rijswijk onder de voorwaarden dat alle ankers
die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden worden
aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de
grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige
maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek
van de tunnel was gesloten.
143
v. Na voltooiing van de tunnelbak heeft de Kombinatie verzocht de groutankers te mogen
achterlaten in de grond; de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen heeft de Kombinatie
dit bij brief van 8 juli 1996 toegestaan.
De Kombinatie heeft Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims
betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers.
vi. Nadat Rijswijk Wonen kennis had gegeven van haar voornemen de bouw van een
appartementencomplex met bijbehorende ondergrondse parkeergarage te zullen
aanvangen heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht, dat in verband met
de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden,
was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de
werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie.
vii. Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers; in
een door Arcadis Infra B.V. opgesteld concept-memo van 18 juli 2006 bevattende een
werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers staat ten aanzien van de
actuele situatie vermeld:
―Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit
ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn
ingebracht.
De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De
ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen
en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte
ankeromhulling liggen ‗los‘ in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle
ankers los in het doorvoergat. (...)‖
viii. Rijswijk Wonen heeft Prorail bij brief van 22 augustus 2006 gesommeerd de
groutankers los te koppelen en te verwijderen en aangekondigd, zo Prorail daartoe niet
zou overgaan, dit werk zelf te laten uitvoeren. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief
voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten
gevolge van de aanwezigheid van de groutankers.
3.2.1. Rijswijk Wonen heeft in deze procedure gevorderd:
a. een verklaring voor recht inhoudende dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar
in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft
gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen,
b. een verklaring voor recht dat Prorail jegens Rijswijk Wonen onrechtmatig heeft
gehandeld door oneigenlijk en voortijdig de bouwwerkzaamheden aan het
appartementencomplex stil te leggen en
c. schadevergoeding van de door Rijswijk Wonen als gevolg van voormeld handelen van
Prorail geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vraag naar de eigendom van de verwijderde
groutankers onbeantwoord gelaten en geoordeeld dat Prorail uit hoofde van
onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van
Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt
voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk. De rechtbank heeft Prorail
veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen
lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) het
daardoor veroorzaakte stilleggen van de bouwwerkzaamheden aan het
appartementencomplex.
144
3.2.2. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe geoordeeld, dat op grond van art.
3:4 BW de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel van de tunnelbak moeten
worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenares van de groutankers met de
aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen, en door haar weigering deze te
verwijderen dan wel los te koppelen, inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van
Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en de
daardoor ontstane vertragingsschade (rov. 7). Prorail heeft tegen deze beslissing
cassatieberoep ingesteld.
3.3. Bij de behandeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in dit cassatieberoep
uitsluitend gaat om de vraag of de groutankers eigendom van Prorail zijn (geworden),
zoals Rijswijk Wonen mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het middel
werpt de vraag op of het hof terecht heeft geoordeeld dat de groutankers moeten worden
beschouwd als bestanddelen in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak, waardoor
Prorail (door horizontale natrekking) ook eigenares van deze bestanddelen is. Daartoe
heeft het hof in rov. 6 als volgt overwogen:
―6. (...) Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen
als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel
3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van
de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en
die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen
van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld – partijen verschillen daarover van
mening – is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie
als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen
(conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het
vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij
bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin
van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123;
vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97 («JOR» 1997/152, m.nt. Janssen
(Ontvanger/Rabobank); red.)). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het
gereedkomen van het werk – in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming – zijn
achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat
(de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.‖
3.4. Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten wordt het volgende
vooropgesteld.
Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting
onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste
verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens
verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in
de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn
afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou
ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet
geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, LJN
AD1791, NJ 1993/316, rov. 3.7). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake
is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval
beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die
omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate
worden onderzocht (HR 28 februari 2003, LJN AF0131, NJ 2003/272).
3.5.1. De in de onderdelen 1.1.1-1.1.3 geformuleerde rechtsklachten nemen tot
uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers belet deze
als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het karakter van
bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest. In ieder geval
145
geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige geval, slechts een
tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak. Daartoe wordt
aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak
zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of
maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande doet, aldus nog
steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief
op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is van een tijdelijke
hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar
verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de
constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de ―hulpzaak‖ bestemd is de
―hoofdzaak‖ (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden
beschouwd.
