AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0322

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT READER I

SPREKERS MR. M.H.S. VERHOEVEN, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN MR. J.P.D. VAN DE KLIFT, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN

25 JUNI 2013

15:00 – 17:15 UUR

“ N O F E A R . N O L I M I T S . N O E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E [email protected]

besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

Webinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7: 4 april 2014 11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor

de HR-praktijk?

Magna Charta News Room powered by AvdR

N E W S R O O MW E B I N A R

Dies Siegers Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

5

Inhoudsopgave reader I

Mr. M.H.S. Verhoeven

Mr. J.P.D. van de Klift

Jurisprudentie

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1259 p. 6

Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ6079 p. 15

Hoge Raad, 1 maart 2013, LJN BY6760 p. 38

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4889 p. 43

Hoge Raad, 31 mei 2013, LJN CA1614 p. 59

Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064 p. 62

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BR2045 p. 85

Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV1301 p. 109

Hoge Raad, 28 september 2012, LJN BW9226 p. 133

Hoge Raad, 8 februari 2012, LJN BY6699 p. 149

Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BT7596 p. 162

Hoge Raad, 20 november 2012, LJN BY4951 p. 178

Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN BZ1058 p. 181

Hoge Raad, 29 maart 2013, LJN BZ0173 p. 191

Hoge Raad, 26 april 2013, LJN BZ8766 p. 208

Hoge Raad, 25 januari 2013, LJN BY1071 p. 224

Hoge Raad, 8 juli 2011, LJN BQ1823 p. 245

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BU5630 p. 265

Hoge Raad, 24 september 2010, LJN BM7671 p. 300

Hoge Raad, 25 maart 2011, LJN BO9675 p. 308

6

LJN: BW1259, Hoge Raad , 11/03527

Datum uitspraak: 29-06-2012

Datum publicatie: 29-06-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Schorsing van tenuitvoerlegging dwangsommen overeenkomstig 438

lid 2 Rv. vormt wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. en

schorst de verjaring van dwangsommen.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 66

NJB 2012, 1616

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 910

Uitspraak

29 juni 2012

Eerste Kamer

11/03527

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

AUTO-CAMPINGSPORT DEURNE B.V.,

gevestigd te Deurne,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ACD.

7

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van

20 februari 2008;

b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19

april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R.

den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot

schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art.

438 lid 2 Rv. een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld

in art. 611g lid 2 Rv. vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het

volgende worden uitgegaan.

(i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch

[eiseres] op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "[A]" te voeren, en haar

veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat zij, na het

verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan

deze beslissing gevolg te geven.

(ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde

dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari

2006.

(iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op

vordering van [eiseres] de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst

totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken,

bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van € 500,-- zou

verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte,

procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28

juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. oplevert, en dat de

dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn

verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring

8

was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe

verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor

tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel

rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv. gegeven

bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid

2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft

gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft

uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de

voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de

dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 oplevert. Art.

438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie

kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de

Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende

eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van

verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de

mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv.,

maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv. aan de

voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te]

schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit

hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van

dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van ACD begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie

Zaak 11/03527

Mr. P. Vlas

Zitting, 6 april 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

9

[Eiseres]

tegen

Auto-Campingsport Deurne B.V.

(hierna: Auto-Campingsport Deurne)

In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de

voet van art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde

dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging

van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de

verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige

samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden

eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiseres] en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van

een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7

november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid

als '[eiseres]' en '[verweerster]'):

'(...) verbiedt [eiseres] de handelsnaam '[A]' te voeren;

veroordeelt [eiseres] om aan [verweerster] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor

iedere dag dat [eiseres], na het verstrijken van één maand na betekening van deze

beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.

Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [eiseres]

betekend.

1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [eiseres] ([B] V.O.F.) bij de

Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude

handelsnaam.

1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en [eiseres] liggen circa 800 meter van

elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een

bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "[A]". Bij faxbericht van 1

december 2005 heeft [eiseres] aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de

gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het

bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.

1.5 Op de website www.detelefoongids.nl had [eiseres] de volgende vermeldingen van

haar handelsnaam: '[C]' of '[D]'. [Eiseres] heeft op 6 december 2005 via internet aan De

Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en

dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari

2006 doorgevoerd.

1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening

10

verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30

januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.

1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [eiseres] op de voet van art. 438

lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt

bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort

geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over

het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat

die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding

aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-

Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een

maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

1.8 In eerste aanleg vordert [eiseres] - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat

[eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. Auto-

Campingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat

[eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne(2) dwangsommen heeft verbeurd, primair

over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de

internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10

januari 2006 (in verband met het bord).

1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort

samengevat - geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne

verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of

daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de

rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken

is dat [eiseres] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de

gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de

rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij

arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de

dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens

art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is

verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring

van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26

april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde

dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de

verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het

hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van

art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).

1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.12-

4.20). Het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en

billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van

Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de

vordering van [eiseres] afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van

Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat [eiseres]

dwangsommen heeft verbeurd.

11

1.12 Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen

hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog

heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de

verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van

28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende

overwogen:

'4.10 (...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door

faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder

ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort

geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode

voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de

dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een

dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in

kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit

beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet

gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk

systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel

voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).'

2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten

aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof

heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom

moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak.

Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan

zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-

Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af

dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in

situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de

dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond

van art. 438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn

toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin van art. 622g lid 2 Rv.

Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de

dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de

Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van

verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit

art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in

de genoemde Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de

dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige

wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de

Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar

wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden

worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd

12

zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud

betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen

enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke

memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser

bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de

maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.(3)

2.4 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor

verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van

toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt

dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing

zijn.(4) De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing.

Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van

toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou

zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te

laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. (5)

2.5 Het tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de

verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk

beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom'.(6) In de memorie van toelichting

wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt:

'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter

verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan

worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat faillissement de

verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van

wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te

denken aan surséance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van

boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de

dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.(7)

2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv,

waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige wet.

In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van

verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv tot de

wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is

de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde

dwangsommen over te gaan.

2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een

(niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een

rechtsmiddel (art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor

cassatie).(8) In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing

van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv een

'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke

beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art.

438 Rv) is gebaseerd.(9) Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing

als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv wordt aangemerkt.(10) Ik sluit mij

bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op

grond van art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan

13

worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft

een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid

verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de

Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.

2.8 Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te

schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de

onderhavige zaak geen reden.

2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de


A-G

1 Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van

19 april 2011.

2 Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring

voor recht vordert dat Auto-Campingsport Deurne jegens [eiseres] dwangsommen heeft

verbeurd, doch dit laatste moet zijn [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne.

3 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16.


5 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni

2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS.

6 Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden 2 en 3 Eenvormige wet rekening is

gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art. 3:320 en 321 BW) de

term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring'

(zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788

(R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring

gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de

zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art.

611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)).


8 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss.

Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant.

5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR

18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot

een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 vóór

HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS.

9 Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579;

Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke

Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in

zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april

14

2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003,

p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder

deze keuze toe te lichten.

10 Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov.

4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van

Mierlo.

15

LJN: BQ6079, Hoge Raad , 10/00760





Inhoudsindicatie: Procesrecht. “Doorschuiven” proceskosten vrijwaringszaak naar

hoofdzaak. Hoge Raad komt terug van eerdere rechtspraak. Niet

langer kan gezegd worden dat billijkheid doorschuiven van kosten eist.

Proceskosten waarin gewaarborgde in vrijwaringszaak wordt

veroordeeld daarom niet meer ten laste van verliezende eiser in

hoofdzaak.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 7 m. nt. mr. M.O.J. de Folter

NJ 2012, 213 m. nt. H.B. Krans

NJB 2011, 2009

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1312

Uitspraak

28 oktober 2011

Eerste Kamer

10/00760

RM/LZ


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

ZUIDELIJKE LAND- EN TUINBOUWORGANISATIE, handelende onder de naam ZLTO

ADVIES,

16

gevestigd te Tilburg,


advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ZLTO.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 145908/HA ZA 05-777 van de rechtbank Breda van 12

oktober 2005, 7 juni 2006 en 5 september 2007;

b. het arrest in de zaak HD 103.006.008 (hoofdzaak) van het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch van 17 november 2009.



Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De


ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr.

P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.


3.1 Deze zaak betreft, voor zover het om de in cassatie aan de orde gestelde materiële

kwesties gaat, de advisering door ZLTO ter zake van de door [eiser] op 1 februari 1999

ingediende aanvraag voor de zogenoemde Bevar-regeling (Beëindigingsregeling

varkensbedrijven in de EHS, St.crt. 1998, nr. 245). De feiten waarvan in cassatie moet

worden uitgegaan, zijn vermeld in § 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Daarnaast gaat het in cassatie om de door het hof ten laste van [eiser] uitgesproken

proceskostenveroordeling.

3.2 [Eiser] heeft gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van, in hoofdsom, €

258.237,-- ter zake van gemiste Bevar-vergoeding, belastingschade en kosten. De

rechtbank heeft, nadat ZLTO haar verzekeraar Interpolis N.V. in vrijwaring had geroepen,

de vordering van [eiser] afgewezen, en als uitvloeisel daarvan ook de vordering van

ZLTO in de vrijwaringszaak.

3.3 In hoger beroep heeft het hof zowel de vonnissen in de hoofdzaak als het vonnis in

de vrijwaringszaak bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] onderscheidenlijk ZLTO in

de proceskosten. In de hoofdzaak werden niet alleen de in de vrijwaringszaak aan de

zijde van Interpolis N.V. gevallen kosten ten bedrage van € 8.613,-- ten laste van [eiser]

gebracht, maar ook de op € 3.347,31 begrote kosten in die vrijwaringszaak gemaakt aan

de zijde van ZLTO.

17

3.4 De in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten, betrekking hebbende, kort

gezegd, op de inhoud van de opdracht die ten grondslag ligt aan de advisering door ZLTO

alsmede op die advisering zelf, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het in de hoofdzaak naar [eiser] "doorschuiven" van

de op € 3.347,31 begrote eigen kosten van ZLTO in de vrijwaringszaak.

3.5.2 Het onderdeel klaagt onder meer dat deze beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk

is nu a) ZLTO in hoger beroep veroordeling heeft gevorderd van [eiser] (enkel) in de

kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht, en/of b) [eiser] (in

hoger beroep onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de kosten die in de

vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht.

3.5.3 Deze klacht faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de processtukken

van ZLTO niet heeft gelezen dat deze zich op het standpunt stelde dat de proceskosten in

hoger beroep in de vrijwaringszaak slechts zouden worden doorgeschoven voor zover het

ging om de kosten van Interpolis.

3.5.4 Het onderdeel klaagt voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad

van 10 augustus 2001, LJN ZC3645, dat het hof met zijn bestreden beslissing heeft

miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de (verliezende)

eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht (in beginsel) alleen de kosten (kunnen)

worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de

vrijwaringszaak is verwezen.

3.5.5. Deze klacht slaagt op grond van het volgende, dat overigens niet geldt in geval

van zakelijke vrijwaring waarin de waarborg op de voet van art. 212 Rv. het geding

overneemt en naast de gewaarborgde partij wordt.

Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad en door een groot deel van

de literatuur aanvaard dat in het geval dat de vordering van de eiser in de hoofdzaak

wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van de gedaagde in de

hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt afgewezen, de rechter in de hoofdzaak

de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het

vrijwaringsgeding is veroordeeld.

Vooropgesteld moet worden dat voor dit "doorschuiven" van de proceskosten geen

directe grondslag in de wet kan worden aangewezen. Art. 237 Rv. - evenals destijds art.

56 (oud) Rv. - heeft immers betrekking op de kosten van het geding waarin vonnis is

gewezen.

De gedingen waarin vonnis wordt gewezen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn

evenwel afzonderlijke en zelfstandige gedingen. Daarom heeft art. 237 slechts betrekking

op elk geding afzonderlijk. Het doorschuiven van de proceskosten vormt hierop een

uitzondering.

Die uitzondering wordt veelal gebaseerd op de billijkheid. In de rechtspraak van de Hoge

Raad (HR 21 november 1952, NJ 1953/50; HR 26 maart 1993, LJN ZC0904, NJ

1993/613; HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645) is voor doorschuiven van de kosten

redengevend geoordeeld dat de gedaagde in de hoofdzaak voldoende belang heeft bij

zijn vordering in de vrijwaring, dat door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is

18

gebleken dat deze ten onrechte is ingesteld en dat als gevolg van deze afwijzing de

vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen. Hiermee zijn overigens tevens de

voorwaarden gegeven waaronder de rechter de kosten mag doorschuiven.

De centrale rol die hier wordt vervuld door het verband tussen de vordering in de

hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring, hangt samen met het in de literatuur als

voorwaardelijk aangeduide karakter van de vordering in vrijwaring, die immers dient tot

verhaal door de gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring (de gewaarborgde) op

de gedaagde in de vrijwaring (de waarborg) van hetgeen waartoe eerstgenoemde in de

hoofdzaak is veroordeeld. Voor dat verhaal is evenwel het aanhangig maken van een

vrijwaringsgeding niet nodig.

De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de hoofdzaak worden ingesteld

en de gewaarborgde kan, met name om kosten te besparen, daarmee wachten totdat in

de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. De grondslag voor het

verhaal behoeft bovendien geen enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop

de vordering in de hoofdzaak berust. Dat blijkt ook hieruit dat, zoals is overwogen in HR

10 april 1992, LJN ZC0567, NJ 1992/446, voor het toestaan van de oproeping in

vrijwaring niet de eis gesteld wordt dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de

vordering in vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat, bijvoorbeeld in die zin dat de

waarborg naar het materiële recht heeft in te staan voor de afwezigheid van aanspraken

van derden zoals er een in de hoofdzaak aan de orde is. Voldoende is dat de waarborg

krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde, ook al is deze van geheel andere

aard dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond, verplicht is de nadelige

gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.

Wat betreft het belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring bestaat dit, naast

het materiële belang bij de vrijwaringsvordering zelf, uit het processuele belang bij het

gelijktijdig behandelen van de vordering in de hoofdzaak en de vrijwaringsvordering.

Waarom dat belang het doorschuiven van de kosten zou wettigen, laat zich niet goed

verklaren, hoezeer het ook wenselijk kan zijn dat de vrijwaringsvordering tegelijkertijd

met de vordering in de hoofdzaak wordt berecht.

Bij dit alles komt dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten

geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen (zoals

gezegd is het instellen van een vordering in vrijwaring niet nodig en behoeft daarvoor

ook geen rechtstreeks verband tussen de beide vorderingen te bestaan), (b) waarop hij

geen invloed kan uitoefenen omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding, en (c) die

van aanzienlijke omvang kan zijn. In verband met dit laatste kan niet voorbijgegaan

worden aan de voortdurende stijging van de proceskosten als gevolg van met name

opeenvolgende verhogingen van griffierechten, welke verhogingen niet enkel hun

oorzaak vinden in de stijging van kosten van levensonderhoud en inflatie, maar vooral in

het overheidsbeleid dat er in toenemende mate op gericht is de rechtzoekende in civiele

zaken meer te laten meebetalen aan de kosten van de rechtspleging.

Een en ander klemt temeer in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom,

waarin krachtens art. 1019h Rv. veroordeling plaats vindt in de "redelijke en evenredige

gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt",

welke kostenveroordeling in de regel aanzienlijk hoger uitvalt dan de gebruikelijke

kostenveroordeling op de voet van art. 238 en 239 Rv. overeenkomstig een van de

liquidatietarieven, die de proceskostenbegroting door de rechter beperken. Die beperking

vindt haar grond hierin dat partijen voorafgaande aan een procedure de hoogte van de

daarin te maken proceskosten moeten kunnen beoordelen, en "dat het verbod van

eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in

19

rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan

meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voorzover zij niet ten

laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan

overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder

meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door vrees voor een veroordeling tot

omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht" (Parl. Gesch. Wijziging Rv.

e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36).

Tegen de achtergrond van een en ander kan niet langer gezegd worden dat de billijkheid

het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de

gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden

gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge Raad komt

dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt.

3.6 Het voorgaande brengt mee dat ook voor het doorschuiven van de eigen kosten van

ZLTO in de vrijwaring geen grond bestaat. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu geen klachten zijn gericht tegen de

veroordeling van [eiser] in de kosten van de vrijwaring die ten laste van ZLTO zijn

gebracht, blijft de kostenveroordeling in zoverre in stand.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 november 2009,

doch uitsluitend voor zover het de kostenveroordeling in hoger beroep in de hoofdzaak

betreft en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [eiser] in de kosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van

ZLTO worden begroot op € 5.916,-- aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris

alsmede in de op € 8.613,-- begrote kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO

zijn gebracht;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten

draagt.


W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

Conclusie

10/00760

mr. M.H. Wissink

Zitting: 20 mei 2011

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

20

2. [Eiseres 2]

(hierna gezamenlijk: [eiser])

tegen

De vereniging Zuidelijke landen tuin-bouworganisatie h.o.d.n. ZLTO advies

(hierna: ZLTO)

De belangrijkste vraag in deze zaak is of ZLTO te laat heeft geadviseerd in het kader van

de adviesopdracht, waardoor [eiser] niet in aanmerking is gekomen voor de zogenaamde

Bevar-regeling. Voorts is het doorschuiven van de proceskosten vanuit de

vrijwaringszaak aan de orde. Deze zaak houdt verband met de vrijwaringszaak met

nummer 10/01163.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank

Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 7 juni 2006. Het hof 's-Hertogenbosch heeft voorts

nog andere feiten vastgesteld en deze feiten tezamen als volgt weergegeven in rov. 4.2

van zijn arrest van 17 november 2009.

(i) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven

benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te

stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische

ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in het

kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt gemaakt

van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening wordt

gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden.

(ii) [Eiser] heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies,

waarna [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij

ZLTO, [eiser] op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft

[betrokkene 1] een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en

bedrijfsmogelijkheden van [eiser] besproken. Daarbij heeft [betrokkene 1], een

"INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK" (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit

formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: "Bevar?".

(iii) [Betrokkene 1] heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod.

1 ZLTO). In dit rapport staat onder "CONCLUSIES EN ADVIES(PLAN)" op p. 13:

"Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een "Bevar"gebied kunt u ook voor de

Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en vergoed(t)

die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de gebouwen en de

sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni

1999."

(iv) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998

de Beëindigingregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de hiervoor

genoemde "Bevar-regeling", gepubliceerd in de Staatscourant (Staatscourant 1998 nr.

21

245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en

Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beëindigen of verplaatsen. De

Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent - na

verhoging - een subsidieplafond van fl. 100.000.000 en wordt uitgevoerd door de Dienst

Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op

ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst.

(v) [Eiser] heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij

de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister van

Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond al op 20

januari 1999 bereikt was. [Eiser] voldeed voor het overige aan de voorwaarden van de

Bevar-regeling.

(vi) [Eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later - nadat zijn

bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren

verklaard - beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij

uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard.

(vii) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft [eiser] ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door

hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de

aanvraag voor de Bevar-regeling.

(viii) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar

Interpolis. Interpolis heeft dekking van de door [eiser] gestelde schade van de hand

gewezen.

1.2.1 [Eiser] heeft ZLTO gedagvaard voor de rechtbank Breda en (na eiswijziging)

gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van € 258.237 vermeerderd met wettelijke

rente en kosten, wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO.(1) [Eiser]

heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten

in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen [eiser] en ZLTO op 2

december 1998 is gesloten. ZLTO heeft de vordering weersproken en heeft met

toestemming van de rechtbank(2) Interpolis N.V. in vrijwaring opgeroepen.

1.2.2 In haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld

te bewijzen, conform zijn aanbod, dat hij [betrokkene 1] op 2 december 1998

uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en adviseren over de

mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. In dat geval zou volgens de

rechtbank in beginsel sprake zijn van een tekortkoming van ZLTO (rov. 3.5). Na het

horen van [eiser] en hun dochter als (partij)getuigen en van [betrokkene 1] in de contra-

enquête, heeft de rechtbank in haar vonnis van 5 september 2007 geoordeeld dat [eiser]

niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering afgewezen.

1.3.1 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen. ZLTO heeft het beroep weersproken

en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele appel

weersproken. ZLTO is in beroep gekomen van het in de vrijwaringsprocedure gewezen

vonnis van (eveneens) 5 september 2007.

1.3.2 Het hof heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak ter rolle gevoegd. In zijn arrest

22

van 17 november 2009 heeft het hof zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de

vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.4 [Eiser] heeft op 17 februari 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het in de

hoofdzaak gewezen arrest. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben

hun standpunten schriftelijk toegelicht. ZLTO heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het

arrest gewezen in de vrijwaringsprocedure, in welke zaak ik heden eveneens concludeer

(10/01163).


Onderdeel 1: uitleg van de overeenkomst

2.1 Onderdeel 1 klaagt over het belang dat hof in rov. 4.5.2 heeft gehecht aan de vraag

of [eiser] aan ZLTO ([betrokkene 1]) uitdrukkelijk opdracht had gegeven om te

onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

2.2 Het arrest van het hof laat zich, voor zover relevant voor de bespreking van

onderdeel 1, als volgt samenvatten.

(i) Het debat in eerste aanleg heeft geleid tot de hiervoor bij 1.2.2 genoemde

bewijsopdracht. In rov. 4.5.2 stelt het hof in de eerste plaats vast, dat [eiser] met Grief I

klaagde dat de bewijsopdracht te streng was geformuleerd. Het hof acht de vraag of al

dan niet "uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking

kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang onbloot, aangezien -

onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de

taak van [betrokkene 1] als de opdracht ruimer omschreven was - de eisen welke aan

[betrokkene 1]' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien

de opdracht specifiek daarop was gericht dan in het geval de opdracht aan [betrokkene

1] ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te

maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek en

de advisering zich zouden dienen te richten" (rov. 4.5.2). Het hof concludeert vervolgens

dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat voor het stellen van

"strengere eisen" aan de advisering van [betrokkene 1] geen aanleiding bestaat (rov.

4.7).

(ii) In rov. 4.5.2 stelt het hof in de tweede plaats vast, dat Grief I voorts inhoudt dat

reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat op 2 december 1998 over

de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren

had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om deel te nemen aan de

Bevar-regeling. Het hof leidt daaruit, mede gezien de andere grieven, af dat ook volgens

[eiser] er thans van moet worden uitgegaan dat hij aan [betrokkene 1] opdracht

verstrekte om voor [eiser] een BOP op te stellen en dat in dat kader tevens is gevraagd

te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

(iii) In rov. 4.8 e.v. onderzoekt het hof of uit de opdracht om een BOP op te stellen volgt

dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren

omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of [betrokkene 1] te

dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof concretiseert dit in rov. 4.9

aan de hand van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht van een opdrachtnemer

23

aldus, dat de vraag is "of van [betrokkene 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam

bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen

worden dat hij [eiser] direct nadat hem duidelijk was dat deze in aanmerking kwam voor

de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop zou wijzen dat snel een

aanvraag moest worden ingediend." Omdat ZLTO (na ontvangst van de van belang zijnde

kaarten) vanaf 12 januari of in ieder geval op of kort na 14 januari 1999 [eiser] had

kunnen informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, is de vraag of

ZLTO is tekortgeschoten door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren (rov. 4.9).

(iv) Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 4.10 in beginsel ontkennend, o.m.

overwegend: "[g]elet op het feit dat [eiser] [betrokkene 1] niet specifiek had benaderd in

verband met de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader

van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht [betrokkene 1] er naar het oordeel

van het hof in beginsel mee volstaan [eiser] over die regeling te informeren in zijn

adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. [Betrokkene 1] kon er gelet op de

omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling

gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden

ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. [betrokkene 1], wist althans had

moeten weten dat in dezen spoed geboden was." Dat laatste was volgens het hof niet het

geval (rov. 4.11-4.13).

2.3 Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel in rov. 4.5.2 blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit wordt

uitgewerkt in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5. De subonderdelen 1.1 en 1.6 bevatten geen

separate klachten.

2.4 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de overeenkomst dient te

worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, alsmede dat de

rechtsverhouding voorts wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het

subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die in dit verband relevant zijn, kort

gezegd:

(1) ZLTO is een ter zake deskundige organisatie, die eerder adviezen aan [eiser] had

gegeven.

(2) [Eiser] is minder deskundig ter zake de verschillende bedrijfsmogelijkheden dan

ZLTO. [Betrokkene 1] was ermee bekend dat [eiser] arbeidsongeschikt was en niet

beschikte over een opvolger.

(3) Op 2 december 1998 is afgesproken dat [betrokkene 1] inzichtelijk zou maken wat de

consequenties zouden zijn van het voortzetten, dan wel verhuren of beëindigen van het

bedrijf. Daarbij is de Bevar-regeling besproken. [Eiser] heeft daarbij gesteld te willen

weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam, dat voorzetting op onoverkomelijk

problemen zou stuiten en dat hij verhuur niet wilde. [Betrokkene 1] heeft zich bij zijn

advies verdiept in de problemen van [eiser] en zich ingespannen samen met [eiser] naar

een oplossing te zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf.

Voorts heeft [betrokkene 1] na het gesprek van 2 december 1998 iedere dag nagevraagd

of de topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van

toepassing waren, reeds waren gearriveerd.

2.5 Zoals blijkt uit rov. 4.5.2 (hiervoor bij 2.2. sub (i) kort weergegeven), heeft het hof

zich afgevraagd wat de inhoud van de opdracht was. Daarbij heeft het een onderscheid

24

gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds de variant dat de opdracht was "om te

onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling" en anderzijds de

variant dat de opdracht "ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele

mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten

was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten". Het element

"uitdrukkelijk" ziet dus op de inhoud c.q. omvang van de opdracht - was deze "specifiek

...gericht" op de Bevar? - en niet op de wijze waarop de (specifieke of ruimere) opdracht

is tot stand gekomen (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend). Voor zover subonderdeel 1.2

van dat laatste zou uitgaan,(3) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6 Oordelend, dat de "ruimere" opdracht was overeengekomen, heeft het hof vervolgens

onderzocht wat dat betekende voor de advisering omtrent de Bevar-regeling. Voor zover

subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof aldus de Haviltex-maatstaf dan wel de aanvullende

werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend,(4) faalt het m.i. ook bij gebrek

aan feitelijke grondslag.

Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de

overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de in

artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW

genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds,

de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de

bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet

steeds te maken.(5) De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers

onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet

uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft. In sommige

gevallen geeft de opdrachtgever min of meer concreet aan welke handelingen hij

verlangt. In andere gevallen volstaat hij evenwel met een opdracht in min of meer

algemene termen, hetzij door een beoogd resultaat te noemen (zoals verhuizing van een

inboedel of het uitbrengen van een advies voor het bereiken van het gunstige fiscale

resultaat), hetzij door een algemene belangbehartiging te verlangen (zoals bijstand in

rechte of zorg voor de gezondheid). Ook een zodanige algemene opdracht zal de

opdrachtnemer met de zorg van een goed opdrachtnemer moeten uitvoeren: hij zal dan

zelf moeten bepalen welke concrete werkzaamheden in de gegeven omstandigheden

vanwege deze zorg vereist zijn.(6)

In dit geval heeft het hof terecht op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW de rechtsgevolgen

van de overeenkomst vastgesteld door te onderzoeken wat de zorg van een goed

opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in casu inhoudt tegen de achtergrond van

de overeengekomen opdracht.

2.7 Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de "strengheid" van de eisen die

aan [betrokkene 1]' advisering wordt gesteld niet (zozeer) worden bepaald door de

uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar door de omstandigheden van

het geval, mede in verband met het redelijke wederzijdse verwachtingspatroon. In casu

gelden dezelfde strenge(re) eisen evenzeer als tot de opdracht behoort te onderzoeken of

[eiser] in aanmerking komt voor de Bevar-regeling.

2.8 's Hofs conclusie was dat ZLTO er op grond van de "ruimere" opdracht in beginsel

mee kon volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan

wel tijdens de bespreking daarvan, tenzij ZLTO wist of had moeten weten dat in dezen

spoed geboden was (zie hiervoor bij 2.2. sub (iii) en (iv)). Het hof heeft geen uitspraak

25

hoeven doen over de vraag wat de strengere eisen precies zouden hebben ingehouden,

die zouden zijn verbonden aan een specifieke opdracht ten aanzien van de Bevar-

regeling; gezien het geschilpunt in deze zaak, zouden deze eisen vermoedelijk hebben

gezien op de vraag of ZLTO eerder uit zichzelf [eiser] had moeten informeren over de

mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling.(7)

Het hof heeft daarom niet geoordeeld, dat (slechts)(8) een verplichting bestaat om tijdig

en naar behoren over de Bevar-regeling te informeren indien dat uitdrukkelijk of expliciet

is overeengekomen. Het heeft, integendeel, ook uitgaande van de "ruimere opdracht" de

verplichtingen van ZLTO in dit opzicht onderzocht en daarbij de omstandigheden van het

geval in acht genomen.(9) Voor zover subonderdeel 1.3 van een andere lezing van het

arrest uitgaat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.9 Subonderdeel 1.3 stelt voorts, dat het onjuist is dat het hof voor wat betreft de aan

de Bevar-advisering te stellen eisen een onderscheid maakt tussen de "ruimere" en de

"specifieke" opdracht.

Deze klacht faalt naar mijn mening eveneens. Het antwoord op de vraag waartoe de

opdrachtnemer is gehouden, hangt immers onder meer af van de inhoud van de opdracht

(zoals bij 2.6 ter sprake kwam). Daaruit volgt dat de reikwijdte van de opdracht mede

bepalend kan zijn voor het verwachtingspatroon van partijen over wat van de

opdrachtnemer ten aanzien van onderdelen van de opdracht mag worden gevergd. Dat

het hof het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid tussen de ruimere en de specifieke

opdracht maakt, is daarom naar mijn mening niet onjuist.

Niet uitgesloten is dat in het kader van een ruimere opdracht de verwachtingen ten

aanzien van een onderdeel ervan zodanig zijn, dan deze op dezelfde wijze moeten

worden beoordeeld als wanneer ten aanzien van alleen dat onderdeel een specifieke

opdracht zou zijn gegeven. In zoverre onderschrijf ik de gedachte van het middel. Of

daarvan sprake is, laat zich echter niet in abstracto beoordelen, maar slechts aan de

hand van de omstandigheden van het geval. Het hof kon m.i. dus oordelen dat in de

omstandigheden van dit geval het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid gemaakt moet

worden.

2.10 Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of 1.3 niet heeft miskend, is zijn

oordeel volgens subonderdeel 1.4 onvoldoende gemotiveerd op grond van de bij 1.2

genoemde omstandigheden. Ingevolge de - ruimere - opdracht diende [betrokkene 1]

tijdig en naar behoren te informeren naar de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel

te nemen. De daaraan te stellen eisen zijn strenger omdat uit de omstandigheden volgt

dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling, het enige althans het

belangrijkste aspect was waarop het onderzoek en advisering door [betrokkene 1] zich

zou dienen te richten.

2.11 Bij zijn oordeel, dat ZLTO ([betrokkene 1]) als redelijk handelend en redelijk

bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen niet is tekortgeschoten in de nakoming van

de opdracht door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren dat hij in aanmerking

kwam voor de Bevar-regeling, heeft het hof in aanmerking genomen dat 1) de

overeenkomst betrekking had op een BOP-advies; dus een analyse wordt van de situatie

op het bedrijf van de aanvrager en een doorrekening van de verschillende

bedrijfsmogelijkheden (zie hiervoor onder 1.1 onder (i)); 2) een aanvraag voor de Bevar-

regeling van 14 januari t/m 30 juni 1999 kon worden ingediend; 3) het rapport eind

januari 1999 was voltooid en op 1 februari 1999 met [eiser] zou worden besproken; 4)

26

[eiser] [betrokkene 1] niet specifiek heeft benaderd in verband met de Bevar-regeling;

5) de Bevar-regeling ter sprake is gekomen in het kader van een BOP; 6) [betrokkene 1]

er vanuit mocht gaan dat op het moment dat zijn rapport gereed was, nog tijdig een

aanvraag voor de Bevar-regeling kon worden ingediend.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen ik bij 2.9 opmerkte, is 's Hofs uitleg van de

overeenkomst van opdracht ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 verwoorde

stellingen m.i. niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat ook subonderdeel 1.4

geen doel treft. Het oordeel van het hof leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.12 Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de uitleg van [eiser] grieven

door het hof in rov. 4.5.2. De klacht komt erop neer dat het hof bij een juiste uitleg van

de grieven zou hebben moeten constateren dat de mogelijkheid om tijdig gebruik te

maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de

"ruimere" opdracht uitmaakte.

2.13 Deze klacht faalt. Het hof heeft in de grieven aanleiding gevonden de verplichtingen

van ZLTO ([betrokkene 1]) ter zake van de Bevar-regeling te onderzoeken, ook wanneer

de "ruimere" opdracht is gegeven. De klacht, dat het hof de grieven aldus had moeten

verstaan dat "de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een

belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte", wordt niet

nader onderbouwd. Zij stuit overigens af op de niet onbegrijpelijke uitleg van de grieven

door het hof; het feitelijke oordeel van het hof betreffende uitleg van processtukken leent

zich niet voor verdere toetsing in cassatie.(10)

Onderdeel 2: advisering

2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 en rov. 4.10 onder a en c

blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof een te beperkt kader heeft

geformuleerd voor de toetsing van de advisering van [betrokkene 1] en/of buiten de

grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende

(begrijpelijk) gemotiveerd. Blijkens de omstandigheden van het geval zijn de Bevar-

regeling en het belang van deze beëindigingregeling pregnanter tijdens het gesprek aan

de orde gekomen dan dat die Bevar-regeling slechts ter sprake is gebracht, terwijl

vaststaat dat tot de door [eiser] gegeven opdracht behoort te onderzoeken of [eiser]

voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam.

2.15 Subonderdeel 2.1 stelt naar de kern hetzelfde punt aan de orde als de

subonderdelen 1.3 t/m 1.5, namelijk de nadruk die in het kader van de "ruimere"

opdracht op het onderdeel Bevar-regeling moest worden gelegd. De in het subonderdeel

vervatte klachten kunnen m.i. niet slagen.

Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof niet miskend dat ook in het kader van de

"ruimere" opdracht onderzocht moet worden wat de verantwoordelijkheid van ZLTO was

ten aanzien van de advisering omtrent de Bevar-regeling. Als de klacht iets anders

veronderstelt,(11) mist zij feitelijke grondslag.

Wel heeft het hof aangegeven dat het "strengere" eisen zou hebben gehanteerd in de

situatie dat de "specifieke" opdracht zou zijn gegeven. Als gezegd, is het niet aan de

toetsing aan die eisen hoeven toekomen. Waar de klacht veronderstelt dat bij de

"ruimere" opdracht (voor [betrokkene 1] duidelijk was dat) voor [eiser] de Bevar-

regeling de belangrijkste optie was en dat dit zou meebrengen dat ook dan "strengere"

eisen aan de advisering op dit punt zouden moeten worden gesteld,(12) dan faalt de

27

klacht m.i. om de bij 2.9 aangegeven redenen. Voor zover de subonderdelen verwijzen

naar de stellingen als uiteengezet in subonderdeel 1.2, kan dit niet baten. Ook in het licht

van de bedoelde stellingen is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt ten eerste dat met het slagen van subonderdeel 2.1 's hofs

oordeel in rov. 4.10 eveneens geen stand kan houden. Deze voortbouwende klacht deelt

het lot van subonderdeel 2.1

2.17 Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel in rov. 4.10 geen stand kan

houden, nu het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden niet (kenbaar)

heeft meegewogen. Het hof heeft althans miskend dat de zorgplicht van [betrokkene 1]

in de gegeven omstandigheden niet alleen wordt bepaald door hetgeen waartoe

uitdrukkelijk opdracht is gegeven, maar dat de adviseur alle rechtmatige belangen naar

behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van

de opdracht zijn gemaakt.

Het subonderdeel leidt niet tot cassatie. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 geeft geen

blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de in subonderdeel 1.2

bedoelde omstandigheden, voldoende gemotiveerd. Uit de overweging van het hof dat

een opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg van een redelijk

bekwaam en handelend opdrachtnemer, volgt dat het hof niet slechts in zijn oordeel

heeft betrokken waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven. Het subonderdeel mist in

zoverre feitelijke grondslag.

2.18 Subonderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 over het oordeel van

het hof in rov. 4.10 t/m 4.13, kortweg inhoudende dat [betrokkene 1] heeft gehandeld

als een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur door ermee te volstaan [eiser] over de

Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking ervan.

Nu zijn rapport kort na de inwerkingtreding van de Bevar-regeling was uitgegaan, kon

[betrokkene 1] ervan uitgaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden

ingediend. Dit is alleen anders indien ZLTO/[betrokkene 1] wist of moest weten dat

spoed geboden was. Dat is niet gebleken, aldus de kern van 's hofs aangevallen oordeel.

2.19 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat

[betrokkene 1] - nadat hem kort na 11 januari 1999 duidelijk was dat [eiser] in

aanmerking kwam voor Bevar-regeling - [eiser] niet op 12 januari 1999 of ieder geval op

of kort na 14 januari 1999 heeft geïnformeerd, reeds met zich brengt dat sprake is van

nalatigheid dan wel onzorgvuldigheid van [betrokkene 1]. In het licht van het

subsidieplafond en de behandeling van aanvragen op volgorde van binnenkomst, is

daardoor namelijk het risico in het leven geroepen dat de aanvraag zou worden

afgewezen. Aldus is ZLTO, door [eiser] niet tijdig te informeren, tekortgeschoten in de

door haar in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO,

althans [betrokkene 1], wist of behoorde te weten omtrent de vereiste spoed. Bepalend,

althans voldoende, is of ZLTO/[betrokkene 1] wist of behoorde te begrijpen dat aan een

te late advisering risico's zaten die zij had behoren te vermijden.

2.20 Deze klacht stuit m.i. af op rov. 4.11. Daarin heeft het hof geoordeeld, dat de

omstandigheden dat de Bevar-regeling een subsidieplafond kende en dat de aanvragen

op volgorde van ontvangst zouden worden beoordeeld, onvoldoende zijn om enkel op

grond daarvan te kunnen concluderen dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er

28

een rechtens relevante kans bestond dat het subsidieplafond al vóór 1 februari 1999 zou

worden bereikt. In dit oordeel ligt besloten dat, anders dan het onderdeel veronderstelt,

zich niet de situatie voordeed waarin ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) wist of behoorde te

begrijpen dat sprake was van een te late advisering met risico's die zij had behoren te

vermijden. De situatie, dat de professionele opdrachtnemer zijn opdrachtgever heeft

blootgesteld aan voorzienbare en (makkelijk) te vermijden risico's,(13) doet zich in dit

geval naar het oordeel van het hof dus niet voor. Ook de in het subonderdeel verwoorde

klacht over de bewijslastverdeling faalt hiermee.

2.21 Subonderdeel 2.3.1 klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat het

gaat om hetgeen ZLTO in de persoon van haar medewerker [betrokkene 1] medio/eind

januari 1999 wist althans behoorde te weten, miskent (i) dat het gaat om de wetenschap

van ZLTO als organisatie waar [betrokkene 1] deel van uitmaakt en (ii) om wetenschap

medio januari 1999 omdat wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is.

Ten aanzien van het eerste punt geldt, dat het hof de wetenschap van ZLTO (c.q.

[betrokkene 1]) en niet slechts van [betrokkene 1] heeft getoetst, zoals blijkt uit rov.

4.10 en 4.11. Het tweede punt verwijst naar het feit dat het subsidieplafond op 20

januari 1999 was bereikt (zie bij 1.1 sub (v)). Dit bleek echter pas achteraf, zo leid ik af

uit rov. 4.13. Het middel betoogt in ieder geval niet dat ZLTO op 20 januari 1999 al wist

dat het plafond was bereikt. Subonderdeel 2.3.1 faalt derhalve.

2.22 Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11-4.13

onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de navolgende door [eiser] gestelde

omstandigheden, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan. De Bevar-regeling kende

ten tijde van haar publicatie op 21 december 1998 een maximum van 50 miljoen gulden

subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25 miljoen voor gebied II. De Minister

heeft op 16 november 1998 medegedeeld voornemens te zijn het budget te verruimen

omdat het budget onvoldoende was om aan de vraag te voldoen, doch dat was medio

januari 1999 niet zeker. Het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999 verhoogd. Op 6

januari 1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de

bedrijfsadviseurs erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met een aanvraag.

ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen. Op de datum van

openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend. De reden dat ZLTO tot

de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling heeft

aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop op de

regeling niet was voorzien; de aanvraag van [eiser] (nummer 173) van 1 februari 1999

kwam al niet meer in aanmerking. Zelfs na verhoging van het subsidieplafond in mei

1999 zijn er maar 141 aanvragen gehonoreerd. ZLTO heeft nog bedrijven aangemeld, nu

rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het beschikbaar budget nogmaals zou

worden verhoogd.

2.23 Het hof heeft zijn oordeel op dit punt m.i. voldoende gemotiveerd, mede in het licht

van het partijdebat in hoger beroep.(14) De meeste van de in de klacht aangehaalde

punten zijn door het hof blijkens rov. 4 11 met zoveel woorden in zijn beoordeling

betrokken. In rov. 4.11 wijst het hof onder meer op (i) de stellingen van ZLTO ter zake

van de brief van de Minister van 16 november 1998 met het voornemen tot verruiming

van het budget, (ii) de stellingen van ZLTO ter zake van het tot 1 juni 1999 begeleiden

van bedrijven bij aanvragen en (iii) de interne notitie van 6 januari 1999, waarop het hof

nog afzonderlijk respondeert. De stelling van het middel dat er op de eerste dag 98

29

aanvragen waren ingediend, noopten het hof niet tot een nadere motivering, mede

gezien de in rov. 4.11 ook door het hof weergegeven stelling van ZLTO over het beroep

op de regeling door grote bedrijven waardoor de bodem van het budget eerder was

bereikt dan in de sector werd verwacht. Verweven als het is met waarderingen van

feitelijke aard, kan 's hofs oordeel in cassatie niet verder worden getoetst.

Onderdeel 3: kostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure

2.24 Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.16 en 8.3 waarin werd geoordeeld:

"4.16. ZLTO had vanwege het hoger beroep van [eiser] in de hoofdzaak, voldoende

belang om eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit

laatste hoger beroep zijn een gevolg van het door [eiser] ingestelde hoger beroep in de

hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26

maart 1993, NJ 1993 613 dient [eiser] tevens de kosten te dragen die in het hoger

beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3

vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal € 11.960,31."

"8.3. De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5.350,00 aan vast recht

en op € 3.263,00 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot

op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3.263,00 aan salaris advocaat."

2.25 Blijkens subonderdeel 3.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) gaat het

[eiser] om het feit, dat het hof ook de eigen kosten van ZLTO als (verliezend) eiseres in

de vrijwaringszaak heeft 'doorgeschoven' naar de kostenveroordeling van [eiser] als

verliezende partij in de hoofdzaak. Deze eigen kosten zijn de kosten van dagvaarding en

de advocaatkosten op basis van het liquidatietarief. Dit punt speelt in beginsel in alle

vrijwaringszaken. Ik zal daarom ook op dit punt uitgebreid ingaan (hoewel voor [eiser]

het financieel belang ervan veel geringer is dan de reeds besproken klachten over de

inhoudelijke beoordeling van de zaak door het hof).

2.26 Ik bespreek als eerste de klachten aan het slot van subonderdeel 3.2. Het hof heeft

volgens deze klachten een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing genomen nu (i)

ZLTO in appel veroordeling van [eiser] heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de

vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht en/of (ii) [eiser] (door ZLTO in

appel onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de in de

vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten.

2.27.1 De klacht onder (i) leidt niet tot cassatie. Ook in appel oordeelt de rechter

ambtshalve over de proceskosten. Deze behoeven dus niet te worden gevorderd en

worden alleen dan niet toegewezen als de winnende partij heeft te kennen gegeven dat

zij geen kostenveroordeling verlangt.(15) Dit geldt ook voor de onderhavige veroordeling

van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak in de kosten van de

vrijwaringsprocedure.(16)

2.27.2 De in het middel bedoelde passage op p. 23 van de MvA,(17) heeft het hof

kennelijk aldus begrepen, dat daarin een bekrachtiging is verzocht van de veroordeling

van [eiser] in de kosten van de procedure in de vrijwaring in eerste aanleg. Het hof heeft

er kennelijk geen verlangen in gelezen, dat in hoger beroep de proceskostenveroordeling

in de vrijwaringsprocedure niet of slechts voor de kosten van Interpolis zou worden

30

doorgeschoven. Onbegrijpelijk is dat naar mijn mening niet. Bij een strenge lezing van de

MvA zou hierover wellicht anders kunnen worden gedacht,(18) maar zo'n lezing ligt

gezien de toepasselijke rechtsregels over het niet hoeven vragen van een

kostenveroordeling niet voor de hand.

2.27.3 In dit licht is het onder (ii) aangevoerde argument niet relevant. Het hof heeft

[eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, in de hoofdzaak en de

vrijwaringszaak. Het heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de

kostenveroordeling door de rechtbank ongemoeid gelaten.

2.28 Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof, kort gezegd, voorts miskend dat onder de

kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak

kunnen worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten kunnen worden begrepen waarin

de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen.

2.29 Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Omdat

hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures met verschillende

procespartijen zijn, kan wie alleen partij is in de ene zaak niet worden veroordeeld in de

kosten van iemand die alleen partij is in de andere zaak.(19) Dit argument hoeft echter

niet in de weg te staan aan het doorschuiven van kosten van de vrijwaringszaak naar de

kostenveroordeling in de hoofdzaak, omdat de eiser in de vrijwaringszaak ('de

gewaarborgde') in beide zaken partij is.(20) Deze mogelijkheid is in de rechtspraak van

Uw Raad inderdaad aanvaard.

In het arrest van 26 maart 1993, waarnaar zowel het hof als het onderdeel verwijzen,

heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het betreffende arrest van hof waartegen

cassatieberoep was ingesteld, besloten lag dat de eiser in de vrijwaring voldoende belang

had om de gedaagden in de vrijwaring als zodanig op te roepen en dat het hof, daarvan

uitgaande, terecht de eiser in de hoofdzaak heeft veroordeeld in de kosten van de

procedure in vrijwaring, omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van

de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn

ingesteld.(21)

Wat betreft de grondslag voor dit loslaten van de scheiding tussen de hoofdzaak en de

vrijwaringszaak wordt verwezen naar de billijkheid.(22) De billijkheid zou dit

meebrengen, omdat de eiser in de hoofdzaak de gedaagde in de hoofdzaak aanleiding

heeft gegeven een derde in vrijwaring op te roepen.(23) Dit argument, door De Folter

'processuele causaliteit' genoemd,(24) strookt met de argumentatie gegeven in de

rechtspraak van Uw Raad.

2.30 De door het middel opgeworpen vraag, of ook de eigen kosten van de

gewaarborgde in de vrijwaringszaak, die tevens gedaagde in de hoofdzaak is,(25) ten

laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, is hiermee nog

niet beantwoord, maar slechts ingeleid.

2.31 Het zojuist genoemde arrest van 26 maart 1993 laat weliswaar het doorschuiven

van kosten naar de hoofdzaak toe, maar maakt niet duidelijk om welke kosten het in die

zaak ging.(26)

In zijn arrest van 10 augustus 2001(27) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu de

stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de eiseres in

vrijwaring voldoende belang had bij de door haar in vrijwaring ingestelde vorderingen en

31

de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld, het hof met

vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, eiseres in de hoofdzaak tevens

had moeten veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure (ten bedrage van fl.

34.800) nu ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de

hoofdzaak. Dit bedrag betrof de kosten in de vrijwaring gevallen aan de zijde van

gedaagde in de vrijwaring, waarin eiseres in de vrijwaring was veroordeeld. Het

onderdeel merkt terecht op, dat in het arrest van 10 augustus 2001 alleen de kosten aan

de zijde van de gedaagden in de vrijwaringsprocedure ten laste van de verliezende eiser

in de hoofdzaak zijn gekomen.

Het is echter de vraag of daaruit de door het onderdeel bepleite conclusie kan worden

getrokken, dat de eigen kosten van ZLTO niet naar [eiser] kunnen worden

doorgeschoven. Zoals Röell heeft uiteengezet, heeft de Hoge Raad de vraag of niet ook

de eigen kosten van de eiseres in vrijwaring voor vergoeding in aanmerking komen,

feitelijk niet beantwoord, nu het cassatiemiddel die kwestie niet aan de orde stelde.(28)

Het middel klaagde er namelijk over dat de eiseres in de hoofdzaak ten onrechte niet was

veroordeeld in de kosten van de eiseres in de vrijwaringszaak ten bedrag van fl. 34.800

en dat waren slechts de kosten waarin de eiseres in de vrijwaringszaak jegens de

gedaagden in de vrijwaringszaak was veroordeeld.

2.32 In zijn bijdrage concludeert Röell dat de Hoge Raad tot nu toe beide varianten - te

weten de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in alleen de

kosten van de gedaagde in de vrijwaringszaak(29) en de variant dat de verliezende eiser

in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de eiser als van de gedaagde

in de vrijwaringszaak(30) - in stand heeft gelaten, al dan niet ten gevolge van

ontoereikende middelen.(31) Naar het zich laat aanzien is de door het middel

opgeworpen vraag nog niet door Uw Raad uitdrukkelijk beantwoord.

2.33 In de feitenrechtspraak komen beide varianten voor.(32)

2.34 De meningen in de literatuur over deze kwestie verschillen. Roëll meent dat de

eigen kosten van de verliezende eiser in de vrijwaringszaak niet voor vergoeding in de

hoofdzaak in aanmerking moeten komen. Zijn argumenten bespreek in aanstonds. De

Folter heeft opgemerkt dat, indien de hoofdzaak nodeloos is ingesteld maar de vordering

in de vrijwaring als zodanig te verdedigen is, hij het mogelijk acht dat ook de kosten van

de gewaarborgde voor rekening van de eiser in de hoofdzaak komen. Van Mierlo en Van

Dam-Lely achten het niet onredelijk om de verliezende eiser in de hoofdzaak te

veroordelen in zowel de kosten van gedaagde als eiser in de vrijwaringszaak. Boonekamp

acht dit nog verdedigbaar.(33)

2.35 Bij de beantwoording van de vraag of ook eigen kosten kunnen worden

doorgeschoven, kan men opnieuw terugvallen op de billijkheid.

Op zich valt daaraan geen dwingende argumentatie te ontlenen. In zijn conclusie vóór HR

26 maart 1993 heeft A-G Vranken wat betreft de vraag of de verliezende eiser in de

hoofdzaak kan worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, al

opgemerkt dat er een keuze moet worden gemaakt en dat die keuze niet dwingend is.

Het gaat in deze kwestie bovendien om een abstract beroep op de billijkheid; in concreto

kan het doorschuiven van kosten wellicht 'zuur' uitpakken, bijvoorbeeld wanneer de

oproeping in vrijwaring voor de eiser in de hoofdzaak onverwacht was.(34) Een en ander

staat echter los van de vraag of doorschuiven inclusief of exclusief de eigen kosten van

32

de eiser in de vrijwaring gebeurt.

Wel kan men zeggen dat een op de billijkheid gebaseerde keuze, eenmaal gemaakt, in

principe kan worden doorgetrokken. Voor de situatie dat de vordering in de hoofdzaak

wordt afgewezen en dus ook de vordering in vrijwaring, terwijl de gewaarborgde

voldoende belang had bij zijn vrijwaringsvordering, wordt aangenomen dat het billijk is

de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de hoofdzaak en aldus

voor rekening van de eiser in de hoofdzaak te laten komen. Als dit billijk is, kan de vraag

worden gesteld waarom het niet ook billijk zou zijn de eigen kosten van de eiser in de

vrijwaring door te schuiven naar de hoofdzaak. Dit zou op zichzelf passen in de

procedurele causaliteitsbenadering, zoals deze volgt uit de overweging in de eerder

genoemde arresten van Uw Raad van 26 maart 1993 en 10 augustus 2001: "omdat ook

deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak". De

kosten die de eiser in de vrijwaring zelf als zodanig heeft gemaakt, zijn evenzeer

veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak, als de kosten die de

eiser in de vrijwaring dient te vergoeden aan de gedaagde in de vrijwaring.

2.36 Roëll voert in zijn eerder genoemde bijdrage twee argumenten aan tegen het

doorschuiven van de eigen kosten.

2.37 Zijn eerste argument ziet op de omvang van de kostenveroordeling voor de

verliezende eiser in de hoofdzaak, i.h.b. ook bij ondervrijwaring(en). De oorspronkelijke

eiser kan worden geconfronteerd met een (nog grotere) kostenveroordeling dan hij bij

het aanvangen van de procedure kon bevroeden.

Dit is een terecht argument. Ik teken aan dat het geen principieel tegenargument is.

Immers, dat er een vrijwaring komt, weet de eiser van te voren ook niet (zeker), en dus

ook niet dat hij het risico loopt de kostenveroordeling ter zake van de gedaagde in de

vrijwaring doorgeschoven te krijgen.

2.38 De eigen kosten zullen normaliter bestaan uit de dagvaardingskosten en de

advocaatkosten volgens het liquidatietarief.(35) Hieraan kan m.i. niet de gedachte

worden ontleend, dat het wel meevalt met het risico van een te omvangrijke

kostenveroordeling, omdat ook het liquidatietarief tot een aanzienlijk (zij het normaliter

niet werkelijk kostendekkend) bedrag kan leiden en er mogelijk nog andere substantiële

kosten zijn.(36) Als de eigen kosten ook worden doorgeschoven neemt de

kostenveroordeling dus substantieel toe.

De toename zal normaliter een bedrag betreffen dat lager is dan het bedrag aan kosten

dat sowieso kan worden doorgeschoven. De kosten aan de zijde van de gedaagde in de

vrijwaring omvatten immers ook de advocaatkosten volgens het liquidatietarief én (in

beginsel) de - mogelijk nog omvangrijker - post griffierechten.(37)

Hoewel kosten een probleem kunnen opleveren in het licht van het door artikel 6 EVRM

gewaarborgde recht op toegang tot de rechter,(38) kan m.i. niet volgehouden worden -

anders dan in de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt aangevoerd - dat dit recht in het

algemeen reeds te zeer wordt beperkt alleen omdat de kostenveroordeling in de

hoofdzaak omvangrijker wordt wanneer ook de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring

daarnaar worden doorgeschoven.

2.39 Aan het kostenomvangargument ligt m.i. ook de gedachte ten grondslag, dat de

oorspronkelijke eiser een kosten/baten-afweging maakt bij zijn beslissing om te gaan

procederen en daarbij mogelijk niet verdisconteerd dat er een (onder-)vrijwaring zal

33

komen met alle proceskostenrisico's van dien. Van de gedaagde in de hoofdzaak mag

verwacht worden, dat ook hij een dergelijke afweging maakt als hij een

vrijwaringsprocedure overweegt. Het doorschuiven van ook de eigen kosten van de

gewaarborgde naar de hoofdprocedure, zou deze afweging in theorie op een onwenselijke

wijze kunnen beïnvloeden. Hieraan zou ik echter geen grote betekenis willen hechten.

Immers, uit het feit dat advocaatkosten via het liquidatietarief slechts gedeeltelijk

vergoed worden, kan worden afgeleid dat de gewaarborgde sowieso met een deel van

zijn kosten blijft zitten - zoals elke partij die wint - zodat hij (ook in dit opzicht) niet

risicoloos procedeert. Het is dus niet zo, dat de door het hof in casu gekozen (en door het

middel bestreden) oplossing voor de gewaarborgde de prikkel wegneemt om zorgvuldig

te overwegen of hij een vrijwaringsprocedure aanspant.

Hoe sterk die prikkel kan zijn, kan overigens worden betwijfeld. Immers, de

gewaarborgde is reeds aangesproken. Het risico op zijn veroordeling in de hoofdzaak kan

dan het nemen van het extra risico van kosten van de vrijwaringszaak (die wellicht

gedeeltelijk zullen kunnen worden doorgeschoven) sneller rechtvaardigen. Ware het

anders, dan mag worden betwijfeld hoe de (financiële) inzet van de procedure in de

hoofdzaak zich verhoudt tot de daaraan te besteden kosten.

2.40 Zijn tweede argument ontleent Roëll aan de door hem als min of meer

spiegelbeeldig betitelde situatie, dat zowel de eis in de hoofdzaak als de eis in de

vrijwaringszaak wordt toegewezen. In dat geval blijven de eigen kosten als verliezende

gedaagde in de hoofdzaak voor rekening van de gewaarborgde.(39) Waarom zouden

dan, wanneer hij de hoofdzaak wint(40) en dus de vrijwaringszaak verliest, de eigen

kosten van de gewaarborgde in de verloren vrijwaringszaak niet te zijnen laste blijven?

Ook dit is een terecht argument. Sturend voor de uitkomst acht ik het echter niet. Een

vrijwaringsvordering ex artikel 210 Rv kan worden ingesteld indien de waarborg

krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen

van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.(41) De eiser in de

vrijwaring zal daarom in de praktijk vergoeding vorderen van 'al datgene waartoe hij in

de hoofdzaak is veroordeeld.' Dat omvat niet vergoeding van de door hem gemaakte

eigen kosten in de hoofdzaak. Dit kan betekenen dat deze kosten voor rekening van de

gewaarborgde blijven.

Het is echter niet uitgesloten, dat de rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de

waarborg meebrengt, dat de waarborg ook moet instaan voor de eigen kosten van de

gewaarborgde in de hoofdzaak.(42) Wanneer dat zo is, dan kan vergoeding van deze

kosten worden gevorderd. Voor zover de vrijwaringsprocedure voor deze bijkomende

vordering geen ruimte zou bieden, zou daartoe een afzonderlijke procedure nodig

zijn.(43)

2.41 In de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt nog een andere vergelijking gemaakt,

namelijk tussen de eiser in de vrijwaringsprocedure en de eiser in een gewone

procedure. Aldaar wordt opgemerkt dat kostendoorschuiving het mogelijk maakt om een

kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de verliezende partij in

de hoofdzaak. Wat echter niet mogelijk is, aldus de s.t., is tevens de kosten die de eiser

in de vrijwaringsprocedure zelf heeft gemaakt door te schuiven. Dat zou er immers toe

leiden dat de verliezende eiser in de vrijwaringsprocedure er ten opzichte van de

verliezende eiser in een reguliere procedure beter af komt.

Het verschil is inderdaad aanwezig. Opgemerkt kan worden, dat dit verschil zou kunnen

worden verklaard door de ratio van kostendoorschuiving, te weten dat ook deze eigen

34

kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die

vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld (zie bij 2.29).

2.42 Een tegenargument zou wellicht ook gevonden kunnen worden in de gedachte dat

alleen 'kostenveroordelingen' worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'. Waarom

dit zo zou moeten zijn, wordt daarmee echter niet verklaard. Een kostenveroordeling ziet

per definitie op een veroordeling in de 'eigen' kosten van de wederpartij (of het nu gaat

om de veroordeling van de verliezende eiser in de hoofdzaak in de kosten van de

gedaagde in de hoofdzaak of om de veroordeling van de verliezende eiser in de

vrijwaring in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring). Bij kostendoorschuiving

zouden de eigen kosten van de gewaarborgde in de ene zaak worden doorgeschoven

naar de kostenveroordeling in de andere zaak. Als eenmaal de beslissing is genomen dat

de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak kan worden doorgeschoven naar die in de

hoofdzaak, dan zou men in het voorgaande een reden kunnen vinden om wat betreft het

doorschuiven geen principieel onderscheid meer te maken tussen de kostenveroordeling

in de vrijwaringszaak en de eigen kosten in de vrijwaringszaak.

2.43 Uit het bovenstaande volgt m.i. dat erkenning van de mogelijkheid om ook de eigen

kosten van de vrijwaringszaak door te schuiven naar de kostenveroordeling in de

hoofdprocedure in het verlengde ligt van de mogelijkheid om de kostenveroordeling in de

vrijwaringszaak daarnaar door te schuiven; en voorts dat er geen dwingende redenen

zijn om de kostendoorschuiving te beperken tot de veroordeling in de kosten aan de zijde

van de waarborg. Het voorgaande laat m.i. onverlet, dat er reden is voor zorg ten

aanzien van de omvang van de kosten van procedures die ten laste van een partij

kunnen komen. De vraag is echter of beperking van de kostendoorschuiving als door het

middel bepleit daarvoor de remedie is. Eveneens kan m.i. worden aangenomen, dat het

doorschuiven van kosten in een concreet geval 'zuur' voor de verliezende eiser in de

hoofdzaak kan uitpakken; evenals echter het omgekeerde. Daarvan zou men kunnen

zeggen dat het inherent is aan een systeem waarin (gedeeltelijke)

proceskostenvergoedingen worden toegekend op basis van hetgeen in algemeen als

billijk en aanvaardbaar wordt beschouwd (en dus een zekere mate van voorspelbaarheid

in zich bergt), en niet op basis van individuele casuïstiek.(44) Zou men een eenvoudig

hanteerbare grens willen trekken, dan zou met het middel kunnen worden aangenomen

dat alleen 'kostenveroordelingen' kunnen worden doorgeschoven en dus niet 'eigen

kosten'.

2.44 Mijn slotsom is dat aangenomen moet worden dat ook de eigen kosten van de

gewaarborgde kunnen worden doorgeschoven, zoals het hof heeft gedaan. Daarbij geldt

de algemene beperking, dat de rechter in voorkomende gevallen nodeloos aangewende

of veroorzaakte kosten aan de zijde van de eiser in de vrijwaring voor zijn rekening kan

laten op de voet van artikel 237 Rv. De motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 behoeft

in het licht van het voorgaande geen behandeling. Onderdeel 3 slaagt niet.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.


Hoge Raad der Nederlanden,

35

A-G

1 Rov. 4.2 en 4.3 van het arrest van hof.

2 Vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2005 in het vrijwaringsincident.

3 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.3 e.v.

4 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.1-2.7.2, 2.7.5-2.7.6.

5 Hetzelfde geldt voor de afbakening tussen uitleg en aanvullende werking van de

redelijkheid en billijkheid. Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024, NJ 2007,

565 (Vodafone/ETC).

6 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 83 en 95; Bijzondere Overeenkomsten (J.M.H.P.

van Neer-van den Broek), art. 401, aant. 1.

7 De rechtbank lijkt in deze richting te hebben gedacht (rov. 3.5 van het vonnis van 7

juni 2006). Het hof kwam echter niet toe aan behandeling van de daartegen gerichte

grief van ZLTO in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

8 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.2.

9 Voor zover het onderdeel stelt, dat het tijdig en naar behoren adviseren van [eiser]

over de Bevar-regeling een zelfstandige tussen ZLTO en [eiser] overeengekomen

verbintenis was (zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10), faalt het omdat het hof niet heeft

miskend dat de "ruimere" opdracht ook zag op de advisering over de Bevar-regeling.

Mocht het middel betogen dat ter zake een afzonderlijke ("specifieke") opdracht tussen

partijen bestond, dan faalt het middel reeds omdat dit afstuit op het in cassatie niet

bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7.

10 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

11 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, midden.

12 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, slot.

13 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.6, 3.13.-314.

14 Zie MvA van ZLTO sub 8.2.7 en de Akte van 30 december 2008 van [eiser] nr. 8.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 249, slot;

H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 269.

16 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 (impliciet, zie de conclusie van A-G

Vranken sub 34); Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 12; Asser

Procesrecht/Van Schaick 2 2011/43. A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen

in eerste aanleg, 2011, p. 240, wijzen op de mogelijkheid om zekerheidshalve een

(voorwaardelijke) reconventionele vordering in de hoofdzaak in te stellen.

17 ZLTO vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten die in de vrijwaringsprocedure

ten laste van ZLTO zijn gebracht, welke kosten dienen te worden begroot op een bedrag

van € 8.584." Dit is het bedrag van de proceskosten aan de zijde van Interpolis in de

vrijwaringszaak waartoe de rechtbank ZLTO had veroordeeld bij vonnis van 5 september

2007 in de vrijwaringszaak en die de rechtbank bij vonnis van dezelfde datum in de

hoofdzaak (rov. 2.8 en het dictum) naar [eiser] had doorgeschoven door [eiser] ook in

die kosten te veroordelen.

18 Waarbij men nog een a contrario-argument zou kunnen ontlenen aan het feit dat

ZLTO in de MvA ook vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure,

zowel in eerste aanleg als in hoger beroep" wanneer men deze passage alleen op de

hoofdzaak zou betrekken.

19 Hoge Raad 13 december 2002, LJN: AE9244, NJ 2005, 139; M.O.J. de Folter,

Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 72-73.

20 Het verplaatsen van kosten in omgekeerde richting - van hoofdzaak naar

36

vrijwaringszaak, dus in het geval waarin eiser in de hoofdzaak wint en de gewaarborgde

in de vrijwaringszaak wint - loopt wat anders. De gewaarborgde zal als eiser in de

vrijwaringszaak normaliter vergoeding van ook deze kosten vorderen als onderdeel van

zijn vordering in de vrijwaringszaak en de rechter zal dan de toewijsbaarheid van die

vordering beoordelen. Hierbij gaat het overigens in beginsel alleen om de vergoeding van

de kosten waarin de gewaarborgde in de hoofdzaak is veroordeeld; een andere vraag is

of in de vrijwaringszaak een bijkomende vordering tot vergoeding van de eigen kosten

van de gewaarborgde in de hoofdzaak mogelijk is (zie bij 2.40).

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de rechter deze kosten ambtshalve

zou kunnen doorschuiven naar de vrijwaringszaak door deze onderdeel te laten worden

van de kostenveroordeling van de waarborg in de vrijwaringszaak. In het arrest van 13

december 2002 werd overwogen dat "een in een vrijwaringsprocedure uitgesproken

veroordeling in de kosten van de hoofdzaak rechtens niet mogelijk is, alleen al omdat

hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures zijn met verschillende

procespartijen." Het ging daar om een geval waarin in de vrijwaringszaak de

gewaarborgde ook was veroordeeld in de kosten van eiser in de hoofdzaak. Strikt

genomen, werd dus geen beslissing gegeven over de zojuist opgeworpen vraag.

21 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 rov. 4.3. In vergelijkbare zin ook

reeds HR 21 november 1952, NJ 1953, 50 m.nt. Ph.A.N.H.; HR 28 november 1929, NJ

1930, p. 668; HR 30 juni 1916, NJ 1916, p. 862.

22 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73; A-G Vranken in

zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613; A-G Strikwerda in

zijn conclusie vóór Hoge Raad 29 oktober 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350 m.nt. JBMV.

23 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 11.

24 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73-74 en Vrijwaring

en Interventie, 2009, p. 103-104. De auteur wijst ook op andere argumenten: het

bestaan van een bijzondere verhouding tussen partijen (waaronder m.i. ook is te

begrijpen de door De Folter genoemde materieelrechtelijke benadering van Vranken in

zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350) of van een

wettelijke verplichting om een derde in vrijwaring op te roepen. Zelf is De Folter een

voorstander van een integrale beoordeling op grond van drie vragen, namelijk wie heeft

de zaak gewonnen, wat is de materieelrechtelijke verhouding en welke

proceshandelingen zijn nodig of nodeloos verricht.

25 Ik bespreek niet de minder vaak voorkomende situatie, dat dezelfde partij zowel eiser

in de hoofdzaak als eiser in de vrijwaringszaak is.

26 Zie Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 14 voetnoot 24.

27 HR 10 augustus 2001, LJN: ZC3645 rov. 4.3.

28 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16.

29 Hoge Raad 10 augustus 2001, LJN: ZC3645; Hoge Raad 28 november 1929, NJ 1930,

668.

30 Hoge Raad 21 november 1952, NJ 1953, 50 (zie het dictum van de rechtbank op p.

66, lk).

31 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16-17.

32 Zie wat betreft variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld

in zowel de kosten van de gedaagde als in de kosten van de eiser in de vrijwaring: Rb.

Arnhem 8 april 2009, LJN: BI2337, rov. 6.39; Rb. Zutphen 25 maart 2009, LJN: BI1630,

rov. 6.33, 6.37, 6.38 en 7.5; Rb. Alkmaar 25 april 2007, LJN: BA4637; Rb. Zwolle 19

oktober 2005, LJN: AU4906, rov. 3.9. Zie wat betreft de variant waarin de verliezende

eiser in de hoofdzaak enkel wordt veroordeeld in de kosten van de gedaagde in de

37

vrijwaring: Rb. Leeuwarden 24 september 2008, LJN: BF3822, rov. 5.8; Rb. Zutphen 7

februari 2007, LJN: BA5773, rov. 5.13.

33 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 17; M.O.J. de Folter, Vrijwaring

en interventie, 2009, p. 111; A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in

eerste aanleg, 2011, p. 239; Losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 102,

aant. 26. Bij Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 2011/43; Losbl. Rechtsvordering

(Snijders), Titel 2, afd. 10, § 2. Vrijwaring, aant. 7; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J.

Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, p. 196 en C.P. Aubel, Vrijwaring en

verhaal, 1976 trof ik geen standpuntbepaling ter zake van juist deze kwestie aan.

34 Dat geldt trouwens ook voor het niet-doorschuiven; vgl. Vranken in zijn noot onder

HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350. Roëll, a.w., p. 11, stelt dat

doorschuiven soms niet kan omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak niet gelijk op lopen. Dat

zou ook enige "onbillijkheid" kunnen opleveren. De oplossing daarvoor zou wellicht

kunnen worden gevonden in een voorwaardelijke kostenveroordeling, vgl. Van Mierlo en

Van Dam-Lely, a.w., p. 238.

35 Voor IE-zaken als bedoeld in artikel 1019h Rv geldt een afwijkend tarief. Deze

regelingen zijn te vinden op rechtspraak.nl.

36 Roëll, a.w., p. 17, nt. 43, verwijst naar kosten van een deskundigenbericht.

37 Volgens artikel 3 lid 4 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken is in een geding tot

vrijwaring de eiser tot vrijwaring geen vast recht verschuldigd. Men hoeft maar één keer

griffierecht te betalen. Deze gedachte komt ook tot uitdrukking in artikel 4 lid 1 sub e

van de huidige Wet griffierechten burgerlijke zaken; daaruit blijkt dat wanneer de

gedaagde in vrijwaring tevens partij in de hoofdzaak is en daarin griffierecht verschuldigd

was, hij geen griffierecht voor de vrijwaring verschuldigd is.

38 Vgl. P. van Dijk e.a. (red.), Theory and Practice of the European Convention on

Human Rights, 2006, 569-570.

39 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten

als winnende eiser in de vrijwaringszaak door de gedaagde in de vrijwaringszaak

vergoed.

40 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten

als winnende gedaagde in de hoofdzaak door de eiser in de hoofdzaak vergoed.

41 HR 10 april 1992, LJN: ZC0567, NJ 1992, 446.

42 De rechtsgrond is dus een andere dan de bij 2.29 bedoelde processuele causaliteit.

Vgl. ook het bij noot 20 opgemerkte. In regresverhoudingen kan uit artikel 6:10 BW

voortvloeien dat een medeschuldenaar moet bijdragen in de proceskosten die een andere

medeschuldenaar heeft gemaakt, ook voor zover het niet de kostenveroordeling betreft.

Zie W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg) 1999, p. 146-147.

43 Zie de noot sub 5 en 7 van G. van Rijssen onder hof 's-Hertogenbosch, LJN: BN0740,

JBPr 2011, 10.

44 Geheel bevredigend, is het systeem daarmee niet. Dat geldt mogelijk ook voor andere

kostenvergoedingssystemen. Vgl. J.L.R.A. Huydecoper, 'Wat mag recht kosten?', in:

J.L.R.A. Huydecoper, G.A. van der Veen en F.B. Falkena, De prijs van het gelijk

(preadviezen Nederlandse Vereniging voor Procesrecht), Den Haag: Bju, 2007, p. 11

e.v.

38

LJN: BY6760, Hoge Raad , 12/00516





Inhoudsindicatie: Proceskostenveroordelingen in vrijwaringszaken, geen grond voor

„doorschuiven‟ proceskosten naar in het ongelijk gestelde partij in

hoofdzaak, HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2010/213.

Vindplaats(en): NJB 2013, 560

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 349

Uitspraak

1 maart 2013

Eerste Kamer

12/00516

TT/MD


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],



advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],


VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.

39



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 154014 / HA ZA 07-252 van de rechtbank 's-Hertogenbosch

van 23 mei 2007, 2 april 2008, 16 april 2008 (herstelvonnis) en 12 november 2008;

b. het arrest in de zaak HD 200.025.607 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27

september 2011.



Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot gedeeltelijke

vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 september 2011

en afdoening als onder 2.5 vermeld in de conclusie en voor het overige tot verwerping.


3.1 De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Om

die reden heeft de rechtbank eveneens in de vrijwaringszaak die [verweerder] c.s. tegen

[A] B.V. hadden aangespannen, en in de (onder)vrijwaringszaak die [A] B.V. op haar

beurt weer had aangespannen tegen [B] B.V., de vorderingen afgewezen, telkens met

veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding. In de

hoofdzaak heeft de rechtbank [eiser] c.s. mede veroordeeld in (i) de voor rekening van

[verweerder] c.s. komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak en (ii) de

voor rekening van [A] B.V. komende kosten van de door haar begonnen

(onder)vrijwaringszaak. [Eiser] c.s. hebben in hun hoger beroep onder meer tegen deze

veroordeling een grief gericht, waarbij zij hebben aangevoerd dat deze onterecht is, nu

daarvoor, kort gezegd, geen grond bestaat (grief 11).

3.2 Het hof heeft de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [eiser] c.s.

onderschreven. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat onder meer grief 11 faalt

(rov. 16 van zijn arrest) en heeft het vervolgens het vonnis van de rechtbank

bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 2.1.1 klaagt terecht onder verwijzing naar het - na het arrest van het hof

gewezen - arrest HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2012/213, dat het hof aldus blijk

heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest

heeft beslist, bestaat geen grond voor het doorschuiven van de proceskosten van de

vrijwaringszaak naar de hoofdzaak. De afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak kan

dan ook niet leiden tot een veroordeling in de proceskosten van de vrijwaringszaak.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

40

rechtsontwikkeling.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het in 3.3 overwogene volgt dat grief 11

van [eiser] c.s. gegrond is. De Hoge Raad begrijpt het vonnis van de rechtbank aldus dat

[eiser] c.s. daarin niet alleen zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s.

komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak, maar ook in de voor

rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak

(3.8, 4.4 en 4.7 van het vonnis van de rechtbank). Gelet op de gegrondheid van grief 11

kan geen van beide veroordelingen in stand blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011,

maar uitsluitend voor zover daarin in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank 's-

Hertogenbosch van 12 november 2008 is bekrachtigd;

vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 november 2008, maar

uitsluitend voor zover [eiser] c.s. daarin onder 4.3 en 4.4 zijn veroordeeld in de voor

rekening van [verweerder] c.s. en [A] B.V. komende kosten van de zaken in vrijwaring

en ondervrijwaring;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 451,49 aan verschotten en € 2.600,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, C.E. Drion en G.

Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 maart

2013.

Conclusie

Zaaknr. 12/00516

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 december 2012

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

Het gaat in deze zaak inzake de aankoop van een registergoed thans uitsluitend over het

'doorschuiven' van de proceskosten in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak

41

naar de hoofdzaak (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079).

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in de

hoofdzaak de door eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., tegen verweerders in cassatie,

hierna: [verweerder] c.s., ingestelde vorderingen afgewezen. Daarnaast heeft de

rechtbank [eiser] c.s. in de hoofdzaak veroordeeld in de voor rekening van [verweerder]

c.s. komende kosten van de zaak in vrijwaring alsmede in de voor rekening van [A] B.V.

(de aannemer, toev. W-vG) komende kosten in de zaak in ondervrijwaring.

In de vrijwaringszaak tussen [verweerder] c.s. en [A] B.V. heeft de rechtbank de

vorderingen afgewezen en [verweerder] c.s. veroordeeld in de proceskosten. In de

ondervrijwaringszaak tussen [A] B.V. en [B] B.V. (de onderaannemer, toev. W-vG) heeft

de rechtbank de vorderingen afgewezen en [A] B.V. veroordeeld in de proceskosten.

Naar het oordeel van de rechtbank hadden [verweerder] c.s. respectievelijk [A] B.V.

voldoende belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring(2) respectievelijk de

vordering in ondervrijwaring(3).

1.2 Op het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch bij arrest van 27 september 2011, voor zover in cassatie van belang, in

de hoofdzaak dit vonnis bekrachtigd en [eiser] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de

kosten van het geding in hoger beroep.

1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie

ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.


2.1 Het cassatiemiddel komt onder 2.1.1 op tegen de bekrachtiging door het hof van het

vonnis van de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in de

kosten waarin [verweerder] c.s. in de zaak in vrijwaring zijn veroordeeld en in de kosten

waarin [A] B.V. in de zaak in ondervrijwaring is veroordeeld, in totaal € 25.672,11(5).

2.2 De Hoge Raad is in zijn arrest van 28 oktober 2011 teruggekomen op zijn vaste

rechtspraak dat de proceskosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak tevens eiser in de

vrijwaringszaak wordt veroordeeld, worden 'doorgeschoven' naar de eiser in de

hoofdzaak in geval diens vordering wordt afgewezen omdat niet langer gezegd kan

worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist(6). Dit brengt mee dat het

oordeel van rechtbank en hof dat de proceskosten waarin [verweerder] c.s. in de

vrijwaringszaak zijn veroordeeld en [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak, ten laste kunnen

worden gebracht van [eiser] c.s. als eisers in de hoofdzaak omdat hun vorderingen in

eerste aanleg zijn afgewezen, thans niet meer blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.

Het middel is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld, waarmee de klacht onder 2.1.2

belang mist.

2.3 Het middel klaagt voorts onder 2.2 dat ook de proceskostenveroordeling in

rechtsoverweging 18 niet in stand kan blijven nu [verweerder] c.s. gehouden zijn een

bedrag van € 25.672,11 vermeerderd met rente terug te betalen, beide partijen derhalve

42

over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de proceskosten aldus dienen te worden

gecompenseerd.

2.4 De klacht faalt.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat [eiser] c.s. als de in het

ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder]

c.s. worden veroordeeld. Weliswaar hebben [eiser] c.s. met het slagen van de klacht

tegen het doorschuiven van de proceskosten, niet meer te gelden als de geheel in het

ongelijk gestelde partij, maar wel nog als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij

nu hun vordering van € 373.065,-(7) door de rechtbank is afgewezen, welk oordeel door

het hof is bekrachtigd en de onterechte veroordeling van Kuik c.s. in de

(onder)vrijwaringskosten "slechts" een bedrag van € 25.672,11 betreft.

2.5 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door vernietiging van het bestreden arrest

voor zover het de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak,

dictum onder 4.3 en 4.4 betreft. Voor het overige dient het beroep te worden

verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch van 27 september 2011 en afdoening als onder 2.5 vermeld en voor het

overige tot verwerping.



A-G

1 Voor zover in cassatie van belang.

2 Zie rov. 3.6 van het vonnis.

3 Zie rov. 3.8 van het vonnis.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 december 2011.

5 Cassatiedagvaarding onder 1.3 met verwijzing in noot 2 naar de rov. 3.7 t/m 3.10 in

het vonnis van de rechtbank en cassatiedagvaarding onder 2.2. Zie ik het goed dan

wordt niet opgekomen tegen de bekrachtiging van het vonnis door de rechtbank voor

zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in het vrijwaringsincident (dictum

vonnis onder 4.2).

6 LJN BQ6079 (NJ 2012, 213 m.nt. H.B. Krans), rov. 3.5.5.

7 Dit betreft de primaire vordering, zie rov. 2.1 van het vonnis.

43

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781





Inhoudsindicatie: Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad,

gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na

uitwinning dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor

restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ

1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid

omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Vindplaats(en): JBPr 2013, 18 m. nt. mr. P.E. Ernste

JOR 2013, 126 m. nt. mr. A. Steneker

NJ 2013, 123 m. nt. H.J. Snijders

PRG 2013, 73

Rechtspraak.nl

RN 2013, 35

Uitspraak

8 februari 2013

Eerste Kamer

12/03781

EE/MD


Prejudiciële beslissing

in de zaak van:

1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A.,


EISERESSEN in eerste aanleg,

advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

44

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],


GEDAAGDEN in eerste aanleg,

niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het

vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank

Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure

Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de

voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans,

advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv

ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie

van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen

ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de

prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán

strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden

van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na

eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een

kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling

om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de

verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in

een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van

14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag

3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als

uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn

vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook

anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening

kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de

feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel

wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële

45

procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden -

een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat

indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan

waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de

Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10)

3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het

volgende.

(i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij

onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening.

(ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald:

"(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten

De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank

[Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de

bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze

akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in

deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van

voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen

bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al

hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd,

zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet

anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit

hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog

te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige

borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook

(...)

Bewijskracht bankadministratie

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het

door de debiteur aan de bank verschuldigde.

(...)

Hypotheekbedrag

De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot

een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke

renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...)

(€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op:

Onderpand

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande

en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...),

welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)."

(iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd

gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s.

46

aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i)

genoemde geldleningen verschuldigd.

(iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op

basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in

(iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van

overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij,

kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit

voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv

aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt:

"Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens

een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het

hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van

geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van

inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449

(Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de

rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten

en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke

vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten

tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie

geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen

voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden

"al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft

uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii)

vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna:

de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was

is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot

zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de

debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te

verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-

courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen

hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk

gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii)

weergegeven).

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde

notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van

belang:

"Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met

betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte

omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun

onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds

47

bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking

heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten

voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de

akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs

welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan

worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere

conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid

van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan

de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel

oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene

strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het

oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte -

buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te

winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt,

derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds

bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte

het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en

niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan

Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt

tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of

"dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk

gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens

hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen

waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak

Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale

kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder

voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met

dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die

dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij

de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen

de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de

sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het

bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met

voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest

Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in

de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het

tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op

toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip

van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven

rechtsverhouding.

48

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in

de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan

maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of

enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet

aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is

omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering,

nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het

bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te

worden beantwoord.

4. Beslissing

De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt:

"De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan

niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na

uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de

overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van

het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op €

1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de

raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie

Zaaknr. 12/03781

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 november 2012

Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake

1. Rabohypotheekbank N.V.

2. Cooperatieve Rabobank "Oosterschelde" U.A., als rechtsopvolgster van de

Coöperatieve Rabobank "Tholen" U.A.

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2](1)

1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter

49

beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1 Rv.).

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van

een met toepassing van art. 438 lid 4 Rv. door de gerechtsdeurwaarder aanhangig

gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende

prejudiciële vraag voorgelegd:

"4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte

tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van

het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten

van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens

van belang:

a) Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere

betrokkenen, [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse

akte aangegane overeenkomsten van geldlening.

b) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald:

"(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten

De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s., noot A - G] en

de bank [Rabobank c.s., noot A - G] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever

ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden

gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven

goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s., noot A - G] verklaarden, ter

uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het

hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de

betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A

genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze

akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht

hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende

en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige

borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook

(...)

Bewijskracht bankadministratie

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het

door de debiteur aan de bank verschuldigde.

(...)

Hypotheekbedrag

De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot

een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke

renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00),

derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op:

Onderpand

50

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande

en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...),

welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)."

c) De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd

gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto

executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank

c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen

verschuldigd.

3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder [de deurwaarder] te Utrecht opdracht gegeven om

voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere

executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde

notariële akte, en ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder

heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie

biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van

de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv., aan de voorzieningenrechter in de

rechtbank Utrecht is voorgelegd.

4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële

vraag aan de Hoge Raad voorgelegd(2). Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding

betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een

prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat

het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging

van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde

vraag zich voordoet.

5. Op 28 augustus 2012 heeft A - G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden

gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij

wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om

beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1 Rv.).

6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te

maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken(3).

De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012

schriftelijke opmerkingen ingediend.

Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek

7. Ingevolge art. 392 lid 1 Rv. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij

of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent "rechter" in dit verband zowel de meervoudige

kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer.

(In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer

uitgesloten(4), maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt(5).)

Blijkens art. 50 RO zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de

functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins

51

aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde

bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.

Bespreking van de prejudiciële vraag

8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen

is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de

beantwoording voor de beoordeling van de "hoofdvraag" dienstig is, en wel:

a) De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen

waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd.

b) De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij

authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte

gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale

titel.

c) De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten

aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder

begrepen vorderingen.

Ad a): vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd

9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in

deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van

de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime

opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de

beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.

10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het

gaat om de eerste vraag - voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke

zekerheidsrechten vestigen? - van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft.

Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor

rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar

ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de

rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.

Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de "bankhypotheek" - een enigszins

versluierende(6) vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er

inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van

de desbetreffende debiteur heeft of "uit welken hoofde ook" zal krijgen, met hypothecaire

zekerheid te "dekken"(7).

11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer

op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens

mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26

juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de

in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag - men zou kunnen zeggen: de

"hamvraag" in deze zaak - aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect

rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het

rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.

52

12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van

gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder

ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het

bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan

te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld

doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.

Ad b): de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor

een vordering

13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil

omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die

zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor

tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?

14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te

spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de

andere duidelijk maakt dat die - de akte, dus - ertoe strekt, de desbetreffende vordering

in die zin te belichamen.

Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat

aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte

(mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek

bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte

dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook

kenbare) vorderingen - ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand

gekomen.

15. Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012,

nr. 213 drukt het zo uit: "De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven

van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun

namen.". Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: "Maar

met de woorden "krachtens de akte" wordt tot uitdrukking gebracht dat de

rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd."(8).

Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: "Een grosse van een notariële akte

biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen,

meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft

veroordeeld."(9).

16. Wat mijn eigen "beeldvorming" betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze

waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld.

(Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien

waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk

geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden - en niet,

bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of

waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden

aangeduid.

Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden

bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een

andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden(10).

53

17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten

weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo'n manier in de

akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan

gelden(11). Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien

van de beginselen die ik in de alinea's 13 - 16 hiervóór heb besproken.

Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die

wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn

omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea's als

noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde

executie geen basis biedt(12).

18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat

aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd

is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan

worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband

met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te

gelden.

19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3 Rv. niet in cassatie

plaatsvinden(13).

Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde

betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun

rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden - bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de

openbare registers - geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van

de hulpmiddelen uit het onder de naam "Haviltex" bekend staande leerstuk. Hier is geen

plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is

geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder

aangehaalde rechtspraak.

20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg

verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb

beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om

zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in

een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als

executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet

blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk

anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.

Ad c): hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?

21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de

executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de

daaronder begrepen rechten?

Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni

1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS.

Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts

executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de

akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in

54

bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen - in beide gevallen: met het

"proviso" dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet

omschrijven.

22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in

geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde

vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet

voldoende waren aangeduid - zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee

ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb onderzocht -

maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en

die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding - kortom,

vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.

23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het

slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q.

rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te

leggen dan ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb getracht te omlijnen - en zeker niet dat de

Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.

De vraag hoe dit "omlijnen" moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26

juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon

volstaan.

24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte

omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen

grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben - ook al zouden dergelijke

vorderingen alleszins adequaat zijn "omschreven" en al zou onmiskenbaar zijn dat de

partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht

tot stand te brengen(14).

In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om - in de termen van het aan het slot

van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat - zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een

grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk - impliciet - de weg om een dergelijke

"veroordeling" binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen

verruimen (ten opzichte van de in alinea's 13 - 17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht

ik onaannemelijk.

25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het

arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als

executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende

restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook

in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de

vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale

titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in

dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds -

en ook op dit ogenblik - aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te

benaderen, dan in de alinea's 13 - 17 hiervóór is verdedigd.

26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992

gekozen formulering heeft willen bevestigen(15) dat het niet nodig is dat de omvang van

een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de

55

akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor

naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook

daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking - al komt

die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor - ook in een rechterlijke

uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als

executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.

27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met

zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de

restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou

hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een

executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden

verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden - onder andere van het

rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.

28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat

de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter

die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea's 13 - 17 hiervóór besproken strekking

blijkt.

Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve

consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd

dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht

zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat

die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers

hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste

connsequenties te voorkomen.

Kosten

29. Art. 394 lid 2 Rv. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een

kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet

van art. 393, derde en vierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv. schrijft in het tiende

lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de

partijen gemaakte kosten begroot.

Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de

kant van [verweerder] c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben

ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de

aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de

maatstaven die voor de "gewone" civiele procedure gangbaar zijn, als van

overeenkomstige toepassing kunnen gelden.

Slotsom

30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens

mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als

executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds

bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het

verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is

- en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie

56

te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden,

voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot

uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven

vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in

het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.

Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het

deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt - en voor de

resterende vorderingen (natuurlijk) niet(16).

Conclusie

Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële

vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een

kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures

gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.



1 Deze voornaam wordt in het vonnis dat in dit cassatiegeding aan de orde is, gespeld

als "[voornaam]"; maar de stukken wettigen het vermoeden dat het hier een typfout

betreft.

2 Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in JOR 2012, 310 m.nt. Steneker.

3 Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Bijzondere-

taken-HR-en-

PG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.

4 Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392 Rv. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32

612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): "Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een

prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat

in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo

nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig

van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in

behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer

moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15

en 16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking

problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter

een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98 Rv de

zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan

nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47 Wet RO

dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden

behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen

procesvertegenwoordiging verplicht is.".

5 Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 8.

6 Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de

hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als "bankhypotheek", maar wordt die

kwalificatie "opgehangen" aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.

7 Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012,

57

NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1 - 4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek

al HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v.

8 Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.

9 In overeenkomstige zin De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel,

2012, p. 78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406 - 408.

10 Uit De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de

indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het "inlezen" van bijkomende voor executie

vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men

gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten.

Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde)

huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden

aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting

tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets

over inhoudt. De Bruijn - Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte

vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen.

Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die

executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden -

wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het

aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en - eventueel: impliciet - verbintenissen daaruit

als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.

11 Dat is volgens mij de "crux" van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie

ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A - G Wijnveldt voor HR 24

januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb.

Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BW7644, rov. 4.1 - 4.7; Hof 's

Hertogenbosch 19 oktober 2010, JOR 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof

Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29

november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september

2007, JOR 2008, 107 m.nt. Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003,

rechtspraak.nl LJN AH8752, rov. 5.2 - 5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, JOR

2011, 377 met kritische noot Loesberg. Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo &

Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser - Mijnssen - Van Velten, Zakenrecht

(Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p.

165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht,

1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, alinea 6;

Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel,

1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.

Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk "bezegelde" overeenkomsten vastgelegde

verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen:

Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke

rechtsoverwegingen; Vzr. 's Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321,

rov. 4.1.

12 Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de

akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid. Waar het

om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat

én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.

13 Daarbij ga ik er van uit dat art. 419 Rv. onverkort - zij het mutatis mutandis - van

toepassing is op de procedure waar art. 392 e.v. Rv. op doelen.

14 Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de

andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de

58

eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te

executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te

beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien

wel wat langer).

Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld

verzonnen akte en de gangbare "bankhypotheek" niet levensgroot is...

15 Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p.

498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels

eenstemmig in die zin geweest.

16 De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook

p. 79.

59

LJN: CA1614, Hoge Raad , 13/02008





Inhoudsindicatie: Prejudiciële vraag op de voet van art. 392 Rv. Hoge Raad ziet

voorshands af van behandeling. Vereiste dat antwoord op voorgelegde

vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen.

Vindplaats(en): NJB 2013, 1445

Rechtspraak.nl

Uitspraak

31 mei 2013

Eerste Kamer

13/02008

EV/AS


Uitspraak in de prejudiciële procedure

in de zaak van:

[Eiseres],


EISERES in eerste aanleg,

t e g e n

1. E.R. BUTIN BIK, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

Holding [X] Advies B.V.,

[X] Advies Personeel B.V.,

[X] Online B.V.,

[X] Volmachtbedrijf B.V.,

[X] Schadeverzekeringen B.V.,

[X] Advieskosten B.V.,

[X] Levensverzekeringen B.V. en [X] Administraties B.V.,

kantoorhoudende te Dordrecht,

2. DUYMEL ASSURANTIEN 'S-GRAVENHAGE B.V.,

60


GEDAAGDEN in eerste aanleg.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en gedaagde 1 als de curator en

gedaagde 2, niet verschenen, als Duymel.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de

vonnissen in de zaak 98877 / HA ZA 12-2163 van de rechtbank Rotterdam van 13 maart

2013 en 17 april 2013.

De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure

Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet

van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Rank-Berenschot heeft het standpunt ingenomen dat niet kan

worden gezegd dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële

beslissing en dat de vraag evenmin valt aan te merken als van onvoldoende gewicht om

beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen.

3. De beoordeling of de vraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële

beslissing

3.1 De door de rechtbank gestelde vraag luidt:

"Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is

een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?"

3.2 Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond

van de volgende feiten.

V.O.F. [X] Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement verkerende

[X] Advies B.V. (hierna tezamen: [X]), heeft op 1 oktober 2008 de aandelen in Duymel

gekocht van [eiseres]. [X] heeft de koopprijs geleend van [eiseres]. Tot meerdere

zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft Duymel ten behoeve van

[eiseres] een pandrecht gevestigd op de assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober

2008 toebehoorden.

3.3 [Eiseres] vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort

gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens

mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten

op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel,

rechtsgeldig zijn.

De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille

bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door

Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de

koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar

toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken.

61

3.4 Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is

voor toewijzing van de vordering van [eiseres] geen plaats en is de vraag naar de

verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De

rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat

thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad

voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1

Rv vereist.

3.5 De Hoge Raad zal daarom in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële

vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag -

die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing -

zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

3.6 Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking

te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet

vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat

art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het

overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van

overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of [X] of

de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de

verpanding heeft ingeroepen.

4. Beslissing

De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer M.A. Loth op 31 mei 2013.

62

LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767





Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst.

Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar

aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd

overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op “in

beginsel strakke regel”. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod

bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen

partijen gevoerde debat.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel


NJB 2011, 1769

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1138

Uitspraak

23 september 2011

Eerste Kamer

10/00767

TT/MD


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],


2. [Eiser 2],



advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

63

RU-PRO HOLDING B.V.,

gevestigd te Tilburg,


advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart

2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006;

b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest

van 19 januari 2010.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De


Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens,

advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en

verwijzing.

Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10

juni 2011 op die conclusie gereageerd.


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het

volgende in.

(i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro

International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van

betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt

onder meer in promotiemateriaal zoals parasols.

(ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas).

Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC).

(iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het

gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotie-

producten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door

de bewindvoerder van Ru-Pro International.

(iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna:

de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper,

Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze

64

overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"De ondergetekenden (...) nemen in overweging:

dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de surséance

van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-

producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze

activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;

dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de

door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe

personeel van International overneemt en andere kosten maakt;

dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet

teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;

dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten

ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;

dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van

verkoper heeft gekocht;

dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de

verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar

bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden

voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de

mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals

gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder

bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten

ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-

producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan

meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV;

(...)

dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;

dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij

als koper optreedt;

Partijen komen navolgend overeen:

a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom

van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...).

b. De koopsom bestaat uit drie delen:

1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...);

2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn

hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum

van fl. 90.000);

3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper

en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met

een maximum van fl. 60.000).

(...)

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:

n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te

laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of

overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd

met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die

ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit

de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop

65

en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van

International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door

Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-,

verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot

juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van

verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC

BV de partijen binden. (...)"

(v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst

vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd

aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De

akte houdt voorts onder meer in:

"Artikel 7

Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen

vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen

wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn

terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met

omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan

worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."

(vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC.

(vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1].

Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het

pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het

pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8

miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als

"tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling)

overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in:

"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8

miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden,

te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser]

verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van

transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het

surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk

gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of

Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-

Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de

door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die

zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de

overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en

onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van

International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door

Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-,

verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van

levering van 28 februari 2000."

66

(viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999

was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--,

de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de

executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.

3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de

rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de

akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door

de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro

te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden

en het vast te stellen bedrag aan koopsom.

3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer

gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.

3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op €

880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van €

389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser]

gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van

de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in

reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg

herhaald en met de wettelijke rente.

3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of

de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is

gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat

partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is

overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in

strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde,

verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan Ru-

Pro dient toe te komen.

3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft

opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7

en 7.8 overwogen:

"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de

overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene

1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.

Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in

hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken

een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge

Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.

7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de

orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal

van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro)

67

niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW."

3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende

overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor

overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is

geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de

afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van

belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan

[betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat

betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).

De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de

berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen

daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde

[eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of

de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te

leggen.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het

onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het

bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende

begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting

ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de

grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.

4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van

partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn

partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan

[eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende

overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde

daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met

betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan

[betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8

miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1

miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de

opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal

worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang

van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst

toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen

minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd

met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ

78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ

859.104,--.

4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid

1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende

bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat

hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag

veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering

68

niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ

2009/21)

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden

aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de

eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil

meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis

kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis

na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee

aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en

omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat

het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of

feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een

nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand

van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan

gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen

van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154)

4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke

regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting

door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is

met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou

ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging

plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag

rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel.

[Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit

kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van

het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden

gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels

achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden

beslist.

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke

aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen

van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als

bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen

van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke

toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger

beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.

4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen

behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te

worden gelaten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september

2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

69

veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser] begroot op € 481,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

Conclusie

10/00767

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 27 mei 2011

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiseres 1],

2. [Eiser 2],

eisers tot cassatie,

adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. R.M. Hermans en M. Haentjens),

tegen:

Ru-Pro Holding B.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mrs. J.P. Heering en G.R. den Dekker.

In cassatie gaat het om de vraag of het hof ter pleidooizitting in appel ambtshalve de

vraag mocht opwerpen of de tussen partijen ter zake van een bedrijfspand gesloten

koopovereenkomst, gelet op art. 3:84 lid 3 BW, wel tot overdracht had geleid. Voorts is

in geschil of het hof op goede gronden de daarop volgende eiswijziging toelaatbaar heeft

geoordeeld, vervolgens de opgeworpen vraag ontkennend heeft beantwoord en daaraan

het gevolg heeft verbonden dat de verkoper geen aanspraken kan ontlenen aan

bepalingen in de koopovereenkomst met betrekking tot een eventuele terugkoop.


1.1 In cassatie kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden

uitgegaan.(1)

(a) Verweerster in cassatie, Ru-Pro Holding B.V. (hierna: Ru-Pro), is aandeelhoudster van

Ru-Pro International BV (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in

december 1999 in surséance van betaling (met mr. Willems als bewindvoerder) en

nadien in staat van faillissement. Ru-Pro International handelt onder meer in

promotiemateriaal zoals parasols. (Indirect) aandeelhouder en directeur van Ru-Pro is

[betrokkene 2].

(b) Eisers tot cassatie, [eiseres 1] en [eiser 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [eiser])

zijn (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas BV (hierna: Embas), die onder

meer aandeelhoudster is van IGC BV (hierna: IGC).

70

(c) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het

gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante 'promotie-

producten' (voornamelijk parasols)" verkocht ("Koopovereenkomst activa", prod. 1 bij

CvA). De overeenkomst is mede getekend door mr. Willems als bewindvoerder van Ru-

Pro International.

(d) Tussen Ru-Pro en IGC is tevens een overeenkomst gesloten op grond waarvan Ru-Pro

met ingang van 7 december 1999 een aantal managementwerkzaamheden zou

verrichten ten behoeve van IGC (prod. 2 bij CvA). In deze overeenkomst zijn de door Ru-

Pro te verrichten werkzaamheden omschreven, is een concurrentiebeding afgesproken en

is onder meer opgenomen:

"Rupro Holding b.v. zal onder haar verantwoording een minimale omzet halen van nlg.

6.000.000 met parasols + 2.000.000 met Rovergarden producten met opdruk. Bovendien

zal het Garantie Service Contract jaarlijks minimaal 600.000 aan contracten opleveren."

(e) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna:

Aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-

Pro International en mr. Willems als bewindvoerder van Ru-Pro International (prod. 4 bij

CvA). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"De ondergetekenden ( ) nemen in overweging:

dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de surséance

van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-

producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze

activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;

dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de

door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe

personeel van International overneemt en andere kosten maakt;

dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet

teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;

dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten

ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;

dat koper [ ] het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van

verkoper heeft gekocht;

dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de

verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar

bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden

voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de

mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals

gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder

bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten

ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-

producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan

meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV;

( )

dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;

dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij

als koper optreedt;

71

Partijen komen navolgend overeen:

a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom

van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] ( ).

b. De koopsom bestaat uit drie delen:

1. Koper betaalt fl. 1.650.000 ( );

2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn

hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum

van fl. 90.000);

3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper

en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met

een maximum van fl. 60.000).

( )

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:

n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te

laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 ( ), te vermeerderen met: omzet- en/of

overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd

met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die

ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit

de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop

en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van

International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door

Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-,

verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot

juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van

verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC

BV de partijen binden. ( )"

(f) Het pand [a-straat 1] te [plaats] is bij notariële akte van 28 januari 2000 door Ru-Pro

geleverd aan [eisers] (prod. 5 bij CvA). In deze akte is opgenomen dat de koopprijs fl.

1.750.000 bedraagt (in delen van fl. 1.650.000, fl. 40.000 en fl. 60.000), en voorts

onder meer het volgende:

"Artikel 7

Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen

vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen

wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst [die vervolgens woordelijk

wordt geciteerd, A-G].

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn

terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met

omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan

worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."

(g) Het pand [a-straat 1] is door [eiser] verhuurd aan IGC.

(h) [Eiser 1] heeft namens IGC bij brief van 17 april 2000 aan [betrokkene 2] de onder

(d) genoemde overeenkomst betreffende verkoopmanagement tussen Ru-Pro en IGC met

onmiddellijke ingang opgezegd.

(i) Ru-Pro heeft het pand [a-straat 1] vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1], dan

wel nader door hem te noemen meester. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar

72

bovenbedoeld recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid

bleek het pand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan

[betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van fl. 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000

geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als 'tussenregeling' aangeduide

minnelijke regeling (hierna: Tussenregeling) overeengekomen. Blijkens de weergave

door de rechtbank in het vonnis van 5 maart 2002 is in dit stuk (dat in hoger beroep niet

is overgelegd) onder meer bepaald:

"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8

miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden,

te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser]

verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van

transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het

surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk

gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of

Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-

Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de

door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die

zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de

overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en

onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van

International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door

Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-,

verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van

levering van 28 februari 2000."

(j) Blijkens een rapport van [B] BV, op verzoek van ICG opgemaakt op 15 november

1999 (prod. 10 bij CvA), was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het pand [a-

straat 1] te [plaats] toen fl. 3.720.000, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur

en/of gebruik fl. 2.910.000, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik fl.

2.550.000.

1.2 Ru-Pro heeft bij inleidende dagvaarding van 8 augustus 2000 en na wijziging van

eis(2) gevorderd dat de rechtbank Breda

(a) de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot

levering van 28 januari 2000 en gedaagden zal veroordelen om, binnen acht dagen na

betekening van het te wijzen vonnis, alles voor zoveel de door de rechtbank vast te

stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan eiseres te betalen een bedrag

dat het verschil vormt tussen genoemd bedrag van 2,8 miljoen gulden en het door de

rechtbank vast te stellen bedrag aan koopsom, en

(b) gedaagden hoofdelijk voor het geheel zal veroordelen tot schadevergoeding, nader op

te maken bij staat.

1.3 [Eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de eis en heeft in reconventie, onder

overlegging van een rapport van Deloitte en Touche met betrekking tot de hiervoor

genoemde kosten en verliezen, gevorderd dat de rechtbank

(1) voor recht zal verklaren dat de op basis van artikel 7 van de notariële akte d.d. 28

februari 2000 te bepalen koopsom fl. 3.438.000 bedraagt;

(2) voor recht zal verklaren dat de ontbindende voorwaarde uit de (tussen)regeling d.d.

73

23 augustus 2000 niet is vervuld;

(3) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 250.625, te vermeerderen

met wettelijke rente, zulks ten titel van schadevergoeding, alsmede tot betaling van een

aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat;

(4) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 62.146,13, te vermeerderen

met wettelijke rente vanaf 28 februari 2000 tot de dag der algehele voldoening, zulks uit

hoofde van geldlening.

1.4 Nadat zij drie tussenvonnissen had gewezen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis

van 7 juni 2006 in conventie de koopsom van het bedrijfspand tussen partijen

vastgesteld op € 880.740,20 (fl. 1.940.896,-) en [eiser] hoofdelijk veroordeeld om aan

Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (fl. 859.104,-) te betalen (rov. 2.2.4). De vordering

in conventie tot schadevergoeding op te maken bij staat is afgewezen (rov. 2.3). De in

reconventie gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen, evenals de vordering tot

schadevergoeding (rov. 2.2.4, 2.4). In reconventie heeft de rechtbank Ru-Pro

veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.511,67 (fl. 12.146,13) uit

hoofde van geldlening, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 2.5).

1.5 [Eiser] is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het

gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen,

tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro en tot toewijzing van de vorderingen van

[eiser] in reconventie.

Bij memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende

voorwaardelijke akte vermeerdering van eis heeft Ru-Pro een beroep gedaan op

nietigheid van de dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn hoger

beroep, de grieven van [eiser] bestreden en - onder de voorwaarde dat de dagvaarding

niet nietig wordt verklaard en [eiser] wordt ontvangen in zijn hoger beroep - in

incidenteel appel haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en vermeerderd in die zin

dat het aan Ru-Pro toekomende bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser]

heeft de voorwaardelijk incidentele grieven van Ru-Pro bestreden.

1.6 Tijdens de pleidooizitting van 8 april 2008 heeft het hof aan partijen de vraag

voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het

bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW. Het hof heeft de zaak

vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover - bij memorie na pleidooi -

konden uitlaten.(3)

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is

overtreden. Ru-Pro heeft in zijn antwoordmemorie na pleidooi daarentegen gesteld dat

partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de

overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1],

volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.(4)

1.7 Bij (eerste) tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof Ru-Pro in het kader van

haar formele verweren toegelaten tot bewijslevering.

1.8 Na een wisseling van memories na niet gehouden enquête heeft het hof bij (tweede)

tussenarrest van 8 september 2009 [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep (rov.

7.2).

In het materiële geschil heeft het hof de bij antwoordmemorie na pleidooi door Ru-Pro

74

getrokken conclusie - dat haar de volledige overwaarde van het bedrijfspand toekomt -

begrepen als een wijziging van eis en deze eiswijziging voorts toelaatbaar geacht omdat

'deze gang van zaken' (de eiswijziging volgde op de tijdens de pleidooizitting

'ambtshalve' opgeworpen vraag) een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel

neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rov. 4.2.4

(rov. 7.7, 7.8).

Het hof heeft - samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - geoordeeld dat de

Aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige

titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het

pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Naar het oordeel van het hof is, nu [eiser] geen

eigenaar is geworden van het pand, de afgesproken terugkoop tegen de in de

overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro

dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in

mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand

onverschuldigd is betaald (rov. 7.18). Volgens het hof kon het merendeel van de grieven

- met name betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de

berekening van de koopsom als bedoeld in art. 7 van de transportakte - daarmee buiten

bespreking blijven (rov. 7.19). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde

[eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of

de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport d.d. 28 januari 2000 over te

leggen.

1.9 Op het daartoe strekkend verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 19 januari

2010 tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het tussenarrest van 8 september

2009.

1.10 [Eiser] is tijdig(5) van genoemd tussenarrest in cassatie gekomen. Ru-Pro heeft

geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten

schriftelijk doen toelichten, waarna Ru-Pro nog heeft gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het middel omvat drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs

beslissing dat de wijziging van eis toelaatbaar is (rov. 7.7.), het tweede tegen het

oordeel dat de Aanvullende overeenkomst een ongeldige overdrachtstitel is in de zin van

art. 3:84 lid 3 BW (rov. 7.14) en het derde tegen het oordeel dat dit tot gevolg heeft dat

aan Ru-Pro de gehele overwaarde van het bedrijfspand toekomt (rov. 7.17-7.18).

2.2 Onderdeel I komt op tegen rov. 7.7 voor zover het hof daarin, na te hebben

overwogen

"(...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde,

verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig

aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis."

tot het oordeel komt dat

"Deze wijziging (...), gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting

in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar [was] omdat deze gang

van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de

Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.",

75

waarbij het hof met de 'te bespreken vraag' blijkens rov. 7.8 het oog heeft op de

"(...) ambtshalve aan de orde gestelde vraag (...) of (...) de (...) koopovereenkomst (...)

niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW."

2.3 In het onderdeel vallen twee subonderdelen te onderscheiden (hierna: subonderdelen

I.1 en I.2). Subonderdeel I.1 (cassatiedagvaarding onder 10-15) klaagt, kort

samengevat, dat het bestreden oordeel het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv zoals

gepreciseerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008, NJ 2009, 21 miskent,

althans dat het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Subonderdeel I.2 (cassatiedagvaarding onder 16) klaagt dat het hof door tijdens de

pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW aan de orde te

stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft miskend.

2.4 Nu de vraag naar de toelaatbaarheid van het ambtshalve aan de orde stellen van de

toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW voorafgaat aan de vraag of het hof de naar

aanleiding daarvan aangegeven eiswijziging toelaatbaar kon achten, zal ik eerst het

tweede subonderdeel bespreken.

2.5 In de cassatiedagvaarding wordt ter toelichting op subonderdeel I.2 aangevoerd dat

[eiser] noch Ru-Pro zich vóór het pleidooi in hoger beroep heeft beroepen op de

omstandigheid dat het pand aan [eiser] tot zekerheid zou zijn overgedragen en dat op

grond daarvan of om een andere reden de overdracht van het pand aan [eiser] ongeldig

zou zijn, althans contractueel overeengekomen bepalingen niet zouden gelden.

2.6 Ter beoordeling van het subonderdeel zal hierna eerst een samenvatting worden

gegeven van het partijdebat zoals dat - mede op basis van achtereenvolgende

rechterlijke beslissingen - tot en met de pleidooizitting in appel is gevoerd.

2.7.1 Ru-Pro heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij op of omstreeks 28

februari 2000 het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] aan [eiser] in eigendom

heeft overgedragen (onder 1) en dat in art. 7 van de leveringsakte te haren behoeve een

terugkooprecht is overeengekomen (onder 2). Aanvankelijk heeft Ru-Pro gevorderd voor

recht te verklaren dat zij haar terugkooprecht tijdig heeft uitgeoefend en [eiser] te

veroordelen tot medewerking aan transport van het bedrijfspand aan haar, Ru-Pro. Na de

totstandkoming van de Tussenregeling heeft Ru-Pro haar eis gewijzigd en onder meer

gevorderd dat de rechtbank overeenkomstig art. 7 van de akte van levering de koopprijs

zal vaststellen.(6)

Bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie

heeft [eiser] de Aanvullende overeenkomst betreffende de overdracht van het

bedrijfspand van Ru-Pro aan [eiser] in het geding gebracht (prod. 4) en gewezen op het

aan Ru-Pro toegekende terugkooprecht (onder 7). [Eiser] heeft daarbij gesteld dat de

overwaarde van het bedrijfspand [eiser] enige zekerheid zou bieden voor diens mede op

basis van de mededelingen van Ru-Pro te verrichten investeringen en dat, indien de

targets zouden zijn gehaald, Ru-Pro zonder meer van haar (voorwaardelijk)

terugkooprecht gebruik zou hebben kunnen maken en zij de eigendom zou hebben

herkregen (onder 10); dat daarvan echter geen sprake meer kon zijn nu de

geprognosticeerde omzetten niet zijn gehaald en de voorwaarde derhalve niet is vervuld

76

(onder 11, 15, 18, 20-22). Voorts heeft hij gesteld dat de verliezen de overwaarde

overstijgen (onder 26, 29-32).

In haar conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in

reconventie is Ru-Pro er onverminderd van blijven uitgaan dat het bedrijfspand destijds

aan [eiser] is verkocht en geleverd (zie o.m. onder 6, 7 en 30) en dat overeenkomstig

art. 7 van de leveringsakte moet worden bepaald wat de tussen partijen geldende

koopsom is (onder 30-36 en 39), waarbij Ru-Pro heeft bestreden dat sprake zou zijn

geweest van een voorwaardelijk terugkooprecht (onder 9-12, 17-18, 37). Voorts heeft zij

betwist dat de verliezen als bedoeld in de akte van levering fl. 1.000.000 of meer

bedragen (onder 31).

[Eiser] heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van

repliek in reconventie zijn eerder ingenomen stellingen gehandhaafd (onder 2) en ter

zake van het pand (onder meer) gesteld dat - op initiatief van Ru-Pro (onder 6) - tussen

partijen werd overeengekomen dat het bedrijfspand aan [eiser] zou worden verkocht en

geleverd tegen een (maximale) prijs van ƒ 1.800.000 teneinde te bewerkstelligen dat bij

een eventuele verkoop door [eiser] de meeropbrengst, het Surplus, als zekerheid voor

verhaal door [eiser] zou kunnen dienen en dat, wanneer de productie en verkoop van

Ru-Pro-producten zou verlopen zoals gepland, Ru-Pro vanaf 1 juli 2000 tot 1 juli 2001

het pand zou kunnen terugkopen voor de koopprijs die [eiser] heeft betaald vermeerderd

met 'omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, kosten van door [eiser]

gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen (...)'(onder 7); levering aan [eiser]

heeft (uiteindelijk) ook plaatsgevonden (onder 41). Voorts spitsten de stellingen van

[eiser] zich toe op het voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (onder 54-57,

76-79) en op de hoogte van de door hem geleden verliezen (onder 81-89, 92).

Ru-Pro heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie haar eigen stellingen

gehandhaafd (onder 1) en gesteld dat alles in de onderhavige procedure draait om de

vaststelling van het bedrag waarmee de terugkoopsom van het pand moet worden

verminderd of vermeerderd (onder 2). Voorts heeft Ru-Pro ter zake van de stellingen van

[eiser] over de (ver)koop van het pand bevestigd dat door deze beoogd werd om, via

aankoop tegen een zo laag mogelijke prijs, met de overwaarde de financiering te dekken,

waarbij zij slechts betwist heeft dat zij die koop zou hebben voorgesteld (p. 3, onder 6).

[Eiser] is er ook in zijn pleitnota onverkort van uitgegaan dat het bedrijfspand tot

zekerheid aan hem is overgedragen (onder 1 en 11) en dat een terugkooprecht is

overeengekomen (onder 4-7, 10); Ru-Pro heeft die uitgangspunten in haar pleitnotitie

niet bestreden.

2.7.2 De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis van 5 maart 2002 [eiser] in de

gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte

stelling dat partijen bij het sluiten van de Aanvullende overeenkomst geen voorwaarden

aan het terugkooprecht hebben verbonden (rov. 3.3.3); tevens is [eiser] in de

gelegenheid gesteld het door hem ter zake van de verliezen overgelegde

accountantsrapport nader te doen onderbouwen (rov. 3.4.3).

2.7.3 In de na het tussenvonnis gevolgde conclusies, akten, getuigenverhoren en nadere

conclusies is vervolgens slechts gedebatteerd en/of verklaard over de al dan niet

voorwaardelijke aard van het terugkooprecht en over de cijfermatige onderbouwing van

de koopsom c.q. verliezen.

2.7.4 Bij (tweede) tussenvonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank [eiser] niet

77

geslaagd geoordeeld in het leveren van tegenbewijs tegen de aanname dat een

onvoorwaardelijk terugkooprecht is overeengekomen (p. 4). Voorts heeft de rechtbank

overwogen ter beoordeling van het door [eiser] overgelegde cijfermateriaal een

deskundigenbericht noodzakelijk te achten (p. 5). Na een conclusiewisseling ter zake

heeft de rechtbank bij (derde) tussenvonnis van 28 januari 2004 een deskundigenbericht

gelast en daartoe een deskundige benoemd.

2.7.5 In de naar aanleiding van het op 7 maart 2005 gedeponeerde deskundigenrapport

gevolgde conclusie- en aktewisseling heeft de discussie zich vrijwel(7) geheel

geconcentreerd op de conclusies van de deskundige. Op basis van dit deskundigenbericht

heeft de rechtbank beslist als hiervoor (onder 1.4) weergegeven, onder meer inhoudende

dat [eiser] in conventie hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad €

389.844,39.

2.7.6 In hoger beroep hebben partijen in het materiële geschil hun uitgangspunten uit de

eerste aanleg met betrekking tot de (bewerkstelligde) eigendomsoverdracht van het

bedrijfspand niet gewijzigd, genuanceerd of ingetrokken.

[Eiser] is er in zijn memorie van grieven andermaal van uitgegaan dat het pand op 28

februari 2000 door Ru-Pro aan hem is overgedragen (onder 14), tegen een maximale

prijs van fl. 1.800.000, teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door

[eiser] de meerwaarde als zekerheid voor verhaal van verliezen door [eiser] zou kunnen

dienen (onder 16-18), en onder bepaling van een terugkooprecht (onder 16). Volgens

[eiser] brengt de zekerheidsfunctie van het bedrijfspand mee dat het terugkooprecht

voorwaardelijk was (zie o.m onder 28 en 78). Met de grieven wordt opgekomen tegen de

beslissingen van de rechtbank betreffende het onvoorwaardelijke karakter van het

terugkooprecht (grieven 1, 3), de lening (grief 2) en de omvang c.q. berekening van de

koopsom (grieven 4-9), in welk laatste kader [eiser] een aantal commentaren van

deskundigen op het deskundigenbericht heeft overgelegd.(8)

Ru-Pro heeft in haar memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens

houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis evenmin haar eerdere

uitgangspunten verlaten (onder 2, 12, 15-17, 20), de door [eiser] overgelegde

commentaren op het deskundigenbericht bestreden en onverminderd vaststelling

gevorderd van de koopsom overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte (zij het

vermeerderd met wettelijke rente), waarbij haar incidentele grieven alle betrekking

hebben op de berekening van die kooprijs (onder E-F). [Eiser] heeft deze grieven

vervolgens gemotiveerd bestreden.(9)

Ook in hun pleitnotities - waarin het inhoudelijke accent ligt op de (on)voorwaardelijkheid

van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom - wordt door partijen

onverminderd uitgegaan van hun hiervoor reeds herhaaldelijk weergegeven

veronderstellingen(10), die onverenigbaar zijn met de stelling dat de Aanvullende

overeenkomst met betrekking tot het bedrijfspand in strijd is met het verbod van art.

3:84 lid 3 BW, als gevolg waarvan de eigendom van het pand geacht moet worden nooit

aan [eiser] te zijn overgedragen.

2.8 Uit het voorgaande blijkt dat partijen, benadrukkend respectievelijk onderkennend

dat de overdracht een zekerheidsmotief had, in feitelijke instanties de geldigheid van de

overdracht op geen enkele wijze in twijfel hebben getrokken en, integendeel, tot ver in

het hoger beroep hebben gedebatteerd over het al dan niet voorwaardelijke karakter van

het terugkooprecht en, zeer uitgebreid, over de berekening van de in art. 7 van de

78

transportakte bedoelde koopsom. De prealabele vraag of de Aanvullende overeenkomst

wellicht in strijd was met art. 3:84 lid 3 BW en of het terugkooprecht er in dit licht wel

toe doet was geen moment onderdeel van de rechtsstrijd van partijen - een feitelijke

grondslag daarvoor was niet aangevoerd - totdat het hof aan het einde van de

pleidooizitting de vraag naar de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW - zoals het hof

dan ook terecht kwalificeert: ambtshalve - aan partijen voorlegde.

2.9 Ter beoordeling van de geoorloofdheid van een dergelijk rechterlijk initiatief, dat er in

casu op neer kwam dat de rechter een van partijen uitnodigde de grondslag van haar

vordering opnieuw te bezien, is de volgende rechtspraak van belang.

2.10.1 In Regiopolitie/Hovax(11) speelde een vergelijkbare gang van zaken, zij het dat

de rechter partijen op meer indirecte wijze op het spoor zette van (in casu:) een

verweer. In die zaak lag de vraag voor of tussen Hovax en de Regiopolitie een

huurovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter oordeelde dat dit niet het

geval was en wees de vorderingen van Hovax tot ontbinding en schadevergoeding af. In

hoger beroep oordeelde de rechtbank echter dat de overeenkomst wel tot stand was

gekomen, dat de Regiopolitie toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming ervan

en dat zij de door Hovax geleden schade diende te vergoeden. De rechtbank overwoog

vervolgens behoefte te hebben aan nadere inlichtingen met betrekking tot de gestelde

omvang van de schade en verzocht Hovax zich bij akte nader uit te laten over de schade

"en met name over de door haar genomen maatregelen om die schade te beperken een

en ander onder overlegging van bewijsstukken (...) waaruit blijkt wat zij zoal heeft

gedaan om tot verhuring aan derden te komen". De Regiopolitie werd in de gelegenheid

gesteld bij akte te reageren. Partijen debatteerden vervolgens naar aanleiding van de

door Hovax overgelegde stukken over de vraag of de verplichting van de Regiopolitie tot

het betalen van schadevergoeding verminderd moest worden of zelfs diende te vervallen

op de voet van art. 6:101 BW. Na een door de rechtbank ingewonnen

deskundigenbericht oordeelde de rechtbank dat er inderdaad grond bestond voor

vermindering van de schadevergoedingsplicht van de Regiopolitie. In het door Hovax

ingestelde incidentele cassatieberoep werd aangevoerd dat de rechtbank buiten de

grenzen van de rechtsstrijd was getreden door dit onderwerp in haar tussenvonnis aan

de orde te stellen, hoewel daarop tot op dat moment door de Regiopolitie geen beroep

was gedaan. De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt:

"5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot

schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel -

kort gezegd - sprake is van "eigen schuld" van de benadeelde aan zijn schade, ook al

wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de

vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege

verminderd (...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor

en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien

de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld

van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt,

betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag

ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wél dat hij, als hij

dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande

aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als

vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren.

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te

79

stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt

echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot

aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of

aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax

gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze

omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan

toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie

- die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich

daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van

Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de

orde te stellen."

2.10.2 Een aantal jaren later sprak de Hoge Raad zich uit over een vergelijkbare kwestie

in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid.(12) Het hof zag in de ten processe

gebleken feiten aanleiding voor toewijzing van de vordering van de curator, echter niet

op de door de curator aangevoerde grondslag van art. 2:248 lid 1 jo art. 2:11 BW

(aansprakelijkheid formele bestuurder), maar wel op grond van - het niet door de curator

aangevoerde - art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW (aansprakelijkheid feitelijk

bestuurder). Het hof onderkende dat nu de curator zijn vordering niet (mede) op die

grond had gebaseerd, zijn wederpartij daartegen geen verweer had gevoerd en het punt

daarom geen onderdeel had uitgemaakt van het partijdebat, een oordeel van het hof

hierover zou neerkomen op een verrassingsbeslissing. Het hof stelde daarom - alvorens

over te gaan tot deze aanvulling van rechtsgronden - partijen in de gelegenheid zich uit

te laten over een op artikel 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid

van X (via aansprakelijkheid van vennootschap NVR en Y). De curator voerde vervolgens

aan dat uit de door het hof geciteerde (getuige)verklaringen ondubbelzinnig volgde dat Y

het beleid van vennootschap A mede had bepaald als ware hij bestuurder; voorts stelde

hij gemotiveerd dat de invloed van Y op het beleid van de vennootschap niet incidenteel

of anderszins beperkt was. X volstond in haar antwoordakte met een algemene

ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest had

gesteld. Het hof besliste vervolgens op basis van art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW. In

cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof had miskend dat het de rechter niet

vrijstaat zijn oordeel te baseren op op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen

worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden doch die door de

desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. De Hoge Raad

oordeelde als volgt:

"4.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een

rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van A en vervolgens overwogen

dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via Y is opgetreden als

medebeleidsbepaler van A. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor

toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art.

2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn

vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was

benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die

grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft

onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook

omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het

hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de

gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op

80

art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren

aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het

partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het

getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op

grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens

bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de

grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft

opgevat, dat NVR via Y is opgetreden als mede-beleidsbepaler van A en X tegen deze

aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van €

1.000.000 op deze nieuwe grondslag beoordelen."

2.10.3 Tot slot noem ik het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2009.(13) De

zaak had betrekking op de rechtsgeldigheid van een vóór faillietverklaring door de

schuldenaar verrichte transactie, die door de curator bestreden werd met een beroep op

(onder meer) de faillissementspauliana (art. 42 Fw). De rechtbank had, in

overeenstemming met de stellingen van beide partijen, als feit vastgesteld dat de

gefailleerde, Vekoma Manufacturing, tevens een overeenkomst had gesloten met een

derde, de onderneming Suzhou. In hoger beroep was tegen deze feitenvaststelling geen

grief gericht; de curator had, integendeel, in appel tot twee keer toe uitdrukkelijk

verklaard dat de feiten door de rechtbank juist waren vastgesteld. Het hof overwoog

vervolgens in zijn tussenarrest dat het uit een tweetal in het geding gebrachte producties

afleidde dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia met Suzhou had

gecontracteerd. Het hof stelde partijen daarna in de gelegenheid zich over de producties

uit te laten. De curator legde vervolgens in zijn akte voornoemde vooronderstelling van

het hof betreffende de bij de overeenkomst betrokken partijen als eigen stelling aan zijn

vordering ten grondslag ten betoge dat - samengevat - de aangevallen transactie tussen

gefailleerde en (later) eiseres tot cassatie enkel nadelig was. Eiseres maakte vervolgens

bezwaar tegen deze verbreding van het partijdebat. In zijn eindarrest vermeldde het hof

het processuele bezwaar van eiseres tegen de nieuwe stellingen van de curator, maar bij

de beoordeling van het beroep van de curator op de faillissementspauliana werd dit

bezwaar door het hof onbesproken gelaten. Het hof besliste dat niet Vekoma

Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst met Sushou was aangegaan en

achtte mede op deze grond het beroep van de curator op art. 42 Fw gegrond. In cassatie

werd geklaagd dat het hof met voornoemde overwegingen en beslissingen buiten de

grenzen van de rechtsstrijd was getreden. Die klacht werd volgens de Hoge Raad terecht

voorgesteld:

"4.3 De curator heeft hiertegen [tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat

Vekoma Manufacturing een overeenkomst had gesloten met Suzhou] geen grief gericht.

Hij heeft zelfs, integendeel, in hoger beroep tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat

de feiten door de rechtbank juist zijn vastgesteld (...). Desondanks heeft het hof in de

hiervoor (...) aangehaalde overwegingen uit zijn tussenarrest ambtshalve de juistheid

aan de orde gesteld van de door de rechtbank onbestreden vastgestelde identiteit van de

verkopende partij. Dusdoende heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd

overschreden."

2.11 Blijkens voormelde rechtspraak staat voorop dat de vraag naar de geoorloofdheid

van het ambtshalve aan de orde stellen van nieuwe kwesties niet in haar algemeenheid

kan worden beantwoord. Vast staat wel dat als de rechter zulks doet, partijen in de

gelegenheid moeten worden gesteld gesteld het processuele debat over de betreffende

81

kwestie aan te gaan en dat, indien partijen dat debat niet wensen aan te gaan, de

rechter zich van een beslissing op het ambtshalve aan de orde gestelde punt dient te

onthouden.

2.12 Niettemin lijkt uit de rechtspraak in ieder geval één algemeen gezichtspunt te

kunnen worden afgeleid, te weten in hoeverre het, gelet op het verloop van het

processuele debat tot aan de ambtshalve inmenging, 'voor de hand lag' dat een partij de

kwestie tot onderdeel van het partijdebat zou willen maken. In de genoemde arresten

van 26 september 2003 en 14 maart 2008 wordt dit element met zoveel woorden

genoemd. Het oordeel dat het hof in de zaak die leidde tot het arrest van 20 november

2009 de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden moet naar ik meen eveneens

worden gezocht in de omstandigheid dat het verloop van het processuele debat op geen

enkele wijze aanleiding had gegeven voor de verwachting dat een der procespartijen zelf

alsnog de identiteit van een contractspartij aan de orde zou willen stellen. Zo bezien zou

kunnen worden betoogd dat een toelaatbaar te achten rechterlijk ingrijpen niet zozeer

een sturen op inhoud, als wel een proceseconomische maatregel is, namelijk ter

bewerkstelliging dat een debat dat naar verwachting toch zou zijn gevoerd, vervroegd

wordt ingezet.(14)

2.13 Ook Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent(15) menen, in lijn met het arrest

Regiopolitie/Hovax vooropstellend dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat een

bepaalde kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan

worden beantwoord, dat niet kan worden gezegd dat elke nieuwe wending die de

(appel)rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is mits hij maar waarborgt dat dit in

een contradictoire omgeving gebeurt.(16) De auteurs achten het omgekeerde evenmin

juist: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de (appel)rechter voor het bereiken van

het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een

aanvulling of een wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver zijn

mogelijkheden gaan om het partijdebat te sturen, is volgens de auteurs afhankelijk van

alle omstandigheden van het geval. Zij achten in dat verband onder meer de volgende

gezichtspunten van belang:

(i) de fase van het proces: in een vroege fase heeft de rechter meer armslag dan

wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd;

(ii) is sprake van verbetering of aanvulling van een gebrekkig aangevoerde stelling of van

het inbrengen van een geheel nieuw element?;

(iii) ligt de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen in de lijn van het tot dan

toe gevoerde debat of zou het daaraan juist een scherpe wending geven?;

(iv) de interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als

deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven waarover

slechts in één instantie kan worden gediscussieerd;

(v) hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van

het tot dan toe gevoerde debat het belang zou komen te ontvallen en,

(vi) de mate waarin de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert,

samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels

gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd.(17)

2.14 Gelet op deze gezichtspunten, in het bijzonder het punt onder (iii), dat in de

rechtspraak van de Hoge Raad als wezenlijke factor is aangemerkt, klaagt subonderdeel

I.2 in het onderhavige geval naar mijn mening terecht dat het hof de grenzen van de

82

rechtsstrijd heeft overschreden door ambtshalve de eventuele toepasselijkheid van art.

3:84 lid 3 BW en de daaruit volgende ineffectiviteit van de Aanvullende overeenkomst als

titel van overdracht aan de orde te stellen.

2.14.1 Het processuele debat in de onderhavige zaak gaf geen enkel aanknopingspunt

voor de verwachting dat partijen deze kwestie zelf alsnog ter sprake zouden willen

brengen. Beide partijen hebben immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep,

althans tot aan het moment dat het hof de gewraakte vraag ambtshalve opwierp, tot

uitgangspunt genomen dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser].

De kennelijke aanleiding voor 's hofs ambtshalve optreden - het feit dat bij de overdracht

de verschaffing van zekerheid voorzat - is niet pas in een later stadium van de procedure

(bijvoorbeeld ter pleidooizitting in hoger beroep) boven water gekomen, maar was gelet

op het partijdebat van meet af aan in confesso. Daarbij teken ik aan bedoeld

gemeenschappelijk motief partijen niet per definitie had moeten alarmeren: anders dan

de tekst van art. 3:84 lid 3 BW doet vermoeden, is niet iedere overdracht tot zekerheid

een verboden overdracht in de zin van de bepaling.(18) Ik volsta hier - nu de bepaling

onderwerp is van middelonderdeel II - met de opmerking dat met de bepaling is beoogd,

kort gezegd, de totstandkoming van een verkapt zekerheidsrecht te beletten, en dat de

onderhavige overdracht klaarblijkelijk niet strekte ter securering/verhaal van een

vorderingsrecht van [eiser], maar veeleer tot verschaffing van een financiële buffer ofwel

een zekerheid in economische zin. Onder deze omstandigheden kan het ambtshalve

opwerpen van de vraag niet worden aangemerkt als het slechts bespoedigen van een in

de lijn der verwachtingen liggend debat, maar is veeleer sprake van een ongeoorloofd

sturen op inhoud. Dat partijen door het hof in de gelegenheid zijn gesteld zich over de

ambtshalve aan de orde gestelde kwestie uit te laten, doet naar mijn mening aan deze

conclusie niet af.

2.14.2 Voorts pleiten ook de gezichtpunten (iv) en (v) tegen de toelaatbaarheid van de

gepleegde interventie, nu deze ertoe leidde dat slechts in één instantie over het dikwijls

als niet eenvoudig ervaren leerstuk van art. 3:84 lid 3 BW zou kunnen worden

gediscussieerd, respectievelijk aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde

debat - betreffende met name de hoegrootheid van de verliezen - het belang zou komen

te ontvallen.

2.15 Indien er, anders dan zojuist betoogd, vanuit zou moeten worden gegaan dat een

buiten de rechtsstrijd gepleegde ambtshalve inmenging in beginsel alsnog wordt

gelegitimeerd door het erop volgende, op aangeven van de rechter gevoerde partijdebat,

kan naar mijn mening een dergelijke legitimerende werking niet worden toegeschreven

aan de uitlatingen van partijen in het onderhavige geval. Daartoe uitgenodigd door het

hof heeft eerst [eiser] (bij nadere memorie na pleidooi d.d. 26 augustus 2008) zich op

het standpunt gesteld dat de Aanvullende overeenkomst - met zekerheidsmotief - gelet

op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 3:84 lid 3 BW als geldige

overdrachtstitel moet worden aangemerkt. Vervolgens heeft Ru-Pro (bij

antwoordmemorie na pleidooi d.d. 23 september 2008) gesteld dat partijen hebben

gehandeld in strijd met art. 3:84 lid 3 BW, op grond waarvan de Aanvullende

overeenkomst nietig is (art. 3:40 lid 2 BW) en de Tussenregeling nietig althans

vernietigbaar is (art. 7:902, 6:229, 6:228 BW) dan wel niet kan worden ingeroepen (art.

6:248 lid 2 BW), waaraan Ru-Pro ten slotte de conclusie heeft verbonden dat de volledige

overwaarde van het bedrijfspand aan de werkelijke rechthebbende van het pand, te

83

weten Ru-Pro, dient te worden uitgekeerd. Tegen de aldus nieuw aangevoerde grondslag

voor de (gewijzigde) vordering van Ru-Pro heeft [eiser] geen inhoudelijk verweer kunnen

voeren.

2.16 Ten slotte merk ik op dat het voorgaande niet anders wordt indien ervan moet

worden uitgegaan dat de bepaling van art. 3:84 lid 3 BW dwingend recht vormt. Door

Hartkamp(19) is betoogd dat de rechter niet alleen ten aanzien van regels van openbare

orde bevoegd en gehouden is tot ambtshalve toepassing buiten de rechtsstrijd van

partijen, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde) dwingendrechtelijke

wetsbepalingen die leiden tot (absolute) nietigheid van daarmee strijdige

rechtshandelingen. Gesteld al dat art. 3:84 lid 3 BW onder laatstgenoemde categorie kan

worden geschaard(20), zou deze in de literatuur(21) bestreden opvatting niet stroken

met recente rechtspraak van Uw Raad.(22)

2.17 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel I.2 slaagt.

3. Aanbod nadere conclusie

Bij het slagen van subonderdeel I.2 behoeven de overige klachten geen bespreking meer.

Indien Uw Raad echter tot het oordeel zou komen dat het subonderdeel dient te falen,

ben ik gaarne bereid nader te concluderen op de in deze conclusie onbesproken gebleven

klachten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.



A-G

1 Zie rov. 7.3 en 7.4 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 september

2009.

2 Zie Akte houdende wijziging van eis van 12 december 2000.

3 P-v van de pleidooizitting van 8 april 2008, p. 2.

4 Rov. 7.7 en 7.9 van het bestreden tussenarrest van 8 september 2009.

5 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.

6 Zie Akte houdende wijziging van eis, p. 3.

7 In zijn conclusie na deskundigenbericht, onder 5 en 6, maakt [eiser] alsnog bezwaar

tegen de hem gegeven bewijsopdracht betreffende het al dan niet voorwaardelijke

karakter van het terugkooprecht en de door de rechtbank ter zake gegeven

bewijswaardering.

8 Mvg prod. 2, 3, en 4.

9 Memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

10 Zie pleitnota [eiser] onder 15 en pleitnota Ru-Pro onder 4.

11 HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder NJ 2004, 461

(herstelarrest), JBPr 2004, 15 m.nt. KT.

12 HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS.

84

13 HR 20 november 2009, LJN BJ8340, RvdW 2009, 1363.

14 In deze zin J.B.M. Vranken in zijn noot onder het herstelarrest van Regiopolitie/Hovax

in NJ 2004, 461.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263.

16 Anders: H.E. Ras, NJB 1971, p. 100-101 (bespreking dissertatie Vriesendorp),

waarover Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 242.

17 Vgl. HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS.

18 HR 19 mei 1995, LJN ZC1735, NJ 1996, 119 m.nt. WMK; HR 18 november 2005, LJN

AT8241, NJ 2006, 151.

19 A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en

naar Nederlands recht, 2007, p. 18 en 38, en WPNR 2008 (6779) p. 978-979.

20 Enerzijds is de enige relevante rechtshandeling, te weten de titel, niet nietig, en

anderzijds is de (niet gerealiseerde, zo men wil 'nietige') overdracht geen

rechtshandeling maar slechts een rechtsgevolg.

21 H.J. Snijders, WPNR 2008 (6761), p. 545 en WPNR 2008 (6779), p. 981-982;

Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 234.

22 Vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009, 54, waarover Hartkamp, WPNR 2009

(6813), p. 773; HR 14 november 2003, LJN AJ0513, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV. Zie over

het onderwerp voorts G.C.C Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR

2011/1, p. 12-19.

85

LJN: BR2045, Hoge Raad , 10/01443





Inhoudsindicatie: Huur perceel grond. Procesrecht. Afstandsbeding inhoudende dat

verhuurder bij onteigening geen schadevergoeding jegens huurder is

verschuldigd. Gelet op art. 1 Eerste protocol EVRM in samenhang met

art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2

BW dat dit beding vernietigbaar is. Omdat hierop toegesneden

verweer geheel nieuw was en niet in verlengde lag van reeds door

partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de

uitzonderingen voordoet als genoemd in HR 20 juni 2008, LJN

BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154, heeft

het hof, door uitbreiding verweer te aanvaarden, grenzen goede

procesorde miskend.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 35 m. nt. B.T.M. van der Wiel


NJB 2012, 13

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1543

Uitspraak

9 december 2011

Eerste Kamer

10/01443

DV/RA


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,


86

t e g e n

[Verweerder],


VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].



navolgende stukken:

a. het vonnis in het verwijzingsincident in de zaak 297396/HA ZA 07-3319 van de

rechtbank 's-Gravenhage van 6 februari 2008;

b. het vonnis in de zaak 731946/CV EXPL 08-388 van de pachtkamer van de rechtbank

's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008;

c. de arresten in de zaak 200.014.556 van de pachtkamer van het gerechtshof te

Arnhem van 28 juli 2009 en 19 januari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 juli 2011 op die conclusie gereageerd.


3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] was

eigenaar van het perceel sectie [A] nr. [001] te [plaats] (hierna: de grond).

Hij heeft de grond op 21 november 1997 verkocht aan [betrokkene 2]. Deze heeft op 27

november 1997 een gedeelte van de grond waarop een boomgaard stond (hierna: de

boomgaard) tegen betaling van een vergoeding van f 6.250,-- per jaar in gebruik

gegeven aan [verweerder], een broer van [betrokkene 1]. Van deze overeenkomst

maakten onder meer de volgende bedingen deel uit (onder het kopje "bijzondere

bepalingen"):

"2. Beëindiging van de overeenkomst kan zonder opzegtermijn geschieden bij eventuele

onteigening.

3. Bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de voor dat

jaar geldende oogst te oogsten. Verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding

verplicht jegens huurder."

[Eiser] heeft de grond op 24 april 1998 gekocht van [betrokkene 2]. Hij heeft de lopende

"huurovereenkomst" van de boomgaard met [verweerder] voortgezet. In verband met de

87

door de Staat aangezegde onteigening van de grond heeft hij die overeenkomst echter

bij brief van 19 augustus 2005 opgezegd per 31 december van dat jaar. De rechtbank

heeft bij vonnis van 15 februari 2006 de vervroegde onteigening van de grond

uitgesproken.

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 juli 2007 heeft zij onder meer de

schadeloosstelling in verband met de onteigening vastgesteld op

- € 112.134,50 toekomend aan [eiser] als eigenaar van de grond, en

- € 30.648,-- toekomend aan [verweerder] als pachter van de boomgaard.

3.2.1 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld hem

het voormelde bedrag van € 30.648,-- te betalen. Hij voerde daartoe aan dat zijn

rechtsvoorganger [betrokkene 2] de grond van [betrokkene 1] heeft gekocht voor de

waarde daarvan in onverhuurde staat, dat toentertijd de mogelijkheid van onteigening al

concreet aan de orde was, en dat het hiervoor in 3.1 aangehaalde art. 3 van de

bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst (hierna ook: het afstandsbeding) ertoe

strekte te voorkomen dat [verweerder] in zoverre twee keer betaald zou krijgen voor de

grond. Als opvolgend koper is hij ([eiser]) in de rechten van [betrokkene 2] getreden.

[eiser] legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat het afstandsbeding, naar

redelijkheid uitgelegd en met inachtneming van zijn eigen positie als derde/opvolgend

verkrijger, [verweerder] verplicht tot afdracht van de door hem ingevolge het vonnis van

de rechtbank van 11 juli 2007 van de Staat ontvangen schadeloosstelling. Subsidiair

baseerde hij zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair deed hij

een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De (pachtkamer van de) rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog in

de kern dat de primaire grondslag van de vordering geen doel treft omdat het

afstandsbeding redelijkerwijs in samenhang moet worden gelezen met art. 2 van de

hiervoor in 3.1 aangehaalde bijzondere bepalingen. De daarin bedoelde opzegging is

echter ongeldig op grond van het toenmalige art. 9 Pachtwet, nu de tussen partijen

gesloten pachtovereenkomst niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de grondkamer.

Omdat [eiser] dus geen rechten kan ontlenen aan art. 2 van de bijzondere bepalingen,

geldt hetzelfde voor het afstandsbeding. Daarbij komt dat [verweerder] weliswaar

tegenover [betrokkene 2] afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding in

geval van beëindiging van de overeenkomst in verband met onteigening, maar niet van

zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren

pachtrechten. Ook de subsidiaire grondslag gaat niet op omdat niet [verweerder], maar

zijn broer van wie hij geen erfgenaam is, de koopsom van de door [betrokkene 2]

gekochte grond heeft ontvangen. De meer subsidiaire grondslag van de vordering stuit

erop af dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat hij in de boomgaard heeft

geïnvesteerd door het betalen van een reële pachtprijs, door bomen te rooien en te

planten, en door een beregeningsinstallatie aan te leggen.

3.2.3 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft (de pachtkamer van)

het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat, op de voet van art. 25 Rv. overwogen

voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens

strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet

op art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 42a Onteigeningswet en de artikelen 7:377 en 7:399

BW. Het verwees de zaak naar de rol om partijen in staat stellen zich hierover uit te

laten.

88

3.2.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij 'akte uitlating arrest' het voormelde, voorshands

gegeven, oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten

grondslag gelegd. [eiser] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding

van de rechtsstrijd, die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest

ambtshalve een nieuw verweer aan [verweerder] had aangereikt.

3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof overwogen, zakelijk weergegeven, dat deze

uitbreiding van het verweer niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

In het midden kan blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is nu

[verweerder], in dat laatste geval, na het tussenarrest een beroep op de

vernietigbaarheid daarvan heeft gedaan, hetgeen hem mede gelet op art. 3:51 lid 3 BW

vrijstond. Daarom behoefden de grieven geen behandeling en werd het bestreden vonnis

bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 5 en 6 van het hiertegen gerichte middel, die de Hoge Raad als eerste

zal behandelen, zijn gegrond. Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover

de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op

schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij

het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit

art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen

strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens

afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn

huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde.

3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20

juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met

betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd

en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de

geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt

dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.

Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid

daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof

heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat

verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw

verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde

rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in

de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden,

de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend.

Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat

voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de

orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen de partijen aan hun vordering en

verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de

goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.

3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

89

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010;

verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiser] begroot op € 395,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie

Zaaknr. 10/01443


Zitting: 24 juni 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft sinds 1997 een gedeelte van een perceel

met fruitboomgaard, hierna: de boomgaard, in gebruik gehad. Dit gebruik berustte op

een "huurovereenkomst bedrijfsonroerend goed" van 27 november 1997, hierna te

noemen: de overeenkomst.

Eiser tot cassatie, [eiser], is op 24 april 1998 eigenaar geworden van het perceel en

heeft de overeenkomst voortgezet.

1.2 Het perceel met bedoelde boomgaard is in 2005 in een onteigening door de Staat

betrokken geraakt. In verband hiermee heeft [eiser] de "huur" van de boomgaard bij

brief van 19 augustus 2005 per 31 december 2005 opgezegd.

1.3 [Verweerder] heeft vervolgens bij de Staat aanspraak gemaakt op een

schadeloosstelling voor de beëindiging van het gebruik van de boomgaard. Bij brief van

25 oktober 2005 heeft [eiser] [verweerder] gesommeerd om van een schadeloosstelling

af te zien, omdat deze de hoogte van de aan [eiser] toe te kennen schadeloosstelling in

negatieve zin zou beïnvloeden en dit in strijd zou zijn met artikel 3 van de bijzondere

voorwaarden bij de overeenkomst.

1.4 Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vervroegde

onteigening van het perceel uitgesproken. In dit vonnis is [verweerder] gekwalificeerd als

90

pachter.

Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank in het kader van de onteigening onder

meer overwogen dat bij de waardering van de door [eiser] aan [verweerder] verpachte

boomgaard dient te worden uitgegaan van de grondwaarde in verpachte staat en voorts

dat de beëindiging van de als pachtovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen

[eiser] en [verweerder] door de opzegging bij brief van 19 augustus 2005 op grond van

art. 9 Pachtwet ongeldig is, omdat de pachtovereenkomst nimmer is aangemeld bij de

grondkamer Zuid-Holland. In het vonnis is de schadeloosstelling van [eiser] vastgesteld

op € 112.134,50 en die van [verweerder] op € 30.648.

1.5 [Eiser] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2007

gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij -

zakelijk weergegeven - verklaring voor recht gevorderd dat hij uit hoofde van de

overeenkomst gerechtigd is tot de door [verweerder] van de Staat ontvangen

schadeloosstelling, alsmede veroordeling van [verweerder] gevorderd om deze

schadeloosstelling, vermeerderd met wettelijke rente, aan hem te betalen.

1.6 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] op

grond van art. 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst geen recht heeft

op een schadeloosstelling bij onteigening en dat hij op grond van de overeenkomst is

gehouden om de aan hem uitbetaalde schadeloosstelling aan [eiser] te vergoeden.

Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder]

ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij zowel bij de verkoop van het perceel een koopsom

heeft ontvangen die gerelateerd was aan het perceel, vrij van pacht, als een

schadeloosstelling voor het gebruikersdeel, dus een dubbele betaling.

Meer subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] de aan hem uitbetaalde

vergoeding voor zichzelf behoudt. Het was immers de bedoeling van partijen bij de

overeenkomst dat de eigenaar in geval van onteigening aanspraak zou kunnen maken op

vergoeding van de volledige waarde van het perceel, met inbegrip van het

gebruikersdeel. [Verweerder] heeft zich ten onrechte niets aan de bedoeling gelegen

laten liggen door toch te onderhandelen met de Staat over een schadeloosstelling.

1.7 Na een succesvol door [verweerder] opgeworpen verwijzingsincident is het geding

voortgezet bij de pachtkamer (sector kanton van de rechtbank 's-Gravenhage, locatie

Gouda).

De pachtkamer heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 5 september 2008

afgewezen.

1.8 [Eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep

gekomen bij (de pachtkamer van) het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij

geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen

van [eiser] alsnog zal toewijzen.

1.9 [Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring

van het beroep, althans tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], althans tot afwijzing van

zijn vorderingen.

1.10 Bij tussenarrest van 28 juli 2009 heeft het hof als voorlopig oordeel partijen

91

voorgehouden dat een beding als door [eiser] is gesteld in strijd is met de goede zeden

of de openbare orde en op die grond nietig, en heeft het de zaak, onder aanhouding van

iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich

hierover bij akte uit te laten.

1.11 Nadat beide partijen een akte hadden genomen, heeft het hof het vonnis van de

pachtkamer van de rechtbank bij arrest van 19 januari 2010 bekrachtigd.

1.12 [Eiser] heeft tegen beide arresten tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.


[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.


2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, vermeld ik de belangrijkste

rechtsoverwegingen van het tussenarrest van 28 juli 2009 en van het eindarrest van 19

januari 2010, waaruit de aanpak van het hof volgt.

2.2 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het tussenarrest en in

rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest als volgt geoordeeld:

tussenarrest

"3.2 De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser], zijnde appellant

en oorspronkelijk eiser, aan de orde. Bij de beoordeling van die toewijsbaarheid dient het

hof mede acht te slaan op het voorschrift van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering, namelijk dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. In

verband met dat voorschrift heeft het hof zich de vraag gesteld of een beding als door

[eiser] gesteld niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in

artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek en op die grond nietig.

3.3 Het hof is voorshands van oordeel dat een beding als bedoeld inderdaad nietig is,

althans vernietigbaar. Het recht op schadeloosstelling in geval van onteigening houdt

onmiddellijk verband met de bescherming van het recht op eigendom in de zin van

artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

Een aanwijzing dat het partijen niet vrijstaat om ter gelegenheid van het aangaan van

een pachtovereenkomst overeen te komen dat de pachter de aan hem op grond van

artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet

afstaan, is gelegen in de regeling van artikelen 7:377 en 7:399 Burgerlijk Wetboek

(voorheen: artikelen 52 en 57 Pachtwet). De in artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek

bedoelde schadeloosstelling voor het geval dat de pachtovereenkomst wordt ontbonden

in verband met een door de verpachter te realiseren bestemmingswijziging hangt met de

in artikel 42a Onteigeningswet bedoelde schadeloosstelling nauw samen. De strekking

van artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek is immers om de pachter in dezelfde positie te

brengen als wanneer op de voet van artikel 42a Onteigeningswet onteigening van het

gepachte zou hebben plaatsgehad. Volgens artikel 7:399 Burgerlijk Wetboek kan niet van

art. 7:377 Burgerlijk Wetboek ten nadele van de pachter worden afgeweken. In het

verlengde daarvan moet worden aangenomen dat bij de pachtovereenkomst niet kan

worden bedongen dat in geval van onteigening de pachter de aan hem op grond van

artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet

92

afstaan."

eindarrest

"2.3 Omtrent de grenzen van de rechtsstrijd overweegt het hof als volgt. [eiser] vordert

in dit geding een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het bedrag van de door

[verweerder] ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling tot betaling van dat

bedrag, met nevenvorderingen. Die vordering is door de pachtkamer in eerste aanleg

afgewezen.

Het hoger beroep van [eiser] strekt ertoe dat het hof alsnog de vorderingen van [eiser]

zal toewijzen. Daarmee valt de vraag of het door [eiser] gestelde beding tot toewijzing

van zijn vorderingen kan leiden, binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Die vraag dient

het hof niet alleen te beantwoorden aan de hand van de door [verweerder] gevoerde

verweren, maar volgens de opdracht van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering ook met aanvulling van rechtsgronden. Gelet daarop heeft het hof,

mede in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de in het tussenarrest onder

3.3 bedoelde wettelijke bepalingen, terecht zich ambtshalve de vraag gesteld of het door

[eiser] gestelde beding niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden."

2.3 Vervolgens tapt het hof in rechtsoverweging 2.4 uit een ander vaatje en overweegt

het in die rechtsoverweging en onder 2.6 als volgt:

"2.4 Indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, dan geldt in

ieder geval dat het aan het hof vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door

[eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, zoals ook de rechter in eerste aanleg dit

bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen.

In feite heeft het hof bij het tussenarrest ook niet meer dan dat gedaan; bedoeld arrest

bevat immers niet meer dan voorlopige beschouwingen van het hof. Thans heeft

[verweerder] zelf aan zijn verweer mede ten grondslag gelegd dat het door [eiser]

gestelde beding nietig althans vernietigbaar is. Die uitbreiding van het verweer is gelet

op het stadium waarin het geding verkeert, niet strijdig met de beginselen van een goede

procesorde, zodat het hof thans op dit verweer dient te beslissen. In dit verband is van

belang dat [verweerder] in deze appelprocedure niet de positie van appellant inneemt,

zodat de uitbreiding van zijn verweer niet neerkomt op een nieuwe grief. Het hof wijst in

dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008, LJN BC1231, in welke

zaak het hof, eveneens ten gunste van geïntimeerde, in een aanzienlijk later stadium van

de procedure (namelijk na eerder tussenarrest en na bewijslevering) ambtshalve een

kwestie aan de orde had gesteld.

(...)

2.6 In het midden kan blijven of het door [eiser] gestelde beding nietig is of

vernietigbaar. In het laatste geval geldt dat [verweerder] de vernietiging thans heeft

ingeroepen en dat de bevoegdheid daartoe niet was verjaard, omdat volgens artikel 3:51

lid 3 Burgerlijk Wetboek in rechte te allen tijde een beroep op een vernietigingsgrond kan

worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering."

2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 blijkt, heeft het hof

de zaak in zijn eindarrest afgedaan op de grond dat [verweerder] - na het tussenarrest -

zijn verweer heeft uitgebreid met een gegrond beroep op de nietigheid dan wel

vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst.

Onderdeel 3 richt zich tegen de wending die het hof aan de zaak heeft gegeven in zijn

93

hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4 en klaagt dat het oordeel van het hof dat het

hem vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding

aan de orde te stellen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij het onderdeel

verwijst naar de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.

Onderdeel 4 klaagt - kort samengevat - dat het oordeel van het hof dat de uitbreiding

van het verweer door [verweerder] niet in strijd is met de eisen van een goede

procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk

is gemotiveerd, gelet op (i) de omstandigheid dat zich geen nieuwe ontwikkeling heeft

voorgedaan die het aanvoeren van een nieuw verweer zou kunnen rechtvaardigen, (ii)

het nieuwe verweer niet in het verlengde lag van hetgeen [verweerder] eerder in de

procedure had aangevoerd en (iii) het stadium van de procedure waarin [verweerder]

zijn verweer heeft uitgebreid.

2.5 Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk.

De onderdelen stellen de vraag aan de orde of het een rechter vrijstaat om buiten de

rechtsstrijd van partijen om ambtshalve een verweer aan de orde te stellen. Hierover

heeft de Hoge Raad zich reeds uitgelaten. In het arrest Regiopolitie/Hovax(4) oordeelde

de Hoge Raad als volgt:

"5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot

schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel -

kort gezegd - sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, (...). Het

mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt

mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk

gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde

aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet

dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde

te stellen. (...)

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te

stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt

echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot

aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of

aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax

gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze

omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan

toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie

- die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich

daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van

Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de

orde te stellen."

2.6 In zijn noot onder dit arrest vat Vranken de kern van de beslissing samen: een

rechter mag onder omstandigheden de vraag van de schadebeperking ambtshalve aan de

orde stellen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt het processuele debat over de

schadebeperking aan te gaan en hij zich van een beslissing onthoudt als partijen dit

debat niet wensen te voeren (zie de noot onder 4). Vranken meent dat rechters op basis

van dit arrest - volgens hem terecht - de mogelijkheid hebben om binnen zekere grenzen

"efficiënt procederen" te bevorderen en dat de rechter een vertraging in de procedure

heeft voorkomen door meteen van partijen te eisen dat zij zich zowel over de schade als

94

over de schadebeperking uitlaten nu het eigen schuld verweer ongetwijfeld door

Regiopolitie zou worden gevoerd of, in de woorden van de Hoge Raad, dat het "zo zeer

voor de hand" lag dat Regiopolitie dit verweer zou voeren.

Vranken leidt uit rechtsoverweging 5.3 van het arrest als algemene regel af dat de

rechter slechts dan ambtshalve kwesties aan de orde mag stellen als het gaat om

kwesties waarvan het gelet op het verloop van de procedure in de rede ligt dat een partij

zich er op zal beroepen, met andere woorden, indien de kwestie min of meer besloten ligt

in het debat van partijen(5).

2.7 In het arrest [...]/Aerts q.q.(6) oordeelde de Hoge Raad het volgende:

"4.3.2 Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die

grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft

onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook

omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het

hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de

gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op

art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art 2:11 BW te baseren

aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het

partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het

getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op

grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens

bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. (...) X [heeft] tegen deze

aanvulling geen bezwaar (...) gemaakt."

2.8 Snijders wijst er in zijn noot op dat de mogelijkheid die de Hoge Raad een rechter

hier geeft om een partij uit te nodigen de feitelijke gronden aan te vullen, in het licht van

Regiopolitie/Hovax juridisch gezien niets nieuws vormt. Volgens Snijders ligt het gevaar

op de loer van rechters met "jeukende handen" die steeds van deze mogelijkheid gebruik

willen maken in de gevallen waarin een vordering niet kan worden toegewezen op een

aangevoerde feitelijke grond maar wel op een niet aangevoerde feitelijke grond. Dit

gevaar wordt beperkt doordat de Hoge Raad de voorwaarde stelt dat de mogelijkheid

slechts open ligt indien dit 'gelet op het verloop van het processuele debat'

gerechtvaardigd is(7).

2.9 De Hoge Raad oordeelt uitdrukkelijk dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat

deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden

beantwoord. Op deze vraag is ook in de literatuur geen algemeen antwoord te vinden; er

wordt zelfs zeer verschillend over gedacht.

2.10 De gedachtevorming over deze vraag is al oud(8), maar heeft een nieuwe impuls

gekregen door Asser, Groen en Vranken, die voorstanders zijn van een ruimere

rechterlijke vrijheid, waarbij de rechter ook de vrijheid heeft om partijen te wijzen op de

mogelijkheid om hun vordering of verweer te wijzigen of aan te vullen(9). Tegen de

achtergrond van het belang dat rechterlijke uitspraken berusten op een feitencomplex

dat met de werkelijkheid overeenstemt, stellen zij dat de rechter een eigen

verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van het geding. Een gezamenlijke

verantwoordelijkheid voor het proces houdt huns inziens in dat de rechter niet gehouden

is om de door partijen gekozen gronden voor hun vordering (of verzoek) en verweer

95

zonder meer te aanvaarden maar, waar hij meent dat de grenzen van de rechtsstrijd niet

adequaat zijn getrokken om te komen tot een verantwoorde beslechting van het geschil,

vrij is die grenzen ter discussie te stellen. Sterker nog, naar hun mening hebben partijen

er recht op dat de rechter op dit terrein actief is en hebben zij er aanspraak op dat de

beslissing die de rechter bereikt aanvaardbaar is en recht doet wat in het geschil tussen

hen werkelijk op het spel staat. Dit vloeit huns inziens voort uit art. 6 EVRM en de daarin

uitgedrukte en besloten liggende fundamentele rechtsbeginselen(10). Vervolgens

schrijven zij het volgende:

"Waar de partijautonomie in haar uitwerking (...) daarvoor een belemmering vormt,

moet zij ons inziens wijken. Daarom: partijen hebben weliswaar in principe het laatste

woord als het gaat om de grondslagen, maar dat betekent geenszins dat de rechterlijke

bemoeienis daarmee is afgesneden. Kortom, een volwassen benadering van het proces,

de vooropstelling van eerlijke kansen en het bereiken van een rechterlijke beslissing die

zoveel mogelijk aansluit bij wat in de rechtsverhouding tussen partijen realiteit is, ook

juridische realiteit, leidt er ons inziens toe dat men zal moeten aanvaarden dat de rechter

zulke kwesties aan de orde mag en zonodig moet stellen en dus eventueel 'slapende

honden wakker maakt' (dat wil zeggen de gedaagde aan een verweer helpt). Dit

betekent dan ook geen aantasting van zijn onpartijdigheid. Een paar concrete

voorbeelden. Als de rechter ziet dat de vordering naar alle waarschijnlijkheid is verjaard,

is het onbevredigend haar te moeten toewijzen als hij vermoedt dat de gedaagde het

verweer over het hoofd heeft gezien. Een gelijksoortig probleem kan zich voordoen indien

(...) geen beroep wordt gedaan op het gezag van gewijsde van een eerdere rechterlijke

beslissing. Het is onbevredigend en inefficiënt als de rechter zonder reden gedwongen

zou worden nog eens over hetzelfde geschil te beslissen. Niet wezenlijk anders ligt het in

het geval dat de rechter in de door de partijen gepresenteerde feiten of in het ten

processe aanwezige feitenmateriaal gronden voor de eis of het verzoek of verweren

aantreft die zijns inziens ten onrechte niet zijn benut: een feitenconstellatie die evident

overmacht oplevert of de vernietigbaarheid van een rechtshandeling, een contractuele

clausule die verval van het vorderingsrecht meebrengt."

2.11 Snijders meent dat de rechter actief mag en moet zijn, maar dat aan die vrijheid

wel grenzen zitten. Hij ondersteunt bijvoorbeeld de zienswijze van het driemanschap op

het punt van de verjaring. Al met al meent hij echter dat zij op het punt van de

partijautonomie een stap te ver gaan. Zijns inziens dient de rechter terughoudend te zijn

in het "meeprocederen"(11).

2.12 Ook Schoordijk is voorstander van een actieve rechter, als ik het goed zie met name

om te voorkomen dat partijen slachtoffer worden van "soms wel te begrijpen onkunde

van hun advocaten"(12).

Tjong Tjin Tai acht een belangrijk gezichtspunt het (als zodanig) al dan niet voorzien zijn

van rechtshulp tijdens een mondelinge behandeling (waaronder een comparitie)(13). Als

beide partijen van rechtshulp zijn voorzien, past zijns inziens een terughoudender

opstelling. Als ik het goed zie legt hij, anders dan Schoordijk, geen link tussen de

kwaliteit van de geboden rechtshulp en de proceshouding van de rechter.

2.13 Tegenstanders van een (al te) actieve rechter zijn Ingelse(14) en Van Schaick(15),

die beiden van mening zijn dat de partijautonomie, de eigen verantwoordelijkheid van

partijen, het wezenlijke, richtinggevende uitgangspunt van het burgerlijk proces moet

96

blijven.

2.14 Van Schaick is het principieel oneens met de arresten Regiopolitie Gelderland

Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.(16) en voert drie bezwaren aan tegen wat hij omschrijft

als het in die arresten op het eerste gezicht niet meer dan tot in het uiterste doortrekken

van de dienende functie van het burgerlijk procesrecht, te weten: de rechterlijke

bemoeienis moet voorkomen dat de procedure als gevolg van de houding van een partij

een rechtsbetrekking creëert die niet werkelijk tussen partijen bestond.

In de eerste plaats vindt Van Schaick dat het vermogen van de rechter wordt overschat

als wordt aangenomen dat hij door het toesteken van een helpende hand kan bijdragen

aan de verwezenlijking van de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, omdat de

rechter in verreweg de meeste gevallen in de loop van de procedure geen beter zicht

heeft of krijgt op die rechtsverhouding dan partijen hem willen geven en in veel gevallen

ook de procedure waarin een partij een suggestie van de rechter overneemt toch weer

uitdraait op een afweging van omstandigheden. In de tweede plaats heeft een

rechterlijke bevoegdheid om partijen te helpen volgens Van Schaick tot gevolg dat de

primaire procesrechtelijke vraag niet langer is of de materiële rechten en plichten die

partijen pretenderen, werkelijk bestaan, maar of de rechter het redelijk vindt dat ze

bestaan. In de derde plaats draagt de helpende rechter naar de mening van Van Schaick

een verkeerde boodschap uit, namelijk de boodschap dat partijen en hun advocaten

straffeloos slordig mogen werken en straffeloos aan procedures mogen beginnen

waarvan ze eigenlijk niet voldoende verstand hebben. "Door", aldus Van Schaick, "de

juiste houding aan te nemen, kunnen partijen er immers op zinspelen dat de rechter hun

verzuimen waar nodig zal helpen corrigeren. Dat zal", zo vervolgt hij,

"tot gevolg hebben dat partijen aan procedures beginnen waaraan ze niet hadden

moeten beginnen, dat ze procedures verkeerd opzetten, en dat een rechter en de

wederpartij stukken te beoordelen respectievelijk te bestrijden krijgen die niet to the

point zijn, zelfs volstrekte onzin bevatten en stapels producties te verwerken krijgen

waarvan de zin onduidelijk is. De helpende rechter leidt kortom tot een vorm van

bevoogding waar het burgerlijk procesrecht, althans op de langere termijn, slechter van

wordt. De oplossing voor het probleem dat partijen hun geschil niet optimaal

uitprocederen, is niet gelegen in een reparatie van een slechte procesvoering door de

rechter. De oplossing - althans een belangrijke aanzet daartoe - ligt in minder

verhullende uitspraken, waarin op een voor de partijen begrijpelijke, zo mogelijk

overtuigende wijze wordt uitgelegd dat de inhoud van de uitspraak mede door een

verkeerde procesvoering is bepaald. Een advocaat die de uitspraak met zijn klant

bespreekt, moet niet ten onrechte de rechter de schuld van het verlies van de procedure

kunnen geven. De partij die de procedure verliest als gevolg van een processuele fout,

kan daarover dan een discussie aangaan met haar advocaat. Als in die discussie blijkt dat

de advocaat verantwoordelijk is voor de fout, kan deze terugvallen op zijn

aansprakelijkheidsverzekeraar. Dat zal leiden tot een hogere verzekeringspremie of een

hoger eigen risico, en dat zal de advocaat weer prikkelen om beter werk af te leveren of

niet zonder meer zaken aan te nemen waarvoor zijn kennis niet toereikend is. Het is niet

zo dat de rechter die de helpende hand niet mag toesteken een onbevredigende

uitspraak wijst. Niet zijn uitspraak is onbevredigend, onbevredigend is het dat een partij

haar verantwoordelijkheid niet neemt, haar mogelijkheden niet ten volle benut, slordig

procedeert, fouten maakt. De rechter die het probleem en de verantwoordelijkheid

daarvoor laat waar ze horen, draagt uiteindelijk bij aan een beter systeem waarin op een

97

hoger niveau wordt geprocedeerd."

2.15 In het deel Hoger Beroep van de Asser serie Procesrecht wordt een andere visie

aangehangen(17). De schrijvers van dat deel nuanceren het standpunt van Asser, Groen

en Vranken en menen dat enerzijds niet kan worden gezegd dat iedere nieuwe wending

die de rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is, mits hij waarborgt dat dit in een

contradictoire omgeving gebeurt, door een tussenuitspraak te doen waarin die wending

wordt aangekondigd, maar dat anderzijds ook het omgekeerde in zijn algemeenheid niet

juist is: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de rechter voor het bereiken van het

doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling

of wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver de mogelijkheden van de

rechter gaan om het partijdebat te sturen, is naar hun mening afhankelijk van alle

omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende gezichtspunten van

belang zijn:

(i) In een vroege fase van het proces heeft de rechter meer armslag dan wanneer de

zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd omdat in het beginstadium beide

partijen nog een volwaardig debat kunnen voeren over de door de rechter aan het proces

gegeven sturing, welke mogelijkheid vermindert naarmate het proces vordert.

(ii) Voorts is van belang of sprake is van een gebrekkig aangevoerde stelling of verweer,

dan wel van het geheel ontbreken daarvan. Het ligt eerder op de weg van de rechter een

gebrekkig aangevoerde stelling juist te verstaan en aldus te bevorderen dat het debat

over het werkelijke geschil wordt gevoerd, dan dat hij een geheel nieuw element in de

discussie inbrengt.

(iii) Het is verder van belang of de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen,

in de lijn ligt van het tot dan toe gevoerde processuele debat, of daaraan juist een

scherpe wending zou geven.

(iv) De interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als

deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven(18)

waarover slechts in één instantie kan worden gediscussieerd.

(v) Hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van

het tot dan toe gevoerde processuele debat, het belang zou komen te ontvallen.

(vi) Voorts is van belang in welke mate de juridische grondslag waarop eiser zijn

vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet

op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd(19).

2.16 Ik meen dat de vraag of het hof in de onderhavige zaak ambtshalve de

nietigheid/vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de

overeenkomst ambtshalve aan de orde mocht stellen, dient te worden beantwoord aan

de hand van het verloop van de procedure/het partijdebat tot dan toe en de stand van de

procedure op dat moment en beantwoord die vraag ontkennend.

2.17 Er is op grond van de feiten of op grond van het procesverloop in onderhavige zaak

geen reden om aan te nemen dat het partijdebat zich zou ontwikkelen richting de vraag

of het beding nietig dan wel vernietigbaar is. Het lag niet "zozeer voor de hand" of in de

rede dat [verweerder] dit verweer nog zou voeren. Integendeel, het partijdebat richtte

zich geheel en alleen op de uitleg van het beding in art. 3 uit de overeenkomst.

2.18 Daar komt bij dat het hof de kwestie aan de orde heeft gesteld na het fourneren

van de stukken door partijen voor het wijzen van arrest. Uit de regel die de Hoge Raad

98

formuleerde in NOM/[...](20), te weten het uitgangspunt dat een partij zijn eis niet later

kan veranderen/vermeerderen dan in de memorie van grieven/antwoord en de omvang

van de rechtsstrijd in appel door dit schriftelijk stadium is vastgelegd, leid ik af dat het

de rechter in beginsel evenmin is toegestaan om na dit stadium de omvang van de

rechtsstrijd te wijzigen.

Het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat het hetzelfde doet als "de rechter in eerste

aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben

kunnen doen". Deze vergelijking gaat m.i. mank omdat het nu juist gaat om de

appelprocedure waarin - in de woorden van de Hoge Raad - "het debat (...) voortbouwt

op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg

als voortgezette instantie heeft te gelden"(21) alsmede omdat het is geschied na de (in

appel enige) schriftelijke ronde en de comparitie na antwoord in eerste aanleg zich in een

geheel andere fase van de procedure bevindt.

2.19 De klachten van de onderdelen 3 en 4 slagen mitsdien.

2.20 De onderdelen 1, 5 en 6, die ik gezamenlijk behandel, zijn gericht tegen de

rechtsoverwegingen 3.2 en 3.2 van het tussenarrest en klagen - samengevat - dat het

hof in strijd met art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgeldigheid van artikel 3 van de

bijzondere voorwaarden van de overeenkomst aan de orde heeft gesteld en aldus ten

onrechte ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld dan wel zijn beslissing

onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd nu:

a. de rechtsstrijd van partijen was beperkt tot de vraag of artikel 3 van de bijzondere

bepalingen van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] als

voormalige pachter van [eiser] gehouden is om de schadeloosstelling die hij,

[verweerder] ingevolge de Onteigeningswet heeft ontvangen, aan [eiser] af te staan en

partijen zelf niet hebben gedebatteerd over de rechtsgeldigheid van dat artikel;

b. de uitzondering van art. 25 Rv. zich niet voordoet omdat voormeld artikel 3 geen regel

bevat die van openbare orde is. Noch de (voormalige) Pachtwet noch titel 7.5 BW noch

de Onteigeningswet bevatten dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot het

recht op of de verdeling van de schadeloosstelling die in geval van onteigening van een

verpacht perceel door de onteigenende partij moet worden vergoed, laat staan dwingend

recht dat van openbare orde is;

c. een overeenkomst met betrekking tot die schadeloosstelling noch door artikel 42a Ow,

noch door enig ander artikel met nietigheid of vernietigbaarheid wordt bedreigd, zodat

het de rechter niet vrijstaat om buiten de grenzen van de rechtsstrijd nietigheid of

vernietigbaarheid wegens strijd met een regel van dwingend recht die niet van openbare

orde is, te constateren (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 inz. Gem. Heerlen/Whizz

Croissanterie).

d. vernietigbaarheid bij strijd met de openbare orde en/of goede zeden gelet op art. 3:40

lid 1 BW niet aan de orde is, zodat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is

omkleed en overigens het hof in het stadium waarin de procedure verkeerde niet de

vrijheid had om ambtshalve de vernietigingsbevoegde in staat te stellen om zijn wilsrecht

uit te oefenen.

2.21 Art. 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst luidt als volgt:

"bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de door dat jaar

geldende oogst te oogsten.

99

verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." (22).

Anders dan de rechtbank, die tot haar beslissing is gekomen langs de weg van de uitleg

van deze bijzondere voorwaarde, mede in het licht van de bedoeling die partijen destijds

bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, heeft het hof zich in

rechtsoverweging 3.2 de vraag gesteld of bij de door [eiser] voorgestane uitleg - [eiser]

betoogt dat artikel 3 [verweerder] ertoe verplicht de door hem op grond van art. 42a

Onteigeningswet (Ow) van de Staat ontvangen schadeloosstelling aan hem te betalen -

sprake is van een nietig beding.

Schadeloosstelling van de pachter in geval van onteigening

2.22 Art. 42a Ow, zoals dit gold ten tijde van het sluiten van de pachtovereenkomst en

de onteigening(23), luidt als volgt:

"1. Bij de onteigening van een verpachte onroerende zaak wordt door de onteigenende

partij aan de pachter schadeloosstelling betaald.

2. Indien de pachtovereenkomst voor de in artikel 12, eerste of tweede lid, van de

Pachtwet bedoelde duur is aangegaan of geldt, dan wel voor een kortere duur is

aangegaan en nadien met zes jaren is verlengd, wordt bij de bepaling van de

schadeloosstelling rekening gehouden met de mogelijkheid, dat de pachtovereenkomst

ingevolge de artikelen 36-47 van de Pachtwet zou zijn verlengd.

3. Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing, indien de pachtverhouding is

aangevangen, nadat aan het verpachte bij een goedgekeurd bestemmingsplan een niet

tot de landbouw betrekkelijke bestemming is gegeven. In dat geval wordt de

pachtovereenkomst met betrekking tot een hoeve of los land, welke is aangegaan voor

langer dan twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, voor de bepaling van de

schadeloosstelling geacht te zijn aangegaan voor twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, met

dien verstande, dat, indien de onteigening plaats vindt na die termijn, de overeenkomst

geacht wordt telkens voor zes jaren te zijn verlengd.

4. Indien evenwel het verpachte sinds een tijdstip, liggend voor de goedkeuring bedoeld

in het vorige lid, achtereenvolgens bij personen die ten tijde van de opvolging in het

gebruik tot de voorgaande gebruiker in enige in artikel 49, eerste lid, van de Pachtwet

genoemde betrekking stonden persoonlijk in gebruik is geweest voor een tot de

landbouw betrekkelijk doel, blijft het bepaalde in het tweede lid van toepassing.

5. Indien op het tijdstip van de nederlegging ter inzage, bedoeld in de artikelen 12,

eerste lid, en 91, de pachtovereenkomst ingevolge artikel 9 van de Pachtwet voor

onbepaalde tijd geldt, wordt voor de berekening van de schadeloosstelling uitgegaan van

de overeengekomen duur, doch ingeval de overeenkomst voor onbepaalde tijd is

aangegaan, nimmer van een langere dan de in artikel 12, tweede lid, van de Pachtwet

bedoelde duur. Voor de berekening van de schadeloosstelling wordt op gelijke wijze als

ten aanzien van pachtovereenkomsten, waarop artikel 9 van de Pachtwet niet van

toepassing is, aangenomen, dat de pachtovereenkomst zou kunnen worden verlengd; het

derde en vierde lid vinden overeenkomstige toepassing.

6. Indien de verpachting na de nederlegging ter inzage, bedoeld in artikel 12, heeft

plaats gehad, wordt door de onteigenende partij aan de pachter geen schadeloosstelling

betaald, maar heeft deze een vordering tot schadevergoeding tegen de verpachter, ten

ware anders mocht zijn overeengekomen."

100

Dit voorschrift is in de Onteigeningswet opgenomen bij Wet van 23 januari 1958, Stb. 37

houdende nieuwe regeling van de pacht. Het tot dan geldende art. 88 van het

Pachtbesluit bevatte al wel een bepaling dat aan de pachter, wiens pacht nog een of

meer jaren moest duren, recht gaf op volledige schadevergoeding, maar bij de

toepassing van dit voorschrift waren verscheidene leemten aan het licht gekomen die de

ministers van Justitie en van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening alsmede de

staatssecretaris van Financiën wilden opvullen(24). Daarnaast werd door het opnemen

van een aparte bepaling voor de pachter in art. 42a Ow een verdergaande bescherming

dan voor de huurder bewerkstelligd. Tijdens de parlementaire behandeling werd er op

gewezen dat een essentieel verschil tussen de schade die een huurder of een pachter bij

onteigening lijden is gelegen in het feit dat de pachter, naast het gegeven dat hij moet

verhuizen, ook zijn bedrijfsmiddel verliest en daarmee zijn (bedrijfs)inkomen(25).

2.23 In de Pachtwet werden voorts bepalingen opgenomen voor de schadeloosstelling

van de pachter in geval van niet-verlenging (art. 46) en van tussentijdse ontbinding van

de pachtovereenkomst (art. 51 en 52), waarbij de verschillende

schadevergoedingsregelingen op elkaar werden afgestemd. In dit verband is in de

Memorie van Toelichting opgemerkt dat "in beginsel in geval van onteigening het sedert

1941 aan de pachter toegekende recht op schadeloosstelling, bij de bepaling, waarvan

met de mogelijkheid van verlenging wordt rekening gehouden, dient te worden

gehandhaafd" en dat "dit uitgangspunt de ondergetekenden er toe [heeft] gebracht,

terwille van de noodzakelijk gebleken parallelliteit de schadeloosstellingsregelingen in

geval van tussentijdse ontbinding en niet-verlenging der pachtovereenkomst in dit

ontwerp van wet aan de schadeloosstelling bij onteigening aan te passen."(26)

Ook bij Memorie van Antwoord werd gewezen op de parallellie tussen beëindiging van de

pachtovereenkomst indien de eigenaar aan de verpachte grond een andere bestemming

wil geven en onteigening, omdat in het laatste geval de overheid aan het verpachte land

een andere bestemming wil geven(27).

Pachtwet en dwingend recht

2.24 In de Pachtwet 1958 was in art. 57 bepaald dat slechts van een aantal artikelen bij

overeenkomst kon worden afgeweken en daartoe behoorden niet de bepalingen omtrent

de schadeloosstellingen in geval van niet-verlenging en van tussentijdse ontbinding van

de pachtovereenkomst. In de Memorie van Toelichting(28) werd opgemerkt dat de

regeling van het pachtrecht in het algemeen "uiteraard" van dwingend recht is en ook

naar het huidige pachtrecht is de schadeloosstellingsregeling van dwingend recht (art.

7:377 in verbinding met 7:399 BW), met dit verschil dat art. 57 Pachtwet een

opsomming gaf van de artikelen van aanvullend recht en in art. 7:399 BW de artikelen

worden genoemd waarvan niet ten nadele van de pachter kan worden afgeweken.

2.25 Afwijking van de niet in art. 57 Pachtwet genoemde bepalingen leidt tot nietigheid

van het desbetreffende beding(29). Volgens De Haan laat de Pachtwet voor rechterlijke

conversie van met haar strijdige bedingen weinig ruimte nu de wet tot in bijzonderheden

de gevolgen van zulke bedingen regelt, namelijk nietigheid(30). Heisterkamp beschrijft

de betekenis van art. 57 Pachtwet dan ook als een wettelijke conversie: de

overeenkomst met andere inhoud heeft wel rechtskracht, maar bindt partijen slechts tot

wat de wet zelf voorschrijft en niet tot wat zij in afwijking van de wet zijn

overeengekomen(31).

101

2.26 Art. 52 Pachtwet (oud) vormt blijkens art. 57 dwingend recht, zodat niet bedongen

kan worden dat bij ontbinding de pachter geen aanspraak op vergoeding zal hebben of

slechts aanspraak op minder dan art. 52 aangeeft(32).

Volgens de Pachtkamer van het gerechtshof Arnhem dient de rechter de verpachter in

geval van ontbinding van de pachtovereenkomst ingevolge art. 52 Pachtwet ambtshalve

te veroordelen tot vergoeding van de schade die de pachter lijdt(33) en moet de rechter

zelf de schadeloosstelling vaststellen, in hoger beroep ook buiten de grieven om(34).

2.27 Een andere bepaling die bedingen in de pachtovereenkomst ten nadele van de

pachter met nietigheid bedreigt is art. 71 Pachtwet, dat het volgende voorschrijft:

"1. Een beding waarin een verpachter, indien de grondkamer onderscheidenlijk de

Centrale Grondkamer de pachtovereenkomst of een overeenkomst tot wijziging van een

pachtovereenkomst heeft vastgesteld, een hogere tegenprestatie bedingt dan ingevolge

deze wet is geoorloofd, is nietig. Onder de tegenprestatie worden prestaties, bedongen of

genoten krachtens andere met de pachtovereenkomst verband houdende

overeenkomsten, mede begrepen.

2. Een beding in een overeenkomst tussen een afgaande en een opgaande pachter,

verband houdende met de overgang van het bedrijf, waarin meer is bedongen dan een

redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie, is nietig.

3. Een beding in een overeenkomst van het verlenen van bemiddeling of andere diensten

bij het sluiten van een pachtovereenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst

waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding, is nietig."

2.28 Blijkens rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest heeft het hof zich ambtshalve de

vraag gesteld of artikel 3 in de door [eiser] voorgestane uitleg niet in strijd is met de

openbare orde of de goede zeden in verband met het dwingendrechtelijke karakter van

de bepalingen van art. 52 Pachtwet en art. 7:377 lid 3 BW.

2.29 Dwingend recht is echter niet noodzakelijkerwijs van openbare orde in de zin van

art. 25 Rv. Van een rechtsregel van openbare orde die de rechter, ook als hij daarmee

buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen(35), is pas

sprake indien de rechtsgevolgen van de regel niet ter vrije beschikking van partijen

staan, de rechtsregel het algemeen belang raakt en van fundamentele betekenis is voor

de rechtsorde(36). Volgens Crommelin is het algemeen belang ook betrokken in het

geval een rechtsnorm weliswaar slechts betrekking heeft op een partijbelang, maar de

bescherming van dit partijbelang van een dergelijk fundamenteel gewicht is dat de

bescherming ervan aan de rechter wordt toevertrouwd(37). Loth spreekt in navolging

van Snijders in dit verband over super-dwingend recht in tegenstelling tot normaal-

dwingend recht(38).

De verhouding tussen 25 Rv. en art. 3:40 BW(39)

2.30 Hartkamp onderscheidt in het bereik van art 25 Rv. allereerst het klassieke

toepassingsgeval(40) waarin de rechter, uitgaande van de door partijen aangevoerde

feiten de juiste regels toepast om tot een beslissing op het gevorderde of verzochte te

komen, waarbij hij een andere rechtsgrond aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen

dan partijen hebben aangevoerd(41). De grenzen aan deze aanvullingsbevoegdheid/-

102

verplichting worden gevormd door de feitelijke grondslag en door de eventuele wens van

eiser dat hij zijn vordering uitsluitend op de door hem aangevoerde grondslag beslist wil

zien.

2.31 Een tweede toepassingsgeval betreft, aldus Hartkamp, de beoordeling van de

rechter van de geldigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de goede zeden of

openbare orde. Dit is de materie van art. 3:40 BW.

Een overeenkomst die gezien haar inhoud in strijd is met de goede zeden is nietig en die

nietigheid moet de rechter op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve uitspreken is(42).

Volgens Hartkamp zal hetzelfde gelden indien de nietigheid van de overeenkomst op

strijd met de openbare orde berust. Soms zal men z.i. kunnen zeggen dat de

overeenkomst in strijd is met de wet, en tevens met de openbare orde, soms valt er

geen concrete wetsbepaling aan te wijzen die het sluiten van de overeenkomst verbiedt,

maar kan de nietigheid uit het stelsel van de regelgeving worden afgeleid; in dit laatste

geval is de nietigheid uitsluitend op strijd met de openbare orde gebaseerd. Van belang

is dit onderscheid volgens Hartkamp niet. In beide gevallen is de overeenkomst nietig

hetgeen door de rechter ambtshalve moet worden geconstateerd mits hij de relevante

feiten uit het dossier kent(43).

2.32 Hartkamp vindt het verwarrend dat beide toepassingsgevallen onder art. 25 Rv.

worden gebracht nu beide gevallen aanmerkelijk van elkaar verschillen: in het eerste

toepassingsgeval kan art. 25 zowel betrekking hebben op dwingend recht als op regelend

recht, terwijl het in het tweede toepassingsgeval, de nietigheid van rechtshandelingen,

per definitie alleen om regels van dwingend recht gaat. Een tweede, belangrijker, verschil

is z.i. dat de rechter in het eerste toepassingsgeval de hem door art. 25 Rv. gegeven

opdracht alleen kan verwezenlijken binnen de grenzen van de rechtsstrijd. In het

toepassingsgeval van art. 3:40 BW is dat volgens Hartkamp evenwel anders en

mag/moet de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd een vordering afwijzen op

grond van de nietigheid van de overeenkomst.

2.33 Gelet op de slotzin van rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de onderhavige zaak

het tweede toepassingsgeval op het netvlies gehad.

2.34 Art. 3:40 BW bepaalt in het eerste lid dat een rechtshandeling die door inhoud en

strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Volgens de

hoofdregel van lid 2 leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid, tenzij de

bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij de overeenkomst, in

welk geval de rechtshandeling vernietigbaar is. Hartkamp onderschrijft de opvatting dat

dwingend recht niet gelijk gesteld kan worden met recht van openbare orde en dat pas

sprake is van strijd met de openbare orde indien de dwingende wetsbepaling een

fundamenteel algemeen belang beoogt te dienen. Volgens Hartkamp moeten echter ook

regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige

rechtshandelingen, maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve

worden toegepast op grond van art. 25 Rv.(44) Z.i. leent zelfs een vernietigbaarheid zich

onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter(45), maar

in deze opvatting staat hij (vooralsnog) alleen.

2.35 Kennelijk heeft het hof, dat zich niet expliciet heeft uitgelaten over de aard van de

nietigheid, zich aangesloten bij de hiervoor onder 2.34 vermelde opvatting van Hartkamp

103

dat ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee

strijdige rechtshandelingen maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter

ambtshalve moeten worden toegepast op grond van art. 25 Rv.

2.36 Het hof heeft, als vermeld, nadat het zich in de slotzin van rechtsoverweging 3.2

van het tussenarrest de vraag had gesteld of een beding als door [eiser] gesteld nietig is,

in de eerste zin van rechtsoverweging 3.3 van dat arrest voorshands geoordeeld dat een

dergelijk beding nietig, althans vernietigbaar is. In rechtsoverweging 2.6 van zijn

eindarrest laat het hof uitdrukkelijk in het midden of het door [eiser] gestelde beding

nietig of vernietigbaar is.

Gelet op het hiervoor uiteengezette verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid had

het hof dit evenwel niet in het midden mogen laten, zodat onderdeel 6 in zoverre

gegrond is. Een andere mogelijkheid is dat het hof zich ook hier heeft aangesloten bij de

opvatting van Hartkamp en wel bij diens mening dat ook een vernietigbaarheid zich

onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter leent. Zo

dit de bedoeling is geweest van het hof, is zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

2.37 Het hof heeft in de rechtsoverweging 3.2 en 3.3 van zijn tussenarrest daarnaast

geen onderscheid gemaakt tussen oud en nieuw pachtrecht. Voor de juistheid van zijn

overwegingen is dit onderscheid evenwel van belang, nu strijd met dwingendrechtelijke

bepalingen van pachtrecht naar oud recht tot nietigheid van rechtswege leidde(46), maar

naar nieuw recht slechts tot vernietigbaarheid(47) met de hiervoor beschreven

consequentie met betrekking tot ambtshalve toepassing.

2.38 De overeenkomst waarin de onderhavige bepaling is opgenomen, dateert van 27

november 1997 en is gesloten tussen de rechtsvoorganger van [eiser], [betrokkene 2],

en [verweerder]. [Eiser] is op 24 april 1998 in de rechten getreden van [betrokkene 2]

en heeft dat bij brief van 21 september 1998 aan [verweerder] meegedeeld(48). De

boomgaard is bij beschikking van 15 februari 2006 onteigend(49) en bij vonnis van 11

juli 2007(50) heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door de Staat aan [eiser] en

[verweerder] te betalen schadevergoeding vastgesteld. Al deze feiten hebben

plaatsgehad vóór de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht op 1 september 2007.

De inleidende dagvaarding is echter op 8 oktober 2007 uitgebracht, na de

inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht.

2.39 Titel 5 van Boek 7 BW heeft onmiddellijke werking, wat wil zeggen dat de wet haar

rechtsgevolgen vanaf haar inwerkingtreding ook met betrekking tot reeds bestaande

rechtstoestanden en anterieure rechtsfeiten onmiddellijk doet intreden indien aan de

door haar voor het intreden van het rechtsgevolg gestelde vereisten is voldaan(51). De

wetgever heeft voor deze methodiek gekozen, omdat het Nieuw BW voor het

leeuwendeel hercodificatie van geldend recht behelst, en daarnaast zekerheid biedt op

punten waarover onder het oude recht nog geen duidelijkheid bestond(52). Het

hoofdargument tegen onmiddellijke werking van nieuwe wetgeving, dat van de

rechtszekerheid, mist ten aanzien van deze punten kracht. Wel van belang is het echter

op terreinen waar het nieuwe recht wel afwijkt van het geldende recht, zoals ten aanzien

van de terugdringing van de nietigheid ten gunste van de vernietigbaarheid en de

relativering van de gevolgen van beide(53).

2.40 Deze onmiddellijke werking gaat echter niet zover dat de geldigheid van onder oud

104

recht verrichte rechtshandelingen wordt aangetast(54): de nietigheid van een naar oud

recht verrichte rechtshandeling wordt in principe geëerbiedigd(55). De wetgever vond

deze regel echter te streng voor gevallen waarin alle betrokkenen de rechtshandeling

steeds als geldig hadden aangemerkt(56), omdat de leer der nulliteiten onder het oude

recht nog weinig ontwikkeld was. Deze rechtsonzekerheid maakte dat de wetgever het

van belang vond om het nieuwe - duidelijker - recht op deze nog niet uitgekristalliseerde

punten te doen gelden(57). Art. 81 lid 3 Ow NBW verwoordt deze gedachte als volgt:

Art. 81 Ow NBW

1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van

toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien

zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien

de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel

73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op

de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op

de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben

aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet

in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.

2.41 In deze zaak zijn partijen het niet eens over de uitleg van art. 3 van de bijzondere

voorwaarden. [Verweerder] is van mening dat het beding niet inhoudt dat hij de van een

derde ontvangen schadeloosstelling aan [eiser] moet afstaan, zodat niet gezegd kan

worden dat hij de bepaling in de door [eiser] voorgestane zin vóór het onderhavige

conflict steeds als geldig heeft aangemerkt.

2.42 Indien artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst zou inhouden

dat [verweerder] als pachter de hem van de verpachter toekomende schadeloosstelling

aan [eiser] zou moeten betalen, zou het beding strijdig zijn met art. 52 Pachtwet (oud)

en op grond van art. 57 Pachtwet (oud) nietig(58). Gelet op art. 81 lid 3 Ow NBW zou

het beding ook zijn nietig gebleven.

2.43 Nu het beding de schadeloosstelling van art. 42a Ow betreft, zal de vraag moeten

worden beantwoord of, zoals het hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.3 van het

tussenarrest, artikel 3 in het verlengde van de regeling van de schadeloosstelling in het

pachtrecht moet worden bezien.

Feitelijk is [verweerder] als pachter in de door [eiser] voorgestane uitleg van het beding

bij aanvang van de pacht gedwongen af te zien van de schadevergoeding die hem als

pachter ingeval onteigening toekomt.

2.44 Op grond van de hiervoor onder 2.22 en 2.23 geciteerde parlementaire geschiedenis

en de daarin benadrukte parallellie tussen de verschillende schadeloosstellingen bij niet-

verlenging van de pachtovereenkomst, tussentijdse ontbinding van de

pachtovereenkomst en onteigening, meen ik dat voor beoordeling van artikel 3 kan

worden aangesloten bij het pachtrecht. Steun kan ook worden gevonden in een uitspraak

waarin de Centrale Grondkamer een bepaling waarbij de pachter reeds in de

pachtovereenkomst zijn rechten op schadevergoeding op grond van art. 42a Ow aan de

verpachter cedeerde, als volgt strijdig achtte met art. 52 Pachtwet:

105

"Overwegende, dat de Centrale Grondkamer met de Grondkamer van oordeel is, dat de

verplichtingen voor de pachter uit [de bepaling] voortvloeiende, als buitensporig moeten

worden beschouwd op de door de Grondkamer daarvoor aangevoerde gronden; dat in

geval van onteigening de pachter recht heeft op de bij artikel 42a der Onteigeningswet

door de onteigenende partij te betalen schadevergoeding en het in strijd kan zijn met zijn

belang, indien hij bij de pachtovereenkomst die vergoeding cedeert voor het geval dat

hem door de verpachter vervangende grond ter beschikking wordt gesteld; dat toch

eerst, wanneer onteigening geschiedt kan blijken hoe groot het bedrag der

schadevergoeding is, waarop de pachter recht kan doen gelden, en hij eerst dan kan

nagaan of zijn belang gediend is bij verkrijging van vervangende grond in de plaats

daarvan (...)"(59)

2.45 Dit betekent dat artikel 3 van de bijzondere voorwaarden nietig was en is gebleven.

Vervolgens moet dan de vraag worden gesteld of deze nietigheid wegens strijd met een

dwingendrechtelijke regel een nietigheid is die de openbare orde raakt. Slechts indien die

vraag bevestigend kan worden beantwoord, mocht het hof buiten (het feitelijk substraat

uit) de rechtsstrijd van partijen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aan de orde

stellen.