3.5.2. Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte
van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te
worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar
verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat
zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een
bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het
geval.
3.6. De in onderdeel 1.1.4 subsidiair aangevoerde motiveringsklachten slagen echter. Het
hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn (geworden),
gebaseerd op de omstandigheden (i) dat zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand
tijdens de bouwfase en (ii) dat de constructie van de wand en die van de ankers met het
oog op die stabilisatiefunctie op elkaar waren afgestemd. Zonder nadere motivering is dit
oordeel echter onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de groutankers slechts
een tijdelijke functie als hulpconstructie tijdens de bouwfase vervulden en bestemd
waren om daarna te worden verwijderd; zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, levert deze
omstandigheid immers in het algemeen een aanwijzing op dat naar verkeersopvatting
geen sprake is van een bestanddeel. Weliswaar overweegt het hof dat de groutankers na
het vervullen van hun functie (toch) niet zijn verwijderd, maar het heeft die
omstandigheid alleen redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers
bestanddeel van de tunnelbak zijn ―gebleven‖, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat
die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op de voorvraag of de groutankers
bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden.
Nu onderdeel 1.1.4 slaagt, is ook onderdeel 1.2.3 gegrond. Het oordeel dat de
groutankers bestanddeel zijn gebleven, kan immers niet in stand blijven omdat het
voortbouwt op het met succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de
tunnelbak zijn geworden. De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 behoeven geen behandeling.
3.7. Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat de groutankers, nu zij bestanddeel van de
tunnelbak zijn gebleven, niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 lid 1, onder
e, BW eigendom zijn geworden van Rijswijk Wonen. Dit oordeel kan, nu de tegen de
kwalificatie van de groutankers als bestanddeel van de tunnelbak gerichte klachten in
onderdeel 1 gedeeltelijk slagen, niet in stand blijven. Onderdeel 2.2 slaagt derhalve
eveneens; hiermee is de vraag naar het eigendomsrecht van de groutankers opnieuw en
in volle omvang aan het oordeel van de verwijzingsrechter onderworpen en behoeft
onderdeel 2.1, dat met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel over de
verticale natrekking opkomt, geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
146
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 januari 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Rijswijk Wonen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
» Noot
1. De jurisprudentie van de Hoge Raad begint langzaam meer duidelijkheid te geven over
wat wordt nagetrokken door de grond. Tot de eigendom van de grond behoort wat
onroerend is en wat bestanddeel is (van de grond of een onroerend gebouw of werk).
―Vroeger‖ kenden beide leerstukken één kernarrest: Portacabin en Dépex. In 2010
kwamen er twee arresten bij als vervolg op Portacabin: Woonark en Havenkranen. Het
onderhavige arrest is een vervolg op Dépex. In deze noot geef ik een kort overzicht van
de stand van zaken (en vindplaatsen van de genoemde arresten). Bijzonderheden als
horizontale natrekking (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e, slot, BW), beplantingen (art.
5:20 lid 1 aanhef en onder f BW), kabels en leidingen (art. 5:20 lid 2 BW), en
doorbreking van natrekking door middel van een opstalrecht (art. 5:101 BW), blijven
buiten beschouwing.
2. Natrekking door de grond kan langs twee wegen plaatsvinden. In de eerste plaats kan
een gebouw of werk op grond van art. 3:3 lid 1 BW als onroerend worden bestempeld als
het duurzaam met de grond is verenigd. Art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW verbindt
daaraan het gevolg dat het gebouw of werk tot de eigendom van de grond behoort. In de
tweede plaats kan iets op grond van art. 3:4 BW als bestanddeel worden aangemerkt als
het volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een andere zaak (lid 1) of als het
zodanig met die andere zaak is verbonden dat het niet zonder beschadiging van
betekenis aan een der zaken kan worden afgescheiden (lid 2). Art. 5:3 BW verbindt
daaraan het gevolg dat het bestanddeel tot de eigendom van de hoofdzaak behoort.