2.46 In zijn commentaar op art. 57 Pachtwet (oud) is Heisterkamp van mening dat de

wetgever wel héél veel bepalingen tot dwingend recht heeft verklaard zonder dat de

reden daarvoor steeds even duidelijk is. Volgens hem kan het doel zijn bescherming van

het algemeen belang of bescherming van een der partijen tegen misbruik door de ander

van de sterkere positie die hij bij het aangaan van de overeenkomst had(60).

In het eerste geval zou sprake zijn van een dwingendrechtelijke regel die de openbare

orde raakt en in het tweede geval van de situatie van het hiervoor (in noot 44)

genoemde arrest Drie-S/Mammoet(61), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de

aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte die onder meer in

een aantal wetsvoorschriften tot uitdrukking komt, weliswaar meebrengt dat een bepaald

beding nietig is, maar dat de dwingendrechtelijke regel niet van openbare orde is zodat

het het hof niet vrijstond het beroepen vonnis buiten de grieven om met ambtshalve

aanvulling van gronden te vernietigen.

2.47 Ik meen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Pachtwet 1958 kan worden

afgeleid dat bij art. 52 meer dan de beschermingsgedachte aan de orde is. In de

Memorie van Toelichting hebben de betrokken bewindslieden dienaangaande het

volgende opgemerkt:

"De ondergetekenden hebben zich ernstig beraden omtrent de vraag hoe de

onderscheidene schadevergoedingsregelingen op elkaar zouden kunnen worden

afgestemd. Bij een materie als deze dient immers niet uitsluitend te worden gelet op het

belang van de pachter, doch mede acht te worden geslagen op de belangen, die juist met

de onteigening, tussentijdse ontbinding en niet-verlenging worden gediend. De hoogte

der schadeloosstellingen bij genoemde drie rechtsfiguren is van betekenis voor de prijs

van de bouwgrond en daarmee weer voor de volkshuisvesting, het huurprijzenniveau,

het algemeen prijzenniveau enz."

Gelet op het feit dat in de Pachtwet niet alleen regels zijn opgenomen met als doel de

106

rechten en verplichtingen van pachters en verpachters te regelen, maar dat pacht ook

werd gezien als middel tot voedselvoorziening en grondpolitiek(62), meen ik dat kan

worden gezegd dat art. 52 Pachtwet (oud) een dwingendrechtelijke regeling bevat die

van openbare orde is. Dit brengt mee dat artikel 3 naar analogie met art. 52 Pachtwet

(oud) - zie hiervoor onder 2.44 - in strijd is met een super dwingendrechtelijke regel en

dus op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve moet worden toegepast.

2.48 Hoewel het cassatieberoep (deels) slaagt, concludeer ik toch tot verwerping nu -

anders dan de weg waarlangs - de uitkomst waartoe het hof is gekomen, juist is.

Onderdeel 2 behoeft in die visie geen behandeling meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.



A-G

1 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector

kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 2.1 onder a-g en - zeer summier -

het arrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 3.1.

2 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis in het verwijzingsincident van de

rechtbank Den Haag van 6 februari 2008, rov. 1; het vonnis van de rechtbank Den Haag,

sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 1; het tussenarrest van het

hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 1 en het eindarrest van het hof te Arnhem van 19

januari 2010, rov. 1.

3 De cassatiedagvaarding is op 19 maart 2010 uitgebracht.

4 Hoge Raad 26 september 2003, LJN AF9414 (NJ 2004, 460) m.nt. JBMV onder Hoge

Raad 13 februari 2004, LJN AO4608 in NJ 2004, 461.

5 Onder 6, 7 en 9. Zie ook K. Teuben in haar noot onder dit arrest in JBPr 2004, 15

onder 3 en 11.

6 HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

7 Onder 4 en 5.

8 Zie bijv. J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Zwolle 1970, nr.

42: "de rechter is geneigd te redden wat er te redden valt."

9 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans.

Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p.

79 e.v.

10 Asser-Groen-Vranken, a.w., p. 82 en 83.

11 H.J. Snijders, They have a dream...een fundamenteel nieuw wetboek van

rechtspleging, NJB 2003, p. 1696-1707, i.h.b. p. 1700.

12 H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiële recht in het civiele proces,

NJB 2004, p. 162-167. Het citaat staat op p. 165. Zie voorts nog G.C.C. Lewin, Mag het

bandje minder strak, in: Hoger beroep, NVvP, 2011, p. 15.

13 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p.

29-37, i.h.b. p. 36 en 37.

14 P. Ingelse, Herbezinning op de partijautonomie, opgenomen in: Commentaren op

107

fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 43 e.v. Zie van zijn hand ook: Nog

niet uitgedacht, opgenomen in: Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele

herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, NVvP, 2006, p. 23 e.v. Zie voorts H.J.

Snijders, Inleiding op de commentaren. Vrijheid en verantwoordelijkheid van

procespartijen in civiele zaken, opgenomen in: Commentaren op fundamentele

herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 9 e.v.

15 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93.

16 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93, p. 124, noot 10. Hij werkt dit uit op de

pagina's 125 en 126.

17Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263. Zie

ook rov. 5.3 van het hiervoor genoemde arrest van 26 september 2003.

18 In HR 13 september 1997, LJN ZC2135 (NJ 1997, 637) is in het kader van (thans) art.

130 Rv. geoordeeld dat een ingrijpende koerswijziging van eiser in het allerlaatste

gedingstuk in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Hetzelfde zou

dienen te gelden als de (stoot tot een) koerswijziging van de (appel)rechter afkomstig

is.

19 In HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J.

Snijders) overwoog de Hoge Raad onder meer dat het hof voor heropening van het

partijdebat aanleiding vond - en kon vinden - in de omstandigheid dat bij een inmiddels

gehouden getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op

aansprakelijkheid op grond van een ander lid van de(zelfde) bepaling die aan de

vordering ten grondslag was gelegd.

20 Hoge Raad 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J.

Snijders).

21 Zie noot 20, rov. 4.2.3.

22 Overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerder] van 27 november 1997, prod.

1 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

23 4 juni 1992, Stb. 422, Iwtr: 1 januari 1994; bron iwtr: 23 december 1993, Stb. 693;

Kamerstukken: 22061.

24 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 28-29.

25 Zie ook P.C.M. van Wijmen, in: Schadeloosstelling voor onteigening, nrs. 674, 675 en

679.

26 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 29, rechterkolom. Zie ook P. de Haan,

Coördinatie en codificatie van huur- en pachtwetgeving, De Pacht 1974/8, p. 228-229;

Th.P.C. Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, 2003, p. 173 e.v. Volgens Valk,

2011 (T&C BW) art. 7:377 BW, aant. 4, is de strekking van art. 3:377 lid 3 BW om de

pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van art. 42a Ow

onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. De strekking van art. 7:377 lid 3

BW is geen andere dan die van art. 52 Pachtwet, zie Bongers/Valk/Koggel, Parlementaire

geschiedenis Vaststelling en Invoering van Titel 7.5 (Pacht) van het Burgerlijk Wetboek,

2007, p. 147 (MvT).

27 Kamerstukken II, 1955-1956, 3884, nr. 5, p. 32, linkerkolom. Zie voorts Pachtwet

(Houwing/Heisterkamp), art. 48, nr. 512.

28 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 47 rechterkolom.

29 H.L. van der Beek, De pacht in de overgang, TAR 2007/12, p. 425. Vaste rechtspraak:

zie o.m. Hof Arnhem 11 februari 1974, P. 3211; Centrale Grondkamer 18 april 1977, P.

3357; Hof Arnhem 22 december 1980, P. 3511; Hof Arnhem 9 november 2004, P. 5340.

30 P. de Haan, Pachtrecht, Tjeenk Willink, 1969, p. 75-78.

31 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, aant. 569.

108

32 Aldus Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

33 Hof Arnhem 10 juni 1968, P. 2870. Zie ook Hof Arnhem 27 februari 1985, P. 4014.

34 Hof Arnhem 24 december 1962, Practijkgids 1963/4, 8 genoemd in: Pachtwet

(Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

35 Zie voor deze formulering HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54).

36 Zie Vriesendorp, a.w., nr. 108-109; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de

rechtsgronden, Kluwer, 2007, p. 96-99; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van

rechtsgronden, Ars Aequi cahiers nr. 14, p. 59-60, allen met verdere verwijzingen. Zie

voorts A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar

Nederlands recht, 2007, p. 16, die naar deze schrijvers verwijst.

37 Crommelin, a.w., p. 97.

38 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. NBW A19, 2009, § 3 en 15B, p.51.

39 Zie daarover Hartkamp, a.w., 2007, p. 14 e.v. met verdere verwijzingen.

40 Het klassieke voorbeeld is dat de eiser een vordering tot schadevergoeding instelt op

de grond dat zijn wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en de rechter op grond van

alle aangevoerde feiten slechts toewijzing mogelijk acht op grond van onrechtmatige

daad van gedaagde; de rechter mag deze grondslag dan aanvullen.

41 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 173

met verdere verwijzingen.

42 Hartkamp verwijst hiervoor naar Vriesendorp, a.w., p. 173, Asser

Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nrs. 135 en 137 en Smith, a.w., p. 59.

43 Art. 24 Rv.

44 Anders: HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari

2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz en o.a. H.J. Snijders,

Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt,

WPNR 2008, 6761 en WPNR 2008, 6779 (naschrift). Zie voorts G.C.C. Lewin, Ambtshalve

toepassing van rechtsregels, TCR 2011, p. 12-19.

45 A.w., p. 20 en 22.

46 Zie hiervoor onder 2.25.

47 Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30448, nr. 3, p. 35; W.L. Valk 2011 (T&C BW) art.

7:319, aant. 2 onder e.

48 Brief [eiser] aan [verweerder] van 21 september 1998, prod. 2 bij het verzoekschrift

conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

49 Rb Den Haag 15 februari 2006, prod. 6 bij het verzoekschrift conservatoir

derdenbeslag (A-dossier, stuk 1)

50 Rb Den Haag 11 juli 2007, prod. 5 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag

(A-dossier, stuk 1).

51 Art. 68a Ow NBW; Kamerstukken II, 2005-2006, 30 448, nr. 8, p. 16: onmiddellijke

werking van het nieuwe pachtrecht. Zie daarover Van der Beek, t.a.p., p. 424 e.v. met

verdere verwijzingen. Zie over het overgangsrecht NBW: C.L. de Vries Lentsch-Kostense,

Overgangsrecht, Mon. NBW A25, nr. 4 en 10.

52 C.J.H. Brunner, Algemene beginselen van overgangsrecht nieuw vermogensrecht,

WPNR 1991/6007, p. 343; H. Stein, Preadvies voor de NJV, 1985, Handelingen der NJV,

Deel 1, eerste stuk, p. 79.

53 Brunner, a.w., p. 344; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., p. 67; H. Stein, Het

ongrijpbare overgangsrecht, in: Liber amicorum NBW, Opstellen aangeboden aan mr.

Drs. B.C. de Die, p. 160.

54 Art. 79-81 Ow NBW; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., nr. 11.

55 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 23 onder a en p. 38 onder 1.

109

56 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 38 onder 2; zie het preadvies voor de NJV van

Stein, onder 16-18.

57 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 39 onder 5 en p. 40.

58 Zie hiervoor onder 2.24 en 2.25.

59 Centrale Grondkamer 30 augustus 1965, P. 2598.

60 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, nr. 569.

61 HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009,

LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz.

62 Zie bijv. Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 23 § 9: "De wanverhouding

tussen een beperkt aanbod van en een zeerkrachtige vraag naar land zou tot

onverantwoord hoge pachtprijzen leiden, waardoor de toestand van de pachters zeer

onbevredigend zou worden en de productiekosten der landbouwproducten te veel zouden

stijgen." Zie voorts het kabinetsstandpunt inzake het advies "ruimte voor pacht" van de

commissie pachtbeleid onder 2.1: "De Pachtwet gaat uit van drie doelstellingen, te

weten: 1) beschermen van de pachter; 2) rekening houden met de belangen van de

verpachter; 3) waarborgen van het algemeen landbouwbelang." Zie voorts de uitspraken

van de Centrale Grondkamer, beschreven door Ph. A. N. Houwing in zijn overzicht van de

rechtspraak in De Pacht, 1959/10, p. 299 e.v.

110

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888





Inhoudsindicatie: Koop. Overeenkomst tot aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt

gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van

toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2

BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten

onrechte als tardief gepasseerd.

Vindplaats(en): CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk

JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel

JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans

NJ 2012, 293

NJB 2012, 1107

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 669

VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer

Uitspraak

27 april 2012

Eerste Kamer

10/03888

EV/IF


Arrest

in de zaak van:

DE BEELDBRIGADE B.V.,



advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

111

[Verweerster],



advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli

2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008;

b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16

december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).



Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De


[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van

de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven,

voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring

van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23

lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest

geconcludeerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster]

ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma

ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem)

aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur

[verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen.

De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur

bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden.

(ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De

geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte

computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander

computerprogramma geïnstalleerd.

(iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door

De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in

verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is

vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden.

(iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De

112

Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort

samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft

gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een

bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De

Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank

vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen:

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in

deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de

werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die

software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar

stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het

feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier

voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de

software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de

kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot

het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing

moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een

specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen,

doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst

niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de

verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de

contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke

op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op

dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november

2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart

2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog

van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het

houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De

Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen

binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op

een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele

vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor

het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat

met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat

dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde

ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-

4.11)

3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en

4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23

lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of

onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat

software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot

ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de

weg staat.

113

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om

de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de

verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te

functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet

aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de

kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van

de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de

kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art.

3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op

vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op

alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen

geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een

overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een

gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen

betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat

geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor

toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft

inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de

rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop

en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van

standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4,

aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is

op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het

voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom

zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet

op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus

volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen

betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of

sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade

het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan

heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en

niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan

uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van

het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1

valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan

daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat

heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele

eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd

114

heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de

conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van

de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in

rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke

gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de

verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven

(onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De

Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs

(onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar

memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De

Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van

antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had

gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te

vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een

toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster]

bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane

bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-

Gravenhage;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op € 2.285,07 aan verschotten en € 2.600,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,


uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Conclusie

Zaaknummer: 10/03888

mr. Wuisman

Roldatum: 13 januari 2012

CONCLUSIE inzake:

De Beeldbrigade B.V.

eiseres tot cassatie,

115

advocaat: mr. K. Aantjes;

tegen

[Verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03890,

waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze

verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de hoofdzaak is en de andere zaak de

vrijwaringszaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst,

waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van

computersoftware en de andere partij tot het betalen van een zekere geldsom als

tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1

BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW van toepassing kan

zijn.


1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: De Beeldbrigade) is producent van televisieprogramma's.

Zij heeft bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) ten behoeve van de montage

van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende

dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft((2)), welk

computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar

beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. Zoals tussen partijen

voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst besproken, was het de bedoeling dat

met dit computerprogramma tegelijkertijd het beeld- en geluidmateriaal door meer

medewerkers van De Beeldbrigade niet alleen kon worden bekeken maar ook worden

bewerkt en gemonteerd. [Verweerster] heeft per fax van 3 mei 2004 de order van De

Beeldbrigade bevestigd.((3)) De levering van het ImageSan-systeem en de installatie

van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17

mei 2004 plaatsgevonden.

(ii) De Beeldbrigade heeft vrij snel problemen ondervonden met het ImageSan-systeem.

De geleverde software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade

gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander

computerprogramma geïnstalleerd. Bij dat programma kon het beeld- en geluidmateriaal

ook door meer medewerkers tegelijkertijd worden bekeken, maar slechts door één

medewerker tegelijkertijd worden bewerkt.

(iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door

De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in

verband met het niet functioneren van ImageSan.

(iv) Naar aanleiding van een door De Beeldbrigade bij de rechtbank te Haarlem op 10

februari 2005 ingediend verzoekschrift, waarin [verweerster] als verwerende partij wordt

genoemd, zijn op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 in het kader van een voorlopig

getuigenverhoor vier getuigen gehoord.((4))

1.2 De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen

116

[verweerster] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste

plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [verweerster] jegens haar een

toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen

inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [verweerster] aansprakelijk is voor de

door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een

bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en

materiaalkosten) en verder een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte

van € 3.683,05. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat

[verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een

deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [verweerster] onrechtmatig heeft

gehandeld.

1.3 [Verweerster] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe

te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11

juli 2007 verleend, waarna [verweerster] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring

oproept. In dat exploot vordert [verweerster] een veroordeling van Bell om aan haar te

betalen datgene waartoe [verweerster] als gedaagde in de hoofdzaak jegens De

Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.

1.4 Nadat eerst tussen partijen in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak het debat is

voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar op beide zaken betrekking

hebbend vonnis uit. Zij oordeelt dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming

van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het

geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten

overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring

voor recht en de hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook

nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak

veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [verweerster] van al hetgeen waartoe

[verweerster] in de hoofdzaak is veroordeeld.

1.5 Bell is bij exploot van 8 april 2008 van het zojuist genoemde vonnis van de

rechtbank, voor zover dat vonnis op de vrijwaringszaak betrekking heeft, in appel

gekomen bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem. [Verweerster] doet

hetzelfde bij exploot van 8 mei 2008, maar dan voor zover het vonnis de hoofdzaak

betreft. Bij arrest van 16 december 2008 gelast het hof voeging van beide zaken.

In haar op 22 juli 2008 genomen memorie van grieven beroept Bell - voor het eerst -

zich erop, in het kader van de eerste grief, dat de vordering van [verweerster] op haar

ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaard is en, in het kader van de tweede grief, dat

rechtbank eraan voorbij is gegaan dat ook de vermeende vordering van De Beeldbrigade

op [verweerster] is verjaard.

[Verweerster] volgt ook hier Bell; in haar eerste grief in haar op 20 januari 2009

genomen memorie van grieven betoogt zij, eveneens met een beroep op artikel 7:23 lid

2 BW, dat de vordering van De Beeldbrigade jegens haar is verjaard.

In haar memorie van antwoord van 2 september 2008 bestrijdt [verweerster] het beroep

van Bell op verjaring. Artikel 7:23 lid 2 BW mist toepassing: boek 7, titel 1 BW ziet op

koop van zaken; software is geen zaak; derhalve mist artikel 7:23 lid 2 BW toepassing.

Dit verweer neemt De Beeldbrigade over bij de bestrijding in haar memorie van antwoord

d.d. 9 juni 2009 van het beroep op verjaring van [verweerster].

117

1.6 In zijn arrest van 1 juni 2010 komt het hof naar aanleiding van het beroep op

verjaring in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak tot het oordeel dat artikel 7:23 lid

2 BW te dezen van toepassing is, daartoe in rov. 4.6 overwegende:

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in

deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de

werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die

software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar

stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het

feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier

voor ruim € 46.0000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de

software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de

kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot

het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing

moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200,- door een

specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen,

doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst

niet wezenlijk anders doet zijn."

Na nog een beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring verworpen te

hebben, komt het hof in de hoofdzaak tot de slotsom dat de vordering van De

Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard en dat dus de door laatstgenoemde

aangevoerde grief I slaagt.

In de vrijwaringszaak verbindt het hof aan het oordeel in de hoofdzaak dat de vordering

van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard, de slotsom dat de tweede door Bell

aangevoerde grief slaagt. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat ook de

eerste door Bell opgevoerde grief slaagt: na de ingebrekestelling op 12 november 2004

heeft [verweerster] Beeldbrigade pas op 30 juli 2007 gedagvaard, terwijl [verweerster]

geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan.

Een en ander brengt het hof ertoe om in de hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis van de

rechtbank te vernietigen.((5))

1.7 Zowel De Beeldbrigade als [verweerster] komen van het arrest van het hof in

cassatie, De Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [verweerster] bij exploot

van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. [Verweerster] in de hoofdzaak en Bell in de

vrijwaringszaak concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep.((6))

In de hoofdzaak geeft alleen [verweerster] schriftelijk een toelichting. Daarbij wijzigt zij

haar houding ten aanzien van de verjaring. In de vrijwaringszaak wordt er van beide

zijden schriftelijk een toelichting gegeven. Er wordt in de hoofdzaak nog gerepliceerd en

gedupliceerd, terwijl in de vrijwaringszaak [verweerster] nog repliceert.

2. De wijziging door [verweerster] van haar opstelling ten aanzien van de verjaring in

haar schriftelijke toelichting

2.1 Het cassatieberoep in de hoofdzaak kent een wat ongebruikelijk verloop. De

Beeldbrigade bestrijdt in het kader van onderdeel I het oordeel van het hof in rov. 4.6

dat te dezen de op de koopovereenkomst betrekking hebbende titel 7.1 BW en bijgevolg

artikel 7:23 BW van toepassing zijn. Software is, zo betoogt zij, geen zaak maar een

voortbrengsel van de menselijke geest en verder is er bij het beschikbaar maken van

software geen sprake van overdracht van eigendom maar van verlening van een

gebruiksrecht. Bij conclusie van antwoord concludeert [verweerster] tot verwerping van

118

het cassatieberoep van De Beeldbrigade, dus ook van de klachten in onderdeel I van het

door De Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel. Vervolgens wordt er alleen door

[verweerster] een schriftelijke toelichting gegeven. In die toelichting wordt naar

aanleiding van onderdeel I op blz. 2 onder 1.1 opgemerkt: "Ook naar de mening van

[verweerster] mist de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop toepassing in het

geval dat software wordt geleverd" en op blz. 5 onder 1.14 en 1.15: "Op grond van al het

bovenstaande concludeert [verweerster] dat artikel 7.1 op de levering van software in

het algemeen - en ook op de onderhavige casus - toepassing mist. De klacht treft naar

het oordeel van [verweerster] derhalve doel." Aan het slot wordt onder meer als volgt

geconcludeerd: "Op grond van het gestelde bij de bespreking van het eerste onderdeel

concludeert [verweerster] primair tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige

verdere voorziening als de Hoge Raad juist zal oordelen." In haar conclusie van repliek

gaat De Beeldbrigade op het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten

aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt niet in.

2.2 Het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I

ingenomen standpunt is niet op te vatten als een referte aan het oordeel van de Hoge

Raad. Er wordt duidelijk instemming betuigd met de klacht van De Beeldbrigade in

onderdeel I. Dat valt in redelijkheid niet anders op te vatten dan dat [verweerster] in de

hoofdzaak, dus ten opzichte van De Beeldbrigade, haar beroep op verjaring niet langer

wenst te handhaven. Hierop is niet het besluit van De Beeldbrigade en [verweerster]

gevolgd om de cassatieprocedure in de hoofdzaak te beëindigen. De Beeldbrigade heeft

haar cassatieberoep en daarmee de vordering tot vernietiging van het arrest van het hof

onverkort gehandhaafd. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat er een arrest van het

hof voorligt, waarin niet alleen het beroep van [verweerster] in appel op verjaring is

aanvaard maar ook het vonnis van de rechtbank met daarin de veroordeling van

[verweerster] is vernietigd. Kennelijk om tot opheffing van de gebondenheid aan het

arrest van het hof op beide punten te komen trekt De Breedbrigade haar cassatieberoep

niet in en wordt ook door [verweerster] alsnog tot vernietiging van het arrest

geconcludeerd. De opstelling van [verweerster] in haar schriftelijke toelichting heeft,

alles bij elkaar genomen, nog het meeste weg van het alsnog instellen van een

incidenteel cassatieberoep. Dat is, gelet op artikel 410 lid 1 Rv, onmiskenbaar te laat

gebeurd.

2.3 Betekent het voorgaande dat aan de wijziging in opstelling van [verweerster] in

cassatie ten aanzien van de verjaring maar voorbij moet worden gegaan? Aan die aanpak

kleeft een op zichzelf niet aansprekend gevolg. De Hoge Raad moet dan naar aanleiding

van onderdeel I van het door De Beeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel gaan

beoordelen of het hof terecht in casu titel 7.1 BW van toepassing heeft geoordeeld en in

aansluiting daarop het beroep van [verweerster] op de verjaring als voorzien in artikel

7:23 lid 2 BW heeft gehonoreerd, terwijl beide partijen nu niet meer van die verjaring

willen weten. Voorts heeft nu het vonnis van de rechtbank kennelijk de instemming van

beide partijen. Beide partijen bepleiten immers, blijkens hun beider verzoek daartoe, de

vernietiging van het arrest van het hof en die vernietiging doet dat vonnis herleven. De

vernietiging zou ook stroken met artikel 3:322 BW, waarin is bepaald niet alleen dat de

rechter verjaring niet ambtshalve mag toepassen maar ook dat van verjaring afstand kan

worden gedaan, nadat de verjaring is voltooid. Gezien dit alles, zou vernietiging van het

arrest van het hof door de Hoge Raad met de wens van beide partijen stroken. Maar op

welke grond moet er vernietigd worden? Kan die grond zijn dat [verweerster] niet langer

119

een beroep op verjaring wil doen? Artikel 419 lid 1 RV staat daaraan in de weg. Daarin is

bepaald dat de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek tot de - (tijdig voorgedragen) -

middelen bepaalt waarop het beroep steunt. Als grond voor cassatie is alleen aangevoerd

dat het hof ten onrechte de kooptitel 7.1 BW van toepassing heeft geacht en niet - daar

bestond ook geen aanleiding toe - dat bij gebreke van een beroep daarop geen verjaring

had kunnen worden aangenomen. Kan de aangevoerde grond worden aangehouden

zonder nader onderzoek van de Hoge Raad naar de juistheid van die grond, nu beide

partijen de grond verdedigen? Dit laatste strookt niet met de aan de Hoge Raad

toebedeelde taak en op de Hoge Raad ook rustende plicht om zelfstandig de gegrondheid

van de klacht te beoordelen. Zolang vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge

Raad wordt gevorderd, behoort niet tot de mogelijkheden het vernietigen zonder dat de

Hoge Raad zich zelfstandig een oordeel omtrent de klachten in onderdeel I van het door

Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel heeft gevormd. Kortom, nu De Beeldbrigade

het verzoek tot vernietiging van het arrest van het hof heeft gehandhaafd, brengt de

wettelijke regeling van de cassatieprocedure mee dat aan de gewijzigde opstelling van

[verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring voorbij moet worden gegaan.


3.1 Het door De Breeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel omvat vier onderdelen.

Onderdeel I ziet op de oordelen van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, dat op

de overeenkomst tussen De Beeldbrigade en [verweerster] inzake de aanschaf van het

ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 BW van toepassing

zijn. De onderdelen II t/m IV betreffen de verwerping door het hof van het beroep van

De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring.

onderdeel I

3.2 In onderdeel I wordt de hoofdvraag in deze procedure aan de orde gesteld, te weten

of op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW

van toepassing is en daarmee ook artikel 7:23 BW. Voordat op onderdeel I zelf wordt

ingegaan, volgen eerst enige inleidende beschouwingen. Daarbij wordt tot uitgangspunt

genomen de aanschaf van standaard-computersoftware((7))((8)) voor duurzaam gebruik

tegen eenmalige betaling van een bepaald geldbedrag. Dat is ook de zich in het

onderhavige geval voordoende situatie.((9))

inleidende beschouwingen

3.3 Het belang van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW is in het bijzonder hierin gelegen

dat in die titel bepalingen voorkomen, die een uitwerking en/of afwijking van algemene

bepalingen uit boek 6 en boek 3 BW inhouden. Bovendien, vooral voor zover zij zijn

geschreven met het oog op de koper/consument, strekken zij ertoe de rechtspositie van

deze koper te versterken, welke versterking van de rechtspositie niet slechts voortvloeit

uit de inhoud van die bepalingen maar mede uit het dwingende karakter van die

bepalingen.

3.4 Artikel 7:23 lid 2 BW voorziet in een afwijkende regeling van de extinctieve verjaring

van rechtsvorderingen en verweren die stoelen op feiten, die inhouden dat de

afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Die rechtsvorderingen en

120

verweren verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving als bedoeld in lid 1

van artikel 7:23 BW. Deze verjaringsregeling wijkt af van die in titel 11 van boek 3 BW -

met name van die in artikelen 3:310 (verjaring van de rechtsvordering tot

schadevergoeding) en artikel 3:311 (verjaring van rechtsvordering tot ontbinding van

een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de

overeenkomst) - en van die in artikel 3:52 BW (verjaring van de vordering tot

vernietiging van een rechtshandeling wegens onder meer dwaling en bedrog). In de

artikelen 3:310 en 3:311 is voorzien in een verjaringstermijn van vijf respectievelijk 20

jaren, in artikel 3:52 in een verjaringstermijn van 3 jaren. Bij de kortere termijnen is het

aanvangstijdstip van de verjaringstermijn de dag volgende op die waarop de grond voor

de vordering bekend is geworden.

3.5 Aan het in 1981 bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp houdende vaststelling

en invoering van titel 1, Koop en Ruil, van boek 7 hebben twee voorontwerpen ten

grondslag gelegen, waaronder een voorontwerp uit 1972. Dit voorontwerp was in sterke

mate gebaseerd op de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende

lichamelijke zaken (Stb. 1971, 780), waarmee uitvoering werd gegeven aan het verdrag

van 1 juli 1964, inhoudende de "Loi uniforme sur la vente internationale des objets

mobiliers corporels" (LUVI).((10)) Aanhakend bij artikel 49 van deze laatste wet is in

artikel 7.1.3.5, lid 2 van het voorontwerp een verjaringsregeling opgenomen gelijk aan

die in lid 2 van artikel 7:23 BW, met dien verstande dat in artikel 7.1.3.5 lid 2 nog wordt

uitgegaan van een verjaringstermijn van één jaar. Die termijn is in het bij de Tweede

Kamer ingediende wetsontwerp gewijzigd in twee jaren op voorstel van de SER-

Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA).((11)) Achter de opzet van de

verjaringsregeling, inclusief de duur van de verjaringstermijn, steekt de overweging van

het bevorderen van voortvarend optreden.((12))

3.6 Titel 7.1 BW vindt toepassing bij een rechtsverhouding die zijn grondslag vindt in een

koopovereenkomst, althans in een overeenkomst met mede voldoende elementen van

een koopovereenkomst.((13))

Volgens artikel 7:1 BW is er sprake van een koopovereenkomst in geval van een

overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor

een prijs in geld te betalen. Het begrip zaak wordt in artikel 3:2 BW omschreven als een

voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. De verbintenis tot geven van een

verkochte zaak houdt ingevolge artikel 7:9 BW in het in eigendom overdragen en leveren

van de zaak met toebehoren.

Een koopovereenkomst kan blijkens artikel 7:47 BW ook betrekking hebben op een

vermogensrecht. De afdelingen 1 t/m 9 van titel 7.1 zijn dan ook van toepassing, voor

zover dat in overeenstemming is met de aard van het betrokken recht. Volgens artikel

3:6 BW zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een

ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel

te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld

stoffelijk voordeel.

3.7 Is nu op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de

andere partij beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik

en de andere partij om daarvoor eenmalig een bepaalde prijs te betalen, wel of niet de

kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten?

121

3.8 In de literatuur lopen de meningen over deze vraag uiteen.((14))

3.8.1 Een van de verdedigde visies is de volgende. Computersoftware is op zichzelf een

onstoffelijk object en kan daarom geen voorwerp van het eigendomsrecht zijn maar als

voortbrengsel van de geest wel van het auteursrecht. Het tegen betaling van een

bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware, indien

dat niet gepaard gaat met overdracht van het auteursrecht op de betrokken software, is

te zien is als verhuur/huur van het auteursrecht op de betrokken software (artikelen 7A-

1585(oud) en 7:201 lid 2 BW: huur van een vermogensrecht). Voor zover het

beschikbaar stellen van de software geschiedt door middel van een drager, is er met

betrekking tot de drager zelf wel sprake van een koopovereenkomst. De drager zelf is

immers een stoffelijk object, kan voorwerp van het eigendomsrecht zijn en kan dus in

eigendom worden overgedragen. De overeenkomst tot het beschikbaar stellen van de

computersoftware door middel van een drager vormt dan een gemengde overeenkomst:

deels een huur/verhuurovereenkomst en deels een koopovereenkomst. Gaat het ter

beschikking stellen wel gepaard met een overdracht van het auteursrecht op de

betrokken software dan is er wel sprake van een overeenkomst van koop/verkoop.((15))

3.8.2 Een andere visie is dat de overeenkomst tot het tegen betaling van een bepaalde

prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware vanwege de eigen

aard van software, te weten een onstoffelijk object, is te beschouwen als een

onbenoemde overeenkomst waarop bepalingen van benoemde overeenkomsten (mede)

van toepassing zijn, voor zover de inhoud en opzet van de onbenoemde overeenkomst in

voldoende mate aansluiten bij die van een benoemde overeenkomst. Bij de

licentieovereenkomst, waarbij standaardcomputersoftware duurzaam tegen een

eenmalige prijs ter beschikking wordt gesteld, is de gelijkenis met koop zodanig groot

dat (analoge) toepassing van de bepalingen van de benoemde overeenkomst van koop

en verkoop op zijn plaats is te achten.((16))

3.8.3 Ook wordt de visie aangehangen, wederom vanuit de vooropstelling dat

computersoftware geen stoffelijk object is, dat het verwerven van het recht om

computersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam te gebruiken een

koop van een vermogensrecht in de zin van artikel 7:47 BW is, althans in die mate

daarop gelijkt dat dat artikel van overeenkomstige toepassing is te achten. Dan vinden

de bepalingen van de kooptitel 7.1 ook toepassing, voor zover dat te verenigen is met de

aard van het verworven recht. Of over de software de beschikking wordt verkregen via

een drager dan wel een download, is niet van belang.((17))

3.8.4 Tot de toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 wordt ook geconcludeerd op de grond

dat computersoftware als een 'zaak' (in de zin van artikel 7.1 BW) is te beschouwen.

Sommigen volgen die weg alleen voor het geval dat de aanschaf van computersoftware

betrekking heeft op op een gegevensdrager vastgelegde computersoftware((18)),

anderen achten artikel 7.1 BW en daarmee de kooptitel 7.1 BW ook van toepassing,

indien het gaat om computersoftware die door middel van een download ter beschikking

wordt gesteld.((19))

3.9 Voor wat de wet betreft valt in verband met de hier aan de orde zijnde vraag op het

volgende te wijzen.

122

3.9.1 In de aan de overeenkomst op afstand gewijde afdeling 9A van de kooptitel 7.1 BW

wordt in lid 1 van artikel 7:46d de koper het recht gegeven om de koop op afstand

zonder opgave van redenen te ontbinden gedurende zeven werkdagen na de ontvangst

van de zaak. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat lid 1 geen toepassing vindt op de koop

op afstand van onder meer audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur, indien

de koper hun verzegeling heeft verbroken. Hieruit blijkt van de opvatting van de

wetgever dat computersoftware voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Van die

opvatting heeft de minister, die bij de totstandkoming van de regeling van de koop op

afstand betrokken was, ook blijk gegeven. De regels van titel 1 kunnen van toepassing

zijn op de voet van artikel 7:47 BW bij elektronische levering van software en op de voet

van artikel 7:1 BW bij aanschaf van op een CD-ROM of diskette opgenomen

software.((20))

3.9.2 Vanwege de verwantschap tussen software en elektriciteit voor wat de vraag van

de toepasselijkheid van titel 7.1 BW betreft, verdient hier verder nog vermelding dat in

artikel 7:5 lid 1 BW de omschrijving van de 'consumentenkoop' onder meer inhoudt dat

dit een koop is met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen.

Een daarop gelijkende omschrijving treft men aan in het aan productenaansprakelijkheid

gewijde artikel 6:187 lid 1 BW, waarin is bepaald, verkort weergegeven, dat onder

'product' wordt verstaan een roerende zaak alsmede elektriciteit. Zie in dit verband ook

het op de 'zwarte lijst' van onredelijk bezwarende bedingen betrekking hebbende artikel

6:236 BW, waar sub j wordt gesproken van 'een overeenkomst tot het geregeld afleveren

van zaken, waaronder elektriciteit daaronder begrepen'.

3.10 Uit de hoek van de Europese Unie verdient het volgende de aandacht.

3.10.1 In de Softwarerichtlijn van 23 april 2009 - Richtlijn 2009/24/EG; zie hierboven

voetnoot 8 - is ter zake van de uitputting van het uit het auteursrecht voortvloeiende

recht van in het verkeer brengen van computerprogrammatuur in lid 2 van artikel 4, voor

zover hier van belang, bepaald: "The first sale in the community of a copy of a program

(...) shall exhaust the distribution right within the Community (...)." Hier wordt uitgegaan

van de mogelijkheid van 'verkoop' van computersoftware.((21))

3.10.2 Eind 2009 is de uit zes delen (volumes) bestaande Full Edition van de Principles,

Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference

(DCFR) verschenen.((22)) Deze editie bevat zowel de bepalingen als een commentaar bij

die bepalingen. Boek IV van het DCFR is gewijd aan Specific contracts and rights and

obligations arising from them. Deel A van dat Boek bevat bepalingen met betrekking tot

de overeenkomst Sale. Blijkens lid 2 van artikel IV.A - 1:101 vinden zij, voor zover nodig

aangepast, mede toepassing op onder meer: (d) contracts conferring, in exchange for a

price, rights in information or data, including software and databases. Op blz. 1209 van

de Full Edition wordt hierop de volgende toelichting gegeven: "Of course, these rules -

[van Deel A] - may sometimes be applied to an outright sale of software or proprietary

information, namely when the intellectual property rights are sold. Generally, however,

although it is common to speak of "selling" or "buying" software, in fact the "buyer" is

often merely given a licence to use software. In such a case, there is no transfer of

ownership, and hence these rules are not directly applicable. Nonetheless some of the

underlying principles of the rules may be relevant to such transactions. For example, the

rules on conformity may provide a usefull guideline as to what obligations the "seller" of

123

software should be subject to."((23)) ((24))

3.10.3 Op 11 oktober 2011 heeft de EU-Commissie een voorstel voor een

gemeenschappelijk Europees kooprecht het licht doen zien.((25)) Dat is gebeurd in de

vorm van een voorstel tot een Verordening van het Europees Parlement. Het van een

toelichting voorziene voorstel bestaat uit drie onderdelen: een verordening, een bijlage I

(bepalingen inzake het gemeenschappelijk Europees kooprecht) en een bijlage II (een

voor consumenten bestemde standaardmededeling over het gemeenschappelijk Europees

kooprecht). Met de voorgestelde regeling wordt blijkens artikel 1, lid 1, van de

Verordening beoogd te voorzien in bepa-lingen inzake overeenkomstenrecht, die kunnen

worden toegepast op grensoverschrijdende transacties inzake de verkoop van goederen,

levering van digitale inhoud en verbonden diensten, wanneer de partijen bij een

overeenkomst met die toepassing instemmen. Het gaat dus om 'optioneel

kooprecht'.((26)) In artikel 2 van de Verordening wordt het begrip 'digitale inhoud'

omschreven als: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in

digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of

schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee

bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd. Volgens artikel 5 van de

Verordening kan het gemeenschappelijke kooprecht worden toegepast op (a)

koopovereenkomsten, (b) overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud - al dan

niet op een materiële gegevensdrager - die door de gebruiker kan worden opgeslagen,

verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben, ongeacht of tegenover die

levering de betaling van een prijs staat en (c) overeenkomsten betreffende verbonden

diensten, ongeacht of voor die verbonden dienst een afzonderlijke prijs is

overeengekomen.((27)) In de considerans van de Verordening wordt onder 17 onder

meer opgemerkt: "Om het toenemende belang van de digitale economie weer te geven,

moet de werkingssfeer van het gemeenschappelijke kooprecht zich ook uitstrekken tot

overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. (...) Derhalve moet het

gemeenschappelijke Europees kooprecht van toepassing zijn op de levering van digitale

inhoud, ongeacht of die inhoud al dan niet op een materiële gegevensdrager wordt

geleverd."

3.11 Wat de rechtspraak in Nederland betreft, er zijn geen uitspraken van de Hoge Raad

en van de feitenrechter gevonden waarin, zoals wel in het in de onderhavige zaak

bestreden arrest van het hof Amsterdam geschiedt, afzonderlijk een antwoord wordt

gegeven op de vraag of en, zo ja, op welke voet de bepalingen van de kooptitel 7.1 BW

van toepassing zijn op een overeenkomst waarmee tegen betaling van een bepaalde prijs

de beschikking wordt verkregen over computersoftware met het oogmerk deze duurzaam

te gebruiken. Er zijn wel enige uitspraken van de feitenrechter in zaken waarin een

geschil over ondeugdelijke software speelt. Er vindt toetsing aan het

conformiteitsvereiste plaats, maar aan die toetsing gaat niet een expliciete vaststelling

vooraf dat en waarom de bepalingen van kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn.((28))

3.12 Waartoe leidt het voorgaande?

3.12.1 De eerste gevolgtrekking die gerechtvaardigd lijkt, is dat toch op vrij ruime schaal

wordt aanvaard dat op overeenkomsten, waarbij software tegen een bepaalde prijs ter

beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik, de voor de

overeenkomst van koop/verkoop geldende bepalingen van toepassing (kunnen) zijn,

124

meer in het bijzonder de bepalingen die betrekking hebben op en verband houden met

vraagstukken inzake non-conformiteit.

3.12.2 In de tweede plaats kan worden geconcludeerd, dat er geen eenstemmigheid

bestaat over de grondslag voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen op

overeenkomsten, waarbij software tegen betaling van bepaalde prijs ter beschikking

wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik. Het ontbreken van die

eenstemmigheid is mede terug te voeren op een verschil in juridische kwalificatie van

software: is software - in juridisch opzicht - wel of niet te beschouwen als of op gelijk te

stellen met een zaak? Voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt nog

een onderscheid gemaakt tussen een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin en een

zaak in het verband van het kooprecht. Indien software niet als een zaak wordt opgevat

of daarmee niet gelijk wordt gesteld, wordt voor de toepasselijkheid van de

koopbepalingen aansluiting gezocht - rechtstreeks of naar analogie - bij de koop van een

vermogensrecht. Indien software wel wordt opgevat als een zaak of althans als een

daarmee gelijk te stellen object, wordt de toepasselijkheid van de koopbepalingen

aangenomen op de voet van een koop van een zaak.

3.12.3 Ten derde, van de twee genoemde wegen om tot toepasselijkheid van de

koopbepalingen te komen spreekt de weg waarbij software niet als een zaak of een

daarmee gelijk te stellen object wordt opgevat en aansluiting wordt gezocht bij koop van

een vermogensrecht, minder aan dan die waarbij aangehaakt wordt bij koop van een

zaak. Bij de eerstgenoemde weg is er, althans zolang het beschikbaar stellen van

software niet gepaard gaat met een overdracht van het auteursrecht met betrekking tot

die software - de gebruikelijke situatie -, geen sprake van een overeenkomst gericht op

overdracht van een vermogensrecht. De overeenkomst strekt tot het scheppen van een

recht van gebruik van bepaalde sofware bij degene die de software gaat gebruiken.

Bovendien met het ter beschikking stellen van software verandert er ook iets aan de

zijde van de gebruiker: na de ter beschikkingstelling van de software is bij de gebruiker

'iets' wat er voordien niet was. Bij het beschikbaar stellen van de software met behulp

van een drager betreft dat 'iets' niet louter de drager maar ook de daarop aangebrachte

data in de vorm van elektromagnetische velden, die 'tastbaar' zijn in die zin dat zij

kunnen worden omgezet in of geïnterpreteerd als instructies. Bij een download bestaat

het ter beschikking gestelde 'iets' - dus dat wat er voordien niet was - alleen uit het

gecreëerd zijn van 'tastbare' of te 'interpreteren' elektromagnetische velden op een al bij

de gebruiker aanwezige drager, bijvoorbeeld de harde schijf van diens computer. Dat

'iets' dat wordt verkregen, is niet alleen 'tastbaar', maar heeft bovendien economische

waarde en is voor overdracht vatbaar. Al deze omstandigheden leveren een voldoende

grondslag op om computersoftware als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object

op te vatten, niet slechts wanneer er sprake is van een beschikbaar stellen ervan door

middel van een drager maar ook door middel van een download. In het geval dat de

overeenkomst met de gebruiker van computersoftware mede ertoe strekt om het

auteursrecht over te dragen, kan die overeenkomst worden gezien als een

koopovereenkomst met twee objecten, te weten het auteursrecht (vermogensrecht) en

de computersoftware wel of niet met een drager (zaak).

3.12.4 In de vierde plaats dient zich de vraag aan van de reikwijdte van het aanmerken

van ter beschikking gestelde computersoftware als zaak: vat men die computersoftware

op als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin, althans als een daarmee te

125

vergelijken object, of vat men die computersoftware als zaak of een daarmee te

vergelijken object op alleen bij zekere rechtsterreinen nl. bij die terreinen waar

rechtsregels van kracht zijn waarvan de gelding ten aanzien van computersoftware ook

opportuun wordt geacht. Deze laatste aanpak is de aanpak welke bij elektriciteit wordt

aangehouden. Elektriciteit wordt niet als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of

als een daarmee te vergelijken object opgevat, maar alleen daar als zaak of als een

daarmee te vergelijken object aangemerkt waar dat voor het doen gelden van een

bepaalde wettelijke regeling ook met betrekking tot elektriciteit wenselijk wordt

geoordeeld. Zie hetgeen hierboven in 3.9.2 is opgemerkt. Deze aanpak treft men ook

aan bij het DCFR en het voorstel voor een Verordening voor gemeenschappelijk Europees

kooprecht met betrekking tot aan een gebruiker ter beschikking gestelde software; zie

wat hierboven in 3.10.2 en 3.10.3 met betrekking tot beide naar voren is gebracht. Deze

aanpak lijkt ook voor software de voorkeur te verdienen. Het opvatten van aan een

gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen

goederenrechtelijke zin of als een daarmee gelijk te stellen object leidt tot de gelding van

wettelijke regelingen met betrekking tot vele vraagstukken, die wat aard en inhoud

onderling sterk verschillen. Of de gelding van al die regelingen met betrekking tot ter

beschikking gestelde software opportuun is, valt moeilijk te overzien. Zo heeft het

opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak

in algemeen goederenrechtelijke zin gevolgen voor de beantwoording van vragen over de

zeggenschap over die computersoftware bij een faillissement van de auteursgerechtigde.

De beantwoording van die vragen vergen een afstemming met de in het kader van het

auteursrecht voor computersoftware ontwikkelde rechtsregels op voor een belangrijk deel

een EU-rechtelijke grondslag. Het lijkt de voorkeur te verdienen dat de wetgever zich

met de beantwoording van die vragen inlaat.((29))

3.13 Gelet op het voorgaande, lijkt de slotsom op zijn plaats dat rechtens ervan dient te

worden uitgegaan dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen

betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat

daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van

toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de

gebruiker komende computersoftware binnen het verband van artikel 7:1 BW op te

vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object. Die

weg is aan te houden bij de aanlevering van computersoftware tezamen met een drager,

maar ook bij aanlevering door middel van een download.

De wenselijkheid van de toepasselijkheid van de kooptitel kan aan de hand van de

volgende - gefingeerde - casus nog worden onderstreept. Er wordt door een leverancier

computersoftware op basis van twee overeenkomsten als zojuist genoemd beschikbaar

gesteld, bij iedere overeenkomst door middel van een drager. De ene drager bevat

deugdelijke software maar is beschadigd en de andere drager is niet beschadigd maar

bevat ondeugdelijke software. Het gebruik van beide dragers leidt tot schade bij de

gebruiker. Het valt niet goed in te zien dat de vraag van verjaring van de

vorderingsrechten uit hoofde van non-conformiteit op basis van verschillende, tot een

andere uitkomst leidende regels zou moeten worden beoordeeld. Welk belang zou

bijvoorbeeld rechtvaardigen om de verjaringsregeling in artikel 7:23 lid 2 BW bij de

eerste drager wel en bij de tweede drager niet toe te passen? De hierboven in 3.5, slot,

vermelde ratio achter de regeling doet in beide gevallen in gelijke mate opgeld. Het

maken van een verschil louter om wet-systematische redenen, zou neerkomen op het

toekennen van een gewicht aan wetsystematiek die deze, naar het voorkomt, in het

126

maatschappelijke verkeer niet behoort te hebben.

bespreking van onderdeel I zelf

3.14 Onderdeel I bevat twee klachten tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest,

waarin het hof oordeelt dat titel 7.1 van het BW van toepassing is op de aanschaf door

De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem, inclusief de computersoftware, en dat

bijgevolg ook de in artikel 7:23 lid 2 BW opgenomen verjaringsregeling met een

verjaringstermijn van twee jaren voor toepassing in aanmerking komt. Daarbij neemt het

hof het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring nog niet in aanmerking.

Op dat beroep gaat het hof apart in in de rov. 4.8 t/m 4.11.

3.15 De twee klachten falen reeds om de volgende reden. Genoemd oordeel van het hof

dat titel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 lid 2 BW op de verhouding tussen De

Beeldbrigade en [verweerster] toepassing zijn, is op zichzelf juist te achten. Het gaat in

casu om de aanschaf van computersoftware met bijbehorende dragers tegen betaling van

een bepaalde prijs met het oog op duurzaam gebruik. Zoals volgt uit de hiervoor in 3.13

ter afronding van de inleidende beschouwingen vermelde slotsom, geldt voor een

dergelijke aanschaf rechtens dat daarop de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van

toepassing zijn. Het oordeel van het hof is juist te achten, ook al komt het hof tot dat

oordeel door de grond voor de toepassing van de kooptitel 7.1 te zoeken in artikel 7:47

BW en is die grond om de hierboven in 3.12.2 en 3.12.3 vermelde redenen te dezen niet

te verkiezen. Immers, de grond die te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7:1

BW, leidt tot hetzelfde oordeel.

3.16 De twee klachten missen overigens ook doel, omdat zij feitelijke grondslag

ontberen.

3.16.1 De eerste klacht luidt dat het hof miskent dat de wettelijke regeling betreffende

koop in titel 1 van boek 7 BW, dus ook artikel 7:23 BW, toepassing mist, nu het door De

Beeldbrigade aangeschafte ImageSan-systeem uit software bestaat, hetgeen niet onder

het begrip zaak in artikel 7:23 BW valt. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof

voor het te dezen van toepassing achten van de kooptitel 7.1 BW aanhaakt bij artikel

7:47 BW, de koop van een vermogensrecht betreffende, en niet bij artikel 7:1 BW dat

ziet op de koop van een zaak.

3.16.2 De tweede klacht houdt in dat het hof buiten het partijdebat is getreden, nu de

wettelijke regeling omtrent koop en verkoop ook volgens de eigen stellingen van

[verweerster] in het onderhavige geval toepassing mist. Bij deze klacht wordt uit het oog

verloren dat [verweerster] in de hoofdzaak - en om die zaak gaat het hier - in appel een

beroep op artikel 7:23 BW heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat de

vordering van De Beeldbrigade jegens [verweerster] is verjaard en dat beroep niet reeds

in appel onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.((30))

onderdelen II, III en IV

3.17 De onderdelen II, III en IV hebben gemeen dat zij alle klachten bevatten tegen de

verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de

verjaring.

127

3.18 Met onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 4.9 het oordeel van het hof dat het

indienen door De Beeldbrigade op 10 februari 2005 van een verzoekschrift tot het

houden van een voorlopig getuigenverhoor met daarin de mededeling: "De Beeldbrigade

is voornemens [verweerster] te dagvaarden in een procedure voor de Rechtbank te

Amsterdam ter verkrijging van een schadevergoeding", niet een stuiting - in de vorm van

een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW - vormt, omdat De Beeldbrigade niet

heeft gesteld dat het verzoekschrift door [verweerster] binnen twee jaar vóór 29 maart

2007 is ontvangen. Dit oordeel wordt bestreden als zijnde onjuist althans onbegrijpelijk.

3.18.1 Voor zover betoogd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof de

in het verzoekschrift vervatte, hiervoor geciteerde mededeling niet als een mededeling in

de zin van artikel 3:317 lid 1 BW heeft opgevat, gaat dat betoog niet op. Het hof gaat in

de voorlaatste zin van rov. 4.9 van de veronderstelling uit dat de mededeling in het

verzoekschrift een 'voldoende duidelijke waarschuwing aan [verweerster]' is, waarmee

het hof het oog heeft op een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.

3.18.2 Voor zover betoogd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is dat De

Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar

vóór 29 maart 2007 - (dus op of nà 29 maart 2005 doch vóór of op 29 maart 2007) -

heeft ontvangen, gaat dat betoog niet op. Weliswaar volgt uit hetgeen De Beeldbrigade

in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 6 onder overlegging van de

processen-verbaal heeft gesteld - te weten dat op haar op 10 februari 2005 bij de

rechtbank Haarlem ingediend verzoek een voorlopig getuigenverhoor heeft

plaatsgevonden en dat van de zijde van [verweerster] in het kader van een contra-

enquête twee getuigen zijn gehoord - en zij in de memorie van antwoord onder 50 nog

nader heeft aangevoerd - te weten dat de contra-enquête op 15 augustus 2015 heeft

plaatsgevonden((31)) -, dat [verweerster], gezien haar deelname aan de verhoren, van

het verzoekschrift tot het houden van de verhoren vóór het plaatsvinden van de verhoren

kennis heeft gekregen, maar over het precieze tijdstip van die kennisneming heeft De

Beeldbrigade zich niet uitgelaten. Er is niet aangevoerd dat dit op of nà 29 maart 2005 is

gebeurd. Tussen 10 februari 2005 en 29 maart 2005 ligt een zodanig lange tijdspanne

dat het mogelijk is te achten dat [verweerster] al vóór 29 maart 2005 van een afschrift

van het verzoekschrift kennis had genomen. In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat

het hof oordeelt dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het

verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 heeft ontvangen.

3.18.3 Kortom onderdeel II treft geen doel.

3.19 Ter staving van haar subsidiaire standpunt dat door haar de verjaring is gestuit,

heeft De Beeldbrigade bij pleidooi in appel aangevoerd: "Op 1 december 2005 is

[verweerster] voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden, onder

vermelding van de laatste schadebegroting. Deze brief is niet in de procedure ingebracht

omdat zij confraterneel is." In rov. 4.11 gaat het hof aan het beroep van De Beeldbrigade

voorbij, omdat dat beroep voor het eerst bij pleidooi in appel is gedaan, [verweerster]

met uitbreiding van het partijdebat niet heeft ingestemd en vanwege de twee-conclusie-

regel het nieuwe feit buiten beschouwing moet blijven. Het hof voegt daaraan nog toe

dat [verweerster] de gestelde ingebrekestelling op 1 december 2005 bij gebrek aan

wetenschap betwist. Onderdeel III keert zich tegen dit alles.

128

3.19.1 Onder meer wordt bestreden dat de zojuist geciteerde stelling bij pleidooi op een

nieuw feit betrekking heeft. In de memorie van antwoord had De Beeldbrigade immers

onder 52 al aangevoerd, dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld

van de laatste schadebegroting en haar voor de laatste maal had gesommeerd de schade

te vergoeden. De stelling bij pleidooi was niet meer dan een nadere uitwerking van de

stelling in de memorie van antwoord onder 52 en rechtens is voor een dergelijke

uitwerking bij pleidooi ruimte.

Deze klacht komt gegrond voor. In het licht van de stelling in de memorie van antwoord

onder 52, die men moet zien als een reactie van De Beeldbrigade op het door

[verweerster] voor het eerst in de memorie van grieven gedane beroep op verjaring, valt

de hiervoor geciteerde stelling van De Beeldbrigade bij pleidooi toch niet anders te

beschouwen dan als een precisering van de eerstgenoemde stelling. De precisering houdt

niet een grief in en evenmin een nieuwe weer. Eigenlijk wordt alleen nader aangegeven

wat "eind 2005" inhoudt. De twee-conclusie-regel waarnaar het hof verwijst, staat een

precisering als waarvan in casu sprake is, niet in de weg. Een procespartij heeft ook in

appel recht om haar standpunt mondeling uit te dragen.((32)) Willen pleidooien zinvol

zijn en blijven dan zal er ruimte moeten zijn voor uitwerking en verduidelijking van

eerder ingenomen standpunten en stellingen, zeker in een mate als waarvan in casu

sprake is.

3.19.3 Ook wordt nog opgemerkt dat het hof in het feit dat [verweerster] bij gebrek aan

wetenschap de ingebrekestelling op 1 december 2005 heeft betwist, geen aanleiding

heeft kunnen vinden om aan die gestelde ingebrekestelling voorbij te gaan. Die

betwisting had het hof hooguit aanleiding kunnen geven om De Beeldbrigade met het

bewijs van dat door haar gestelde feit te belasten. Ook deze klacht wordt terecht

voorgedragen. Een feit waarop een partij ter onderbouwing van een verweer beroept,

kan de rechter niet reeds buiten beschouwing laten op de grond dat het feit wordt

betwist. In de regeling van het bewijs in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering

ligt besloten dat dan eerst het bewijs van dat gestelde maar betwiste feit onder ogen

moeten worden gezien.

3.19.4 Gezien het voorgaande, geldt voor onderdeel III dat dit onderdeel doel treft.

3.20 Wat onderdeel IV betreft, de daarin vervatte klacht dat het hof ten onrechte De

Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van de ingebrekestelling

van [verweerster] bij brief van 1 december 2005, sluit aan bij de hiervoor in 3.19.3

besproken klacht, zodat onderdeel IV in de gegrondheid van die klacht deelt.

4. Conclusie

De gegrondheid van de onderdelen III en IV brengt mee dat het arrest van het hof niet in

stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting

van de verjaring van de schadevordering van De Beeldbrigade op [verweerster]

ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het

bestreden arrest geconcludeerd.



129

1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht

d.d. 27 februari 2008 en rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam,

nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 1 juni 2010.

2. Een schriftelijk contract en/of algemene voorwaarden met betrekking tot het ter

beschikking stellen en gebruik van het ImageSan-systeem zijn niet in het geding

gebracht.

3. De orderbevestiging d.d. 3 mei 2004 is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in

het geding gebracht. De fax vermeldt voor de aanschaf van 'AV-apparatuur' (waaronder

de computerprogrammatuur) een bedrag van € 46.187,90 en voor montage- en

installatiewerkzaamheden een bedrag van € 2.200,--, beide bedragen exclusief BTW.

4. De processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren d.d. 12 mei en 11 augustus

2005 zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.

5. Het arrest wordt becommentarieerd door R.J.J. Westerdijk in een noot bij het arrest in

Computerrecht 2010, afl. 5, blz. 237 e.v.

6. Voor wat [verweerster] betreft wordt dit afgeleid uit de aantekeningen op de kaart van

de griffie waarop de voortgang van de procedure wordt vermeld. In zowel het door

[verweerster] als het door De Beeldbrigade in cassatie overgelegde procesdossier

ontbreekt een afschrift van de conclusie van antwoord.

7. Een korte verhandeling over de aard en verschijningsvormen van computersoftware

treft men aan bij Struik-Van Schelven-Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 23 e.v. en

R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 27 e.v.

Laatstgenoemde vermeldt op blz. 29 de volgende van het WIPO (World Intellectual

Property Organisation) afkomstige omschrijving van een computerprogramma: "set of

instructions capable of causing a machine having informationprocessing capabilities to

indicate, perform or achieve a particular funtion, task or result." Hier wordt een

beschrijving van computersoftware gegeven niet vanuit een fysische of juridische maar

vanuit een functionele invalshoek.

8. Toen in de jaren zeventig van de vorige eeuw software los van de hardware

economisch een grote eigen betekenis kreeg is men naar juridische wegen gaan zoeken

om de zeggenschap over de makkelijk te vermenigvuldigen software te verzekeren ten

einde het terugverdienen van de grote investeringen nodig voor de ontwikkeling van

software veilig te stellen. Vanuit de visie op software als voortbrengsel van de menselijke

geest is men die juridische bescherming gaan zoeken in de hoek van het auteursrecht.

Computerprogramma's en het voorbereidende materiaal vormen krachtens artikel 10 lid

1, sub 12 Auteurswet, een werk waarop auteursrecht bestaat. In de artikelen 45h t/m

45o Auteurswet zijn bijzondere bepalingen betreffende computerprogramma's

opgenomen, met name ter zake van het openbaar maken en verveelvoudigen van

computerprogramma's. Te dien aanzien komen de auteursrechthebbende vergaande

bevoegdheden toe, maar in met name artikel 45j, tweede volzin, en de artikelen 45k, 45l

en 45m worden daaraan grenzen gesteld. Invoering van die regeling vond plaats bij wet

van 7 juli 1994, Stb 1994, 521 ter uitvoering van de EG- Richtlijn 91/250/EEG, Pb

L122/42, welke Richtlijn inmiddels is vervangen door Richtlijn 2009/24/EG, PbEU nr. L

111 van 5 mei 2009, blz. 16 - 22.

9. Uit de processtukken blijkt voor het overige weinig omtrent de inhoud van de

contractuele verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster].

10. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), Inleiding, blz. XIII.

11. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 149.

12. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 154: "Ook de koper zelf is trouwens gebaat

130

bij een voortvarend optreden, aangezien de gebreken waar het hier doorgaans om zal

gaan met het verstrijken van de tijd steeds moeilijker bewijsbaar zullen worden. De regel

strekt derhalve ook ter vermijding van vruchteloze procedures."

13. Zie in dit verband artikel 6:215 BW dat voor het geval een overeenkomst geheel

beantwoordt aan de wettelijke definities van verscheidene bijzondere overeenkomsten,

bepaalt dat dan de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de

overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel

verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst

zich tegen toepassing verzet.

14. Een overzicht van de diverse meningen geeft E.D.C. Neppelenbroek in zijn artikel 'De

aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht' in

Vermogensrechtelijke annotaties (Vra) 2005, 2, blz. 4 e.v.; sedert 2007 is het tijdschrift

geheten 'Vermogensrechtelijke analyses'.

15. Deze visie wordt met name vertolkt door E.P.M. Thole, Software een 'novum' in het

vermogensrecht, diss. Utrecht, 1991. Zie over software als voorwerp van het

auteursrecht blz. 19 t/m 44 en over software en de drager als voorwerp van het

eigendomsrecht blz. 44 t/m 58. Zie voor de kwalificatie van de overeenkomst, waarbij

standaardsoftware - eventueel via een drager - tegen een eenmalige prijs duurzaam

beschikbaar wordt gesteld, blz. 160 t/m 169.

16. Als representanten van deze visie zijn te beschouwen: T.J. de Graaf, Contractuele

aansprakelijkheid, bijdrage in de bundel Recht en computer, onder red. van H. Franken,

H.W.K. Kasperen en A.H. Wild, 2004, met name blz. 121 t/m 127; F.W. Grosheide, Mass-

market exploitation of digital information by the use of shrink-wrap and click-wrap

licences, bijdrage in bundel Opstellen over internationale transacties en intellectuele

eigen-dom, 1998, met name blz. 308 en vermoedelijk ook voor het geval van verkrijging

van de beschikking over software via een download J. Hijma, Asser, 5-I Koop en ruil,

2007, nrs. 203 jo. 196. Zie ook M.B.M Loos, Overeenkomsten tot levering van digitale

inhoud, NTBR 2011, afl. 10, blz. 591 e.v.

17. In deze zin: E.D.C. Neppelenbroek, De aanschaf van standaardsoftware en de

toepasselijkheid van het kooprecht, VrA 2005, blz. 24 t/m 26; L.A.R. Siemerink in

Praktisch informaticarecht, red. F.A.M. van der Klauw-Koops en S.F.M. Corvers, 2002,

blz. 90 en 91; R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz.

195.

18. Zie: H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 142

t/m 146; Rapport 98/09 van 26 mei 1998 van de SER-Commissie

Consumentenaangelegenheden (CCA), blz. 60 en 61.

19. Als uitdragers van deze visie zijn te beschouwen: R.J.J. Westerdijk,

Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 192 t/m 195, die behalve de

toepasselijkheid van artikel 7:47 BW ook bepleit het opvatten van computersoftware als

een zaak, niet in het algemeen maar alleen voor bepaalde deelgebieden van het recht

zoals de kooptitel 7.1 BW en de regeling van productenaansprakelijkheid in de artikelen

6:185 t/m 193 BW; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar

de grenzen van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, diss. Leiden, 2003,

blz. 176 t/m 182, die als een te kopen zaak aanmerkt een 'software exemplaar',

waarmee de auteur het oog heeft op een softwarebestand waarover de beschikking wordt

verkregen hetzij door middel van een drager waarop de software al is vastgelegd, hetzij

door middel van een download; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss.

EU Rotterdam, 2004. Deze auteur neemt tot uitgangs-punt dat computersoftware bestaat

uit een geheel van gegevens waaraan door interpretatie informatie is te ont-lenen, en dat

131

die gegevens in hun digitale vorm moeten worden opgevat als elektromagnetische

velden, die - zoals ook voor elektriciteit geldt - thans als gevolg van het voortschrijden

van de kennis en techniek voor de mens beheersbaar zijn. Op basis hiervan concludeert

hij dat een exemplaar van een computersoftwarebestand als een juridische zaak is te

beschouwen en voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn, ook in geval dat de

beschikking over dat exemplaar door middel van een download wordt verkregen; zie in

het bijzonder hoofdstuk 6.

20. TK II 1999-2000, 26 861, nr. 5, blz. 5 en 6.

21. Zie meer over deze uitputtingsregeling bij H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J.

Hoorneman, Software-recht, 2010, blz. 139 e.v.

22. Zie naar aanleiding van het verschijnen van deze editie P.C.J. de Tavernier en J.A.

van der Weide, Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of

Reference (DCFR), MvV 2011, afl. 5, blz. 121 e.v. Zie voorts ook nog het Themanummer

'Wat het DCFR heeft opgeleverd' van NTBR 2011, afl. 7.

23. Op blz. 1217 en 1218 wordt kort weergegeven in hoeverre in diverse Europese

landen koopbepalingen op overeenkomsten waarbij software ter beschikking wordt

gesteld, van toepassing worden geacht. Er zijn landen, bijvoorbeeld Duitsland, waar dat

wordt aangenomen en er zijn landen waar dat niet duidelijk is.

24. In artikel 3:107 van Boek III is voor het geval van 'an obligation to supply goods,

other assets or services' in het algemeen bepaald dat een beroep op non-conformiteit

niet openstaat, tenzij "the creditor gives notice tot the debtor within a reasonable time

specifying the nature of the lack of conformity". Artikel 4:302 van Boek IV, Deel A geeft

met betrekking tot een koopcontract tussen niet-consumenten een aanvullende regeling

hierop, onder meer inhoudende dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, "if

the buyer does not give the seller notice of the lack of conformity at the latest within two

years from the time at which the goods were actually handed over to the buyer in

accordance with the contract." Over deze bepaling wordt op blz. 1353 opgemerkt: "It is

an automatic cut-off rule, more akin to the rule on the maximum length of prescription."

Als ratio van de notification-plicht wordt gegeven: "the thinking behind these general

rules is that the buyer has to indicate any discoverable lack of conformity to the seller,

who can then follow up the complaint and ultimately solve the problem. The notification

requirement thus aims to resolve quickly any dispute due to non-conforming goods."

25. COM (2011), 635 final.

26. Zie hierover: M.H. Wissink, Beter contractenrecht: een optioneel Europees

contractenrecht in de rechtstoepassing verbinden met het BW leidt tot beter recht, NTBR

2011, afl. 5, blz. 207 e.v.

27. De volgende bepalingen verdienen in verband met de onderhavige zaak de aandacht.

In artikel 87 lid 1 van bijlage I wordt als een geval van niet-nakoming genoemd: (d) de

levering van digitale inhoud die niet conform de overeenkomst is. Artikel 122 van bijlage

I bevat voor koopovereenkomsten tussen handelaren - dus niet voor overeenkomsten

waarbij geen consumenten is betrokken - een regeling inzake het vereiste van

kennisgeving van het ontbreken van conformiteit. Beroep op non-conformiteit kan niet

meer worden gedaan wanneer van de non-conformiteit geen kennis is gegeven binnen

redelijke termijn nadat de non-conformiteit is ontdekt of ontdekt had behoren te zijn en

ook niet na twee jaren nadat de goederen overeenkomstig de overeenkomst feitelijk aan

de koper zijn overhandigd.

28. Zie de uitspraken die door E.D.C. Neppelenbroek worden besproken in § 3.2 van zijn

in voetnoot 17 vermeld artikel in VrA van 2005. Een speurtocht naar rechtspraak van na

2005 heeft geen uitspraken als die van het hof Amsterdam in de onderhavige zaak

132

opgeleverd.

29. Zie in dit verband E.D.C. Neppelenbroek, De softwarelicentie bij de overdracht van

het auteursrecht en het faillissement van de licentiegever, TvI 2011, nr. 5, blz. 152 e.v.

30. Zie de memorie van grieven, sub 6 t/m 8. In de pleitnota zijdens [verweerster] d.d.

26 april 2010, sub 1 is opgenomen dat [verweerster] alle standpunten als opgenomen in

de memorie van grieven in de procedure tussen de Beeldbrigade en [verweerster]

handhaaft. Het beroep op verjaring kan niet als ingetrokken worden beschouwd met de

halfslachtige houding die [verweerster] in genoemde pleitnota, sub 3, inneemt: "Wat

[verweerster] betreft is de vordering niet verjaard. [Verweerster] deelt - dus - de mening

van De Beeldbrigade. Maar als uw hof oordeelt dat de vordering van [verweerster] op

Bell wel is verjaard, is ook die van de Beeldbrigade op [verweerster] verjaard."

31. Bij pleidooi in appel bestrijdt [verweerster] deze stelling van De Beeldbrigade niet.

32. Zie de artikelen 353, lid 1, en 134 Rv en HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003,

567.

133

LJN: BW9226, Hoge Raad , 12/00854





Inhoudsindicatie: Hoger beroep verzoekschriftprocedure; grenzen rechtsstrijd.

Omgangsregeling minderjarige na echtscheiding. Wijziging verzoek na

verweerschrift in hoger beroep; uitzondering op in beginsel strakke

regel; aard van het geschil.

Vindplaats(en): JBPr 2013, 4 m. nt. mr. J.G.A. Linssen

JPF 2013, 11 m. nt. mr. P. Vlaardingerbroek

NJ 2012, 552

NJB 2012, 2108

Rechtspraak.nl

RFR 2013, 1

RvdW 2012, 1169

Uitspraak

28 september 2012

Eerste Kamer

12/00854

EE/MD


Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres,

VERZOEKSTER tot cassatie,


t e g e n

[De vader],

laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres,


134

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.



navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 55734/FA RK 07-7 van de rechtbank Middelburg van 4 april

2007;

b. de beschikkingen in de zaak 105.011.497/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage

van 9 juli 2008, 27 januari 2010 en 16 november 2011 (eindbeschikking).

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.


Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en

maken daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging

van de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011 en tot

verwijzing.


3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar getrouwd. Uit hun relatie voorafgaande

aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren [de zoon].

(ii) In de onderhavige procedure heeft de rechtbank bij de hiervoor onder 1 vermelde

beschikking op verzoek van de moeder echtscheiding tussen partijen uitgesproken en,

voor zover in cassatie nog van belang, bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de

vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, zulks overeenkomstig het door de

moeder gedane verzoek.

(iii) Van deze beschikking heeft de vader - die in eerste aanleg geen verweerschrift heeft

ingediend - hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking te

vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, kort

gezegd, een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en hem vast te stellen.

(iv) Bij zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de raad voor de

kinderbescherming verzocht om onder andere onderzoek te doen naar de

omgangsregeling tussen de vader en [de zoon]. Bij zijn tussenbeschikking van 27 januari

2010 heeft het hof, op advies van de raad voor de kinderbescherming, zijn beslissing

omtrent de omgangsregeling aangehouden voor nader onderzoek.

(v) In zijn eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof de beschikking van de

rechtbank bekrachtigd na te hebben overwogen:

"6. Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel

dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen

van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een

bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op

135

veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang

met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in

aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd

het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de

minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen

optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het

vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is geïndiceerd.

7. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht

de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling

betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere

omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft

ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof

niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen."

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het geen andere

mogelijkheid heeft dan de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Het voert aan

dat de moeder weliswaar bij haar verweerschrift heeft verzocht om de beschikking van

de rechtbank te bekrachtigen (omdat zij omgang tussen de vader en [de zoon] zoals

door haar in eerste aanleg verzocht in het belang achtte van [de zoon]), maar naderhand

in hoger beroep heeft verzocht om stopzetting van de omgangsregeling (omdat het

inmiddels slecht ging met [de zoon] en omgang met de vader in verband daarmee in

strijd zou komen met zwaarwegende belangen van [de zoon]). Het middel klaagt dat het

hof niet aan dit verzoek heeft kunnen voorbijgaan, onder andere nu het hier gaat om de

vaststelling van een omgangsregeling, ten aanzien waarvan, evenals bij de vaststelling

van alimentatie, belang erbij bestaat dat die vaststelling berust op de van belang zijnde

omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.

3.3 Deze klacht is gegrond. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in

hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan

wel plaats te vinden (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel

strakke regel lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil

meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige

verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.

Evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor die uitzondering al is aanvaard

(vgl. onder meer HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153), geldt voor de

vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de

omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter, en dat de

uitspraak terzake voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde

omstandigheden zijn gewijzigd dan wel bij het doen van de uitspraak van onjuiste of

onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e BW). Ook bij de vaststelling van een

omgangsregeling hebben beide partijen daarom belang erbij dat deze berust op een

juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de

uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het ook bij deze vaststelling gewettigd dat

de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of

wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of

plaatsvindt. Het hof heeft het veranderd verzoek van de moeder dan ook niet mogen

passeren op de grond dat de moeder dat niet reeds in haar verweerschrift had gedaan.

3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet

136

volgen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de

raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

Conclusie

Zaaknr. 12/00854


Zitting: 15 juni 2012 (spoed en bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[de vader]

In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de omgang tussen de minderjarige en de

vader.


1.1 Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar gehuwd. Uit hun relatie voorafgaande aan

het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren de thans nog minderjarige [de zoon].

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, op 3 januari 2007 ingekomen ter griffie van de rechtbank

te Middelburg, heeft de moeder onder meer verzocht tussen partijen de echtscheiding uit

te spreken en voorts te bepalen dat iedere zaterdag omgang tussen [de zoon] en de

vader zal plaatsvinden, waarbij heeft te gelden dat de vader uiterlijk één week voor ieder

omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk moment de omgang aanvangt, en

waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn,

althans gedurende één jaar na de vaststelling van de regeling, althans een zodanige

regeling vast te stellen als de rechtbank juist acht.

1.3 De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld(3), geen verweerschrift

ingediend.

137

1.4 Bij beschikking van 4 april 2007 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding

uitgesproken en bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon]

gedurende iedere zaterdag, waarbij de vader voorafgaande aan ieder omgangsmoment

uiterlijk één week van tevoren dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang

aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig

laat zijn gedurende één jaar na heden.

1.5 De vader is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger

beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft daarbij verzocht de

beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang

betreft en, opnieuw beschikkende een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en de

vader vast te stellen(4)

1.6 De moeder heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de

beschikking van de rechtbank.

1.7 Het hof heeft de zaak op 18 april 2008 mondeling behandeld in aanwezigheid van

partijen en hun advocaten.

Vervolgens heeft het hof bij tussenbeschikking van 9 juli 2008 de raad voor de

kinderbescherming, de raad, verzocht een onderzoek te verrichten naar de

gezagsvoorziening over [de zoon] en de omgangsregeling tussen hem en de vader, en

iedere verdere beslissing met betrekking tot de omgang aangehouden.

1.8 De raad heeft op 17 juli 2009 zijn rapportage uitgebracht(5). In zijn rapport verzoekt

de raad de kinderrechter [de zoon] onder toezicht te stellen van Bureau Jeugdzorg

Gelderland voor de periode van één jaar. De raad adviseert het hof verder om het

verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk met het gezag over [de zoon] te

belasten, af te wijzen, en de behandeling van de zaak met betrekking tot de

omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar.

1.9 Bij faxbericht van 12 oktober 2009 heeft de advocaat van de moeder een beschikking

van de kinderrechter in de rechtbank te Zutphen van 22 september 2009 in het geding

gebracht. In die beschikking heeft de kinderrechter [de zoon] onder toezicht gesteld van

Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de duur van één jaar.

1.10 Na de mondelinge behandeling te hebben voortgezet ter zitting van 16 oktober

2009 in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad,

heeft het hof bij beschikking van 27 januari 2010 de behandeling van de zaak met

betrekking tot de omgangsregeling pro forma aangehouden tot 29 januari 2011 en iedere

verdere beslissing aangehouden.

1.11 Na verdere stukkenwisseling heeft het hof de mondelinge behandeling voortgezet

ter zitting van 30 september 2011. Daarbij waren aanwezig: partijen, hun advocaten en

een medewerkster van de raad.

Bij eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof bij de beschikking van de

rechtbank, voor zover deze de omgang betreft, bekrachtigd.

1.12 De moeder heeft tegen de beschikking van 16 november 2011 - tijdig(6) - beroep in

cassatie ingesteld. Na ontvangst van de opgevraagde(7) processen-verbaal van de

138

mondelinge behandeling van 16 oktober 2009 en 30 september 2011 heeft de moeder op

29 februari 2012 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend(8).

De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift

ingediend.


2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 en tegen het

dictum, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook

rechtsoverweging 6):

"6. Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel

dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen

van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een

bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op

veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang

met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in

aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd

het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de

minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen

optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het

vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is geïndiceerd.

7. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht

de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling

betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere

omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft

ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof

niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen.

8. Mitsdien wordt als volgt beslist.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de omgang betreft."

2.2 Het middel klaagt onder 2.2 in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in

rechtsoverweging 7 blijk geeft van een miskenning van de bijzondere aard van de

procedure, althans onbegrijpelijk is.

Het middel betoogt daartoe dat bij een procedure tot vaststelling van een

omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en een minderjarige het rechtsgevolg

niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat de rechter zelfstandig dient te toetsen of

hetgeen wordt verzocht (nog langer) in het belang van de minderjarige is. Nu het hof in

rechtsoverweging 6 eerst heeft geoordeeld dat een omgangsregeling in strijd is met

zwaarwegende belangen van [de zoon], had het hof die omgangsregeling volgens de

klacht moeten weigeren, zelfs indien beide partijen anders hebben verzocht. Subsidiair

wordt aangevoerd dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met

betrekking tot het gezag over een minderjarige en de inhoud van de daarmee in verband

te treffen omgangsregeling moet beoordelen, volgens het onderdeel vrij is om af te

wijken van de door partijen ingenomen standpunten als dat in de gegeven

139

omstandigheden met het oog op het belang van de minderjarige aangewezen is(9).


Uitgangspunt is dat het de rechter vanwege het fundamentele karakter van het recht op

omgang niet is toegestaan dit recht ambtshalve te ontzeggen. De ouder die het gezag

uitoefent, moet een daartoe strekkend verweer voeren of de minderjarige zelf moet van

ernstige bezwaren hebben doen blijken(10).

Art. 1:377g BW vormt hierop een uitzondering. Op grond van dit artikel kan de rechter,

indien hem(11) blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt,

ambtshalve een beslissing nemen op de voet van art. 1:377a of 377b BW, dan wel

zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen (eerste volzin). Hetzelfde

geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in

staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake (tweede

volzin).

[De zoon] was ten tijde van het geven van de beschikking nog geen twaalf jaar oud. Het

middelonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken en/of rapportages

van deskundigen waarin is gesteld dan wel waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat [de

zoon] ten tijde van het nemen van de beslissing dan wel daarvoor in staat was tot een

redelijke waardering van zijn belangen ter zake de omgang met de vader(12).

Het stond het hof derhalve niet vrij de omgang ambtshalve te ontzeggen.

2.4 Het middel klaagt in de tweede plaats(13) dat het hof heeft miskend dat in deze zaak

sprake is van verschillende uitzonderingen op de "twee-conclusie-regel", althans dat zijn

oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en werkt deze uitzonderingen

vervolgens uit.

Onder verwijzing naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J.

Snijders) voert het middel aan (onder ii) dat hof heeft miskend dat de aard van het

onderhavige geschil, een omgangskwestie, wettigt een uitzondering op de twee-

conclusie-regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing

aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant

(of geïntimeerde) eerst na het formuleren van zijn grieven (of indiening van een

verweerschrift) beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe (incidentele)

grief kan worden gezien(14).

Volgens de klacht kan - evenals bij geschillen betreffende een uitkering tot

levensonderhoud - ook van een omgangsregeling te allen tijde wijziging worden verzocht

en is het daarom van groot belang dat de appelrechter rekening mag houden met zo

recent mogelijke gegevens.

De omstandigheid - het oordeel in rechtsoverweging 6 - dat een omgangsregeling in

strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon] is opgekomen na het indienen van

het verweerschrift in hoger beroep door de moeder. Het feit dat de moeder niet dadelijk

in dat verweerschrift incidenteel hoger beroep heeft ingesteld is, aldus het onderdeel,

blijkens dat verweerschrift gelegen in het feit dat zij er op dat moment, in 2007, nog van

uitging dat het juist in het belang van [de zoon] was om enige vorm van omgang met de

vader te hebben, en dat dit vervolgens in de loop van de procedure is veranderd om

redenen gelegen bij [de zoon] zelf(15). Het onderdeel betoogt dat het in een dergelijke

situatie mogelijk moet zijn, mede uit processuele motieven, om alsnog (incidenteel)

grieven te formuleren of de eis te wijzigen na het verweerschrift in hoger beroep, en dat

het onwenselijk is als dit niet zou kunnen.

140

2.5 Onder verwijzing naar HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J.

Snijders) klaagt het middel (onder iii) dat het hof heeft miskend dat de vader er

ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe grief van de moeder met betrekking

tot de omgang tussen [de zoon] en de vader in de rechtsstrijd in hoger beroep werd

betrokken en dat een eisverandering plaatsvond(16). Volgens de klacht is het aanvoeren

van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het

appelschrift of verweerschrift in hoger beroep daarnaast toelaatbaar, nu daarmee

aanpassing wordt beoogd aan pas na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en

omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt

te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist

gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien

dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het

geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen

beslissen.

2.6 Het middel klaagt tot slot (onder iv) dat het hof heeft miskend dat de moeder tijdens

de mondelinge behandeling op 18 april 2008 heeft verzocht om voorlopige stopzetting

van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling(17) en vervolgens bij brief van

29 maart 2011 en tijdens de mondelinge behandeling van 30 september 2011 expliciet

heeft verzocht een eindbeschikking te wijzen waarbij de verzochte omgangsregeling

wordt afgewezen. Deze verzoeken had het hof als grieven en als een wijziging van eis in

hoger beroep moeten beschouwen en het had daarop moeten responderen.

Vervolgens bouwt de klacht voort en motiveert het de hiervoor genoemde klacht dat de

vader geen bezwaar heeft gemaakt tegen de nadere grieven en eiswijziging van de

moeder en ondubbelzinnig heeft toegestemd met een debat daarover.

2.7 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Ik zal daarvoor kort ingaan op de twee-conclusie-regel en vervolgens - tamelijk uitvoerig

- het procesverloop in hoger beroep en de stellingen die partijen hebben ingenomen,

beschrijven.

2.8 De twee-conclusie-regel houdt in dat grieven (in beginsel) niet in een later stadium

dan in de memorie van grieven of het appelrekest, dan wel, in het geval van een

incidenteel appel, in de memorie van antwoord of het verweerschrift in hoger beroep

mogen worden aangevoerd(18). De regel beperkt de aan de oorspronkelijk

eiser/verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn

eis/verzoek in hoger beroep in die zin dat hij zijn eis/verzoek in beginsel niet later dan in

de hiervoor genoemde processtukken mag veranderen of vermeerderen.

2.9 Uitzonderingen op deze regel zijn op hun plaats(19):

(1) indien de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een nieuwe grief

alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken dan wel dat de eisverandering of -

vermeerdering plaatsvindt(20);

(2) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een

goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout, (ii)

onvoorziene ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend,

of (iii) een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij

appellant;

(3) wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure(21).

141

2.10 Aan de onder 2 (ii) genoemde uitzondering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9

juni 2009 nog de volgende toepassing gegeven:

"2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of

vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord

toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip

voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de

eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand

van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou

moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou

moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en

volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating

van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met

de eisen van een goede procesorde."

2.11 Het middel komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat in deze zaak

de onder 2.9 en 2.10 genoemde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel van

toepassing zijn.

2.12 Zoals hiervoor onder 1.2 en 1.4 vermeld heeft de rechtbank in haar beschikking van

4 april 2007 de (primair) door de moeder verzochte omgangsregeling vastgesteld.

De vader heeft in hoger - kennelijk(22) - zijn tweede grief gericht tegen de door de

rechtbank vastgestelde omgangsregeling en heeft het hof verzocht een omgangsregeling

tussen [de zoon] en de vader vast te stellen, inhoudende dat [de zoon] gedurende één

weekend per veertien dagen bij de vader zal verblijven, waarbij de vader uiterlijk één

week voorafgaand aan ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk tijdstip de

omgang aanvangt, tot zondag 19.00 uur, alsmede gedurende drie aaneengesloten weken

tijdens de zomervakantie en gedurende de Kerstdagen en Oud- en Nieuwjaarsdag

jaarlijks afwisselend om en om.. Hij heeft daarbij gesteld dat hij bereid is mee te werken

aan een onderzoek naar de omgangsregeling, indien het hof tot het instellen daarvan

aanleiding ziet(23).

2.13 In haar verweerschrift heeft de moeder, voor zover van belang, gesteld dat zij het

in het belang van [de zoon] acht dat hij een goed contact met de vader blijft houden. Zij

heeft het volgende aangevoerd(24):

"12. [De zoon] heeft sinds het feitelijk uiteengaan van partijen steeds aangegeven

behoefte te hebben zijn vader te zien. De laatste tijd merkt de vrouw overigens steeds

vaker dat [de zoon] ook behoefte heeft aan de "rust"dag op zondag met zijn moeder. De

vrouw vindt het belangrijk dat [de zoon] en zijn vader goed contact blijven houden. Er is

dan ook steeds sprake geweest van een omgangsregeling. Ook bij de omgangsregeling

komen echter steeds opnieuw problemen kijken. De man lijkt op geen enkele wijze

tegemoet te willen komen aan de wensen van de vrouw, en gaat daarbij voorbij aan de

belangen van [de zoon].

ln eerste instantie vond de omgang eenmaal per week op zondagen plaats. Dit is

gewijzigd, aangezien de vrouw bemerkte dat [de zoon] telkens wanneer hij bij zijn vader

was geweest onrustig was, en zijn gedragsproblemen toenamen. Zo komt het regelmatig

voor dat [de zoon] naar zijn moeder toe agressief is wanneer hij bij zijn vader is

142

geweest. [De zoon] schopt en slaat zijn moeder dan. Ook op school heeft de juffrouw van

[de zoon] bemerkt dat de gedragsproblemen van [de zoon] toenamen op het moment

dat hij op zondag bij zijn vader geweest was. Om die reden is door de vrouw verzocht de

omgangsregeling op zaterdagen vast te stellen, zodat [de zoon] op zondag tot rust kan

komen. De omgangsregeling zoals die thans door de rechtbank te Middelburg is

vastgesteld, is dan ook op dit moment voor [de zoon] het meest in overeenstemming

met zijn belangen. De vrouw merkt daarbij wel op dat zij door de opstelling van de man,

zoals ook hiervoor reeds beschreven, waarbij hij op geen enkele wijze tegemoet wil

komen aan de wensen van de vrouw, en precies met [de zoon] doet wat hij zelf wil,

ondanks het aandringen van de vrouw met bepaalde zaken rekening te willen houden, de

vrouw doet twijfelen of een begeleide omgang niet meer in het belang van [de zoon] is.

De vrouw hoopt echter, wanneer zij het eenhoofdig gezag over [de zoon] heeft, en de

behandeling van [de zoon] kan gaan starten, dat ook de man zal inzien dat de manier

waarop hij zich thans tijdens de omgangsmomenten opstelt niet in overeenstemming is

met de belangen van [de zoon]. (...)

13. (...) Iedere keer dat [de zoon] zijn vader heeft bezocht, moet zijn gedrag weer

bijgesteld worden. Om die reden kan een uitbreiding van de omgangsregeling niet aan de

orde zijn. (...)Wanneer gerichte behandeling voor [de zoon] kan worden opgestart, zal de

omgang in de toekomst wellicht worden uitgebreid. De zwaarwegende belangen van [de

zoon] staan echter thans een uitbreiding van de omgangsregeling in de weg."

In het petitum heeft de moeder verzocht de beschikking van de rechtbank te

bekrachtigen.

2.14 Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008, derhalve een jaar na de

beschikking van de rechtbank, heeft de moeder onder verwijzing naar aan het hof

gezonden stukken verklaard dat er sinds de indiening van het verweerschrift "nogal wat

is veranderd"(25).

2.15 In rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de

stellingen van de moeder ter zitting weergegeven, waaronder de volgende (curs. W-vG):

"7. (...)

In afwijking van haar verzoek in eerste aanleg verzoekt de moeder het hof thans

voorlopige stopzetting van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling onder

begeleiding van bijvoorbeeld een omgangshuis of begeleiding anderszins. De moeder is

van mening dat de door haar overgelegde stukken van deskundigen voor een dergelijke

beslissing voldoende onderbouwing geven. Het gaat inmiddels wat beter met [de zoon].

Hij is minder agressief en rustiger. De moeder acht het in het belang van [de zoon] dat

de voor hem benodigde therapie zo spoedig mogelijk wordt opgestart. Als voorwaarde

daarvoor wordt tot op heden nog steeds door de hulpverlening gesteld dat er

duidelijkheid moet bestaan omtrent gezag en omgang."

2.16 Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 8 geconcludeerd dat het zich gelet op

de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vooralsnog niet in staat acht om

een verantwoorde beslissing te nemen over de vraag of het gezag over [de zoon] dient te

worden gewijzigd en de vraag naar een (wenselijke) omgangsregeling tussen de vader en

[de zoon] en heeft de raad verzocht om dienaangaande een onderzoek ter verrichten

waarbij beide partijen en [de zoon] worden betrokken.

143

2.17 Ruim een jaar later, op 17 juli 2009, heeft de raad zijn rapportage uitgebracht. In

zijn opvolgende tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof met betrekking tot

de omgang tussen de vader en [de zoon] het volgende overwogen (rov. 8):

"De raad adviseert het hof om de behandeling betreffende de omgangsregeling tussen de

vader en [de zoon] aan te houden voor de periode van één jaar. In deze periode kan de

hypothese "Het is juist van belang om vader actiever te betrekken, met als duidelijk doel

[de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te ontwikkelen en

om trauma's te reguleren" onderzocht worden. Pas na het onderzoeken van deze

hypothese en pas wanneer de geïndiceerde hulpverlening is opgestart kan er bekeken

worden of omgang tussen de vader en [de zoon] op ernstige bezwaren stuit. Mocht

binnen het kader van de ondertoezichtstelling blijken dat enige vorm van omgang tussen

[de zoon] en de vader in het belang van [de zoon] is, kan de gezinsvoogd hier volgens

de raad vorm aan geven."

2.18 Partijen hebben zich voor wat betreft de omgang blijkens het proces-verbaal van de

mondelinge behandeling op 16 oktober 2009 aangesloten bij het standpunt van de

raad(26). In zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof om die reden de

behandeling van de zaak voor wat betreft de omgang tot 29 januari 2011 pro forma

aangehouden.

2.19 Bij brief van 4 maart 2011, vier dagen voor de gepande mondelinge behandeling op

8 maart 2011, heeft de advocaat van de man het hof het volgende bericht:

"Ik laat U E.G.A. weten dat [de zoon] onder toezicht is gesteld en dat voor zover bekend

(...) op vrijwillige basis wordt gewerkt aan de gedragsproblematiek van [de zoon] onder

begeleiding door een psycholoog en systeemtherapeut.

Om de therapie/behandeling te bevorderen wordt door de gezinsvoogdes van Bureau

Jeugdzorg Gelderland ingeschat dat op dit moment geen contactherstel plaatsvindt

tussen mijn cliënt en [de zoon].

In het belang van [de zoon] kan cliënt [be]grijpen dat er vanwege de lopende

behandeling/therapie thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt.

Jeugdzorg sluit evenwel niet uit dat er in de toekomst contactherstel zal kunnen

plaatsvinden. Binnen welke termijn dat zou kunnen gebeuren is vooralsnog niet

inzichtelijk. Verder is nog steeds niet onderzocht de hypothese, zoals Uw Hof deze in de

tussenbeschikking van 27 Januari 2010 heeft geformuleerd, namelijk of het van belang is

vader op termijn actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven

een neutraal-positief beeld van zijn vader te laten ontwikkelen en om trauma's te

reguleren. Wellicht kan een zekere mate van betrokkenheid van mijn cliënt thans

aangewezen zijn om de gedragsproblematiek van [de zoon] te kunnen behandelen.

Over de termijn waarbinnen contactherstel mogelijk zal kunnen plaatsvinden en over het

onderzoek naar de door Uw Hof geformuleerde hypothese, bestaat vooralsnog geen enkel

inzicht. Ik begrijp inmiddels dat de Raad voor de Kinderbescherming geen nader

onderzoek heeft ingesteld omdat [de zoon] onder toezicht is gesteld en wordt begeleid

via Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming in uw overweging in de

tussenbeschikking van 27 januari 2010 kennelijk geen uitdrukkelijke opdracht ziet tot het

instellen van nader onderzoek. Mijns inziens is de Raad voor de Kinderbescherming de

aangewezen instantie om onderzoek te doen naar voornoemde door Uw Hof

144

geformuleerde hypothese.

Ik mag U E.G.A. verzoeken mij een uitstel te verlenen voor de duur van drie weken, ten

einde hierover nadere aanvullende informatie in te winnen bij Bureau Jeugdzorg. Wegens

afwezigheid van de gezinsvoogd kan ik haar hierover thans niet bereiken. Aan de hand

van deze informatie zal wellicht inzichtelijk worden of dezerzijds zal worden [verzocht] de

zaak voor een langere tijd aan te houden voor uitlaten, dan wel een voortgezette

mondelinge behandeling te laten plaatsvinden.

Zo er geen uitstel mocht worden verleend dan laat ik U E.G.A. al wel weten dat mijn

cliënt persisteert in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling cq.

contactherstel tussen hem en [de zoon] en wordt alsdan een voortgezette mondelinge

behandeling verzocht."

2.20 In een reactie op deze brief heeft de advocaat van de vrouw het hof bij brief van 8

maart 2011 het volgende meegedeeld:

"(...) Voor [de zoon] is het op dit moment belangrijk dat hij zich volledig op zijn zeer

intensieve therapie kan richten. Voor het onderzoeken van de hypothese van de Raad is

dan ook geen plaats.

Voorts is het voor [de zoon] belangrijk dat er zo min mogelijk onrust ontstaat, ook bij

zijn moeder. Voor cliënte, en dus voor [de zoon], is het belangrijk dat er volledige rust

komt. Door een nieuwe mondelinge behandeling, zoals door de man verzocht, zal (...)

opnieuw de nodige onrust ontstaan, hetgeen zijn weerslag zal hebben op zowel de

vrouw, als op [de zoon].

Nu duidelijk is, dat ook in de visie van Bureau Jeugdzorg voorlopig geen contacten

kunnen worden opgestart, dient in de visie van de vrouw het verzoek van de man tot het

vastleggen van een omgangsregeling te worden afgewezen.

[de zoon] is een ernstig beschadigd jongetje, [dat] eerst zijn opgelopen trauma's zal

moeten gaan verwerken, voordat toegekomen kan worden aan de vraag of contact met

zijn vader aan de orde kan zijn.

Daarbij is überhaupt de vraag of het onderzoeken van de hypothese van de Raad past

binnen de traumaverwerking van [de zoon]. De trauma's van [de zoon] zijn namelijk

mede veroorzaakt door hetgeen tijdens de huwelijkse periode door de man is aangericht.

Reeds om die reden stuit het thans vastleggen van een contactregeling op ernstige

bezwaren. De zwaarwegende belangen van [de zoon] laten dan ook niet toe, dat een

omgangsregeling wordt vastgesteld. (...)"

2.21 Op 23 maart 2011 heeft de advocaat van de man het hof het volgende laten

weten:

"(...) Inmiddels heb ik nadere aanvullende informatie ingewonnen en verkregen van (...)

[betrokkene 1] van Bureau Jeugdzorg Gelderland, gezinsvoogdes van het onder toezicht

gestelde kind [de zoon]. (...)

De gezinsvoogdes onderhoudt nauw contact met de jeugdpsychiatrische instelling, waarin

[de zoon] doordeweeks verblijft en wordt geobserveerd. De gezinsvoogdes laat weten

dat [de zoon] wordt behandeld wegens hechtingsproblematiek. Vooralsnog valt niet exact

te voorzien hoe lang de behandeling zal duren, in ieder geval is op dit moment

contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] nog niet aangewezen.

De gezinsvoogdes liet mij nog telefonisch weten dat [de zoon] naar verwachting per

oktober 2011 weer terug doordeweeks bij de wederpartij zal gaan verblijven en dat dan

145

verder kan worden bezien of en op welke wijze aan contactherstel tussen mijn cliënt en

[de zoon] gewerkt kan worden. Ook voor de gezinsvoogdes blijft het uitgangspunt

contact(herstel) tussen cliënt en [de zoon].

Een mondelinge behandeling van het omgangsverzoek acht mijn cliënt op dit moment

(nog) niet aangewezen gelet op het bovenstaande.

Namens cliënt verzoek ik U E.G.A. de behandeling ten aanzien van de omgang(contact)

regeling derhalve aan te houden voor de duur van één jaar, waarop partijen zich

schriftelijk kunnen uitlaten. De gezinsvoogdes geeft in haar brief een termijn aan van één

jaar om de zaak aan te houden."

2.22 Bij faxbericht van 28 maart 2011 aan het hof heeft de advocaat van de moeder het

volgende verzoek gedaan:

"(...) Naar thans te voorzien, zal zeker in het komende jaar nog geen mogelijkheid zijn

tot contactherstel tussen [de zoon] en zijn vader.

[De vader] wordt via de gezinsvoogd van [de zoon] op de hoogte gehouden van de

ontwikkelingen bij [de zoon], en zijn vorderingen gedurende de therapie. Zoals uit het

door mr. Schuttkowski ingebrachte stuk van de instelling waar [de zoon] verblijft al blijkt

kan thans zelfs nog niet aan het leerdoel voor [de zoon] toegekomen worden omdat

eerst de egosterkte van [de zoon] moet toenemen. Naar te voorzien is zal de

behandeling van [de zoon] nog jaren duren, en het is dan ook maar de vraag op welke

termijn contactherstel met de vader zal kunnen gaan plaatsvinden, en of dit überhaupt

zal kunnen plaatsvinden. In ieder geval is op dit moment voldaan aan het criterium zoals

de wet dat stelt voor afwijzing van een contactregeling. Het vaststellen van een

contactregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke

ontwikkeling van [de zoon], althans het thans vaststellen van een contactregeling is

immers in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. (...)

Rust is erg belangrijk voor [de zoon]. Het opnieuw op de rol geplaatst zijn van de zaak in

januari 2011, en vervolgens de reactie van de man, heeft opnieuw voor onrust bij de

vrouw gezorgd. [De zoon] pikt deze onrust bij de vrouw feilloos op. Dat de rust voor [de

zoon] gewaarborgd blijft, is voor hem van het allergrootste belang.

De vrouw zal zich wanneer rust ontstaat meer op [de zoon] kunnen richten, en hetgeen

in zijn belang is. Namens cliënte verzoek ik u dan ook uitdrukkelijk niet te besluiten tot

nadere aanhouding van de zaak, doch thans een eindbeschikking te wijzen, waarbij de

verzochte contactregeling wordt afgewezen (curs. W-vG) (...)"

2.23 De advocaat van de moeder heeft laatstgenoemd verzoek tijdens de mondeling

behandeling op 30 september 2011 herhaald(27):

"8. Ik verzoek u (...) te bepalen dat geen contactregeling zal worden vastgesteld tussen

[de zoon] en zijn vader, omdat dit in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [de

zoon]. De beschikking van de rechtbank te Middelburg, waarbij de contactregeling is

vastgesteld, kan dan ook waar het betreft de contactregeling niet in stand blijven."

2.24 Uit de hiervoor weergeven passages blijkt allereerst duidelijk dat zich na het

indienen van het verweerschrift in hoger beroep ingrijpende ontwikkelingen hebben

voorgedaan in het leven van [de zoon]. Zo is hij onder toezicht gesteld van Bureau

Jeugdzorg en is hij tijdelijk opgenomen in een jeugdpsychiatrische instelling, waar hij

doordeweeks verbleef, werd geobserveerd en therapeutisch werd behandeld wegens

146

hechtingsproblematiek. Daarna is de hulpverlening vanuit de thuissituatie bij de moeder

ambulant en poliklinisch voortgezet(28). Dit zijn ontwikkelingen die ten tijde van het

indienen van het verweerschrift door de moeder niet te voorzien waren.

Deze wijzigingen hebben de vrouw er in het verdere verloop van de procedure in hoger

beroep toe gebracht om haar oorspronkelijk verzoek te wijzigen in het verzoek geen

omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vast te stellen en te concluderen dat en

waarom de beschikking van de rechtbank op het punt van de omgangsregeling niet in

stand kan blijven. Dit kan worden gezien als het aanvoeren van een grief en in zoverre

als het instellen van incidenteel appel(29).

2.25 In zijn hiervoor onder 2.15 geciteerde rechtsoverweging 7 van zijn

tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof het gewijzigde verzoek van de vrouw ook

zelf vermeld. Daarmee is in ieder geval in strijd hetgeen het hof in rechtsoverweging 7

van zijn eindbeschikking heeft overwogen, te weten dat de vrouw heeft verzocht de

bestreden beschikking te bekrachtigen.

2.26 Tot slot blijkt uit de namens de vader aan het hof gestuurde brieven dat de vader

zich bewust is geweest van de veranderingen die zich hebben voorgedaan in het leven

van [de zoon]. Hij is ingegaan op het gewijzigde standpunt van de moeder met

betrekking tot de omgang. In de brief van 4 maart 2011 heeft de advocaat van de vader

het hof zelfs onder meer bericht dat de vader kan begrijpen dat er vanwege de lopende

behandeling/therapie van [de zoon] "thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt".

Eerder deelden partijen beiden het standpunt van de raad om de behandeling van de

zaak betreffende de omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar in

afwachting van de onderzoeken en het starten van de geïndiceerde hulpverlening.

2.27 Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor in 2.9 en 2.10 weergegeven

uitzonderingen op de twee-conclusie-regel zich in deze zaak voordoen. Met zijn oordeel

in rechtsoverweging 7 dat het hof gezien de rechtsstrijd in hoger beroep niet anders kan

dan de bestreden beschikking te bekrachtigen, heeft het hof derhalve blijk gegeven van

een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door

beide partijen in hoger beroep ingenomen stellingen.

Nu de klachten (ii) tot en met (iv) slagen, dient vernietiging en verwijzing te volgen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's -

Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.



A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie voor de feiten de beschikking van de rb. Middelburg

van 4 april 2007, rov. 2.1 - 2.3. Het hof Den Haag is in zijn tussenbeschikking van 9 juli

2008 van deze feiten uitgegaan (zie p. 2).

2 Ik beperk mij daarbij tot de omgang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste

aanleg de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, p. 1. Zie voor het

147

procesverloop in hoger beroep de tussenbeschikkingen van het hof Den Haag van 9 juli

2008, p. 1, en 27 januari 2010, p. 1, en diens eindbeschikking van 16 november 2011, p.

1 en 2.

3 Zie de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 3.3.1.

4 Zie hierna onder 2.12.

5 De rapportage bevindt zich achter tabblad 9 van het door de moeder in cassatie

overgelegde procesdossier. De conclusies (besluiten) worden vermeld op p. 21.

6 Het verzoekschrift is op 15 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

7 Weliswaar wordt in het cassatieverzoekschrift (p. 1) niet expliciet een voorbehoud

gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van de opgevraagde

processen-verbaal, maar dit voorbehoud moet er m.i. wel als zodanig in worden gelezen.

8 In dit verzoekschrift heeft de moeder uitsluitend één middelonderdeel van het

cassatieverzoekschrift nader uitgewerkt aan de hand van de ontvangen processen-

verbaal.

9 Het middel verwijst hierbij naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 26 maart

2004, LJN AO1993, waarin deze onder 13 het volgende schrijft: "Ofschoon dat, in

verband met het eerder besprokene, in deze zaak vermoedelijk louter ten overvloede is,

meen ik er goed aan te doen ook nog als mijn mening kenbaar te maken dat de rechter

die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot gezag over kinderen en/of

de (hoofd)verblijfplaats van kinderen, en de inhoud van de daarmee in verband te treffen

omgangsregeling moet beoordelen, vrij moet zijn om in zijn oordeel af te wijken van de

door partijen ingenomen standpunten, als dat in de gegeven omstandigheden met het

oog op de belangen van die kinderen aangewezen is."

10 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1010, onder verwijzing naar HR 8 december 2000, LJN

AA8894 (NJ 2001, 648 m.nt. JdB).

11 De wet spreekt over "haar".

12 Uit hetgeen hierna volgt, blijkt m.i. duidelijk dat hij daartoe gezien zijn toestand niet

in staat was.

13 Onder 2.2 ii t/m iv.

14 De klacht verwijst naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J.

Snijders), rov. 5.2.3.

15 Het verwijst in dat verband naar de alinea's 1.4 en 1.5 van het verzoekschrift tot

cassatie. Daarin wordt, onder verwijzing naar de tussenbeschikking van het hof van 9 juli

2008 (rov. 7 en 8), de pleitnota van mr. De Koeijer in hoger beroep (p. 2, voorlaatste

alinea) en de tussenbeschikking van 27 januari 2010 (rov. 8 en 9) uiteengezet dat het in

de periode na de indiening door de moeder van haar verweerschrift in hoger beroep

(september 2007) slechter ging met [de zoon].

16 Ter toelichting wijst de klacht in voetnoot 8 van het cassatieverzoekschrift op hetgeen

de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd, en de reactie van de vader op die

stellingen. Verwezen wordt naar de brieven van de advocaat van de vader van 4 maart

2011 (p. 1, alinea 3) en 23 maart 2011 (p. 1, tweede alinea), de brieven van de

advocaat van de moeder van 8 maart 2011 (p. 2, bovenaan) en 28 maart 2011 (p. 1,

laatste alinea, en p. 2, eerste alinea) alsmede de pleitnotities van de advocaat van de

moeder van 30 september 2011 (p. 3 onder 8) en de reactie hierop van de advocaat van

de vader (bestreden beschikking, rov. 3). Deze klacht wordt verder uitgewerkt onder iv.

17 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van de advocaat van de moeder, p. 2,

voorlaatste alinea, en de weergave door het hof van die stellingen in rov. 7 van zijn

tussenbeschikking van 9 juli 2008.

18 Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders), waarin wordt

148

verwezen naar HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J.

Snijders).

19 Zie over de regel en de uitzonderingen daarop: Asser Procesrecht/Bakels,

Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nrs. 104 - 116.

20 Het gaat hier om afstand van recht. De toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te

worden gegeven. Een ondubbelzinnige toestemming kan besloten liggen in verklaringen

of gedragingen van de geïntimeerde. Een voorbeeld daarvan is dat geïntimeerde zonder

voorbehoud verweer voert tegen een eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte

grief. Onder bijzondere omstandigheden kan een ondubbelzinnige toestemming zelfs

gelegen zijn in het uitblijven van enige reactie van geïntimeerde op een in beginsel niet-

toelaatbare nieuwe grief, bijvoorbeeld wanneer deze door appellant bij pleidooi

uitdrukkelijk als zodanig is aangekondigd. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels,

Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 108.

21 Hierbij wordt veelal in eerste instantie gedacht aan alimentatiegeschillen. Andere

procedures waarvoor het veranderlijkheidsbeginsel in meerdere of mindere mate geldt

zijn gezagsvoorzieningen in het familierecht, het opleggen of verminderen van

dwangsommen en executiegeschillen in het vermogensrecht. Zie Vranken onder 7 van

zijn noot onder HR 26 april 1991, LJN ZC0225 (NJ 1992, 407).

22 In het procesdossier ontbreekt p. 5 van het beroepschrift. Op die pagina wordt

vermoedelijk grief 2 geformuleerd, die zich blijkens de inhoud van pagina's 6 en 7 (onder

11 tot en met 17) in samenhang met het petitum op p. 10 richt tegen de door de

rechtbank vastgestelde omgangsregeling.

23 Beroepschrift, p. 7 onder 16 en 17.

24 Verweerschrift, p. 7 onder 12 en 13.

25 Pleitnota van mr. De Koeijer, p. 1, eerste zin onder het kopje "Omgang".

26 Zie ook de tussenbeschikking van het hof van 27 januari 2010, rov. 9.

27 Zie de pleitnota van mr. De Koeijer, p. 3 onder 6 tot en met 8.

28 Zie rov. 4 van de bestreden beschikking.

29 Zie HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders alsmede de

conclusie vóór HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154) onder 2.30-2.34 en de noot

van H.J. Snijders onder dat arrest onder 1-4.

149

LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351





Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe

weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele

debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van

het principale beroep. Reformatio in peius?

Vindplaats(en): JBPr 2013, 17 m. nt. mr. drs. B.T.M. van der Wiel

NJB 2013, 441

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 254

Uitspraak

8 februari 2013

Eerste Kamer

12/00351

EE/MD


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,

t e g e n

LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V.,

gevestigd te Deventer,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.

150



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan

den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008;

b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18

mei 2010 en 27 september 2011.



Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser]

beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt

daarvan deel uit.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te

Amsterdam.




(i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord

Verzekeringen als assurantieadviseur.

(ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een

concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt:

"Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging

van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden

met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de

werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."

(iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en

compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans:

[B]).

3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten

commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op

het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd

dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde

boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat

[eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van

schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor

recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair

151

gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat

het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord

Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het

concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord

Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van €

22.533,98 met rente en kosten).

3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een

bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen

afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het

concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is

gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de

omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de

verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter

verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.

3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met

vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen,

en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van €

24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het

concurrentiebeding niet heeft overtreden.

LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht

tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde

boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van €

122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.

3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer

aangevoerd

(1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar

van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond

niet op het concurrentiebeding kan beroepen,

(2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge

een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli

1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid

het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet

bindt,

(3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het

concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge

vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ

1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).

De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de

onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste

aanleg aangevoerd verweer.

3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de

kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord

Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.

Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer:

"5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor

152

het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag

Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te

beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in

incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen

stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is

overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het

concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.

Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd

betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat

tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden

die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel

rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat

[eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom

op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan

(...).

6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof

met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser]

in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot

matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser]

tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden

gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij

gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve

werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe

strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had

moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet

worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van

'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door

de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere

beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de

bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht

zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is

overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5

onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend

dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het

incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de

behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele

beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het

principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).

3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord

Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum

153

van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel

van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder

meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art.

348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet

was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het

dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd.

Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis

aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou

worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van €

122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste

rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te

beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen

geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009,

BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep

nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de

concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de

rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als

gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de

bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste

processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.

Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het

eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige

memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder

van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4

vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel

een zelfstandige positie inneemt.

3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort

samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven

verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van

"reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd

tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet

lager dan € 45.378,--.

3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals

hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders

dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum

van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in

3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden

dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.

Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet

ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser]

verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake

kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

154

3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het

eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom

eveneens doel.

3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft

uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de

einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 884,67

aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen

begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie

Zaaknr. 12/00351


Zitting: 7 december 2012

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

LTO Noord Verzekeringen B.V.

In deze zaak gaat het om de vraag of het hof een voor het eerst in de memorie van

antwoord in incidenteel appel opgeworpen verweer mocht kwalificeren als nieuwe grief en

of het hof het verbod van 'reformatio in peius' juist heeft toegepast.


1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van

verweerster in cassatie, LTO Noord Verzekeringen, als assurantieadviseur.

155

1.2 Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een

concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt:

"Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging

van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden

met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de

werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."

1.3 Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en

compagnon geworden van het assurantiekantoor van [A] in Alphen aan den Rijn, welk

bedrijf thans heet: [B].

1.4 In november 2006 is LTO Noord Verzekeringen gebeld door een van haar cliënten,

[betrokkene 1], die vertelde dat zij op 3 november 2006 een wervingsbrief van [eiser]

had ontvangen voor een nieuw spaarproduct. Uit telefonische navraag bij verschillende

andere cliënten bleek LTO Noord Verzekeringen dat [eiser] ook hen had benaderd. Nadat

één van deze cliënten [eiser] op de hoogte had gesteld van voormelde navraag die LTO

Noord Verzekeringen had gedaan, heeft [eiser] op 23 november 2006 een e-mail naar

LTO Noord Verzekeringen gestuurd met de volgende inhoud:

"Drie weken geleden hebben wij onder relaties van [B] een kleine mailing gedaan van het

spaarproduct SNS VariVast. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat er een aantal

adressen zijn aangeschreven die afkomstig zijn uit een oud LTO Noord Verzekeringen

adressenbestand. Bij het overzetten van adresbestanden van [B], van een thuis-pc naar

een externe lokatie van waaruit de mailing is verzonden, is er abusievelijk een oud LTO-

bestand van circa 20 adressen meegestuurd. Excuses daarvoor. Ik heb het betreffende

bestand van de LTO inmiddels uit de thuis-pc verwijderd zodat deze fout zich niet kan

herhalen. Omdat ik weet hoe gevoelig dergelijke zaken liggen benadruk ik nogmaals dat

hier beslist geen sprake is van een bewuste aktie onder oud-cliënten van

ondergetekende. Daar u mogelijk door aangeschreven relaties wordt aangesproken vind

ik het niet meer dan gepast om u van bovengenoemd feit op de hoogte te stellen.

Overigens kan ik u mededelen dat de inschrijftermijn van SNS VariVast inmiddels is

verstreken en dat er vanuit het relatiebestand van LTO Noord Verzekeringen geen

inschrijvingen zijn binnengekomen."

1.5 LTO Noord Verzekeringen heeft daarop bij e-mail van 24 november 2006 als volgt

gereageerd:

"Gezien uw toelichting op uw mailingactie verzoek ik u mij per omgaande een opgave te

verstrekken van de volledige NAW gegevens van de door U aan aangeschreven cliënten

van LTO Noord Verzekeringen.

Ook vragen wij per direct uw bevestiging dat alle bestanden, onverschillig op elke

gegevensdrager en op welke locatie, waarin LTO Noord Verzekeringen cliënten

voorkomen zijn verwijderd/vernietigd. (...)"

1.6 [Eiser] heeft niet voldaan aan het verzoek om de NAW-gegevens van de door [eiser]

aangeschreven cliënten op te geven.

156

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2007 heeft LTO Noord Verzekeringen [eiser]

gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den

Rijn, en heeft, na vermindering van eis, voor zover thans van belang, primair gevorderd

dat [eiser] wordt veroordeeld:

1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete;

2) tot onthouding van het onderhouden van commerciële relaties met en het benaderen

van cliënten en relaties van LTO Noord Verzekeringen, op straffe van een boete van €

2.268,90 per overtreding;

3) om binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de

klantenbestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn te

vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.

LTO Noord Verzekeringen heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser]

schadeplichtig is jegens eiseres LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en

gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan LTO

Noord Verzekeringen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vorderingen heeft LTO Noord Verzekeringen ten grondslag gelegd dat [eiser] na

zijn vertrek op 1 augustus 2005, tenminste 55 (later verminderd tot 54) cliënten van LTO

Noord Verzekeringen commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk

heeft gemaakt op het concurrentiebeding.

1.8 Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [eiser] in conventie

gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie - samengevat - gevorderd (i) primair

een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding

geldt; (ii) subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii)

meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat

LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld een vergoeding te betalen voor de duur van

het concurrentiebeding alsmede (v) tot voldoening van een bedrag van € 24.767,44 (te

weten een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 11

december 2007 een comparitie gelast, die op 7 februari 2008 heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 maart 2008 [eiser] in conventie

veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 en in reconventie de

vorderingen afgewezen.

1.10 [Eiser] is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in hoger beroep

gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd dat het hof het

tussen partijen gewezen vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, (a) de

primaire en subsidiaire vordering van LTO Noord Verzekeringen afwijst; (b) LTO Noord

Verzekeringen veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest

aan [eiser] een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen en (c) LTO Noord

Verzekeringen veroordeelt om aan [eiser] een bedrag van € 833,- aan

buitengerechtelijke kosten te betalen.

1.11 LTO Noord Verzekeringen heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende

memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven bestreden en in incidenteel appel,

onder aanvoering van één grief gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter

vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair [eiser] veroordeelt:

157

1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete;

2) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de relatiebestanden van

LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn, te vernietigen op straffe van

dwangsom van € 500,- per dag;

3) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de lijst met namen van

de 20 door [eiser] in of omstreeks 3 november 2006 aangeschreven adressen uit het LTO

bestand aan LTO Noord Verzekeringen te doen toekomen zulks op straffe van een

dwangsom van € 10.000,00,- en subsidiair voor recht verklaart dat [eiser] schadeplichtig

is jegens LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en [eiser] te veroordelen tot

betaling aan LTO Noord Verzekeringen van schadevergoeding, op te maken bij staat en

te vereffenen volgens de wet.

1.12 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de incidentele grief

bestreden.

1.13 Partijen hebben hun zaak op 15 januari 2010 doen bepleiten.

Vervolgens heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 18 mei 2010, onder aanhouding

van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser],

voorts [eiser] bewijs opgedragen en tot slot een comparitie van partijen gelast. Deze

comparitie is gehouden op 12 oktober 2010 en voortgezet op 22 december 2010.

1.14 Het hof heeft bij eindarrest van 27 september 2011 - voor zover thans van belang -

in principaal appel en incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor

zover tussen partijen in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser]

veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 [Eiser] heeft tegen de arresten van 18 mei 2010 en 27 september 2011 tijdig(3)

beroep in cassatie ingesteld.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 18 mei 2010,

waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld (voor de

leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 5.2):

"5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor

het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag

Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te

beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in

incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen

stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is

overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het

concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie (subsidiair)

gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste

158

aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat

tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden

die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel

rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat

[eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom

op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan. Het hof zal om dezelfde reden evenmin

acht slaan op de eveneens als nieuwe grief te beschouwen stelling, voor het eerst bij MvA

in incidenteel appel onder randnummer 13 e.v. aangevoerd, dat [betrokkene 1] niet

bevoegd was om voor LTO Noord Verzekeringen op te treden - wat daarvan overigens

ook zij. Ten tweede heeft [eiser] deze stelling ter zitting kennelijk laten varen."

2.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat het geen

acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding is

overeengekomen met de werkgever, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art.

348 Rv. vrijstond om bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren

aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel

zijdens LTO Noord Verzekeringen daarop geen acht heeft geslagen.

2.3 De klacht mist feitelijke grondslag.

In cassatie staat vast(4) dat het hiervoor genoemde verweer door [eiser] voor het eerst

in de memorie van antwoord in incidenteel appel naar voren is gebracht. Het hof heeft

niet geoordeeld dat [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel geen

nieuwe weren mocht aanvoeren, maar heeft - feitelijk - geoordeeld dat hetgeen [eiser]

heeft aangevoerd, een nieuwe grief behelst en daarom in het principale hoger beroep

niet meer aan de orde kan komen, nu LTO Noord Verzekeringen niet met uitbreiding van

het partijdebat heeft ingestemd of anderszins bijzondere omstandigheden zijn gebleken

die een inbreuk rechtvaardigen op de regel dat grieven in de eerste conclusie in hoger

beroep dienen te worden aangevoerd(5). Dit oordeel is juist(6).

2.4 Volgens de tweede klacht van het onderdeel is het oordeel dat bedoeld verweer een

nieuwe grief is, onbegrijpelijk gemotiveerd omdat (i) niet valt in te zien waarom die

stellingen niet als nieuw verweer in het incidenteel appel moesten worden aangemerkt en

(ii) het hof in rechtsoverweging 2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat mr. Jaab ter

zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat de "feiten en omstandigheden" als verwoord in

de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 4 t/m 23 - waaronder de door het

hof in rov. 5.2 bedoelde stellingen onder randnummers 5, 8 en 9 van die memorie - niet

zijn bedoeld als nieuwe grieven.


Met betrekking tot de omvang van het geschil in het principale appel heeft het hof in

rechtsoverweging 6.1 van zijn tussenarrest - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld

dat [eiser] in hoger beroep zijn vorderingen heeft gewijzigd en dat van zijn

oorspronkelijke reconventionele vorderingen slechts de vordering tot betaling van €

24.767,44 aan bonus resteert. Vervolgens heeft het hof - wederom onbestreden - de vijf

grieven in het principale appel in de rechtsoverwegingen 6.2.1, 6.3.1, 6.4.1, 6.5.1 en

6.6.1 weergegeven. Daaruit blijkt dat [eiser] grieven heeft aangevoerd tegen de oordelen

van de kantonrechter over de (wijze van) overtreding van het concurrentiebeding. Aan

159

deze oordelen ligt het oordeel ten grondslag dat er een rechtsgeldig concurrentiebeding

is, hetgeen correspondeert met het afwijzen door de kantonrechter van de door [eiser] in

reconventie ingestelde vordering tot de verklaring voor recht dat tussen partijen geen

concurrentiebeding geldt.

2.6 In het oordeel van het hof dat het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel

appel aangevoerde verweer dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen

partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het

concurrentiebeding toekomt, ligt het oordeel besloten dat met deze stelling een wijziging

van het dictum van het vonnis in eerste aanleg en derhalve een uitbreiding van het

principale appel wordt beoogd.

Dit oordeel is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd(7). Ook het in

rechtsoverweging 2 vermelde maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het feit

dat mr. Jaab bepaalde feiten en omstandigheden niet als grieven heeft bedoeld, laat

onverlet dat het hof oordeelt dat deze wel nieuwe grieven zijn.

2.7 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.8.3 van het tussenarrest, waarin het

hof als volgt heeft geoordeeld:

"In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met

betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in

principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging

van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat

dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen

[eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de

grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog

behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel

vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen

(MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod

van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel)

appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door de kantonrechter in conventie

overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan

totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als

bedoeld in rov. 6.4.3."

2.9 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het aan [eiser]

in het licht van het in art. 348 Rv. bepaalde vrijstond om zijn verweer in het incidentele

appel aan te vullen met het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de

omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd en het

hof dit verweer ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten bij zijn beoordeling van

het incidentele appel.

Het hof heeft, aldus het onderdeel, voorts miskend dat het reeds in eerste aanleg door

[eiser] naar voren gebrachte en bij memorie van antwoord in het incidentele appel

herhaalde verweer dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden

overeengekomen omdat sprake was van functiewijziging dan wel wijziging van functie-

inhoud, gelet op de devolutieve werking van het appel, opnieuw beoordeeld diende te

worden.

160

2.10 De klachten falen deels op dezelfde gronden als hiervoor vermeld. De beoordeling of

sprake is van een nieuwe grief betreft een uitleg van de gedingstukken die aan de

feitenrechter is voorbehouden, waarover in cassatie slechts in beperkte mate kan worden

geklaagd.

Het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het

contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd, komt neer op een

herhaling van het verweer dat geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen

en vormt dus evenzeer een uitbreiding van het principale appel met een grief waarmee

wordt getracht een wijziging van het dictum van het vonnis van de kantonrechter te

bewerkstelligen.

2.11 Met betrekking tot (de omvang van) het incidentele appel heeft het hof in de

bestreden rechtsoverweging onderkend dat genoemde verweren als gevolg van de

(positieve zijde van de) devolutieve werking(8) aan bod zouden behoren te komen, ware

het niet dat het verbod van 'reformatio in peius' hieraan in de weg staat. In zoverre

missen de klachten feitelijke grondslag.

2.12 Onderdeel 2 bevat voorts de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het door hem aangehaalde verbod van

'reformatio in peius' zich niet verzet tegen behandeling van de hiervoor vermelde

verweren. Bij gegrondbevinding van (één van) deze beide verweren zou, aldus de klacht,

hoogstens de door LTO Noord Verzekeringen aangevoerde incidentele grief I worden

verworpen, waarmee partijen terugvallen op het in eerste aanleg bereikte resultaat, te

weten de beslissing van de kantonrechter om de boetes te matigen tot een bedrag van €

45.378,-. Het verbod van 'reformatio in peius' verzet zich er volgens het onderdeel niet

tegen om die (nieuwe) verweren wel te behandelen ter beantwoording van de in het

incidentele appel opgeworpen vraag of LTO Noord Verzekeringen op méér aanspraak

heeft dan aan haar in eerste aanleg was toegewezen.

2.13 Kern van het oordeel van het hof is dat de verweren van [eiser] die bij

gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen alsnog behandeld zouden

moeten worden, ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden

beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen, en, zo voeg ik toe: dus

geen gelding meer had.

Nu [eiser] in het principaal appel niet is opgekomen tegen de matiging van de boete tot

een bedrag van € 45.378,00, vormt dit bedrag de minimale toewijzing in hoger beroep

en kunnen de verweren dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) is op grond van

het beginsel van 'reformatio in peius' nooit gegrond worden verklaard omdat dat zou

leiden tot vermindering van het door de kantonrechter toegewezen boetebedrag(9).

Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.14 Ook onderdeel 2 faalt mitsdien.

2.15 De onderdelen 3 en 4 bouwen uitsluitend voort op de onderdelen 1 en 2 en

behoeven derhalve geen bespreking meer.

2.16 Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

161

3. Conclusie




A-G

1 Zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 18 mei 2010, rov. 2.1 t/m 2.6.

2 Zie de rov. 3.1 t/m 4.2 van het in noot 1 genoemde arrest.

3 De cassatiedagvaarding is op 27 december 2011 uitgebracht.

4 Zie o.m. ook de cassatiedagvaarding, p. 5, 6 en 10.

5 Zie daarover o.m. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 (NJ 2009/21, m.nt. HJS), waarover

B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; HR 19 juni

2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154); HR 9 december 2011, LJN: BR2045 (RvdW

2012/1543); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs.

104 e.v.; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in

burgerlijke zaken 2011, nrs. 28-30.

6 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156, m.nt. W.H. Heemskerk).

7 Zie noot 5.

8 Zie o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs.

125 en 130 t/m 143; Snijders/Wendels, Civiel appel 2009, nr. 216.

9 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156) rov. 3.3; zie ook Ras/Hammerstein,

De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nr. 86,

voetnoot 6.

162

LJN: BT7596, Hoge Raad , 11/00422





Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Verzoek om pleidooi ten onrechte afgewezen nu

wederpartij zich niet tegen toewijzing had verzet en door hof

aangevoerde gronden (w.o. dat pleidooi enkel strekte tot herstel

verzuim tijdig antwoordmemorie te nemen), mede gelet op HR 15

maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, niet het oordeel kunnen

dragen dat toewijzing verzoek strijdig zou zijn met eisen goede

procesorde.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 23 m. nt. mr. P.M. Vos

NJ 2011, 575

NJB 2011, 2263

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1498

Uitspraak

2 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 11/00422

EV/RA


Arrest

in de zaak van:

DE STICHTING WAARBORGFONDS MOTORVERKEER,

gevestigd te Rijswijk,


advocaat: mr. R. Gruben,

t e g e n

[Verweerder],


163


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Waarborgfonds en [verweerder].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 77562/HA ZA 07-15 van de rechtbank Roermond van 31

oktober 2007 en 14 mei 2008;

b. De rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het tussenarrest van 26 oktober 2010 in de

zaak HD 200.009.826 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.



Tegen het tussenarrest van het hof heeft Waarborgfonds beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.


De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van

het in cassatie betreden arrest, met verdere beslissingen als in alinea 45 van de

conclusie gesuggereerd.


3.1 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft

geweigerd Waarborgfonds toe te laten tot pleidooi. Bij de beantwoording van die vraag

moet van het volgende worden uitgegaan.

(i) Nadat in hoger beroep getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft [verweerder]

(appellant) een memorie na enquête genomen. Waarborgfonds heeft vervolgens

verzuimd op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie te nemen. Daarop is

de zaak op 7 september 2010 aangehouden voor fourneren.

(ii) Op de daarvoor bepaalde datum, 21 september 2010, is niet gefourneerd.

Waarborgfonds heeft toen, met instemming van [verweerder], schriftelijk pleidooi

verzocht. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen.

(iii) In antwoord op de vraag van Waarborgfonds bij brief van 1 oktober 2010 wat de

grond voor die afwijzing was en of er op de rolzitting van 12 oktober 2010, waar de zaak

opnieuw voor fourneren stond, alsnog mondeling pleidooi gevraagd kon worden, is op 5

oktober 2010 namens de rolraadsheer het volgende meegedeeld:

"Rolreglement voorziet in dit stadium van de procedure niet in de mogelijkheid van

(mondeling of schriftelijk) pleidooi. Verzoek mondeling pleidooi daarom afgewezen."

Op de rolzitting van 12 oktober 2010 is het verzoek eveneens afgewezen.

(iv) Deze afwijzing is "voor zover nodig" in het bestreden tussenarrest herhaald.

3.2 De aan deze laatstgenoemde beslissing ten grondslag liggende overwegingen van het

hof kunnen als volgt worden samengevat.

164

Anders dan Waarborgfonds betoogt, is het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke

gronden geweigerd.

Het is geweigerd omdat, nadat het debat tussen partijen in overeenstemming met het

bepaalde in art. 2.11, laatste zin, Landelijk procesreglement voor civiele

dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) op 7 september 2010

was gesloten en de zaak naar de rol van 21 september 2010 was verwezen, ingevolge

het rolreglement in beginsel geen pleidooi meer gevraagd kon worden (rov. 3.2-3.4).

Deze weigering is gelet op het hierna volgende niet in strijd met HR 11 juli 2003, LJN

AF7676, NJ 2003/567 en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004/3. Waarborgfonds

heeft alleen pleidooi gevraagd ter herstel van haar eigen verzuim tijdig een

antwoordmemorie te nemen. Honorering van het verzoek,

in strijd met het rolreglement, zou betekenen dat de zaak als gevolg van genoemd

verzuim onredelijke vertraging oploopt. Het verzoek van Waarborgfonds is om die reden

in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 20 lid 2 Rv. en daarmee tevens in strijd

met een goede procesorde (rov. 3.4, laatste zin, en rov. 3.5).

3.3 Hiertegen keert zich het middel met een reeks van rechts- en motiveringsklachten.

Deze komen, wat de kern van de zaak betreft, op het volgende neer:

a. het hof heeft miskend dat er een "fundamentele" aanspraak van procespartijen

bestaat op het ten minste eenmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten

van hun standpunten;

b. het hof heeft, indien het van oordeel is geweest dat hier sprake is van zeer bijzondere

omstandigheden die rechtvaardigen aan te nemen dat in dit geval die aanspraak niet

bestaat dan wel dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat

gelegenheid voor mondelinge toelichting wordt gegeven, hetzij blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd;

c. het hof heeft met zijn weigering niet alleen de regels van het rolreglement miskend,

maar ook dat, gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, een partij het

recht op pleidooi niet mag worden onthouden op de grond dat het om een

"reparatiepleidooi" gaat.

3.4.1 Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt

1) dat de wederpartij, [verweerder], zich niet tegen toewijzing van het verzoek om

pleidooi heeft verzet en

2) dat het verzoek is gedaan nadat in het kader van bewijslevering door [verweerder]

getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Ofschoon art. 131 Rv. (comparitie na

antwoord) in hoger beroep toepassing mist, komt aan dit tweede punt hier, zij het

zijdelings, betekenis toe in aanmerking genomen dat art. 134 Rv., zoals dit sedert 1

januari 2002 luidt, destijds van regeringszijde onder meer als volgt is toegelicht:

"Met de aanvankelijk opgenomen beperkingen blijken de grenzen van het pleitrecht - in

het bijzonder in het geval dat na een comparitie van antwoord nog bewijsverrichtingen

plaats hebben of stukken in het geding worden gebracht - te eng getrokken, zodat

aanpassing geboden is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd

gelegenheid voor pleidooien gelaten voordat de rechter over de zaak beslist. Deze regel

lijdt uitzondering wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na

antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling

over de zaak hebben kunnen uitlaten. (...) Hebben er na comparitie nog

bewijsverrichtingen plaatsgehad of zijn er nog stukken in het geding gebracht, dan

165

hebben partijen recht op pleidooi." (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken

II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 61)

3.4.2 Zoals ook het hof heeft onderkend, hebben de hiervoor in 3.2 genoemde arresten

onder het sedert 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis behouden. Onverminderd

geldt in hoger beroep derhalve

- dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten;

- dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen

zal mogen worden afgewezen;

- dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van

het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek

strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde;

- dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het

verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal

moeten motiveren, en

- dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde

recht op pleidooi.

3.4.3 Nu door [verweerder] geen bezwaar is gemaakt tegen het door Waarborgfonds

gedane verzoek om tot pleidooi te worden toegelaten en de door het hof voor zijn

afwijzende beslissing aangevoerde gronden, gelet ook op hetgeen in het hiervoor in 3.3

genoemde arrest van 15 maart 1996 is geoordeeld in het geval van een verzoek om

pleidooi gedaan door een geïntimeerde die geen memorie van antwoord had genomen,

niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de

eisen van een goede procesorde, is het middel in zoverre terecht voorgesteld. De overige

klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal aan partijen alsnog gelegenheid

voor pleidooi dienen te worden geboden.

3.5 Nu [verweerder] de bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of

verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het arrest van het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch van 26 oktober 2010;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de

einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Waarborgfonds op €

768,49 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op

nihil.


A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

166

Conclusie

Zaaknr. 11/00422

Mr. Huydecoper

Zitting van 7 oktober 2011

Conclusie inzake

de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1. In cassatie gaat het in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke

gronden heeft geweigerd, een namens de eiseres tot cassatie, het Waarborgfonds,

gedaan verzoek te honoreren om de zaak mondeling te mogen bepleiten.

De materiële vragen waarover de partijen verschillen staan dus in dit cassatieberoep niet

ter discussie. Dat rechtvaardigt dat ik de voorgeschiedenis en de daarin gerezen

(overige) vragen zeer summier bespreek.

2. De verweerder in cassatie, [verweerder], was als bestuurder van een auto in

december 2000 betrokken bij een aanrijding, waarin de andere bij de aanrijding

betrokken persoon, [betrokkene 1], forse verwondingen en een navenante schade opliep.

De aanrijding was te wijten aan een verkeersfout van [verweerder].

Het Waarborgfonds heeft de schade van [betrokkene 1] vergoed, ervan uitgaand dat

voor de auto die [verweerder] bestuurde (en die hem door een derde, [betrokkene 2],

ter beschikking was gesteld) geen verzekering op de voet van de WAM van kracht was.

3. Vervolgens heeft het Waarborgfonds [verweerder] aangesproken en gevorderd dat

deze haar schadeloos zou stellen voor wat zij aan [betrokkene 1] had betaald. Naast

andere verweren, beriep [verweerder] zich er op dat de auto waarmee hij had gereden

wél onder een verzekering op de voet van de WAM gedekt was.

De vorderingen van het Waarborgfonds werden in de eerste aanleg in hoofdzaak

toegewezen.

4. In de van de kant van [verweerder] ingeleide appelprocedure overwoog het hof naar

aanleiding van het in de vorige alinea kort weergegeven verweer, dat de door het

Waarborgfonds ingebrachte gegevens voorshands aannemelijk maakten dat de auto die

[verweerder] bestuurde niet verzekerd was; maar dat [verweerder] de gelegenheid

moest krijgen om tegenbewijs te leveren. Daarna hebben getuigenverhoren plaatsgehad,

en is namens [verweerder] een memorie na enquete genomen.

5. Wat er daarna gebeurd is, vormt mede de inzet van het cassatieberoep (zie o.a. alinea

17 hierna). Volgens vaststellingen van het hof in het in cassatie bestreden (tussen-

167

)arrest, is van de kant van het Waarborgfonds verzuimd, op de daartoe aangezegde

termijn een antwoordmemorie na enquete te nemen of daarvoor nader uitstel te vragen

(rov. 3.1). De zaak is toen aangehouden voor fourneren (rov. 3.2).

Daarna is - nog steeds volgens de vaststellingen van het hof - van de kant van het

Waarborgfonds gevraagd om schriftelijk pleidooi, en is dat door de rolraadsheer

geweigerd (rov. 2.2 en 2.3).

Hierop heeft het Waarborgfonds mondeling pleidooi laten vragen. Ook dit verzoek is

afgewezen, aanvankelijk mondeling ter rolle, maar op nader verzoek van de kant van het

Waarborgfonds in een gemotiveerd tussenarrest. Van dat arrest is, weer op verzoek van

het Waarborgfonds, tussentijds cassatieberoep opengesteld.

6. Namens het Waarborgfonds is vervolgens inderdaad tegen dit tussenarrest, tijdig(1)

en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft in cassatie verstek laten

gaan.

Van de kant van het Waarborgfonds in afgezien van schriftelijke toelichting.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7. De cassatiemiddelen zijn, zoals wel vanzelf spreekt, alle gericht tegen de oordelen van

het hof die de beslissing dragen om het verzoek om mondeling pleidooi af te wijzen. Ik

onderscheid in de twaalf genummerde klachten van het middel (en de klacht die

voorafgaande aan de genummerde klachten in de inleiding is opgenomen) drie thema's

- het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide -

aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de

rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en);

- het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer

bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde

beginsel rechtvaardigen,

- dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg

staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel

ondeugdelijk gemotiveerd;

- het hof heeft de regels van het destijds geldende procesreglement miskend.

Ik wil de klachten aan de hand van deze indeling bespreken.

De aanspraak op mondelinge toelichting van zijn zaak

8. De cassatieklachten nemen met recht tot uitgangspunt dat in de rechtspraak van de

Hoge Raad, mede op het voetspoor van de rechtspraak van het EHRM waarin uitleg aan

art. 6 EVRM werd gegeven, is aanvaard dat procespartijen er in beginsel aanspraak op

hebben dat zij hun zaak tenminste éénmaal mondeling ten overstaan van de rechter

kunnen toelichten, en wel als regel: in de vorm van een pleidooi.

9. Dat partijen in beginsel "aanspraak op pleidooi" hebben is nog onlangs bevestigd bij

HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2. Voor de grenzen waarbinnen die aanspraak

bestaat lijkt mij nog steeds bepalend de overweging uit de "leading case" HR 15 maart

1997, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.3 die doorklinkt in de hieronder geciteerde

overweging uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3(2):

168

"3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat partijen op grond

van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv ook in hoger beroep in beginsel het recht hebben

hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten

zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is

noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek

klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou

zijn met de eisen van een goede procesorde (zie HR 15 november 2002, nr. C02/052,

2002, 185). In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor

de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing

daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 5 oktober 2001, nr. C00/248,

2002,514)."

10. Als het om de "eigen" Nederlandse rechtsleer gaat, lijkt mij nog van belang te

vermelden dat er bij de totstandkoming van de thans geldende regels van het Wetboek

van Burgerlijke Rechtsvordering, in 2002, uitvoerig is gedebatteerd over de aanspraak op

pleidooi, in het bijzonder: in gevallen waarin de zaak bij gelegenheid van een comparitie

al mondeling was behandeld.

11. Het toenmalige "wetgevingstraject" begint met een ontwerp-wettekst die een vrij

aanmerkelijke beperking van het recht op pleidooi, althans in de eerste aanleg, zou

hebben betekend. Daarop is echter, na "breed gesteunde" kritiek, teruggekomen. Dat

heeft geleid tot de thans geldende tekst van art. 134 Rv(3).

Voor de vandaag te beoordelen zaak lijkt mij ook van betekenis het in de Parlementaire

Geschiedenis met stelligheid ingenomen standpunt, dat er althans wanneer na een

eerdere mondelinge behandeling bewijsverrichtingen hadden plaatsgehad, (alsnog)

aanspraak op pleidooi moest worden aangenomen(4).

De literatuur sluit zich in meerderheid aan bij wat uit de hiervóór aangehaalde bronnen

blijkt(5).

12. De rechtspraak van het EHRM betreffende de aanspraak op mondeling gehoor is

weergegeven en geanalyseerd in alinea's 2.4 - 2.8 van de conclusie van A - G Wesseling-

Van Gent voor het arrest van 10 juni 2011 (NJ 2011, 272). De A - G komt aan de hand

van die rechtspraak tot de slotsom dat die rechtspraak (sterk) casusgericht is; maar dat

daaruit wel kan worden afgeleid dat in de omstandigheden zoals die er in de toen te

beoordelen zaak waren, een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestond.

Ik sluit mij bij deze analyse en de uitkomst daarvan aan: de rechtspraak van het EHRM is

casuïstisch, maar biedt voldoende houvast om in een gegeven geval te kunnen

beoordelen of er een te honoreren aanspraak op mondelinge behandeling bestond.

13. Illustratief lijkt mij nog de volgende overwegingen uit EHRM 15 december 2005,

zaaknr. 53146/99(6):

"25. Il convient de mentionner, ensuite, que la Suisse avait formulé, au moment du

dépôt de l'instrument de ratification de la Convention intervenu le 28 novembre 1974,

une réserve au sens de l'article 64 de l'ancienne version de la Convention (article 57 de

la Convention actuellement en vigueur) portant sur le droit à une audience publique et à

un jugement rendu publiquement. Cette réserve fut déclarée invalide par la Cour dans

son arrêt Weber c. Suisse (arrêt du 22 mai 1990, série A no 177, §§ 36-38) et retirée par

le gouvernement suisse le 29 août 2000.

169

26. La publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré par

l'article 6 § 1 de la Convention. Elle protège les justiciables contre une justice secrète

échappant au contrôle du public et constitue ainsi l'un des moyens de contribuer à

préserver la confiance dans les tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à

l'administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l'article 6 § 1, à savoir le

procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société

démocratique (voir, notamment, Sutter c. Suisse, arrêt du 22 février 1984, série A no

74, § 26, Diennet c. France, arrêt du 26 septembre 1995, série A no 325-A, § 33, et

Gautrin et autres c. France, arrêt du 20 mai 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-

III, § 42)."

(In deze zaak, waarin de Zwitserse rechters in alle instanties, en ondanks daartoe

strekkende verzoeken van de betrokkene,

(openbare) mondelinge behandeling hadden geweigerd, werd (dan ook) schending van

art. 6 EVRM aangenomen.)

14. Het hof heeft echter geoordeeld dat zijn beslissing in overeenstemming was met de

in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beginselen. Ik denk dat ik er goed aan

doe, bij de bespreking van de twee andere thema's die ik in het middel heb opgemerkt,

te onderzoeken in hoeverre dit oordeel van het hof als aanvaardbaar kan worden

beoordeeld.

(Bijzondere) omstandigheden die een uitzondering op de aanspraak op mondelinge

behandeling rechtvaardigen?

15. Ik heb het in cassatie bestreden arrest zo begrepen, dat het hof daarin de verzoeken

om pleidooi heeft afgewezen om een "procedurele" reden, te weten dat in het stadium

waarin die verzoeken werden gedaan het recht om pleidooi te vragen ingevolge het

(destijds geldende) Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de

gerechtshoven(7) was vervallen; en dat het hof daarnaast, of in aansluiting daarop, heeft

geoordeeld dat de verzoeken om pleidooi als strijdig met de goede procesorde moesten

worden aangemerkt. Onder het boven deze alinea gestelde "kopje" wil ik het tweede van

deze gegevens onderzoeken.

16. De kern van wat het hof te dien aanzien overweegt, is te vinden in rov. 3.5. Het

verzoek om pleidooi wordt beschouwd als (nagenoeg) alleen ingegeven door de wens,

het verzuim om tijdig een memorie na enquete in te dienen, te herstellen; en wordt

tegen die achtergrond aangemerkt als excessief vertragend, en daarmee als strijdig met

(op de desbetreffende procespartij rustende verplichtingen in verband met) de goede

procesorde.

17. Van de kant van het Waarborgfonds wordt in cassatie bestreden dat het verzoek om

pleidooi (vooral) door het verzuim van tijdig dienen zou zijn "geïnspireerd"

(middelonderdeel I). Ik denk dat die klacht moet worden verworpen. Vaststelling van de

strekking van demarches als de onderhavige staat vooral ter beoordeling van de rechters

van de feitelijke aanleg waar die demarches zich hebben afgespeeld; en ik vind de

"inschatting" die het hof hier heeft gemaakt geenszins onbegrijpelijk. Ik denk daarom dat

in cassatie uitgangspunt moet zijn dat er inderdaad alleen met het oog op herstel van het

verzuim van "dienen", pleidooi is gevraagd.

18. De overweging van het hof in rov. 3.5 strekt ertoe, dat in het algemeen zou gelden

170

dat de partij die een termijn voor het dienen van memorie (of, naar ik aanneem, een

andere processuele uiting) verzuimt, daarmee zodanig tekort schiet in haar o.a. in art. 20

lid 2 Rv. neergelegde plicht om onredelijke vertraging van het geding te vermijden, dat

aan die partij het recht om, tot "herstel" van haar verzuim, pleidooi te vragen moet

worden ontzegd. Het hof wijst immers geen specifieke omstandigheden aan die

meebrengen dat juist in dit geval het in rov. 3.5 overwogene zou moeten worden

aangenomen, terwijl dat in andere gevallen waarin zich de zojuist omschreven

basisvoorwaarden voordoen, misschien niet zo zou zijn.

19. Een algemene regel van de in de vorige alinea omschreven strekking lijkt mij

onverenigbaar met de in alinea's 8 - 13 hiervóór besproken beginselen. Ik zou zo'n

algemene regel trouwens ook als onwenselijk beoordelen.

Wat het eerste betreft, wijst men er van de kant van het Waarborgfonds met recht op

dat er nu eenmaal een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestaat die, zoals in alinea 11

hiervóór bleek, met name dan geldt als er onmiddellijk voordien bewijslevering heeft

plaatsgehad(8). Die aanspraak bestaat onverkort wanneer een partij de haar geboden

gelegenheid om schriftelijk te reageren correct heeft benut. Waarom dat dan opeens

anders zou zijn wanneer die partij zo'n gelegenheid (al dan niet bij wege van verzuim)

voorbij heeft laten gaan, valt moeilijk in te zien.

20. Het hof kent, naar ik uit rov. 3.5 opmaak, (veel) gewicht toe aan het feit dat de

desbetreffende partij tijdwinst zou bewerkstelligen door schriftelijk te reageren en af te

zien van mondelinge behandeling (c.q. pleidooi); en dat er tijd verloren gaat wanneer de

partij de gelegenheid om schriftelijk te reageren verzuimt en er (pas) dan voor kiest,

haar verzuim te "herstellen" door de zaak te bepleiten. Zo bewandelt de desbetreffende

partij inderdaad een weg die vertraging van de procedure oplevert (en die bij vermijding

van het verzuim, vermoedelijk niet zou zijn opgetreden).

21. Ik denk echter dat dit gegeven niet het "generieke" gewicht verdient dat het hof

eraan heeft toegekend. De partij in kwestie had nu eenmaal aanspraak op mondelinge

toelichting van haar standpunt, zodat het tijdverlies dat daarmee gepaard gaat moeilijk

als niet-redelijk kan worden aangemerkt(9). Dat wordt niet wezenlijk anders doordat de

partij in kwestie haar aanspraak op pleidooi aanwendt voor "herstel" van het verzuim van

een termijn voor schriftelijke uiting. Zij kón wel zo handelen dat de hier intredende

vertraging werd vermeden, maar zij had er nu eenmaal aanspraak op, voor de andere

weg te kiezen. Dat de keuze wordt bepaald doordat de snellere weg als gevolg van een

verzuim is afgesneden, lijkt mij onvoldoende om de desbetreffende partij haar nu

eenmaal bestaande aanspraak op pleidooi te ontzeggen.

22. Dit geldt in versterkte mate wanneer zich de bijkomende omstandigheden voordoen

die ik al in alinea 19 heb genoemd: het gaat om een reactie op zojuist plaatsgevonden

bewijslevering, een geval dat in de Nederlandse Parlementaire geschiedenis apart

aandacht heeft gekregen; en er heeft in de procedure nog in het geheel geen mondelinge

behandeling plaatsgehad (en die zal, naar redelijke verwachting, ook niet meer volgen),

wat in de rechtspraak van het EHRM als relevante factor is aangemerkt.

23. Ik ben er niet blind voor dat er bezwaren kleven aan het toelaten, dat partijen het

verzuim van een termijn voor dienen langs de hier besproken weg "herstellen". Ik acht

die bezwaren echter niet van een zodanige aard of gewicht, dat die opleveren dat zich -

171

en dan nog wel "generiek" - het zeer uitzonderlijke geval voordoet dat de Hoge Raad in

de in alinea 9 aangehaalde overweging voor ogen had.

Daartoe lijkt mij eens temeer aanleiding, omdat de Hoge Raad in de in alinea 9 hiervóór

als "leading case" bestempelde beslissing, zijn oordeel gaf in een zaak waarin het

verzoek om pleidooi was ingegeven door het feit dat de partij in kwestie de termijn voor

het indienen van de memorie van antwoord voorbij had laten gaan. Dat feit beoordeelde

de Hoge Raad toen als niet-beslissend als het erom ging of (nog) aanspraak op pleidooi

bestond(10).

24. Onwenselijk lijkt mij de door het hof gekozen benadering om meer praktische

redenen. Het valt praktisch niet (makkelijk om) vast te stellen of een partij pleidooi

vraagt omdat zij een termijn voor dienen heeft verzuimd, of (mede) om andere redenen.

Een "clause de style" in processtukken die ertoe strekt dat het recht op pleidooi wordt

voorbehouden, en dat met het oog daarop mogelijk nog van schriftelijke uitlating zal

worden afgezien, lijkt mij al voldoende om een oordeel hierover praktisch onmogelijk te

maken. Ik zie op tegen een praktijk waarin partijen tot dergelijke clausules worden

aangezet, met als uitkomst dat er toch aan de in alinea 23 bedoelde bezwaren niet

tegemoet wordt gekomen(11).

25. Het hof heeft in rov. 3.7, zij het ten overvloede, betekenis toegekend aan het

gegeven dat toestaan van pleidooi bij wege van "herstel" van het verzuim van tijdig

dienen, de wachttijden voor alle pleitzaken zou doen toenemen en daarmee onredelijke

vertragingen in de hand zou werken.

In het licht van mijn beschouwingen in alinea's 21 - 23 hiervóór zal duidelijk zijn dat ik

dit argument ook als ontoereikend beoordeel (ook als het in samenhang met 's hofs

verdere overwegingen wordt "meegewogen"). Om redenen, overeenkomend met de

eerder besprokene meen ik dat dit onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor een

"generieke" regel dat wie pleidooi vraagt nadat (en omdat) hij een termijn van dienen

heeft verzuimd, daarmee in strijd met de goede procesorde handelt. Daarmee wordt te

sterk, te breed en met onvoldoende égards voor het uitzonderlijke van die maatregel, op

de aanspraak op pleidooi afgedongen(12).

26. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de aan de goede procesorde ontleende

gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat het Waarborgfonds niet tot

pleidooi kon worden toegelaten, als onvoldoende aan te merken.

Het verzoek om pleidooi in het RRH

27. In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat het het verzoek om pleidooi niet op

inhoudelijke gronden had geweigerd, maar omdat voor het vragen van pleidooi ("in

beginsel") geen gelegenheid meer bestond. De cassatieklachten gaan ervan uit dat dit

oordeel van het hof ziet op zijn eerder in het arrest gegeven uitleg aan het RRH(13); en

ik denk inderdaad dat 's hofs oordeel zo moet worden begrepen.

28. In het RRH van 2008 (en trouwens ook in het "nieuwe" RRH) wordt de mogelijkheid

van het vragen van pleidooi alleen onder ogen gezien voor het geval dat de bij de wet

voorziene wisseling van memories in appel is voltooid - zie art. 2.9 (2.24 in het nieuwe

RRH). De regeling neemt wel tot uitgangspunt dat in latere stadia ook pleidooi kan

worden gevraagd. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de Richtlijnen voor toepassing

172

van het "oude" RRH(14) bij art. 2.9.2 aangeven dat verzuim van de termijn om pleidooi

te vragen meebrengt dat het recht om dat te doen "in dit stadium van het geding" in

beginsel is vervallen. (Hetzelfde staat in het nieuwe RRH in art. 2.24 (dus in het

reglement zelf).) Wanneer, en op welke wijze er in de latere stadia van het geding

pleidooi kan worden gevraagd, blijkt niet expliciet uit de bepalingen van het RRH of uit de

daarop betrekking hebbende Richtlijnen.

29. Het hof heeft in het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen dat de regels van het

RRH, en met name de art. 2.11 en 2.12, zo moeten worden uitgelegd dat, nadat het

laatste processtuk is genomen of de termijn daarvoor is verstreken zonder dat nader

uitstel is verzocht, het partijdebat als gesloten moet worden aangemerkt en (daarom)

geen pleidooi meer kan worden gevraagd.

De desbetreffende regels bepalen dat, zoals ik al even liet blijken, niet met zoveel

woorden. Zij strekken ertoe dat op het door het hof aangegeven tijdstip een aanhouding

van 14 dagen voor fourneren wordt verleend. Ingevolge art. 2.12 is kennelijk

uitgangspunt dat vervolgens arrest wordt gevraagd (eventueel met een nadere termijn

voor fourneren).

30. Maar in het licht van het gewicht dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad en

van het EHRM aan de aanspraak op pleidooi toekomt, gaat het mij te ver om in het RRH

als stilzwijgend opgenomen te lezen, dat de art. 2.11 en 2.12 ook meebrengen dat er in

de daar behandelde stadia geen verzoek om pleidooi meer mag worden gedaan.

Men kan zich afvragen - zie alinea's 32 en 33 hierna - of een instrument als het RRH zo'n

ingreep in het door de wet en het EVRM erkende recht van partijen op pleidooi wel zou

kunnen bewerkstelligen. Ik denk echter dat die vraag kan blijven rusten. Volgens mij

mag het (toenmalige) RRH namelijk niet zo worden uitgelegd, dat het ertoe strekte, de

ruimte voor het vragen van pleidooi te beperken op de manier, zoals het hof dat wel

heeft aangenomen.

31. Het hof heeft verschillende malen verwezen naar art. 2.9 van het RRH. Ik neem aan

dat het hof daarmee doelde op de in die bepaling - destijds overigens: in het bepaalde

onder nr. 2.9.2 van de "Richtlijnen voor toepassing" - opgenomen regel dat na het

verstrijken van de daar voorziene beraadtermijn, het recht om pleidooi te vragen (in dat

stadium van de procedure) verviel.

Voor de hier aan het hof toegeschreven gedachte is het eerder gezegde echter wat mij

betreft van overeenkomstige toepassing: ik acht het onaannemelijk dat het RRH zo zou

mogen worden uitgelegd, dat (stilzwijgend) zou zijn bedoeld dat het in art. 2.9 (althans:

in de Richtlijn daarbij) bepaalde ook van (min of meer overeenkomstige) toepassing zou

zijn in het wezenlijk andere geval dat er in latere stadia van de appelprocedure (en

buiten het kader van een beraadtermijn zoals in art. 2.9 RRH geregeld) pleidooi wordt

gevraagd.

32. Van de kant van het Waarborgfonds wordt aangevoerd dat de wettelijke aanspraak

op pleidooi niet door bepalingen van "lagere" wetgeving, zoals een rolreglement, opzij

kan worden gezet(15). Ik liet al even blijken dat dit mij inderdaad de vraag lijkt; maar

ook, dat ik denk dat het RRH niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin de in de vorige

alinea's besproken, en daar als onaannemelijk bestempelde, (stilzwijgende) regels

opgesloten liggen. Bij die uitleg van het RRH is er van enig "afdingen" op de aanspraak

op pleidooi geen sprake.

173

33. In HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2, werd aangenomen dat het hof door,

zonder dat partijen daarop bedacht hoefden te zijn, eindarrest te wijzen, in ontoelaatbare

mate afbreuk had gedaan aan het recht van de partijen om zich erover uit te laten of zij

pleidooi wensten.

Met wat hier beslist werd lijkt mij wél verenigbaar, dat in een rolreglement een duidelijke

regel wordt neergelegd die aangeeft dat het vragen van pleidooi na een voor de partijen

kenbaar laatste moment - afsluiting van debat met instemming van de partijen en

vragen om een uitspraak van de rechter, c.q. laten verstrijken van de daarvoor bepaalde

uiterste termijn, bijvoorbeeld - niet meer mogelijk is. "Inlezen" in een rolreglement van

een stilzwijgende regel van deze strekking lijkt mij al minder makkelijk met de in dit

arrest tot uitdrukking komende gedachte verenigbaar; en dat geldt à fortiori voor een

impliciete regel die partijen ook de mogelijkheid om pleidooi te vragen ontneemt

wanneer, zoals in het onderhavige geval, er geen uitlating van de partijen over de vraag

of zij hun debat als afgesloten beschouwen en of zij uitspraak wensen is gevraagd, en

geen uiterste termijn daarvoor is gesteld (en niet benut).

34. Een "afterthought": in EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99,

Hurter/Zwitserland, was namens Zwitserland aangevoerd dat het feit dat van de kant van

Hurter tardief om mondelinge behandeling was gevraagd, als stilzwijgende afstand van

het recht op een mondelinge behandeling mocht worden aangemerkt. Dat argument

werd in rov. 34 van het arrest op een samenstel van deels feitelijke gronden verworpen.

Voor "onze" zaak komt mogelijk betekenis toe aan de overweging "...que le requérant fit

valoir à temps utile le grief tiré de l'absence d'audience publique devant l'autorité de

surveillance, soit avant la notification de l'arret de cette instance." Men zou uit het slot

van deze overweging de indruk kunnen krijgen dat blokkering van het recht om zijn

aanspraak op mondelinge behandeling geldend te maken in een veel eerder stadium

(ruimschoots vóór wij in het stadium van bekendmaking van de beslissing verkeren) niet,

althans niet zonder meer acceptabel zou zijn.

35. Aan de hand van de beschouwingen uit alinea's 27 - 34 hiervóór kom ik ertoe, ook de

wijze waarop het hof aan het RRH toepassing heeft gegeven als onjuist te beoordelen.

Bespreking van de klachten uit het cassatiemiddel

36. Zoals in alinea 7 hiervóór bleek, lees ik in het cassatiemiddel klachten op drie

thema's, die ieder voor zich hiervóór werden onderzocht; en waarbij telkens bleek dat ik

de door het hof gekozen benadering als onjuist beoordeel.

Het zal dan ook niet verbazen dat ik het middel gegrond acht. Volledigheidshalve(16)

bespreek ik hieronder de individuele klachten van het middel.

37. De inleiding op de genummerde cassatieklachten besluit met de klacht dat het hof

geen voldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat ertoe

strekt dat het verzoek om pleidooi wegens strijd met de goede procesorde moest worden

afgewezen. Op zichzelf beschouwd acht ik deze klacht niet doeltreffend, omdat die niet

voldoet aan de eisen voor motiveringsklachten zoals die blijken uit HR 5 november 2010,

RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1. In aanmerking genomen in samenhang met

een deel van de klachten uit de genummerde onderdelen van het middel, komt echter

wél een als gegrond aan te merken klacht uit de bus.

174

38. In alinea 7 hiervóór heb ik het eerste thema dat de onderdelen van het middel

aansnijden, omschreven als:

"het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide -

aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de

rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en)."

39. De paragraaf "Inleiding" en de onderdelen A, B, C, E (tweede alinea), G, H

(slotalinea), I (tweede alinea) en L (tweede en derde alinea's) bevatten meer en minder

uitgewerkte klachten op dit thema. Daaronder bevinden zich klachten die aansluiten bij

de redenen die ik in alinea's 8 - 14 en vervolgens in alinea's 15 - 26 hiervóór heb

besproken, en die mij ertoe hebben gebracht, de beslissing van het hof aan te merken

als onverenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM gegeven

uitleg aan het recht van procespartijen op mondelinge toelichting van hun zaak.

Er wordt in deze onderdelen ook een scala aan argumenten aangevoerd die niet bij het

hiervóór betoogde aansluiten en die ik ook niet als deugdelijk aanmerk; maar de

argumenten van de eerste categorie waar ik zojuist op doelde, brengen mee dat ik de op

dit thema gerichte klachten per saldo als gegrond beoordeel.

40. Het tweede in alinea 7 hiervóór omschreven thema was:

"het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer

bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde

beginsel rechtvaardigen, dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing

van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd."

41. Ook hier meen ik dat het middel reeds in de "Inleiding" (slotalinea) en verder in de

onderdelen C, E (tweede alinea), F (derde alinea), I (tweede alinea), J, K (vierde alinea)

en L klachten aanvoert die aansluiten bij de redenen waarom ik, zoals eveneens in

alinea's 15 - 26 hiervóór besproken, meen dat het hof te gemakkelijk heeft geoordeeld

dat zich in dit geval omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan de aanspraak

op pleidooi voorbij wordt gegaan.

42. Wat betreft het derde in alinea 7 hiervóór omschreven thema:

zoals in de alinea's 27 - 35 hiervóór werd besproken, stem ik ermee in dat het hof een

onjuiste uitleg en toepassing aan het destijds geldende RRH heeft gegeven, en lees ik in

die regeling geen beletselen die eraan in de weg zouden staan dat het Waarborgfonds,

althans onder de in deze zaak geldende omstandigheden (ik verwijs naar alinea 22

hiervóór), op de in feite gekozen datum (of data) nog pleidooi vroeg.

43. Hier geldt dat het middel in de onderdelen A, B, D, E, G en H op dit thema gerichte

klachten inhoudt; en dat die gedeeltelijk aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 27 -

35 hiervóór heb genoemd, en die mij ertoe brachten het oordeel van het hof dat in dit

thema aan de orde is, als onjuist aan te merken. Ook in dit geval denk ik dat de

genoemde middelonderdelen voldoende houvast bieden om de klachten op dit thema als

gegrond aan te merken.

44. Tot besluit de volgende verspreide opmerkingen:

175

- in onderdelen D en E van het middel wordt aangevoerd dat, anders dan het hof in zijn

beoordeling heeft betrokken, namens het Waarborgfonds ter rolle van 7 september 2010

wel, met toepassing van een formulier H5, nader uitstel zou zijn gevraagd. Dit argument

lijkt mij ongegrond. Er wordt geen ondersteuning voor aangevoerd. Uit het roljournaal

dat bij de cassatiedagvaarding is gevoegd blijkt niet van het verzoek om aanhouding

waar deze klachten op doelen, en ook overigens worden geen gegevens aangewezen die

steun voor deze bewering opleveren. Dan kan die in cassatie niet als uitgangspunt

dienen.

- Onderdeel F, laatste alinea, klaagt over het oordeel van het hof dat schriftelijk pleidooi

in deze zaak niet in aanmerking kwam. Deze klacht miskent dat de procespartijen geen

"in beginsel"-aanspraak hebben op schriftelijk pleidooi, en dat de beslissing om dat al-

dan-niet toe te laten dus aan het beleid van de rechter is overgelaten. Daarom kan de

rechter daarbij ook andere overwegingen betrekken, dan bij een weigering van

mondeling pleidooi relevant zijn.

- Onderdeel H klaagt dat het hof een argument verwerpt dat niet namens het

Waarborgfonds zou zijn aangevoerd. Het behoeft geen nadere toelichting dat men bij een

klacht in cassatie hierover, geen belang heeft.

- Om de in alinea 17 hiervóór besproken reden beoordeel ik de klacht van onderdeel I,

eerste alinea, als ongegrond.

- De klacht die onderdeel K in zijn eerste, tweede en derde alinea aanvoert lijkt mij al

daarom ongegrond, omdat niet kan worden aangenomen dat de rechter ambtshalve zou

moeten overwegen of er aanleiding is voor toepassing van de daar genoemde

bepalingen.

Overigens lijkt mij dat de klacht met recht tot uitgangspunt neemt dat het aangehaalde

art. 2.9.4 van de Richtlijnen, ziet op een ander geval dan hier aan de orde was. Dat leidt

dan echter niet tot gegrondbevinding van de klacht, maar tot de vaststelling dat het

Waarborgfonds bij die klacht belang mist. Met de vaststelling dat het hof een niet op dit

geval toepasselijke bepaling in een overweging ten overvloede verkeerd heeft toegepast,

valt immers voor het Waarborgfonds niets te winnen.

- In de slotalinea van onderdeel K wordt geklaagd dat ten onrechte zou zijn aangenomen

dat het Waarborgfonds haar verzoek om pleidooi niet heeft gemotiveerd. Daarbij wordt

verwezen naar een brief van 6 oktober 2010. Deze brief bevindt zich echter niet in het

overgelegde dossier. Er wordt ook niet aangegeven waar deze brief zou kunnen worden

aangetroffen. Dan kan de klacht niet worden onderzocht, en dus ook niet worden

gehonoreerd.

45. Ik meen hiermee alle klachten uit het middel te hebben besproken. Waar die

bespreking toe leidt, zal in het voorafgaande al zijn gebleken.

Ik merk nog op dat [verweerder], zoals ook uit de stellingen in de cassatiedagvaarding

blijkt, de in cassatie bestreden oordelen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd,

zodat er mij aanleiding lijkt voor een reservering van de kosten.

Gezien de in dit geval in cassatie aan de orde zijnde materie, zou de Hoge Raad kunnen

overwegen om, indien tot vernietiging zou worden besloten, de zaak terug te verwijzen

naar het hof dat het bestreden arrest heeft gewezen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest; met verdere

176

beslissingen als in alinea 45 gesuggereerd.



1 Het in cassatie bestreden arrest is van 26 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op

6 januari 2011 uitgebracht.

2 Zie ook HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, rov. 3.4.2.

3 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 333 -

341.

4 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 337

(citaat uit de Nota).

5 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), W. Heemskerk, art. 134, aant. 1 en aant. 3;

Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2011, nr. 155; Stein -

Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 10.3.8, subalinea 7;

Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 179. Zie ook de annotaties van Teuben, JBPr

2004, 10 en JBPr 2003, 58 en A. Knigge, JBPr 2003, 6. Kritisch: Smits, Artikel 6 EVRM en

de civiele procedure, 2008, nr. 3.3.3.2.

6 Alleen via de Franstalige Hudoc-database toegankelijk.

7 O.a. kenbaar uit Staatscourant nr. 145 van 30 juli 2008; dit reglement zal door mij, in

navolging van het hof, verder worden aangehaald als (het) RRH.

8 In de rechtspraak van het EHRM worden wel uitzonderingen op het recht op

mondelinge behandeling aanvaard, met name wanneer aan de desbetreffende instantie

slechts rechtsvragen (kunnen) worden voorgelegd of wanneer er materie van een

specifieke technische aard aan de orde is (waarbij mondelinge toelichting van de partijen

of hun raadslieden blijkbaar als minder relevant wordt beoordeeld - zie bijvoorbeeld

EHRM 8 februari 2005, zaaknr. 55853/00, Miller/Zweden, rov. 29 en 30). Ik leid daaruit

af dat het recht op mondelinge behandeling volop aanwezig is als het debat de feiten, en

het al-dan-niet bewezen zijn daarvan betreft.

In de rechtspraak van het EHRM wordt bovendien belang toegekend aan het gegeven dat

er tenminste éénmaal toegang tot een mondelinge behandeling ten overstaan van de

rechter is geweest (zie bijvoorbeeld opnieuw het zojuist aangehaalde arrest

Miller/Zweden, rov. 29 en 30). In dit cassatiegeding kan als vaststaand worden

aangenomen dat het Waarborgfonds in het geheel geen gelegenheid heeft gehad om

haar zaak mondeling toe te lichten (en, voeg ik toe, dat die gelegenheid er naar redelijke

verwachting ook niet meer zou komen).

9 In die zin ook A - G Verkade in alinea 3.12 van diens conclusie voor HR 15 november

2002, NJ 2004, 2 m.nt. Asser.

10 HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.2.

11 Aan het probleem waar het hof mee worstelde zou men overigens, zoals van de kant

van het Waarborgfonds wordt opgemerkt, ook tegemoet kunnen komen door - op een

passend korte termijn - "schriftelijk pleidooi" toe te staan. Een andere mogelijkheid zou

zijn, om te kiezen voor beleid, erop gericht dat bij verzuim van een laatste termijn voor

het indienen van een processtuk de gelegenheid wordt geboden om dat stuk alsnog - met

spoed - in te dienen; mits er dan - tegelijk - door de desbetreffende partij van pleidooi

wordt afgezien.

12 Zoals Asser het in zijn noot bij HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 514 heeft gezegd: "...de

rechter... moet wel van zeer goeden huize komen wil hij met succes een verzoek om

pleidooi kunnen weigeren." (en verderop in dezelfde noot: "Alleen al daarom moet de

177

appelrechter zeer terughoudend zijn in het weigeren van een pleidooi als daarom wordt

verzocht."). Met de hier tot uitdrukking komende smalle marges voor weigering, is de

door het hof in deze zaak gekozen benadering niet in overeenstemming te brengen.

13 Het gaat hier, zoals al even werd aangestipt, om het RRH in de destijds geldende

versie daarvan. Per 1 januari 2011 is een nieuw, en op de nodige punten gewijzigd RRH

in werking getreden, zie Staatscourant 19241 van 2 december 2010. Blijkens art. 10.2

van dit reglement, kan het geen betekenis hebben voor voordien gegeven beslissingen.

Het bestreden arrest is zo'n beslissing.

14 Mij bekend in de versie II, gedateerd mei 2009.

15 In aansluiting op HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567, rov. 3.5; zie onderdelen A, G en H

(slotalinea) van het middel.

16 Maar zonder de pretentie werkelijk volledig te (kunnen) zijn.

178

LJN: BY4951, Gerechtshof Arnhem , 200.086.702




Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Art. 134 lid 2 Rv Art. 6 EVRM Recht op pleidooi in hoger beroep. Hof

komt terug van beslissing van de rolraadsheer dat recht op pleidooi is

vervallen.

Vindplaats(en): JBPr 2013, 20 m. nt. mr. P.M. Vos

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.086.702

(zaaknummer rechtbank 446552)

arrest van de pachtkamer van 20 november 2012

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. P.P.A. van Rossum,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de

besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Groen Invest Nederland B.V.

en Groen Invest Nederland Grondexploitatiemaatschappij B.V.,

kantoorhoudend te [woonplaats],

2. [geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats],




179












10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 10],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat voor geïntimeerde sub 1: mr. B.A.P. Sijben,

advocaat voor geïntimeerden sub 2 tot en met 10: mr. R.G. Holtz.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest

in deze zaak van 2 oktober 2012. Bij dat arrest is [appellante] in de gelegenheid gesteld

zich uit te laten over de vraag of zij de zaak (alsnog) wenst te doen bepleiten.

1.2 Het verdere verloop van de procedure volgt uit:

- de akte uitlating pleidooiverzoek van [appellante];

- de antwoordakte van de curator;

- de antwoordakte van [geïntimeerden]

1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1 [appellante] heeft verzocht alsnog pleidooi te mogen houden. De curator c.s. hebben

zich daartegen verzet.

2.2 Het hof blijft bij hetgeen bij voormeld tussenarrest van 2 oktober 2012 is

overwogen. De omstandigheid dat de beslissing van de rolraadsheer dat het recht op

pleidooi is vervallen als een tussenarrest kan worden aangemerkt waartegen - gelijktijdig

met het eindarrest - cassatieberoep openstaat, laat onverlet dat het hof voorafgaand aan

het wijzen van eindarrest en nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich

dienaangaande uit te laten, van de door de rolraadsheer gegeven beslissing om geen

pleidooi toe te staan mag terugkomen indien die beslissing berust op een onjuiste

juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat het hof op een

ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

2.3 Zoals bij voormeld arrest van 2 oktober 2012 reeds is overwogen, hebben

procespartijen er in beginsel recht op om hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Ook

180

een in hoger beroep gedaan verzoek om de zaak te mogen bepleiten mag slechts in zeer

uitzonderlijke gevallen worden afgewezen (vergelijk onder andere recent HR 2 december

2011, LJN BT7596 en HR 27 januari 2012, LJN BU7254). De door de rolrechter gegeven

motivering dat het recht op pleidooi is vervallen omdat door de andere partij reeds om

arrest was gevraagd en daartoe stukken fourneert, verdraagt zich niet met dit

uitgangspunt en berust mitsdien op een onjuiste grondslag. Dat een eerder bepaald

pleidooi niet is doorgegaan omdat de advocaat van [appellante] zich had onttrokken,

maakt dit niet anders. Het bepaalde in artikel 134 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering kan er niet toe leiden dat een partij van wie zich de advocaat onttrekt

geen gelegenheid meer krijgt om zijn zaak door een advocaat te laten bepleiten en dat

mitsdien aan zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een „oral hearing‟ wordt

tekort gedaan.

2.4 De curator c.s. hebben voorts onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen

dat sprake is van klemmende redenen of strijdigheid met de eisen van een goede

procesorde die aan toewijzing van het verzoek in de weg zouden staan. Voor de conclusie

dat als gevolg van toewijzing van het verzoek sprake zou zijn van een onredelijke

vertraging van het geding is onvoldoende gesteld.

2.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet het hof aanleiding om van de beslissing

van de rolraadsheer van 10 juli 2012 dat het recht op pleidooi is vervallen terug te

komen en het verzoek van [appellante] om de zaak alsnog te mogen bepleiten toe te

wijzen. De zaak zal worden verwezen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen

verhinderdata op te geven. Partijen zal daarvoor geen uitstel worden toegestaan.

2.6 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 4 december 2012 voor opgave verhinderdata aan de

zijde van beide partijen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, Th.C.M. Willemse en F.J.P. Lock en de

deskundige leden ing. L.L.M. de Lorijn en ir. H.B.M. Duenk en is in tegenwoordigheid van

de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2012.

181

LJN: BZ1058, Hoge Raad , 12/04582





Inhoudsindicatie: Verzoek tot faillietverklaring. Bestaan steunvordering,

faillissementstoestand, art. 6 lid 3 Fw. Na mondelinge behandeling

maar voor uitspraak ingekomen verklaring, mogelijkheid tot

heropening van de behandeling, motiveringsplicht rechter gelet op

ingrijpende gevolgen faillissement, toetsing ex nunc.

Vindplaats(en): NJ 2013, 275

NJB 2013, 1312

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 662

Uitspraak

3 mei 2013

Eerste Kamer

12/04582

EV/LZ


Arrest

in de zaak van:

[Verzoeker],


VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

[Verweerster],



advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

182

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster].



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 249120/FT-RK 12.1061 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van

31 juli 2012;

b. het arrest in de zaak 200.111.235/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18

september 2012, verbeterd bij arrest van 15 oktober 2012.



Tegen de arresten van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest en aanvullend cassatierekest zijn aan dit arrest gehecht en maken

daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak

schriftelijk toegelicht.


De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 14 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.


3.1 [Verweerster] verzoekt in deze procedure [verzoeker] in staat van faillissement te

verklaren. Dat verzoek is door de rechtbank afgewezen.

Het hof heeft [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft het

overwogen dat vaststaat dat [verzoeker] twee omvangrijke vorderingen van

[verweerster], waarvan het bestaan summierlijk is gebleken, onbetaald laat (rov. 3.4.1-

3.4.2 van zijn arrest) en dat ook het bestaan van een steunvordering is gegeven nu

[verzoeker] een schuld heeft aan Synapsis B.V. (hierna: Synapsis) (rov. 3.4.3). Het hof

heeft hieruit afgeleid dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te

betalen (rov. 3.4.5).

3.2 Het middel voert onder meer aan dat [verzoeker] na de mondelinge behandeling in

hoger beroep een fax aan het hof heeft gezonden met een verklaring van de advocaat

van Synapsis waaruit blijkt dat de vordering van Synapsis op [verzoeker] inmiddels

integraal is voldaan.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte aan deze fax, die het heeft ontvangen voordat

het uitspraak deed, is voorbijgegaan. Het betoogt daartoe onder andere (onder 2.2) dat

de faillissementsrechter ex nunc dient te beoordelen of de schuldenaar verkeert in de

toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.3 De in het middel bedoelde fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger

beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de

rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te

nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van

de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe

183

aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen

voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband

met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren.

Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de

procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de

toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot

heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek

gehouden zijn die beslissing te motiveren.

In dit geval is door [verzoeker] bij de fax aangevoerd, en onderbouwd met een daarbij

meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring

noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het

faillissement dus niet diende te worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat

het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet

op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de

behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.

3.4 Uit het vorenstaande volgt dat de klacht gegrond is. De overige klachten van het

middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-

Leeuwarden.



uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

Conclusie

Zaaknr. 12/04582


Zitting: 1 februari 2013

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

[Verweerster]

Het gaat in deze faillissementszaak in het bijzonder om de vraag of het hof een door

verzoeker tot cassatie, [verzoeker], na de mondelinge behandeling overgelegde

verklaring mocht weigeren.

184

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 31 juli 2012 het verzoek

van verweerster in cassatie, [verweerster], om [verzoeker] in staat van faillissement te

verklaren, afgewezen op de grond dat van het vorderingsrecht van [verweerster] op

[verzoeker] niet summierlijk is gebleken.

1.2 [Verweerster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof

's-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te

vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker] alsnog toe te wijzen. Zij

heeft daarbij gesteld dat zij uit hoofde van twee overeenkomsten tot geldlening

vorderingen van € 470.000,- en van€ 350.000,- heeft op [verzoeker] en heeft een

notariële akte overgelegd waarin de overeenkomst van geldlening van € 470.000,- is

vervat, alsmede een akte tot geldlening van € 350.000,-. Volgens [verweerster] is

ondanks aanmaning niet terugbetaald. Zij heeft voorts met betrekking tot de

steunvordering verwezen naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 31

juli 2012, waarin [verzoeker] erkent nog een andere schuld te hebben.

1.3 [Verzoeker] heeft het hoger beroep bestreden. Hij heeft daarbij erkend de

overeenkomsten van geldlening van € 470.000,- en van € 350.000,- te hebben gesloten,

maar heeft primair gesteld dat deze overeenkomsten zijn vervangen door een

allesomvattende mondelinge overeenkomst van 9 september 2011 met betrekking tot de

aankoop van een saunacomplex door [verzoeker] van [verweerster] waardoor de

geldleningen zouden worden afgelost. De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd,

aldus [verzoeker], omdat [verweerster] een nadere voorwaarde stelde. [Verzoeker] heeft

deze mondelinge overeenkomst bij brief van 18 april 2012 buitengerechtelijk ontbonden

en stelt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] aanzienlijke

schade te hebben geleden.

[Verzoeker] heeft voorts de gestelde steunvordering van Synapsis erkend maar gesteld

dat hij met Synapsis een betalingsregeling is overeengekomen, waaraan hij voldoet.

[Verzoeker] stelt niet in de toestand te verkeren dat hij op heeft gehouden te betalen nu

hij al zijn verplichtingen betaalt.

1.4 Het hof heeft het beroep ter zitting van 27 augustus 2012 behandeld in aanwezigheid

van partijen en hun advocaten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft vervolgens bij arrest van 18 september 2012 de beschikking waarvan

beroep(2) vernietigd en opnieuw rechtdoende [verzoeker] in staat van faillissement

verklaard.

1.5 [Verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld

en - overeenkomstig het in het cassatieverzoekschrift (onder 2.3) gemaakte voorbehoud

- een 'aanvullend cassatieverzoekschrift na beschikbaarstelling van het proces-verbaal

van de mondelinge behandeling in hoger beroep' ingediend(4).

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak

schriftelijk toegelicht.

[Verzoeker] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.


185

2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen (klachten)(5).

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4.2, waarin het hof als volgt heeft

geoordeeld:

"In het licht van het voorgaande is het verweer van [verzoeker], daarbij in aanmerking

nemende dat een akte dwingende bewijskracht heeft, onvoldoende aannemelijk

geworden om te concluderen dat van de vorderingen van [verweerster] niet summierlijk

is gebleken; dit betekent derhalve dat naar het oordeel van het hof van de gegrondheid

van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken. Immers, weliswaar zijn er

onderhandelingen gevoerd over een nieuwe overeenkomst, zoals door [verweerster] ook

wordt erkend, maar in het kader van de onderhavige procedure is onvoldoende

aannemelijk is geworden dat deze onderhandelingen ook tot volledige overeenstemming

hebben geleid. Weliswaar zijn in een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, maar

dat levert in het kader van onderhavige procedure voorshands onvoldoende grondslag op

om anders te oordelen. Daarbij komt dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt, terwijl

partijen wel gewend waren hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

2.3 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat van de gegrondheid van

[verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken onjuist en onbegrijpelijk is omdat het

hof dit oordeel nadrukkelijk mede doet steunen op de dwingende bewijskracht van de

notariële akte waarin één van beide leningen is vastgelegd, maar die bewijskracht niet

relevant is nu het verweer van [verzoeker] ziet op de nadien gesloten mondelinge

overeenkomst.

2.4 Het hof heeft de dwingende bewijskracht van de notariële akte in aanmerking

genomen bij de beoordeling van het bestaan van de vorderingen van [verweerster] en

heeft het verweer van [verzoeker] dat de in rechtsoverweging 3.4.1 genoemde

overeenkomsten zijn vervangen door een nieuwe overeenkomst, verworpen met de

motivering dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen met

betrekking tot de gestelde nieuwe overeenkomst tot volledige overeenstemming hebben

geleid alsmede dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt terwijl partijen waren

gewend hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

De klacht berust derhalve op een te beperkte lezing van het arrest en faalt mitsdien.

2.5 De onderdelen 2 en 3, die zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling lenen,

stellen - zakelijk weergegeven - voorop dat het hof, in strijd met de door beide partijen

eenduidig begrepen mededeling van het hof dat tot datum van het arrest relevante (niet

tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in het geding mochten worden

gebracht(6) dan wel in strijd met de vereiste ex nunc beoordeling waarbij essentieel

bewijsmateriaal dat niet tot faillietverklaring kan worden overgegaan niet mag worden

genegeerd, de door [verzoeker] aan het hof gestuurde brieven heeft geweigerd op de

grond dat het hof uitsluitend stukken wilde toestaan die een tussen partijen bereikte

minnelijke regeling betreffen. Deze brieven hielden in dat de steunvordering volgens de

verklaring van de raadsman van de crediteur inmiddels integraal was betaald, dat de

eerder getroffen betalingsregeling steeds was nagekomen en dat [verzoeker] uitsluitend

de vorderingen van [verweerster] onbetaald liet.

De onderdelen klagen vervolgens dat het hof zijn taak als (appel)rechter in deze

186

faillissementsprocedure heeft verzaakt doordat het zonder legitieme en deugdelijk

verantwoorde reden aan het bewijsmateriaal voorbij is gegaan en daarmee in strijd met

art. 6 EVRM en art. 1 EP bij het EVRM heeft gehandeld.

2.6 Volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012

hebben de advocaten van partijen - onder meer - overeenkomstig de door hen

overgelegde pleitnota's gepleit, heeft de advocaat van [verweerster] meegedeeld dat op

31 augustus 2012 uitspraak zou worden gedaan in een kort geding tussen partijen en is

partijen gevraagd naar hun bereidheid om een minnelijke regeling te treffen.

Daarnaast is in het proces-verbaal het volgende opgenomen (p. 3-4):

"(...)

De voorzitter deelt mede dat deze procedure zich niet leent voor een grondig onderzoek

naar de feiten.

(...)

De voorzitter geeft partijen in overweging te trachten tot een minnelijke regeling te

komen en deelt mede dat het hof op de hoogte dient te worden gesteld indien een

dergelijke regeling wordt bereikt. Indien er een uitspraak in de voorzieningenprocedure

wordt gedaan, kan deze uitspraak aan de griffie worden toegezonden.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat het hof uitspraak zal

doen op 18 september 2012."

2.7 Het hof maakt in zijn arrest geen melding van de brieven die beide partijen na de

mondelinge behandeling aan het hof hebben gestuurd (zie rov. 2.4).

In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier(7) bevinden zich twee brieven van de

griffier van het hof van 17 en 18 september 2012 (prod. 14 en 15), waaruit blijkt dat het

hof door [verzoeker] aan het hof gezonden stukken aan hem heeft geretourneerd met de

mededeling dat het hof hiervan geen kennis zal nemen omdat deze geen betrekking

hebben op een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. De geretourneerde stukken

betreffen een fax van 17 september 2012 met bijlagen respectievelijk een fax van 13

september 2012 met als bijlage 1 een verklaring van de advocaat van Synapsis.

2.8 Daarnaast heeft [verweerster] bij brief van 4 september 2012 een kopie van het

hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2012

toegezonden(8), welk stuk eveneens door het hof is geweigerd.

Daarbij kunnen - gelet op het proces-verbaal - de nodige vraagtekens worden gezet,

ware het niet dat daarover niet wordt geklaagd.

2.9 Uit het proces-verbaal blijkt dat de feitelijke grondslag ontbreekt voor de stelling van

[verzoeker] dat het hof partijen de mogelijkheid zou hebben geboden om tot de datum

van de uitspraak (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in te dienen.

Het is vaste rechtspraak dat de vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is

voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid kan worden

getoetst(9). In cassatie moet er dan ook van uit worden gegaan dat het hof [verzoeker]

niet in de gelegenheid heeft gesteld alle relevante stukken in te dienen en dat er geen

sprake is van schending van opgewekt vertrouwen.

2.10 Zoals vermeld, klagen de onderdelen dat het hof de na de sluiting van het

187

onderzoek ingediende stukken, meer in het bijzonder de verklaring van de advocaat van

Synapsis, toch in zijn beoordeling had moeten betrekken omdat deze essentieel

bewijsmateriaal vormen.

Dienaangaande merk ik allereerst het volgende op.

De (appel)rechter dient vanwege de ex nunc toetsing rekening te houden met de meest

recente gegevens. Zo mag rekening worden gehouden met feiten die na de eerdere

procedure zijn voorgevallen zoals bijvoorbeeld een betalingsregeling die de schuldenaar

na de faillietverklaring heeft getroffen met de schuldeiser van een steunvordering(10).

De aard van de faillissementsprocedure, waarin met spoed wordt beslist, brengt mee dat

gegevens ook in een laat stadium mogen worden aangevoerd. Meer in het algemeen

moet de appelrechter de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft

opgehouden te betalen, beoordelen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in

eerste aanleg en in hoger beroep.

Het onderzoek van een faillissementsaanvraag is echter (ook) in appel begrensd, zowel in

omvang als in tijd. In het algemeen is het in strijd met de goede procesorde dat een

partij zich nog door middel van een conclusie of akte in de procedure uitlaat als een zaak

eenmaal in staat van wijzen is(11). Dit geldt m.i. ook indien in een

faillissementsprocedure zonder toestemming van de rechter na het sluiten van het

onderzoek stukken worden ingediend(12).

2.11 Belangrijker is echter dat het niet zozeer gaat om bewijsmateriaal dat na de sluiting

van het onderzoek is ingediend, als wel dat in de faxbrieven van 13 en 17 september

2012 een nieuwe stelling is betrokken, ter onderbouwing waarvan de verklaring van de

advocaat van Synapsis als bijlage is bijgevoegd. In genoemde faxbrieven wordt gesteld

dat de (steun)vordering van Synapsis is komen te vervallen omdat deze "volledig is

betaald" respectievelijk waarvan "[A] B.V. de volledige betaling heeft uitgevoerd".

Deze stelling is door [verzoeker] niet eerder, ook niet tijdens de mondelinge behandeling

van 27 augustus 2012, naar voren gebracht. In het verweerschrift van 27 augustus 2012

(onder 75) werd nog een verschuldigd bedrag van € 29.000 vermeld en in de pleitnota

van 27 augustus 2012 (onder 29) wordt gesproken over maandelijkse verplichtingen die

stipt worden voldaan. [Verzoeker] heeft niet gemotiveerd waarom hij deze verklaring niet

eerder in het geding had kunnen brengen, terwijl uit de verklaring van de advocaat van

Synapsis ook niet valt op te maken wanneer de vordering van Synapsis volledig is

afbetaald.

2.12 Ook in faillissementszaken kunnen m.i. nieuwe stellingen niet pas na sluiting van

het onderzoek worden ingenomen, althans behoeft de appelrechter deze niet in zijn

beoordeling te betrekken, ook als het essentiële stellingen betreft(13).

Op grond van het voorgaande is het buiten beschouwing laten van de door [verzoeker]

ingediende stukken, waaronder de overgelegde verklaring van de advocaat van Synapsis

m.i. dan ook niet in strijd met art. 6 EVRM, art. 1 EP bij het EVRM en/of de ex nunc

toetsing en falen de onderdelen 2 en 3.

2.13 In de onderdelen 3 en 4 wordt in het verlengde van de (rechts)klachten onder 2 en

3 een (motiverings)klacht geformuleerd die zich richt tegen de rechtsoverwegingen 3.4.3

(laatste zin) en 3.4.5. In deze rechtsoverwegingen, waarbij ik voor de leesbaarheid

eveneens de tussenliggende rechtsoverweging 3.4.4 citeer, heeft het hof als volgt

geoordeeld:

188

"3.4.3. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 januari 2012 zijn

[verzoeker] en [A] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van Synapsis

B.V. van € 45.490,41 en is [verzoeker] veroordeeld aan Synapsis aanvullende zekerheid

te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning, een

en ander op verbeurte van een dwangsom. Het staat vast dat [verzoeker] noch [A] het

bedrag waartoe zij veroordeeld zijn reeds volledig aan Synapsis hebben betaald.

Daarmee is het bestaan van een steunvordering gegeven. Weliswaar is aangevoerd dat

er in het kader van de executie van voormelde veroordeling, waartegen overigens geen

hoger beroep is ingesteld, een betalingsregeling is overeengekomen die door [verzoeker]

wordt nagekomen en waardoor Synapsis niet het hele bedrag in één keer kan opeisen,

maar anders dan [verzoeker] kennelijk beoogt te stellen, staat dit niet aan het bestaan

van een steunvordering in de weg. Overigens zijn er ook geen verificatoire bescheiden in

het geding gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane

betalingen blijkt.

3.4.4. Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] nalatig is de opeisbare vorderingen van

[verweerster]s te betalen. Wel betaalt hij de steunvordering van Synapsis. Door de ene

vordering wel te betalen en de andere niet, handelt [verzoeker] in strijd met het

gelijkheidsbeginsel.

3.4.5. [Verweerster]s heeft betoogd dat aan de zijde van [verzoeker] thans sprake is van

een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Weliswaar voert [verzoeker] aan dat

hij al zijn verplichtingen die hij heeft voldaan, maar, nog daargelaten de juistheid van

deze stelling, uit het (langere tijd) volledig onbetaald laten van de vorderingen van

[verweerster]s enerzijds en uit de veroordeling tot betaling van de (al langere tijd

bestaande) vordering van Synapsis (die niet gering van omvang is en ten aanzien

waarvan niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform beweerdelijke

afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt

dan wel deze betalingen (te) lang uitstelt) anderzijds, kan die conclusie in redelijkheid

niet worden getrokken. Gelet op de aard en omvang van de vorderingen en

steunvordering en nu overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of

gebleken die tot een ander oordeel leiden, kan, mede in het licht van de jurisprudentie,

worden aangenomen dat sprake is van een situatie van opgehouden te betalen."

2.14 Geklaagd wordt (i) dat het oordeel in de laatste zin van rechtsoverweging 3.4.3 en

het oordeel in rechtsoverweging 3.4.5. over de vordering van Synapsis onbegrijpelijk is

gemotiveerd en (ii) dat laatstgenoemd oordeel voorts haaks staat op hetgeen het hof in

rechtsoverweging 3.4.4 heeft geoordeeld nu daaruit blijkt dat het hof kennis heeft

genomen van de stukken en daaruit heeft afgeleid dat [verzoeker] de vordering van

[verweerster] onbetaald laat terwijl hij de steunvordering betaalt.

2.15 De op de rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 voortbouwende

motiveringsklacht faalt op grond van hetgeen ik over de rechtsklachten heb opgemerkt.