3. De wetsartikelen over bestanddeelvorming zijn geschreven voor zowel roerende als
onroerende zaken, maar voor toepassing op onroerende zaken verdienen zij mijns
inziens praktische aanpassing. Wetstechnisch is het niet fout om de vraag te stellen of
iets bestanddeel is van de grond (―directe vereniging‖). Vgl. HR 25 oktober 2002, NJ
2003, 241 (Grafzerken), r.o. 3.4.2, tweede alinea, eerste volzin. Praktisch zou ik de
vragen van art. 3:4 leden 1 en 2 BW echter willen reserveren voor de vraag of iets
bestanddeel is van een gebouw of werk, dat op zijn beurt is verenigd met de grond
(―indirecte vereniging‖, art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW). Bij de vraag of iets
volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van de grond (art. 3:4 lid 1 BW) of niet
zonder beschadiging van betekenis kan worden afgescheiden van de grond (art. 3:4 lid 2
BW), kan ik mij niet veel voorstellen. Als het duurzaam met de grond is verenigd, is die
vraag ook niet meer relevant omdat het dan op grond van art. 5:20 lid 1 aanhef en onder
e BW al tot de eigendom van de grond behoort. Als het niet duurzaam met de grond is
verenigd, zal het mijns inziens normaal gesproken ook niet volgens verkeersopvatting
onderdeel uitmaken van de grond of onafscheidelijk zijn (zonder beschadiging van
betekenis). Het is daarom het meest praktisch om directe vereniging uitsluitend te
toetsen aan art. 3:3 BW en indirecte vereniging uitsluitend aan art. 3:4 BW.
4. Directe vereniging. Tot de eigendom van de grond behoren gebouwen en werken die
―duurzaam met de grond zijn verenigd‖, aldus art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW. In
HR 31 oktober 1997, «JOR» 1997/152, m.nt. Janssen (Portacabin) werd daaraan de
invulling gegeven dat een gebouw of werk duurzaam met de grond is verenigd als het
―naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven‖
(bestemmingscriterium). De Hoge Raad gaf daarbij nog enkele aanvullende maatstaven:
(a) verplaatsbaarheid is niet van belang, (b) er moet worden gelet op de bedoeling van
de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is, (c) de bestemming van een gebouw
147
of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven dient naar buiten kenbaar te zijn, en (d)
de verkeersopvattingen kunnen – anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een
zaak is in de zin van art. 3:4 BW – niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf
voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is, maar wel voor
wat in een gegeven geval heeft te gelden als ―duurzaam‖, ―verenigd‖, ―bestemming‖ en
―naar buiten kenbaar‖. Al deze maatstaven konden echter niet veranderen dat de
vaststelling of een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigd is, in veel gevallen
een vrij vage bedoening bleef. In 2010 gaf de Hoge Raad ons bruikbaardere maatstaven.
Uit HR 15 januari 2010, BNB 2010/80 (Woonark) en HR 24 december 2010, BNB
2011/83 (Havenkranen) kan worden afgeleid dat het criterium ―duurzaam met de grond
verenigd‖ moet worden opgesplitst in twee delen: eerst moet worden vastgesteld of het
gebouw of werk überhaupt met de grond is ―verenigd‖. Alleen als dat het geval is, komen
we toe aan de vraag of die vereniging ook ―duurzaam‖ is. In retrospectief vult het
bestemmingscriterium van Portacabin vooral dit duurzaamheidsaspect in. Is de
vereniging duurzaam, dan is het gebouw of werk onroerend (art. 3:3 lid 1 BW) en wordt
het nagetrokken door de grond (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW). Voor vereniging
met de grond is vereist dat het gebouw of werk in verbinding staat met de grond. In het
Woonark-arrest werd geoordeeld dat een woonark in het algemeen een roerende zaak is,
omdat die blijkens zijn constructie bestemd is om te drijven en drijft, zodat sprake is van
een schip in de zin van art. 8:1 BW. Een verbinding tussen een schip en de onder dat
schip gelegen bodem die toelaat dat het schip met de waterstand mee beweegt, kan niet
leiden tot het oordeel dat het schip met de bodem is verenigd in de zin van art. 3:3 lid 1
BW, aldus de Hoge Raad. Gelet op de laatste overweging is het de vraag of een gezonken
woonark wél met de grond is verenigd, maar omdat schepen volgens art. 8:1 BW ook
schepen zijn als zij ―hebben gedreven‖, zal ook een gezonken woonark in het algemeen
roerend zijn. In het Havenkranen-arrest oordeelde de Hoge Raad dat havenkranen wél
met de grond verenigd zijn, omdat zij ―blijkens hun constructie bestemd zijn om zich op
het land te bevinden en [om]dat zij, zij het indirect via rails, ook feitelijk in voortdurende
verbinding staan met de onder de kranen gelegen grond‖. De Hoge Raad kwam
overigens in HR 8 juli 1997, BNB 1997/294, reeds tot dezelfde uitkomst.
5. Indirecte vereniging. Strikt genomen kent de wet voor bestanddeelvorming twee
criteria: de verkeersopvatting (art. 3:4 lid 1 BW) en het ―zonder schade van betekenis
onafscheidelijk zijn‖ (art. 3:4 lid 2 BW). Of aan het tweede criterium is voldaan, zal in de
praktijk meestal wel duidelijk zijn. Daar komt bij dat een onderdeel dat zo vast zit, mijns
inziens ook reeds op grond van de verkeersopvatting bestanddeel zal zijn. Ik zal mij
daarom beperken tot bestanddeelvorming op grond van de verkeersopvatting.
6. In HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 (Dépex) geeft de Hoge Raad aan dat het bij
indirecte vereniging gaat om de vraag of het onderdeel en het gebouw of werk naar
verkeersopvatting tezamen als één zaak moeten worden gezien. Een aanwijzing daarvoor
is aanwezig wanneer het gebouw of werk enerzijds en het onderdeel anderzijds in
constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd (afstemmingscriterium). Hoewel
de Hoge Raad hier spreekt over het geval dat beide delen op elkaar zijn afgestemd, lijkt
mij de hier bedoelde aanwijzing in het algemeen reeds aanwezig als één van de twee
delen op het andere deel is afgestemd. Wordt bijvoorbeeld een keukenblok zo gemaakt
dat het precies in de ruimte past, dan is het keukenblok afgestemd op de ruimte, maar
de ruimte niet op het keukenblok. Toch zou ik menen dat naar (Nederlandse)
verkeersopvatting een geplaatst keukenblok bestanddeel is van het gebouw. Een andere
aanwijzing dat sprake is van één zaak, is volgens het Dépex-arrest aanwezig wanneer
het gebouw of werk bij ontbreken van het onderdeel als incompleet moet worden
beschouwd (incompleetheidscriterium). Bij het laatste komt het volgens de Hoge Raad
niet aan op de functie die het onderdeel (eventueel) vervult in het ―productieproces‖ (of
breder: de activiteit die op het peilmoment ―toevallig‖ in het gebouw of met het werk
wordt uitgeoefend). Een altaar in een kerk is op grond van dit incompleetheidscriterium
alleen een bestanddeel van de kerk als de kerk als gebouw incompleet is zonder altaar,
en niet als de kerk alleen als kerk incompleet is zonder altaar. Bij beide hiervóór
148
genoemde criteria moet worden bedacht dat dit slechts aanwijzingen zijn ter invulling
van de verkeersopvatting. Een aan de gevel gemonteerde buitenlamp kan naar
verkeersopvatting bestanddeel van het gebouw zijn, ook als niet kan worden gezegd dat
aan het afstemmingscriterium of het incompleetheidscriterium is voldaan.