Omdat, zoals het hof mocht oordelen, vaststaat dat [verzoeker] of [A] B.V. het bedrag

waartoe zij zijn veroordeeld niet reeds volledig aan Synapsis hebben betaald, heeft het

hof - terecht(14) - tot uitgangspunt genomen dat een betalingsregeling niet aan het

bestaan van een steunvordering in de weg staat zolang de vordering niet volledig is

betaald. Dit is het dragende oordeel van rechtsoverweging 3.4.3., hetgeen ook blijkt uit

de woordkeuze 'overigens' de laatste zin van die rechtsoverweging. De klacht onder (ii)

berust op een verkeerde lezing van het arrest nu het hof onder 3.4.3 heeft geoordeeld

dat [verzoeker] de vordering van Synapsis niet volledig heeft betaald. Deze klacht faalt

189

derhalve eveneens.

2.16 Onderdeel 5, dat klaagt dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting "voor zover

het hof in rechtsoverweging 3.4.3 heeft geoordeeld dat, zelfs bij nakoming van een

betalingsregeling voor een vordering, sprake is van een steunvordering, die mede

rechtvaardigt dat kan worden gezegd dat de schuldenaar in de toestand verkeert te

hebben opgehouden te betalen", faalt omdat het hof dat aldaar niet heeft overwogen.

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4.3 het bestaan van de steunvordering vastgesteld

en in rechtsoverweging 3.4.5 een oordeel gegeven over de vraag of [verzoeker] was

opgehouden te betalen.

2.17 Nu het hof het bestaan van de steunvordering heeft vastgesteld en [verzoeker] de

aan de faillissementsaanvraag ten grondslag liggende vorderingen van [verweerster]

heeft erkend(15), kon het hof in rechtsoverweging 3.4.5 oordelen dat bij [verzoeker]

sprake is van een situatie van opgehouden te betalen.

Daaraan doet niet af hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft overwogen met

betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, wat daar verder van zij. Hierop stuit onderdeel 6

af.

2.18 Onderdeel 7 klaagt ten slotte dat het hof art. 24 Rv. heeft geschonden door niet te

beslissen op het verweer van [verzoeker] dat [verweerster] misbruik van recht maakt

door het faillissement van [verzoeker] te verzoeken met het kennelijk doel om de

waarheidsvinding (het voorlopig getuigenverhoor) te frustreren en heeft het hof het

onderliggende geschil over een 'exit' uit het in mede-eigendom geëxploiteerde

saunacomplex ten onrechte niet betrokken in zijn oordeel.

2.19 Voor zover de klachten al niet afstuiten op de omstandigheid dat de beantwoording

van de vraag of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo

verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van dat oordeel in

cassatie niet kan worden onderzocht(16), kunnen de klachten niet tot cassatie leiden

omdat het hof bij de beoordeling van de faillissementsverlening niet verplicht was

onderzoek te doen naar de motieven voor de indiening van het

faillissementsverzoek(17).

3. Conclusie




A-G

1 Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 18 september 2012 zoals verbeterd bij

arrest van 9 oktober 2012, rov. 2.1 t/m 3.3.

2 Het arrest vermeldt per abuis 25 juni 2012 als datum van de beschikking.

3 Het cassatieverzoekschrift is op 26 september 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge

Raad.

4 Het aanvullend cassatieverzoekschrift is op 22 oktober 2012 ingekomen ter griffie van

190

de Hoge Raad.

5 Genummerd 2.1 t/m 2.7. Het aanvullend cassatieverzoekschrift betreft een aanvulling

op de onder 2.2 en 2.3 van het cassatieverzoekschrift geformuleerde klachten.

6 In het aanvullend cassatieverzoekschrift wordt betoogd dat uit het proces-verbaal kan

worden afgeleid dat a) de mededeling van het hof dusdanig onduidelijk was dat

[verzoeker] er op mocht vertrouwen dat alle relevante stukken nog mochten worden

ingediend; of b) dat het proces-verbaal achteraf onjuist is opgesteld in de wetenschap

dat [verweerster] zich gelegitimeerd achtte om - nadat de zaak al in staat van wijzen

verkeerde - zich tot het hof te wenden met het hierna onder 2.6 bedoelde kort

gedingvonnis.

7 [Verweerster] heeft bedoelde stukken niet overgelegd.

8 Zie bijlage 2 bij de faxbrief van mr. Hellendoorn van 13 september 2012 aan het hof.

9 Zie bijv. HR 17 februari 2006, LJN: AU4616, (NJ 2006/156); HR 16 februari 2004, LJN:

AO1941, (NJ 2004/425).

10 Zie daarover o.m. HR 11 juli 2008, LJN: BD3705, (NJ 2008/404) en Polak Pannevis,

Insolventierecht 2011, par. 3.14.6 met verwijzingen naar rechtspraak.

11 HR 2 mei 2003, LJN AF3431, (JOL 2003/259). Zie voorts V.C.A. Lindijer, De goede

procesorde, 2006, nrs. 216-220.

12 Zie ook Lindijer, a.w., nr. 156.

13 Zie o.a. Lindijer, a.w., nr. 156 e.v. en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &

Wesseling-van Gent 4 2012/114 over HR 8 februari 1991, LJN:AD1399 (NJ 1992/406) en

HR 10 januari 1992, LJN:ZC0473 (NJ 1992/195).

14 Zie de conclusie vóór HR 16 mei 2008, LJN: BC7474, (RvdW 2008/523) met

verwijzing naar o.m. de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 14 april 2006, LJN:

AV0055, (RvdW 2006/396) met verdere verwijzingen.

15 Rov. 3.2 en 3.4.1, onbestreden in cassatie.

16 Zie o.m. HR 26 augustus 2003, LJN: AI0371, (NJ 2003/693).

17 Wessels Insolventierecht I, 3e druk 2012, par. 1184.

191

LJN: BZ0173, Hoge Raad , 12/02451





Inhoudsindicatie: Dekkingsomvang verzekeringspolis. Tekortschieten

assurantietussenpersoon? Cassatieberoep ingesteld door in hoger

beroep gevoegde partij niet-ontvankelijk, geen belang; beslissing in

hoger beroep geen gezag van gewijsde jegens gevoegde partij.

Ontvankelijk cassatieberoep tegen deelarrest. Art. 81 lid 1 RO.


NJB 2013, 803

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 475

Uitspraak

29 maart 2013

Eerste Kamer

12/02451

TT/MD


Arrest

in de zaak van:

FPO MAASSTAD B.V.,

gevestigd te Dordrecht,


advocaat: mr. T. Welschen,

t e g e n

1. WATERSPORT BELTERWIEDE V.O.F.,

gevestigd te Lemmer,


advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

2. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

192

gevestigd te Zoetermeer,


advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FPO, Belterwiede en Reaal.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 74543/HA ZA 08-2164 van de rechtbank Dordrecht van 9 juli

2008 en 22 april 2009;

b. het arrest in de zaak 200.034.073/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27

december 2011, welke is verbeterd bij beslissing van 8 mei 2012.

Het arrest en de beslissing van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen het arrest van het hof heeft FPO beroep in cassatie ingesteld. De


Belterwiede heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Reaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping met toepassing van

art. 81 lid 1 RO.

De advocaat van FPO heeft bij brief van 7 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Deze zaak betreft het volgende. Belterwiede heeft in oktober 2006 een

jachthavencomplex aan de Vuurtorenweg te Lemmer gekocht. Zij heeft voor het complex

via FPO, haar assurantietussenpersoon, verzekeringen afgesloten bij Reaal. In de nacht

van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het jachthavencomplex, waarbij onder

meer schade is ontstaan aan het horecagedeelte. Reaal heeft dekking van deze schade

geweigerd omdat dit gedeelte van het complex volgens haar niet onder de afgesloten

verzekeringen valt.

Belterwiede vordert primair Reaal te veroordelen alsnog dekking te verlenen, omdat het

horecagedeelte wel onder de afgesloten verzekeringen valt, en subsidiair FPO te

veroordelen tot betaling van schadevergoeding, omdat in het geval dat het

horecagedeelte niet onder de dekking valt, FPO is tekortgeschoten in haar verplichting

jegens haar om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen.

3.2 Bij vonnis van 22 april 2009 heeft de rechtbank de vordering tegen Reaal afgewezen

en een verklaring voor recht uitgesproken inhoudende dat FPO aansprakelijk is voor de

schade die Belterwiede heeft geleden door het feit dat de schade aan het horecagedeelte

niet verzekerd was. De rechtbank heeft Belterwiede en FPO in de gelegenheid gesteld

zich over laatstgenoemde schade nader uit te laten.

Tegen dit vonnis heeft Belterwiede hoger beroep ingesteld, welk beroep zich zowel richtte

tegen Reaal als tegen FPO. FPO heeft zich in het hoger beroep van Belterwiede tegen

193

Reaal gevoegd aan de zijde van Belterwiede. In het door Belterwiede tegen haar

ingestelde hoger beroep heeft FPO incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft in het hoger beroep van Belterwiede tegen Reaal het vonnis van de

rechtbank, voor zover thans in cassatie van belang, bekrachtigd en in het hoger beroep

van Belterwiede tegen FPO in het principale beroep Belterwiede niet-ontvankelijk

verklaard in haar beroep en in het incidentele beroep het vonnis van de rechtbank

bekrachtigd.

3.4 FPO heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof zowel in de zaak

tussen Belterwiede en Reaal als in de zaak tussen haarzelf en Belterwiede.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1 Nu Belterwiede geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen het arrest van het hof, rijst

de vraag of FPO als gevoegde partij belang heeft bij haar cassatieberoep tegen Reaal in

de zaak tussen Belterwiede en Reaal.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Doordat Belterwiede geen cassatieberoep heeft ingesteld, is de afwijzing van haar

vordering tegen Reaal onherroepelijk. Het door FPO als gevoegde partij tegen Reaal

ingestelde cassatieberoep kan daarin geen verandering brengen.

FPO heeft evenmin belang erbij dat tussen haar en Reaal wordt vastgesteld hoe de

rechtsbetrekking tussen Belterwiede en Reaal luidt. In haar verhouding tot Belterwiede is

dat belang niet gelegen. De beslissing in het arrest van het hof omtrent de

rechtsbetrekking tussen Belterwiede en Reaal heeft immers geen gezag van gewijsde in

de verhouding tussen FPO en Belterwiede. Anders dan aan de orde was in HR 9 april

2010, LJN BK4549, NJ 2010/388, rov. 3, doet zich hier dan ook niet het geval voor dat

de gevoegde partij zelfstandig een rechtsmiddel tegen de uitspraak moet kunnen

aanwenden om te voorkomen dat deze jegens haar in kracht van gewijsde gaat en

beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen.

FPO is voorts niet door het hof in de kosten van Reaal veroordeeld en heeft dus ook niet

uit dien hoofde belang bij haar cassatieberoep tegen Reaal.

4.2 FPO is wel ontvankelijk in haar cassatieberoep in de zaak tussen haarzelf en

Belterwiede. Het hiervoor in 3.2 genoemde vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 is,

nu de vordering van Belterwiede tegen FPO daarin gedeeltelijk is toegewezen in de vorm

van de uitgesproken verklaring voor recht, terwijl voor het overige de beslissing daarover

is aangehouden, gedeeltelijk een eindvonnis en gedeeltelijk een tussenvonnis. Omdat het

incidentele hoger beroep van FPO zich mede tegen de genoemde verklaring voor recht

keerde, is de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank door het hof in zoverre een

eindarrest. Aangezien het cassatieberoep van FPO zich mede keert tegen die

bekrachtiging, is FPO ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Belterwiede (vgl. HR 9

september 2011, LJN BQ2306, NJ 2011/408).

5. Beoordeling van het middel in de zaak tegen Belterwiede

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,



194

rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart FPO niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Reaal;

verwerpt het cassatieberoep voor zover ingesteld tegen Belterwiede;

veroordeelt FPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Reaal begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan

de zijde van Belterwiede op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.

Conclusie

12/02451

mr. J. Spier

Zitting 25 januari 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

FPO Maasstad B.V.(1)

(hierna: FPO)(2)

tegen

Watersport Belterwiede v.o.f.

(hierna: Belterwiede), en

Reaal Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: Reaal)

1. Feiten

1.1 De feiten in de zaak zijn, kort samengevat, als volgt.(3)

1.2 Belterwiede heeft in oktober 2006 een jachthavencomplex aan de [a-straat] te

Lemmer gekocht. De jachthaven is gevestigd aan de [a-straat 1,2 en 3] te Lemmer,

kadastraal bekend als secties [A001] (huisnummers [2 en 3A]) (werkplaats/horeca),

[A002] (huisnummers [1 en 3]) (showroom), [A003] (zonder huisnummer) (terrein) en

[A004] (zonder huisnummer) (jachthaven). De twee horecagelegenheden waren niet in

gebruik en zijn ook door Belterwiede, na de levering aan haar, niet in gebruik genomen.

1.3 Op verzoek van Belterwiede heeft Bovemij Verzekeringen (hierna: Bovemij) namens

Friesland Bank Assurantiën B.V. (hierna: Friesland Bank) op 17 november 2006 een

195

offerte uitgebracht voor een inventarisverzekering en een bedrijfsschadeverzekering voor

het jachthavencomplex. Voorafgaand aan de offerte heeft Bovemij een inspectie verricht.

Van deze inspectie is een inspectierapport opgemaakt.

1.4 Belterwiede heeft FPO - de assurantietussenpersoon van Belterwiede - gevraagd of

zij een "scherpere" offerte dan de offerte van Bovemij kon verzorgen. Naar aanleiding

daarvan heeft [betrokkene 1] van FPO op 23 november 2006 contact opgenomen met

[betrokkene 2] van Support Office (hierna: SO), de gevolmachtigd agent van Reaal. Op

diezelfde dag heeft [betrokkene 1] de offerte en de daarbij behorende preventiebijlage

van Bovemij naar [betrokkene 2] gestuurd. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is

afgesproken dat SO het inspectierapport van Bovemij zou opvragen.

1.5 Op 24 november 2006 heeft Reaal een offerte uitgebracht, welke offerte gebaseerd is

op de offerte van Bovemij. Op l december 2006 heeft Reaal vervolgens een definitieve

offerte uitgebracht. Belterwiede heeft op dezelfde dag een opdrachtbevestiging aan

[betrokkene 1] gestuurd, die deze dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [betrokkene 2].

Op 12 december 2006 heeft [betrokkene 1] de door Belterwiede voor akkoord getekende

offerte retourgezonden aan [betrokkene 2]. Tevens heeft [betrokkene 1] toen een

ingevuld en door Belterwiede ondertekend aanvraagformulier, gedateerd 6 december

2006, aan [betrokkene 2] gestuurd.

1.6 Op 22 december 2006 heeft [betrokkene 3] van FPO per e-mail aan [betrokkene 2]

meegedeeld:

"[Betrokkene 2], naast de reeds aangevraagde bedrijfsschadedekking, dient er per

vandaag 22/12/2006 ook een opstaldekking toegevoegd te worden aan de polis. De

opstallen zijn gelegen aan de [a-straat 3] Lemmer. De opstallen zijn voornamelijk steen

hard behoudens een kantoortje in een hoekje van een loods dat uit hout is opgetrokken.

Gewenst verzekerd bedrag aan herbouwwaarde € 2.500.000,--."

1.7 Op 27 december 2006 heeft Reaal een zogeheten "special limit" afgegeven voor de

verzekering van een gebouw per 22 december 2006 met als risico-adres [a-straat 3] te

Lemmer. In de special limit staat als bestemming "handel in pleziervaartuigen". Op 12

januari 2007 heeft Reaal de verzekeringspolis afgegeven, welke op 18 januari 2007 is

ontvangen door FPO. In de polis staat als risico-adres vermeld: "[a-straat 3] Lemmer".

1.8 Op 19 januari 2007 heeft [betrokkene 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 2],

waarin onder meer staat:

"Daarnaast moet de omschrijving inhoud verzekering gewijzigd worden, want in de EURO

1.300.000,-- welke reeds verzekerd is, zit ook horeca-inventaris en goederenvoorraad

t.b.v. de horeca."

1.9 In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het

jachthavencomplex. De opstalschade (inclusief de opstalschade aan de horeca) is door de

door Belterwiede en Reaal ingeschakelde deskundigen vastgesteld op een totaalbedrag

van € 1.152.917. Met betrekking tot het bedrag van de posten bedrijfsschade en (schade

betreffende de) horeca-inventaris zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.

2. Procesverloop

196

2.1.1 Belterwiede heeft Reaal en FPO op 27 februari 2008 gedagvaard voor de Rechtbank

Dordrecht. Belterwiede heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd -

kort samengevat (zie rov. 3.1 van het vonnis in prima en in iets verkorte vorm rov. 4 van

het bestreden arrest) Reaal te veroordelen tot betaling van de geleden opstalschade van

€ 1.152.917 (met nevenvorderingen, waaronder een vordering tot betaling van

(buiten)gerechtelijke kosten ad € 77.666) en subsidiair FPO daartoe te veroordelen en

voorts voor recht te verklaren dat de door de brand ontstane schade aan de inventaris en

de ontstane bedrijfsschade onder respectievelijk de inventarisverzekering en de

bedrijfsschadeverzekering valt en subsidiair voor recht te verklaren dat FPO aansprakelijk

is voor de genoemde schade als bedoelde schade niet onder de verzekering valt.

2.2 Belterwiede heeft aan haar vorderingen, in 's Hofs weergave, ten grondslag gelegd

dat de bij het jachthavencomplex behorende horecagelegenheden onder de polisdekking

vallen. Als de horecagelegenheden niet gedekt zijn, is FPO als assurantietussenpersoon

tekortgeschoten in haar verplichting om voor een passende verzekeringsovereenkomst te

zorgen. FPO wist dat Belterwiede de bedoeling had om de twee horecagelegenheden mee

te verzekeren. Als FPO dat niet wist, treft haar daarvoor een verwijt (zie rov. 5 en iets

uitvoeriger rov. 3.2 - 3.4 van het vonnis in prima).

2.3.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 22 april 2009 geoordeeld dat de schade aan

horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade buiten de

verzekeringsovereenkomsten vallen. De Rechtbank heeft daarom in het geding

Belterwiede/Reaal alle vorderingen afgewezen (zie rov. 6 van het bestreden arrest).

2.3.2 In het geding Belterwiede/FPO oordeelde de Rechtbank onder meer dat FPO

tekortgeschoten is in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. De Rechtbank

heeft voor recht verklaard dat FPO aansprakelijk is voor de schade die Belterwiede

geleden heeft vanwege het feit dat de schade aan de horeca-inventaris en de horeca-

bedrijfsschade niet onder respectievelijk de inventarisverzekering en de

bedrijfsschadeverzekering valt. Omdat de omvang van de gevorderde opstalschade en de

hoogte van de gevorderde (buiten)gerechtelijke kosten door FPO gemotiveerd betwist

zijn, heeft de Rechtbank dit geding naar de rol verwezen om Belterwiede de gelegenheid

te geven om deze posten nader te onderbouwen. De Rechtbank heeft voorts tussentijds

hoger beroep opengesteld (zie rov. 6 van het bestreden arrest).

2.4 Belterwiede heeft in beide gedingen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22

april 2009. FPO heeft in hoger beroep gevorderd om zich in het geding Belterwiede/Reaal

te mogen voegen aan de zijde van Belterwiede. Het Hof 's-Gravenhage heeft deze

incidentele vordering van FPO in zijn arrest van 27 oktober 2009 toegewezen.

2.5.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 geoordeeld dat de schade met

betrekking tot de horecagelegenheden - de schade betreffende de horeca-inventaris, de

horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade - niet onder de dekking van de

afgesloten verzekeringen valt (zie met name rov. 8 t/m 22). Volgens het Hof is (evenwel)

niet in geschil dat er dekking is voor schade voor zover deze geen betrekking heeft op de

horecagelegenheden (zie rov. 23). De vordering van Belterwiede tegen Reaal tot

vergoeding van de bedrijfsschade wordt daarom toegewezen voor zover de betreffende

bedrijfsschade geen betrekking heeft op de horecagelegenheden. Het Hof heeft Reaal in

dat verband veroordeeld tot betaling van € 229.165,15, te vermeerderen met wettelijke

197

rente.(4) Voor het overige zijn de vorderingen in het geding Belterwiede/Reaal

afgewezen.

2.5.2 In het geding Belterwiede/FPO heeft het Hof Belterwiede niet-ontvankelijk

verklaard in haar beroep. De grieven die FPO in dat geding had aangevoerd, zijn

"verworpen". Het Hof heeft het geding Belterwiede/FPO in zijn arrest van 27 december

2011 ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar de Rechtbank

Dordrecht.

2.6 FPO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het onder 2.5 genoemde arrest.

Belterwiede en Reaal hebben (ieder afzonderlijk) geconcludeerd tot verwerping. Partijen

hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna FPO nog heeft gerepliceerd.

3. Ontvankelijkheidsperikelen

3.1 Uit de cassatiedagvaarding valt m.i. niet met grote stelligheid op te maken in welke

zaken FPO het cassatieberoep instelt. Met name hetgeen staat op p. 2 roept vooral

vragen op.

3.2 Uit de cassatiedagvaarding onder 18 leid ik af dat FPO onder meer cassatieberoep

instelt tegen het arrest in de zaak Belterwiede/Reaal. Voor zover dat beroep zich richt

tegen Belterwiede kan FPO daarin niet worden ontvangen. Belterwiede is in het geding

Belterwiede/Reaal - waarin FPO optreedt als gevoegde partij aan de zijde van

Belterwiede - immers uitsluitend opgetreden aan de zijde van FPO.(5)

3.3 Mr Franke heeft in haar s.t. onder 3 betoogd dat FPO als gevoegde partij aan de zijde

van Belterwiede(6) geen cassatieberoep kan instellen tegen Reaal nu Belterwiede zelf

tegen 's Hofs arrest geen cassatieberoep heeft ingesteld. Die opvatting is evenwel

onjuist, zoals blijkt uit het arrest Staat/Clara Wichmann (het zogenaamde SGP-

arrest).(7)

3.4 Mr Franke heeft nog een andere pijl op haar boog. FPO zou belang missen bij haar

beroep tegen het arrest voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen Belterwiede

en Reaal omdat het beroep van FPO niet alsnog dekking in de relatie tussen Belterwiede

en Reaal zou vermogen te bewerkstelligen (s.t. onder 3.10 en 3.11).

3.5 Op zich is zonder meer juist dat het beroep van FPO er niet toe kan leiden dat

Belterwiede alsnog de door het Hof afgewezen dekking verkrijgt. Maar dat betekent niet

per se dat FPO belang bij haar beroep mist.

3.6 M.i. kan men bij de beantwoording van de belang-vraag verschillende kanten uit. Ik

bespreek deze verschillende varianten.

3.7.1 De eerste is de snelle en simpele weg en misschien ook wel de sterkste. 's Hofs

tussenarrest van 27 oktober 2009 kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat in

's Hofs visie FPO belang had bij de voeging (rov. 5 laatste twee volzinnen). Weliswaar is

niet helemaal duidelijk waarin dat belang, in 's Hofs visie, is gelegen, maar zijn oordeel

wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee is het belang, zo kan zeer wel worden

verdedigd, ook in cassatie een gegeven.(8)

198

3.7.2 Volledig vanzelfsprekend is deze benadering intussen niet. In appel hadden

Belterwiede en FPO in zekere zin eenzelfde belang bij vernietiging van het vonnis waarbij

de vordering van Belterwiede op Reaal werd afgewezen. In benadruk in zekere zin,

omdat het belang van FPO veel groter was dan het belang van Belterwiede. Deze laatste

kon immers op FPO terugvallen als de vordering tegen Reaal zou stranden.

3.7.3 Het verschil tussen het onderhavige cassatieberoep en de onder 3.7.2 geschetste

appelprocedure is dat FPO in cassatie een zeker belang kan hebben bij vernietiging van

het bestreden arrest voor zover in het arrest a quo de vordering van Belterwiede op

Reaal wordt afgewezen. Een daartoe strekkend arrest van Uw Raad brengt, als gezegd,

niet mee dat Reaal Belterwiede alsnog dekking moet verlenen. In de (vervolg)-procedure

tussen Belterwiede en FPO heeft een vernietiging geen rechtstreekse betekenis, maar zij

zou m.i. wel een sterke troef in handen van FPO zijn. Een vernietiging door Uw Raad

illustreert immers dat als door Belterwiede eveneens cassatieberoep zou zijn ingesteld dit

allicht had kunnen slagen. Dat laatste kan de aansprakelijkheid van FPO jegens

Belterwiede in het hart raken.(9) Kortom; FBO kan inderdaad belang hebben bij het hier

besproken cassatieberoep.

3.8.1 In de tweede plaats kan worden betoogd dat de meest voor de hand liggende

plaats om de discussie over de dekking door verzekeraar Reaal te voeren een procedure

is waarbij de door de pretense verzekerde (Belterwiede) als verzekeraar aangesprokene

(Reaal) partij is. Voor deze opvatting pleit dat verzekeraars doorgaans beter van deze

materie op de hoogte zijn en dus hun zaak (door in deze materie geverseerde advocaten)

het beste zullen (doen) bepleiten.

3.8.2 Maar de kracht van dit argument is tevens zijn zwakte. In de eerste plaats is er

voor de verzekeraar, voor wie vaststaat dat hij geen (of in casu: slechts voor een deel)

dekking behoeft te verlenen, weinig reden om verder nog veel tijd en kosten te besteden

aan wat voor hem een soort spiegelgevecht is geworden. In dit licht bezien, zou voor

Reaal weinig bevredigend zijn eventueel nog jaren in procedures te worden meegesleurd;

procedures waarbij zij geen enkel belang meer heeft omdat de vraag waarom het voor

haar ging al onherroepelijk is beslist. Nog onbevredigender is, in de hier besproken

optiek, dat Reaal kostenveroordelingen zou moeten betalen wanneer het niet door

Belterwiede, maar slechts door FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede

bestreden arrest zou worden vernietigd, hoewel dat voor Belterwiede in haar verhouding

tot Reaal geen positief enkel effect sorteert.

3.9.1 Een "ontvankelijke procedure" en a fortiori een vernietiging van het bestreden

arrest in de zaak tussen FPO (als aanvankelijk gevoegde partij) en Reaal zou er

bovendien allicht toe leiden dat het geschil tussen FPO en Belterwiede geruime tijd in de

ijskast zou moeten worden geplaatst. Dat is niet efficiënt. Veel efficiënter zou zijn om in

de relatie FPO/Belterwiede zo nodig de strijd over de vraag of Reaal Belterwiede

verdergaande dekking dan door het Hof aangenomen moest verlenen voort te zetten, des

dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe zou leiden dat FPO (in zoverre)

niet jegens Belterwiede aansprakelijk is.

3.9.2 De onder 3.9.1 genoemde strijd zou er m.i., praktisch gesproken, om moeten gaan

of een eventueel door Belterwiede ingesteld cassatieberoep zou zijn geslaagd en, zo ja,

199

tot welk oordeel de verwijzingsrechter daarna zou zijn gekomen. Dit soort geschillen

kennen we reeds in andere settingen, bijvoorbeeld in het kader van de vraag of een niet

tijdig door een advocaat ingesteld beroep vrucht zou hebben gedragen wanneer het wél

tijdig was ingesteld.

3.10.1 Hiervoor onder 3.8 werd de zaak vanuit het perspectief van Reaal beschetst. Maar

de vraag is gewettigd of we dit probleem geheel moeten bezien vanuit de optiek van

Reaal, leunend op het argument dat wat de uitkomst van een eventueel cassatieberoep

van FPO in het geschil met Reaal ook moge zijn, Reaal ten opzichte van Belterwiede

nimmer meer behoeft te betalen dan waartoe zij in 's Hofs arrest is veroordeeld. Immers

kan, op de onder 3.7.3 geschetste grond, kan een vernietiging door Uw Raad in de relatie

tussen FPO en Reaal praktisch gesproken wel iets veranderen. In zekere zin botsen dus

de belangen van FPO en Reaal.

3.10.2 In zoverre is er een verschil met de SGP-zaak. In die laatste zaak kon een

vernietiging van het door SGP bestreden arrest van het Hof in de verhouding van SGP tot

de Staat relevant zijn omdat vernietiging ertoe zou kunnen leiden dat SGP in haar

verhouding tot de Staat niet gehouden was om - kort gezegd - iets te doen aan de status

quo. In casu zal er in de relatie tussen Reaal en FPO niets veranderen, wat de uitkomst

van het cassatieberoep ook moge zijn.

3.11 Mr Welschen heeft er bij repliek nog op gewezen dat FPO er belang bij heeft dat 's

Hofs hier besproken arrest jegens FPO geen kracht en gezag van gewijsde zal krijgen

(onder 8). Deze stelling wordt evenwel in genen dele wordt toegelicht.(10)

3.12.1 Al met al denk ik dat het eerste argument het sterkste is; zie vooral onder 3.7.3.

3.12.2 Kort en goed: m.i. heeft FPO voldoende belang bij het cassatieberoep tegen

Reaal. Praktische betekenis heeft de hier besproken kwestie intussen alleen als de

klachten, voor zover gelanceerd tegen Reaal, gegrond zouden zijn. Nu dat m.i. niet het

geval is, zou Uw Raad aan de hier behandelde rechtsvraag allicht voorbij kunnen gaan

door het beroep te verwerpen; daartoe strekt deze conclusie uiteindelijk ook.

4. Bespreking van de klachten

4.1 Klacht A1 houdt in dat het Hof zijn oordeel omtrent grief III in het incidentele appel

van FPO in het geding Belterwiede/FPO, ten onrechte (mede) gebaseerd heeft op

stellingen van Belterwiede uit het geding Belterwiede/Reaal. Het onderdeel leidt dat af uit

rov. 33: "In de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de schade aan de horeca-

inventaris ruim € 700.000,- bedraagt." Het onderdeel veronderstelt dat het hier gaat om

een stelling uit de memorie van grieven van Belterwiede (memorie van grieven d.d. 2

februari 2010, p. 20, nr. 44). Volgens het onderdeel heeft Belterwiede de betreffende

stelling echter enkel aangevoerd in het geding tegen Reaal en niet tevens in het geding

tegen FPO. Zelf zou FPO deze stelling niet hebben aangedragen.

4.2 De klacht is niet heel gemakkelijk te doorgronden, nog daargelaten dat zij aan de

verharingsziekte lijdt (het Hof in haar oordeelsvorming). Hoe dat zij, het is al aanstonds

de vraag of de klacht vrucht kan dragen omdat de bestreden overweging een obiter

dictum is, zoals blijkt uit de bewoordingen "Ook dit gegeven wijst erop"; de s.t. van mrs

200

Van der Wiel en Bethlehem onder 2.1.6 wijst daar terecht op. Alleen in dat kader spreekt

het Hof van de gewraakte € 700.000. Daaraan voorafgaande noemt het Hof een andere -

en klemmender - reden waarom de grief van FPO niet opgaat. Wanneer de hierna te

bespreken klachten tegen dit laatste oordeel tevergeefs worden voorgedragen, mist het

hier behandelde onderdeel belang.

4.3.1 Ten overvloede en ten gronde: Belterwiede heeft in haar memorie van grieven

klaarblijkelijk zowel grieven geformuleerd in het geding tegen Reaal als in het geding

tegen FPO.

4.3.2 De litigieuze stelling van Belterwiede is te vinden in de algemene en inleidende

paragraaf 2 (Feiten) en meer in het bijzonder in subparagraaf 2.6.2 (Schade).(11) De

memorie maakt pas in paragraaf 3 (Rechtsgronden) en in paragraaf 4 (Grieven) nader -

zij het niet steeds even duidelijk en expliciet - onderscheid tussen het geding tegen Reaal

en dat tegen FPO. Het Hof heeft de memorie van Belterwiede kennelijk aldus opgevat dat

haar stelling dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000 bedraagt zowel is

aangevoerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO. Deze uitleg van de

gedingstukken is, ook in het licht van hetgeen door het onderdeel wordt aangevoerd, niet

onbegrijpelijk.(12)

4.4 Voor zover de klacht wil betogen dat het Hof de hier besproken stelling van

Belterwiede heeft toegeschreven aan FPO, mist zij feitelijke grondslag. Rov. 33 biedt

daarvoor m.i. geen enkel aanknopingspunt. In feite valt FPO hier in haar eigen zwaard.

Als haar stelling dat zij dit niet heeft aangevoerd juist is, moet het wel gaan om een

stelling van Belterwiede, tenzij wordt aangenomen dat het Hof spoken zag; ik ga daar

evenwel niet van uit.

4.5.1 Klacht A2 bouwt uitsluitend voort op klacht A1. Zij wordt meegetrokken in de val

van de eerste klacht.

4.5.2 Ten gronde en ten overvloede: ik gaf al aan dat het aan het bedrag van ruim €

700.000 ontleende argument m.i. een obiter dictum is. Het onderdeel bestrijdt dat, maar

laat na aan te geven waarop die bestrijding is gebaseerd. Voor mijn benadering pleit

evenwel dat het Hof uitvoerig uit de doeken doet waarom FPO in 's Hofs visie tekort is

geschoten. In mijn ogen kan hetgeen het Hof overweegt zijn oordeel wel degelijk dragen.

Immers legt het Hof uit dat en waarom FPO niet heeft mogen denken dat hetgeen zij

heeft gedaan voldoende was.

4.6.1 Klacht A3 is niet voldoende begrijpelijk en leent zich daarom niet voor bespreking.

Indien dit onderdeel al een zelfstandige klacht inhoudt, dan is in elk geval onvoldoende

duidelijk tegen welk oordeel wordt opgekomen.

4.6.2 Ook bij inhoudelijke beoordeling is de klacht onbegrijpelijk op de grond genoemd in

de s.t. van mr Franken onder 5.24 en 5.24 waar een anders luidende passage uit een

processtuk van FBO wordt geciteerd.

4.7 Klacht B verwijt het Hof in het geding Belterwiede/FPO (in rov. 32 e.v.) ten onrechte

"niet gemotiveerd vastgesteld [te hebben] waarom er geen sprake zou zijn van dekking

van de door B[e]lterwiede geleden schade onder de verzekering van Reaal." Een dergelijk

201

gemotiveerd oordeel kon volgens het onderdeel niet ontbreken en wel omdat Belterwiede

FPO slechts heeft aangesproken tot vergoeding van de geleden schade voor het geval die

schade niet gedekt zou zijn onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal. Bovendien

zou niet vastgesteld worden dat de door Belterwiede geleden schade niet gedekt is onder

de verzekering bij Reaal, zolang het geding tussen Belterwiede en Reaal niet definitief

afgerond is en de uitspraak in dat geding in kracht van gewijsde is gegaan.

4.8 Voorts richt het onderdeel zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 33) dat FPO

niet voldaan heeft aan haar verplichting om er zorg voor te dragen "dat (met ingang van

19 januari 2007) er direct (voor alle rubrieken) (voorlopige) dekking werd verkregen

voor de horecagelegenheden." Het acht dit oordeel onbegrijpelijk is nu het Hof in het

geding Belterwiede/FPO niet (gemotiveerd) geoordeeld heeft dat er geen dekking was

onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal.

4.9.1 Uit rov. 33 blijkt zonneklaar dat er volgens het Hof voor de litigieuze schade geen

dekking was; zie met name ook uit de in het onderdeel ook geciteerde passage. Daarmee

resteert het verwijt aan het Hof dat dit oordeel niet is onderbouwd.

4.9.2 De Rechtbank is in het geding Belterwiede/FPO tot de slotsom gekomen dat de

schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen

bij Reaal. De Rechtbank verwerpt, naar ik begrijp, het anders luidende betoog van FPO

(zie vonnis van 22 april 2009, rov. 4.25). Uit het onderdeel blijkt niet dat deze beslissing

in het hoger beroep in de zaak Belterwiede/FPO door FPO is bestreden.(13) Dat laatste

kan ook uit het bestreden arrest niet worden afgeleid.(14) Bij die stand van zaken was er

voor het Hof geen grond om op deze kwestie in te gaan.

4.9.3 Ook los van hetgeen onder 4.9.2 werd opgemerkt, is de klacht geen beter lot

beschoren. Het Hof heeft in rov. 7 t/m 30 van het bestreden arrest in het kader van de

bespreking van de grieven van Belterwiede en van FPO (als gevoegde partij) in het

geding Belterwiede/Reaal uitvoerig gemotiveerd op welke gronden geoordeeld wordt dat

de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de

verzekeringen van Belterwiede bij Reaal. Mede omdat het Hof de zaken Belterwiede/FPO

en Belterwiede/Reaal gezamenlijk behandeld heeft en het Hof in deze twee gedingen bij

één en hetzelfde arrest uitspraak heeft gedaan, kan zijn arrest in redelijkheid niet anders

gelezen worden dan aldus dat de daarin gegeven motivering ten aanzien van stellingen

uit het geding Belterwiede/Reaal, voor zover de betreffende stellingen identiek zijn aan

stellingen die zijn ingenomen in het geding Belterwiede/FPO, mede ziet op de

gelijkluidende stellingen uit dat laatstgenoemde geding.

4.10 Anders dan de steller van de klacht lijkt te menen, is het arrest in de verhouding

tussen Belterwiede en Reaal, voor zover voor de Hoge Raad kenbaar, onherroepelijk

geworden. Het middel biedt geen begin van aanknopingspunt voor een ander oordeel.

(15) Daarmee staat rechtens vast dat Reaal Belterwiede voor de onderhavige schade

geen dekking behoefde te verlenen.

4.11 Klacht C richt zich tegen de verwerping van grief IV van FPO in het incidentele appel

in het geding Belterwiede/FPO. Zij acht de door het Hof aan grief IV gegeven uitleg

onbegrijpelijk. Immers zou het Hof er in rov. 36 ten onrechte van uit zijn gegaan dat FPO

zich met deze grief op het standpunt stelt dat sprake is van eigen schuld voor wat betreft

202

de periode ná 19 januari 2007. Met de grief is immers juist betoogd dat de eigen schuld

van Belterwiede gelegen is in de periode voorafgaand aan het sluiten van de

overeenkomst en dus ruim vóór 19 januari 2007.

4.12.1 De klacht mislukt om twee zelfstandige redenen. Het aan het slot van rov. 36

gevelde - in cassatie niet bestreden(16) - oordeel dat de in de grief betrokken stelling -

kort gezegd - onverenigbaar is met in ander verband door FPO geëtaleerde stellingen en

dat deze stelling daarmee terzijde kan worden geschoven, kan 's Hofs oordeel

ruimschoots dragen. Het is een toe te juichen toepassing van art. 21 Rv.

4.13.1 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een andere uitkomst leiden.

Het bestreden oordeel van de Rechtbank(17) komt erop neer dat FPO in elk geval kort

vóór 19 januari 2007 van de hoed en de rand wist en dat zij toen adequaat had moeten

handelen, hetgeen ze heeft nagelaten. Grief IV strekt er kennelijk toe te betogen dat

Belterwiede moest aantonen dat er na 19 januari 2007 nog voldoende tijd voor FBO was

om actie te ondernemen (zie mva tevens mvg inc. appel onder 38).

4.13.2 Het is zéér de vraag of de onder 4.13.1 weergegeven grief is gesteld in de sleutel

van eigen schuld, n'en déplaise de omstandigheid dat FPO zelf aan het begin van de grief

van eigen schuld spreekt(18) en dat het Hof, kennelijk aansluitend bij deze woordjes, de

grief ook zo zegt op te vatten (rov. 35). Hoe dat zij, het onderdeel miskent 's Hofs

gedachtegang. Het Hof is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Belterwiede vóór

19 januari 2007 inderdaad boter op haar hoofd had (juridisch vertaald: eigen schuld

had). Zelfs als dat zo zou zijn, blijft in 's Hofs visie overeind dat het voor FPO mogelijk

zou zijn geweest om in de periode tussen 19 januari 2009 en het tijdstip van de brand

(28/29 januari 2007) zorg te dragen voor het afsluiten van een nieuwe verzekering met

de gewenste dekking en met inachtneming van het feit dat de twee horecagelegenheden

deel uitmaakten van het jachthavencomplex (rov. 36 en 37). Dat laatste oordeel wordt in

cassatie niet bestreden.

4.13.3 In zijn s.t. onder 39 e.v. lijkt mr Welschen deze klacht een andere draai te willen

geven. Kort samengevat: FPO heeft voldoende gedaan. Nu een dergelijke klacht in het

middel niet valt te lezen, behoef ik er niet op in te gaan.

4.14 De "overige" klachten worden voorafgegaan door een vrij uitvoerige inleiding die

geen (zelfstandige) klachten bevat.

4.15 Klacht D maakt niet duidelijk tegen welke rechtsoverweging(en) zij is gericht.

Daarom is zéér de vraag of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zij beroept zich

bovendien op stellingen (niet geheel duidelijk is van wie) zonder aan te geven waar deze

in de gedingstukken van feitelijke aanleg zijn te vinden. Ook dat laatste verdraagt zich

niet met art. 407 lid 2 Rv.(19) Zeker deze combinatie brengt mee dat de klacht geen

bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad deze onvolkomenheden in het middel met

de mantel der liefde zou willen bedekken, ga ik inhoudelijk op de klachten in.

4.16 Als ik het goed begrijp dan komt het onderdeel op tegen 's Hofs - veronderstelde -

oordeel dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen buiten de dekking van de

verzekering vallen. Om deze klacht inhoudelijk te kunnen beoordelen, is andermaal een

reddingspoging nodig omdat het Hof in het geheel niet spreekt van het buiten gebruik

203

zijn gesteld van de horeca-inrichting (het Hof spreekt van horeca-component),(20) al is

de stelling dat deze "inrichtigen" buiten gebruik was gesteld op zich niet onjuist; zie

hiervoor onder 1.2.

4.17 Met inachtneming van hetgeen onder 4.16 werd opgemerkt, keer ik terug naar de

klacht. Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof de omvang van de

dekking bepaald heeft op grond van hetgeen redelijkerwijs ter verzekering is aangeboden

en wat de verzekeraar heeft moeten begrijpen ten aanzien van hetgeen verzekerd diende

te worden. Volgens het onderdeel had de vraag of de horeca-inrichtingen onder de

dekking vallen echter - al dan niet in het kader van de uitleg van de

verzekeringsovereenkomst - beoordeeld dienen te worden aan de hand van het leerstuk

van verzwijging. Volgens het onderdeel hadden ingevolge het leerstuk van verzwijging de

door het Hof gesignaleerde tekortkomingen van de verzekerde en diens

verzekeringstussenpersoon in hun relatie tot de verzekeraar, toegerekend dienen te

worden aan de verzekeraar. "Desnoods" had het Hof de uitkeringsplicht van verzekeraar

Reaal volgens het onderdeel kunnen verminderen op grond van art. 7:930 BW. In dit

kader wordt onder meer verwezen naar art. 7:928 - 7:931 BW en het arrest HR 18 april

2003, LJN AF3070, NJ 2004/634.

4.18 Ambtshalve stip ik aan dat FPO in haar mva, tevens mvg inc. appel onder 7, zij het

(klaarblijkelijk) in het kader van de procedure tussen haar en Belterwiede, rept van

verzwijging. In de procedure tegen Reaal heeft zij (als intervenient) in het kader van een

lange uiteenzetting over uitleg en passant opgemerkt dat Reaal beroep zou doen op

verzwijging. Vervolgens wordt vrij apodictisch meegedeeld dat het hier om het leerstuk

van verzwijging zou gaan (sub 33), zij het dan dat dit vervolgens (onder 34) weer wordt

geplaatst in het kader van de uitleg. Het Hof heeft uit deze weinig heldere

uiteenzettingen m.i. niet behoeven af te leiden dat FPO een grief lanceerde rond het door

de hier besproken klacht gepropageerde thema zodat er geen reden bestond om daarop

in te gaan. Ook daarop stuit de klacht af.

4.19.1 Te allen overvloede: het Hof heeft de litigieuze verzekeringsovereenkomsten en

met name de vraag wat de dekking inhield uitgelegd aan de hand van de Haviltex-

maatstaf (zie onder meer rov. 21). Het Hof is daarbij tot de slotsom gekomen dat de

schade met betrekking tot de horeca-component niet onder de dekking valt. Dat oordeel

geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of

onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel wordt als zodanig ook niet bestreden.

4.19.2 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het

Hof bij het vaststellen van de dekkingsomvang van de door Belterwiede bij Reaal

afgesloten verzekeringen toepassing had dienen te geven aan het toetsingskader van

(niet-nakoming van) de mededelingsplicht zoals bedoeld in art. 7:928 - 7:930 BW. In die

zin ook de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 3.2.3.

4.21.1 Ook klacht E voldoet, strikt genomen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

omdat niet wordt aangegeven tegen welk oordeel wordt opgekomen. Met enig zoeken is

intussen wel te achterhalen dat de klacht zij zich allicht bedoelt te kanten tegen rov. 21.

4.21.2 Ten gronde: opgekomen wordt tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot "de

afwezigheid van dekking voor de gehele opstal" (onder 70; cursivering toegevoegd).

204

Aldus is de klacht gebaseerd op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Hoewel rov. 21

mogelijk niet in alle opzichten volledig helder is, komt voldoende duidelijk uit de verf dat

- voor zover thans van belang - slechts de opstallen met huisnummer [2 en 3A] niet zijn

gedekt. Rov. 22 onderstreept dat nog eens.

4.21.3 Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen het onderdeel verder te berde brengt

geen bespreking. Niet alleen omdat dit goeddeels onbegrijpelijk is, maar ook omdat het

kennelijk voortbouwt op het onder 3.15.2 gesignaleerde misverstand.

4.22 Klacht F trekt ten strijde tegen het oordeel dat het beroep op de in de polis

opgenomen bekendheidsclausule geen doel treft (zie rov. 22). De bedoelde clausule luidt

(zie rov. 3, onder (xv)):

"6. Bekendheidsclausule

6.1.

De verzekeraar is bekend met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging

en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van

deze overeenkomst, alsmede met de belendingen."

4.23 Het Hof heeft geoordeeld dat deze bekendheidsclausule in redelijkheid niet kan

worden uitgelegd in die zin dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden,

die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze

clausule onder de dekking van de polis moeten worden gebracht (rov. 22). Volgens de

hier besproken klacht heeft het Hof bij de uitleg van de bekendheidsclausule in

aanmerking genomen dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen niet bekend

waren gemaakt bij Reaal. Ten onrechte evenwel omdat een bekendheidsclausule juist

meebrengt dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op onbekendheid met de feitelijke

situatie. De bekendheidsclausule zou ook veronderstellen dat er een eigen onderzoek is

gedaan door de verzekeraar.

4.24.1 's Hofs oordeel dat de hierboven weergegeven 'bekendheidsclausule' - de bepaling

dat de verzekeraar bekend is "met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap,

ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan

van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen"(21) - in redelijkheid niet in die zin

kan worden uitgelegd dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die

niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule

toch onder de dekking van de polis moeten worden gebracht, geeft geen blijk van een

onjuiste rechtsopvatting en is allerminst onbegrijpelijk; in vergelijkbare zin de s.t. van

mr. Franken onder 11.7.

4.24.2 Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat een verzekeraar onderzoek moet

doen naar niet ter dekking aangeboden objecten berust het op een onjuiste

rechtsopvatting.

4.25 Klacht G brengt het volgende te berde: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk

gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het bij de verzekeringsovereenkomst

als een geheel uitlegt en daarin geen onderscheid maakt tussen de verschillende

dekkingsrubrieken." Kennelijk ter stoffering hiervan voert het onderdeel aan dat de

verzekeringsovereenkomst meerdere afzonderlijke rubrieken kent, waarbij voor iedere

rubriek de dekking reeds in de algemene bepalingen voor die rubriek (de artikelen 1 en

205

2) anders omschreven is. Het Hof zou bij de uitleg van de verzekering voor elke rubriek

in wezen dezelfde maatstaf gehanteerd, "terwijl de grondslag verschillend is." De

"feitelijke omstandigheden" spelen een rol bij de uitleg en "voor bepaalde onderdelen van

de overeenkomst" zou "veeleer een strikte taalkundige uitleg leidend moeten zijn" en

voor "andere onderdelen" zou meer aansluiting moeten worden gezocht bij "de

omstandigheden van het geval". De klacht rondt dan af: "Zonder nadere motivering, die

in het arrest a quo ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom voor de dekkingsomvang dezelfde

maatstaf is gehanteerd, daaruit bestaande tot datgene waarvan de wens tot dekking is

uitgegaan."

4.26 Deze klacht is volstrekt onbegrijpelijk. Duister is niet alleen tegen welk oordeel zij

zich kant, maar ook op welke omstandigheden en op welke clausules wordt gedoeld. Ten

slotte komt niet uit de verf waarom het Hof deze niet nader genoemde omstandigheden

onjuist zou hebben gewogen bij zijn oordeel (we kunnen slechts gissen welk oordeel de

ponens op het oog heeft) over niet nader genoemde clausules.

4.27 Klacht H, ten slotte, stelt: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans

strijdig met het recht, waar in R.O. 16 waar het Hof overweegt dat Belterwiede niet

gerechtvaardigd kon vertrouwen op het inspectierapport dat in opdracht van Friesland

Bank was opgemaakt, aangezien zij de inhoud ervan niet kende en dat uit deze

rapportage niet zonder meer is af te leiden dat de verzekeringsdekking mede de

horecagelegenheden moet omvatten." Betoogd wordt dat voor een geslaagd beroep op

een gewekt vertrouwen niet "leidend is" of degene die zich op het gewekte vertrouwen

beroept ook daadwerkelijk bekend is met de inhoud van de rapportage; leidend zou zijn

"of degene die het vertrouwen wekt de indruk geeft volledig bekend te zijn met het

risicoadres vanwege de rapportage." FPO beroept zich in dit verband op haar stelling dat

door Reaal vertrouwen is opgewekt "bekend te zijn met het complex".

4.28 Deze klacht mislukt omdat:

a. het Hof in rov. 16 respondeert op een stelling van Belterwiede en niet op een betoog

van FPO, zoals blijkt uit rov. 15. Voor zover FPO in dit verband iets nuttigs te berde zou

hebben gebracht waarop het Hof had moeten ingaan, had FPO aan moeten geven waar

dat betoog zou zijn te vinden. Zij laat dat opnieuw na en valt daarmee in het zwaard van

art. 407 lid 2 Rv.;

b. het Hof grondt zijn oordeel op twee zelfstandige gronden. Verderop in rov. 16 legt het

Hof uit dat en waarom het door FPO genoemde stuk niet tot de conclusie leidt die zij

daaruit wil trekken. Die motivering, die niet wordt bestreden, kan 's Hofs oordeel

zelfstandig dragen.

4.29.1 Voor zover FPO ontvankelijk is in haar cassatieberoep, kan dat beroep mijns

inziens verworpen worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Immers worden geen

prangende rechtsvragen te berde gebracht en is de rechtseenheid niet in geding.

4.29.2 Zou Uw Raad de weg van art. 81 lid 1 RO kiezen, dan kan uit praktische

overwegingen worden volstaan met een algehele verwerping. Om dezelfde reden strekt

mijn conclusie daartoe.

Conclusie

206

Hoewel FPO in een aantal opzichten niet in haar beroep kan worden ontvangen, strekt

deze conclusie tot algehele verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.


Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De cassatiedagvaarding vermeldt nog onder welke naam FPO zaak doet. Het kopje van

's Hofs arrest maakt daarvan geen melding. Ik ben aan de toevoeging voorbijgegaan

omdat eiseres tot cassatie dezelfde is als de partij die het Hof als geïntimeerde sub 2 in

de hoofdzaak aanduidt.

2 Dit cassatieberoep betreft twee gedingen (zie ook cassatiedagvaarding, p. 2). Het gaat

in de eerste plaats om het geding tussen Belterwiede en Reaal (Belterwiede/Reaal), in

welk geding FPO de hoedanigheid heeft van gevoegde partij aan de zijde van

Belterwiede. Het tweede geding is de procedure tussen Belterwiede en FPO

(Belterwiede/FPO). Beide gedingen zijn tot dusver gezamenlijk behandeld; het Hof heeft

met het bestreden arrest ook in beide gedingen uitspraak gedaan.

3 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest.

4 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 de door de verzekering gedekte

bedrijfsschade (exclusief horecaschade) vastgesteld op € 283.725,15. Omdat Reaal reeds

€ 54.560,- had voldaan, bedroeg het door Reaal aan Belterwiede verschuldigde bedrag

nog € 229.165,15 (zie rov. 27). Het dictum van dit arrest vermeldt abusievelijk dat Reaal

veroordeeld wordt tot betaling van € 283.725,15 (te vermeerderen met wettelijke rente).

Het Hof heeft deze kennelijke fout in zijn beslissing van 8 mei 2012 met toepassing van

art. 31 Rv. verbeterd.

5 Zie HR 7 april 1989, LJN AB9740, NJ 1989/552, rov. 3.2, waaruit blijkt dat de

gevoegde partij niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep dat zich richt tegen de partij

aan wiens zijde zij zich gevoegd heeft. Vgl. voorts onder meer de noot van A. Knigge

onder Hof Amsterdam 8 januari 2004, LJN AO8154, JBPR 2004/39 en G. Snijders, GS

Rechtsvordering, § 3 voeging en tussenkomst, aant. 5.

6 Zie 's Hofs beslissing in het incident van 27 oktober 2009.

7 HR 9 april 2010, LJN BK4549, NJ 2010/388 rov. 3. Zie uitvoerig ook de conclusie van

mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2, waar een andere opvatting wordt verdedigd.

8 Vgl. het al genoemde SGP-arrest rov. 3.2.

9 Kán omdat het uiteindelijk aankomt op de vraag wat na vernietiging wordt beslist.

10 In het tweemaal onderstrepen van "jegens FPO" kan ik geen motivering zien.

11 Genoemd wordt een bedrag van € 728.571,23.

12 In vergelijkbare zin de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.17 en 2.18.

13 De laatste rov. die wordt bestreden is 22.

14 In vergelijkbare zin de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.4.6 en 2.4.7.

15 Belterwiede en Reaal vermelden in hun schriftelijke toelichtingen overigens dat zij

beide in het geding Belterwiede/Reaal geen cassatieberoep hebben ingesteld en dat de in

dat geding gedane uitspraak tussen deze partijen derhalve reeds in kracht van gewijsde

is gegaan (zie s.t. van Belterwiede, p. 13 onder 3.1.3; en s.t. van Reaal, p. 9 en 10

onder 3.5 en 3.10 en p. 19, onder 6.2).

16 Onder 52 in fine moppert FPO wel wat over dit oordeel, maar een bestrijding ervan

kan ik er niet in lezen. Gezien de samenhang van beide procedures en de wenselijkheid

om een dam op te werpen tegen onware stellingen was een uitvoeriger bestrijding m.i.

207

nodig geweest. Snijders heeft het in zijn noot onder HR 28 maart 2011, LJN BO9675, NJ

2012/627 treffende verwoord: wie de rechter valselijk voorlicht moet op de blaren zitten

(sub 6).

17 Ambtshalve: bedoeld zal zijn rov. 4.32.

18 Sub 36.

19 Deze tekortkoming, die ook hierna nog enkele malen wordt gesignaleerd, wordt in de

s.t. van mr Welschen niet gerepareerd. Dat is in zoverre begrijpelijk dat het middel de

cassatierechter en de wederpartij voldoende aanknopingspunten moeten bieden.

20 Zie met name rov. 4.3 waar het Hof de kern van het geschil omlijnt.

21 Cursivering toegevoegd.

208

LJN: BZ8766, Hoge Raad , 12/00814





Inhoudsindicatie: Vernietiging ontbindingsovereenkomst arbeidsverhouding wegens

dwaling of bedrog, vordering tot restitutie en schadevergoeding

wegens onrechtmatig handelen. Aanbod getuigenbewijs in hoger

beroep, voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, art. 166 lid 1 in

verbinding met art. 353 lid 1 Rv. Door partijen in enquete en contra-

enquete voor te dragen getuigen, art. 168 en 170 Rv, eisen van goede

procesorde. Recht op nadere bewijslevering ten aanzien van hetzelfde

feitencomplex na enquete.


NJB 2013, 1260

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 634

Uitspraak

26 april 2013

Eerste Kamer

12/00814

TT/IF


Arrest

in de zaak van:

BRUSCOM B.V.,

gevestigd te Schijndel,


advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,

t e g e n

[Verweerder],


209


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bruscom en [verweerder].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 35038 van de rechtbank Assen van 28 mei 2003 en 27 juli

2005;

b. de arresten in de zaak (aanvankelijk: 0600048, en later:) 107.000.873/01 van het

gerechtshof te Leeuwarden van 19 september 2007, 17 oktober 2007 (herstelarrest), 16

april 2008, 22 september 2009, 25 oktober 2011 en 29 november 2011 (herstelarrest).

De arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 zijn aan dit arrest

gehecht.


Tegen de arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 heeft

Bruscom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht

en maakt daarvan deel uit.


De zaak is voor Bruscom toegelicht door haar advocaat en mr. M.P.A.J. Dings, advocaat

bij de Hoge Raad.


De advocaat van Bruscom heeft bij brief van 8 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.



(i) [Verweerder] was vanaf 1 juli 1996 directeur van Datelnet Conversie B.V. (hierna:

Datelnet Conversie), een indirecte dochter van Bruscom.

(ii) In november 1996 is tussen Datelnet Conversie en Edon overeengekomen dat

Datelnet Conversie tussen 1996 en 2001 85.000 km leidingkaart voor Edon zou

digitaliseren voor een totaal bedrag van € 19.478.515,--. Datelnet Conversie en Edon

hebben in het voorjaar van 1999 afgesproken dat Datelnet Conversie gedurende de

resterende looptijd van die overeenkomst elke maand een vast bedrag zou factureren

aan Edon.

(iii) Vanaf week 40 van 1999 is op zogenoemde PAS-voortgangsformulieren, op basis

waarvan binnen de Datelnet-groep placht te worden gefactureerd, een aanzienlijk hogere

productie ingevuld dan strookte met de voortgang van de werkzaamheden van Datelnet

Conversie voor Edon.

(iv) Bruscom en [verweerder] hebben op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten, die

onder meer inhoudt dat [verweerder] tegen een vergoeding van NLG 3.850.000,-- zijn

optierechten niet zal uitoefenen (hierna ook: de overeenkomst van 6 januari 2000).

(v) Aan de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Datelnet Conversie is in het

najaar van 2000 een einde gekomen. Bruscom hield [verweerder] toen onder meer

210

verantwoordelijk voor malversaties met betrekking tot de PAS-voortgangsformulieren.

3.2 In dit geding vordert Bruscom, kort gezegd, dat de overeenkomst van 6 januari 2000

wordt vernietigd wegens bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot

terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van € 1.125.693,27 met rente. Ook vordert

Bruscom een verklaring voor recht dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig

jegens haar heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [verweerder] tot

schadevergoeding.

Bruscom heeft aan de vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat het bedrag van

de vergoeding in de overeenkomst van 6 januari 2000 is gebaseerd op door [verweerder]

valselijk gerapporteerde bedrijfsresultaten en dat zij die overeenkomst, indien zij in

januari 2000 op de hoogte was geweest van de daadwerkelijke resultaten van de

bedrijfsvoering tijdens het boekjaar 1999 en niet door [verweerder] zou zijn misleid, niet

of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in

cassatie van belang, als volgt overwogen.

3.3.1 Voorshands was het hof van oordeel dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot

onjuiste invulling van de PAS-voortgangsformulieren en ermee bekend was dat onjuiste

omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie

(tussenarrest 19 september 2007, rov. 24). Het hof heeft [verweerder] toegelaten tot

tegenbewijs (hierna: bewijsopdracht 1). [Verweerder] is verder toegelaten tot

bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat, zoals hij tot zijn verweer

had aangevoerd, de concernleiding van Datelnet N.V., dus Bruscom, wetenschap had van

de omstandigheid dat de gerealiseerde omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de

omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren (tussenarrest 19 september 2007, rov. 32)

(hierna: bewijsopdracht 2).

3.3.2 Na bewijslevering met betrekking tot bewijsopdracht 1 heeft het hof geoordeeld dat

[verweerder] het opgedragen tegenbewijs niet had geleverd (tussenarrest 22 september

2009, rov. 8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het ook met bewijsopdracht 2 had

bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs, aangezien de te bewijzen stelling

neerkomt op een betwisting van het door Bruscom te bewijzen bedrog en het hof het

bedrog voorshands voldoende bewezen acht (tussenarrest 22 september 2009, rov. 12).

[verweerder] heeft vervolgens twee getuigen doen horen. Bruscom heeft geen gebruik

gemaakt van haar recht op contra-enquête.

3.3.3 Het hof heeft met betrekking tot bewijsopdracht 2 geoordeeld dat [verweerder] het

voorshands bewezen geachte feit had ontzenuwd dat de concernleiding niet wist dat de

omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PAS-

voortgangsformulieren (arrest 25 oktober 2011 rov. 13). Het hof kwam tot de conclusie

dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige

daad de feitelijke grondslag was komen te ontvallen en de vorderingen van Bruscom

daarop afstuiten (arrest 25 oktober 2011, rov. 15).

3.4 Onderdeel 2 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof, toen het van

oordeel was dat [verweerder] het tegenbewijs van bewijsopdracht 2 had geleverd,

211

Bruscom gelegenheid had moeten geven bewijs te leveren van haar stelling dat zij een

onjuiste voorstelling van zaken had (kennelijk: toen zij de overeenkomst van 6 januari

2000 aanging). De bewijslast van deze stelling rustte op Bruscom en zij heeft

herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo heeft zij aangeboden om door middel van

getuigen te bewijzen dat de concernleiding van de Datelnet-groep het gedrag van

[verweerder] niet heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimuleerd (memorie van

grieven onder 53, aanhef en onder D). De bewijslevering door middel van

getuigenverhoor heeft enkel in het teken gestaan van het door [verweerder] te leveren

tegenbewijs. Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot bewijslevering van haar stelling,

zou zij bijvoorbeeld andere leden van de concernleiding als getuige hebben doen horen.

De hiervoor in 3.3.3 bedoelde oordelen van het hof geven volgens de klacht dan ook blijk

van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende of onbegrijpelijk

gemotiveerd.

3.5 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat op Bruscom de bewijslast rust van haar

stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari 2000 is aangegaan onder invloed van een

onjuiste voorstelling van zaken.

3.6 Het hiervoor in 3.4 aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft betrekking op

hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex ten aanzien waarvan [verweerder]

tegenbewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2). Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als

dat tegenbewijs betreft immers de kwestie of Bruscom de overeenkomst van 6 januari

2000 (al dan niet door toedoen van [verweerder]) onder invloed van een onjuiste

voorstelling van zaken is aangegaan.

3.7 Bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 is uitgangspunt dat een partij

ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten

indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak

kunnen leiden. In hoger beroep geldt op grond van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met

art. 353 lid 1 Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Bepaalt de

rechter in eerste aanleg of in hoger beroep door welke partij en waarover getuigenbewijs

kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de

eisen van een goede procesorde aan die partij om te bepalen wie als getuigen worden

gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ

1998/237; HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315; HR 16 december 2011, LJN

BU3922, NJ 2012/316). Dit laatste geldt eveneens voor de wederpartij die op de voet

van art. 168 Rv aanspraak heeft op contra-enquête.

3.8 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij

aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen

acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake

van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden

en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen

gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de

voorshands bewezen geachte feiten te leveren.

In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen

zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van

het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen

gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten

212

ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand

aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw

bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden

toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd

acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel.

Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod

betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande

slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft

plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het

betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

3.9 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door het onderdeel bestreden oordelen

geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende of onbegrijpelijk

zijn gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

3.10 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,



rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Bruscom in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerder] begroot op nihil.


A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

Conclusie

Zaaknr. 12/00814


Zitting: 25 januari 2013

Conclusie inzake:

Bruscom B.V.

tegen

[Verweerder]

Het gaat in deze zaak om de vraag of een gegeven bewijsopdracht een bindende

eindbeslissing is en om de vraag of de rechter de partij die de bewijslast draagt,

213

uitdrukkelijk in de gelegenheid moet stellen nader bewijs te leveren indien de andere

partij is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen feiten die de rechter voorshands

bewezen heeft geacht.


1.1 Eiseres tot cassatie, Bruscom, is de moedermaatschappij van Datelnet N.V.

(voorheen Datelnet Groep B.V.), hierna: Datelnet. Datelnet Conversie B.V., hierna:

Datelnet Conversie, is een dochter van Datelnet. Datelnet Conversie, tevens handelend

onder de naam GEO Data, richt zich op de digitalisering van kabel- en leidinggegevens.

Verweerder in cassatie, [verweerder], was vanaf 1 juli 1996 titulair directeur van

Datelnet Conversie.

1.2 Tussen Datelnet Conversie en een belangrijke opdrachtgever, Edon, is in november

1996 een mantelovereenkomst tot stand gekomen, waarbij is overeengekomen dat

Datelnet Conversie voor Edon over de periode 1996 tot en met 2001 in totaal 85.000 km

leidingkaart zou digitaliseren tegen een bedrag van ƒ 0,505 (excl. BTW) per te

converteren meter, derhalve in totaal voor een bedrag van ƒ 42.925.000,- (€

19.478.515,-).

Edon garandeerde hiertoe jaarlijks een bepaald aantal te converteren kilometer

leidingkaart aan te bieden aan Datelnet Conversie. Facturering zou plaatsvinden op basis

van geaccepteerde meter conversiewerkzaamheden. In dezelfde mantelovereenkomst

heeft Edon aan Datelnet Conversie een 'renteloos voorschot ter voldoening aan haar

garantieverplichting voor wat betreft het aantal te converteren kilometers' verstrekt van

ƒ 2.500.000,-. Datelnet Conversie diende dit bedrag in acht halfjaarlijkse tranches terug

te betalen aan Edon.

1.3 In 1997 kon Edon niet voldoen aan haar contractuele verplichting tot het leveren van

een bepaald aantal te converteren kilometer leidingkaart. Hierdoor ontstonden

liquiditeitsproblemen bij Datelnet Conversie. Eind 1997 is hierover een afspraak tussen

Edon en Datelnet Conversie tot stand gekomen, inhoudende dat Edon aan Datelnet

Conversie een rentedragende lening verstrekt door het totale bedrag dat overeenkwam

met de waarde van de niet geleverde leidingkaarten ineens op factuur te betalen.

Datelnet zou dit bedrag van f 5,1 mio, vermeerderd met rente, crediteren in 43

periodieke (vier wekelijkse) termijnen van f 133.431,-.

In de jaarrekening 1997 is dit bedrag van ƒ 5,7 mio geboekt als omzet van Datelnet

Conversie.

1.4 Op 5 juni 1998 heeft Datelnet een overeenkomst met [verweerder] gesloten die

onder meer voor [verweerder] een jaarlijkse tantième ter grootte van 5 % van de winst

vóór belastingen van Datelnet Conversie inhield, alsmede een extra winstdelingsregeling,

waarbij [verweerder] een winstdeling zou krijgen van ƒ 1,5 mio netto wanneer de winst

van Datelnet Conversie 1998-2000 vóór belasting meer zou bedragen dan ƒ 8,5 mio

maar minder dan ƒ 12 mio, en een winstdeling van ƒ 1,7 mio netto, wanneer de winst

meer zou zijn dan ƒ 12 mio. Voorts verkreeg [verweerder] op grond van de

overeenkomst 5000 opties op aandelen in Datelnet.

Later in 1998 zijn de verplichtingen die Datelnet in deze overeenkomst op zich had

genomen jegens [verweerder], overgenomen door Bruscom.

214

1.5 In het voorjaar van 1999 zijn tussen Datelnet Conversie en Edon nieuwe afspraken

tot stand gekomen, blijkend uit een fax van Edon aan [verweerder] van 26 augustus

1999. Deze afspraken hielden onder meer in dat Datelnet Conversie gedurende de

looptijd van het project elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. Als

uitvoering van deze afspraak zijn - met medeweten van de concernleiding - vanaf

periode 10 van 1999 (dat is vanaf het laatste kwartaal 1999) vierwekelijkse facturen

gezonden aan Edon ter hoogte van ƒ 1.184.000,-. Deze facturen werden verzonden

vanaf de hoofdvestiging van de Datelnet Groep in Den Bosch.

1.6 [Verweerder] was niet betrokken bij de opstelling van de facturen.

1.7 Normaal gesproken werd door de Datelnet Groep gefactureerd op basis van de

zogenoemde PAS-voortgangsformulieren. Op deze formulieren diende de operations

manager van het betreffende project per week aan te geven hoeveel voortgang die week

was geboekt, dat wil zeggen hoeveel eenheden gegevens die week waren geconverteerd.

De PAS-formulieren werden wekelijks naar het hoofdkantoor in Den Bosch gezonden en

aldaar verwerkt.

Op de PAS-formulieren voor het Edon-project zijn vanaf week 40 van 1999 (periode 10)

onjuiste gegevens ingevuld met betrekking tot de voortgang van de

conversiewerkzaamheden. De onjuiste conversiegegevens op de PAS-formulieren

kwamen uit op rond de 3000 km per vier weken (soms iets meer en soms iets minder).

In werkelijkheid bleef de productie ver achter bij deze gegevens.

1.8 Datelnet heeft vanaf de tweede helft van 1999 een beursgang overwogen. Mede met

het oog daarop is aan de houders van certificaten en opties verzocht deze terug te

verkopen aan Bruscom c.q. het optierecht niet uit te oefenen en hiervan afstand te doen.

Met betrekking tot de door Bruscom te betalen koopprijs voor de opties bepaalde het

toepasselijke optiereglement dat deze "in het zicht van een beursgang van Datelnet

Groep NV (...) gelijkgesteld [wordt] aan de beurswaarde per aandeel (...)".

1.9 Bruscom heeft op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten met [verweerder],

waarin is neergelegd dat [verweerder] tegen een vergoeding van in totaal ƒ 3.850.000,-

zijn optierechten niet zal uitoefenen, uit te keren in vier tranches. Voorts is in de

overeenkomst bepaald:

"dat aldus op een redelijke wijze en finaal uitvoering is gegeven aan alle rechten van

[verweerder] uit hoofde van voornoemde optieregeling zowel voor huidige rechten als

toekomstige, over een periode tot 31 december 2001".

In een eerste side-letter behorende bij deze overeenkomst is onder meer het volgende

vermeld:

"Bruscom BV gaat ervan uit dat de waarde van de opties van [verweerder] op 1 april

2000 minimaal een waarde van NLG 3.850.000 zullen hebben. Partijen gaan ervan uit

dat de waarde van de opties van [verweerder] per heden een waarde hebben van

maximaal NLG 1.095.000."

In een derde side-letter is onder meer het volgende vermeld:

215

"Partij [verweerder] verleent hierbij uit dien hoofde nadrukkelijk en onvoorwaardelijk

finale kwijting aan Datelnet Groep BV en/of Datelnet Conversie BV voor alle rechten van

financiële aard (...) welke ten tijde van het ondertekenen van deze side-letter en in de

toekomst - vanwege de verlenging van de huidige arbeidsovereenkomst - tot 31

december 2001 voortvloeien uit enige arbeidsrechtelijke verhouding tussen hen, van

welke aard dan ook zijnde. Met name heeft de hierbij door [verweerder] dienaangaande

verleende algehele en finale kwijting betrekking op de uit de genoemde

arbeidsverhoudingen eventueel voortvloeiende verplichtingen tot uitkering van tantièmes

(o.a. de 5% regeling), (extra) winstdeling, het verstrekken van opties respectievelijk het

uitoefenen van optierechten, zulks met betrekking tot de periode van 5 juni 1996 tot en

met 31 december 2001."

1.10 Op de avond van 18 april 2000 is besloten dat de op 19 april 2000 voorziene

beursgang van Datelnet NV geen doorgang zou vinden.

1.11 Vanaf mei 2000 is [verweerder] ziek thuis geweest. Zijn taken zijn vanaf eind juni

2000 overgenomen door interim directeur [betrokkene 1].

Kort na zijn aantreden heeft [betrokkene 1] in een aantal memo's aan de concerndirectie

melding gemaakt van het feit dat de feitelijke productie van Datelnet Conversie voor

Edon sterk was achtergebleven ten opzichte van de gefactureerde productie. Hij

constateerde tot en met periode 6 van 2000 een verschil in netto resultaat ten opzichte

van de rapportage van tussen de f 3,7 en f 6,9 mio, afhankelijk van het feit of er

gewaardeerd werd tegen gemiddelde inkoopprijs of contractsprijs.

1.12 Bruscom heeft haar huisaccountant, Deloitte & Touche, een onderzoek laten

instellen naar het vermoeden van onjuiste gegevensverschaffing door [verweerder], al

dan niet in samenspanning met anderen, al dan niet opzettelijk. In het door Deloitte &

Touche opgestelde Rapport van bevindingen van 16 oktober 2000 is in de samenvatting

onder meer het volgende vermeld:

"Wij hebben binnen Geodata een onderzoek ingesteld naar mogelijke misstanden in de

administratie en naar mogelijk daarmee samenhangende onvolkomenheden in de

financiële rapportering naar Datelnet Groep NV (...) Gebleken is dat er in 1999 sprake is

geweest van valselijk opgemaakte en ondertekende PAS-voortgangsformulieren. In

bedoelde formulieren is een productie voor het Edoncontract van circa 12.000.000 meter

als in 1999 gerealiseerd opgegeven, terwijl uit de rapportage van de projectleider blijkt

dat de werkelijke productie in 1999 slechts circa 100.000 meter heeft bedragen; Uit het

door Deloitte & Touche Accountants in bijlage A opgenomen rapport blijkt dat als gevolg

van de wijze van verwerken in de administratie van de valselijk opgemaakte en

ondertekende PAS-voortgangsformulieren de winst 1999 van Datelnet Conversie BV voor

een bedrag van circa f 3.800.000 (na vennootschapsbelasting) te hoog is

voorgesteld;(...)Bij de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie BV, die als jaarrekening

van deze vennootschap moet worden aangemerkt en waarin de winst 1999 (na

vennootschapsbelasting) voor een bedrag van f 4.450.000 te hoog is voorgesteld, is door

[verweerder] en [betrokkene 2] een op 13 maart 2000 gedateerde bevestiging aan

Datelnet Groep NV afgegeven; Tijdens de door ons gehouden interviews is door

[betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaard dat voor het valselijk

opmaken van de PASvoortgangsformulieren opdracht is verstrekt door [verweerder].

[Verweerder] en/of zijn broer hebben dat ontkend. Vaststaat dat [verweerder] volledig

216

op de hoogte was van de vertraging, die in de periode 10 tot en met 12 over 1999 is

opgetreden in de aanlevering van te produceren meters door Edon. Ook staat vast dat de

werkelijke productie voor Edon in de perioden 10 tot en met 13 over 1999 nagenoeg nihil

is geweest. Tevens staat vast dat ten onrechte over die perioden een productie/omzet in

de financiële verslaggeving is verwerkt van circa f 5.900.000. Bovendien staat vast dat

[verweerder] op 13 maart 2000 bij de kolommenbalans 1999 (= jaarrekening 1999)

waarin bedoelde productie derhalve ten onrechte is verwerkt, een schriftelijke

bevestiging aan Datelnet Groep NV heeft verstrekt. Hieruit concluderen wij dat, ook al

zou [verweerder] geen opdracht hebben gegeven voor het valselijk opmaken van de

PASvoortgangsformulieren, hij tenminste op 13 maart 2000 had moeten constateren, dat

hij ten onrechte een bevestiging bij de kolommenbalans 1999 (= jaarrekening 1999)

heeft afgegeven. Wij menen dat dit juridisch kan worden aangemerkt als valsheid in

geschrifte. (...)"

1.13 Als gevolg van de onjuiste omzetbepaling is de omzet en de winst van Datelnet

Groep over 1999 - in totaal ruim/13 mio - met een bedrag van circa ƒ 4,46 mio (na

belasting) te hoog vastgesteld.

1.14 [Verweerder] is bij brief van 24 oktober 2000 op staande voet ontslagen wegens

malversaties.

1.15 Omdat [verweerder] de objectiviteit van het door Deloitte & Touche uitgevoerde

forensisch onderzoek in twijfel heeft getrokken, heeft in opdracht van Datelnet een

aanvullend onderzoek plaatsgevonden door [betrokkene 6] van Emst & Young,

toegespitst op de vraag of de geconsolideerde jaarrekening van de Datelnet Groep, voor

zover betrekking hebbend op Datelnet Conversie, is gebaseerd op de PAS-formulieren, en

derhalve niet op de voorschotnota's. In een brief van 30 januari 2001 heeft [betrokkene

6], onder verwijzing naar een 'Rapport van bevindingen inzake gerapporteerde omzet

1999 Datelnet BV/Datelnet Conversie BV', vermeld dat hij heeft kunnen vaststellen dat

zulks het geval is geweest. Tevens is in een 'Rapport van bevindingen inzake de

elektronische vastlegging van de gerapporteerde omzet 1999 van Datelnet BV/Datelnet

Conversie BV' van 30 januari 2001 vermeld, naar aanleiding van opmerkingen van

[verweerder], dat het uiterst onwaarschijnlijk lijkt dat achteraf wijzigingen zijn

aangebracht in het PAS-systeem.

1.16 [Verweerder] heeft zich bij de kantonrechter te Assen beroepen op de nietigheid

van het ontslag. Bij vonnis van 29 oktober 2001 heeft de kantonrechter geoordeeld dat

er onvoldoende grond was voor een ontslag op staande voet. Datelnet Conversie heeft

hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank

te Assen het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Datelnet Conversie heeft voorts ontbinding van de arbeidsovereenkomst met

[verweerder] verzocht, voor zover zou blijken dat deze na het ontslag op 24 oktober

2000 doorloopt. Bij beschikking van 1 maart 2001 heeft de kantonrechter te Assen het

verzoek toegewezen. Gelet op alle omstandigheden heeft de kantonrechter geoordeeld

dat er aanleiding is om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen aan [verweerder].

1.17 [Verweerder] heeft - tezamen met een aantal andere (oud)werknemers van

Datelnet - een arbitrale procedure aangespannen tegen Bruscom over de hoogte van de

door Bruscom betaalde vergoedingen in het kader van de uitkoopovereenkomsten (met

217

[verweerder] is dit de overeenkomst van 6 januari 2000). In de arbitrale uitspraak van 1

oktober 2004 is beslist dat [verweerder] géén aanspraak kan maken op een vergoeding

berekend op basis van de beurswaarde van Datelnet nu uiteindelijk geen beursgang heeft

plaatsgevonden.

1.18 Bruscom(3) heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 26 oktober 2001

gedagvaard voor de rechtbank Assen en heeft daarbij, na wijziging van eis, - verkort

weergegeven -

(i) gevorderd dat de tussen Bruscom en [verweerder] gesloten overeenkomst van 6

januari 2000 wordt vernietigd op grond van bedrog of dwaling en [verweerder] wordt

veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van € 1.125.693,27 te

vermeerderen met rente;

(ii) een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig

heeft gehandeld jegens Bruscom en voorts gevorderd dat [verweerder] wordt

veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat, alsmede tot betaling van

een schadebedrag van € 1.152,819,-.

1.19 Bruscom heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] de

productierapportage, die niet overeenstemt met de werkelijkheid, opzettelijk en uit eigen

belang heeft laten uitbrengen, en zowel het wezenlijk onjuist budget 2000 als de

kolommenbalans over 1999 voor akkoord heeft getekend, terwijl hij wist dat deze waren

gebaseerd op de aanname dat de over 1999 gerapporteerde productie ook daadwerkelijk

was gerealiseerd. Volgens Bruscom heeft zij hierdoor schade te hebben geleden omdat

dientengevolge:

- aan [verweerder] en de andere certificaat- en optiehouders een te hoge afkoopsom is

betaald;

- aan [verweerder] een te hoge afkoopsom voor zijn tantième- en winstdelingsregeling is

betaald;

- Datelnet en Datelnet Conversie € 523.126,45 aan directe kosten hebben moeten maken

en een nader bij staat op te maken bedrag aan indirecte kosten.

1.20 De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 27 juli 2005 afgewezen.

1.21 Bruscom(4) is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep

gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd dat het hof het

vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Bruscom alsnog toewijst.

[Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, zonodig

onder verbetering en aanvulling van de gronden.

1.22 Na tussenarrest te hebben gewezen op 19 september 2007 (gerectificeerd bij arrest

van 17 oktober 2007), 16 april 2008 en 22 september 2009 heeft het hof bij eindarrest

van 25 oktober het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2005 bekrachtigd.

1.23 Bruscom heeft tegen de arresten van 22 september 2009 en 25 oktober 2011

tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.


Bruscom heeft de zaak schriftelijk toegelicht.


218

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12 en 13 (en het dictum) van het

arrest van 22 september 2009, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"12. Het hof heeft in zijn eerdere tussenarresten overwogen dat [verweerder] bewijs mag

leveren van zijn stelling dat de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de

omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef

bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet. Hoewel dit in eerdergenoemde

tussenarresten niet uitdrukkelijk is overwogen, heeft het hof ook hier bedoeld

[verweerder] toe te laten tot tegenbewijs. De onderhavige stelling van [verweerder]

komt immers neer op een betwisting van het bedrog, in die zin dat de concernleiding

volgens hem wist dat de cijfers vals waren en dus niet door hem op het verkeerde been

is gezet. De bewijslast van het bedrog rust op Bruscom. Het hof acht evenwel het bedrog

met de valse opgaven en de inhoud van de stukken voorshands voldoende bewezen,

behoudens tegenbewijs door [verweerder]. Dit tegenbewijs kan hij leveren indien hij het

door hem gestelde inzake de wetenschap bij de concernleiding voldoende aannemelijk

maakt.

13. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde [verweerder] alsnog in de

gelegenheid te stellen dit tegenbewijs te leveren."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting,

althans zijn oordelen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd omdat de oordelen in

rechtsoverweging 32 van het arrest van 19 september 2007 en in de rechtsoverwegingen

6, 7 en 8 van het arrest van 16 april 2008 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven

bindende eindbeslissingen inhouden en het hof niet voldoende kenbaar heeft geoordeeld

dat zich een (valide) grond voordoet op grond waarvan het daarvan mocht afwijken(6).

In ieder geval is niet duidelijk of sprake is van bindende eindbeslissingen of voorlopige

oordelen zodat sprake is van een onbegrijpelijke motivering, aldus de klacht(7).

Met deze klacht hangt samen de klacht samen dat het hof met zijn oordeel dat met het

aan [verweerder] opgedragen bewijs met betrekking tot de wetenschap van de

concernleiding van Datelnet tegenbewijs was bedoeld, ten onrechte niet, althans niet

voldoende kenbaar het criterium heeft toegepast dat het oordeel hoe een eerdere

bewijsopdracht moet worden uitgelegd mede afhangt van het antwoord op de vraag hoe

de desbetreffende procespartijen deze oordelen redelijkerwijs hebben mogen

opvatten(8).

Volgens het onderdeel is het oordeel voorts onbegrijpelijk in het licht van de eerdere

arresten waarin het hof onderscheid heeft gemaakt tussen het te leveren tegenbewijs en

bewijs. Ook zijn partijen, aldus het onderdeel, er blijkens de gedingstukken tot het arrest

van 22 september 2009 vanuit gegaan dat op [verweerder] het bewijs - in de zin van de

bewijslast rustte - met betrekking tot de stelling dat de concernleiding wetenschap zou

hebben.

2.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3 Ik stel daarbij voorop dat de formulering van een bewijsopdracht steeds een

voorlopig karakter heeft, hetgeen meebrengt dat de rechter daaraan in de verdere loop

van het geding niet is gebonden en er altijd op kan terugkomen. Een bewijsopdracht is

geen eindbeslissing, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast(9). Er is in beginsel

219

wel sprake van een bindende eindbeslissing indien de rechter bij de opdracht

uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ook een oordeel geeft over de gevolgen die hij

verbindt aan het al dan niet slagen van de bewijsopdracht(10). Bovendien kan hij in de

motivering van de bewijsopdracht mede een bindende eindbeslissing geven.

Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een

vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is(11).

2.4 In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn eerste tussenarrest van 19 september

2007 geoordeeld dat uit het rapport van Deloitte & Touche in voldoende mate naar voren

komt dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-

voortgangsformulieren (rov. 21), dat in voldoende mate is komen vast te staan dat

[verweerder] zijn goedkeuring heeft gegeven aan de saldibalans 1999 (rov. 22) en dat

[verweerder] bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn met de onjuiste

omzetgegevens (rov. 23). Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen:

"24. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof voorshands van oordeel dat

in voldoende mate is komen vast te staan dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot

het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren, alsmede dat [verweerder] ermee

bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999. Het

hof zal [verweerder] echter in de gelegenheid stellen op dit punt desgewenst tegenbewijs

te leveren. [Verweerder] kan zich bij akte uitlaten of hij zulks wenst."

2.6 Vervolgens bespreekt het hof in de rechtsoverwegingen 26 e.v. het verweer van

[verweerder] dat het concern altijd heeft geweten op welke wijze omzet is geboekt en

trekt daaruit in rechtsoverweging 32 de conclusie:

"(...) dat [verweerder] vooralsnog niet in voldoende mate heeft aangetoond dat de

concernleiding ("Den Bosch") op de hoogte was van de omstandigheid dat de in het

Edon-project werkelijke gerealiseerde omzet ver achter bleef bij het vermelde op de PAS-

voortgangsformulieren. Dit laat echter onverlet dat er ook redenen zijn om aan te nemen

dat het door [verweerder] gestelde juist is. Het hof verwijst in de eerste plaats naar de

gang van zaken in 1997, toen door Datelnet Conversie ook winst is genomen op omzet

die feitelijk niet als omzet viel aan te merken. Voorts is voor het hof onduidelijk gebleven

hoe het mogelijk is dat, zeker gelet op de geplande beursgang van Datelnet, intern niet

is geconstateerd dat de PAS-voortgangsformulieren onjuiste gegevens bevatten, te meer

nu bij de concernleiding wel bekend was, zo leidt het hof af uit de stukken, dat op basis

van voorschotnota's werd gefactureerd, mede omdat er aanleverproblemen waren van de

zijde van Edon, waardoor geen productie kon worden gemaakt.

Mede gelet op de grote belangen aan beide zijden, zal het hof [verweerder] in de

gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de vraag of hij nader bewijs wil

leveren omtrent de door hem gestelde wetenschap bij de concernleiding van de

omstandigheid dat de in het Edon-project de werkelijke gerealiseerde omzet ver achter

bleef bij het vermelde op de PAS-voortgangsformulieren.

[Verweerder] zal daarbij ook moeten aangeven op welke punten hij deze eventuele

bewijslevering wil toespitsen."

Het hof verwijst de zaak vervolgens in het dictum naar de rol voor het nemen van een

akte aan de zijde [verweerder](12) als vermeld in de rechtsoverwegingen 24 en 32.

220

2.7 Na bedoelde aktewisseling heeft het hof [verweerder] in het dictum van zijn arrest

van 16 april 2008, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in de gelegenheid

gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte feiten:

(a) dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-

voortgangsformulieren;

(b) dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen

in de saldibalans 1999;

en voorts

[verweerder] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat:

(c) de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het

Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PAS-

voortgangsformulieren vermelde omzet.

2.8 Deze (nadere)(13) bewijslevering heeft het hof vervolgens in zijn door het onderdeel

bestreden rechtsoverweging 12 van het arrest van 22 september 2009 bestempeld als

tegenbewijs en [verweerder] daartoe toegelaten.

2.9 Gelet op het voorgaande blijkt noch uit de formulering noch uit de motivering of

anderszins dat bedoelde bewijsopdracht een bindende eindbeslissing is. De daarop

gerichte rechtsklachten van het onderdeel falen mitsdien.

2.10 Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zoals het hof

ook heeft overwogen rustte op Bruscom de stelplicht en zonodig de bewijslast van het

aan haar vorderingen ten grondslag gelegde bedrog in de zin van art. 3:44 BW. Bruscom

heeft hiertoe gesteld dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen

van de PAS-voortgangsformulieren en dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste

omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999. Het bewijs van deze stellingen

en daarmee het bedrog van [verweerder] was gezien het aanwezige bewijsmateriaal naar

het oordeel van het hof voorshands aanwezig, behoudens tegenbewijs van [verweerder].

De stelling van [verweerder] dat de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de

omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef

bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet, zou, indien bewezen, tot het

oordeel kunnen leiden dat geen bedrog is gepleegd. In zoverre vormt het bewijs van die

stelling het tegenbewijs van [verweerder] tegen het door het hof voorshands

aangenomen bedrog.

2.11 Onderdeel 1 faalt derhalve.

2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 13 en 15 van het eindarrest

van 25 oktober 2011, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"13. Met al het voorgaande is naar het oordeel van het hof het voorshands bewezen

geachte feit ontzenuwd dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de

omstandigheid dat de in het Edon-project werkelijk geconverteerde aantal kilometers ver

achterbleef bij de op de PAS-formulieren vermelde aantal kilometers.

(...)

15. De conclusie luidt dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling

en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.

Daarop stranden de vorderingen van Bruscom. Alle grieven falen."

221

2.13 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat deze oordelen blijk geven van een

onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of onvoldoende zijn gemotiveerd.

Betoogd wordt dat het hof, nu het bewijsvermoeden was ontkracht waardoor de volle

bewijslast (en het bewijsrisico) weer op Bruscom was komen te drukken, Bruscom

nadrukkelijk in de gelegenheid hadden moeten stellen om, aan te geven of zij haar

eerdere bewijsaanbiedingen(14) te dien aanzien gestand wilde doen om bewijs te leveren

dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had.

2.14 Zoals hiervoor uiteengezet, betreft het in deze zaak op [verweerder] gelegde bewijs

het tegenbewijs tegen feiten en omstandigheden die het hof voorshands bewezen heeft

geacht en waarvan Bruscom het bewijsrisico droeg.

Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de

aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet

(meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist

zijn(15). Indien het tegenbewijs is geleverd herleeft het bewijsrisico voor de partij die

eerst kon profiteren van een wettelijk of rechterlijk vermoeden of de 'voorshands

bewezenverklaring'(16).

2.15 Anders dan het middelonderdeel voorstaat, dient de rechter m.i. niet de verplichting

te worden opgelegd om de partij die de bewijslast draagt, altijd ambtshalve in de

gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren indien de andere partij is geslaagd in het

leveren van tegenbewijs tegen feiten die eerder voorshands bewezen waren geacht(17).

Volgens Ahsmann is het niet nodig dat de rechter de partij die de bewijslast draagt

alsnog een bewijsopdracht geeft omdat deze zich over het feitencomplex heeft kunnen

uitlaten in de contra-enquête, zodat aan hoor en wederhoor is voldaan(18).

2.16 Daarnaast geven de omstandigheden van het geval geen aanleiding om de door het

onderdeel bepleite verplichting in deze zaak aan te nemen.

[Verweerder] heeft het in het tussenarrest van 22 september 2009 bedoelde tegenbewijs

tegen het voorshands bewezen feit dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap

had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver

achterbleef op bij de op de PAS-formulieren vermelde omzet, geleverd door het horen

van de getuigen [verweerder] en [betrokkene 7], de toenmalige eigenaar van Bruscom.

Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht om in contra-enquête getuigen te

horen en heeft vervolgens bij antwoordmemorie na enquête van 3 mei 2011 uitgebreid

gereageerd op de bewijslevering door [verweerder] en betoogd dat [verweerder] niet is

geslaagd in het tegenbewijs. Zij is in deze memorie niet opgekomen tegen het oordeel

van het hof dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te leveren(19) en

heeft daarin voorts het standpunt ingenomen dat zij zowel in eerste aanleg als in hoger

beroep haar stellingen uitgebreid en gemotiveerd heeft uiteengezet(20).

2.17 Bruscom had, gelet op hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 22 september 2009

in rechtsoverweging 12 had geoordeeld, dienen te voorzien dat het bewijsrisico voor haar

zou herleven indien [verweerder] zou slagen in zijn tegenbewijs. Indien zij met het oog

op die situatie nog andere getuigen hadden willen laten horen, had zij daarop moeten

anticiperen en gebruik moeten maken van de mogelijkheid van een contra-enquête.

2.18 M.i. faalt de eerste klacht van het onderdeel hoe dan ook.

222

2.19 De tweede klacht van het onderdeel houdt in dat het hof in rechtsoverweging 15

van het eindarrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel

onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd nu het enkele - negatieve - ontzenuwd

zijn van het betreffende bewijsvermoeden van bewijsthema (c) door [verweerder] (nog)

niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, met zich brengt zoals het hof

(impliciet) oordeelt, dat Bruscom niet is geslaagd te bewijzen dat zij een onjuiste

voorstelling van zaken had.

2.20 Met deze klacht wordt in feite de bewijswaardering door het hof ter discussie

gesteld. Bewijswaardering is echter voorbehouden aan de feitenrechter en deze heeft

daarbij een grote vrijheid(21). Deze vrijheid komt met name tot uitdrukking bij het

getuigenbewijs waarbij de rechter rekening kan houden met aspecten als bijvoorbeeld de

geloofwaardigheid van de getuige en de consistentie van diens verklaring(22). In cassatie

kan de bewijswaardering - afgezien van motiveringsklachten - dan ook niet worden

getoetst(23).

Het hof heeft zijn oordeel in het eindarrest voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat de

klacht faalt.

2.21 Onderdeel 3 bouwt voort op voorgaande middelonderdelen en behoeft daarom geen

bespreking meer.

3. Conclusie




A-G

1 Enigszins bekort. Zie voor een volledig overzicht het arrest van het hof Leeuwarden

van 19 september 2007, rov. 3.1 t/m 3.29 alsmede de rov. 1.1 t/m 1.8 van het vonnis

van de rechtbank Assen van 27 juli 2005.

2 Voor zover in cassatie van belang. Zie genoemd vonnis van de rechtbank Assen, p. 1-2

en de arresten van het hof Leeuwarden van 19 september 2007, 16 april 2008, 22

september 2009 en 25 oktober 2011.

3 Alsmede Datelnet Conversie en Datelnet. Deze partijen zijn bij vonnis van de rechtbank

Assen van 27 juli 2005 niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

4 Alsmede wederom Datelnet Conversie en Datelnet. Deze partijen zijn bij eindarrest van

het hof niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

5 De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2012 uitgebracht.

6 Verwezen wordt naar HR 24 september 1993, LJN:ZC1071, (NJ 1994/226).

7 Verwezen wordt naar HR 12 november 1999, LJN:AA3800, (NJ 2000/68).

8 Verwezen wordt naar de conclusie (onder 2.3) van A-G Bakels vóór HR 12 november

1999, LJN: AA3800, (NJ 2000/68).

9 Zie bijv. HR 24 september 1993, LJN: ZC1074 (NJ 1994/227, m.nt. H.E. Ras); HR 9

oktober 1998, LJN: ZC2732 (NJ 1999/195 m.nt. A.R. Bloembergen); HR 12 september

2003, LJN: AF8560 (NJ 2003/604) en HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW

223

2012/494).

10 HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494), rov. 3.3.1.

11 HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494), rov. 3.3.2.

12 Zie het rectificatiearrest van 17 oktober 2007.

13 Zie rov. 8 van het tussenarrest van 16 april 2008.

14 Verwezen wordt naar CvR onder 82; MvG onder 53 en de pleitnota in hoger beroep

onder 3.

15 Vgl. HR 2 mei 2003, LJN: AF3807, NJ 2003, 468; HR 7 april 2000, LJN: AA5404, NJ

2001, 32; zie voorts conclusie A-G Verkade (onder 3.8) vóór HR 12 september 2003,

LJN: AF7677, (NJ 2005/268) en noot M. Ahsmann (onder 7) in JBPr 2007/57 bij HR 16

maart 2007, LJN: AZ0613.

16 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 45-46; Snijders, Klaassen, Meijer

(2011), nr. 214.

17 Ik lees dit ook niet in voetnoot 104 op p. 223 van het proefschrift van R.H. de Bock,

Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, waar zij schrijft: "Wanneer de rechter te snel tot

een 'voorshands-bewezen' oordeel komt, is de kans groot dat de wederpartij in dat

ontzenuwen slaagt. De rechter zal dan alsnog de partij die de bewijslast draagt, een

bewijsopdracht moeten geven." (curs. W-vG).

18 M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2011, p. 215.

19 Zo wordt o.a. onder 4, 7 en 8 slechts verwezen naar de bij arrest van 22 september

2009 gegeven bewijsopdracht. Zie ook de pleitaantekeningen van mr. Peters van 29

september 2011 onder 20-21.

20 Zie par. 100 van de memorie na enquête en de in de vorige noot genoemde

pleitaantekeningen onder 23.

21 Vaste rechtspraak.

22 Snijders, Klaassen, Meijer (2011), nr. 230.

23 Zie bijv. HR 14 december 2001, LJN: AD3967, (NJ 2002/105 m.nt. DWFV).

224

LJN: BY1071, Hoge Raad , 11/04600





Inhoudsindicatie: Schadestaatprocedure, nieuwe schadeposten, art. 615 Rv. Vaststelling

grondslag schadevergoedingsverplichting in hoofdprocedure (HR 16

mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Stuiting verjaring ter zake van

eerder opgetreden schadeposten.