7. Dat de ―aanwijzingen‖ van Dépex niet als ―vereisten‖ moeten worden beschouwd,
blijkt ook uit het hierboven afgedrukte nieuwe arrest Prorail/Rijswijk. In deze zaak waren
―groutankers‖ aangebracht om tijdens de bouw van een tunnelbak de tunnelwand tijdelijk
te stabiliseren. Aanvankelijk was het de bedoeling de ankers later weer te verwijderen,
maar uiteindelijk is besloten ze te laten zitten. Het hof had overwogen dat deze ankers
bestanddelen waren van de tunnelbak omdat de constructies van de tunnelwand en van
de ankers op elkaar waren afgestemd. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof
omdat het hof bij de vraag naar bestanddeelvorming niet heeft meegewogen dat de
ankers slechts een ―tijdelijke hulpfunctie‖ vervulden. Het hof heeft die omstandigheid
slechts redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddelen zijn
gebleven toen zij toch niet werden verwijderd (hoewel dat aanvankelijk wel de bedoeling
was). Voor dat oordeel moest volgens de Hoge Raad echter eerst de voorvraag of de
ankers bestanddelen zijn geworden, bevestigend worden beantwoord. Bij die voorvraag
levert de omstandigheid dat een onderdeel een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd
is om daarna te worden verwijderd, volgens de Hoge Raad in het algemeen een
aanwijzing op dat naar verkeersopvatting geen sprake is van een bestanddeel.
8. Na de twee aanwijzingen van Dépex (afstemming en incompleetheid) geeft de Hoge
Raad in dit arrest dus een derde aanwijzing ter invulling van de verkeersopvatting (art.
3:4 lid 1 BW). Deze aanwijzing heeft veel weg van het bestemmingscriterium van
Portacabin. Het lijkt er misschien op dat ook voor bestanddeelvorming een aanwijzing
aanwezig is wanneer het onderdeel ―naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter
plaatse te blijven‖. Toch is het bestemmingscriterium van Portacabin een ander dan het
bestemmingscriterium van Prorail/Rijswijk. Niet van elk onderdeel dat bestemd is om
tijdelijk te blijven zitten en daarna te worden verwijderd, kan worden gezegd dat het in
het algemeen geen bestanddeel is. Filters van een ventilatiesysteem die elk jaar moeten
worden vervangen, zijn naar verkeersopvatting toch een bestanddeel. Onderdelen met
een tijdelijke hulpfunctie, zoals steigers, lijmtangen, en tijdelijke stutbalken en
steunpalen die als de bouw vordert weer zullen worden verwijderd, zijn naar
verkeersopvatting geen bestanddeel en worden dat ook niet als wordt besloten ze te
laten zitten. Hoewel in de belangrijkste rechtsoverweging (3.5.2) in één zin wordt
overwogen dat een tijdelijke hulpfunctie ―in het algemeen‖ een ―aanwijzing‖ oplevert dat
geen sprake is van bestanddeelvorming, maar dat dit wel ―mede afhangt van de overige
omstandigheden van het geval‖, is het leerstuk van bestanddeelvorming toch weer wat
concreter geworden.
mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen
en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ‘s-Hertogenbosch
» Voetnoten
[1]
Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.12 van het in cassatie bestreden arrest, en aan rov. 2.3,
2.7, 2.8, 2.11 en 2.13 van het vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 (de
aankondiging dat de grieven zich richten tegen de vaststelling van de feiten (MvG onder
1.3, waarnaar kennelijk wordt verwezen in rov. 4 van het arrest) heeft geen concrete
invulling gekregen).
[2]
Zie nader het rapport van Witteveen + Bos van 4 oktober 2007, p. 1-2 (prod. 11 bij Inl.
dagv.), alsmede het draaiboek van de Kombinatie d.d. 10 september 1995 met
bijbehorende tekeningen (prod. 3 bij CvA) en het (concept)memo van Arcadis d.d. 18
juni 2006 (prod. 6 bij CvA). Zie ook CvA onder 3 en 19, en MvA onder 15-16, 44 t/m 46
en 49 (met tekening, overgelegd als prod. III).
149
[3]
Inl. dagv., prod. 10.
[4]
De procedure tegen de Staat als medegedaagde is na de comparitie van partijen
doorgehaald, zie rov. 1.2 van het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 22 april
2009.
[5]
Inl. dagv. onder II A (29-39).
[6]
Inl. dagv. onder II B (40-49), met name 44, 46 en 47. Dit wordt ook door Prorail zo
opgevat, zie CvA onder 41 en 63.
[7]
Vgl. art. 3:4 lid 2 BW.
[8]
Vgl. art. 3:4 lid 1 BW.
[9]
CvA onder 26-40.
[10]
CvA onder 41-61.
[11]
CvA onder 65-66.
[12]
Mogelijk heeft de rechtbank grondslag (ii) mede gebaseerd op de stellingen als
opgetekend in het proces-verbaal van comparitie d.d. 31 oktober 2008, p. 2
(―[betrokkene 1]‖) onder 7.
[13]
Gepubliceerd onder LJN: BP3802 en NJF 2011, 133.
[14]
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 april 2011. Het gebrek, bestaande in de
aanzegging van een niet-bestaande rechtsdag, is hersteld bij exploot van 26 april 2011.
[15]
Zie de s.t. namens Rijswijk Wonen, onder 34-42.
[16]
Pleitnotities namens Prorail d.d. 21 oktober 2010, onder 16.
[17]
Het middel verwijst naar CvA onder 20 en het Draaiboek van de Kombinatie, par. 3.1
(prod. 3 bij CvA).
[18]
Vgl. s.t. namens Prorail onder 44.
[19]
Aldus s.t. namens Prorail onder 39 i.v.m. 17, met verwijzing naar de brief van Bonifacius
d.d. 19 april 1993 waarin de eis wordt gesteld dat de ankers direct na het sluiten van het
middendek van de tunnel worden verwijderd (aangehaald hiervoor onder 1.1 sub d).
[20]
S.t. namens Prorail onder 41.
[21]
Verwezen wordt naar CvA onder 31 en MvG onder 5.11.
[22]
S.t. namens Prorail, onder 43.
[23]
Daarbij wordt aangetekend dat de groutankers ―los‖ in het doorvoergat van de diepwand
zijn komen te liggen, zie subonderdeel 1.2.2 met verwijzing naar het conceptmemo van
Arcadis van 18 juli 2006 (zie hiervoor onder 1.1 sub i).
[24]
MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 105.
[25]
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72.
150
[26]
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 74-75.
[27]
Zie art. 563 BW (oud). Klassiek voorbeeld: een hotelservies, voorzien van de naam van
het hotel. Vgl. thans nog art. 3:254 BW.
[28]
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 77. Vgl. art. 77 Ow NBW.
[29]
Het later geschrapte art. 3.1.1.4 O.M. luidde ―1. Hulpzaken zijn zaken, die volgens de
verkeersopvatting bestemd zijn om een bepaalde hoofdzaak duurzaam te dienen zonder
daarvan bestanddeel te zijn, en die door hun vorm als zodanig zijn te herkennen. (...)‖.
[30]
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 89 i.v.m. p. 75 bovenaan.
[31]
MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 247.
[32]
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69. In dezelfde zin MvA II bij art. 5:20 BW, Parl. Gesch.
Boek 5, p. 123. Vgl. par. 95 van het Duitse BGB: ―(1) Zu den Bestandteilen eines
Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit
dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt vor einem Gebäude oder anderen
Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem
Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist. (2) Sachen, die nur zu einem
vorübergehenden Zwecke in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den
Bestandteilen des Gebäudes.‖.
[33]
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 85 i.v.m. p. 84.
[34]
MvA II en MO (antwoord van de Regeringscommissaris), Parl. Gesch. Boek 3, p. 76 resp.
p. 80, naar aanleiding van het in het Ontwerp Meijers voorziene maar in het uiteindelijke
wetsvoorstel niet overgenomen lid 3, inhoudende de mogelijkheid van een in de
openbaar registers inschrijfbaar eigendomsvoorbehoud. Zie over de door de wetgever
aan de regeling ten grondslag gelegde overwegingen uitgebreid J.E. Wichers, Natrekking,
vermenging en zaaksvorming (2002), p. 11-20.
[35]
Aldus Asser-Beekhuis I (Zakenrecht), 1985, nr. 79, met instemming aangehaald door A-
G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK
(Dépex/curatoren Bergel) onder 10 (met verdere literatuurvermelding). Zie in deze zin
ook reeds Beekhuis‘ bijdrage Zaaksbestanddelen naar bestaand en wordend recht, in:
Van Opstall-bundel (1972), p. 18.