Vindplaats(en): JA 2013, 47 m. nt. M.E. Franke

NJ 2013, 69

NJB 2013, 299

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 195

Uitspraak

25 januari 2013

Eerste Kamer

11/04600

TT/IF


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1], alsmede haar vennoten,

2. [Eiser 2],

3. [Eiser 3],

4. [Eiseres 4],

allen gevestigd respectievelijk wonende te [plaats],


advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. B. Winters,

t e g e n

[Verweerster],


225


advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 158924/HA ZA 06-604 van de rechtbank Breda van 20

februari 2008 en 12 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak HD 200.047.734 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28

juni 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te

Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. K.J.O.

Jansen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest.

Bij brief van 2 november 2012 hebben mr. K. Teuben en mr. K.J.O. Jansen, advocaten bij

de Hoge Raad, namens [verweerster] op die conclusie gereageerd.


3.1 In deze schadestaatprocedure, waarin het met name gaat om de vraag of een

bepaalde schadepost, te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998, voor het

eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, en voorts om de

vraag of de vordering ter zake van die schade is verjaard, kan in cassatie van het

volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is een glastuinbouwbedrijf dat is gespecialiseerd in de teelt van gerbera's.

[Verweerster] houdt zich onder meer bezig met de levering en installatie van apparatuur

ten behoeve van de tuinbouwsector.

(ii) Begin 1995 heeft [verweerster] een LD-UV ontsmettingsunit aan [eiser] geleverd en

op het bedrijf van [eiser] geïnstalleerd.

(iii) De functie van de ontsmettingsunit was het ontsmetten van het bij het bedrijfsproces

van [eiser] vrijkomende drainwater, zodat het water kon worden hergebruikt voor de

teelt van gerbera's.

(iv) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser]

geteelde gerbera's.

3.2 [Eiser] heeft in november 1999 een vordering ingesteld tegen [verweerster],

strekkende tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te

226

maken bij staat. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] een

ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. De

rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank

bekrachtigd.

3.3.1 In de schadestaatprocedure heeft [eiser] betaling door [verweerster] gevorderd

van € 1.085.571,70 exclusief BTW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij niet

pas na juli 1998, toen de schimmelinfectie zich voordeed, maar reeds vanaf april 1995,

toen zij de ontsmettingsunit in gebruik heeft genomen, schade heeft geleden als gevolg

van de tekortkoming aan de ontsmettingsunit. [Verweerster] heeft de schade over de

periode 1995-1998 betwist; zij heeft onder meer aangevoerd dat de schade uit die

periode nooit in de hoofdprocedure aan de orde is geweest.

De rechtbank heeft de schade begroot - ook over de periode 1995-1998 - en heeft een

totaalbedrag toegewezen van € 559.303,98.

3.3.2 [Verweerster] is in hoger beroep met haar eerste grief opgekomen tegen het

oordeel van de rechtbank dat de schade over de periode 1995-1998 in de

schadestaatprocedure aan de orde kon komen. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief

slaagt. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

In de hoofdprocedure heeft de discussie zich geconcentreerd op de tekortkoming, de

schade van augustus 1998 en het oorzakelijk verband tussen die twee elementen. [Eiser]

heeft steeds het standpunt ingenomen dat het ging om schade vanaf juli/augustus 1998.

(rov. 4.21)

In de stukken van [eiser] is nimmer aan de orde gekomen dat er ook andere schade is

opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998, en evenmin dat vanaf de

aanvang - dus vanaf 1995 - sprake is geweest van een tekortkoming. (rov. 4.22)

Met de beslissingen in de hoofdzaak staat vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was

(niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een

toerekenbare tekortkoming van [verweerster]. (rov. 4.32)

Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp

ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre

vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, is dit in rechte niet vastgesteld, nu dit geen

onderwerp van het processuele debat was. (rov. 4.33)

In de hoofdzaak is door het hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige

tekortkoming van [verweerster] op een moment vóór juli/augustus 1998. Waar het hof in

rov. 4.32 overwoog dat vaststaat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, heeft dat

betrekking op de situatie die bestond vanaf juli/augustus 1998. Het hof heeft geen

uitspraak gedaan omtrent de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was.

(rov. 4.38)

In de hoofdzaak is geen uitspraak gedaan omtrent de aansprakelijkheid van

[verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook. (rov. 4.39)

De schade uit de periode 1995-1998 kan derhalve in deze schadestaatprocedure niet

(voor het eerst) aan de orde worden gesteld. (rov. 4.40)

3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Volgens het

onderdeel blijkt uit het processuele debat en de uitspraken van de rechtbank en het hof

in de hoofdprocedure dat de vordering van [eiser] in die procedure betrekking had op

een tekortkoming die bestond vanaf het moment van aflevering van de

ontsmettingsunit.

227

3.4.2 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat volgens vaste rechtspraak de

hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding,

zoals in dit geval de tekortkoming, vast te stellen (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ

2008/285). Dat brengt mee dat in de onderhavige schadestaatprocedure slechts die

schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de

hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming van [verweerster]. Blijkens art. 615 Rv is

echter onverschillig of de schadeposten reeds in de hoofdprocedure waren gesteld, zodat

(behoudens de in die bepaling vermelde uitzondering) ook nieuwe schadeposten in de

schadestaat opgenomen kunnen worden.

Over het algemeen kan een schuldenaar op verschillende wijzen tekortschieten in de

nakoming van zijn verbintenis, zodat sprake kan zijn van verschillende tekortkomingen.

Daarom is voor beantwoording van de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt door

de tekortkoming, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, van belang

welke tekortkoming in de hoofdprocedure is vastgesteld.

3.4.3 Het hof heeft blijkens de hiervoor in 3.3.2 weergegeven overwegingen geoordeeld

dat in de hoofdprocedure slechts een tekortkoming van [verweerster] is vastgesteld in

die zin dat de door haar geleverde ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet voldeed

aan de overeengekomen specificaties. Volgens het hof zijn er weliswaar aanwijzingen dat

de ontsmettingsunit vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, maar, aldus het hof, dit

is in rechte niet vastgesteld nu dit geen onderwerp van het processuele debat is geweest.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat een onderscheid bestaat tussen verschillende

tekortkomingen, namelijk het niet voldoen aan de specificaties in 1995 en het niet

voldoen aan de specificaties in 1998. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat de in

de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming erin bestaat dat de ontsmettingsunit in

juli/augustus 1998 niet functioneerde zoals [eiser] op grond van de overeengekomen

specificaties mocht verwachten, maar dat ten aanzien van het (niet-)functioneren van de

unit in de jaren 1995-1998 in de hoofdprocedure niets is vastgesteld, nu het processuele

debat daarop niet was gericht.

Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel in het licht van het partijdebat en de

rechterlijke uitspraken in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de

hoofdprocedure (rov. 4.8 van zijn tussenarrest) overwogen dat de ontsmettingsunit niet

aan de overeenkomst voldoet omdat de stralingsintensiteit te gering is en de unit in

zoverre niet voldoet aan de kwaliteitsrichtlijnen. Het overwoog voorts dat wat er ook zij

van het betoog van [verweerster] dat in de branche tegenwoordig een lagere intensiteit

toereikend wordt geacht, in ieder geval vaststaat dat de ontsmettingsunit niet aan de

overeengekomen norm voldoet. Daarbij heeft het hof meer specifiek de aansprakelijkheid

van [verweerster] gegrond op de omstandigheid dat de ontsmettingsunit niet voldeed

aan de in de overeenkomst opgenomen kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100

mJ/cm² voorschrijft (tussenarrest van 23 september 2003, rov. 4.8 en eindarrest van 12

april 2005, rov. 10.2, 10.8 en 10.10). Dit wijst dusdanig sterk op het ontbreken van de

overeengekomen eigenschappen van de ontsmettingsunit vanaf het moment van

aflevering in 1995, dat - mede gelet op de door [eiser] in de hoofdprocedure

aangevoerde stellingen (zoals geciteerd in nr. 28 van het middel), waarin is betoogd dat

de unit vanaf de aflevering nooit goed heeft kunnen functioneren vanwege onvoldoende

capaciteit - onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat in de hoofdprocedure een

tekortkoming is vastgesteld die slechts erin bestaat dat de ontsmettingsunit in

juli/augustus 1998 niet naar behoren functioneerde. De door [verweerster] benadrukte

228

omstandigheid dat in de hoofdprocedure steeds "het besmettingsincident van

juli/augustus 1998" centraal heeft gestaan, doet aan deze onbegrijpelijkheid niet af,

zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 4.42) dat de vordering ter

zake van de schade over de periode 1995-1998 is verjaard, omdat de

aansprakelijkstelling voor de schade van juli/augustus 1998 niet heeft geleid tot stuiting

van de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de grondslag van de

aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde

is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998, te weten de tekortkoming

van [verweerster] bestaande in de levering van een ontsmettingsunit die van meet af

aan niet aan de overeenkomst beantwoordde.

De klacht is gegrond. Het hiervoor in 3.4.3 overwogene brengt mee dat de

verwijzingsrechter kan komen tot het oordeel dat de gestelde schade over de jaren 1995-

1998 voortvloeit uit dezelfde tekortkoming als de schade van juli/augustus 1998,

hetgeen zou betekenen dat het instellen van de hoofdprocedure de verjaring van de

vordering ook heeft gestuit voor zover het de schade over de jaren 1995-1998 betreft.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 januari 2013.

Conclusie

Rolnr. 11/04600

Mr M.H. Wissink

Zitting: 19 oktober 2012

conclusie inzake

[Eiseres 1], alsmede haar vennoten:

[Eiser 2],

[Eiser 3],

[Eiseres 4],

229

allen gevestigd resp. wonende te [plaats]

(hierna [eiser])

tegen

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats]

(hierna [verweerster])

1. Inleiding en feiten

1.1 Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. Ten aanzien van een bepaalde

schadepost - te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998 - is discussie

ontstaan over de vragen (i) of deze schade voor het eerst in de schadestaatprocedure

aan de orde kan worden gesteld en (ii) of een vordering ten aanzien van deze schade is

verjaard.

1.2. In de hoofdprocedure zijn, voor zover van belang voor de schadestaatprocedure, de

volgende feiten vastgesteld.(1)

(i) [Eiser] is een in de teelt van gerbera's gespecialiseerd glasbloementeeltbedrijf.

[Verweerster] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de levering en installatie van

diverse productiemiddelen in de landen tuinbouwsector.

(ii) Bij opdrachtbevestiging van 9 januari 1995 heeft [verweerster] aan [eiser] bevestigd

de door [eiser] verstrekte opdracht voor de levering en montage van een LD-UV

ontsmettingsunit met toebehoren voor een totaal projectprijs exclusief BTW van f.

93.275,00.

(iii) [Verweerster] heeft de door haar bij de in België gevestigde rechtspersoon [A] N.V.

(hierna te noemen: [A]) gekochte ontsmettingsunit begin 1995 geleverd aan en

geïnstalleerd bij [eiser].

(iv) De functie van de ontsmettingsunit was het bij het bedrijfsproces van [eiser]

vrijkomende drainwater te ontsmetten, zodat het water kon worden hergebruikt voor de

teelt van gerbera's.

(v) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser]

geteelde gerbera's.

2. Procesverloop

2.1 De procedure in de hoofdzaak is als volgt verlopen.

2.2.1 [Eiser] heeft op 4 november 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank

Breda en, voor zover van belang, gevorderd om [verweerster] te veroordelen om aan

[eiser] te betalen de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij

staat. [Eiser] voert daartoe aan dat [verweerster] aan [eiser] een ontsmettingsunit heeft

geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. [Verweerster] heeft de vordering

betwist.

2.2.2 De rechtbank Breda heeft (na tussenvonnissen van 14 maart 2000 en 24 oktober

2000) in haar tussenvonnis van 1 mei 2000 voorshands bewezen geacht dat de door

230

[verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3

drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van

30%. [Verweerster] zal tot tegenbewijs worden toegelaten (rov. 3.4). In verband met

het beroep van [verweerster] op eigen schuld aan de zijde van [eiser], laat de rechtbank

[verweerster] toe tot het bewijs dat [A] [eiser] al twee jaar voor het schadevoorval heeft

geïnformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 3.8). De

rechtbank overweegt verder dat in beginsel het causaal verband tussen de

tekortschietende capaciteit van de ontsmettingsunit en de aldus ontstane schade,

waarmee wordt bedoeld: de verspreiding van de schimmelinfectie, is gegeven.

[Verweerster] wordt toegelaten tot het bewijs dat de schade ook zou zijn ontstaan indien

de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 3.12).

2.2.3 In het eindvonnis van 16 april 2002 overweegt de rechtbank dat [verweerster] niet

is geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands door de rechtbank bewezen stelling

dat de door [verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3

m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van

30% (rov. 2.1 sub a en 2.14). [Verweerster] is eveneens niet geslaagd in het bewijs dat

[A] [eiser] voor het schadevoorval in 1998 heeft geïnformeerd omtrent de onjuistheid

van de capaciteitsberekening (rov. 2.17). [Verweerster] heeft onvoldoende gemotiveerd

gesteld om aan te nemen dat de schade als gevolg van de verspreiding van de

schimmelinfectie door de kassen ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de

toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 2.19). Wel is sprake van enige eigen

schuld aan de zijde van [eiser], maar op grond van artikel 6:101 lid 1 BW blijft de

vergoedingsplicht van [verweerster] geheel in stand. Van [verweerster] mocht worden

verwacht dat zij de afnemers van installaties waarvan de capaciteit veel lager was dan

deze volgens de overeenkomst diende te zijn direct en volledig zou informeren zodra van

het bestaan van de fout in de berekeningssoftware was gebleken (rov. 2.35). In het

eindvonnis is [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de door [eiser]

geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.3.1 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 24 oktober

2000, 1 mei 2001 en 16 april 2002. In appel heeft [verweerster], in aansluiting op haar

verweer in eerste aanleg, onder meer aangevoerd dat de unit in de praktijk wel aan de

overeenkomst beantwoordde (ook al was sprake van een fout bij de berekening van de

capaciteit) en dat onvoldoende ontsmetting te wijten zou zijn aan factoren in de sfeer

van [eiser] (te lage transmissiewaarde van het water, onvoldoende onderhoud). In dit

verband voerde [verweerster] aan dat de unit een, volgens haar voldoende, capaciteit

had omdat bij een transmissiewaarde van 30% de gemiddelde dosis UV-straling 80

mJ/cm2 was en na 7000 branduren nog 60 mJ/cm2 (MvG d.d. 24 september 2002 nrs.

20, 37-38, 56 en 57; pleitnotities van mr. Knijp nr. 17).(2) [Eiser] heeft zich verweerd,

er onder meer op wijzend dat de aangegeven waarden te laag waren (MvA nrs. 16-18;

pleitnotities van mr. Van Schaik nrs. 10-12).

2.3.2 In zijn tussenarrest van 23 september 2003 (LJN: AL7957) gaat het hof 's-

Hertogenbosch, op grond van hetgeen tot dusver naar voren is gebracht:

"4.8 (...) ervan uit dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet.

Immers, uit het door [verweerster] in hoger beroep overgelegde overzicht van

[betrokkene 1], werkzaam bij de leverancier van [verweerster] (...), blijkt dat de

231

stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe

lampen slechts 80 mJ per cm3 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren

ongeveer 60 mJ per cm3. Dat is lager dan de 100 mJ per cm3 waar de

kwaliteitsrichtlijnen (...) van uitgaan. Door [verweerster] is bij het pleidooi ook erkend

dat de UV-ontsmettingsunit in zoverre niet aan de kwaliteitsrichtlijnen voldoet. Volgens

haar wordt evenwel in de branche tegenwoordig 60 mJ per cm3 toereikend geacht. Door

[betrokkene 2] is hierover bij het pleidooi gemeld dat de kwaliteitsrichtlijnen ook thans

nog uitgaan van 100 mJ per cm3; dit is door [verweerster] niet bestreden. Wat hier

verder ook van zij, vast staat in ieder geval dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de

overeengekomen norm voldoet."(3)

Voor de gevolgen hiervan acht het hof een deskundigenbericht wenselijk. In zijn

tussenarrest van 23 maart 2004 bepaalt het hof dat een deskundigenonderzoek zal

worden verricht.

2.3.3 In zijn eindarrest van 12 april 2005 (LJN: AT5937) overweegt het hof dat uit het

deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet

deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen

partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld, dat wil zeggen aan de

kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/ cm2 voorschrijft (zie rov. 10.8, 10.2

en 10.10). Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verworpen (rov.

10.11). Het hof heeft de vonnissen van 1 mei 2001 en 16 april 2002 bekrachtigd. Tegen

deze arresten is geen cassatieberoep ingesteld.

2.4 De onderhavige schadestaatprocedure is als volgt verlopen.

2.5 [Eiser] heeft [verweerster] op 22 maart 2006 gedagvaard voor de rechtbank Breda

en betaling van € 1.085.571,70 excl. BTW gevorderd. [Eiser] voert aan dat de

schadeperiode begint in april 1995, het moment waarop [eiser] de drainwaterontsmetter

in gebruik heeft genomen (p. 6, nr. 11).

[Verweerster] heeft de vordering betwist en voert daartoe onder meer aan dat zij niet

bestrijdt dat zich in augustus 1998 een schimmelprobleem in de kwekerij van [eiser]

heeft voorgedaan; dat zich echter in de periode 1995-1998 een omzetverlies heeft

voorgedaan wordt door [verweerster] betwist. In dat verband heeft [verweerster] er

tevens op gewezen dat de schade uit de periode 1995-1998 nooit eerder onderwerp in

een procedure is geweest (CvA nrs. 12-19; CvD nrs. 17 e.v.). [Verweerster] beroept zich

er voorts op dat de vijfjaarstermijn uit artikel 3:310 BW ten aanzien van de gestelde

schade in de periode 1995-1998 is verstreken (CvD nr. 25).

2.6 In haar tussenvonnis van 20 februari 2008 benoemt de rechtbank Breda de

grondslag van de aansprakelijkheid als wanprestatie (rov. 3.5, na een weergave van de

arresten in de hoofdprocedure). De verjaring van de schade geleden in de periode 1995-

1998 is gestuit met de schadevordering van [eiser], gebaseerd op een toerekenbare

tekortkoming in de nakoming door [verweerster] van een tussen partijen gesloten

overeenkomst, bij de inleidende dagvaarding van 4 november 1999 (rov. 3.9).

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de gevorderde schade in de periode 1995-1998 is

veroorzaakt door de tekortkoming (rov. 3.11, op p. 6); zij neemt het causaal verband

aan (rov. 3.12), maar wenst meer informatie om tot een begroting van de schade te

komen (rov. 3.13-3.14). Bij eindvonnis van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank de

232

schade begroot (onder meer over de periode 1995-1998, maar onder aftrek van een

correctie voor een tekortschietende bedrijfsvoering) en een totaalbedrag van €

559.303,98 toegewezen.

2.7 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 februari 2008

en 12 augustus 2009. Haar grieven richten zich in hoofdzaak tegen de toekenning van

schade tussen april 1995 en augustus 1998. [Eiser] heeft zich verweerd en tevens

incidenteel appel ingesteld. [Verweerster] heeft zich in het incidenteel appel verweerd.

2.8.1 Het in cassatie bestreden tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 juni

2011 (LJN: BQ9778) (4) begint met een (verkorte) weergave van de feiten die aanleiding

hebben gegeven tot het geschil (rov. 4.2), van de hoofdzaak (rov. 4.3-4.6), alsmede van

de schadestaatprocedure en het debat dat zich daarin heeft ontwikkeld (rov. 4.7-4.20).

Met oog op het in de schadestaatprocedure gevoerde debat, zoals aan de orde gesteld

door de grieven 1 en 6, onderzoekt het hof vervolgens nader hetgeen zich in de

hoofdprocedure heeft afgespeeld. Het hof overweegt dat in de van [eiser] uitgaande

stukken in de hoofdprocedure (i) nimmer aan de orde is gekomen, zelfs niet terloops, dat

er ook andere of eerdere schade was opgetreden dan die welke zich manifesteerde in

augustus 1998 en (ii) evenmin aan de orde is gesteld dat van de aanvang (1995) af

sprake is geweest van een tekortkoming (rov. 4.21-4.22). De uitspraken in de hoofdzaak

bevestigen dit beeld (rov. 4.23, zoals uitgewerkt in rov. 4.24-4.30).

2.8.2 In rov. 4.31 schetst het hof het kader voor de beoordeling van grief 1. Deze grief

was gericht tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de schadefactoren

1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde konden komen vgl. (rov. 4.8, 4.11-

4.12).

In rov. 4.32 e.v. toetst het hof hetgeen in de hoofdprocedure naar zijn oordeel is

vastgesteld. Het hof overweegt, kort gezegd:

- dat hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de installatie qua ontwerp ondeugdelijk

was en dus in zoverre van de aanvang (1995) af niet aan de specificaties voldeed, zulks,

nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld (rov.

4.33);

- dat in het rapport van de door het hof benoemde deskundige aanwijzingen besloten

liggen dat de unit vanaf het moment van levering (1995) niet voldeed, doch dat een

onomwonden uitspraak door de deskundige niet is gedaan, waarbij opnieuw wordt

verwezen naar het partijdebat in de hoofdzaak (rov. 4.36); en

- dat in het eindarrest in de hoofdzaak evenmin een uitspraak wordt gedaan over

eventuele van de aanvang af bestaande tekortkomingen (rov. 4.37).

Het hof concludeert dat in de hoofdzaak geen uitspraak is gedaan omtrent de

aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade)

dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39). De schade

uit deze eerdere periode kan daarom niet voor het eerst in de schadestaatprocedure aan

de orde kan worden gesteld, zodat Grief 1 slaagt (rov. 4.40).

2.8.3 In rov. 4.41-4.46 oordeelt het hof dat grief 6 inzake het beroep op verjaring ook

slaagt. De verjaringstermijn vangt aan, kort gezegd, wanneer zich een concreet

schadegeval voordoet (rov. 4.41).

Het evenement dat leidde tot de schade in augustus 1998 is niet gelijk te stellen met

eventuele eerdere besmettingen in de periode 1995-1998, zodat de aansprakelijkstelling

233

voor dat evenement de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden

schades niet stuitte (rov. 4.42).

De verjaringstermijn voor de schades in de periode 1995-1998 is laatstelijk medio 1999

gaan lopen, zodat de termijn ten tijde van het opstarten van de schadestaatprocedure in

2006 reeds was verstreken (rov. 4.43).

De opstelling van [eiser] in de hoofdprocedure hield tevens in dat voor het eerst in

augustus 1998 schade als gevolg van de onvoldoende functionerende ontsmettingsunit

was opgetreden (rov. 4.44), terwijl de van [eiser] afkomstige stukken niet de lezing

toelaten dat aanspraak werd gemaakt op eventuele schades opgetreden in de periode

1995-1998 of dat daartoe rechten werden voorbehouden (rov. 4.45).

2.8.4 Het hof concludeert dat in de schadestaatprocedure alleen schade toegewezen kan

worden die is opgetreden nadat in juli 1998 een besmette partij gerbera's is geplant (rov.

4.47). Dit betreft ongeveer een derde deel van de door [eiser] gevorderde schade (rov.

4.16). Het hof heeft van zijn tussenarrest tussentijds cassatieberoep opengesteld.(5)

2.9 [Eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 28 september 2011,(6) cassatieberoep

ingesteld tegen het arrest van 28 juni 2011. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot

verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk

toegelicht. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 In deze zaak is één middel voorgedragen met vijf onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3

zien op de rov. 4.5-4.40 en betreffen de vraag of in verband met de in de

hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming de omzetschade in de periode 1995-1998 nog

in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. De onderdelen 4 en 5 zien op de

rov. 4.41-4.45 en keren zich tegen het oordeel dat de vordering voor de omzetschade in

de periode 1995-1998 is verjaard. Beide oordelen kunnen zelfstandig de conclusie dragen

dat in de onderhavige procedure de omzetschade over de jaren 1995-1998 niet meer aan

bod kan komen. Dit betekent dat beide oordelen met succes door het middel bestreden

moeten worden, wil het slagen van één of meer onderdelen van het middel tot

vernietiging van het bestreden tussenarrest kunnen leiden.

Onderdelen 1 t/m 3

3.2.1 Met betrekking tot de onderdelen 1-3 merk ik vooraf het volgende op. Ten opzichte

van de hoofdprocedure vormt de schadestaatprocedure (behoudens het bepaalde in

artikel 615a Rv) een voortgezette procedure.(7) Dat betekent onder meer dat

beslissingen in de hoofdprocedure bindend zijn in de schadestaatprocedure. In de

hoofdprocedure moet de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding worden

vastgesteld. In de schadestaatprocedure is daarvoor geen plaats. (8) In de

schadestaatprocedure kan nader de inhoud en omvang van de verplichting tot

schadevergoeding aan de orde te komen. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.(9)

Artikel 615 Rv bevat een regeling over nieuwe schadeposten. In de schadestaat kunnen

ook nieuwe schadeposten worden opgenomen, onverschillig of reeds in de hoofdzaak

schadeposten waren gesteld. De wederpartij kan zich daartegen verzetten, indien zij zich

daardoor in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt acht. Het verzet wordt in elk geval

234

afgewezen, voor zover de schuldeiser ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade

bekend was.(10) Ten aanzien van nieuwe schadeposten zal nog wel moeten worden

vastgesteld dat het gaat om schade die is geleden als gevolg van de in de

hoofdprocedure vastgestelde grondslag voor de aansprakelijkheid. Dat geldt ook ten

aanzien van schadeposten die reeds in de hoofdprocedure zijn genoemd, voor zover die

vaststelling niet in de hoofdprocedure heeft plaatsgevonden.

3.2.2 Indien het gaat om een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit

overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, dan zal dus nader bepaald moeten

worden waaruit de tekortkoming bestaat. Legt de eiser verschillende tekortkomingen aan

zijn vorderingen te grondslag, dan is het met het oog op de vaststelling van de schade in

de schadestaatprocedure in de regel belangrijk dat de rechter in de hoofdprocedure

duidelijk maakt welke tekortkomingen aanwezig zijn.(11) Ontstaat in de

schadestaatprocedure onduidelijkheid over hetgeen in de hoofdprocedure omtrent de

grondslag van de aansprakelijkheid werd vastgesteld, dan zal de rechter in de

schadestaatprocedure de in de hoofdzaak gewezen uitspraak of uitspraken met het oog

daarop moeten uitleggen. Oordelen van de rechter over de uitleg van deze uitspraken

zijn feitelijk van aard, evenals diens oordelen over de uitleg van gedingstukken en de

duiding van door partijen ten processe ingenomen standpunten,(12) zodat in cassatie

slechts kan worden beoordeeld of deze oordelen adequaat zijn gemotiveerd.

3.3 In onderdeel 1 (nr. 19) wordt aangevoerd dat het hof de feitelijke gronden heeft

aangevuld en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in de

schadestaatprocedure is getreden, omdat tussen partijen vaststond dat de

ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende ontsmette en dat dat de tekortkoming

was. Het hof mocht daarom niet uitgaan van een meer beperkte tekortkoming. Het

onderdeel verwijst daartoe naar een passage uit de MvG nr. 6 van [verweerster] waarin

onder meer staat "Het feit dat de ontsmetter van meet af aan onvoldoende ontsmette,

brengt niet mede dat de vermeende andere gevolgschaden (...)". Het onderdeel leest

hierin, in combinatie met het feit dat [verweerster] niet bestrijdt dat in de

hoofdprocedure een oordeel is gegeven omtrent de tekortkoming vanaf het moment van

aflevering, (13) een erkenning dat de unit van meet af aan heeft gedisfunctioneerd (nr.

20).

3.4.1 Aan het middel kan worden toegegeven, dat de geciteerde passage in de MvG op

een erkenning kan duiden dat de unit van meet af aan onvoldoende ontsmette. Volgens

de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.8 werd in de geciteerde passage slechts

veronderstellenderwijs de stelling van [eiser] onderschreven; ook die lezing komt nog

wel verdedigbaar voor. Het hof heeft de in het onderdeel geciteerde passage uit de MvG

van [verweerster] in ieder geval niet zo gelezen, dat [verweerster] zich op het standpunt

stelde dat de tekortkoming, die in de hoofdprocedure was vastgesteld, van meet af aan

heeft bestaan. Hierop wijst de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.9 m.i. terecht.

3.4.2 Blijkens rov. 4.9 t/m 4.11 heeft het hof grief 1 kennelijk aldus opgevat, dat het

volgens [verweerster] bij de door [eiser] gevorderde omzetschade over de periode 1995-

1998 niet slechts ging om een nieuwe schadepost (zoals de rechtbank had aangenomen),

maar dat daaraan een andere tekortkoming ten grondslag zou liggen.

Nu heeft [verweerster] dat laatste niet in die woorden betoogd; zij heeft gesproken over

een 'voorval'. In grief 1 en de daarop gegeven toelichting (MvG nrs. 5, 7, eerste alinea,

235

en 8) betoogde [verweerster] dat de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure is beperkt

tot de schade als gevolg van het voorval in augustus 1998.(14) In nr. 6 wordt de door

het onderdeel geciteerde passage voorafgegaan door: "[Verweerster] wijst er in de

eerste plaats op dat zij door [eiser] slechts is aangesproken ter zake van de schade die

laatstgenoemde in augustus 1998 leed (...). Het is die in 1998 geleden gevolgschade die

in rechte is komen vast te staan en het is ter zake van die gevolgschade dat

aansprakelijkheid van [verweerster] is gevestigd." In rov. 4.17-4.19 vat het hof dit

standpunt, dat ten grondslag lag aan grief 1 en grief 6, samen.

Bij MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel, heeft [eiser] in haar

reactie op grief 1 aangegeven niet een andere tekortkoming aan haar vordering ten

grondslag te leggen, maar slechts vergoeding te vorderen van alle schade als gevolg van

de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming (zie nrs. 15, 17 en 19).

3.5 In het licht van dit debat komt niet onbegrijpelijk voor, dat het hof heeft gemeend

dat grief 1 aan de orde stelde welke tekortkoming in de hoofdzaak was vastgesteld (over

een onjuiste uitleg van die grief klaagt het middel overigens, m.i. terecht, niet). In het

verlengde daarvan is niet onbegrijpelijk dat het hof in de door het onderdeel geciteerde

passage uit de MvG niet heeft gelezen dat ook [verweerster] zich op het standpunt stelde

dat (in de hoofdprocedure was vastgesteld dat) de tekortkoming van meet af aan (dus

vanaf 1995) heeft bestaan. De tekortkoming die in de hoofdprocedure was vastgesteld

betrof in deze lezing van het standpunt van [verweerster] het schadevoorval van

juli/augustus 1998. Onderdeel 1 faalt daarom.

3.6 Het lijkt nuttig om, in aanloop naar het aanstonds te bespreken tweede onderdeel,

stil te staan bij de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming en de analyse van

[verweerster] dat het daarbij ging om de aansprakelijkheid voor het schadevoorval van

augustus 1998.

3.7 Zoals blijkt uit de arresten van 23 september 2003, rov. 4.8, en van 12 april 2005,

rov. 10.2, 10.8, 10.10 (hierboven vermeld bij 2.3.2 en 2.3.3) van het hof in de

hoofdprocedure, gaat het in de onderhavige zaak om non-conformiteit.

3.8.1 Het begrip 'niet beantwoorden aan de overeenkomst' (ofwel: non-conformiteit)

omvat ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en

de feitelijk afgeleverde zaak.(15) Indien een zaak niet aan de overeenkomst

beantwoordt, omdat zij bepaalde eigenschappen mist (vgl. artikel 7:17 lid 2 BW), dan

verwijst dat naar de geleverde zaak als zodanig. Het optreden van schade op enig

moment kan duiden op de aanwezigheid van een dergelijke non-conformiteit, maar zij

wordt daarmee in het algemeen niet gelijk gesteld. Denkbaar is immers dat het niet

beantwoorden aan de overeenkomst op verschillende momenten tot schade leidt of tot

verschillende schadeposten. Het door [eiser] in de onderhavige zaak ingenomen

standpunt gaat hiervan uit.

3.8.2 De analyse van [verweerster] van hetgeen in het hoofdgeding is beslist op basis

van aansprakelijkheid voor een 'voorval', sluit naar mijn mening op het eerste gezicht

minder goed aan bij de aard van de onderhavige tekortkoming. Zou het gaan om een

ander type tekortkoming, zoals bijvoorbeeld schending van een plicht om periodiek een

prestatie te verrichten en blijft deze prestatie één keer uit, dan ligt de associatie van een

'voorval' (het uitblijven van de prestatie), dat schade teweegbrengt en tevens de

236

tekortkoming oplevert (in dit voorbeeld: het eenmalig uitblijven van de prestatie), m.i.

meer voor de hand.

3.8.3 Ik onderschrijf daarom niet de opvatting in de s.t. zijdens [verweerster] nr. 4.7,

dat contractuele tekortkoming en feitelijke schadeoorzaak als één logisch geheel

beschouwd moeten worden (de s.t. voegt daaraan toe: in elk geval wat betreft de

vergoeding van gevolgschade). De daar aangehaalde literatuur verwijst,

begrijpelijkerwijs, naar delictuele aansprakelijkheid.(16) In die context is vereenzelviging

van schadevoorval en aansprakelijkheidgrondslag veel meer voor de hand liggend.

3.9.1 Zoals hiervoor werd vermeld bij 3.2.1, kan het debat in de hoofdprocedure beperkt

blijven tot de grondslag voor de aansprakelijkheid mits schade maar aannemelijk is.

Gezien de aard van de tekortkoming is denkbaar dat een partij die een vordering tot

schadevergoeding nader op te maken bij staat instelt, de nadruk zal leggen op het debat

over de aanwezigheid van de non-conformiteit en ten aanzien van de schade zal volstaan

met meer algemene opmerkingen. Maar ook is denkbaar dat de eiser een schade of

schadevoorval aanvoert om aan te geven dat sprake is van een non-conformiteit. Zoals

zojuist is opgemerkt, impliceert dat gezien de aard van de tekortkoming in beginsel niet,

althans niet noodzakelijkerwijs, dat deze schade of dit schadevoorval met de

tekortkoming samenvalt.

3.9.2 Nu kan non-conformiteit zich in allerlei opzichten voordoen (bijvoorbeeld: een

koper van een huis beroept zich op gebreken aan het dakbeschot en een gebrek in de

fundering van het huis). Indien de ene non-conformiteit wordt vastgesteld, is daarmee de

andere nog niet vastgesteld. En in een dergelijk geval kan uit een bepaald schadevoorval

(zoals lekkage op de zolderverdieping) wel het bestaan van een bepaalde non-

conformiteit wordt afgeleid (zoals een gebrek aan het dakbeschot), maar niet

(noodzakelijkerwijs) iets anders dan dat. In zoverre kan de omvang van het debat in de

hoofdprocedure gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van schadeposten in de

schadestaatprocedure; bij 3.2.2 kwam dit in algemene zin al ter sprake.

3.9.3 Wordt de gedachte, dat in de hoofdprocedure aansprakelijkheid is aangenomen in

verband met een 'voorval' nader bezien, dan volgt dat het betreffende voorval (dat is de

schimmelinfectie van juli/augustus 1998) en de daarmee geassocieerde non-conformiteit

moet worden onderscheiden van eventuele andere voorvallen en de daarmee te

associëren non-conformiteit. Er zou dus, anders gezegd, sprake moeten zijn van

verschillende tekortkomingen (non-conformiteiten). In het onderhavige geval zou het

verschil zitten in een eventuele tekortkoming in verband met de gestelde omzetschade in

de periode 1995-1998 enerzijds en een tekortkoming in verband met het

schimmelincident in juli/augustus 1998 anderzijds.

3.10.1 Het hof heeft ten aanzien van de tekortkoming in zijn bestreden tussenarrest

vastgesteld:

"4.4. Op grond van de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de hoofdzaak staat

dus met gezag van gewijsde tussen partijen vast, dat de in 1995 door [verweerster]

geleverde en geïnstalleerde ontsmettingsunit niet voldeed aan de opgegeven specificatie

en dat [verweerster] in zoverre dus toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming

van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichtingen."

237

"4.28. In beide vonnissen ontbreekt elke expliciete of impliciete uitspraak omtrent een

eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998 of omtrent een tekortkoming welke

zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke

reeds jaren eerder moet zijn opgetreden, alsmede omtrent andere of eerdere schade

en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige

andere/eerdere schade."

"4.32. In de onderhavige zaak staat, met de beslissingen in de hoofdzaak, tussen

partijen vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen

specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde

van [verweerster].

4.33. Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua

ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in

zoverre van de aanvang af aan (dus vanaf 1995) ondeugdelijk moet zijn geweest, is

zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet vastgesteld."

"4.38. Aldus is in de hoofdzaak door rechtbank en hof geen uitspraak gedaan, ook geen

impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment vóór juli/augustus

1998. Hiervoor, in r.o. 4.32, overwoog het hof dat vast staat dat de ontsmettingsunit

ondeugdelijk was, maar dat heeft betrekking op de situatie welke bestond vanaf

juli/augustus 1998. Rechtbank noch hof hebben een uitspraak gedaan nopens de vraag

of reeds eerder van een tekortkoming sprake was en het gezag van gewijsde heeft

daarop dan ook geen betrekking."

3.10.2 Het hof heeft, als ik het goed zie, hiermee als volgt geoordeeld: uit het feit dat in

augustus 1998 schade is ontstaan blijkt dat de unit toen niet voldeed aan de

specificaties, maar niet méér dan dat. Dat de unit niet voldeed in de periode 1995-1998

is niet komen vast te staan, omdat daarover het debat niet ging en daarover geen

uitspraak is gedaan in de hoofdprocedure.

3.10.3 Hoewel het hof de vraag inkadert in een beoordeling van het processuele debat in

de hoofdprocedure en het gezag van gewijsde van de daarin gedane uitspraak, impliceert

zijn oordeel het bestaan van een onderscheid tussen verschillende tekortkomingen,

namelijk (i) het niet voldoen aan de specificaties in de periode 1995-1998 en (ii) het niet

voldoen aan de specificaties in juli/augustus 1998.

3.11.1 Op het eerste gezicht gaat het daarbij om hetzelfde. Indien het "niet voldoen aan

de specificaties" een beschrijving is van een eigenschap van de unit welke vanaf het

begin heeft bestaan (en die tussentijds niet is veranderd), dan rijst de vraag waarom een

onderscheid zou kunnen of moeten worden gemaakt tussen de ene en de andere periode.

Indien aan de hand van het incident in juli/augustus 1998 wordt vastgesteld dat de unit

niet aan de specificaties voldoet, dan is daarmee, zo bezien, ook vastgesteld dat zij

daaraan vanaf het begin niet heeft voldaan. Zo bezien is niet doorslaggevend dat dit

laatste, de periode 1995-1998, geen onderwerp van debat is geweest in de

hoofdprocedure. Met het oordeel dat de unit in juli/augustus 1998 niet voldeed, is

(impliciet) in de hoofdprocedure ook vastgesteld dat zij daaraan voorafgaand niet

voldeed. Vgl. hetgeen bij 3.8.1 werd opgemerkt.

238

3.11.2 Bij nadere beschouwing zou het om verschillende dingen kunnen gaan, namelijk

wanneer het "niet voldoen aan de specificaties" uiteindelijk wordt opgevat als een

beoordeling van de door de unit op een bepaalde moment geleverde prestatie. Zo bezien

is in de hoofdprocedure komen vast te staan dat de unit in juli/augustus 1998 niet de

volgens de specificaties te leveren prestatie leverde. Alsdan is met het oordeel over de

periode juli/augustus 1998 nog geen oordeel gegeven over de vraag of de unit in de

periode 1995-1998 al dan niet de te leveren prestaties leverde. In deze benadering wordt

niet ontkend dat de unit volgens de specificaties van meet af aan (dus vanaf 1995) een

bepaalde eigenschap moest hebben, maar wordt de schuldenaar uiteindelijk 'afgerekend'

op de vraag of de unit de vereiste prestaties leverde.

3.12 Het in cassatie bestreden arrest maakt m.i. duidelijk dat het hof het bij hiervoor bij

3.11.1 en 3.11.2 bedoelde onderscheid heeft gemaakt en de bij 3.11.2 bedoelde

benadering heeft gekozen.

Naar mijn mening ziet rov. 4.32 jo 4.38 op het niet leveren van de prestaties in

juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren. Rov. 4.33 daarentegen

begint met een verwijzing naar de eigenschappen van de unit ("Hoewel er aanwijzingen

voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was ...") en de

daarmee verbonden mogelijkheid dat de unit vanaf het begin niet aan de opgegeven

specificaties voldeed en dus in zoverre van de aanvang af aan ondeugdelijk moet zijn

geweest; maar het hof constateert dat zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele

debat was, in rechte niet is vastgesteld.

Het onderscheid blijkt mede uit rov. 4.28. Daarin constateert het hof dat in de vonnissen

in de hoofdzaak een expliciete of impliciete uitspraak ontbreekt (a) omtrent een eerdere

tekortkoming dan die van juli/augustus 1998, (b) omtrent een tekortkoming welke zich

weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds

jaren eerder moet zijn opgetreden alsmede (c) omtrent andere of eerdere schade en/of

omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere

schade. Voor de arresten in de hoofdzaak geldt hetzelfde blijkens rov. 4.29-4.30. Deze

overwegingen zijn verklaarbaar in licht van de bij 3.11.2 bedoelde benadering.

3.13 Waar het hof spreekt van "de tekortkoming" doelt het naar mijn idee steeds op de

tekortkoming waarvan in rov. 4.32 en 4.38 sprake is (dat is dus, zoals ik zojuist aannam,

het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties

vereist waren).

In deze zin wordt de "tekortkoming" ook m.i. gebruikt in bijvoorbeeld rov. 4.22 (in

verband met de standpuntbepaling van [eiser]); rov. 4.23-4.28 (in verband met de

vonnissen in de hoofdprocedure; vgl. in het bijzonder rov. 4.24: het rapport van

[betrokkene 2] is gebaseerd op berekeningen aan de hand van het ontwerp, "dus niet

aan de hand van metingen aan de toen door hem bezichtigde installatie"); rov. 4.34-4.36

(in verband met de door het hof benoemde deskundige); en rov. 4.37-4.39 (in verband

met, opnieuw, de arresten in de hoofdzaak).

In rov. 4.2, zevende volzin zou men een verwijzing naar de bij 3.11.1 bedoelde betekenis

kunnen lezen. Het hof geeft hier echter slechts een korte samenvatting van de feiten in

deze zaak, zodat daaraan voor zijn beoordeling van de relevante tekortkoming geen

bijzondere betekenis toekomt. Rov. 4.4 dient m.i. niet te worden gelezen tegen de

achtergrond van rov. 4.2, maar, zoals blijkt uit de bij 3.10.1 geciteerde passages, in

verbinding met de rov. 4.32 en 4.38.

239

3.14 De s.t. zijdens [verweerster] nrs. 5.1 en 6.16-6.17 gaat eveneens ervan uit, dat het

hof een onderscheid maakt. Aldaar wordt betoogd, dat het hof het begrip tekortkoming

(en equivalenten daarvan) afwisselend in twee verschillende betekenissen heeft gebruikt,

namelijk (i) in een technische zin ter aanduiding van een cijfermatige ontwerpfout (in

rov. 4.4, 4.32 en 4.33) en (ii) in een juridische zin ten aanzien van het daadwerkelijk

contractueel tekortschieten (in bijvoorbeeld rov. 4.22, 4.25, 4.30 en 4.38). Volgens de

s.t. onder 6.13 impliceert het feit dat de unit door een rekenfout van meet af aan niet de

opgegeven capaciteit had niet dat er van meet af aan sprake is geweest van een

tekortkoming, omdat denkbaar is dat de unit in de periode 1995-1998 voldeed en heeft

gefunctioneerd en dat de gestelde omzetschade in deze periode door een gebrekkige

bedrijfsvoering is veroorzaakt. In de door [verweerster] aan het arrest gegeven

lezing,(17) heeft het hof, anders dan ik zojuist aannam, in de rov. 4.4, 4.22, 4.25, 4.30,

4.32-4.33 en 4.38 echter niet het oog op hetzelfde begrip tekortkoming.

3.15 Ik kom nu toe aan de bespreking van onderdeel 2.

3.16 De nrs. 56-57 klagen dat het oordeel hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in

rov. 4.2 en 4.4 van het arrest van 28 juni 2011 overweegt dat in de hoofdprocedure is

komen vast te staan dat vanaf het moment van levering een tekortkoming heeft

bestaan; dit oordeel staat haaks op het oordeel dat het hof geeft in rov. 4.5 t/m 4.40.

Deze klacht faalt m.i. om de bij 3.13 aangegeven redenen.

3.17 In de kern klaagt onderdeel 2 dat rov. 4.5-4.40 en in het bijzonder rov. 4.17-4.23,

4.25, 4.29, 4.33 en 4.36-4.37 onbegrijpelijk zijn, althans niet naar de eis der wet met

redenen omkleed (nr. 25). Uit (a) de processtukken (nrs. 27 en 54 e.v.) en het verweer

van [verweerster] (nr. 31), (b) de deskundigenrapporten (nr. 38 e.v.) en (c) de

uitspraken van rechtbank en hof in de hoofdprocedure (nr. 45 e.v.), zou namelijk blijken

dat de vordering van [eiser] in de hoofdprocedure betrekking heeft gehad op een

tekortkoming vanaf het moment van aflevering.

3.18 Hoewel in het bestreden arrest uitvoerig wordt verantwoord, waarom volgens het

hof in de hoofdprocedure alleen een oordeel is gegeven over een tekortkoming die

samenhangt met de in juni/augustus 1998 opgetreden schimmelinfectie, meen ik dat

onderdeel 2 terecht klaagt over de motivering van dit oordeel in rov 4.5-4.40. Ik wijs

daarbij in het bijzonder op het standpunt van [eiser] zoals weergegeven in nr. 28 van het

middel in verband met rov. 4.22, laatste volzin; en naar het oordeel van het hof in de

hoofdprocedure zoals weergegeven in nrs. 49-50 van het middel alsmede de opmerking

over de aard van de tekortkoming in nr. 52 van het middel in verband met rov. 4.29-

4.30, 4.23-4.33 en 4.38-4.40. Ik licht dit hieronder toe.

3.19.1 Volgens de stellingen van [verweerster] in de hoofdprocedure voldeed de unit

(ondanks de berekeningsfout in de software) ruimschoots aan de (volgens haar te

stellen) norm van een gemiddelde UV-dosis van 70 mJ/cm2. Het hof heeft in de

hoofdprocedure echter vastgesteld (i) dat de stralingsintensiteit (bij een

transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm2

bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm2, (ii)

dat dit lager is dan de 100 mJ per cm2 waar de kwaliteitsrichtlijnen van uitgaan en (iii)

dat daarom sprake is van een tekortkoming (zie hierboven bij 2.3.2-2.3.3).

Het gaat hierbij naar mijn mening om de eigenschappen van de geleverde unit (de vraag

240

of deze van meet af aan beantwoordde aan de overeenkomst) en daarmee dus ook om

de aanwezigheid van deze tekortkoming van meet af aan. Hier komt het volgende bij.

Voor zover het hof in de hoofdprocedure zijn oordeel baseert op een verwerping van de

stelling van [verweerster], dat een gerealiseerde UV-dosis van 70 mJ/cm2 ook voldoende

is, wijs ik erop dat deze stellingen van [verweerster] omtrent de UV-dosis verwijzen naar

productie 3 bij MvG. Die productie is een herberekening van het overzicht van productie

2. Deze betreffende waarden zagen niet specifiek op de periode juli/augustus 1998. Zie

MvG nrs. 37-42. Dat steunt de gedachte dat het gaat om een tekortkoming van meet af

aan, althans niet alleen om een tekortkoming in juli/augustus 1998.

3.19.2 Het voorgaande is echter niet doorslaggevend. Het hof heeft blijkens zijn thans in

cassatie bestreden arrest immers wel oog gehad voor bepaalde aanwijzingen in de

stukken van de hoofdprocedure dat er reeds voor het incident van juli/augustus 1998

een tekortkoming was. Het hof wijst er echter op, dat het debat in de hoofdprocedure

zich heeft afgespeeld rondom de vraag of de schade door de schimmelinfectie van

juli/augustus 1998 het gevolg is geweest van een tekortkoming. In de kern is dat voor

het hof het argument geweest om te oordelen dat in de rechterlijke beslissingen in de

hoofdzaak elke uitspraak ontbreekt omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor

welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele

eerdere tekortkoming (rov. 4.39).

3.20.1 Het debat in de hoofdprocedure en de daarin gegeven uitspraken moeten naar

mijn mening mede worden bezien tegen de achtergrond van de regel dat een eiser in de

hoofdprocedure kan volstaan met een debat over de tekortkoming terwijl voor het

overige voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden,

aannemelijk is.

3.20.2 Uit de zojuist bedoelde regel volgt m.i. niet, dat de rechter in de

schadestaatprocedure 'terughoudend' moet zijn bij zijn uitleg van hetgeen in de

hoofdprocedure is geoordeeld. Zie de s.t. zijdens [eiser] nrs. 12-14 (terughoudend in de

uitleg van de grondslag van de aansprakelijkheid zoals vastgesteld in de hoofdprocedure)

en de schriftelijke dupliek zijdens [verweerster] nr. 4 (terughoudend in de zin van

voorkómen dat de facto de grondslag van de aansprakelijkheid wordt uitgebreid).

3.20.3 Wel zal m.i. bij de uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld,

betrokken moeten worden dat het debat en de beslissing in de hoofdprocedure mede

wordt beïnvloed door het bestaan van de bij 3.20.1 bedoelde regel.

Het bestaan van deze regel zal allicht van invloed kunnen zijn op de wijze waarop het

debat in de hoofdprocedure door de eiser wordt ingestoken en verder door partijen wordt

gevoerd. Dat geldt ook wanneer het gaat om het al dan niet bestaan van een non-

conformiteit en het optreden van schade als een aanwijzing voor het bestaan van een

non-conformiteit (zie bij 3.9.1-3.9.2). Uiteraard zal de eiser zich er daarbij wel van

bewust moeten zijn, dat de tekortkoming die hij tot onderwerp van debat in de

hoofdprocedure maakt, gevolgen heeft voor de schadeposten die in de

schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Maar, omgekeerd, zal hij ervan

mogen uitgaan dat de verschillende schadeposten nog later in de schadestaatprocedure

aan de orde kunnen komen voor zover deze voortvloeien uit de in de hoofdprocedure

vastgestelde tekortkoming. Een en ander sluit niet uit, dat de eiser onder

omstandigheden geacht moet worden in de hoofdprocedure zijn vordering te hebben

241

beperkt tot de daarin genoemde schade; (18) maar voor de hand liggend is die conclusie

in het licht van de bedoelde regel niet. Voor een dergelijke beperking zullen dus

aanwijzingen moeten bestaan, die in beginsel niet gevonden kunnen worden in het

ontbreken van een debat over andere schadeposten.

De hier bedoelde regel wijst er ook op dat, wanneer de rechter in de hoofdprocedure een

tekortkoming vaststelt en tevens reeds een oordeel geeft over een schade welke met die

tekortkoming samenhangt, in beginsel daarmee nog geen oordeel is gegeven over

andere schades. Het ontbreken van een discussie over andere schades impliceert in

beginsel niet, dat de vastgestelde tekortkoming alleen betrokken zou dienen te worden

op de in de hoofdprocedure reeds wel behandelde schade.(19) Ik vermijd hierbij te

spreken van een schadevoorval (respectievelijk schadeoorzaak of schadefeit),(20) omdat

dit in de context van non-conformiteit m.i. een minder passende benaderingswijze is (zie

bij 3.8.2) wanneer het gaat om het benoemen van de grondslag van de

aansprakelijkheid.

3.20.4 In het licht van de genoemde rechtsregel en de geschetste consequenties voor het

partijdebat in de hoofdprocedure, kan het ontbreken van een debat over

aansprakelijkheid voor andere schade dan die welke voortvloeide uit het

schimmelincident van juli/augustus 1998 in beginsel niet worden opgevat als een

aanwijzing dat de veroordeling in de hoofdprocedure is beperkt tot aansprakelijkheid

voor de schade die voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998. Het hof

heeft m.i. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom dat in casu anders zou zijn.

3.21 Van de kant van [verweerster] (s.t. nr. 4.5. e.v. en dupliek nr. 5) wordt er terecht

op gewezen, dat het voor de gedaagde lastiger kan zijn verweer te voeren tegen een

schadepost wanneer deze eerst in de schadestaatprocedure wordt opgevoerd, en niet

reeds in de hoofdprocedure. Ik meen dat het antwoord op dat probleem in beginsel niet

gevonden moet worden in een bepaalde uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is

beslist (te weten dat daarin alleen aansprakelijkheid is vastgesteld voor de toen reeds

benoemde schade).

In dit verband kan opnieuw worden gewezen op de bij 3.20 besproken regel. Voorts biedt

artikel 615 Rv een voorziening indien de gedaagde meent dat het opnemen van een

nieuwe schadepost in de schadestaat haar in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt.

Daarom kan niet gezegd worden dat de eisen van een goede procesorde nopen tot juist

een terughoudende uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is vastgesteld omtrent de

grondslag van de aansprakelijkheid in verband met een toen reeds genoemde schade.

Hierop wijst ook artikel 615 Rv, tweede volzin, blijkens welke bepaling het beroep van de

gedaagde op een bemoeilijking van haar verweer minder hoog wordt aangeslagen dan de

mogelijkheid voor de eiser om in de schadestaat nog een nieuwe schadepost op te

voeren waarmee hij ten tijde van de hoofdzaak niet bekend was.(21)

Met de hier bedoelde moeilijkheden voor de gedaagde kan voldoende rekening worden

gehouden in de schadestaatprocedure zelf in het kader van de beoordeling van diens

(overige) verweren tegen de betreffende schadepost. Dat geldt ook wanneer het gaat om

het verweer tegen een voorheen aan de eiser onbekende schadepost.

3.22 Onderdeel 2 slaagt m.i.

3.23 In het licht van hetgeen reeds is opgemerkt, kan de bespreking van onderdeel 3

beperkt blijven. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 t/m 4.40 en in het bijzonder tegen

242

de rov. 4.22, 4.40 en 4.44-4.45.

3.24 Het onderdeel veronderstelt op zichzelf terecht, dat het ontbreken van een discussie

over bepaalde schadeposten in de hoofdprocedure nog niet betekent dat de eiser zijn

vordering geacht kan worden te hebben beperkt tot de schadeposten die in de

hoofdprocedure wel aan de orde zijn gekomen. Het onderdeel berust blijkens nr. 58

echter op de veronderstelling, dat volgens het hof de tekortkoming in de hoofdprocedure

was dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende functioneerde. Dat was, zoals

hierboven bij 3.13 is geconstateerd, niet de tekortkoming waarvan het hof uitging. De

klachten van de nrs. 58-59 (en het daarop voortbouwende betoog in de nrs. 60-62) falen

daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de nrs. 63-67 wordt er terecht op gewezen dat de veroordeling in de hoofdprocedure

strekt tot vergoeding van "de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te

maken bij staat". Een beperking van haar vordering dan wel de veroordeling kan hierin

niet gelezen worden. Voor zover in rov. 4.22 en 4.40 iets anders besloten ligt, klaagt het

onderdeel daarover terecht.

3.25 De rov. 4.44-4.45 zien op het beroep op verjaring. Daarvoor heeft het hof een

ander beoordelingskader gehanteerd (artikel 3:310 BW). Voor zover onderdeel 3 in de

nr. 68 ook daarover klaagt, bespreek ik deze klacht tezamen met de onderdelen 4 en 5.

Onderdelen 4 en 5

3.26 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het hof inzake de verjaring

(rov. 4.41 t/m 4.45).

Onderdeel 4 klaagt over de toepasselijke verjaringstermijn. Het houdt in, kort gezegd,

dat dit oordeel onjuist is, omdat volgens artikel 7:23 lid 2 BW de verjaringstermijn twee

jaren is vanaf het moment van kennisgeving van de non-conformiteit overeenkomstig

artikel 7:23 lid 1 BW (nr. 70). Bovendien wordt niet duidelijk op grond van welke

bepaling het hof is gekomen tot een verjaringstermijn van vijf jaar en is het oordeel

onjuist indien het hof artikel 3:310 BW van toepassing heeft geacht (nr. 71).

Onderdeel 5 ziet op het oordeel dat de verjaringstermijn ter zake van de schadeposten

uit de periode 1995-1998 niet is gestuit. Het hof heeft miskend dat de grondslag van de

aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde

is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998 (nrs. 72-73). Het oordeel is

ook onbegrijpelijk omdat [eiser] zich in de hoofdprocedure niet heeft beperkt tot

schadeposten voortvloeiende uit het schadevoorval in juli/augustus 1998, zodat de

verjaring is gestuit door het instellen van de hoofdprocedure (nr. 74). Onjuist of

onbegrijpelijk is de overweging in rov. 3.42 dat de aansprakelijkstelling niet leidde tot

stuiting van de verjaring ter zake van schades in de periode 1995-1998, omdat daarvoor

voldoende is dat [eiser] [verweerster] heeft aangemaand en/of ondubbelzinnig zijn recht

op nakoming heeft voorbehouden (nr. 74) en omdat de grondslag dezelfde is (nr. 76).

Aan deze klachten doet niet af hetgeen het hof overweegt in de rov. 4.44-4.45

waartegen onderdeel 3 zich keert (nr. 77).

3.27 De klachten van onderdeel 5 komen in de kern erop neer, dat in het oordeel over de

stuiting van de verjaring doorwerkt het oordeel dat de hoofdprocedure alleen is gegaan

over de aansprakelijkheid voor het schimmelincident van juli/augustus 1998. Ik meen

dat het onderdeel dit terecht aanvoert. De duiding van de opstelling in de

243

hoofdprocedure en van de aansprakelijkheidstelling in rov. 4.44 en 4.45 bouwt voort op

hetgeen daaromtrent is overwogen in rov. 4.18-4.22 en onder meer rov. 4.33 en 4.39. In

het licht van de m.i. slagende klachten van de onderdelen 2 en 3, kunnen deze oordelen

niet in stand blijven.

3.28 Daarmee ontvalt de noodzaak om onderdeel 4 te behandelen. Ik merk er ten

overvloede het volgende over op.

In de schadestaatprocedure kwam aan de orde of de vordering ter zake van de schade

over de periode 1995-1998 was verjaard en of de verjaring was gestuit. Uit rov. 4.41

e.v. blijkt dat het hof in aansluiting op dit debat heeft getoetst aan de korte

vijfjaarstermijn genoemd in artikel 3:310 lid 1 BW.(22) Nu het gaat om non-conformiteit

was artikel 7:23 lid 2 BW bij uitsluiting de toepasselijke bepaling.(23) In het midden kan

blijven of het hof in verband met het voorschrift van artikel 3:322 lid 1 BW heeft

gemeend dat het niet aan deze bepaling kon toetsen.(24)

[Verweerster] geeft in nr. 6.25 van haar schriftelijke toelichting aan dat artikel 7:23 lid 2

BW van toepassing is. Zij betoogt in de nrs. 6.29-6.30 dat ook in dat geval de vordering

is verjaard. Ook dat kan in het midden blijven nu ook bij een eventuele beoordeling op

basis van artikel 7:23 lid 2 BW opnieuw de vraag beantwoord zou moeten worden of de

verjaring is gestuit.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Een weergave van de feiten geeft de rechtbank Breda in haar vonnis van 24 oktober

2000 (hoofdprocedure), rov. 3.1. Het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 23

september 2003 (hoofdprocedure) verwijst hiernaar, rov. 4.2. Een korte samenvatting

van de relevante feiten is voorts te vinden bij het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van

28 juni 2011 (schadestaatprocedure), rov. 4.2.

2 Zie in eerste aanleg CvD 29 augustus 2000 nrs. 18-19; Antwoord nadere conclusie nrs.

14-16.

3 Zoals het hof overweegt in rov. 10.1 sub 2 van het eindarrest van 12 april 2005, wordt

in het tussenarrest abusievelijk cm3 in plaats van cm2 genoemd.

4 Kennelijk abusievelijk ontbreekt dit arrest in het procesdossier van [eiser].

5 Blijkens een in het dossier van [eiser] opgenomen tweede tussenarrest van 27

september 2011 (op welk moment, voor zover het hof kon nagaan, tussentijds

cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest nog niet was ingesteld; rov. 7.1) overweegt

het hof ten aanzien van de bepaling van de schade voor de periode 1998-1999 een

deskundige te benoemen.

6 Hersteld bij herstelexploot van 30 november 2011.

7 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 613 Rv, aant.

1; J. Spoelder, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 1966, p. 82 e.v.

8 O.m. HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285 (Romein/Reimerswaal), rov. 3.5.3;

T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure', TCR 2008-

244

1, p. 1; J. de Bie Leuveling Tjeenk, 'De verhouding tussen hoofdprocedure en

schadestaatprocedure', MvV 2010-5, p. 121; GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B.

Beekhoven-Van den Boezem), Zesde titel Rv, aant. 2.

9 HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005/371, rov. 3.4.

10 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 615 Rv, aant.

1.

11 Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 5. Het in de hoofdtekst opgemerkte sluit overigens niet

uit dat bij vergoeding van het positief contractsbelang na ontbinding van de

overeenkomst wegens een tekortkoming, kan worden volstaan met het vaststellen van

één bepaalde tekortkoming, ook waar meerdere tekortkomingen waren aangevoerd. Zie

HR 19 mei 1995, LJN ZC1731, NJ 1995/531 (Ordelmans/Lademo), Bb 1995, p. 129 m.nt.

J.P. Jordaans, NbBW 1995, p. 137 m.nt. M.H. Wissink.

12 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 54-55.

13 Aldus het middel. Het middel verwijst in dit verband in noot 22 naar nr. 9 van de MvA

in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel van de zijde van [eiser]. In

nr. 9 wordt echter slechts opgesomd welke overwegingen van de rechtbank in appel niet

bestreden zijn.

14 Het hof spreekt overigens van juli/augustus 1998, maar dit maakt verder geen

verschil.

15 TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 118; Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 325.

16 Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 479; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij

onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, p. 14.

17 Zie daarover ook de schriftelijke repliek nr. 7.

18 Vgl. Spoelder, a.w., p. 84-85.

19 Vgl. de schriftelijke repliek nrs. 12-13.

20 Vgl. hetgeen daaromtrent wordt aangevoerd in de s.t. zijdens [verweerster] nrs. 4.4-

4.6 en de schriftelijke dupliek nrs. 5-6.

21 Zie voorts de MvT, Kamerstukken II 1980/91, 16592, nr. 3, p. 96: "Met de belangen

van de eiser is in dier voege rekening gehouden dat het verzet in elk geval moet worden

afgewezen, voor zover hij ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was.

Uitgangspunt is immers dat de schuldeiser steeds vrij moet zijn om naderhand blijkende

schade alsnog te vorderen. Deze gedachte komt ook tot uiting in artikel 3.11.13 lid 1

Nieuw B.W., volgens welke bepaling de verjaringstermijn niet gaat lopen, voordat de

schade aan de schuldeiser bekend is geworden. Ook afgezien daarvan is een schuldeiser

in het algemeen vrij niet alle schade terstond in zijn vordering te betrekken en zich tot

bepaalde posten of tot schadevergoeding op te maken bij staat te beperken. Dit brengt

mee dat van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging van de gedaagde niet

spoedig sprake zal zijn."

22 Vgl. ook de toelichting op grief 6 in MvG nrs. 24-25 en het verweer daartegen in MvA

nr. 40.

23 Vgl. hiervoor HR 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006/272 ([...]/Gemeente Sluis).

24 Vgl. HR 29 december 1995, LJN ZC1943, NJ 1996/418 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 15

april 2011, LJN BP0630, RvdW 2011/528, rov. 3.5.4.

245

LJN: BQ1823, Hoge Raad , 09/04150





Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Ten onrechte gelegd conservatoir beslag op

aandelen die dientengevolge niet (conform een voordien gesloten

koopovereenkomst) geleverd konden worden aan de koper.

Onrechtmatige daad beslaglegger. Schade te berekenen op voet

wettelijke rente? Art. 6:119 BW wijkt in meer dan één opzicht af van

uitgangspunt dat schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed

krijgt. De in zoverre uitzonderlijke aard van deze bepaling verzet zich

tegen een ruime uitleg die afwijkt van zowel de bewoordingen van als

de toelichting op dit wetsartikel. Geen reden voor analoge toepassing

van art. 6:119 BW op deze situatie waarin onrechtmatig beslag is

gelegd en gehandhaafd.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 5 m. nt. mr. L.P. Broekveldt

NJ 2011, 309

NJB 2011, 1404

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 843

Uitspraak

8 juli 2011

Eerste Kamer

09/04150

DV/MD


Arrest

in de zaak van:

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FORWARD BUSINESS PARKS,

gevestigd te Haarlemmermeer,



246

t e g e n

1. [Verweerder 1],



2. [Verweerder 2],


3. LAFRANCA STIFTUNG,

gevestigd te Vaduz, Liechtenstein,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1],

[verweerder 2] en Lafranca Stiftung.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank 's-Gravenhage

van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005;

b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7

april 2009.



Tegen het arrest van het hof heeft Stichting AK beroep in cassatie ingesteld. De


[Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben geconcludeerd tot

verwerping van het beroep.

De zaak is voor Stichting AK toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. D.J.J. Maessen,

beiden advocaat te Amsterdam. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca

Stiftung is de zaak toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van

het bestreden arrest.

De advocaten van Stichting AK, [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung,

hebben bij afzonderlijke brieven, alle gedateerd op 22 april 2011, op de conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn

arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze

op het volgende neer. [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14

december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die

Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op

13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is

door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit

247

vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de

desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de

beslaglegging te koop waren aangeboden.

3.2.1 Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1],

[verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld

door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd

dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te

vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs

van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende

"commerciële" rente.

3.2.2 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als

volgt. Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung

onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met

een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet

onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen

niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting

AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen

in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn. Als het

beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben

geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van

Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren

betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders

van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen

zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een

superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet rechtstreeks

van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van

vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van

schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van

deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de

rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor

analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het

bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus

extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.

3.3 Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel - onderdeel 1 bevat geen

klacht, maar een inleiding - keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW

in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan

geen aanleiding bestaat. Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de

schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de

wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van

het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige

schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem

toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien

zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ

2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van

het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te

248

krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg,

zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze

bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen

aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin

de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover

Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van

een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een

aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde

schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie

waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de

situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.

3.4 De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel - onderdeel 2 bevat geen klacht - houden

diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel

mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het

hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op

het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden

doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn

uitbetaald.

De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

3.5 Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen

nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde

onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot

op telkens € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie

Zaaknr. 09/04150

Mr. Huydecoper

Zitting van 8 april 2011

Conclusie inzake

249

Stichting Administratiekantoor Forward Business Parks

eiseres tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

en

3. Lafranca Stiftung

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1. Het gedeelte van de feiten uit de eerdere instanties dat in cassatie nog van belang is,

laat zich betrekkelijk kort samenvatten:

- de eiseres tot cassatie, de Stichting Administratiekantoor, is houdster van een groot

deel van de aandelen in Forward Business Parks 2000 B.V. Forward Business Parks is,

samen met onder andere Landinvest B.V., betrokken bij onroerend goed-projecten in de

nabijheid van de luchthaven Schiphol. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s.,

hebben in de bedoelde projecten geïnvesteerd door het nemen van aandelen in (een

rechtsvoorgangster van) Forward Business Parks. Later hebben [verweerder] c.s.

Forward Business Parks (en anderen) aangesproken terzake van het feit dat zij, kort

gezegd, onder invloed van misleidende informatie de desbetreffende investering hadden

gedaan.

- De procedure die thans in cassatie ter beoordeling staat, is door [verweerder] c.s.

begonnen tegen Landinvest, Forward Business Parks en de Stichting

Administratiekantoor. De vorderingen van [verweerder] c.s. in deze zaak strekten ertoe

dat aantasting van het vermogen van Forward Business Parks, met het oog op verhaal

voor de andere, onder het vorige "gedachtestreepje" vermelde vordering, werd

tegengegaan. Ter verzekering van deze vorderingen werd in december 2001 beslag

gelegd op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen in Forward

Business Parks. Dit beslag is geruime tijd later, in december 2004, opgeheven.

In deze procedure werd in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd wegens

het feit dat het ten laste van de Stichting Administratiekantoor gelegde beslag

onrechtmatig zou zijn.

- De onder het eerste "gedachtestreepje" hierboven vermelde vordering van

[verweerder] c.s. werd in de feitelijke instanties ondeugdelijk bevonden(1). Daarmee lag

in de rede dat het onder het vorige "gedachtestreepje" vermelde beslag inderdaad jegens

de beslagene als onrechtmatig had te gelden.

- Kort voordat het beslag werd gelegd, had Landinvest(2) een bod uitgebracht op alle

aandelen in Forward Business Parks. De aangeboden koopsom zou berekend worden naar

de gerealiseerde waarde van de activa van Forward Business Parks - eenvoudig gezegd:

zou overeenkomen met het geld dat zich in die vennootschap bevond (waar nodig: na

realisatie van niet uit liquide middelen bestaande activa). Gesteld was, dat dit aanbod

door de Stichting Administratiekantoor is aanvaard. In cassatie is er

veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de desbetreffende koop, als het beslag van

[verweerder] c.s. op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen niet

250

zou zijn "tussengekomen", zou zijn afgewikkeld(3).

- De gelden waarmee de koopprijs zou worden voldaan, zouden geheel uit het vermogen

van Forward Business Parks afkomstig zijn. Aangezien de koopprijs ook berekend werd

naar de gerealiseerde "contante waarde" van dat vermogen, zou de transactie er op

neerkomen dat het vermogen van Forward Business Parks werd aangewend om hetzelfde

bedrag als koopprijs aan de aandeelhouders te betalen.

2. Zoals in alinea 1 al ter sprake kwam, heeft de Stichting Administratiekantoor in deze

zaak reconventioneel schadevergoeding gevorderd wegens het beslag van [verweerder]

c.s. dat inmiddels, naar ook het hof in het in dit cassatieberoep bestreden arrest tot

uitgangspunt heeft genomen, als onrechtmatig heeft te gelden. Daarbij verdedigde de

Stichting Administratiekantoor dat de schade moet worden begroot naar rato van de

wettelijke rente over de koopprijs voor de aandelen die ingevolge de in het vierde

"gedachtestreepje" in de vorige alinea beschreven koopovereenkomst verschuldigd was,

maar die als gevolg van het beslag niet aan de Stichting Administratiekantoor is

uitbetaald; althans naar rato van de "commerciële" rente die de Stichting

Administratiekantoor over de koopprijs had kunnen bedingen wanneer zij die zou hebben

ontvangen.

3. De in alinea 2 bedoelde schadevordering werd in beide feitelijke instanties

afgewezen(4). Het hof oordeelde dat de bepalingen betreffende wettelijke rente op dit

geval niet, rechtstreeks of analogisch, toepasselijk zijn. Wat de subsidiaire grondslag

betreft oordeelde het hof dat onaannemelijk was dat de Stichting Administratiekantoor

schade had geleden. De gelden waaruit de koopprijs zou hebben moeten worden voldaan

waren immers, toen deze niet hoefde te worden voldaan, in Forward Business Parks

blijven zitten. Forward Business Parks kon daarop, op dezelfde voet als de Stichting

Administratiekantoor, rendementen behalen, en de Stichting Administratiekantoor zou

daartoe gerechtigd zijn en, zo begrijp ik het, zou die rendementen bij toekomstige

verkoop van haar aandelen ook (direct) kunnen realiseren (rov. 2.12 van het in cassatie

bestreden arrest; zie ook alinea 36, derde "gedachtestreepje" hierna). Daarom was niet

aannemelijk gemaakt dat de Stichting Administratiekantoor enige schade had geleden.

4. De Stichting Administratiekantoor heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten

instellen. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De Stichting

Administratiekantoor heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, en ook de

verweerder in cassatie [verweerder 1] en de verweerders [verweerder 2] en Lafranca

Stiftung hebben hun standpunten, ieder afzonderlijk, schriftelijk laten toelichten. Van de

kant van partijen [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is schriftelijk gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten

5. De cassatieklachten stellen dezelfde vraag aan de orde die ook het hof te beoordelen

had(5): namelijk de vraag die de namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde

wijze van schadebegroting in verband met het ten laste van de Stichting

Administratiekantoor (onrechtmatig) gelegde beslag aan de orde stelt. Het betreft dus de

tweeledige vraag of deze schade in aanmerking komt voor begroting naar rato van de

wettelijke rente over het bedrag dat, ware het beslag er niet geweest, als koopsom voor

de aandelen aan de Stichting Administratiekantoor had moeten worden betaald (en naar

het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen: dan ook zou zijn betaald); althans

251

naar rato van een "commerciële" rente over dat bedrag(6).

6. De eerste variant van deze vraag - al-dan-niet toepassing van de regels betreffende

wettelijke rente op de feiten in deze zaak - plaatst, zoals in de rechtspraktijk regelmatig

het geval is, de beoordelaar voor het probleem, wanneer een bepaalde regel voor

(extensieve of eventueel analogische) toepassing in aanmerking komt in gevallen waarop

die regel niet rechtstreeks toepasselijk is, maar die met de wél onder de regel begrepen

gevallen (veel) punten van overeenstemming vertonen; en wáár dan de grens moet

worden getrokken waarbij toepassing van de regel wel, of juist niet meer in aanmerking

komt.

7. Laat ik vóór ik de vraag inhoudelijk aansnijd, voorop stellen dat de redenering die het

hof heeft omarmd, op het eerste gezicht plausibel en ook overtuigend lijkt: de Stichting

Administratiekantoor vordert schadevergoeding naar rato van over (haar aandeel in) de

koopsom berekende rente. Omdat de koop als gevolg van het beslag niet is doorgegaan

ontving zij (haar aandeel in) de koopsom niet, maar behield zij wel de aandelen in

Forward Business Parks. De koopsom zou zijn betaald uit de in Forward Business Parks

gerealiseerde liquiditeiten, die door het niet doorgaan van de koop voor Forward Business

Parks beschikbaar bleven. In plaats van de koopsom (in de vorm van rente) rendabel te

maken kon men ervoor kiezen dezelfde liquiditeiten binnen Forward Business Parks

rendabel te maken. Het hof beoordeelt als onaannemelijk dat het door de Stichting

Administratiekantoor in eigen beheer te behalen rendement beter zou zijn dan het

rendement dat binnen Forward Business Parks kon worden behaald(7). Aangezien de

Stichting Administratiekantoor haar aanspraken op de aandelen in Forward Business

Parks behield, en, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, de mogelijkheid bleef

bestaan om die aanspraken door verkoop van die aandelen tegen de "contante waarde"

te realiseren(8), stond tegenover het nadeel van het rendementsverlies aan de ene kant

een even groot voordeel van rendementsresultaten aan de andere kant; zodat de

Stichting Administratiekantoor er materieel in geen enkel opzicht op achteruit ging.

Als gezegd: een plausibele redenering; en misschien ook een uitkomst die menigeen als

niet onredelijk zal aanspreken; maar de cassatieklachten stellen met kracht aan de orde,

dat die uitkomst (en de daarvoor aangevoerde gedachtegang) niet met geldend

Nederlands recht spoort.

Aanspraak op wettelijke rente?

8. Ik begin mijn onderzoek allicht bij de primaire stelling van de Stichting

Administratiekantoor, tevens onderwerp van de eerste cassatieklachten: in een geval als

het onderhavige zou er wél aanspraak bestaan op de wettelijke rente.

Dat het in art. 6:119 BW geregelde geval hier niet rechtstreeks aan de orde is, vormt

geen punt van verschil tussen de partijen, en lijkt ook mij geen punt van discussie: er is

geen sprake van een door [verweerder] c.s. aan de Stichting Administratiekantoor

verschuldigd geldsbedrag, dat de eerstgenoemden niet tijdig aan de laatstgenoemde

hebben betaald. In de door het hof in rov. 2.8 tot uitgangspunt genomen

veronderstelling, was Landinvest een koopsom aan de Stichting Administratiekantoor

schuldig, en heeft het beslag van [verweerder] c.s. belet dat die koopsom werd voldaan,

en zo voor de Stichting Administratiekantoor beschikbaar kwam. Er is dus geen sprake

van de "vertraging in de voldoening van een geldsom" aan de kant van de partijen

jegens wie aanspraak op (schadevergoeding naar rato van de) wettelijke rente wordt

252

gemaakt; maar wel mag tot uitgangspunt worden genomen dat de benadeelde partij

voldoening van een geldsom is misgelopen als onmiddellijk gevolg van een aan de

aansprakelijk gehouden partij(en) verweten, en als onrechtmatig te beoordelen

gedraging.

9. Bij de tot standkoming van art. 6:119 BW is wel uitgesproken dat "in het stelsel van

het ontwerp ...zich niet meer de situatie (kan) voordoen dat degene die recht op

schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomstenderving door het missen van een

bepaald geldsbedrag, zonder dat de schuldenaar reeds wettelijke rente verschuldigd is."

Dat zou, volgens deze passage(s) uit de Parlementaire geschiedenis, rechtvaardigen dat

in het stelsel van het ontwerp een beroep op compensatoire interessen werd

uitgesloten(9).

De eerste besprekingen van de nieuwe wet verwijzen zonder commentaar naar deze

toelichting(10).

10. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de "schuldenaar" die men in deze toelichting op het

oog heeft, de schuldenaar is van het geldsbedrag dat de rechthebbende op

schadevergoeding niet (althans: vertraagd) heeft ontvangen, en niet (slechts) de

schuldenaar van de schadevergoeding, als die niet tevens de schuldenaar van het niet

tijdig betaalde geldsbedrag was. Men heeft hier stellig niet gedacht aan gevallen als dat,

dat in deze zaak aan de orde is - al zou een ruimere lezing van de letterlijke tekst van de

aangehaalde passage op zichzelf verdedigbaar zijn.

11. Intussen vraagt men zich allicht af waarom de wet als vanzelfsprekend zou

voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te

missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding ten laste van die

debiteur in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn

wanneer een ander dan de debiteur van het geldsbedrag (onrechtmatig handelend) de

betaling van hetzelfde bedrag belet.

Die vraag dringt zich met name op als iemand door het leggen van een achteraf

onrechtmatig blijkend beslag een betaling verijdelt.

12. In het hier bedoelde geval kan de benadeelde crediteur zijn debiteur niet voor rente

(of schadevergoeding anderszins) aansprakelijk houden: de beslaglegging vormt een

legitieme reden om niet te betalen, die, wonderlijke uitzonderingsgevallen daargelaten,

niet tot de risicosfeer van de debiteur is te rekenen (maar gewoonlijk voor risico van de

crediteur moet komen)(11). De schade als gevolg van het uitblijven van betaling is

echter dezelfde als wanneer de betaling door aan de debiteur toerekenbare oorzaken

achterwege zou zijn gebleven; en voor de oorzaak die de betaling heeft belet is een

ander - niet zijnde de debiteur van de "opgeschorte" betaling - rechtens aansprakelijk.

Dan dringt zich in enigszins uitgesproken mate op, dat die ander dezelfde schade zou

moeten vergoeden die anders ten laste van de debiteur zou zijn gekomen - oftewel, dat

deze tenminste de wettelijke rente moet vergoeden(12).

13. Als men dat inderdaad zou aanvaarden, heeft dat intussen niet onaanzienlijke

consequenties (die van de kant van de Stichting Administratiekantoor ook met verve

worden verdedigd): wie beslag legt op de bankrekening van een ander en daarmee

uitbetaling van het saldo "blokkeert", stelt zich in de hier onderzochte gedachtegang

bloot aan aansprakelijkheid voor de wettelijke rente over het saldo, als het beslag ten

253

onrechte blijkt te zijn gelegd (en dat ook, als het om een rekening-courant saldo ging dat

in de dagelijkse bankpraktijk geen noemenswaardige rente genereert(13)).

Wanneer men dát eenmaal aanvaardt, dringt zich enigszins op dat ook beslag op

handelsvoorraden aansprakelijkheid voor de wettelijke rente oproept: zulke voorraden

zijn bestemd om te gelde gemaakt te worden. Het beslag belet dat, zodat aan de

beslagene, in de termen van het in voetnoot 9 bedoelde citaat uit de Parlementaire

Geschiedenis,

"inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag" wordt

toegebracht(14). Men ziet niet gemakkelijk een rechtvaardiging voor een regel die dit

geval weer anders zou beoordelen dan het vorige(15).

14. Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men

het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel

aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van

beslag over zich afroept.

Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie

verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de

onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de

beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt "rechtgetrokken"(16).

15. Het zal zijn gebleken dat ik er niet blind voor ben, dat de primair in cassatie

verdedigde opvatting een niet onaanzienlijke verandering betekent ten opzichte van de

tot dusver gangbare attitude ten aanzien van de aansprakelijkheid voor beslaglegging.

Toch denk ik per saldo dat de opvatting die het middel hier voorstaat, gerechtvaardigd is.

Van degene die door het leggen van beslag een ander de beschikking over liquiditeiten

(of het equivalent daarvan) ontneemt, mag wat mij betreft verlangd worden dat hij,

wanneer het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, opkomt voor de schade naar de

maatstaf die ook elders in de wet wordt gehanteerd voor het bepalen van de schade

wegens ten onrechte "onthouden" van een geldsbedrag.

16. Die uitkomst lijkt mij juist omdat het niet valt te rechtvaardigen dat het onthouden

van liquiditeiten door verzuim van betaling (het geval waarop art. 6:119 BW rechtstreeks

van toepassing is) wat betreft de aansprakelijkheid voor schade geheel anders behandeld

zou worden dan het geval dat iemand hem toekomende liquiditeiten worden onthouden

doordat een derde - op tot aansprakelijkheid leidende wijze - de betaling blokkeert.

Het lijkt (ook) mij daarnaast aanbevelenswaardig, dat de voorgestelde regel meebrengt

dat een betere verdeling wordt verkregen van de risico's die door het leggen van beslag

worden ondervangen aan de ene kant, tegenover de risico's en nadelen die beslag in het

leven roept, aan de andere kant.

Maar ik kan slechts beamen dat dit een relevante wijziging van de vooralsnog gangbare

benadering van de risicoverdeling in verband met beslag is, en dat de beoordeling van de

hier gestelde vraag ook het meewegen van de praktijkgevolgen van zo'n wijziging aan de

orde stelt.

Hoe die weging wat mij betreft uitvalt, heb ik al aangegeven.

17. Ik heb mij afgevraagd of het beeld verandert als men erbij betrekt dat er ook - zij

het vrij uitzonderlijk - andere oorzaken dan beslag denkbaar zijn, waarbij onrechtmatig

handelen van een derde belet dat een crediteur een betaling tijdig van zijn debiteur

ontvangt. Bijwege van verzonnen voorbeeld: een fout van een bankemployé veroorzaakt,

254

dat een cruciale betaling aanzienlijke vertraging oploopt. Verondersteld dat de fout

aansprakelijkheid van de betrokkene en van zijn werkgever met zich meebrengt - is ook

dan gerechtvaardigd dat de schade naar rato van de wettelijke rente wordt begroot (met

als denkbare verdere consequentie dat een materiële schade die de wettelijke rente te

boven gaat, misschien niet kan worden gevorderd)?

Ik erken dat ik niet zo ver ben dat ik vragen als deze zonder voorbehoud zou willen

beantwoorden. Voor het geval van onrechtmatig beslag liggen de verhoudingen zo, dat

de hierboven verdedigde uitkomst mij bepaald aanbevelenswaardig lijkt - maar of iets

dergelijks geldt voor andere onrechtmatige veroorzakingen van het ophouden van

betalingen tussen derden, is minder duidelijk. Voor wie aarzelt over de keus voor het

door mij aanbevolen pad, levert dat dan een contra-indicatie op.

18. Zoals al terloops aan de orde kwam, roept het toelaten van (extensieve dan wel

analogische) toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op gevallen die (net)

buiten het bereik vallen dat art. 6:119 BW specifiek aanduidt, ook de vraag op of de

bijzonderheden die verder met die regels gepaard gaan, dan alle onverkort van

(overeenkomstige) toepassing zijn. In de vorige alinea noemde ik in dit verband de regel,

dat waar op wettelijke rente aanspraak bestaat geen verdere schadevergoeding uit

hoofde van de niet-ontvangen geldmiddelen kan worden gevorderd (uitgezonderd het

geval dat er een hogere rente was overeengekomen en het geval van art. 6:119a BW).

Het geval dat vandaag ter beoordeling staat vestigt de aandacht op de in de rechtspraak

van de Hoge Raad ontwikkelde regel, dat waar wettelijke rente verschuldigd is, geen

beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening kan worden gedaan(17). Ik zal deze

vraag in alinea 32 hierna nader onderzoeken.

Subsidiair: schadevergoeding naar rato van de gemiste rente?

19. Onderdeel 2 van het middel gaat er van uit dat het hof bij zijn verdere beoordeling -

het gaat dan natuurlijk om de subsidiaire schadebenadering, dus in de variant waarin

géén aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente wordt aangenomen - toepassing

heeft gegeven aan, of toepassing had behoren te geven aan het leerstuk van de

voordeelstoerekening, zoals dat vooral is neergelegd in art. 6:100 BW.

Van de kant van [verweerder] c.s. wordt er op gewezen dat het hof zijn oordeel niet in

de sleutel van (het leerstuk van) art. 6:100 BW heeft gezet, maar heeft onderzocht of de

Stichting Administratiekantoor de schade waarvan zij vergoeding vordert, voldoende

heeft gesteld dan wel onderbouwd(18).

20. Inhoudelijk komt, zoals ik in alinea 7 hiervóór al aangaf, de argumentatie die het hof

in dit verband heeft gebezigd er op neer dat tegenover het nadeel dat de Stichting

Administratiekantoor zou hebben kunnen ondervinden van het feit dat zij niet de met

Landinvest overeengekomen koopsom heeft ontvangen, voordelen stonden in de vorm

van de binnen Forward Business Parks behouden gebleven middelen, waarmee

rendementen konden worden verkregen, en waarvoor geldt dat het onaannemelijk is dat

die bij de door de Stichting Administratiekantoor zelf te realiseren rendementen achter

zouden blijven(19); en terwijl de Stichting Administratiekantoor als de aandeelhoudster,

tenslotte ten volle van de bedoelde middelen en rendementen zou (kunnen) profiteren.

Materieel is het daarom wel degelijk zo dat het hof bij de beoordeling van het nadeel

waarop de Stichting Administratiekantoor haar vordering baseert, voordelen heeft

betrokken die in dezelfde context aan de Stichting Administratiekantoor zouden

255

toevallen.

21. In de doctrine is onderkend dat men schade kan benaderen door het "salderen" van

aan de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis toe te rekenen voor- en nadelen;

waarbij men tot dezelfde uitkomsten kan komen als men bij toepassing van

voordeelstoerekening bereikt(20). Verschillende schrijvers pleiten er overigens voor,

deze "gesaldeerde" manier van schadebenadering niet te gebruiken, (juist) omdat

daardoor verwarring in de hand wordt gewerkt tussen de voor voordeelstoerekening te

hanteren regels en de verdere regels voor vaststelling en begroting van schade(21).

Deze schrijvers - die daarbij doelen op het vóór 1992 geldende wetboek - stellen

overigens dat de gekozen benadering praktisch geen verschil maakt; waarbij zij er

kennelijk van uitgaan dat bij de toepassing van voordeelstoerekening enerzijds en de

vaststelling van schade aan de hand van salderen van voor- en nadelen anderzijds,

dezelfde materiële regels gelden.

22. Dat laatste uitgangspunt lijkt mij in elk geval voor het huidige recht niet (meer)

geldig. Art. 6:100 BW houdt immers een aantal wezenlijke beperkingen in als het om

toepassing van voordeelstoerekening gaat (op die beperkingen wordt in onderdeel 2 van

het middel dan ook een beroep gedaan). Het middel verdedigt dat het hof deze

beperkingen bij de gekozen "gesaldeerde" schadevaststelling heeft veronachtzaamd. Er

zouden dus, in de in dit geval door het hof gekozen benadering, wezenlijk andere regels

zijn toegepast dan er bij toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening

zouden gelden.

23. Ik denk dat wat het middel hier aanvecht, inderdaad niet behoort te worden

aanvaard. Wil men uitkomsten vermijden die niet anders dan als willekeurig zijn te

kwalificeren, dan moet het niet zo zijn dat de rechter - naar believen - kan kiezen om de

in verband met een onrechtmatige gedraging ontstaande positieve gevolgen langs één

van twee verschillende wegen in zijn oordeel te betrekken; waarbij dan, al naar gelang

van de "toevallig" gemaakte keuze, toepassing van geheel verschillende regels

plaatsvindt, en navenant verschillende uitkomsten worden bereikt.

Het lijkt mij daarom van tweeën een: of men kiest voor de destijds door Bolt en

Bloembergen aanbevolen benadering, waarin bij schadebegroting voordelen alleen langs

de weg van het leerstuk van de voordeelstoerekening in aanmerking worden genomen

(en bij de vaststelling van de "eigenlijke" schade dus alleen de nadelige componenten

worden "meegeteld"); óf men aanvaardt (eventueel: daarnaast) de methode van

schadevaststelling door saldering van voor- en nadelige componenten, maar houdt dan

bij de beoordeling van de voordelige componenten wél de beperkingen in het oog die het

leerstuk van de voordeelstoerekening oplegt.

24. In het leerstuk van de voordeelstoerekening worden, zoals in het tweede

middelonderdeel wordt betoogd, vrij stringente beperkingen gesteld aan de ruimte

waarbinnen opkomende voordelen op het nadeel dat door onrechtmatig handelen werd

veroorzaakt, mogen worden toegerekend.

Dat gebeurt niet "zomaar", maar wordt met een beroep op aannemelijke gronden

verdedigd. Zeer kort gezegd: in beginsel is iedereen gerechtigd, hem toevallende

voordelen zelf te behouden. Wil een opkomend voordeel moeten worden toebedeeld aan

een ander (doordat diens aansprakelijkheid voor schade navenant wordt verminderd),

dan moet daar een deugdelijke grond voor bestaan.

256

25. Dat een vermogensbestanddeel rendement oplevert, kan aan de hand van die

gedachte(n) gewoonlijk niet worden aangemerkt als een voordeel waarop degeen die

terzake van het desbetreffende vermogensbestanddeel jegens de rechthebbende

aansprakelijk is geworden, zich kan beroepen(22): het voordeel komt toe aan de

gerechtigde tot het vermogensbestanddeel, niet aan de partij die in verband met dat

vermogensbestanddeel ten opzichte van die gerechtigde een aansprakelijkheid heeft

"opgelopen". Dat de benadeelde (ook) van het desbetreffende voordeel profiteert, gaat

de aansprakelijke (dan) niet aan(23).

26. Dat een gerealiseerd voordeel degene die jegens de rechthebbende op dat voordeel

aansprakelijk is "niet aangaat" spreekt ook dan aan, wanneer het voordeel in belangrijke

mate samenhangt met activiteiten en initiatieven die los van de schadeoorzaak zijn

ondernomen door de benadeelde (of zelfs: door anderen): dat de aansprakelijke van de

positieve resultaten van zulke activiteiten of initiatieven zou mogen profiteren (ook ten

detrimente van degene(n) voor wiens rekening/risico de activiteiten of initiatieven in

kwestie werden ondernomen), ligt immers weinig voor de hand(24).

In het leerstuk van de voordeelstoerekening geldt dit zelfs dan, als het feit dat de

schadeoorzaak achterwege was gebleven, tevens zou hebben meegebracht dat het

voordeel dat voor verrekening wordt voorgedragen, niet had kunnen worden

gerealiseerd. Het in dat opzicht bestaande nauwe oorzakelijke verband tussen de

schadeoorzaak en het voordeel, rechtvaardigt de toerekening dus niet(25).

27. De gedachtegang die het hof in deze zaak heeft gevolgd leidt ertoe, dat aan de

zojuist aangestipte beperkingen die het leerstuk van de voordeelstoerekening - als

gezegd: op weloverwogen gronden - voorschrijft, voor het grootste deel voorbij wordt

gegaan. Daardoor verkrijgt het hof, zoals aanstonds nader te bespreken, uitkomsten die

in het leerstuk van de voordeelstoerekening als ongerechtvaardigd en niet-redelijk

zouden worden gekwalificeerd. Dat dezelfde uitkomsten, geplaatst onder een andere titel

(namelijk: vaststelling of gevorderde schade voldoende is onderbouwd), wél als

gerechtvaardigd en niet-onredelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd, treft dan als

weinig aannemelijk.

Hier doet zich dan het verschijnsel voor waar ik in alinea 23 hiervóór bezwaar tegen

maakte: door de keuze voor schadevaststelling langs de weg van saldering (daar komt,

als gezegd, de door het hof gekozen benadering inhoudelijk op neer) wordt een uitkomst

verkregen die afwijkt van wat er bij keuze voor toepassing van voordeelstoerekening uit

de bus komt.

28. Immers: in de door het hof aanvaarde redenering neemt, zoals ik al aangaf, de

centrale plaats in, het feit dat tegen het nadeel aan de kant van de Stichting

Administratiekantoor, bestaand in het niet kunnen beschikken over de door Landinvest

verschuldigde koopsom, "opweegt" het voordeel dat Forward Business Parks over

dezelfde gelden kon blijven beschikken(26); waarbij het hof aanneemt dat de Stichting

Administratiekantoor uit de gelden in kwestie geen beter rendement had kunnen

verkrijgen dan Forward Business Parks(27); met als sluitstuk, dat de Stichting

Administratiekantoor uiteindelijk van de in Forward Business Parks gegenereerde gelden

zou (kunnen) profiteren.

29. In elk geval ten aanzien van de rendementen waarvan wordt aangenomen dat

257

Forward Business Parks die zou hebben kunnen realiseren, valt niet in te zien waarom

[verweerder] c.s. er, bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening,

aanspraak op zouden kunnen maken dat die rendementen uiteindelijk aan hen,

[verweerder] c.s., ten goede komen. Hoezeer ook juist moge zijn dat de Stichting

Administratiekantoor profijt van die rendementen mocht verwachten, het gaat om

rendementen die een ander - Forward Business Parks - als uitvloeisel van door die ander

zelfstandig ondernomen activiteiten en initiatieven, zou verkrijgen. Verrekenen van

dergelijke rendementen met een aan iemand anders dan de rechthebbende opgekomen

nadeel, met als uitkomst dat de laatstbedoelde ondanks dat nadeel geen schade heeft

onderbouwd, staat haaks op wat in het leerstuk van de voordeelstoerekening als redelijk

wordt aangemerkt(28).

30. Ik verheel natuurlijk niet dat deze bevindingen in een enigszins gespannen

verhouding staan tot wat ik in alinea 7 hiervóór schreef. De juridisch niet geschoolde

rechtsgenoot ervaart het vermoedelijk als bepaald niet onredelijk, wanneer een

benadeelde niet in één adem staande kan houden dat hem rendement op een niet

gerealiseerde koopsom is ontgaan én dat daaraan niet(s) afdoet dat hij langs indirecte

weg (aanspraken op) rendementen van het voorwerp van de koopovereenkomst, dat als

gevolg van het niet doorgaan van de koop voor hem behouden is gebleven, heeft

behouden. Zoals Bloembergen het in de in voetnoot 21 aangehaalde plaats uit zijn

dissertatie uitdrukte: (Als) B aan A de rekening van zijn (d.w.z.: van A's) daad

presenteert, moet B ook de hele rekening presenteren; het zou onredelijk zijn als hij

bepaalde gevolgen buiten beschouwing liet.

31. In de rechtspraak waar de in alinea's 25 - 29 hiervóór neergeschreven

beschouwingen op teruggrijpen, is echter voor de daar onderzochte gevallen wél

geaccepteerd dat van de rekening alleen de debetzijde werd gepresenteerd, en dat de

creditzijde de aansprakelijke in die gevallen niet aanging. Ik erken dat dat in die gevallen

waarin de benadeelde een schade presenteert die hem, wanneer de

schadeveroorzakende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven, langs andere -

zij het indirecte - weg óók ten deel zou zijn gevallen, op het eerste gezicht niet altijd als

redelijk treft(29). Die uitkomst steunt echter op door de wetgever, en op diens voetspoor

door de rechtspraak gemaakte afwegingen, waarbij, zoals al bleek, aan de ruimte voor

toepassing van voordeelstoerekening, aan de hand van aannemelijke motieven, tamelijk

strikte beperkingen zijn gesteld.