[36]
HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger).
[37]
Vgl. n.a.v. (het beginsel van) art. 556 en 643 BW (oud) (natrekking) o.m.: HR 26 maart
1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha), HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197 m.nt.
DJV (Closet); HR 11 december 1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 21 juni
1974, NJ 1975, 17 m.nt. GJS (Loopkraan), en HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW
(Radio Holland).
[38]
Het arrest is gewezen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, maar de daarin
genoemde maatstaven gelden ook bij de toepassing van het huidige art. 3:4 lid 1 BW,
aldus HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine).
[39]
HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 28 juni
1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), en HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ
2003, 272 (Steiger). Zie daarover Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr.
12, tevens verwijzend naar HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK (ABN
AMRO/Ontvanger). Zie ook HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130 (Keuken).
151
[40]
Aldus Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62; A-G De Vries Lentsch-Kostense,
conclusie (onder 11) vóór HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272.
[41]
H.W. Heyman, Wanneer is een gebouw of werk ‗duurzaam met de grond verenigd‘?, in:
S.E. Bartels en J.M. Milo (red.), Open normen in het goederenrecht (2000), p. 101; P.
Memelink, Rechtseenheid en het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken, in:
E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Rechtseenheid en vermogensrecht (2005), p. 85; losbl.
Vermogensrecht (P.A. Stein), art. 4, aant. 16. Zie ook Jac. Hijma, noot bij HR 15
november 1991, AA 1992/5, p. 286-288, en Mon. BW A20 (Rogmans) (2007), nr. 31.
[42]
H.D. Ploeger, Horizontale spitsing van eigendom (1997), nr. 31; H.A.G. Fikkers,
Natrekking, vermenging en zaaksvorming (1999), nr. 47 i.v.m. 43, en Wichers, a.w., p.
93-95, allen onder verwijzing naar HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio
Holland).
[43]
Vgl. W.C.L. van der Grinten, Bestanddeel, bijzaak, hulpzaak, WPNR 5153 (1971), p. 520,
waar deze spreekt van een zodanige ―dienstbaarheid‖ van de ene zaak aan de andere dat
eerstgenoemde haar identiteit verliest.
[44]
Zie Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Fikkers, a.w., nr. 47; Wichers, a.w., p. 80-92, i.h.b. p. 82;
A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (2009), p. 56;
Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 37. Zie ook Heyman, a.w., p. 104.
[45]
Hijma, AA 1992/5, p. 288; J. Beuving, Bestanddeel en hulpzaak: de stand van zaken, in:
S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), p.
70-71; Wichers, a.w., p. 82.
[46]
Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 6) vóór HR 28 juni 1996, NJ
1997, 397, m.nt. PvS (Straalcabine). Zie voorts: J.B.M. Vranken, Horizontale of verticale
eigendom? Over olietanks die in de grond van de buren zijn ingegraven, WPNR 6041
(1992), p. 208, nr. 10; Hijma, AA 1992/5, p. 288; Ploeger, a.w., p. 43 (eerste alinea) en
p. 54-55; Wichers, a.w., p. 84 (laatste alinea); Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 33 en 34.
Zie ook W.C.L. van der Grinten, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, WPNR 4701
(1961), p. 520; S.C.J.J. Kortmann, Beantwoording rechtsvraag, AA 1983, p. 328, r.k.
[47]
Zie: Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 14-15; Hijma, AA 1992/5, p. 286; Beuving, a.w.,
p. 68; Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Heyman, a.w., p. 102; Wichers, a.w., p. 11-20; Asser-
Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 60; Van Velten, a.w., p. 56, en losbl.
Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 3 (in fine).
[48]
Ploeger, a.w., p. 52; A.C. van Schaick, Vijf jaar nieuw vermogensrecht; zakelijke
rechten, NTBR 1997/7, p. 165; Wichers, a.w., p. 84.
[49]
Ploeger, a.w., p. 43; Wichers, a.w., p. 91-92.
[50]
Wichers, a.w., p. 92.
[51]
Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62, met verwijzing naar het Dépex-arrest.
Zie ook Beuving, a.w., p. 67; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5 en 11.
[52]
Mon. BW A20 (Rogmans), nr. 43; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5.
[53]
Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nrs. 88b (p. 84 bovenaan, verwijzend naar het
Dépex-arrest) en 90.
[54]
152
Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 41; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 38.
Vgl. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 90.
[55]
Goederenrecht (Snijders), 2012, nrs. 41 en 245.
[56]
Zie HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), rov. 3.3.3, en HR 28
februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger), rov. 3.3.1. Vgl. HR 11 december
1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt.
WMK (Dépex), rov. 3.3; HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK
(Ontvanger/Rabobank), rov. 3.2; HR 17 september 1993, NJ 1993, 740 (Verlichting),
rov. 3.9, en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167 (Spuitcabine), rov. 3.8. Zie voor een
zelfstandige vaststelling van de inhoud van de verkeersopvatting: HR 26 maart 1936, NJ
1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha) en HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130
(belastingkamer). Literatuur: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005),
nr. 105, en voorts Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 17; A-G Hartkamp in zijn conclusie
(onder 9) vóór het Dépex-arrest; Fikkers, a.w., p. 33; Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam
(2006), nr. 62; Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 26 en 27; P. Memelink, De
verkeersopvatting (2009), p. 111-113, 115-118 en 180.
[57]
Vgl. de beperkte wettelijke definitie van ―schip‖ (art. 8:1 lid 1 BW), die noodzaakt tot
bepalingen betreffende de goederenrechtelijke status en de identiteit van het casco en
het schip tijdens en na de bouw (art. 8:1 lid 6 en 8:190 leden 1 en 2 BW).
[58]
In deze zin ook A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 7) voor HR 14 februari 1992, NJ
1993, 623 m.nt. WMK. Vgl. A-G Berger, conclusie voor HR 24 september 1976, NJ 1978,
269 m.nt. BW, m.b.t. een CV-installatie in een in aanbouw zijnd huis (met verwijzing
naar Pres. Rb Dordrecht 22 augustus 1967, NJ 1968, 182).
[59]
Dit laatste door het hof gehanteerde criterium is ruimer dan de ―specifieke‖ constructieve
afstemming als genoemd in het Dépex-arrest.
[60]
S.t. namens Prorail, onder 27-28. Zie ook s.t. onder 35 en 36. Vgl. Heyman, a.w., p.
104.
[61]
Verwezen wordt naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 77, waarover hiervoor onder 2.11.2.
[62]
S.t. namens Prorail, onder 29-34. Zie ook s.t. onder 36.
[63]Zie hiervoor onder 2.11.2.
[64]
Vgl. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK: onjuist is de rechtsopvatting dat
hulpzaken als bedoeld in art. 563 lid 1 onder 1 BW (oud) niet tevens als bestanddelen
kunnen worden aangemerkt.
[65]
Zie tevens ‘s hofs vaststelling van de feiten in rov. 1.3.
[66]
Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69; MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; Vranken,
a.w., p. 208; Ploeger, a.w., p. 43-46; Heyman, a.w. p. 104; Wichers, a.w., p. 81-82, 91-
92. Zie ook par. 95 BGB, aangehaald in voetnoot 32.
[67]
S.t. namens Prorail, onder 39 en 44.
[68]
Zie ook s.t. namens Prorail, onder 38-40 en 44.
[69]
Vgl. Vranken, a.w., p. 208: niet meer in gebruik zijnde, in het buurperceel ingegraven
olietank is geen bestanddeel meer van het huis.
[70]
S.t. namens Prorail, onder 43 iv.m. 38.
153
[71]
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72, waarover deze conclusie onder 2.11.1.
[72]
Zie deze conclusie onder 2.17.
[73]
Zie ook Ploeger, a.w., p. 55.
[74]
Verwezen wordt naar CvA onder 24, 27, 30, 37; MvG onder 5.7, 5.10, en de pleitnotities
van mr. M.H.P. Claassen onder 21 en 25.
[75]
De aangegeven stellingen beperken zich, overeenkomstig de grondslag van de vordering
in eerste aanleg (zie deze conclusie onder 1.3), tot de betwisting dat sprake is van een
―onlosmakelijk verband‖.