32. Zoals in alinea 18 hiervóór al even ter sprake kwam, leek mij bij de beoordeling van

de vraag of art. 6:119 BW in een geval als het onderhavige (extensief dan wel

analogisch) mag worden toegepast van belang, dat de Hoge Raad bij zijn uitleg van art.

6:119 BW heeft geoordeeld dat voordeelstoerekening daarbij niet in aanmerking

komt(30). Wanneer men dat gegeven zo waardeert, dat de daaruit voortvloeiende

consequenties soms niet aan een optimum aan redelijkheid beantwoorden, kán dat er

immers toe bijdragen dat men per slot van rekening besluit dat extensieve/analogische

toepassing van art. 6:119 BW niet moet worden aanvaard; óf dat extensieve/analogische

toepassing van die bepaling aan navenante beperkingen moet worden onderworpen(31).

In de alinea's 25 - 29 hiervóór heb ik echter verdedigd dat de door het hof in aanmerking

genomen gegevens hoe dan ook niet toelaten, dat [verweerder] c.s. zich op het leerstuk

van de voordeelstoerekening beroepen. Daarmee verliest de vraag of het onredelijk zou

zijn dat ook bij toepassing van art. 6:119 BW aan te nemen, voor deze zaak zijn

258

relevantie. Dat zo zijnde, zie ik geen aanleiding om met het oog op dit gegeven de in

alinea 16 hiervóór bereikte uitkomst te herzien of te kwalificeren.

33. Om de in alinea's 25 - 29 hiervóór besproken redenen beoordeel ik de klacht(en) van

middelonderdeel 2 (in alinea's 6 t/m 9), voor zover die bij het hiervóór betoogde

aansluiten, dus als gegrond.

Dit middelonderdeel klaagt er in alinea 15 (en hierop vooruitlopend ook in alinea 11)

verder over, dat het hof op ontoereikende of logisch niet-houdbare gronden het volledige

voordeel dat Forward Business Parks naar het oordeel van het hof had kunnen

verwerven, heeft "gekort" op de voordelen die de Stichting Administratiekantoor met de

van Landinvest te verkrijgen koopsom had kunnen behalen; terwijl er "essentiële"

stellingen zouden zijn aangevoerd die met die benadering niet verenigbaar zijn.

34. Als essentiële stellingen worden in dit verband aangewezen:

- dat een eventueel binnen Forward Business Parks gerealiseerd rendement aan

vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn (en hetzelfde binnen de Stichting

Administratiekantoor gerealiseerde rendement niet);

- dat bij de voorgenomen verkoop aan Landinvest een extra dividendbelasting

(aangeduid met de beeldende term "surtax") zou zijn vermeden, terwijl die belasting bij

dividendbetalingen uit Forward Business Parks (en dus niet via een verkoop van de

aandelen) alsnog verschuldigd zou (kunnen) zijn; en

- dat de Stichting Administratiekantoor slechts 68% van de aandelen in Forward Business

Parks zou hebben gehouden, en daardoor navenant minder zou profiteren van de

rendementen van Forward Business Parks.

35. Bij de beoordeling van deze klacht(en) neem ik in aanmerking dat in het partijdebat

in appel, de factoren die voor de thans subsidiair voorgestane schadebenadering

bepalend waren, slechts summier en bovendien pas in een zeer laat stadium, aan de

orde zijn gekomen(32). In de Memorie van Grieven (van de appellanten Landinvest c.s.,

waaronder de Stichting Administratiekantoor zich in die fase van de procedure bevond),

wordt over de subsidiaire schadebenadering niets aangevoerd, en alleen aandacht

gevraagd voor de op de wettelijke rente gebaseerde schadebenadering(33). De Memorie

van Antwoord van de kant van [verweerder 2] en Lafranca Stiftung ruimt dus,

begrijpelijkerwijs, eveneens geen plaats voor dit onderwerp in, terwijl de Memorie van

Antwoord van de kant van [verweerder] er in al. 33, 4e en 5e "bulletpoints", terloops

enkele opmerkingen aan wijdt.

(Pas) in de pleitnota in appel namens Landinvest c.s. worden, op de in alinea 15 van de

cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen, een paar opmerkingen aan deze kwestie

gewijd(34).

36. Met die achtergrond in gedachten, beoordeel ik deze klachten als volgt:

-het eerste van de drie in alinea 34 omschreven argumenten is inderdaad op de

aangegeven vindplaats in de stukken (namelijk bij pleitnota in de appelinstantie, alinea

88) namens de Stichting Administratiekantoor aangevoerd ten betoge dat de eventueel

bij Forward Business Parks behaalde rendementen niet "een op een" als rendement aan

de Stichting Administratiekantoor mogen worden toegerekend. Dat is overigens, zoals in

de vorige alinea al opgemerkt, gebeurd in een betoog dat uiterst beknopt was, en een

259

navenant beperkte onderbouwing bevatte. Ik meen echter dat het argument hier met

(nog juist) voldoende duidelijkheid en precisie is aangevoerd om het hof te verplichten,

er rekening mee te houden Dat gezegd zijnde, voert het middel met recht aan dat het

hof zonder motivering aan dit argument voorbij is gegaan; terwijl dat argument voor de

"gelijkstelling" van de voor- en nadelen die de Stichting Administratiekantoor zouden zijn

toegevallen, wél van betekenis kan zijn.

- Voor het derde argument, betreffende het beperkte aandeelhouderschap van de

Stichting Administratiekantoor, geldt eveneens dat dit op dezelfde plaats in de stukken is

aangevoerd en dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ik merk de

cassatieklacht hierover echter aan als ondeugdelijk, omdat dit argument op een logisch

onhoudbare grondslag berust. Ervan uitgaande dat de Stichting Administratiekantoor

("slechts") 68% van de aandelen in Forward Business Parks bezat én dat zij inderdaad

rechtstreeks profijt zou trekken van door Forward Business Parks gegenereerde

revenuen, is juist dat het profijt telkens maximaal 68% van elk door Forward Business

Parks ontvangen bedrag zou betreffen. Hetzelfde geldt echter voor de koopprijs die

Landinvest zou hebben betaald, en voor de gelden die de Stichting Administratiekantoor

daardoor zou hebben kunnen verwerven. Het hier besproken argument berust op het

(niet-uitgesproken) uitgangspunt dat de Stichting Administratiekantoor wél de volledige

koopsom (voor 100%) zou hebben ontvangen, en vervolgens "maar" op 68% van de

later door Forward Business Parks ontvangen revenuen aanspraak kon maken. De

Stichting Administratiekantoor kon echter volgens de van haar kant verdedigde stellingen

zowel van de koopsom als van later gegenereerde rendementen ten hoogste 68%

"claimen". Het nadelige verschil dat met deze stellingen wordt gesuggereerd, bestond

dus in werkelijkheid niet. Aan het feit dat het hof dit argument onbesproken heeft

gelaten kan daarom, als irrelevant, voorbij worden gegaan.

- het argument betreffende de "surtax", tenslotte, is volgens mij op de aangehaalde

plaatsen uit de appelstukken niet aangevoerd ten betoge dat rendementen van Forward

Business Parks niet zonder meer als bate aan de Stichting Administratiekantoor mochten

worden toegerekend. Dit argument wordt zowel in de akte van 5 april 2007 als in de

pleitnota namens Landinvest c.s. in appel, alinea 60, te berde gebracht ter onderstreping

van een betoog van Landinvest c.s. dat de in alinea 1, vierde "gedachtestreepje" hiervóór

bedoelde koopovereenkomst als reëel moest worden aangemerkt (in de in eerste aanleg

gegeven beslissing was die namelijk als niet-aannemelijk beoordeeld). Het hof had geen

aanleiding om hier een argument van de thans in cassatie gesuggereerde strekking op te

merken. Dat het hof dat niet heeft gedaan, kan ik dus goed begrijpen.

Bovendien heeft het hof, zoals ik zijn beslissing (in rov. 2.12, i.h.b. in regel 6) begrijp,

voor ogen gehad dat de Stichting Administratiekantoor na de opheffing van het beslag de

baten uit Forward Business Parks alsnog zou realiseren door verkoop van de aandelen

(en kennelijk: naar dezelfde waarderingsmaatstaf als voorheen)(35). In die opvatting

wordt, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, de heffing van de "surtax" op dezelfde

manier en in dezelfde mate vermeden, als dat bij de aanvankelijk bedongen koop zou

zijn gebeurd. In die gedachtegang speelt het nadeel waar deze klacht op doelt geen rol.

37. Ik merk tenslotte in onderdeel 2 van het middel nog een inhoudelijke klacht op, in de

alinea's 12 - 14. Die klacht strekt ertoe dat stelplicht en bewijslast bij een beroep op

voordeelstoerekening rusten op de partij die zich daarop beroept, en dat het hof dat

gegeven zou hebben miskend (met hierop aansluitende motiveringsklachten).

Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. niet of nauwelijks aan de

bedoelde stelplicht hebben voldaan en dat voor de Stichting Administratiekantoor het

260

tegendeel geldt (en dat dat erop wijst dat het hof de zojuist bedoelde regel miskend

heeft), lijkt mij dat de klacht onvoldoende gewicht toekent aan de gegevens die ik in

alinea 7 en in voetnoot 7 bij die alinea heb aangestipt: althans voor de Stichting

Administratiekantoor en voor Forward Business Parks geldt, dat die klaarblijkelijk deel

uitmaakten van dezelfde organisatie, en klaarblijkelijk nauw met elkaar verbonden

waren. Dat zo zijnde spreekt goeddeels voor zich dat wanneer de Stichting

Administratiekantoor bepaalde rendementen zou kunnen maken, voor Forward Business

Parks hetzelfde moet gelden; en dat zo zijnde kan de tot oordelen geroepen feitelijke

rechter ook geredelijk menen dat de Stichting Administratiekantoor, als houdster van

tenminste 68% van de aandelen in Forward Business Parks, over middelen moest

beschikken om Forward Business Parks te laten functioneren op een wijze die met de

belangen van de Stichting Administratiekantoor strookte.

38. Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is,

kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van

daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt,

omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van

het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende

en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij

gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken.

Het hof kon in dit geval aannemen dat de zojuist beschreven situatie zich voordeed. Als

gezegd, dringt het feitencomplex waarnaar ik zojuist verwees zich in geprononceerde

mate op. De Stichting Administratiekantoor had haar stellingen die ertoe strekten dat zij,

de Stichting Administratiekantoor, een fraai rendement op de desbetreffende liquiditeiten

mocht verwachten maar dat voor Forward Business Parks niet hetzelfde gold, niet of

nauwelijks toegelicht(36).

39. Ik neem bij een en ander overigens aan dat het bestreden arrest zo moet worden

begrepen, dat het hof ervan uit is gegaan dat de stelplicht ten aanzien van het bestaan

van voordeels-componenten die aan de aannemelijkheid van de namens de Stichting

Administratiekantoor gestelde schade afdeden, rustte op [verweerder] c.s. Het lijkt mij

ongerijmd, te veronderstellen dat het hof zich zou hebben laten leiden door de gedachte

dat de Stichting Administratiekantoor, om aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien

van de schade te voldoen, zowel de gegevens betreffende de voor haar opkomende

nadelen moest stellen alsook feiten die konden onderbouwen dat daar geen relevante

voordelen mee gepaard gingen. Stellen van (het tegendeel van) het laatste, lag

evidentelijk op de weg van [verweerder] c.s.

Dat brengt mij ertoe de hier onderzochte klacht(en) als onaannemelijk te beoordelen.

40. Onderdeel 3 van het middel bevat geen zelfstandige klachten; en ook overigens heb

ik in het middel geen klachten aangetroffen die ik hiervóór niet al heb besproken.

Aangezien, zoals hiervóór bleek, zowel de klachten van middelonderdeel 1 als die van

middelonderdeel 2 mij gedeeltelijk gegrond toeschijnen, ligt de navolgende conclusie in

de rede.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als

gebruikelijk.

261



1 Tot aan het einde van het partijdebat in deze zaak was het cassatieberoep tegen de in

appel hierover gegeven beslissing(en) nog hangende; zie inmiddels HR 10 december

2010, NJ 2010, 668 en HR 18 oktober 2010, NJ 2010, 545. Voor het onderhavige

cassatiegeding doet deze ontwikkeling overigens niet terzake.

2 Landinvest is een tot op zekere hoogte met Forward Business Parks verbonden

vennootschap. De Stichting Administratiekantoor is, zoals haar naam al suggereert,

opgericht als administratiekantoor voor het beheer van de aandelen in Forward Business

Parks. Ook tussen haar en Forward Business Parks/Landinvest bestaan, naar in de rede

ligt, hechte organisatorische verbindingen.

3 Het hof neemt dit in rov. 2.8 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt.

4 Het vonnis van de eerste aanleg is in JOR 2005, 137 (kritisch) besproken door S.C.J.J.

Kortmann.

5 Het hof kreeg echter, zoals al terloops ter sprake kwam, ook nog andere, in cassatie

niet aan de orde gestelde vragen te beoordelen.

6 In de primaire benadering van de Stichting Administratiekantoor gaat het, zoals al even

bleek, om het onbetaald blijven van de door Landinvest verschuldigde koopsom. In een

subsidiaire benadering wordt een beroep gedaan op dividenden die als gevolg van de

beslaglegging door [verweerder] c.s., geruime tijd onbetaald zouden zijn gebleven.

Ik denk dat de hierna te bespreken gedachten voor beide varianten van "blokkering" van

aan de Stichting Administratiekantoor toekomende geldsbedragen opgeld doen. Ik zal bij

mijn bespreking hierna eenvoudigheidshalve telkens slechts het geval van de niet

uitbetaalde koopsom onderzoeken (en de subsidiair aangevoerde niet-uitbetaalde

dividenden dus niet afzonderlijk bespreken); en ik teken bij dezen aan dat wanneer voor

de subsidiaire benadering wordt gekozen, het hierna te besprekene daarvoor gelijkelijk

van toepassing is.

7 In het licht van het feit dat de drie aanvankelijk aan de kant van de Stichting

Administratiekantoor in deze zaak betrokken rechtspersonen in feite deel uitmaakten van

één organisatie, kan ik op zichzelf goed begrijpen dat het hof voor het betoog dat de

Stichting Administratiekantoor wezenlijk betere rendementen zou hebben kunnen

verkrijgen dan Forward Business Parks, een deugdelijke onderbouwing heeft verlangd (en

heeft geoordeeld dat die niet was gegeven). Dat binnen wat de facto één organisatie is,

de ene rechtspersoon heel andere resultaten bewerkstelligt dan een andere

rechtspersoon die ogenschijnlijk door dezelfde organisatorische bezetting wordt

"bediend", ligt niet bepaald voor de hand. Ook mij lijkt dit daarom een betoog dat het

nodige aan nadere uitleg en toelichting vergt.

8 Zie mijn opmerking in alinea 3 hiervóór en in alinea 36, derde "gedachtestreepje"

hierna.

9 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 476.

10 Contractenrecht (losbl.) VI F, Rank, aant. 2939 en 2960; Verbintenissenrecht (losbl.),

Rank, art. 119, aant. 7; Barendrecht en Hendrikx in Barendrecht c.s., Berekening van

schadevergoeding, 1995, p. 310; Grootveld, BW-krant jaarboek 1991, p. 101.

11 HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261

m.nt. HJS, rov. 3.2.

12 In de "lagere" rechtspraak is bij verhindering van betaling door beslag dan ook wel

aansprakelijkheid voor de wettelijke rente aangenomen, hof Den Bosch 4 september

262

2007, rechtspraak.nl LJN BB3161, rov. 4.12; en voor een geval waarin betaling niet

rechtstreeks werd "geblokkeerd", maar beslag op een onroerende zaak wel leidde tot een

regeling waarbij het in geschil zijnde bedrag onder een notaris werd gedeponeerd, hof

Amsterdam 26 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BB6135, rov. 4.7 - 4.8. In de in dit verband

ook wel genoemde uitspraak van hof Den Bosch van 12 september 1995, NJ 1996, 310,

ging het volgens mij niet om de onrechtmatige blokkering van een betaling (of een

daarmee vergelijkbaar geval) maar per saldo "gewoon" om wettelijke rente, verschuldigd

over een door de gedaagde te betalen schadevergoeding.

13 Aansprakelijkheid voor wettelijke rente veronderstelt immers niet dat de benadeelde

werkelijk rente naar rato van de wettelijke rente heeft gederfd, en kan ook bestaan als

vaststaat dat er in werkelijkheid helemaal geen rente is gederfd; zie bijvoorbeeld

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 213.

14 Hetzelfde geldt allicht wanneer een dergelijk beslag wordt opgeheven tegen

zekerheidsstelling, en de zekerheid wordt gegeven onder condities die de beslagene

liquiditeiten "ontnemen" (het geval dat in het arrest van hof Amsterdam van 26 juli 2007

uit voetnoot 12 aan de orde was).

15 Even op dit stramien doordenkend, lijkt mij dat aansprakelijkheid naar rato van de

wettelijke rente niet zou mogen worden aangenomen bij beslag op objecten die niet

bestemd zijn om liquide gemaakt te worden - bijvoorbeeld op als woning of als

bedrijfspand in gebruik zijnde onroerende zaken waarvan niet in de rede ligt dat de

eigenaar-beslagene verkoop in de zin had. Voor zulke gevallen kan niet worden

aangenomen dat aan de beslagene reëel beschikbare (toegang tot) liquiditeiten

wordt/worden onthouden.

16 Over die onevenwichtigheid bijvoorbeeld Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in

Nederland, 2010, p. 98 e.v.; Klaassen in Faber c.s. (red.), Knelpunten bij beslag en

executie, 2009, p. 345 e.v.; en mijn bijdrage aan "Hartkampvariaties" (liber amicorum

ter ere van Mr. A.S. Hartkamp, 2006), p. 15 e.v.

17 HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ

2000, 275, rov. 3.5.

18 Blijkbaar gaan partijen er overigens van uit dat schade, daar waar géén aanspraak op

wettelijke rente kan worden gemaakt, in voorkomend geval wel naar de maatstaf van

"compensatoire interessen" kan worden begroot. Dat lijkt mij ook zo te zijn. Het verbod

tegen het vorderen van compensatoire interessen dat in art. 6:119 BW besloten ligt geldt

alleen dan, als er wél aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Ik put

hiervoor (enige) steun uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2.

19 Zoals ik in voetnoot 6 hiervóór al even opmerkte, past het hof een mutatis mutandis

identieke redenering toe op de subsidiair namens de Stichting Administratiekantoor

verdedigde benadering, waarbij de Stichting Administratiekantoor zou zijn benadeeld

door het geruime tijd onbetaald blijven van betaalbaar gestelde dividenden uit Forward

Business Parks. Voor die redenering zijn de door mij besproken argumenten dan ook

evenzeer van toepassing.

20 Beschouwingen hierover bij Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen,

deel 2, 2007, nr. 75 (e.v.).

21 Zie bijvoorbeeld Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989, p. 8 en p. 183 - 185;

Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nrs. 218 en 219.

22 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5 (slot).

23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, nr. 102; HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120,

rov. 3.5.3 onder c; (opnieuw) HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4;

Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 4,

263

2009, p. 3747; afwijkend: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 100, aant. 4.2

onder a (waar de zojuist aangehaalde rechtspraak niet volledig lijkt te zijn verwerkt).

24 HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7.

25 Illustratief zijn wat dat betreft de al aangehaalde beslissingen HR 10 juli 2009, NJ

2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5; zie ook

alinea 10 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 september

2000, NJ 2001, 105 m.nt. Bloembergen, waarnaar de Hoge Raad in dat arrest verwijst.

26 De koopsom zou tenslotte ten laste van Forward Business Parks komen, zodat hier

inderdaad geldt dat tegenover het voordeel voor de Stichting Administratiekantoor een

even groot nadeel voor Forward Business Parks zou hebben gestaan.

27 Een gedachte die ik eerder als niet-implausibel aanmerkte, zie voetnoot 7.

28 Het middelonderdeel klaagt er, in alinea's 10 en 11, afzonderlijk over dat hierbij ook

rekening is gehouden met voordelen waarvan niet vaststond dat die waren genoten of

dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat die zouden worden genoten, terwijl uit

HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5 blijkt dat dat wel een voorwaarde voor de

toepassing van voordeelstoerekening is. Van de kant van de Stichting

Administratiekantoor zou expliciet zijn betwist dat er binnen Forward Business Parks

relevante rendementen waren gerealiseerd.

Ik denk dat deze klacht afstuit op het in voetnoot 7 hiervóór aangestipte, en in alinea's

37 e.v. hierna nader te bespreken gegeven, te weten: dat het hof kennelijk tot

uitgangspunt heeft genomen dat het onaannemelijk is dat de Stichting

Administratiekantoor, als deel uitmakende van dezelfde organisatie als Forward Business

Parks, een wezenlijk ander rendement zou realiseren dan Forward Business Parks. Dat zo

zijnde, kon in het midden blijven welk rendement de beide betrokkenen precies zouden

laten zien, en hoefde het hof dat niet onder ogen te zien.

29 In de context van de onderhavige zaak: de Stichting Administratiekantoor klaagt dat

zij het rendement van de koopsom kwijt is; maar als de koop zou zijn doorgegaan, dan

was zij het rendement op de aandelen in Forward Business Parks kwijt geweest (volgens

het hof: in een vergelijkbare omvang). In de context van de zaak uit NJ 2000, 275: de

verkoopster klaagt over het uitblijven van betaling van de koopsom (en vordert daarover

rente); maar ware de koopsom wél betaald en het verkochte afgenomen, dan zou de

verkoopster de huurrendementen van het verkochte (en inmiddels aan de koper

geleverde) object hebben gederfd. In de context van de zaak uit NJ 2007, 481: wanneer

ten onrechte in rekening gebrachte accijnzen haar niet aanleiding hadden gegeven om

het kostprijsnadeel aan haar afnemers door te berekenen, dan zou de benadeelde de

opbrengsten van de verhoogde verkoopprijzen naar redelijke verwachting nooit hebben

kunnen tegemoet zien (en langs die weg hetzelfde nadeel hebben geleden).

Zo benaderd, zou men het hier onderzochte verschijnsel in plaats van als

"voordeelstoerekening" kunnen kwalificeren als "nadeelsvergelijking" ("het nadeel

waarop U Uw vordering baseert zou U bij uitblijven van de schadeoorzaak, langs een

andere weg in dezelfde omvang hebben opgelopen"). Maar natuurlijk mag het aan het

verschijnsel te verbinden rechtsgevolg niet (alleen) afhangen van de benaming die men

daarvoor kiest.

30 De vindplaatsen gemakshalve herhaald: HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt.

Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

31 Bijvoorbeeld in die zin, dat daar waar art. 6:119 BW (slechts) analogisch/extensief

wordt toegepast, beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening wél is toegestaan.

32 Ik herinner er, ten overvloede, aan dat de uitleg van de partijstandpunten is

voorbehouden aan de rechters van de "feitelijke" instanties, HR 25 maart 2011,

264

rechtspraak.nl LJN BO9675, rov. 3.3; HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov.

3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580,

rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; Asser

Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 105 en 117; Asser

Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-

Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004,

nr. 40.

33 In de eerste aanleg was de onderhavige schadevordering van de Stichting

Administratiekantoor afgewezen, en daartegen richtte zich het principale appel. Bij

gebreke van gegrondbevinding van de op dit gegeven gerichte grieven in het principale

appel, komt het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het appel niet

aan de orde, zodat niet terzake doet wat hierover in eerste aanleg was aangevoerd. Ook

dat was intussen van zeer beperkte omvang.

34 Het middelonderdeel verwijst (in voetnoot 18) ook naar alinea II.24 van een op 5 april

2007 namens Landinvest c.s. genomen akte (processtuk nr. 19 in het A dossier, map II).

Ik kom daarop in alinea 36, derde "gedachtestreepje" terug.

35 In alinea 16 van de cassatiedagvaarding wordt gesuggereerd dat [verweerder] c.s.

geen stellingen van de hier bedoelde strekking zouden hebben aangevoerd. Deze hadden

echter wél aangevoerd dat tegenover het rendementsverlies waarop de Stichting

Administratiekantoor zich beriep, een navenant voordeel in de vorm van rendement in

Forward Business Parks moest staan, waarop de Stichting Administratiekantoor

aanspraak kon maken. (Zoals ik in alinea 35 al even aangaf, is dat gebeurd in de

Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder], processtuk nr. 18 in het A-dossier

(map II), in al. 33, 4e en 5e "bulletpoints".) Het hof kon daarin - in het kader van het,

als gezegd, summiere debat dat op dit thema is gevoerd - de gedachte die het hof

volgens mij heeft omarmd, besloten achten, dan wel die gedachte als gevolgtrekking aan

het namens [verweerder] c.s. gestelde verbinden. De partij die, zoals hier door de

Stichting Administratiekantoor was gedaan, een bepaald standpunt pas in het allerlaatste

processtuk verder ontwikkelt, moet accepteren dat de rechter het verweer dat de

wederpartij dan, met de hieraan inherente beperkingen, naar voren brengt, ruimhartig

uitlegt.

36 Zoals al ter sprake kwam, zijn de relevante stellingen in dit verband pas bij pleidooi in

appel aangevoerd. In de pleitnota in appel is namens de Stichting Administratiekantoor in

alinea's 79 - 83 uitvoerig toegelicht dat, en hoe, de Stichting Administratiekantoor een

goed rendement op de te ontvangen koopsom kon realiseren; en is in alinea 88 met een

tweeregelig betoog gesuggereerd dat Forward Business Parks dergelijke rendementen

niet had gemaakt of kon maken. Dat het hof hierin niet een voldoende steekhoudende

weerlegging van het door [verweerder] c.s. (summier) gestelde, en zich als aannemelijk

opdringende feitencomplex heeft gewaardeerd, lijkt mij begrijpelijk.

265

LJN: BU5630, Hoge Raad , 11/00860





Inhoudsindicatie: Ontvankelijkheid in cassatie, hoedanigheid procespartij. Tussenarrest,

art. 401a Rv. Belang bij vordering en verweer, art. 3:302 en 303 BW.

Ontvankelijkheid in hoger beroep, verlies van hoedanigheid tijdens

instantie.


NJB 2012, 1608

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 912

Uitspraak

29 juni 2012

Eerste Kamer

11/00860

EV/IF


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

In zijn hoedanigheid als (voormalig) curator in het faillissement van de rechtspersoon

naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company,

wonende te [woonplaats], Russische Federatie,

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats], Russische Federatie,

3. De rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OOO PROMNEFTSTROY,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,

4. YUKOS FINANCE B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]),


EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

266

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats], Hawaï, Verenigde Staten van Amerika,

VERWEERDER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats], Texas, Verenigde Staten van Amerika,

3. YUKOS FINANCE B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1] en [verweerder 2]),


VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid: eisers tezamen als [eisers] en afzonderlijk

als [eiser 1], [eiser 2], Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene

2]); alle verweerders tezamen als [verweerders], en verweerders onder 2 en 3 tezamen

als [verweerder 2 en 3], en alle verweerders afzonderlijk als [verweerder 1], [verweerder

2] en Yukos Finance.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 355622/HA ZA 06-3612 van de rechtbank Amsterdam van 31

oktober 2007;

b. de arresten in de zaken 200.002.097/01 en 200.002.104/01 van het gerechtshof te

Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010.



Tegen het arrest van 19 oktober 2010 van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie

ingesteld. [Verweerder 2 en 3] hebben in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot

ontslag van instantie jegens [eiser 1] en tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1], [eiser 2]

en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]).

Zij hebben daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] heeft in het

door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde cassatieberoep primair geconcludeerd tot niet-

ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Subsidiair heeft hij daarin geconcludeerd tot

verwerping van het cassatieberoep. In het door Promneftstroy ingestelde cassatieberoep

heeft [verweerder 1] geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft hij incidenteel

cassatieberoep ingesteld.

[Eisers] hebben in de incidenteel ingestelde cassatieberoepen geconcludeerd tot

verwerping.

De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel

cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaat en voor [verweerder 1] door mr. J.

de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder 2 en 3] door mrs.

R.J. van Galen en F.E. Vermeulen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-

267

ontvankelijkverklaring van [eiser 1] en [eiser 2] in hun cassatieberoep tegen het arrest

van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

De advocaten van [eisers], [verweerder 1] en [verweerder 2 en 3] hebben bij brief van 2

december 2011 op die conclusie gereageerd.

Op 6 april 2012 heeft de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent in het principaal

cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] en tot

verwerping ten aanzien van Promneftstroy c.s.; in de incidentele cassatieberoepen strekt

de conclusie voorts tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Amsterdam

van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010 en tot afdoening als in de conclusie onder 2.10

vermeld.

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 23 april 2012 op de nadere conclusie

gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Voorzover thans van belang kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan:

Het faillissement van Yukos Oil

(i) De vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company,

hierna Yukos Oil, is bij uitspraak van het Moskow City Arbitrazh Court van 1 augustus

2006 in staat van faillissement verklaard; daarbij werd [eiser 1] tot curator benoemd.

(ii) Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft het genoemde Arbitrazh Court de

insolventieprocedure beëindigd. [Eiser 1] heeft de beëindiging van het faillissement op 21

november 2007 doen inschrijven in een daartoe bestemd register. Met die inschrijving is

Yukos Oil naar Russisch recht opgehouden te bestaan.

De bestuurders van Yukos Finance

(iii) Yukos Oil hield tijdens haar bestaan alle aandelen in Yukos Finance, een

vennootschap naar Nederlands recht.

(iv) [Verweerder 1] en [verweerder 2] zijn medio november 2005 gaan fungeren als

bestuurders van Yukos Finance.

Bij aandeelhoudersbesluit van 11 augustus 2006 heeft mr. Gispen, handelend in opdracht

van [eiser 1] en daarmee als vertegenwoordiger van de enige aandeelhouder Yukos Oil,

[verweerder 1] en [verweerder 2] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Yukos

Finance ontslagen. [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben zich op het standpunt

gesteld dat dit besluit nietig ("null and void") is.

(v) Namens Yukos Oil heeft [eiser 1] bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus

2006 [eiser 2] en [betrokkene 3] benoemd tot bestuurders van Yukos Finance.

(vi) [Eiser 1] heeft vervolgens namens Yukos Oil bij aandeelhoudersbesluit van 10

september 2007 [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hierna [betrokkene 1] respectievelijk

[betrokkene 2], tot bestuurders van Yukos Finance benoemd en bij

aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum aan [eiser 2] en [betrokkene 3] kwijting

verleend van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan.

Promneftstroy als nieuwe aandeelhouder van Yukos Finance

(vii) [Eiser 1] heeft de aandelen Yukos Finance op een door hem uitgeschreven,

openbare veiling te Moskou verkocht aan Promneftstroy en geleverd bij akte van 10

september 2007, verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam.

268

De vorderingen over en weer

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure, kort gezegd:

- een verklaring voor recht dat alle door [eiser 1] of in diens naam met betrekking tot

Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten alsmede de besluiten die [eiser 2] en

[betrokkene 3] hebben genomen als door [eiser 1] benoemde bestuurders van Yukos

Finance, nietig zijn dan wel vernietigd zullen worden;

- een bevel aan [eiser 1] en aan [eiser 2] en [betrokkene 3] mee te werken aan

ongedaanmaking van de gevolgen van de door hen genomen aandeelhouders-

respectievelijk bestuursbesluiten;

- een verbod aan [eiser 1] om nog enig recht met betrekking tot de aandelen in Yukos

Finance uit te oefenen en aan [eiser 2] en [betrokkene 3] enig recht uit hoofde van hun

vermeende bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Yukos Finance uit te oefenen, een

en ander op straffe van een dwangsom.

De rechtbank heeft de vorderingen voor het merendeel toegewezen.

Het hoger beroep

3.3.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben, ieder afzonderlijk, tegen het vonnis van de rechtbank

hoger beroep ingesteld en gevorderd dat vonnis te vernietigen en de vorderingen van

[verweerders] alsnog af te wijzen.

[Verweerders] hebben in het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep ontslag van instantie

gevorderd.

Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) hebben gezamenlijk

in de beide door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde appelprocedures een incidentele

memorie tot tussenkomst/voeging genomen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 24 februari 2009 het door [verweerders] gevorderde

ontslag van instantie afgewezen, de beide appelprocedures gevoegd en Promneftstroy en

Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) toegestaan daarin tussen te komen.

Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) hebben als

tussenkomende partijen bij memorie van grieven vernietiging van het vonnis van de

rechtbank en afwijzing van de vorderingen van [verweerders] gevorderd en voorts

verklaringen voor recht dat het ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] en de

daaropvolgende benoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders van

Yukos Finance rechtsgeldig zijn en dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance

aan Promneftstroy geldig is.

[Verweerders] hebben vervolgens hun eis vermeerderd en gevorderd

- dat [eiser 1] alsnog ontslag van instantie wordt verleend althans dat hij niet-

ontvankelijk zal worden verklaard dan wel dat zijn vorderingen wegens gebrek aan

belang worden afgewezen;

- een verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in

Yukos Finance is geworden, een bevel aan Promneftstroy medewerking te verlenen aan

het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen

aandeelhoudersbesluiten en een verbod enig recht uit te oefenen met betrekking tot die

aandelen.

3.3.2 Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2010 in het principale en het incidentele

hoger beroep de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen

afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen

Yukos Finance is geworden, de zaken naar de rol verwezen voor het nemen van een akte

zoals omschreven in rov. 3.6.11 van het arrest en voor het overige iedere verdere

269

beslissing aangehouden.

De in cassatie te beoordelen preliminaire verweren en klachten

3.4 In het principale cassatieberoep hebben [eisers] opnieuw het belang van

[verweerders] bij hun vorderingen en hun verweren tegen de vorderingen van [eisers]

bestreden.

In het principale beroep hebben [verweerder 2 en 3] jegens [eiser 1] geconcludeerd tot

ontslag van instantie en jegens [eisers] tot niet-ontvankelijkheid van het door hen

ingestelde cassatieberoep. In hun incidentele beroep komen [verweerder 2 en 3] met

middelonderdeel 1.1 op tegen de afwijzing door het hof van het tegen [eiser 1]

gevorderde ontslag van instantie en met onderdeel 1.2 tegen het oordeel van het hof dat

[eiser 1] in zijn hoger beroep ontvankelijk is.

In het principale beroep heeft [verweerder 1] primair geconcludeerd tot niet-

ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] en subsidiair alsmede ten aanzien van het

beroep van Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) tot

verwerping. In het incidenteel beroep bestrijdt [verweerder 1] met onderdeel 1 het

oordeel van het hof dat [eiser 1] voldoende belang bij het hoger beroep heeft en daarin

ontvankelijk is.

In de beide incidentele cassatieberoepen hebben [eisers] geconcludeerd tot verwerping.

3.5 Op verzoek van partijen heeft de Hoge Raad beslist dat thans de hiervoor in 3.4

genoemde preliminaire verweren en middelonderdelen in het principale en de incidentele

beroepen zullen worden beoordeeld.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] in het principale beroep

De ontvankelijkheid van [eiser 1]

4.1.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [eiser 1] geldt het volgende als

uitgangspunt. Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een

rechtsmiddel in beginsel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij

is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde

hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid

bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die

instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid.

4.1.2 In eerste aanleg is [eiser 1] uitsluitend in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van Yukos Oil opgetreden en als zodanig heeft hij tegen het daarin gewezen

vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft in rov. 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 vastgesteld dat [eiser 1]

het hoger beroep heeft ingesteld bij dagvaarding van 15 november 2007 en dat hij op 21

november 2007 de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft

verloren als gevolg van de inschrijving van het beëindigingsvonnis van dit faillissement.

Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

Evenmin wordt in cassatie bestreden de vaststelling door het hof in rov. 2.5.1 van het

arrest van 19 oktober 2010, dat de toenmalige procureur van [eiser 1] aan onder

anderen [verweerder 1] en [verweerder 2] de hiervoor in 3.1 (ii) genoemde uitspraak

van 15 november 2007 van het Arbitrazh Court, waarbij de insolventieprocedure met

betrekking tot Yukos Oil werd beëindigd, heeft laten betekenen met aanzegging dat door

de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en

270

buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd. Nu de juistheid van dit laatste ook

niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat die aanzegging overeenstemt met

het recht van de Russische Federatie, welk recht ten aanzien van de bevoegdheden van

[eiser 1] als curator in het faillissement van Yukos Oil van toepassing is.

4.1.3 Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] door het verlies van de hoedanigheid van

curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, de bevoegdheid

heeft verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in te stellen. Voor zover [eiser 1]

beoogt in cassatie op te treden als "voormalig curator" of, zoals in de schriftelijke

toelichting wordt betoogd, in privé, staan deze hoedanigheden aan zijn ontvankelijkheid

in het cassatieberoep in de weg aangezien [eiser 1] in vorige instantie niet in die

hoedanigheden heeft geprocedeerd.

4.1.4 Anders dan [eiser 1] betoogt, levert hetgeen waartoe [eiser 1] door de rechtbank is

veroordeeld - proceskosten, en eventueel verbeurde dwangsommen - geen zodanig

belang op om hem niettegenstaande het voorgaande ontvankelijk te achten in zijn

cassatieberoep, reeds omdat naar Nederlands recht die veroordelingen niet tegen hem

als curator, "voormalig curator" of in privé ten uitvoer kunnen worden gelegd. Bij

gebreke van enige in deze procedure gegeven indicatie van het tegendeel wordt tot

uitgangspunt genomen dat, evenals naar Nederlands internationaal privaatrecht het

geval is, naar het internationaal privaatrecht van de Russische Federatie aan een

uitspraak van de buitenlandse - in dit geval Nederlandse - rechter niet meer werking

toekomt dan daaraan wordt toegekend door het recht van het land waarin de beslissing

is gegeven (vgl. HR 12 maart 2004, LJN AO1332, NJ 2004/284; HR 11 juli 2008, LJN

BC9766, NJ 2008/417). Bij dit uitgangspunt kan niet worden aangenomen dat [eiser 1]

naar het recht van de Russische Federatie ondanks zijn defungeren als curator

aansprakelijk kan worden gesteld voor deze veroordelingen als "voormalig curator" of in

privé, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging in

de Russische Federatie van de uitspraken in deze procedure. Bovendien moet blijkens

hetgeen is betoogd door [verweerders] bij conclusie van antwoord in het principale

beroep onder 24 en 25, en door [verweerder 2 en 3] bij conclusie van antwoord in het

principale beroep onder 42, in cassatie worden aangenomen dat de genoemde kosten en

dwangsommen niet op [eiser 1] zullen worden verhaald.

4.1.5 De slotsom is dat [eiser 1] niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn

cassatieberoep.

De ontvankelijkheid van [eiser 2]

4.2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [eiser 2] geldt als uitgangspunt dat

overeenkomstig art. 401a lid 2 Rv. slechts cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk

met dat van het eindarrrest van het hof, tenzij - behoudens de hier niet terzake doende

uitzondering van art. 75 Rv. - de rechter verlof heeft gegeven tot het instellen van

tussentijds cassatieberoep.

4.2.2 In rov. 3.4.4 van het arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof geoordeeld dat de

door Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) gevorderde

verklaring voor recht dat de overdracht van de aandelen Yukos Finance aan

Promneftstroy geldig is, moet worden geweigerd.

In rov. 3.4.5 overweegt het hof onder meer dat met het "tot nu toe overwogene"

271

vaststaat dat de door [verweerders] bij eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde

vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op

de aandelen Yukos Finance is geworden, kan worden toegewezen. In rov. 3.6.13

overweegt het hof dat het inzake het door [eiser 2] ingestelde hoger beroep alle verdere

beslissingen aanhoudt en dat op de vorderingen van Promneftstroy en Yukos Finance

([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) terstond kan worden beslist.

Overeenkomstig een en ander heeft het hof in het dictum van het arrest van 19 oktober

2010 de vorderingen van Promneftstroy en Yukos ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) als

tussenkomende partijen in alle onderdelen afgewezen, voor recht verklaard dat

Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden en elke

verdere beslissing aangehouden.

Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat het hof kennelijk heeft aangenomen -

anders dan [eiser 2] het arrest van 19 oktober 2010 op dit punt leest - dat [verweerders]

de toegewezen verklaring voor recht, hoewel geformuleerd zonder onderscheid te maken

tussen de wederpartijen, slechts hebben gevorderd ten opzichte van Promneftstroy en

Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) en niet mede ten opzichte van [eiser

2]. Ten aanzien van laatstgenoemde spreekt dit te meer nu, naar in cassatie als

uitgangspunt heeft te gelden, hij (tezamen met zijn medebestuurder [betrokkene 3]) als

bestuurder van Yukos Finance is ontslagen (en vervangen door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2]) voordat de overdracht van de aandelen aan Promneftstroy plaatsvond.

4.2.3 Nu in het dictum van het arrest van 19 oktober 2010 dus geen beslissingen

voorkomen waarbij in de procedure tussen [verweerders] en [eiser 2] omtrent het over

en weer gevorderde een einde aan het geding wordt gemaakt, heeft genoemd arrest in

zoverre te gelden als een tussenarrest. Aangezien niet is gebleken dat het hof op de voet

van art. 401a lid 2 Rv. [Eiser 2] heeft toegestaan beroep in cassatie in te stellen tegen

dat tussenarrest, kan hij niet in zijn beroep worden ontvangen.

5. Beoordeling van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep

5.1.1 De niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] brengt mee dat onderdeel 1 van

het principale cassatieberoep, dat is gericht tegen rov. 3.2.1 van het arrest van 19

oktober 2010, slechts kan worden behandeld voorzover de door het onderdeel bestreden

beslissingen van het hof betrekking hebben op het geschil tussen [verweerders] enerzijds

en Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) - hierna verder te

noemen Promneftstroy c.s. - anderzijds. Dit betekent dat aan onderdeel 1.A moet

worden voorbijgegaan want dat betreft enkel het verweer van [eiser 1] en [eiser 2] dat

[verweerders] geen belang hebben bij hun verweren en vorderingen.

5.1.2 Onderdeel 1.B betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 3.2.1 geen aandacht heeft

besteed aan het betoog van Promneftstroy c.s. in hoger beroep dat [verweerders] zowel

bij hun verweer tegen de door Promneftstroy c.s. in hoger beroep ingestelde vorderingen

als bij hun tegen Promneftstroy c.s. in hoger beroep gerichte vorderingen geen

voldoende belang in de zin van art. 3:302 en 303 BW hebben.

5.2.1 Het hof overweegt in rov. 3.2.1:

"De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen

rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen [verweerders], die pretenderen

272

(nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk

rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij

hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302 BW. Met hetgeen zij

overigens vorderen stellen [verweerders] niet slechts, zoals [eisers] kennelijk

veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de

nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon

waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art.

2:9, 2:239 en 2:240 BW hebben [verweerders] in die gepretendeerde hoedanigheid een

zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan

van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit

geding ingestelde vorderingen voor [verweerders] van belang kan zijn in geval zij in

volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006

(het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders

van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun

vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien

dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door [verweerder 1] en [verweerder 2]) als

procespartij optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan

maken van besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief

faalt."

5.2.2 In rov. 3.2, dat een inleiding vormt op deze overwegingen, vat het hof alleen de

eerste appelgrief van [eiser 1] en [eiser 2] samen, zodat rov. 3.2.1 slechts betrekking

lijkt te hebben op die grief. Echter, duidelijk wordt dat hetgeen het hof overweegt,

betrekking heeft op alle in dit geding gevoerde verweren en ingestelde vorderingen van

[verweerders] Daaronder is, zoals blijkt uit de eerste zin van rov. 3.2.1, begrepen de

vordering van [verweerders] dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen

rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, welke vordering door het onderdeel

wordt aangemerkt als spiegelbeeldig ten opzichte van de vordering van Promneftstroy

c.s. dat de aandelenoverdracht geldig is. Hetgeen het hof in rov. 3.2.1 overweegt moet

dan ook aldus worden begrepen dat het hof ook het door Promneftstroy c.s. gevoerde

verweer dat [verweerders] bij haar verweren en vorderingen geen belang hebben, op de

in rov. 3.2.1 vervatte gronden verwerpt. Onderdeel 1.B gaat dus uit van een onjuiste

lezing van het arrest, voor zover het klaagt dat het hof niet (kenbaar) op dit verweer

heeft beslist, zodat het faalt.

Voorzover onderdeel 1.B beoogt aan te sluiten bij de inhoudelijke klachten van onderdeel

1.A tegen rov. 3.2.1, falen de klachten op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie

van de Advocaat-Generaal van 6 april 2012 onder 1.9 - 1.20.

6. Beoordeling van de onderdelen 1 van de incidentele cassatieberoepen

6.1 [Verweerder 1] en [verweerder 2 en 3] hebben in de onderdelen 1 van hun

incidentele middelen klachten gericht tegen rov. 3.1 en 3.1.1 van het arrest van 19

oktober 2010. Daarnaast hebben [verweerder 2 en 3] in onderdeel 1.1 van hun

incidentele middel ook klachten gericht tegen rov. 4.1.1 van het tussenarrest van het hof

van 24 februari 2009.

6.2.1 In rov. 4.1.1 van dat tussenarrest overweegt het hof:

"[Verweerders] zijn in hoger beroep gedagvaard door [eiser 1], in zijn toenmalige

273

hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21

februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor [eiser 1] gesteld.

Daarmee is artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het

faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van

[eiser 1], dient in de hoofdzaak te worden beslist."

6.2.2 Onderdeel 1.1 van het incidentele middel van [verweerder 2 en 3] dat hiertegen

opkomt, wil de opvatting ingang doen vinden dat voor ontslag van instantie op de voet

van (overeenkomstige toepassing van) art. 123 Rv ook plaats is indien advocaat

(destijds: procureur) wordt gesteld door een eiser of appellant die in een hoedanigheid

procedeert die hij niet of niet meer bezit. Die opvatting is echter onjuist, omdat art. 123

Rv. geen betrekking heeft op de vraag of de eiser of appellant bevoegd is tot het

instellen van de desbetreffende rechtsvordering of van het desbetreffende rechtsmiddel,

maar enkel op de advocaat- (procureur-)stelling in verband met de verplichte

procesvertegenwoordiging.

Het onderdeel faalt dus.

6.3.1 Rov. 3.1 en 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010 luiden:

"3.1 [Verweerders] vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat [eiser 1] ontslag

van instantie zal worden verleend, althans [eiser 1] in diens appel niet-ontvankelijk zal

worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden

afgewezen. [Verweerders] leggen aan die vordering ten grondslag dat [eiser 1] de

hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het

verlengde daarvan vorderen [verweerders] dat eveneens zal worden bepaald dat

Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger

beroep niet kunnen optreden.

3.1.1 Het hof stelt vast dat [eiser 1] de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg

procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde

beëindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee [eiser 1]

tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer

200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. [Eiser 1] heeft

het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de

hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is

veroordeeld. Daarom kan [eiser 1] in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat

hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren

voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval

nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de

te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt."

6.3.2 Onderdeel 1 van het incidentele middel van [verweerder 1] en onderdeel 1.2 van

het incidentele middel van [verweerder 2 en 3] bestrijden deze overwegingen. Zij lenen

zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen kort gezegd dat [eiser 1] de

hoedanigheid van curator van Yukos Oil, waarin hij in eerste aanleg optrad, hangende

het hoger beroep, namelijk reeds voor het aanbrengen van het geding bij het hof op 21

februari 2008, heeft verloren, en dat hij in die hoedanigheid geen (rechts)opvolger heeft

noch de appelprocedure kan voortzetten als gewezen curator of als privépersoon.

Daarom heeft het hof ten onrechte geweigerd [eiser 1] in hoger beroep niet-ontvankelijk

274

te verklaren.

6.3.3 De klachten slagen. Zoals hierboven in 4.1.2 is overwogen, heeft [eiser 1] op 21

november 2007, toen het door hem ingestelde hoger beroep aanhangig was, de

hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil verloren en daarmee tevens

de bevoegdheid om in rechte namens Yukos Oil op te treden. Aangezien [eiser 1] in

eerste aanleg en hoger beroep enkel in genoemde hoedanigheid optrad, kan, zoals

hiervoor in 4.1.4 is uiteengezet, na het verlies van die hoedanigheid, geen enkele

veroordeling in deze procedure tegen hem, hetzij als 'voormalig curator' hetzij in privé, in

Nederland ten uitvoer worden gelegd en moet worden aangenomen dat zulks evenmin

mogelijk is in de Russische Federatie, afgezien van de eventuele erkenning en de

mogelijkheid tot tenuitvoerlegging aldaar van de uitspraken in deze procedure. Nu [eiser

1] aldus hangende het hoger beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure,

had het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Slotsom

6.4 Al het voorgaande leidt ertoe dat in het principale beroep [eiser 1] en [eiser 2] daarin

niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, dat in de beide incidentele beroepen het

arrest van 19 oktober 2010 dient te worden vernietigd en dat [eiser 1] alsnog niet-

ontvankelijk zal worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

[Eiser 1] zal in hoger beroep in de kosten worden veroordeeld, niet in privé maar in zijn

hoedanigheid van curator, omdat hij bevoegd was in die hoedanigheid het hoger beroep

in te stellen. Het beroep in cassatie moet hij worden geacht in privé te hebben ingesteld,

zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen. Daarom zal hij in privé in de

kosten van het geding in cassatie worden verwezen.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verklaart [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk in hun beroep;

veroordeelt [eiser 1] in privé en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op

deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] begroot op € 365,34 aan verschotten en

€ 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder 2 en 3] begroot op € 781,34 aan

verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de incidentele beroepen:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010, echter

uitsluitend voor zover [eiser 1] daarbij in zijn hoger beroep ontvankelijk is geoordeeld;

verklaart [eiser 1] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep;

veroordeelt [eiser 1] (in hoger beroep in de hoedanigheid van curator van Yukos Oil en in

cassatie in privé) in de kosten van de procedure, welke kosten tot op deze uitspraak

worden begroot aan de zijde van [verweerder 1]:

- in hoger beroep op € 2.385,--;

- in cassatie op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

en aan de zijde van [verweerder 2 en 3]:

- in hoger beroep op € 2.385,--;

- in cassatie op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

275

houdt iedere verdere beslissing aan.


A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser , en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie

Zaaknr. 11/00860


Zitting: 6 april 2012

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1], in zijn hoedanigheid van (voormalig) curator in het faillissement van de

rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company

2. [Eiser 2]

3. de rechtspersoon naar het recht van de Russische federatie OOO Promneftstroy

4. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2])

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2])

Het gaat in deze conclusie om het eerste onderdeel van het principale cassatieberoep

(het procesbelang van [verweerders]) en het eerste onderdeel van de beide incidentele

cassatieberoepen (de ontvankelijkheid van [eiser 1] in appel). In mijn conclusie van 18

november 2011 heb ik de relevante feiten en het procesverloop(1) vermeld, waarvan ik

ook thans uitga. Ik handhaaf voorts de wijze waarop ik partijen in die conclusie heb

aangeduid.

1. Bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel

1.1 Onderdeel I van het principale cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging

3.2.1 van het arrest van 19 oktober 2010, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"3.2.1 De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen

rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen [verweerders], die pretenderen

(nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk

rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij

hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302 BW. Met hetgeen zij

overigens vorderen stellen [verweerders] niet slechts, zoals [eisers] kennelijk

veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de

nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon

waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art.

276

2:9, 2:239 en 2:240 BW hebben [verweerders] in die gepretendeerde hoedanigheid een

zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan

van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit

geding ingestelde vorderingen voor [verweerders] van belang kan zijn in geval zij in

volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006

(het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders

van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun

vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien

dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) als procespartij

optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van

besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief faalt."

1.2 Blijkens de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de

bestreden rechtsoverweging de eerste grief van [eisers] beoordeeld:

"3.2 [Eisers] stellen met hun eerste grief dat de vorderingen van [verweerders] moeten

worden afgewezen omdat zij daarbij geen belang hebben. Voor zover [verweerders]

beogen hun ontslag als bestuurders van Yukos Finance aan te vechten, spreken zij de

verkeerde (rechts)persoon aan, en overigens hebben zij niet duidelijk gemaakt welk

financieel of ander belang zij hebben bij het voortduren van hun bestuurderschap, aldus

[eisers] "

1.3 Deze eerste grief is door [eiser 1] en [eiser 2] bij memorie van grieven van 10 juli

2008 aangevoerd en luidt: "Ten onrechte heeft de rechtbank verzuimd vast te stellen dat

[verweerders] geen althans onvoldoende belang hadden bij de door hen gevraagde

voorzieningen."

[Eiser 1] en [eiser 2] hebben daartoe betoogd(2) dat zij in eerste aanleg het verweer

hadden gevoerd dat [verweerders] om diverse redenen geen voldoende belang hadden

bij hun vorderingen, althans niet een processueel voldoende belang, nu art. 3:303 BW

vereist dat het belang van de eisende partij voldoende moet zijn om een rechtsvordering

te rechtvaardigen.

1.4 Alvorens op het onderdeel in te gaan, stel ik voorop dat ik in mijn conclusie van 18

november 2011 heb uiteengezet dat [eiser 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard

in zijn cassatieberoep wegens het ontbreken van procesbevoegdheid en dat [eiser 2] niet

in zijn cassatieberoep tegen het arrest van 19 oktober 2010 kan worden ontvangen

omdat dit arrest ten opzichte van hem geen einduitspraakcomponent bevat en hij geen

verlof heeft tot het instellen van tussentijds cassatieberoep.

De niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] in hun cassatieberoep brengt mee dat

de bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep alleen Promneftstroy

c.s. (dat zijn Promneftstroy en Yukos Finance zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1

en 2]) kan betreffen en dat de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging van het

hof slechts kan worden beoordeeld aan de hand van hetgeen Promneftstroy c.s. (en,

uiteraard, [verweerders]) in appel hebben betoogd.

1.5 Zoals in mijn conclusie van 18 november 2011 onder 1.11 en 1.15-1.17 vermeld,

hebben Promneftstroy c.s. het hof bij akte van 6 maart 2008(3) primair verzocht tot

toelating als tussenkomende partijen en subsidiair tot toelating als gevoegde partijen in

het hoger beroep van [eiser 1] en [eiser 2] tegen [verweerder 1], [verweerder 2] en

277

Yukos Finance.

Nadat het hof Promneftstroy c.s. bij arrest in de incidenten van 24 februari 2009 had

toegestaan tussen te komen en de zaak naar de rol had verwezen voor het nemen van

een memorie van grieven, hebben Promneftstroy c.s. bij memorie van grieven van 7 april

2009(4) twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd en - kort gezegd

- gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vorderingen van

[verweerders], ook voor zover zij die in hoger beroep wensen te vermeerderen, alsnog

zullen worden afgewezen, voor recht zal worden verklaard, ten eerste dat het ontslag

van [verweerder 1 en 2] en de benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders van

Yukos Finance rechtsgeldig zijn en ten tweede dat de overdracht van de aandelen in

Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is, een en ander met veroordeling van

[verweerders] in de kosten van het hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad(5).

1.6 [Verweerders] hebben bij "memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering

van eis en voorzoveel nodig incidenteel appel" de door Promneftstroy c.s. aangevoerde

grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat

Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden

(petitum onder d), dat het hof Promneftstroy zal gebieden onmiddellijk en

onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen

van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten (petitum onder

e), dat het Promneftstroy zal worden verboden enig recht uit te (doen) oefenen met

betrekking tot de aandelen Yukos (petitum onder f) en dat het hof de vorderingen van

Promneftstroy c.s. zal afwijzen (petitum onder h).

1.7 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende akte uitlating

producties van 20 oktober 2009(6) hebben Promneftstroy c.s. uitvoerig(7) betoogd dat

[verweerders] een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW missen, zowel met

betrekking tot de in appel voor het eerst tegen Promneftstroy c.s. gerichte vorderingen,

als bij hun verweer tegen de vorderingen die Promneftstroy c.s. als in hoger beroep

tussenkomende partij heeft ingesteld(8). Zij hebben er daarbij op gewezen dat de

rechter juist bij vorderingen strekkende tot een verklaring voor recht en algemeen

geformuleerde verboden en geboden - zelfs ambtshalve - moet toezien op deze eis van

een 'voldoende eigen belang' en voorts dat bij de toetsing aan het belangvereiste van

art. 3:303 BW nog niet de vraag naar het uiteindelijke gelijk van een partij speelt(9).

Ten betoge dat [verweerders] belang missen, hebben Promneftstroy c.s. - samengevat -

aangevoerd dat:

- het enige directe slachtoffer van de door [verweerders] gestelde schending van

fundamentele rechten, Yukos Oil, al in november 2007 heeft opgehouden te bestaan;

voor de aldus verdwenen belangen van Yukos Oil kunnen zij alleen daarom al niet meer

opkomen. Zij stellen ook geen titel op grond waarvan zij zouden mogen opkomen voor

de beweerde crediteurs en voormalige aandeelhouders(10);

- de aandelen Yukos Finance nooit aan [verweerders] zelf hebben toebehoord en dat een

bevoegdelijk verleende volmacht of last om in dezen namens Yukos Oil op te treden door

hen nooit is gesteld(11);

- de evenredigheidseis van 3:303 BW er aan in de weg staat dat het beroep op schending

van fundamentele rechten of 'onteigening' van Yukos Oil tegen Promneftstroy wordt

gericht, nu zij slechts koper van de aandelen is(12);

- de ontbinding van Yukos Oil een 'fait accompli' is dat niet meer kan worden

teruggedraaid(13);

278

- [verweerders] niet stellen op te komen voor een eigen belang(14);

- Yukos Finance niet zelf (als vennootschap) betrokken is als handelende of benadeelde

partij bij de transactie tussen Promneftstroy en [eiser 1](15);

- [verweerders] geen voldoende belang hebben bij hun bezwaar tegen [eiser 1]s gebruik

van Yukos Oil's stemrecht, dat onder meer tot hun ontslag als bestuurder heeft

geleid(16);

- bestuurders van een vennootschap niet zelf een voldoende en rechtmatig belang

hebben bij verzet tegen het optreden van een nieuwe aandeelhouder vanwege de wijze

waarop zij die aandelen heeft verkregen en/of haar rechten daaruit wil benutten(17);

- hun ontslag niet gemotiveerd was met enig voor [verweerders] 'oneervol' argument,

terwijl hun feitelijke werkzaamheden door dit ontslag geen relevante wijziging hebben

ondergaan(18);

- Yukos Finance in beide instanties niets heeft gesteld over een eigen rechtens relevant

belang bij haar verzet tegen de erkenning van Promneftstroy als haar aandeelhouder.

Een vennootschap kan slechts oordelen en handelen door haar organen en niet zelf

bepalen wie die organen beheersen en haar beleid bepalen(19).

1.8 [Verweerders] zijn in hun nadere memorie ingegaan op het belangvereiste(20) en

hebben met betrekking tot hun belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat de

besluiten om [verweerder 1 en 2] als bestuurder te ontslaan nietig zijn, gesteld dat:

(i) zij er belang bij hebben dat wordt vastgesteld dat zij nog steeds bestuurders zijn (dat

bepaalt immers hun eigen rechtspositie);

(ii) indien zij bestuurders zijn gebleven zij zijn gehouden de hun opgedragen taak naar

behoren te vervullen (art. 2:9 BW) en zij bovendien aansprakelijkheidsrisico's lopen als

zij die taak niet naar behoren vervullen (zij wijzen daarbij op de verplichtingen voor

bestuurders van een BV voortvloeiend uit art. 2:10, 239, 240, 248 en 394 BW);

(iii) indien zij bestuurders zijn, zij er belang bij hebben dat vastgesteld wordt dat [eiser

1] geen andere bestuurders naast hen kon benoemen;

(iv) indien zij nog bestuurders zijn, zij het vennootschappelijk belang en de belangen van

stakeholders in Yukos Finance hebben na te streven;

(v) zij ook als bestuurders van Yukos Finance en als zaakwaarnemers een taak en een

verantwoordelijkheid hebben om het vermogen van Yukos Oil Company ten goede te

laten komen aan respectievelijk haar crediteuren en aandeelhouders;

(vi) uit het voorgaande volgt dat [verweerder 1 en 2] als bestuurders van de drie

Nederlandse entiteiten er belang bij hebben zich te verzetten tegen de

aandelenverkrijging door Promneftstroy;

(vii) het te dezen niet om een vernietigbaar, maar om een nietig ontslagbesluit gaat, en

ook als het wel om een vernietigbaar ontslagbesluit zou gaan, [verweerder 1 en 2] nog

steeds voldoende belang zouden hebben omdat het om hun ontslag gaat.

Met betrekking tot het belang van Yukos Finance hebben [verweerders] voorts gesteld

dat het grootste deel van de vorderingen de besluiten van de aandeelhoudersvergadering

van Yukos Finance zelf betreft en dat de rechtspersoon vanzelfsprekend zelf belang heeft

bij de vaststelling van de nietigheid of geldigheid van haar besluiten.

Hun belang bij een beslissing op de voorvraag of Promneftstroy de aandelen in Yukos

Finance heeft verkregen is erin gelegen, aldus [verweerders], dat in rechte wordt

vastgesteld of Promneftstroy als gevolg van de beweerdelijke aandelenverwerving

aandeelhoudersbesluiten kan nemen, zoals de benoeming van [betrokkene 1 en 2] als

bestuurders.

279

Juridisch kader (art. 3:302 en 3:303 BW)

1.9 Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding

onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht

uitspreekt. Volgens de toelichting valt niet in het algemeen te zeggen wanneer een

persoon "onmiddellijk betrokken" is bij een rechtsverhouding(21).

In zijn arrest van 22 januari 1993(22) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verklaring

voor recht slechts kan worden uitgesproken op vordering van één van de bij een

bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en enkel kan dienen tot het op

jegens andere bij de rechtsverhouding betrokkenen bindende wijze vaststellen van de

rechtsverhouding of het preciseren van haar inhoud.

Indien de rechtsverhouding waarop de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft

tussen partij A en B geldt en een van die partijen geen partij is in het geding waarin de

verklaring voor recht wordt gevorderd, kan die gevorderde verklaring dus niet strekken

tot op bindende wijze vaststellen van het bestaan van de rechtsverhouding of het

preciseren van haar inhoud jegens de bij die rechtsverhouding betrokkenen.

1.10 De eis van onmiddellijke betrokkenheid sluit in ieder geval ongevraagde bemoeienis

van derden uit, terwijl de eis van een rechtsverhouding meebrengt dat aan de verklaring

enig rechtsgevolg moet kunnen worden verbonden(23). Een enkel ideëel belang kan

derhalve niet gelden als voldoende belang voor een vordering tot verklaring voor

recht(24).

1.11 Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

De wetgever heeft er op gewezen dat de in art. 3:302 BW bedoelde categorie van

personen niet samenvalt met de in art. 3:303 BW bedoelde personen. Iemand die belang

heeft bij de rechtsvordering is niet steeds een onmiddellijk betrokkene bij de

rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:302 BW, terwijl omgekeerd een onmiddellijk bij de

rechtsverhouding betrokken persoon niettemin geen belang kan hebben bij het instellen

van de rechtsvordering(25). Of zoals mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie vóór

HR 9 oktober 1998 (onder 2.9) het heeft omschreven:

"wie aan de rechter verzoekt in een verklaring voor recht vast te leggen wat tussen hem

en zijn contractspartner rechtens geldt in een toekomstige of anderszins denkbeeldige

situatie, kan heel wel voldoen aan de eis van onmiddellijke betrokkenheid en bovendien

aan de eis dat de verklaring rechtsgevolg heeft: zodra de bedoelde toestand intreedt is

de wederpartij immers aan die vaststelling gebonden. Toch is daarmee niet gegeven dat

de eisende partij een reëel belang heeft bij de gevraagde vaststelling zolang die

denkbeeldige situatie nog geen werkelijkheid is geworden. Umsonst wordt niet

geprocedeerd."

1.12 In de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW is over het belangvereiste onder

meer het volgende opgemerkt(26):

"Ook deze regel is niet met zoveel woorden in de huidige wetgeving opgenomen en ook

hier heeft de rechtspraak niettemin zich steeds naar deze regel gedragen. Point d'intérêt,

point d'action. Ook bij het gebruik maken van rechtsmiddelen tegen een vonnis of

verweermiddelen tegen een eis wordt de regel algemeen toegepast. (...)

280

Om te kunnen uitmaken of aan de eiser de rechtsvordering op deze grond moet worden

ontzegd, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang bij de vordering

heeft, maar ook, of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen, In het

algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij

uitzondering zal de eiser moeten bewijzen, dat hij voldoende belang heeft. Tot die

uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en als die bedoeld in

artikel 1 lid 2. Ook voor het tegenwoordige recht zal men dat moeten aannemen. Er is

geen reden waarom het in het ontwerp anders zou moeten zijn."

1.13 Uit dit citaat blijkt dat niet al te snel mag worden geconcludeerd dat het belang als

bedoeld in art. 3:303 BW ontbreekt. Ook Ras is deze mening toegedaan. In zijn noot

onder HR 17 september 1993, LJN ZC1058 (NJ 1994, 118) merkt hij het volgende op:

"Ik proef in dit arrest dat de Hoge Raad vindt dat de "zonder voldoende belang"- bepaling

van art. 3:303 met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Dit lijkt mij juist. Het

afsnijden van een vordering is, gelet op de geschetste gevolgen, een ingrijpend middel.

Het is ook onjuist het belang op een goudschaaltje te wegen." (27)

1.14 Samengevat is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht

vereist dat eiser een concreet belang in de zin van art. 3:303 BW bij die vordering heeft

en dient voor toewijzing van een dergelijke vordering daarnaast te zijn voldaan aan art.

3:302 BW waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van

een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon(28). Wanneer een verklaring

voor recht wordt gevorderd, moet de eiser zijn belang bij het declaratoir aantonen(29).

De Hoge Raad heeft deze eis aldus uitgewerkt dat er bijzondere omstandigheden moeten

zijn gesteld of gebleken die het wenselijk maken dat de aanspraken van eiser door een

verklaring voor recht worden veiliggesteld(30).

1.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.2.1 bij de beoordeling van de gevorderde

verklaringen voor recht zowel aan het voorschrift van art. 3:302 BW als aan dat van art.

3:303 BW getoetst. Gelet op het hiervoor geschetste juridisch kader geeft deze

beoordeling niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

1.16 Hoewel niet met zoveel woorden gemotiveerd, ligt in het oordeel van het hof een

weging van het door [verweerders] aangevoerde belang en de door Promneftstroy

daartegen aangevoerde stellingen besloten. Het hof heeft in de eerste volzin

gerespondeerd op de stelling van Promneftstroy c.s. dat de rechter juist bij vorderingen

strekkende tot een verklaring voor recht en algemeen geformuleerde verboden en

geboden - zelfs ambtshalve - moet toezien op de eis van een 'voldoende eigen

belang'(31). Het hof oordeelt dat de pretense bestuurders van een vennootschap (i.c.:

[verweerder 1 en 2]) onmiddellijk betrokkenen in de zin van art. 3:302 BW zijn bij de

overdracht van de aandelen van die vennootschap (de rechtsverhouding waaromtrent het

declaratoir wordt verlangd).

1.17 Het hof heeft vervolgens - in zoverre in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat

[verweerders] niet slechts aan de orde wensen te stellen of zij al dan niet terecht zijn

ontslagen - hun belang bij de verklaring voor recht dat zij ten onrechte zijn ontslagen is

m.i. evident -, maar beogen de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een

orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn en voorts dat zij

281

mede met het oog op het bepaalde in de art. 2:9, 2:239 en 2:240 BW in die

gepretendeerde hoedanigheid (curs. W-G) een zelfstandig belang hebben bij het

ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon.

Daartoe heeft het hof doorslaggevend gewicht toegekend aan de hiervoor onder 1.8

onder (ii) geciteerde stelling van [verweerders]

Ten slotte heeft het hof de stelling van Promneftstroy c.s. dat het belang van Yukos

Finance ontbreekt (zie hiervoor onder 1.7) verworpen in zijn oordeel dat Yukos Finance

(zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) als rechtspersoon een zelfstandig

belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam

zouden zijn genomen.

1.18 Het hof heeft aldus met betrekking tot alle verweerders in cassatie beoordeeld of

voldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht bestaat en heeft daarbij de

argumenten uit het partijdebat genoemd die het doorslaggevend achtte. Het hof was

daarbij niet gehouden op alle argumenten van partijen in te gaan.

Subonderdeel 1A, dat klaagt over de wijze waarop het hof het verweer van

Promneftstroy c.s. dat [verweerders] geen belang hebben bij de door hen gevorderde

verklaringen voor recht heeft beoordeeld, stuit hierop af.

1.19 Subonderdeel 1B betreft de spiegelbeeldige vorderingen van Promneftstroy c.s. dat

voor recht zal worden verklaard dat (i) het ontslag van [verweerder 1 en 2] en de

benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn

en (ii) de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is. Het

subonderdeel klaagt dat het hof onjuist althans niet kenbaar heeft geoordeeld over de

stelling van Promneftstroy c.s. dat [verweerders] geen belang hebben bij hun verweer

tegen deze vordering van Promneftstroy c.s.

1.20 Uit de hiervoor onder 1.12 geciteerde parlementaire toelichting blijkt dat het

belangvereiste van art. 3:303 BW eveneens ziet op het voeren van verweer. Ook hier

geldt echter dat het belangvereiste - gezien zijn vergaande strekking: uitsluiting van de

toegang tot de rechter - met terughoudendheid moet worden toegepast. Het recht op

verweer zal partijen niet licht mogen worden ontzegd.

Zoals ook in het cassatiemiddel wordt vooropgesteld, zijn de door [verweerders] en

Promneftstroy c.s. gevorderde verklaringen voor recht elkaars spiegelbeeld. Het verweer

dat [verweerders] voeren tegen de vorderingen van Promneftstroy c.s. ziet derhalve ook

op hun eigen vorderingen. Met het belang bij hun vorderingen is het belang bij hun

verweer tegen de vorderingen van Promneftstroy c.s. derhalve gegeven. Het hof

behoefde mitsdien niet meer met zoveel woorden in te gaan op bovengenoemde stelling

van Promneftstroy c.s. Subonderdeel 1B faalt derhalve.

1.21 Het vorenstaande leidt ertoe dat [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk zijn in het

principaal cassatieberoep en dat het principaal cassatieberoep voor het overige, voor

zover thans aan de orde, dient te worden verworpen.

2. Bespreking van de onderdelen 1 van de incidentele cassatieberoepen

2.1 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep van [verweerder 2 en 3](32) is

gericht tegen rechtsoverweging 4.1.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam

van 24 februari 2009 en de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.1.1 van het arrest van

282

19 oktober 2010 van dat hof. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:

"4.1.1 Ontslag van instantie

[Verweerders] zijn in hoger beroep gedagvaard door [eiser 1], in zijn toenmalige

hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21

februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor [eiser 1] gesteld.

Daarmee is artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het

faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van

[eiser 1], dient in de hoofdzaak te worden beslist."

"Procespositie [eiser 1]

3.1 [Verweerders] vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat [eiser 1] ontslag

van instantie zal worden verleend, althans [eiser 1] in diens appel niet-ontvankelijk zal

worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden

afgewezen. [verweerders] leggen aan die vordering ten grondslag dat [eiser 1] de

hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het

verlengde daarvan vorderen [verweerders] dat eveneens zal worden bepaald dat

Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger

beroep niet kunnen optreden.

3.1.1 Het hof stelt vast dat [eiser 1] de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg

procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde

beëindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee [eiser 1]

tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer

200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. [Eiser 1] heeft

het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de

hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is

veroordeeld. Daarom kan [eiser 1] in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat

hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren

voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval

nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de

te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt."

2.2 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof (in rov. 4.1.1) heeft blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting door het door [verweerder 2 en 3] verzochte ontslag van instantie te

weigeren op de grond dat zich voor [eiser 1] (tijdig) een procureur heeft gesteld. Het

subonderdeel betoogt daartoe dat een met de tekst van art. 123 Rv. en de eisen van een

efficiënte rechtspleging strokende uitleg van dit artikel meebrengt dat als een appellant

ten tijde van het aanbrengen van de appeldagvaarding niet meer bestaat, aan de

geïntimeerde op diens verzoek ontslag van instantie wordt verleend.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen de oordelen van het hof onder 3.1.1 en klaagt dat

[eiser 1] al in hoger beroep niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat (i)

[eiser 1] op het tijdstip waarop hij de zaak aanbracht niet meer over de hoedanigheid

van curator beschikte en hij dus geen instructies meer kon geven; (ii) het hof heeft

miskend dat het de ontvankelijkheid van [eiser 1] diende te beoordelen naar het tijdstip

waarop hij daarover (dus in zijn arrest van 19 oktober 2010) besliste en/of dat ook een

verlies van hoedanigheid van curator nadat het appel door betekening van de

appeldagvaarding aanhangig is gemaakt, in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid in

hoger beroep; (iii) de kostenveroordeling rechtens geen veroordeling jegens [eiser 1] in

283

privé is, waarmee niet valt in te zien hoe hij belang kan hebben bij een hem in privé niet

regarderende veroordeling in proceskosten als curator; (iv) voor zover het hof heeft

geoordeeld dat [eiser 1] als voormalig curator in appel is opgevolgd door [eiser 1] in zijn

hoedanigheid van voormalig curator of [eiser 1] pro se, dit oordeel blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting en/of dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft

gemotiveerd.

2.3 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep van [verweerder 1] is gericht tegen -

de hiervoor geciteerde - rechtsoverweging 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010.

Het onderdeel klaagt - voor zover thans van belang - onder a. dat het oordeel rechtens

onjuist is omdat [eiser 1] hangende het hoger beroep de hoedanigheid van curator heeft

verloren en een niet bestaande procespartij geen procesbevoegdheid heeft en dus niet in

een gerechtelijke procedure kan optreden. Daarnaast is, aldus het onderdeel onder b.,

het oordeel dat [eiser 1] een rechtens te respecteren belang houdt in verband met de

proceskostenveroordeling, rechtens onjuist, nu deze kostenveroordeling hem in privé niet

raakt en hij in zijn hoedanigheid van curator niet meer bestaat.

2.4 De hiervoor genoemde klachten van de twee incidentele cassatieberoepen lenen zich

voor gezamenlijke behandeling.

2.5 Met betrekking tot de bevoegdheid tot het instellen van appel geldt hetgeen ik onder

3.4 van mijn conclusie van 18 november jl. al heb opgemerkt, te weten dat de

bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel alleen toekomt aan

degene die in de vorige instantie procespartij was en dat in het geval een procespartij

niet meer bestaat of als de betrekking waarin een partij het geding in de vorige instantie

voerde, is opgehouden te bestaan, men als zodanig geen rechtsmiddel meer kan

instellen.

2.6 Het beoordelingsmoment is - in de dagvaardingsprocedure - de dag is waarop de

appel- of cassatiedagvaarding wordt uitgebracht(33). Tussen partijen staat vast dat het

faillissement van Yukos Oil en daarmee het curatorschap van [eiser 1] op 21 november

2007 is beëindigd(34) en dat de appeldagvaarding op 15 november 2007 is

betekend(35). Ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding was [eiser 1] nog

curator. Het oordeel van het hof dat [eiser 1] het geding in hoger beroep aanhangig

heeft gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg

heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld, is derhalve juist.

2.7 Echter, ook na het instellen van het rechtsmiddel blijft noodzakelijk dat er

procesbevoegdheid aan de eisende en verwerende kant bestaat. Voorkomen moet

worden dat na een wijziging in de hoedanigheid van een procespartij een vonnis wordt

gewezen ten gunste of tegen een niet meer bestaande (rechts)persoon en daarmee over

een rechtsverhouding die niet meer bestaat(36).

Doordat het faillissement van Yukos Oil op 21 november 2007 is beëindigd en niet kan

worden heropend(37), een failliete rechtspersoon niet kan herleven en een curator,

anders dan een gefuseerde vennootschap en formele procespartij, geen rechtsopvolger of

materiële voortzetter heeft(38), is de procesbevoegdheid in appel van [eiser 1] na 21

november 2007 opgehouden te bestaan.

2.8 Het hof heeft een en ander weliswaar onderkend maar heeft geoordeeld dat de

284

omstandigheid dat [eiser 1] zijn hoedanigheid van curator kort na het aanhangig maken

van het hoger beroep heeft verloren niet tot een ander oordeel voert, aangezien hij er als

gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen

dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling

onherroepelijk wordt.

Dit oordeel is m.i. onjuist.

Zoals ik in mijn conclusie van 18 november 2011 onder 3.8 e.v. heb besproken, is [eiser

1] in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

Yukos Oil en heeft hij in deze hoedanigheid ook het hoger beroep ingesteld. Er is geen

sprake van een proceskostenveroordeling van [eiser 1] in privé, zodat hij daartegen dan

ook niet in privé kan opkomen. Voor zover het hof van oordeel is dat [eiser 1] in privé

kan opkomen tegen een proceskostenveroordeling die hem in eerste aanleg in zijn

hoedanigheid van curator is opgelegd, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat er omstandigheden zijn die

dit anders maken, is zijn oordeel (in het geheel) niet gemotiveerd. Daarenboven geldt

dat inmiddels vaststaat dat de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling ten laste

van [eiser 1] als curator niet is geïnd en ook niet bij [eiser 1] in privé zal worden

geïnd(39).

2.9 Het hof had [eiser 1] mitsdien niet-ontvankelijk moeten verklaren op de grond dat hij

hangende de appelprocedure belang bij een uitspraak heeft verloren.

De incidentele cassatieberoepen slagen in zoverre. De overige klachten behoeven om die

reden geen behandeling meer. Dit geldt ook voor subonderdeel 1c van het door

[verweerder 1] ingestelde incidentele cassatieberoep dat voorwaardelijk is voorgesteld

voor het geval [eiser 1] toch een belang aan de door de rechtbank uitgesproken

proceskostenveroordeling kan ontlenen en voor subonderdeel 1d van datzelfde

incidentele cassatieberoep, dat opkomt tegen het oordeel van het hof in

rechtsoverweging 3.1.2 dat aangenomen kan worden dat [eiser 1] na ommekomst van

de door de rechter bepaalde periode geen andere keus had dan aansturen op formele

beëindiging van zijn werkzaamheden als "receiver".

2.10 M.i. kan Uw Raad dit gedeelte van de zaak zelf afdoen door de bestreden arresten in

zoverre te vernietigen en [eiser 1] niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem als

curator ingestelde hoger beroep.

3. Conclusie in het principaal cassatieberoep (onderdeel 1) en de incidentele

cassatieberoepen (onderdelen 1)

De conclusie strekt:

in het principaal cassatieberoep: tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] en

ten aanzien van Promneftstroy c.s. tot verwerping;

in de incidentele cassatieberoepen: tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof

te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010 en tot afdoening als onder 2.10

vermeld.



A-G

285

1 Zie voor het procesverloop sindsdien de in het griffiedossier opgenomen

correspondentie tussen de betrokken raadslieden en de voorzitter van de civiele kamer.

2 Memorie van grieven van [eiser 1] en memorie van grieven van [eiser 2], beide nr. 7.

In het A-dossier ontbreken in de mvg van [eiser 2] de eerste 7 pagina's.

3 A-dossier, stuk 16.

4 B-dossier, stuk 33 (ontbreekt in A-dossier).

5 Samenvatting door hof in zijn arrest van 19 oktober 2009, rov. 1, p. 3-4.

6 Hierna aangeduid als mva Promneftstroy c.s.

7 B-dossier, stuk 36 (ontbreekt in A-dossier), nr. 58-106.

8 Mva Promneftstroy c.s., nr. 60.

9 Mva Promneftstroy c.s., nr. 62 en 63.

10 MvA Promneftstroy c.s., nr. 69, 71 laatste zin, 73, 80, 84, 97.

11 MvA Promneftstroy c.s., nr. 72.

12 MvA Promneftstroy c.s., nr. 73, 106.

13 MvA Promneftstroy c.s., nr. 74-82, 90-92, 95, 104.

14 MvA Promneftstroy c.s., nr. 70, 77, 84, 86, 97, 105.






20 Nadere Memorie [verweerders] d.d. 19 januari 2010, nr. 60 e.v.

21 TM, C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het

nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, 1981 (hierna: PG

NBW Boek 3), p. 915; Vermogensrecht (A.W. Jongbloed) art. 302, aant. 6.

22 LJN ZC0833 (NJ 1994, 734 m.nt. C.J.H. Brunner).

23 A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 9 oktober 1998, LJN ZC2735 (NJ 1998,

853), onder 2.5.

24 HR 3 januari 1992, LJN ZC0464 (NJ 1994, 627).

25 TM, PG NBW Boek 3, p. 915.

26 PG NBW Boek 3, p. 915.

27 Zie ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 20 januari 1995, LJN ZC1620 (NJ 1995,

273). Hij verwijst daartoe naar de volgende uitspraken: HR 19 maart 1993, LJN ZC0896

(NJ 1993, 304); HR 16 april 1993, LJN ZC0927 (NJ 1993, 444); HR 14 mei 1993, LJN

ZC0959 (NJ 1993, 445); HR 3 september 1993, LJN ZC1050 (NJ 1993, 714) en HR 18

februari 1994, LJN ZC1272 (NJ 1994, 406). Zie daarnaast A-G Bakels in zijn conclusie

vóór HR 27 november 1998, LJN ZC2600 (NJ 1998, 764); B.T.M. van der Wiel, De

rechtsverhouding tussen procespartijen, hoofdstuk 3.

28 Zie P-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 21 december 2001, LJN ZC3693 (NJ 2002,

217) onder 7 met verdere verwijzingen; PG NBW Boek 3, p. 915.

29 Vermogensrecht (A.W. Jongbloed) art. 3:303 BW, aant. 6.

30 HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 m.nt. Ph. Houwing.

31 Mva in inc. appel tevens houdende akte uitlating producties, nr. 62.

32 Dat zijn dus [verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door

[verweerder 1 en 2]), zie 1.20 van mijn conclusie van 18 november 2011.

33 Zie HR 30 juni 1967, LJN AC4768 (NJ 1968, 36); HR 3 maart 1989, LJN AB8340 (NJ

1989, 568) (verzoekschriftprocedure); HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (JBPr 2004, 21

m.nt. A.S. Rueb; NJ 2005, 222); HR 10 september 2004, LJN AO9053 (JBPr 2005, 2

286

m.nt. M.O.J. de Folter onder JBPr 2005, 11; NJ 2005, 223); HR 11 september 2009, LJN

BI4198 (NJ 2010, 415 m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &

Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 en 51; Snijders/Wendels, 2009, nr. 94, p. 93.

34 S.t. [eisers] over de ontvankelijkheidsverweren en de principale en incidentele

onderdelen I/1 van 24 juni 2011, nr. 48-49.

35 Zie ook de in cassatie op dit punt niet bestreden rov. 3.1.1 van het arrest 19 oktober

2010.

36 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48;

Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 332, aant. 11 en 16.

37 S.t. [eisers] 24 juni 2011, p. 26-27; Mva Promneftstroy c.s., nr. 25 zoals geciteerd in

evengenoemde s.t. op p. 43.

38 Borgersbrief [eisers] van 2 december 2011, nr. 2.5.

39 Zie mijn conclusie van 18 november 2011 onder 3.12-3.14. Hetzelfde geldt voor de

dwangsommen.

Zaaknr. 11/00860


Zitting: 18 november 2011 (spoed en bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1], in zijn hoedanigheid van (voormalig) curator in het faillissement van de

rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company

2. [Eiser 2]

3. de rechtspersoon naar het recht van de Russische federatie OOO Promneftstroy

4. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2])

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2])

Het gaat in deze zaak thans uitsluitend(1) om de door verweerders in cassatie

opgeworpen ontvankelijkheidsverweren. Ik volsta daarom met vermelding van de feiten

die de rol van de diverse procespartijen verduidelijken(2) alsmede met een korte schets

van het procesverloop.


1.1 De Russische vennootschap OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS ofwel OAO YUKOS

Oil Company (hierna: Yukos Oil), voorheen een staatsbedrijf, is in 1995-1996

geprivatiseerd en is vervolgens gaan fungeren als een houdstermaatschappij met

dochterondernemingen in en buiten de Russische Federatie.

1.2 Yukos Oil is bij vonnis van het Arbitrazh Court van 4 augustus 2006 in staat van

faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], tot

287

curator.

1.3 Eén van de onder 1.1 genoemde dochterondernemingen van Yukos Oil was Yukos

Finance, waarvan Yukos Oil alle aandelen hield.

1.4 Sinds medio 2005 fungeerden verweerders in cassatie onder 1 en 2, [verweerder 1

en 2], die ook bestuursfuncties bekleedden of hadden bekleed bij Yukos Oil, als

bestuurders van Yukos Finance. Bij aandeelhoudersbesluit van Yukos Finance van 11

augustus 2006 heeft mr. Gispen, optredend als door [eiser 1] aangewezen attorney en

aldus als vertegenwoordiger van de aandeelhouder, [verweerder 1 en 2] met

onmiddellijke ingang als bestuurders ontslagen.

1.5 Bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 heeft [eiser 1] namens

Yukos Oil eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], en [betrokkene 3] tot bestuurders van

Yukos Finance benoemd. Vervolgens heeft [eiser 1] bij aandeelhoudersbesluit van 10

september 2007 namens Yukos Oil [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna:

[betrokkene 1 en 2]) tot bestuurders van Yukos Finance benoemd, en bij

aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum [betrokkene 3] en [eiser 2] kwijting verleend

van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan.

1.6 [Eiser 1] heeft de aandelen Yukos Finance te Moskou op een door hem uitgeschreven

openbare veiling verkocht aan eiseres tot cassatie onder 3, Promneftstroy en bij akte, op

10 september 2007 verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam, aan

Promneftstroy geleverd.

1.7 Yukos Oil is naar Russisch recht op 21 november 2007 opgehouden te bestaan door

inschrijving van de beëindiging van haar faillissement van 15 november 2007 in een

daartoe bestemd register.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 27 september 2006 hebben [verweerder 1],

[verweerder 2] en verweerster in cassatie onder 3, Yukos Finance (vertegenwoordigd

door [verweerder 1 en 2]), hierna gezamenlijk: [verweerders], [eiser 1], [betrokkene 3]

en [eiser 2] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij hebben daarbij gevorderd,

verkort weergegeven, dat voor recht zal worden verklaard dat alle

aandeelhoudersbesluiten die [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van Yukos Oil heeft genomen of heeft doen nemen, waaronder die tot

ontslag van [verweerder 1 en 2] als bestuurders en die tot benoeming van [eiser 2] en

[betrokkene 3] als bestuurders, nietig zijn, althans dat die besluiten zullen worden

vernietigd, met gebod aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 3] om hun medewerking te

verlenen aan de ongedaanmaking van (de gevolgen van) die besluiten en verbod aan hen

om bepaalde rechten jegens Yukos Finance uit te oefenen(5).

[Eiser 1], [betrokkene 3] en [eiser 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders]

grotendeels toegewezen.

1.10 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn ieder afzonderlijk van dit vonnis in hoger beroep gekomen

bij het gerechtshof te Amsterdam(6). Zij hebben beidenZij - zakelijk weergegeven -

gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders]

288

alsnog zal afwijzen.

1.11 Promneftstroy en eiseres tot cassatie onder 4, Yukos Finance (vertegenwoordigd

door [betrokkene 1 en 2]), samen te noemen: Promneftstroy c.s., hebben in de door

[eiser 1] en [eiser 2] ingestelde hoger beroepen een incidentele memorie tot

tussenkomst/voeging genomen.

Bij afzonderlijke incidentele memories hebben [eiser 1], [eiser 2] en [verweerders]

geantwoord in het incident tot tussenkomst/voeging.

1.12 Promneftstroy heeft, onder aanvoering van twaalf grieven, eveneens hoger beroep

ingesteld tegen het vonnis van 31 oktober 2007(7) en daarbij gevorderd dat het hof dit

vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders] alsnog zal afwijzen.

[Verweerders] hebben een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkverklaring van

Promneftstroy genomen, waarop Promneftstroy vervolgens bij incidentele memorie heeft

geantwoord.

1.13 Voor zover in cassatie van belang hebben [verweerders] in het door [eiser 1]

ingestelde hoger beroep een incidentele memorie tot ontslag van instantie genomen. In

het door [eiser 1] en in het door [eiser 2] ingestelde hoger beroep hebben zij voorts een

incidentele memorie tot rolvoeging genomen.

[Eiser 1] heeft bij afzonderlijke incidentele memories geantwoord in het incident tot

ontslag van instantie en in het incident tot rolvoeging.

Promneftstroy heeft een memorie genomen met betrekking tot de verzochte rolvoeging.

1.14 Bij rolbeslissing van 28 augustus 2008 heeft het hof bepaald eerst op de incidentele

vorderingen in de door [eiser 1], [eiser 2] en Promneftstroy ingestelde hoger beroepen

een beslissing te zullen nemen alvorens de hoofdzaak zal worden voortgezet.

1.15 Bij arrest in de incidenten van 24 februari 2009 heeft het hof in het door [eiser 1]

ingestelde hoger beroep de incidentele vordering van [verweerders] tot ontslag van

instantie afgewezen.

Het hof heeft voorts de zaken waarin door [eiser 1] en [eiser 2] hoger beroep is

ingesteld, gevoegd, in deze zaken Promneftstroy c.s. toegestaan tussen te komen en de

zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van grieven.

Het hof heeft in beide zaken iedere verdere beslissing aangehouden.

Tot slot heeft het hof Promneftstroy niet-ontvankelijk verklaard in het door haar

zelfstandig ingestelde hoger beroep.

1.16 Vervolgens zijn de gevoegde procedures voortgezet(8).

Promneftstroy c.s. hebben in de door het hof gevoegde hoger beroepen van [eiser 1] en

[eiser 2] bij memorie van grieven gevorderd, kort gezegd, dat het hof het vonnis van de

rechtbank zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders], ook voor zover zij die in

hoger beroep wensen te vermeerderen, alsnog zal afwijzen. Zij hebben voorts gevorderd

dat het hof voor recht verklaart dat het ontslag van [verweerder 1 en 2] en de

benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn

en dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is.

1.17 [Verweerders] hebben in één memorie verweer gevoerd tegen de door [eiser 1],

[eiser 2] en Promneftstroy c.s. aangevoerde grieven. Zij hebben daarnaast hun eis

289

vermeerderd en, "voor zoveel nodig", incidenteel hoger beroep ingesteld.

Voor zover van belang hebben zij in het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep

geconcludeerd dat [eiser 1] alsnog ontslag van instantie wordt verleend, althans dat het

hof [eiser 1] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel zijn vorderingen

bij gebrek aan belang zal afwijzen (petitum onder a).

[Verweerders] hebben verder - voor zover thans van belang(9) - geconcludeerd dat het

hof voor recht zal verklaren dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in

Yukos Finance is geworden (petitum onder d), dat het hof Promneftstroy zal gebieden

onmiddellijk en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van

(de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten

(petitum onder e), dat het Promneftstroy zal worden verboden enig recht uit te (doen)

oefenen met betrekking tot de aandelen Yukos (petitum onder f) en dat het hof de

vorderingen van Promneftstroy c.s. zal afwijzen (petitum onder h).

1.18 Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof in de gevoegde zaken van [eiser 2] en

[eiser 1], zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep:

- de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen

afgewezen;

- voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos

Finance is geworden;

- de zaken naar de rol verwezen voor het nemen van een akte als omschreven in

rechtsoverweging 3.6.11(10) en ten slotte iedere verdere beslissing aangehouden.

1.19 [Eiser 1], [eiser 2], Promneftstroy en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door

[betrokkene 1 en 2]), hierna tezamen te noemen: [eisers], hebben tegen het arrest van

19 oktober 2010 tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld.

1.20 [Verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en

2]), hierna: [verweerder 2 en 3], hebben in het principaal cassatieberoep geconcludeerd

tot ontslag van instantie jegens [eiser 1] en tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1], [eiser

2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]). Zij hebben

daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Verweerder 1] heeft in het door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde cassatieberoep primair

geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Subsidiair heeft hij

daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. In het door Promneftstroy

ingestelde cassatieberoep heeft [verweerder 1] geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast

heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eisers] hebben in de incidenteel ingestelde cassatieberoepen geconcludeerd tot

verwerping.

1.21 Ter rolle van 13 mei 2011 heeft mr. Meijer verzocht om de

ontvankelijkheidsverweren niet afzondelijk te behandelen. Voorts heeft hij verzocht om

een spoedbehandeling van de zaak.

Mrs. Duk en Van Oven hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

Uit de rolkaart kan niet worden afgeleid hoe de beslissing van de rolraadsheer op het

verzoek precies luidde. Onder 2 van zijn schriftelijke toelichting schrijft mr. Meijer dat de

rolraadsheer ter rolle van 13 mei 2011 heeft beslist "tot een versnelde behandeling van

alleen de ontvankelijkheidsverweren". [verweerder 1 en 2] c.s. hebben dit in hun

conclusies van dupliek niet weersproken.

290

Bij e-mailbericht van 16 mei 2011 heeft de griffier de advocaten van partijen bericht dat

bij de schriftelijke toelichting op de ontvankelijkheidsverweren tevens onderdeel 1 van

zowel het principale als het incidentele cassatieberoep kan worden behandeld indien

beide partijen dat wensen. Ik vat de gang van zaken zo op dat de spoedbehandeling als

bedoeld in artikel 17.2 van het rolreglement van toepassing is verklaard op de verweren

met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie.

1.22 Partijen hebben vervolgens hun standpunten inzake de ontvankelijkheidsverweren

en onderdeel 1 van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep schriftelijk

toegelicht.

[Eisers] hebben gerepliceerd.

[Verweerder 2 en 3] en [verweerder 1] hebben gedupliceerd.

2. De verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie

2.1 [Verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2])

hebben in hun conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep de

volgende verweren gevoerd(12):

- (i) [Eiser 1] is een spookpartij, nu hij ten tijde van het uitbrengen van de

cassatiedagvaarding niet meer de hoedanigheid van curator in het faillissement van

Yukos Oil bezat. In die hoedanigheid kan hij dus geen cassatieberoep instellen tegen het

arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010, zodat (1) hij daarin niet-

ontvankelijk dient te worden verklaard en (2) [verweerder 2 en 3] jegens [eiser 1] van

de cassatie-instantie dienen te worden ontslagen;

- (ii) [Eiser 1] kan niet in cassatie komen in de hoedanigheid van voormalig curator van

Yukos Oil, aangezien dat een andere hoedanigheid is dan die waarin hij eerst

procedeerde. Niet gesteld en overigens ondenkbaar is dat [eiser 1] de procedure in

andere hoedanigheid heeft overgenomen. Er is daarnaast geen sprake van een vordering

tegen [eiser 1] in privé;

- (iii) [Eiser 1] en [eiser 2] hebben geen (voldoende) belang. Voor [eiser 1] vloeit dit

voort uit het zijn van spookpartij, waarbij voorts heeft te gelden dat een

kostenveroordeling tegen hem q.q. niet in privé kan worden verhaald en datzelfde geldt

voor dwangsommen. Voor [eiser 2] geldt dat hij reeds vóór de overdracht van de

aandelen in Yukos Finance als pretens bestuurder van Yukos Finance is afgetreden en dat

hij ook overigens geen belang heeft bij een antwoord op de vraag of de aandelen van

Yukos Finance geldig zijn overgedragen aan Promneftstroy. De verklaring voor recht dat

Promneftstroy geen aandeelhouder is geworden, heeft dan geen rechtsgevolgen voor

[eiser 2], zodat hij niet-ontvankelijk is, althans geen belang heeft bij het principaal

cassatieberoep. Ook niet wat betreft de kosten aangezien de kostenveroordeling van de

rechtbank niet berustte op het in appel uitgesproken declaratoir dat Promneftstroy geen

aandeelhouder is geworden en dat een toekomstige kostenveroordeling daarop ook niet

kan berusten.

Mede gelet op de daarop in de literatuur geuite kritiek verdient de rechtspraak van de

Hoge Raad over de proceskostenveroordeling als voldoende belang, heroverweging,

althans moet dit uitgangspunt worden genuanceerd in gevallen als het onderhavige waar

reeds van te voren vaststaat dat de werkelijke kosten van het instellen van het

rechtsmiddel het belang bij de totale geliquideerde kosten zullen overstijgen;

- (iv) Het cassatieberoep van [eiser 1] en [eiser 2] dient er in werkelijkheid slechts toe

cassatieklachten te kunnen richten tegen de overwegingen 3.5-3.6.12 van het hof. Dit is

291

geen beschermenswaardig belang en levert misbruik van procesrecht op;

- (v) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep omdat zij geen

verlof hebben voor het tussentijds instellen van cassatieberoep en het arrest van het hof

van 19 oktober 2010 jegens hen een zuiver tussenarrest is.

2.2 [Verweerder 1] heeft in zijn conclusie van antwoord tevens houdende beroep op niet-

ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep de volgende ontvankelijkheidsverweren

aangevoerd(13):

(1) [Eiser 1] is niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde cassatieberoep op de grond

dat hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd in zijn hoedanigheid van curator in

het faillissement van Yukos Oil. Nu het hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld

dat door inschrijving van het beëindigingsvonnis de bevoegdheid van de curator om als

zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden is geëindigd en Yukos Oil is

opgehouden te bestaan (rov. 2.5.1), kan [eiser 1] naar Nederlands recht niet procederen

in een hoedanigheid die hij niet (langer) bezit. Voor zover [eiser 1] cassatieberoep instelt

als voormalig curator doet hij dat in een andere hoedanigheid dan waarin hij in de

feitelijke instanties heeft geprocedeerd, hetgeen evenmin is toegestaan;

(2) Nu [eiser 1] niet in zijn hoedanigheid van curator kan procederen, heeft hij geen

belang bij het cassatieberoep. Voor zover [eiser 1] in het voetspoor van rov. 3.1.1 van

het arrest van het hof zou willen stellen dat hij belang heeft vanwege de in eerste aanleg

uitgesproken kostenveroordeling geldt dat die niet is geïnd en ook niet langer kan

worden geïnd. Voor zover nodig verzoekt [verweerder 1] de Hoge Raad terug te komen

op zijn rechtspraak inzake kostenveroordeling als voldoende belang;

(3) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn voorts niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep omdat het

bestreden arrest voor zover tegen hen gewezen, een (zuiver) tussenarrest is.

2.3 [Eisers] hebben de hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweren in hun

schriftelijke toelichting bestreden(14).

2.4 Hoewel het ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot art. 401a lid 2 Rv. zowel de

ontvankelijkheid van [eiser 1] als van [eiser 2] raakt, ga ik eerst in op de

procesbevoegdheid van [eiser 1] als (voormalig) curator in verband met de mogelijke

doorwerking van enkele aspecten daarvan voor de ontvankelijkheid van [eiser 1] in het

door hem ingestelde hoger beroep en daarmee voor het verdere verloop in cassatie en

nadien - na terugwijzing - weer in appel.

3. Bespreking van de ontvankelijkheid van [eiser 1] in cassatie (a) in zijn hoedanigheid

van curator en (b) in zijn hoedanigheid van voormalig curator

3.1 Ik stel voorop dat de procesbevoegdheid van partijen ambtshalve door de rechter

dient te worden beoordeeld(15) en voorts dat deze procesbevoegdheid per instantie

wordt beoordeeld(16). In geval van appel of cassatie is het tijdstip van het instellen van

het rechtsmiddel daarbij doorslaggevend(17). Hoewel het verweer dat iemand niet de

bevoegdheid heeft in rechte op te treden en derhalve de legitima persona standi in

iudicio mist, als een principaal verweer wordt gezien, is de beoordeling van de

hoedanigheid van een procespartij van openbare orde die in het kader van de

beoordeling van de ontvankelijkheid aan de orde komt(18). Voorbeeld van een dergelijk

verweer is het door [verweerder 2 en 3] en [verweerder 1] gevoerde verweer dat [eiser

1] een zogenaamde spookpartij is(19).

292

3.2 Met betrekking tot het optreden van [eiser 1] in Nederland als curator in het

Russische faillissement van Yukos Oil geldt in het algemeen dat de Hoge Raad reeds lang

geleden de positie van de buitenlandse curator ten behoeve van het beheer en de

beschikking over het in het buitenland gelegen vermogen van de debiteur en in die

functie als procespartij namens de failliete boedel optredend, heeft erkend(20). Die

hoedanigheid heeft [eiser 1] echter, naar het hof in rechtsoverweging 3.1.1 van zijn

arrest van 19 oktober 2010 - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld, op 21

november 2007 verloren. Als onvoldoende weersproken staat tussen partijen tevens vast

dat ten minste één lopende Russische procedure is beëindigd omdat [eiser 1] zijn

hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil Company had verloren(21).

Ook naar Russisch recht(22) brengt verlies van de hoedanigheid van curator derhalve

mee dat [eiser 1] als zodanig ook niet meer in rechte kan optreden.

3.3 De vraag welke gevolgen het verlies van zijn hoedanigheid van curator voor zijn

procesbevoegdheid in cassatie heeft, wordt vervolgens beheerst door Nederlands recht.

De vraag betreft immers een procedurele voorwaarde die is verbonden aan het instellen

van rechtsmiddelen en derhalve meer in het algemeen de wijze van procederen ten

overstaan van de Nederlandse rechter. Dergelijke procesrechtelijke kwesties worden in

het internationale privaatrecht van oudsher beheerst door de lex fori(23), welke regel op

1 januari a.s. als art. 10:3 BW tot het geschreven Nederlandse recht behoort(24).

3.4 De bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel komt in beginsel alleen toe

aan degene die in de vorige instantie procespartij was(25). Als een procespartij niet meer

bestaat of als de betrekking waarin een partij het geding in de vorige instantie voerde is

opgehouden te bestaan, dan kan men als zodanig geen rechtsmiddel meer instellen(26).

3.5 Nu [eiser 1] ook zelf heeft verklaard dat door de inschrijving van het

beëindigingsvonnis zijn bevoegdheid om als curator (in en buiten rechte) in Nederland op

te treden is geëindigd en Yukos Oil is opgehouden te bestaan(27) - zie (de in cassatie

niet bestreden) rechtsoverweging 2.5.1 van het arrest van 19 oktober 2010 - slaagt het

verweer dat [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil

in cassatie niet in zijn vordering kan worden ontvangen(28).

3.6 [Verweerder 2 en 3] en [verweerder 1] hebben er voorts op gewezen dat [eiser 1] in

de cassatiedagvaarding wordt aangeduid als (voormalig) curator en stellen vervolgens

dat [eiser 1], voor zover hij cassatieberoep instelt als voormalig curator, hij dat in een

andere hoedanigheid doet dan waarin hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd,

hetgeen niet mogelijk is.

3.7 Die stelling is juist. Beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid een eisende

partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt

ingeleid(29). Bij die uitleg mag de rechter letten op de vraag op welke wijze de identiteit

en de hoedanigheid van - in dit geval - eiser tot cassatie in de cassatiedagvaarding is

omschreven en hoe de wederpartijen daarop hebben gereageerd. De

cassatiedagvaarding laat geen andere uitleg toe dan dat [eiser 1] cassatieberoep heeft

ingesteld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil dan wel als

voormalig curator in dat faillissement. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak en

literatuur volgt dat men zich in een volgende instantie geen hoedanigheid kan aanmeten

293

die men als procespartij in de vorige instantie niet bezat. Ook in de hoedanigheid van

voormalig curator dient [eiser 1] dus niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn

cassatieberoep. Overigens kent het Nederlands procesrecht - de vraag of een voormalig

curator in rechte kan optreden, is wederom een vraag die aan de hand van de lex fori

dient te worden beantwoord - geen procesbevoegdheid toe aan een voormalig curator.

Evenmin kan naar Nederlands recht een curator in privé een tegen hem q.q. aanhangige

procedure overnemen.

3.8 In zijn schriftelijke toelichting stelt [eiser 1] evenwel dat met de aanduiding

(voormalig) curator wordt bedoeld dat hij zich, ondanks het feit dat hij geen curator

meer is, als natuurlijk persoon wil blijven verweren tegen op zijn handelen als curator

gebaseerde aanspraken die zouden kunnen leiden tot privéaansprakelijkheid, voorts met

het oog op de eventueel te verbeuren dwangsommen die hem pro se zijn aangezegd en

ten slotte in verband met de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling(30).

3.9 Met betrekking tot de reactie van [eiser 1] dat hij zich in privé wil blijven verweren,

geldt hetgeen ik hiervoor onder 3.7 heb opgemerkt, te weten dat men zich bij het

instellen van een rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid niet een hoedanigheid

kan aanmeten die men als procespartij in de vorige instantie niet bezat.

[Eiser 1] is in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van Yukos Oil en in deze hoedanigheid heeft hij ook het hoger beroep

ingesteld. Er is geen sprake van een vordering tegen [eiser 1] in privé, zodat hij

daartegen dan ook niet in privé kan opkomen. Hooguit is denkbaar dat de curator pro se

zich (tijdig) op grond van een dreigend aansprakelijkheidsrisico of een ander concreet

belang in die hoedanigheid voegt of tussenkomt in een tegen hem q.q. aanhangige

procedure. Dat is in deze zaak niet gebeurd.

3.10 Ook de door de rechtbank op straffe van het verbeuren van dwangsommen

uitgesproken geboden en verboden betreffen [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator.

Daartegen kan hij dus in privé niet opkomen.

Hetzelfde geldt met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Algemeen wordt erkend

dat de failliete boedel als een afgescheiden vermogen moet worden aangemerkt, dat wil

zeggen als een op zichzelf staand vermogen met eigen rechten en verplichtingen(31).

Het is de failliete boedel die materiële procespartij is, terwijl de curator in hoedanigheid

als formele procespartij optreedt(32). Indien in een geding sprake is van een materiële

procespartij en een formele procespartij komen de proceskosten ten laste van de

materiële procespartij(33). Er zijn geen rechten en verplichtingen van de curator zelf in

het geding en het te wijzen vonnis raakt ook niet zijn eigen aanspraken en zijn eigen

vermogen. De failliete boedel wordt gedurende het faillissement rechtstreeks gebonden:

de uitspraak heeft rechtskracht ten opzichte van de failliete boedel als materiële partij.

De proceskosten waarin de curator wordt veroordeeld komen dan ook uitsluitend ten

laste van de boedel(34).

3.11 Voor het overige wijs ik er op dat [eisers] in hun schriftelijke toelichting hebben

gesteld dat juist is dat [eiser 1] geen opvolger heeft na de definitieve ontbinding van

Yukos Oil als rechtspersoon en dat er volgens Russisch recht ook bij nagekomen baten

geen heropening van de liquidatie kan plaatsvinden(35).

3.12 [Verweerder 1] heeft gesteld dat voor zover [eiser 1] in het voetspoor van

294

rechtsoverweging 3.1.1 van het arrest van het hof zou willen stellen dat hij belang heeft

bij zijn cassatieberoep vanwege de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling,

geldt dat die niet is geïnd en ook niet langer kan worden geïnd(36). [Eiser 1] heeft deze

stelling niet weersproken. In de stelling ligt besloten dat de kostenveroordeling ook te

zijner tijd niet zal worden geïnd. Reeds om die reden kan de proceskostenveroordeling in

eerste aanleg geen belang vormen om een rechtsmiddel in te stellen.

3.13 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [eiser 1] thans in privé procedeert,

derhalve niet in hoedanigheid, stellen [verweerder 1](37) en [verweerder 2 en 3](38) dat

[eiser 1], nog afgezien van het feit dat hij in privé geen partij is bij de procedure in

feitelijke instanties en reeds om die reden geen cassatieberoep kan instellen tegen het

arrest van het hof, door de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in

privé niet wordt geraakt. Ook die kan en zal niet bij hem in privé worden geïnd.

3.14 In zijn schriftelijke toelichting stelt [eiser 1] onder 58 dat er wel sprake is van "het

dreigende verhaal op hem in privé van de proceskosten en de dwangsom". Onder 76 stelt

hij: "Ook al zouden de proceskostenveroordeling en bevelen-met-dwangsom primair

tegen [eiser 1] als (nog fungerend) curator zijn gevorderd en uitgesproken, uit de

formulering ervan en uit de stuitings- en betalingsbevelexploten blijkt dat [verweerders]

menen gerechtigd te zijn tot de invordering ervan op [eiser 1] in privé." Klaarblijkelijk

gaat het hier om exploten die dateren van vóór de conclusies van antwoord in cassatie.

Thans is de duidelijke toezegging gedaan dat de eerder in eerste aanleg uitgesproken

proceskostenveroordeling niet op [eiser 1] in privé zal worden verhaald. In hun conclusie

van dupliek hebben [verweerder 2 en 3] gesteld dat de reden dat de dwangsomexploten

ook aan [eiser 1] in persoon zijn betekend uitsluitend is gelegen in het feit dat [eiser 1]

het dictum van het vonnis van de rechtbank zo uitlegt dat hij daarin ook in privé zou zijn

veroordeeld. Nu [verweerder 2 en 3] die uitleg niet voorstaan, ga ik ervan uit dat de

hiervoor genoemde toezegging over de proceskostenveroordeling ook voor de

dwangsommen geldt(39).

3.15 Een en ander leidt tot de slotsom dat [eiser 1] niet-ontvankelijk dient te worden

verklaard in zijn cassatieberoep wegens het ontbreken van procesbevoegdheid. De

overige weren ten aanzien van [eiser 1] behoeven daarom geen bespreking meer. Het

hierna te bespreken ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot art. 401a lid 2 Rv. is

evenwel ook op [eiser 1] van toepassing.

4. Bespreking van de ontvankelijkheid van [eiser 2] in verband met het ontbreken van

verlof als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv.

4.1 Zoals hiervoor vermeld, hebben zowel [verweerder 2 en 3] als [verweerder 1]

gewezen op het ontbreken van verlof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep,

hetgeen h.i. meebrengt dat [eiser 2] en [eiser 1] niet in hun cassatieberoep kunnen

worden ontvangen, nu het bestreden arrest een tussenarrest is.

4.2 Tenzij de rechter anders heeft bepaald, kan op de voet van art. 401a lid 2 Rv. slechts

tussentijds cassatieberoep tegen een tussenarrest worden ingesteld indien het hof zich

onbevoegd verklaart en de zaak naar de lagere rechter verwijst als bedoeld in art. 75 Rv.

Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake en evenmin van een verlof van het hof

tot het instellen van tussentijds cassatieberoep. Tussentijds cassatieberoep is dan slechts

295

mogelijk indien het bestreden arrest ten opzichte van [eiser 2] (en [eiser 1]) een

eindarrestcomponent bevat.

4.3 Of een arrest een tussenarrest dan wel een (gedeeltelijk) eindarrest is, wordt bepaald

door het dictum. Indien er aan de eisende of verwerende kant meer dan één procespartij

optreedt, is voor de vraag of sprake is van een einduitspraak/deeluitspraak

doorslaggevend of het dictum beslissingen inhoudt die ten opzichte van een of meer van

die partijen een einde maakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde(40).

De omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij in het dictum van het bestreden

arrest wordt afgewezen, rechtvaardigt in beginsel niet dat een andere partij tussentijds

cassatieberoep instelt tegen het tussenuitspraakgedeelte van het bestreden arrest(41).

4.4 Het dictum van het bestreden arrest luidt als volgt:

"4. Beslissing

Het hof:

in de beide gevoegde zaken, in principaal en in incidenteel appel

wijst de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle

onderdelen af;

verklaart voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos

Finance is geworden;

verwijst Promneftstroy c.s. in de met hun tussenkomst gepaard gaande proceskosten

(...);

verwijst de zaken naar de rol van 5 april 2011 voor akte als omschreven onder 3.6.11;

bepaalt dat na een akte waarbij, al dan niet onder bijvoeging van de door [verweerders]

verwachte uitspraak van het EHRM, wederom arrest wordt verzocht, de wederpartij bij

antwoordakte zal kunnen reageren binnen een termijn van vier weken;

houdt elke verdere beslissing aan."

4.5 Uit de opbouw van het arrest blijkt dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.4-3.4.5

een beoordeling heeft gegeven van de vorderingen van Promneftstroy c.s. (dat zijn

Promneftstroy en Yukos Finance zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2](42))

en de daarmee corresponderende vorderingen van [verweerders](43) (dat zijn

[verweerder 1], [verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door

[verweerder 1 en 2]). In de rechtsoverwegingen 3.4.4 en 3.4.5 heeft het hof aan die

beoordeling de volgende gevolgtrekking verbonden:

"3.4.4 Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de door Promneftstroy c.s.

gevorderde verklaring voor recht betreffende de overdracht van de aandelen Yukos

Finance moet worden geweigerd. Daar vloeit onmiddellijk uit voort dat de andere

gevorderde verklaring voor recht (betreffende de geldigheid van het ontslag van

[verweerder 1 en 2] en de benoeming van [betrokkene 1 en 2]) evenmin gegeven kan

296

worden, en Promneftstroy c.s. geen belang hebben bij het derde onderdeel van hun

vordering (tot vernietiging van de bestreden uitspraak en afwijzing van de door

[verweerders] ingestelde vorderingen).

(...)

3.4.5 Met het tot nu toe overwogene staat tevens vast dat de vorderingen van

[verweerders] (...) kunnen worden toegewezen voor zover het gaat om een verklaring

voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is

geworden (petitum onder d)."

4.6 In de direct aan het dictum voorafgaande rechtsoverweging 3.6.13 heeft het hof

vervolgens als volgt geoordeeld:

"In afwachting van de in de voorgaande overwegingen bedoelde akte(s) zal het hof alle

verdere beslissingen inzake het door [eiser 1] en door [eiser 2] ingestelde hoger beroep

aanhouden. Op de vorderingen van Promneftstroy kan terstond worden beslist."

4.7 Het dictum, gelezen tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde

rechtsoverwegingen, bevat dus een afwijzing van alle vorderingen van Promneftstroy c.s.

als tussenkomende partijen, dus ook een afwijzing van de vordering tot verklaring voor

recht dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy

rechtsgeldig is, met daaraan gekoppeld in het derde onderdeel van het dictum een

kostenveroordeling ten laste van Promneftstroy c.s.

De verklaring voor recht in het tweede onderdeel van het dictum is de met de afwijzing

van de door Promneftstroy c.s. gevorderde verklaring voor recht corresponderende

vordering van [verweerders] tot verklaring voor recht dat Promneftstroy geen

rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden. Tot zover het

einduitspraakgedeelte van het bestreden arrest van 19 oktober 2010.

4.8 Het tussenuitspraakgedeelte betreft alle beslissingen in de door [eiser 1] en [eiser 2]

ingestelde appellen. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.6.11 de

tussenstand opgemaakt en geoordeeld dat in elk geval hun grieven 1 tot en met 5 en 8

tot en met 13 stranden - dit is een bindende eindbeslissing - en dat de resterende

klachten zullen worden beoordeeld nadat de in de rechtsoverwegingen 3.6.11 en 3.6.12

bedoelde aktes zijn genomen.

4.9 Ten opzichte van [eiser 1] en [eiser 2] bevat het dictum dus louter een

tussenuitspraak. Het einduitspraakgedeelte regardeert hen niet. Zoals hiervoor vermeld,

rechtvaardigt de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij in het dictum van

het bestreden arrest wordt afgewezen, in beginsel niet dat een andere partij tussentijds

cassatieberoep instelt tegen het tussenuitspraakgedeelte van het bestreden arrest. Niet

kan worden gezegd dat tussen beide gedeeltes zoveel samenhang bestaat dat in het

onderhavige geval toch tussentijds cassatieberoep tegen het tussenuitspraakgedeelte

mogelijk zou moeten zijn.

4.10 [Eiser 2] is mitsdien niet-ontvankelijk in zijn (tussentijdse) cassatieberoep wegens

het ontbreken van verlof daartoe. Hetzelfde zou gelden voor [eiser 1] indien hij

procesbevoegdheid zou hebben gehad.

5. Conclusie

297

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] en [eiser 2] in hun

cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober

2010.



A-G

1 Door de rolraadsheer is toegestaan dat op de ontvankelijkheidsverweren met spoed

wordt beslist. Een bespreking van de overige door partijen aangevoerde en toegelichte

middelonderdelen laat ik daarom achterwege.

2 Zie de rov. 2.1.1, 2.1.2, 2.3.8, 2.3.12, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.4.8 en 2.4.10 van het

arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

3 Zie voor een volledig overzicht van de feiten de rov. 2.1.1-2.5.1 van het arrest van het

hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

4 Zie voor het volledige procesverloop het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31

oktober 2007 en de arresten van het hof Amsterdam van 24 februari 2009 en van 19

oktober 2010, rov. 1.

5 Zie voor deze samenvatting rov. 2.4 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van

24 februari 2009.

6 Het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep heeft 200.002.097/01 als zaaknummer

gekregen. Het hoger beroep dat door [eiser 2] is ingesteld, heeft als zaaknummer

200.002.104/01 gekregen.

7 Dit hoger beroep heeft 200.005.434/01 als zaaknummer gekregen.

8 Zie het arrest van het hof van 19 oktober 2010 onder 1.

9 Zie voor een opsomming van het gehele petitum p. 4 van het bestreden arrest.

10 Het hof overwoog daarin onder meer dat het de resterende klachten zal beoordelen

nadat bij akte wederom arrest is verzocht, hetzij een akte van [verweerders] waarbij zij

de verwachte einduitspraak van het EHRM inzake de klacht van Yukos Oil tegen de

Russische Federatie in het geding brengen, hetzij een akte van de meeste gerede partij

waarin wordt medegedeeld dat die uitspraak langer op zich laat wachten dan voorzien,

en de belangen van partijen, althans van één hunner, zich tegen verder oponthoud

verzetten. Zie voorts hierna onder 4.8.

11 De cassatiedagvaarding is op 19 januari 2011 uitgebracht.

12 Zie de cva onder 23-26, 28-29, 40-41, 45 en 47-50.

13 Cva onder 2 e.v., 23, 27-30.

14 Het verweer m.b.t. het ontbreken van verlof op de voet van art. 401a lid 2 Rv. komt

onder 17-31 aan de orde; de procesbevoegdheid van [eiser 1] als (voormalig) curator

wordt onder nr. 48 e.v. besproken, en in de kern bestreden onder 75 en 76.

15 HR 28 januari 1994, LJN ZC1246 (NJ 1994, 687 m.nt. JdB); Asser Procesrecht/Van

Schaick, 2011, nr. 30, p. 43; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van

Gent, nr. 42; Snijders/Wendels, 2009, nr. 83 en 113.

16 HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010, 415 m.nt. H.J. Snijders), rov. 4; Asser

Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 48.

17 Vaste rechtspraak. Zie HR 30 juni 1967, LJN AC4768 (NJ 1968, 36 m.nt. D.J.V.); HR 3

maart 1989, LJN AB8340 (NJ 1989, 568 m.nt. WHH), verzoekschriftprocedure; HR 9

januari 2004, LJN AN7324 (JBPr 2004,21 m.nt. A.S. Rueb; NJ 2005, 222); HR 10

298

september 2004, LJN AO9053 (JBPr 2005/2 m.nt. M.O.J. de Folter onder JBPr 2005,11;

NJ 2005, 223 m.nt. HJS onder NJ 2005, 224); HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ

2010, 415 m.nt. H.J. Snijders).

18 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 60.

19 Zie hierover R.P. Cleveringa, Spookpartijen, Mededelingen KNAW, 1967, p. 65 e.v.;

Snijders/Wendels, nr. 113-116.

20 Zie T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, diss.

VU 2000, p. 48 met verdere verwijzingen (o.a. naar HR 23 februari 1917, NJ 1917, p.

347); J.G. Sauveplanne, Elementair internationaal privaatrecht, 1989, nr. 54.

21 Zie de s.t. van [verweerder 2 en 3] onder 7, noot 2, waarin wordt verwezen naar de

pleitnotities van mr. Rumora-Scheltema van 20 januari 2009 onder 8 en prod. 104. Prod.

104 betreft een uitspraak van het Arbitrazh Court van 26 december 2007.

22 Welk recht met betrekking tot de vraag of een Russische curator in een Nederlandse

procedure kan optreden als lex concursus doorslaggevend is. Zie over dit begrip onder

meer: A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2011, p. 8 en 9. Zie

hierover in Europese Unie-verband Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29

mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PB L 160 van 30 juni 2000, blz. 1-18. In de

Preambule staat onder 23 het volgende: "Deze verordening moet voor haar

werkingssfeer uniforme conflictregels vaststellen die, voorzover zij van toepassing zijn, in

de plaats treden van de nationale voorschriften op het gebied van het internationale

privaatrecht. Tenzij anders is bepaald, moet het recht van de lidstaat waar de procedure

is geopend van toepassing zijn (lex concursus). Deze conflictregels moeten voor zowel de

hoofdprocedure als de territoriale procedures gelden. De lex concursus is bepalend voor

alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten

aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Dit recht beheerst alle

voorwaarden voor het openen, het verloop en het beëindigen van de

insolventieprocedure." Zie verder art. 4 lid 1 van de Verordening.

23 Sauveplanne, a.w., nr. 55; E. Spiro, Forum regit processum, JSTOR The International

and Comparative Law Quarterly, Vol. 18, No. 4, Oct., 1969, p. 949; G. van Hecke en K.

Lenaerts, Internationaal privaatrecht, 1986, m.n. nrs. 815 en 816.

24 Zie over art. 10:3 BW Vonken 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek, art. 10:3 BW, aant. 1

en 2 met verwijzingen; A.V.M. Struycken, Boek 10 BW - een grote stap in de codificatie

van het internationaal privaatrecht, in: Vermogensrechtelijke Analyses, p. 3-40; D.

Kokkini-Iatridou en K. Boele-Woelki, "Opmerkingen over de 'Schets van een algemene

wet betreffende het IPR', NIPR 1992, p. 518.

25 Zie o.m. HR 27 juni 1975, LJN AC5608 (NJ 1976, 128); Asser Procesrecht/Bakels,

Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 42 en Hammerstein 2010 (T&C Rv), art.

332 Rv, aant. 7 en Winters 2010 (T&C Rv), art. 398 Rv, aant. 2.

26 Vaste rechtspraak, zie HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (NJ 2005, 222), rov. 3.4.3 en

de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Verkade vóór dit arrest, onder 5.5-5.7 en HR 10

september 2004, LJN AO9053 (NJ 2005, 223), beide met noot van H.J. Snijders onder NJ

2005, 224; HR 19 januari 2007, LJN AZ0129 (NJ 2007, 450 m.nt. H.J. Snijders); Asser

Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 e.v.;

Snijders/Wendels, 2009, nr. 113 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van

Geuns, art. 332, aant. 11 en 12 en Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen,

2005, nr. 46.

27 Onder 4 van de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel

cassatieberoep stelt [verweerder 1] dat [eiser 1] in een door hem op 28 november 2007

uitgebracht schorsingsexploot het volgende heeft verklaard: "Dat door de Inschrijving

299

van het Beëindigingsvonnis de bevoegdheid van de Curator om als zodanig (in en buiten

rechte in Nederland op te treden is geëindigd en dat Yukos Oil Company is opgehouden

te bestaan; Dat eventuele overblijvende rechten en verplichtingen van Yukos Oil

Company niet overgaan op andere partijen en er geen grond bestaat tot herleving of

voortbestaan van Yukos Oil Company". Ik heb het schorsingsexploot niet kunnen

terugvinden in de door partijen overgelegde procesdossiers. Als ik het goed zie wordt de

weergegeven stelling van [verweerder 1] door [eiser 1] echter niet betwist in de s.t.

28 [Verweerder 2 en 3] wijzen er terecht op dat bij een defungerende curator - anders

dan bij de ouders van de meerderjarig geworden minderjarige - per definitie is

uitgesloten dat hij na verlies van zijn wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn

procesbevoegdheid kan handhaven door zich een volmacht te laten geven van de

materiële procespartij, bij gebreke van een (te beheren) faillissementsboedel, zie de cva

tevens houdende incidenteel cassatieberoep, par. 29.

29 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 59 met

verwijzing naar HR 22 oktober 2004, LJN AP1435 (NJ 2006, 202 m.nt. H.J. Snijders) en

HR 11 februari 2005, LJN AR4474 (NJ 2006, 44).

30 Zie de s.t. onder 58 e.v. en m.n. onder 76.

31 Zie hiervoor E.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend

onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de

faillissementscurator, 1998, p. 42, met verwijzingen in noot 4, en M.B. de Boer, Voor wie

treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op?, WPNR 04/6589, pp. 674-679 en

04/6590, pp. 700-708.

32 De Boer, t.a.p., p. 676.

33 Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237, aant. 14 (Numann).

34 Zie voor een uitzondering art. 28 lid 3 Fw.

35 Zij wijzen er wel op dat (dat verschil) in deze zaak niet relevant is omdat de "focus

van de rechtsstrijd" geheel lag en ligt op de al dan niet geldigheid van de

bestuurswisseling in augustus 2006 en de aandelenlevering in september 2007, en dat

die focus niet wordt beïnvloed door het ontbreken van zo'n rechtsopvolger.

36 Zie de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel

cassatieberoep, par. 23-25.

37 Zie voor de stelling van [verweerder 1] dienaangaande de cva tevens houdende

beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep, par. 25.

38 Zie voor de impliciete stelling van [verweerder 2] m.b.t. dit punt de cva tevens

houdende incidenteel cassatieberoep, par. 28.

39 Zie onder 11.

40 HR 18 februari 2005, LJN: AS3640 (NJ 2005, 575; JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma

onder JBPr 2005, 45).

41 Zie HR 23 januari 2004, LJN: AL7051 (NJ 2005, 510 m.nt. DA onder NJ 2005, 511;

JBPr 2004/22 m.nt. H.W. Wiersma).

42 Bestreden arrest, p. 3, direct boven rov. 1.

43 Zie hiervoor onder 1.17.

300

LJN: BM7671, Hoge Raad , 09/01628





Inhoudsindicatie: Onrechtmatige daad. Procesrecht. Schorsende werking

wrakingsincident ex art. 37 lid 5 Rv. Verval van recht als bedoeld in

art. 133 lid 4 Rv. Verzuim van grieven te dienen - waarvoor partij

peremptoir stond - niet gerechtvaardigd door wrakingsverzoek.

Vindplaats(en): JBPr 2011, 4 m. nt. prof. mr. F.A.W. Bannier


NJB 2010, 1809

Rechtspraak.nl

RvdW 2010, 1088

Uitspraak

24 septemer 2010

Eerste Kamer

09/01628

RM/AS


Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],



advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[Verweerder],



niet verschenen.

301

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 88797 / HA ZA 06-723 van de rechtbank Groningen van 8

november 2006 en 5 december 2007;

b. de beschikking in de zaak 107.002.507/02 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17

juli 2008;

c. het arrest in de zaak 107.002.507/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25

november 2008.



Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De



De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de rolbeslissing

van 21 mei 2008 en van het arrest van 25 november 2008 en tot terugwijzing naar het

gerechtshof te Leeuwarden.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

(i) [Eiseres] heeft in een radio-interview [verweerder] ervan beschuldigd een vrouw te

hebben verkracht.

[verweerder] heeft dit ontkend. Hij heeft tegen [eiseres] de onderhavige procedure

aanhangig gemaakt waarin hij vorderde dat laatstgenoemde wegens onrechtmatig

handelen tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld

dat [eiseres] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerder] en haar

veroordeeld tot betaling van € 20.000,-- aan hem.

(ii) [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding, waarin

[verweerder] werd opgeroepen op 7 mei 2008 voor het hof te verschijnen, zijn geen

grieven tegen het bestreden vonnis ontwikkeld.

(iii) [Verweerder] heeft vervolgens op de voet van art. 126 in verbinding met 353 lid 1

Rv. een anticipatie-exploot doen uitbrengen met oproeping van [eiseres] voor het hof te

verschijnen op 19 maart 2008.

(iv) Op 20 maart 2008 heeft de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van

[eiseres] een brief geschreven met de volgende inhoud:

"Amice,

Ter rolle van 19 maart jl. verkreeg u een aanhouding tot 14 mei a.s. voor memorie van

grieven.

Ik verzoek u dan van instantie te dienen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan

bewilligen in een uiterst beperkt peremptoir uitstel van één week. Mocht ter rolle van 21

mei a.s. niet worden gediend, dan zal ik akte van niet-dienen vragen.

Een kopie van deze brief zond ik aan de griffie van het hof."

302

(v) Het toentertijd toepasselijke rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het

'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat van 1 juli

2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (Staatscourant 2 juni 2006, nr. 106, blz. 17),

bevatte onder meer de volgende bepalingen:

"3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan

de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

(•••)

3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de

wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te

verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de

wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

(•••)

4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de appèldagvaarding, bij

afzonder-lijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval

dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering

in een incident wordt ingesteld.

(•••)"

(vi) Op 21 mei 2008 is de zaak opnieuw ter rolle uitgeroepen voor het nemen van een

memorie van grieven door [eiseres]. Deze heeft toen niet van grieven gediend, maar een

akte genomen met het opschrift "Verzoek tot wraking c.q. tot toepassing van het

aanwijzen van college raadsheren van andere gerechtshoven ex art. 58 lid 2 R.O. nieuw

c.q. tot doorverwijzing naar een ander gerechtshof". De conclusie van deze akte luidde

dat [eiseres] alle raadsheren van het hof wraakte, subsidiair verzocht raadsheren van

andere gerechtshoven aan te wijzen ter berechting van de zaak, en meer subsidiair een

verzoek deed tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

(vii) Eveneens op 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen dat

[eiseres] niet van grieven heeft gediend. Op 4 juni 2008 heeft hij bij "incidentele

conclusie van antwoord" geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek.

(viii) Het hof heeft bij beschikking van 17 juli 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard

in haar hiervoor in (vi) aangehaalde verzoeken.

(ix) Vervolgens heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest van 25 november

2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de grond dat zij geen

grieven heeft ontwikkeld tegen het bestreden vonnis.

3.2 Middel I van het hiertegen gerichte beroep kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de door het middel naar voren gebrachte

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3 Middel II houdt, kort samengevat, de volgende klacht in. Het hof heeft miskend dat

de verdere behandeling van de zaak was geschorst door het hiervoor in 3.1 onder (vi)

bedoelde wrakingsverzoek. Nadat de wrakingskamer op dit verzoek had beslist had de

zaak, gelet op art. 209 Rv., naar de rol moeten worden verwezen voor voortprocederen.

In het middel ligt de klacht besloten dat het hof op dezelfde grond niet op 21 mei 2008

akte van niet-dienen had mogen verlenen.

3.4 Art. 37 lid 5 Rv. verbindt aan een wrakingsverzoek het gevolg dat de behandeling

303

wordt geschorst; de behandeling kon pas worden hervat nadat op het wrakingsverzoek

was beslist. Voor zover het middel erover klaagt dat de rolraadsheer niet op 21 mei 2008

akte van niet-dienen had mogen verlenen is het dus gegrond, nu de wraking mede op die

rolraadsheer was gericht.

3.5 Nadat het wrakingsincident was beëindigd door de hiervoor in 3.1 onder (viii)

aangehaalde beschikking van het hof van 17 juli 2008, diende de behandeling te worden

hervat in de stand waarin het geding zich bij de schorsing bevond. Ingevolge art. 209 Rv.

had het hof dus de dag moeten bepalen waarop de zaak weer op de rol zou komen opdat

alsnog zou worden beslist op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van

grieven te verlenen. Door in plaats daarvan de zaak naar de rol te verwijzen voor arrest

heeft het hof inderdaad, zoals het middel betoogt, de schorsende werking van het

wrakingsverzoek miskend. Deze bracht immers mee dat de ten onrechte door de

rolraadsheer op 21 mei 2008 verleende akte van niet-dienen had moeten worden

genegeerd. Ook in zoverre is het middel dus terecht voorgedragen.

3.6 Het middel, hoewel in zijn beide onderdelen gegrond, kan echter niet tot cassatie

leiden omdat [eiseres] daarbij geen belang heeft. Het ook in hoger beroep toepasselijke

art. 133 lid 4 Rv. bepaalt immers dat wanneer een proceshandeling niet is verricht

binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het

recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. In het onderhavige

geval stond [eiseres] overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde

bepalingen van het rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform

Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken', op 21 mei 2008

peremptoir voor het nemen van een memorie van grieven. Zij heeft toen echter niet van

grieven gediend. Daarmee kwam haar recht dit in een later stadium van het geding

alsnog te doen, te vervallen. Haar verzuim werd niet gerechtvaardigd door het

wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere

behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen

gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te

nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had

moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te

verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad

diende te worden verleend.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerder] begroot op nihil.


A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.

304

Conclusie

Zaaknr. 09/01628

Mr. P. Vlas

Zitting 11 juni 2010

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

(niet verschenen)

In dit cassatieberoep gaat het uitsluitend om de procesrechtelijke vraag of het ter

rolzitting indienen van een wrakingsverzoek in de weg staat aan het op diezelfde

rolzitting verlenen van akte niet-dienen van grieven (hetgeen leidt tot niet-

ontvankelijkheid).

1. Procesverloop

1.1 Wat de feiten van de zaak betreft, kan worden volstaan met te verwijzen naar het

vonnis van de rechtbank Groningen van 5 december 2007 (rov. 2.1 t/m 2.8). Kort

samengevat is tussen partijen in geschil of eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres](1))

door in een door RTV-Noord uitgezonden radio-interview verweerder in cassatie (hierna:

[verweerder]) ervan te beschuldigen een derde te hebben verkracht, ten opzichte van

[verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld en, zo ja, of [verweerder] daardoor

immateriële schade heeft geleden en, eveneens in het bevestigende geval, wat de

omvang van die schade is (zie rov. 4 van het vonnis van de rechtbank).

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 18 augustus 2006 heeft [verweerder] [eiseres]

gedagvaard voor de rechtbank Groningen en onder meer gevorderd dat [eiseres],

uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van €

80.000 aan immateriële schadevergoeding althans tot een bedrag waarvan de hoogte

door de rechtbank in goede justitie is te bepalen.

1.3 [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling

aan [verweerder] van een bedrag van € 20.000 en het meer of anders gevorderde

afgewezen.

1.5 Bij exploot van 28 februari 2008 is [eiseres] van dit vonnis in hoger beroep gekomen

bij het gerechtshof te Leeuwarden met dagvaarding van [verweerder] tegen de zitting

van 7 mei 2008. [Eiseres] heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal

vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn

vordering althans hem deze zal ontzeggen.

305

1.6 Bij exploot van anticipatie van 11 maart 2008 heeft [verweerder] de zaak vervroegd

aangebracht tegen de zitting van 19 maart 2008.

1.7 Ter rolle van 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen van het

niet-dienen van grieven door [eiseres] (zie het arrest van het Hof Leeuwarden van 25

november 2008).

1.8 Eveneens ter rolle van 21 mei 2008 heeft [eiseres] een verzoek tot wraking van alle

raadsheren van het hof te Leeuwarden gedaan. Bij beschikking van 17 juli 2008 heeft het

hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wraking.

1.9 Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard

in haar hoger beroep, omdat is komen vast te staan dat [eiseres] geen grieven heeft

ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep en het hof niet is gebleken dat het vonnis in

strijd is met de openbare orde.

1.10 [Eiseres] heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Tegen

[verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen.

Middel I is gericht tegen de weergave door het hof van het procesverloop in hoger

beroep. Het middel klaagt dat het hoger beroep meeromvattend is geweest dan het hof

heeft vastgesteld. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte niet vermeld in zijn

arrest:

- dat de zaak ter rolzitting van 19 maart 2008 daadwerkelijk is uitgeroepen en dat

[eiseres] een aanhouding voor memorie van grieven kreeg tot 30 april 2008, welke

datum evenwel aanstonds werd gesteld op 14 mei 2008 (cassatiedagvaarding onder

1.3);

- dat op deze zaak nog het 'oude' (tot 1 september 2008 geldende) landelijke

rolreglement voor de hoven van toepassing is (cassatiedagvaarding onder 1.4);

- dat uit de brief van 20 maart 2008 blijkt dat [verweerder] tegen de rolzitting van 21

mei 2008 partij-peremptoir voor grieven heeft aangezegd, met gelijktijdige aanzegging

van akte niet-dienen en dat een afschrift van deze brief naar (de roladministratie van)

het hof is gezonden (cassatiedagvaarding onder 1.5);

- dat op de rolzitting van 21 mei 2008 [eiseres] een verzoek tot wraking heeft ingediend,

waarna op de rolzitting van 4 juni 2008 [verweerder] een incidentele conclusie van

antwoord op het wrakingsverzoek heeft genomen en de wrakingskamer op dit verzoek

heeft beslist (cassatiedagvaarding onder 1.6).

2.2 Over dit middel merk ik op dat het hof in zijn beschikking van 17 juli 2008 inzake het

wrakingsverzoek, waarnaar wordt verwezen in het in cassatie bestreden arrest van 25

november 2008, onder het kopje 'Het verloop van de procedure' de relevante

procesrechtelijke rolhandelingen heeft weergegeven. Het hof is niet gehouden in het

bestreden arrest óók de door het middel genoemde punten weer te geven. Het middel

klaagt niet dat (en waarom) in het licht van de in het middel opgesomde punten, het

oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Een (nadere) toelichting ontbreekt op dit

punt, zodat het middel moet falen.

306

2.3 Middel II klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat is komen vast

te staan dat [eiseres] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep en

dat het hof derhalve ten onrechte [eiseres] niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar

hoger beroep (cassatiedagvaarding onder 2.1 en 2.10). Het middel betoogt dat het

ingediende verzoek tot wraking als incidentele vordering de behandeling van de

hoofdzaak schorste, zodat - nadat de wrakingskamer op het verzoek had beslist - de

hoofdzaak weer op de rol diende terug te komen voor voortprocederen

(cassatiedagvaarding onder 2.8). Volgens het middel heeft het hof ten onrechte verzuimd

aan partijen mededeling te doen van de dag waarop de zaak weer op de rol zou komen.

Het hof heeft ten onrechte de strekking van de wrakingsmemorie niet onderkend, nu toch

art. 4.1 van het destijds geldende rolreglement voor de hoven een wrakingsverzoek in de

vorm van een reguliere memorie toelaat, welke memorie in dit geval op de voor die

memorie nader bepaalde dag onder partij-peremptoirstelling en aanzegging van akte

niet-dienen is genomen (op 21 mei 2008), en derhalve tot aanhouding van de hoofdzaak

aanleiding gaf resp. diende te geven, gelet op het bepaalde in art. 209 Rv. eerste volzin

(cassatiedagvaarding onder 2.9).

2.4 Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. De rolbeslissing van 21

mei 2008 - te weten de verlening van de door [verweerder] verzochte akte van niet-

dienen van grieven - dient te worden aangemerkt als een arrest, nu een dergelijke

beslissing ingrijpt in de rechten en belangen van partijen. Anders dan tegen 'echte'

rolbeschikkingen, staan tegen rolbeslissingen als de onderhavige de gewone

rechtsmiddelen open (zie bijvoorbeeld HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405

m.nt. G.R. Rutgers, rov. 4.2 en de conclusie vóór dit arrest van A-G Wesseling-van Gent

onder 2.9 en 2.10). Dit betekent dat het cassatieberoep zich tevens dient te richten

tegen genoemde rolbeslissing (vgl. HR 8 oktober 1999, LJN: ZC2983, NJ 1999, 757, rov.

3.2). Hoewel in de cassatiedagvaarding niet expliciet wordt vermeld dat het

cassatieberoep zich (ook) richt tegen de (in het bestreden arrest geïncorporeerde)

rolbeslissing van 21 mei 2008, ben ik van mening dat toch voldoende duidelijk uit het

middel blijkt dat het beroep ook daartegen is gericht (vgl. Asser Procesrecht/Veegens-

Korthals Altes-Groen (2005), nr. 139, p. 297).

2.5 Hiervan uitgaande kan over het middel het volgende worden opgemerkt. De

vaststelling van de in art. 133 Rv. genoemde termijnen is geüniformeerd in

rolreglementen. Het in deze zaak van toepassing zijnde rolreglement, waarnaar het

middel verwijst, is het rolreglement voor het gerechtshof te Leeuwarden, zoals gebaseerd

op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat

van 1 juli 2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (zie Staatscourant 2 juni 2006, nr.

106, p. 17). Voor zover van belang is hierin het volgende bepaald:

'3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de

wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

(...)

3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de

wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te

verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de

wederpartij is aangezegd, met afschrift aan de rolraadsheer.

(...)

307

4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de appèldagvaarding, bij

afzonderlijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient

in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een

incident wordt ingesteld.

(...)'

2.6 In het middel heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] overeenkomstig art. 3.7 en

3.9 van het rolreglement uiterlijk twee weken vóór de rolzitting van 21 mei 2008

schriftelijk partij-peremptoir aan [eiseres] heeft aangezegd onder gelijktijdige

aanzegging van een akte van niet-dienen van grieven, met afschrift daarvan aan de

rolraadsheer. Hiervan uitgaande, bestond voor [eiseres] de verplichting om van grieven

te dienen, zodat het hof in beginsel bij gebreke daarvan akte van niet-dienen van grieven

tegen [eiseres] kon verlenen. De centrale vraag die thans in cassatie moet worden

beantwoord, is echter of uit de omstandigheid dat [eiseres] door op de genoemde

rolzitting van 21 mei 2008 een wrakingsincident op te werpen in plaats van te dienen van

grieven, voortvloeit dat het hof niet tot verlening van akte van niet-dienen van grieven

kon overgaan.

2.7 Op grond van art. 37 lid 5 Rv. leidt een wrakingsverzoek tot schorsing van de

behandeling van de zaak (bijv. Burgerlijke Rechtsvordering, A. Hammerstein, art. 37,

aant. 4; A.I.M. van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 37, aant. 5). Ten gevolge van het

wrakingsverzoek van 21 mei 2008 - waardoor de behandeling van de zaak werd

'onderbroken' - stond het de rolraadsheer niet vrij om op diezelfde roldatum akte van

niet-dienen te verlenen. De schorsing brengt immers met zich dat de behandeling van de

zaak wordt aangehouden totdat op het wrakingsverzoek is beslist.

2.8 Het bovenstaande leidt ertoe dat middel II naar mijn mening terecht is voorgesteld.

De rolbeslissing van 21 mei 2008 en het arrest van 25 november 2008, nu dit op deze

rolbeslissing voortbouwt, kunnen niet in stand blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 21 mei 2008 en van het

arrest van 25 november 2008 en tot terugverwijzing naar het gerechtshof te

Leeuwarden.



A-G

1 In het hierna te noemen arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 november

2008 is vermoedelijk per abuis als de naam van thans eiseres tot cassatie vermeld

[eiseres], terwijl in de overige gedingstukken steeds wordt gesproken van [eiseres]. Ik

neem aan dat laatstgenoemde spelling de juiste is.

308

LJN: BO9675, Hoge Raad , 10/00309



Rechtsgebied: Personen-en familierecht


Inhoudsindicatie: Procesrecht/Familierecht. De waarheidsplicht van art. 21 Rv. geldt

voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde

procedures. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan is een

feitelijk oordeel. Rechter mag ambtshalve oordelen dat (een van)

beide partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met art. 21 Rv. en

daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben

gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de

aard van en de ernst van deze schending. Ook als de rechtbank op

basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is

gekomen, kan het hof oordelen dat art. 21 Rv. is geschonden. Hof kon

aan schending art. 21 Rv. door beide partijen de gevolgtrekking

verbinden dat voormalig echtelieden ieder in staat zijn de helft van de

kosten voor de kinderen te dragen.

Vindplaats(en): JPF 2011, 85


NJB 2011, 741

Rechtspraak.nl

RFR 2011, 68

RvdW 2011, 418

Uitspraak

25 maart 2011

Eerste Kamer

10/00309

RM/AS


Beschikking

in de zaak van:

[De man],


309

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

[De vrouw],


VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.



navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 251014 / FA RK 08-3848 van de rechtbank Utrecht van 10

december 2008,

b. de beschikking in de zaak 200.029.674 van het gerechtshof Amsterdam van 10

november 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.


Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw

heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift

tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken

daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het

principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

3.1 Partijen zijn in 1992 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen

geboren, [de zoon] in 1994 en [de dochter] in 1997. Bij beschikking van 24 augustus

2005 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 7 september

2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man is overeenkomstig

de inhoud van het echtscheidingsconvenant veroordeeld tot betaling van een bijdrage

van € 500,-- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van beide

kinderen.

3.2 De man heeft verzocht de in 3.1 vermelde bijdrage met ingang van 1 mei 2008 op

nihil te stellen. De rechtbank heeft dit verzoek met ingang van 1 juli 2008 toegewezen.

Het hof heeft de bijdrage met ingang van die datum nader vastgesteld op € 262,44 per

kind per maand. Het hof heeft daarbij (in rov. 4.10) overwogen dat beide partijen niet de

op hen rustende verplichting van art. 21 Rv. hebben nageleefd waardoor het hof niet

beschikt over de voor het bepalen van hun draagkracht benodigde gegevens. Daaraan

heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat ieder van partijen in staat is de helft van

310

de kosten voor de kinderen te betalen.

3.3 De klachten onder het kopje "klacht 1" van de man houden, onder a tot en met e in

verschillende varianten, in dat art. 21 Rv. niet van toepassing is op de (onderhavige)

verzoekschriftprocedure. Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste

rechtsopvatting.

De verplichting in de eerste volzin geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke

rechtsvordering geregelde procedures. Als partijen niet aan deze verplichting tot een

juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat

het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of

partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de

feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van

feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter

mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel

hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat

partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in

overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de

desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus, anders dan onder f

wordt betoogd, niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een

dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. Het

feit dat de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is

gekomen, sluit niet uit dat het hof tot het oordeel komt dat art. 21 is geschonden en op

basis van de naar zijn oordeel gebrekkige informatie een beslissing neemt die in

overeenstemming hiermee leidt tot de gevolgtrekkingen over de draagkracht van beide

partijen die het hof in deze context geraden achtte. De klacht onder g stuit af op het feit

dat in rov. 4.8 sprake is van een kennelijke verschrijving: bedoeld is productie 10 die

door de vrouw is overgelegd. De klacht onder h faalt evenals alle daaraan voorafgaande

klachten omdat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en

ook niet onbegrijpelijk is.

3.4 De klacht (onder "klacht 2") dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van

de man over de kosten die hij moet maken om de kinderen te bezoeken (reiskosten

Singapore-Nederland en kosten van levensonderhoud van de kinderen), kan bij gebrek

aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 4.10 een andere

maatstaf gebruikt dan de man veronderstelt. Uit het falen van klacht 1 volgt dat het hof

mocht aannemen, zoals het hof kennelijk heeft gedaan, dat de man voldoende

draagkracht had, ook met inachtneming van de door hem gemaakte kosten van de

omgangsregeling en andere door hem ten behoeve van de kinderen gemaakte kosten.

3.5.1 Het door de vrouw aangevoerde incidentele middel van cassatie bestaat uit twee

onderdelen (eveneens aangeduid met klacht 1 en klacht 2).

3.5.2 Het eerste onderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht van het eerste

onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van

oordeel was dat de man mede de behoefte van de kinderen en in verband daarmee de

draagkracht van de vrouw aan de orde heeft gesteld. De tweede klacht houdt in dat het

hof ten onrechte zonder nadere bewijslevering heeft geoordeeld dat de door de man

aangevoerde omstandigheden dat hij opnieuw is gehuwd en dat uit dit huwelijk twee

kinderen zijn geboren, een relevante wijziging opleveren die tot de conclusie kan leiden

311

dat de bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet, dan wel zijn oordeel op

dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft, anders dan de klacht betoogt,

niet een onjuiste maatstaf aangelegd door deze omstandigheden, waarmee ten tijde van

de vaststelling van de bijdrage uiteraard geen rekening is gehouden en die gevolgen

kunnen hebben voor de draagkracht van de man, als relevant te beschouwen. De man

heeft deze omstandigheden bij zijn inleidend verzoekschrift met bescheiden gestaafd.

Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake, omdat het hof bij het ontbreken van

volledige gegevens de draagkracht van de man weliswaar niet met voldoende

nauwkeurigheid kon vaststellen, doch dat ook niet behoefde te doen nu het hof is

uitgegaan van de mede op de tweede volzin van art. 21 Rv. gebaseerde gevolgtrekking

dat de door het hof vastgestelde bijdrage in overeenstemming is met de draagkracht van

beide partijen. Op de stellingen van de vrouw betreffende de, volgens haar riante,

vermogenspositie van de man, behoefde het hof bij deze stand van zaken niet in te gaan,

zodat het bestreden oordeel op dit punt ook niet onbegrijpelijk is.

3.5.3 Het tweede onderdeel berust op de onjuist gebleken grondslag dat het hof ten

onrechte een wijziging van omstandigheden heeft aangenomen, en kan daarom niet tot

cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het principale en het incidentele beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B.

Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann

op 25 maart 2011.

Conclusie

Zaaknr. 10/00309

Mr. Huydecoper

Parket, 24 december 2010

Conclusie inzake

[De man]

verzoeker tot cassatie, verweerder in incidenteel cassatieberoep

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie, verzoekster in incidenteel cassatieberoep

Feiten(1) en procesverloop

1. De partijen zijn in augustus 1992 met elkaar getrouwd. In augustus/september 2005

is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. Uit het huwelijk hebben de partijen twee

312

minderjarige kinderen: [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994, en [de dochter],

geboren op [geboortedatum] 1997. De partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk

gezag.

2. In de echtscheidingsbeschikking van 24 augustus 2005 was onder meer bepaald dat

de principaal verzoeker tot cassatie, [de man] - in overeenstemming met een tussen de

partijen aangegaan echtscheidingsconvenant - een alimentatie van € 500,- per kind per

maand moest betalen. Door de wettelijke indexering was dit bedrag per 1 januari 2008

opgelopen tot € 524,88 per maand.

3. Deze zaak betreft een van de kant van [de man] geïnitieerd verzoek om de te zijnen

laste vastgestelde kinderalimentatie op nihil te stellen. Aan dat verzoek wordt ten

grondslag gelegd, kort gezegd, dat de draagkracht voor betaling van alimentatie aan de

kant van [de man] inmiddels was komen te ontbreken: hij zou in (december) 2007 zijn

baan hebben verloren en hij zou zijn hertrouwd, en inmiddels uit het tweede huwelijk

twee kinderen tot zijn last hebben(2).

4. De principaal verweerster in cassatie, [de vrouw], heeft zich tegen toewijzing van dit

verzoek verzet; maar in de eerste aanleg zonder succes.

Op het van haar kant ingestelde hoger beroep besliste het hof bij de thans in cassatie

bestreden beschikking in die zin, dat de alimentatieplicht van [de man] tot de helft van

de aanvankelijk geldende bedragen werd verminderd. Het hof oordeelde, in mijn sterk

bekorte samenvatting, dat beide partijen tekort waren geschoten in het verstrekken van

deugdelijke informatie over hun financiële situatie; en achtte het, dit zo zijnde, geraden

om ervan uit te gaan dat partijen ieder de helft van de voor de kinderen benodigde

kosten konden dragen; vandaar de vermindering van de alimentatieplicht van [de man]

tot de helft (het aanvankelijk geldende alimentatiebedrag strookte, volgens het hof, met

de behoefte van de kinderen).

5. [De man] heeft tijdig(3) cassatieberoep laten instellen. [De vrouw] voert in cassatie

verweer en heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep laten instellen. [De man]

voert in het incidentele beroep verweer.

Bespreking van de cassatiemiddelen

6. Ik men er goed aan te doen om, voor ik de individuele klachten in cassatie bespreek,

uiteen te zetten hoe ik de beslissing van het hof waartegen in cassatie wordt opgekomen

heb begrepen; en ook enkele algemeenheden toe te voegen over de taak van de

(alimentatie-)rechter die wordt geconfronteerd met onduidelijke partijstellingen.

7. Wat het eerste betreft: [de man] heeft van begin af aan - wat inderdaad wil zeggen:

beginnend met het inleidend verzoekschrift in de eerste aanleg - een tweeledig standpunt

ingenomen: hij stelde voorop dat zijn draagkracht dusdanig was verminderd dat die geen

alimentatiebetaling voor de kinderen meer toeliet; maar hij voegde toe dat er ook

rekening viel te houden met draagkracht aan de kant van [de vrouw], waardoor het

gerechtvaardigd was om een deel van de kosten van levensonderhoud voor de kinderen

voor rekening van haar, [de vrouw], te laten.

8. In het laatstgenoemde betoog vielen weer twee "componenten" te onderscheiden: [de

313

vrouw] zou zelf over middelen beschikken of kunnen beschikken die het rechtvaardigden

dat zij een deel van de kosten voor de kinderen voor eigen rekening nam; en [de man]

leverde, door zelf een aantal dagen per maand de zorg voor de kinderen op zich te

nemen, een zodanige bijdrage aan hun onderhoud (naast de alimentatiebetaling-in-geld)

dat daarom een vermindering van zijn rechtstreekse financiële bijdrage gerechtvaardigd

was.

9. Dat het betoog van [de man] inderdaad op deze twee "sporen" berustte is te zien aan

de beschikking die de rechtbank in de eerste aanleg gaf(4): in rov. 3 daarvan zien wij dat

[de man] zijn verzoek er mede op baseerde dat "de behoefte van de vrouw aan de thans

geldende alimentatiebijdragen (werd) betwist.". Kennelijk hierop aansluitend, overwoog

de rechtbank in de tweede alinea onder "Wettelijke maatstaven" op p. 3 van de

aangehaalde beschikking, dat "de inkomens- en vermogenspositie van de vrouw thans

gunstiger is dan (die) van de man.".

10. In het debat in hoger beroep stond, evenals in de eerste aanleg, voorop dat [de man]

verdedigde (en [de vrouw] betwistte) dat zijn, [de man]'s, draagkracht inmiddels te

gering was om enige onderhoudsbijdrage toe te laten; maar daarnaast werd ook getwist

over de vraag in hoeverre van [de vrouw] viel te verlangen dat die een deel van de

kosten van levensonderhoud voor de kinderen voor haar rekening nam. Illustratief is wat

dat betreft een uitlating in alinea 21 van het (namens [de vrouw] ingediende)

appelrekest: "Immers, partijen zijn gehouden naar draagkracht in de kosten van de

kinderen bij te dragen". Rov. 4.9, aanhef, uit de in cassatie bestreden beschikking brengt

hetzelfde tot uitdrukking (en geeft ook aan dat dit door [de man] aan zijn verzoek ten

grondslag wordt gelegd).

11. Ik denk dat het goed is om voor ogen te houden dat het zojuist als tweede

beschreven punt van geschil (dus) ook in de appelinstantie aan de orde was - ook in die

instantie werd namens [de man] verdedigd dat er termen waren om de kosten voor het

levensonderhoud van de kinderen tenminste gedeeltelijk voor rekening van [de vrouw] te

brengen -; terwijl juist in de appelinstantie nader aan het licht trad dat de partijen tot

dan toe de voor hun wederzijdse draagkracht relevante gegevens niet, dan wel vergaand

onvolledig aan de rechter hadden voorgelegd.

12. Wat die gegevens betreft: in de eerste aanleg was van de kant van [de man] slechts

aangegeven dat zijn inkomen uit arbeid in verband met beëindiging van zijn

dienstverband was weggevallen en dat er geen vermogen van betekenis meer resteerde

(terwijl van zijn kant ook werd benadrukt dat hij, door de daadwerkelijke verzorging van

de kinderen ca. 10 dagen per maand voor zijn rekening te nemen, "in natura" in hun

levensonderhoud bijdroeg (én aanzienlijke lasten voor zijn rekening nam)). In de

appelinstantie werden alsnog gegevens ingebracht die minstgenomen de indruk konden

wekken dat er aan [de man]'s kant van een relevant inkomen sprake was én dat er nog

alleszins relevant vermogen resteerde(5).

Wat betreft [de vrouw] was in de eerste aanleg de indruk gewekt dat deze geen

arbeidsinkomen had en dat zij zich daarop ook niet wilde richten; terwijl in appel

stellingen werden betrokken die de indruk kunnen wekken dat [de vrouw] wél genegen

was zich serieus op het verwerven van arbeidsinkomen toe te leggen; en bovendien aan

het licht kwam dat zij over substantiële bedragen aan vermogen beschikte(6).

314

13. Ik neem, aan de hand van het zojuist gegeven resumé, de stelling voor mijn

rekening dat het hof met een in hoge mate ongewis beeld wat betreft de inkomens- en

vermogenspositie van partijen werd geconfronteerd; en daarbij een beeld, waarvan een

rechter geredelijk kan oordelen dat het verder ophelderen daarvan minstgenomen op

aanmerkelijke moeilijkheden zou kunnen stuiten(7).

Met dat beeld voor ogen wil ik nu proberen na te gaan wat een rechter - een rechter in

het algemeen, maar een rechter in alimentatiezaken meer in het bijzonder - voor

mogelijkheden ten dienste staan als hij met een dergelijk ongewis beeld geconfronteerd

wordt.

14. Om maar meteen met de deur in huis te vallen: ik denk dat de rechter in een

dergelijk geval kán kiezen voor de weg om, gebruik makend van de incomplete gegevens

die hem wél zijn verstrekt en van de gevolgtrekkingen waartoe zijn vakkennis en

ervaring hem aan de hand van die gegevens in staat stellen, zich een indruk te vormen

van het feitelijk substraat dat voor zijn oordeel relevant is, en vervolgens het geschil dat

partijen hem voorleggen naar beste vermogen te beoordelen en te beslechten.

15. De partijen hebben het probleem dat ik hier wil behandelen vooral besproken in

termen van de ruimte die art. 21 Rv. de rechter biedt (wat te begrijpen is, omdat het hof

in de bestreden beschikking aansluiting bij de regel van art. 21 Rv. heeft gezocht).

Ik ben zo vrij, te stellen dat in art. 21 Rv., op z'n minst genomen mede, een eenvoudige

wijsheid besloten ligt die door het "gewone" gezonde verstand is ingegeven; en die

daarom ook zou gelden als dit wetsvoorschrift daar niet in voorzag(8).

16. Ik zou de wijsheid die ik hier bedoel als volgt willen omschrijven: de rechter heeft,

als hij vaststelt dat de feiten die voor zijn oordeel nodig zijn hem door de partijen geheel

of ten dele worden onthouden, te roeien met de riemen die hij heeft. Daartoe behoort -

althans in zich daarvoor lenende gevallen - de mogelijkheid dat de rechter zich, met de

hem ten dienste staande middelen en gegevens, een indruk vormt van de feiten zoals die

vermoedelijk voor de rechtsverhouding van de partijen bepalend zijn, en vervolgens aan

de hand van die indruk zijn oordeel geeft. De hier beschreven werkwijze is begrepen

onder, en ook alleszins verenigbaar met de formule "de gevolgtrekkingen maken die hij

geraden acht", waar art. 21 Rv. in uitmondt.

17. Men begrijpe mij overigens niet verkeerd: de zojuist omschreven werkwijze, die erop

neerkomt dat de rechter bij ontstentenis van deugdelijke voorlichting over de feiten van

de kant van partijen zijn eigen "taxatie" van de feiten maakt en daarnaar oordeelt, is

(slechts) één van de varianten waarin de rechter "de gevolgtrekkingen (kan) maken die

hij geraden acht". Er zijn er verschillende andere. De rechter kan bijvoorbeeld ook

beslissen dat het oordeel over het verzochte of gevorderde afhankelijk is van de mate

waarin de partij die verzoekt dan wel vordert, haar standpunt aannemelijk maakt; dat bij

gebreke van behoorlijke feitelijke voorlichting van de partijen er geen basis aanwezig is

om de aannemelijkheid van de grondslagen van het verzochte/gevorderde te kunnen

vaststellen; en dat het verzoek c.q. de vordering bij gebreke van aannemelijke grondslag

moet worden afgewezen(9). Een soort van "spiegelbeeldig" oordeel is onder

omstandigheden denkbaar als de door partijen onduidelijk gelaten feiten niet de

grondslag voor het verzoek/de vordering betreffen, maar de grondslag van het tegen het

verzoek/de vordering ingebrachte verweer.

315

18. Welke weg de rechter moet kiezen zal ervan afhangen. Als de rechter de indruk heeft

dat hij, ook zonder behoorlijke voorlichting van partijen, wel een te verantwoorden

taxatie van de feitelijke basis voor zijn oordeel kan maken, is de in alinea 16 omschreven

weg meer dan eens de beste. Daardoor wordt immers, binnen de beperkingen waarmee

de partijen de rechter hebben geconfronteerd, vermoedelijk toch de uitkomst die aan de

werkelijke rechtsverhouding van de partijen beantwoordt het zuiverst benaderd. De

andere hiervóór genoemde varianten (er zijn er overigens veel méér(10)) komen eerder

in aanmerking als de rechter zich niet in staat acht om enige verantwoorde taxatie van

de voor de werkelijke rechtsverhouding bepalende feiten te maken.

19. De aard van de vordering of het verzoek speelt (uiteraard) ook een rol. Gaat het om

louter particuliere belangen van de partijen, dan kunnen de in alinea 17 beschreven

alternatieven wat eerder in aanmerking komen dan wanneer (ook) belangen van derden

- zoals van de minderjarige kinderen van de betrokkenen - in het geding zijn. In het

andere geval kan de rechter eerder besluiten om, in het belang van de betrokken

kinderen, een knoop door te hakken hoewel de informatie die hem is aangereikt in

belangrijke opzichten tekort schiet. In zo'n situatie kan het dus eerder te verantwoorden

zijn om de relevante feiten op basis van een eigen "taxatie" te bepalen.

20. Volgens mij laat de formule die verwijst naar de gevolgtrekkingen die de rechter kan

maken, de ruimte voor beleid zoals ik dat zojuist in grote trekken heb geschetst. Ik denk

dat de stellers van de voorschriften waarin die formule voorkomt ook voor de geest heeft

gestaan dat de rechter, naar bevind van zaken, beleidskeuzes zou maken op de manier

zoals ik die in de hiervóór gegeven voorbeelden heb beschreven. (Overigens: zou het de

stellers van deze voorschriften niet zo voor de geest hebben gestaan(11), dan blijft

onverminderd gelden dat de formule voor het hier bedoelde beleid de ruimte laat, en dat

zich opdringt dat het goed is wanneer rechters die ruimte op de eerder in grote trekken

beschreven wijze "invullen".)

21. Ik ben deze beschouwingen begonnen met de stelling dat de eerste beleidsvariant die

ik (in alinea 16) beschreef, teruggrijpt op een algemene gedachte (door mij voor de

gelegenheid tot "wijsheid" gepromoveerd) die ook zou gelden als die niet in de regel van

art. 21 Rv. besloten lag. Ik hoop dat de zojuist neergeschreven beschouwingen duidelijk

hebben gemaakt waarom ik er zo over denk: het gaat hier om gevallen waarin de rechter

nu eenmaal, eventueel ook zonder verdere steun van de wet en met onvoldoende steun

in de door partijen aangedragen gegevens en argumenten, moet beslissen hoe hij de

zaak verder zal afdoen.

Hiervóór passeerde een aantal van de overwegingen de revue, die de rechter daarbij

kunnen leiden. Daarbij geldt telkens dat het om algemene punten van overweging gaat,

die zich in allerlei civiele geschillen in verschillende gradaties en manifestaties (kunnen)

voordoen - maar waarvoor zeker niet geldt dat die in dagvaardingsprocedures wel, en in

verzoekschriftprocedures niet (of in wezenlijk andere mate) gelden, of omgekeerd.

22. Het gaat, als gezegd, om punten van overweging die in alle civiele conflicten een rol

kunnen spelen. Daarom lijkt mij onaannemelijk dat de wet ertoe zou strekken dat de

rechter in dit opzicht in verzoekschriftprocedures een wezenlijk andere

beoordelingsruimte zou hebben dan in dagvaardingsprocedures. Welke weg de rechter

moet kiezen zal er, heb ik gezegd, van afhangen. De parameters waar het dan van

afhangt zijn echter niet principieel verschillend als het gaat om verzoekschrift- dan wel

316

dagvaardingsprocedures. Die parameters kunnen zich in beide soorten procedures in

allerlei varianten voordoen. Dat duidt er in, wat mij betreft, doorslaggevende mate op

dat de rechter in beide soorten procedures dezelfde afwegingen moet maken, aan de

hand van dezelfde wegingsfactoren.

23. Zo kom ik ertoe, te verdedigen dat de rechter (ook) in de alimentatie-verzoekschrift-

procedure kan besluiten dat de in alinea 16 hiervóór omschreven keuze in een gegeven

geval de beste is: trachten zich aan de hand van de gebrekkige informatie die wél

voorhanden is een indruk - een taxatie - te maken van de feitelijke grondslag die voor de

beoordeling van het geschil bepalend is; en aan de hand daarvan het geschil beslissen.

Ik begrijp de in cassatie bestreden beschikking van het hof zo, dat het voor deze weg

heeft gekozen. Het heeft klaarblijkelijk de wél beschikbare informatie toereikend geacht

om te (kunnen) oordelen dat de verdeling van middelen en lasten tussen partijen hier

een verdeling bij helfte van de financiële onderhoudsbijdrage het meest aangewezen

deed zijn.

Uit wat ik hiervóór heb neergeschreven zal zijn gebleken dat het hof daarmee wat mij

betreft een legitieme beleidskeuze heeft gedaan.

De argumenten die de partijen van weerszijden hebben aangevoerd ten betoge dat het

hof hier een in de wet besloten liggende grens heeft miskend, merk ik daarom (alle) aan

als ondeugdelijk. Voor de aansluitend geformuleerde motiveringsklachten geldt dan

allicht hetzelfde.

24. Aan de werkwijze die ik hiervóór als geoorloofd heb verdedigd is naar zijn aard

inherent, dat het daarmee verkregen oordeel maar in beperkte mate hoeft te worden

gemotiveerd. Die werkwijze bestaat er immers - althans in de nodige gevallen - in dat de

rechter de verschillende gegevens die hem wél zijn verschaft op betrouwbaarheid weegt

en vervolgens "extrapoleert" om zich een beeld te vormen van het geheel van de feiten,

inclusief de feiten die niet (of onvolledig) zijn geopenbaard. Deze gedachtenexercitie

leent zich niet voor nauwkeurige motivering. Zoals een concrete en specifieke

argumentatie van partijen de rechter kan noodzaken tot een daarop toegesneden, meer

dan gewoonlijk gedetailleerde motivering, kan een lacuneuze of versluierende

argumentatie van partijen meebrengen dat de rechter een navenant sobere motivering

mag - en soms wel moet - toepassen.

25. Na deze beschouwingen zal de lezer al vermoeden dat ik de klachten van de van

weerszijden voorgestelde middelen als ongegrond beoordeel; en dat is inderdaad het

geval. Ik zal dat voor de verschillende individuele klachten hierna nog toelichten:

Het principale cassatieberoep

26. Klacht 1 onder a en onder c verdedigt dat er een relevant verschil zou bestaan als

het om toepassing van art. 21 Rv. in dagvaardings- dan wel verzoekschriftprocedures

gaat; en tevens, dat de rechter niet de vrijheid zou hebben die het hof in dit geval wel

aanwezig heeft geacht.

Hiervóór heb ik uiteengezet waarom zowel het een als het ander volgens mij, althans wat

betreft de in dit geval door het hof gekozen benadering, niet zo is; en dat bovendien de

door het hof gevonden "vuistregel" ook voor toepassing in aanmerking kan komen buiten

het kader van art. 21 Rv. Daarom beoordeel ik deze klachten als ongegrond.

Klacht 1 onder b voldoet volgens mij niet aan de in art. 426a lid 2 Rv. besloten liggende

317

eis: er wordt niet aangegeven waarom het in de bestreden overwegingen

neergeschrevene niet zou deugen. De klacht is overigens ook inhoudelijk ongegrond: in

de bestreden overwegingen van het hof wordt wat mij betreft helder aangegeven

waarom het hof de van weerszijden aangedragen gegevens als ontoereikend heeft

beoordeeld.

27. Klacht 1 onder d strekt ertoe dat niet, overeenkomstig art 1:401 BW, aan de hand

van alle omstandigheden zou zijn beoordeeld welke alimentatieplicht tussen partijen

heeft te gelden. Ik meen, zoals hiervóór bleek, dat het hof dat wel heeft gedaan, zich er

overigens rekenschap van gevend dat het recht moest doen op feiten die door partijen

slechts onvolledig waren gepresenteerd. Het komt, denk ik (en betreur ik), vrij vaak voor

dat de rechter op een incompleet feitelijk substraat recht moet doen - het is geen grote

zeldzaamheid dat geconstateerd kan worden dat niet alle relevante omstandigheden van

het geval kunnen worden opgehelderd. Met dat beeld voor ogen dringt zich op, waarom

de stelling waar deze klacht op berust niet kan worden aanvaard.

28. Voor Klacht 1 onder e geldt iets dergelijks: het is niet zo dat het hof, bij gebreke van

elk houvast voor de van hem gevraagde beoordeling, naar willekeur een

"Salomonsoordeel" heeft gegeven(12). Het hof heeft, gebruik makend van een feitelijk

substraat waarvan het de gebrekkigheid onderkende, zo goed mogelijk geprobeerd te

benaderen wat de rechtvaardige verdeling van alimentatielasten tussen de partijen

moest zijn. Dat is, zoals ik hiervóór heb verdedigd, in overeenstemming met de taak die

de wet de rechter oplegt.

Klacht 1 onder f begrijp ik zo, dat het hof een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" zou

hebben gegeven. Ik meen daarentegen dat de weg die het hof hier heeft gekozen,

behoort tot wat de rechter in een geval als dit geredelijk kan kiezen, en dat partijen

daarmee rekening kunnen, en behoren te houden. Dat, zoals in deze klacht nog wordt

aangevoerd, de rechtbank het geval anders had beoordeeld dan het hof, legt al daarom

geen noemenswaardig gewicht in de schaal, omdat de rechtbank met wezenlijk andere

feiten was geconfronteerd dan er bij het hof "voorlagen".

29. Klacht 1 onder g grijpt aan op een verschrijving in de in cassatie bestreden

beschikking: de van de kant van [de vrouw] overgelegde bijlage waarin, volgens [de

vrouw], gegevens over de koers van de aandelen "Oriel" waren opgenomen was niet

genummerd prod. 6 maar prod. 10. De in dit stuk opgenomen gegevens zijn blijkens het

proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel aldaar ter sprake geweest(13).

Er wordt in cassatie niet beweerd dat van de kant van [de man] bezwaar gemaakt is

tegen het inbrengen van dit stuk. Niets belette het hof daarom, om dat in de beoordeling

te betrekken.

Voor het in deze klacht nog terloops genoemde gegeven van de rol van [de man] als "top

recruiter" geldt eveneens dat blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling

hierover is gesproken (en blijkt niet dat er bezwaar tegen is gemaakt dat dat gegeven ter

sprake kwam). Ook dat gegeven kon het hof (al) daarom in de beoordeling betrekken.

30. Klacht 1 onder h, tenslotte, klaagt dat een op een ongewis feitelijk substraat

berustende alimentatievaststelling niet voor latere wijziging vatbaar zou zijn, omdat de

ongewisheid van de feitelijke grondslag eraan in de weg zou staan dat er wijziging in de

omstandigheden zou kunnen worden geconstateerd.

Al zou dit echter zo zijn, dat levert niet op dat de rechter de hiervóór door mij voor juist

318

gehouden keuzes niet zou mogen maken. Bovendien: het uitgangspunt van deze klacht is

niet juist. Niet alleen kan in de toekomst een beroep worden gedaan op wijziging in die

omstandigheden die in de onderhavige zaak wél konden worden vastgesteld en op

"nieuwe" omstandigheden die in deze zaak nog niet aan de orde waren - voor het overige

kan er een beroep op worden gedaan dat het hof van onjuiste of onvolledige gegevens is

uitgegaan, naar gelang alsnog gegevens kunnen worden aangevoerd die een ander licht

werpen op wat het hof voor ogen had.

31. Klacht 2 verwijt het hof, de van de kant van [de man] aangevoerde omstandigheden

betreffende de bezoekregeling voor de kinderen - die er op neerkwamen dat [de man],

die in Singapore woont, ongeveer tien dagen per maand naar Nederland komt om de

verzorging van de kinderen voor zijn rekening te nemen - niet in zijn beoordeling, of in

elk geval niet in zijn motivering te hebben betrokken.

Als men, overeenkomstig de door mij verdedigde opvatting, aanneemt dat de

(alimentatie-)rechter die van partijen ontoereikende gegevens krijgt "aangeleverd",

ervoor kan kiezen om aan de hand van de indrukken die de wél beschikbare gegevens

opleveren een taxatie te maken van de feiten die voor het gevraagde oordeel van belang

zijn, om zijn oordeel vervolgens op die taxatie te baseren, ontbreekt er voor Klacht 2 een

deugdelijke grondslag.

32. Het in deze klacht bedoelde gegeven - de invloed van de omgangsregeling op de

wederzijdse verplichtingen om in het levensonderhoud van de kinderen bij te dragen -

behoorde tot de gegevens waarover de partijen uiteenlopende, slechts zeer ten dele

onderbouwde informatie hebben verschaft. In het kader van een taxatie als zo-even

bedoeld, moest het hof dus ook de invloed van dit gegeven schattenderwijs benaderen.

Ik zie geen enkele reden om aan te nemen dat het hof dit gegeven niet in zijn taxatie

heeft betrokken. De noodzakelijkerwijs globale benadering die aan de hier door het hof

gemaakte keuze inherent is - zie het in alinea 24 hiervóór opgemerkte -, brengt mee dat

geen specifieke weerslag van het oordeel over (juist) dit gegeven in de motivering vereist

was(14).

Het incidentele cassatieberoep

33. Klacht 1 van het incidentele middel bevat daadwerkelijk twee klachten. Daarvan stel

ik eerst de als tweede aangevoerde aan de orde: het hof zou met miskenning van recht

en/of logica hebben aangenomen dat in dit geval van een rechtens relevante wijziging

van omstandigheden sprake was, zonder daarbij na te gaan of de gewijzigde

omstandigheden ertoe leidden dat de vastgestelde alimentatie niet meer aan de

wettelijke maatstaven voldeed.

34. Deze klacht merk ik aan als ondeugdelijk. In de overwegingen van het hof wordt een

hele reeks omstandigheden aangehaald die ten opzichte van de situatie waaronder een

eerdere alimentatievaststelling had plaatsgehad, waren veranderd: het hertrouwen van

[de man], de geboorte van twee kinderen uit het tweede huwelijk, en niet te vergeten:

een reeks aanwijzingen die ertoe konden strekken dat [de vrouw] naast [de man] een

bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen kon leveren (en behoorde te leveren).

35. Waar een dergelijk scala aan "nieuwe" omstandigheden wordt vastgesteld, waarvan

prima facie in hoge mate aannemelijk is dat die kunnen meebrengen dat een

319

aanvankelijk vastgestelde alimentatie niet (meer) aan de wettelijke maatstaven

beantwoordt, is de rechter niet gehouden zich - laat staan: ambtshalve - te begeven in

de vraag of dat inderdaad het geval is. Dat kan anders zijn wanneer er in het partijdebat

argumenten zijn aangevoerd die ertoe strekken dat wat zich prima facie als relevante

wijziging in de omstandigheden aandient, dat in werkelijkheid niet is; maar het middel

doet er geen beroep op dat dergelijke argumenten waren aangevoerd (en wijst dan ook

geen plaatsen in de gedingstukken aan waar dat zou zijn gebeurd).

36. Dezelfde (sub-)klacht voert ook aan dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof ervan uit

is gegaan dat hier een relevante wijziging in de omstandigheden mocht worden

aangenomen; en brengt daartoe naar voren dat van de kant van [de vrouw]

aanwijzingen waren aangehaald die ertoe strekten dat [de man] over een aanmerkelijke

draagkracht kon beschikken.

37. Dit betoog faalt om meer dan een reden. In de eerste plaats doen de hier bedoelde

argumenten er niet aan af dat het hof kon oordelen dat er overigens relevante

wijzigingen in de omstandigheden aan de kant van [de man] waren ingetreden (zoals zijn

hertrouwen en de geboorte van twee kinderen uit het tweede huwelijk). Aanwijzingen dat

de draagkracht van de alimentatieplichtige in weerwil van zulke wijzigingen voldoende is

om de aanvankelijk vastgestelde alimentatie te (blijven) betalen vormen in zo'n geval

geen reden om aan de omstandigheden die wél gewijzigd zijn, betekenis te ontzeggen.

Zulke aanwijzingen kunnen dan slechts een rol spelen bij de beoordeling, welke

alimentatie er met inachtneming van de gewijzigde omstandigheden (en de verdere

omstandigheden van het geval) inmiddels moet worden vastgesteld.

38. In de tweede plaats miskent dit betoog dat het partijdebat er ook toe strekte, aan de

orde te stellen in hoeverre niet alleen [de man], maar ook [de vrouw] over middelen

beschikte die rechtvaardigden dat zij een deel van de onderhoudslasten voor de kinderen

voor haar rekening nam. Voor dit aspect van het geschil komt aan argumenten ten

betoge dat [de man] onverminderd draagkrachtig zou zijn, geen doorslaggevende

betekenis toe; en het feit dat die argumenten werden aangevoerd kon het hof dan ook

niet ontslaan van de plicht, te onderzoeken of er aanleiding was, de alimentatielast voor

de kinderen tussen de partijen te verdelen (en zo ja: hoe dat moest gebeuren).

39. De eerste subklacht van de incidentele Klacht 1 strekt ertoe dat het hof in rov. 4.2

ten onrechte zou hebben aangenomen dat (ook) de behoefte van de

alimentatiegerechtigden (de kinderen) bij een herbeoordeling van de alimentatieplicht

opnieuw moest worden bezien.

Ook deze klacht acht ik om meer dan één reden ondeugdelijk.

Daarbij geldt in de eerste plaats - zoals, volgens mij, van de kant van [de man] met

recht wordt opgemerkt - dat het hof bij zijn beoordeling per saldo van een ongewijzigde

behoefte aan de kant van de kinderen is uitgegaan. Daarom valt niet in te zien welk

belang [de vrouw] bij deze klacht heeft: honorering daarvan zou niet tot een ander

resultaat kunnen leiden.

40. Verder geldt dat de (alimentatie-)rechter die tot de bevinding komt dat een geldende

alimentatie wegens gewijzigde omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven

beantwoordt en daarom opnieuw moet worden beoordeeld, daarbij alle relevante

omstandigheden in aanmerking moet nemen, zonder gebonden te zijn aan wat daarover

320

bij vorige oordelen over de alimentatie was beslist(15).

En tenslotte was van de kant van [de man] de behoefte van de kinderen wél aan de orde

gesteld, zowel met verwijzing naar het effect van de omgangsregeling zoals die volgens

hem in praktijk werd gebracht, alsook met verwijzing naar de ruimte aan de kant van [de

vrouw] om (nader) in de behoefte van de kinderen te voorzien. Daardoor was het hof

verplicht, dit gegeven in zijn beoordeling te betrekken.

41. Zo kom ik ertoe, Klacht 1 van het incidentele middel in zijn geheel als ondeugdelijk te

beoordelen.

42. Klacht 2 van het incidentele middel gaat ervan uit dat het feit dat [de man]

onvoldoende gegevens ter beoordeling van zijn draagkracht zou hebben aangevoerd,

betekent dat niet van [de vrouw] verlangd kon worden dat die de feiten betreffende haar

draagkracht wél volledig en naar waarheid aanvoerde.

43. Het zal duidelijk zijn dat dit betoog niet verenigbaar is met het standpunt dat ik in

alinea's 13 - 24 hiervóór heb verdedigd: de (alimentatie-)rechter is, in voorkomend

geval, vrij om ook bij ontstentenis van adequate voorlichting van de partijen ervoor te

kiezen, zich aan de hand van de wél verstrekte informatie, bij wege van taxatie een

oordeel te vormen over het relevante feitelijke substraat, en om daarop een beslissing

van het hem voorgelegde geschil te baseren.

Zou dit door mij verdedigde standpunt echter onjuist worden bevonden, dan lijkt mij dat

de onderhavige klacht logischerwijs als gegrond moet worden aangemerkt. Heeft de

rechter de hier bedoelde vrijheid immers niet, dan zie ik voor hem geen andere weg dan,

wanneer met name de eisende/verzoekende partij onvoldoende informatie heeft

verstrekt (en afgezien van de mogelijkheid van het bevelen van nadere instructie(16)),

de eis dan wel het verzoek als onvoldoende onderbouwd c.q. bewezen af te wijzen.

44. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij nog van belang dat, zoals ik eerder

aangaf, het partijdebat in deze zaak niet slechts de vraag betrof of de draagkracht van

[de man] betaling van de aanvankelijk vastgestelde alimentatie toeliet, maar mede de

vraag of de wederzijdse draagkracht van partijen, zoals inmiddels gebleken (althans:

gesuggereerd), aanleiding vormde om ook van [de vrouw] een bijdrage in de kosten van

levensonderhoud van de kinderen te verlangen; en dat [de vrouw] ook, kennelijk met het

oog op dit aspect van de zaak, gegevens die haar draagkracht betroffen (zij het volgens

het hof: onvolledig) had meegedeeld.

Ook als men zou menen dat in een zaak waarin alléén de eerste vraag aan de orde is, de

mate waarin de eiser/verzoeker zijn stellingen betreffende zijn draagkracht voldoende

heeft onderbouwd doorslaggevend is, lijkt mij dat waar de tweede vraag (mede) aan de

orde is niet noodzakelijkerwijs het geval: wanneer, als het om die vraag gaat, beide

partijen de rechter onvoldoende informatie verschaffen ligt volgens mij bepaald in de

rede dat de rechter, zeker wanneer het tenslotte het onderhoud betreft dat aan derden

(de kinderen) moet worden verschaft, ook voor de optie die ik in alinea 43 opnieuw heb

aangewezen moet kunnen kiezen.

45. Tenslotte wordt in Klacht 2 (par. Klacht 2, subalinea 2 uit het verweerschrift in

cassatie namens [de vrouw]), bezwaar gemaakt tegen het voorbijgaan aan een stelling

van [de vrouw]' zijde die ertoe strekte dat de onderhoudskosten voor de kinderen méér

zouden bedragen dan de aanvankelijk tot uitgangspunt genomen € 1.000,- per maand.

321

Deze klacht faalt reeds omdat het hof uit de zéér terloopse opmerking uit het appelrekest

(alinea 20) waarnaar deze klacht verwijst, niet hoefde te begrijpen (en ook kennelijk niet

heeft begrepen) dat [de vrouw] aan de orde beoogde te stellen dat de onderhoudskosten

voor de kinderen het bedrag van € 1.000,- per maand wezenlijk te boven zouden gaan.

46. Ik beoordeel het incidentele cassatieberoep daarom in zijn geheel als ongegrond, en

zal in lijn daarvan concluderen tot verwerping van zowel het principale als het incidentele

beroep.

Bij die uitkomst hoeven de verzoeken die namens [de vrouw] in cassatie worden gedaan

met het oog op verdere afdoening na vernietiging, niet te worden behandeld.

Voor het geval de Hoge Raad de zaak anders mocht beoordelen dan ik heb aanbevolen,

zal ik die verzoeken niettemin bespreken.

47. Als eerste wordt (in alinea D 1 van het verweerschrift in cassatie) geopperd dat de

Hoge Raad, naar in de rede ligt: na gegrondbevinding van het incidentele

cassatiemiddel(17), [de man] alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn oorspronkelijke

verzoek (op de grond dat [de man] de gronden voor dat verzoek onvoldoende heeft

onderbouwd).

Ofschoon ik er begrip voor heb dat [de vrouw] wil vermijden dat na een vernietiging van

de beschikking van het hof de voor haar ongunstige werking van de in eerste aanleg

gegeven beschikking herleeft, lijkt mij dat de Hoge Raad de hier voorgestelde weg niet

zou moeten volgen. De (feitelijke) rechter heeft immers, in gevallen waarin de verzoeker

zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, blijkens de in voetnoot 16 aangehaalde

rechtspraak de ruimte om om aanvullende gegevens en onderbouwing te vragen. Het

lijkt mij niet passend dat de Hoge Raad, op de manier die hier wordt voorgesteld,

prejudicieert op wat een tot oordelen geroepen rechter van feitelijke aanleg zou doen.

48. Tot mijn spijt - zoals ik al aangaf heb ik alle begrip voor de moeilijkheid aan de kant

van [de vrouw] die door haar in cassatie wordt benadrukt - lijkt ook de tweede weg die

namens [de vrouw] in alinea D 2 van het verweerschrift in cassatie wordt aangedrongen

- namelijk een door de Hoge Raad uit te spreken voorlopige voorziening voor de duur van

het geding na verwijzing - mij niet begaanbaar. In HR 24 juni 1966, NJ 1966, 464 ("O.

ten aanzien van de ontvankelijkheid der vordering") is geoordeeld dat voorlopige

voorzieningen voor de duur van het geding naar hun aard behoren tot de taak van de

rechter die over de feiten oordeelt.

Dat lijkt mij vandaag de dag onverminderd juist. Terugkomen op dit oordeel, of

nuanceringen daarop aanvaarden, lijkt mij in gelijke mate onverenigbaar met het op dit

punt geldende recht, en onwenselijk. Ik kan [de vrouw] slechts suggereren dat zij,

wanneer de zaak deze wending mocht nemen, een gang naar de voorzieningenrechter

kan overwegen(18).

Conclusie

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot

verwerping.



322

1 Ontleend aan rov. 3 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Er werd echter, zoals in alinea's 7 - 11 hierna nader te bespreken, ook aangevoerd dat

er termen waren om een deel van de kosten voor het levensonderhoud van de kinderen

ten laste van de principaal verweerster in cassatie te brengen.

3 De beschikking van het hof is van 10 november 2009. Het cassatierekest is op 19

januari 2010 ingekomen.

4 Beschikking van 10 december 2008.

5 Wat dat betreft valt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel

(blad 2) op te maken dat daar is aangevoerd dat de waarde van de bij [de man]

berustende aandelen in "Oriel" in 2009 € 8 miljoen zou zijn (zie ook rov. 4.8 van de in

cassatie bestreden beschikking). Prod. 10 van de in appel van de kant van [de vrouw]

overgelegde producties (zie ook alinea 29 hierna) wekt de indruk dat de in die productie

aangegeven aandelen in de relevante periode (september 2009, mij is niet duidelijk

waarom het hof naar april 2009 verwijst) een waarde vertegenwoordigden van ca. 0,7

Australische dollars per stuk. Als het inderdaad 21 miljoen aandelen zou betreffen, zou

hiermee dus een waarde van ruim 14 miljoen Australische dollars gemoeid zijn. Dat

bedrag benadert (bij een gunstige wisselkoers) het bedrag van € 8 miljoen waarnaar het

hof (kennelijk op basis van het besprokene ter mondelinge behandeling) in rov. 4.8

verwijst.

6 Het dossier plaatst de lezer (ook) wat dat betreft voor verrassingen. In de eerste

aanleg komt naar voren dat [de vrouw] recht heeft op een lijfrente. Daarvan blijkt in

appel, dat die is verkregen door aankoop met de "afkoopsom" die [de man] voor

levensonderhoud van [de vrouw] had betaald (ik laat daar dat [de vrouw] het bedrag van

de lijfrente als € 1.300 per maand had opgegeven, terwijl het blijkens de in appel

overgelegde polis om een brutobedrag van ruim € 2.000,- per maand gaat).

In appel blijkt echter ook dat daarnaast nog een alleszins relevant vermogen afkomstig

uit de verdeling van het huwelijksvermogen in aanmerking is te nemen. Een eerste

indicatie daarvan komt, in de pleitnota van de kant van [de man] in appel, met een

bedrag van € 1,2 miljoen "uit de lucht vallen". Daarop wordt blijkens blad 5 van het

proces-verbaal van de kant van [de vrouw] gereageerd met stellingen die ertoe strekken

dat haar aanvankelijk wel minstens € 650.000,- ter beschikking stonden, maar dat

daarvan nog maar een bedrag van € 440.000,- resteert.

Het in deze en in de vorige voetnoot opgemerkte onderstreept dat het hof met recht kon

oordelen dat het over gebrekkige en onvolledige gegevens beschikte.

7 Om slechts één lastig punt te noemen: de uitlatingen van de kant van [de vrouw] die

suggereren dat zij wél tot pogingen om arbeidsinkomen te verwerven bereid zou zijn (ik

verwijs hiervoor naar de uitlatingen onder het kopje "De vrouw" op blad 4 en 5 van het

proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel) bieden een minimum aan

houvast voor beoordeling van haar "inkomenscapaciteit", en een navenant minimum aan

houvast voor mogelijkheden om dat gegeven verder op te helderen.

8 Met het oog hierop is het van minder belang om vast te stellen of art. 21 Rv. in de

verzoekschriftprocedure onverkort van toepassing is.

Ik denk overigens, met de bronnen die namens [de vrouw] in alinea B 2 van het

verweerschrift in cassatie worden aangehaald, dat dat wél moet worden aangenomen,

voor zover er duidelijke aanwijzingen ontbreken die een uitzondering (kunnen)

rechtvaardigen. In deze zaak zijn zulke aanwijzingen er niet.

Beperking van de toepasselijkheid van art. 21 Rv. als het om verzoekschriftprocedures

gaat ligt (ook) daarom niet voor de hand, omdat aan het voorschrift een reeds lang

aanvaard algemeen beginsel ten grondslag ligt, dat ertoe strekt dat de partijen gehouden

323

zijn, de rechter geen onware/onjuiste (daaronder begrepen: onvolledige) voorstelling van

zaken voor te houden (zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-

Van Gent, art. 21, aant. 1). Het valt niet in te zien dat dit beginsel in dagvaardingszaken

algemene gelding zou hebben, maar in verzoekschriftprocedures niet.

9 Blijkens HR 10 juli 2009, NJ 2009, 359, rov. 3.3.2 staat deze mogelijkheid in het

algemeen open; maar blijkens HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 m.nt. Boer, rov. 3.7

is de rechter niet tot deze keuze verplicht. Bij ontstentenis van deugdelijke voorlichting

van een partij "een slag ernaar slaan" (overigens: op basis van andere relevante

gegevens) werd in HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569, rov. 3.2 expliciet goedgekeurd; zie

voor een (betrekkelijk) recente illustratie van een vergelijkbare benadering (de conclusie

voor) HR 15 februari 2008, RvdW 2008, 231 (in de beslissing van de Hoge Raad werd

art. 81 RO toegepast).

10 Zoals de vele varianten waarin de rechter ervoor kan kiezen om door (het bevelen

van) nadere instructie tóch nog opheldering over de relevante feiten te krijgen. Bij de

vraag of voor deze weg moet worden gekozen spelen veel beleidsoverwegingen een rol;

maar in elk geval ook deze overwegingen, of de rechter verwacht dat nadere instructie

inderdaad een relevante mate van opheldering van het feitencomplex zal kunnen

opleveren; en of dat op aanvaardbare termijn en tegen aanvaardbare inspanningen valt

te realiseren.

11 Ik put voor de gedachte dat dit wél het geval is (enige) steun uit Van Mierlo - Bart,

Parlementaire Geschiedenis (Rv., etc.), 2002, p. 149, 151 en 153. Zie ook Burgerlijke

Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 21, aant. 3.

12 De in dit verband in het middel gekozen uitdrukking "Salomonsoordeel" lijkt een

diskwalificatie in te houden van het oordeel waarvan de Bijbel in 1 Koningen 3:16 e.v.

verhaalt. Als ik dezelfde uitdrukking gebruik wil ik bepaald niet een dergelijke

diskwalificatie van het beroemde optreden van koning Salomo suggereren.

13 De verwijzing naar een waarde van 8 miljoen op blad 2 van dit proces-verbaal, en de

uitlatingen van [de man] over de waarde van deze aandelen op blad 4 van dit proces-

verbaal (die in dit onderdeel van het middel worden geciteerd), getuigen daarvan.

14 In de schriftelijke toelichting namens [de vrouw] wordt - in alinea B 7 - verdedigd dat

de kosten van omgang niet van invloed (kunnen) zijn op de behoefte van een

alimentatiegerechtigde, en dat dit gegeven al daarom buiten beschouwing kon blijven.

Dat lijkt mij niet juist. Wanneer, zoals hier werd aangevoerd, de omgang ertoe strekt dat

de alimentatieplichtige het onderhoud van de alimentatiegerechtigden gedurende tien

dagen per maand "in natura" voor zijn rekening neemt, kan dat wel van betekenis zijn

voor de behoefte van de betrokkene(n). Bovendien was dit gegeven van de kant van [de

man] niet slechts als factor terzake van de behoefte van de kinderen aangevoerd, maar

ook als factor die een (drukkende) invloed uitoefende op zijn, [de man]'s, draagkracht.

Ook in dat opzicht kon dit gegeven inderdaad van betekenis zijn.

15 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213, rov. 3.5.

16 Zie over de vrijheid die de rechter in dit opzicht heeft HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518

m.nt. Wortmann, rov. 3.4.2.

17 Als alleen het principale middel gegrond zou worden bevonden lijkt mij de weg die

namens [de vrouw] wordt bepleit afgesloten vanwege het algemeen aanvaarde beletsel,

dat een succesvol rechtsmiddel niet mag leiden tot een "reformatio in peius" voor de

partij die het rechtsmiddel heeft aangewend; zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals

Altes - Groen, 2005, nr. 199.

18 Waarbij overigens een kosten/batenanalyse wel is aan te bevelen. Mij heeft wel het

knagende gevoel bekropen dat de in deze zaak gevolgde rechtsgangen partijen meer

324

moeten hebben gekost, dan welke uitkomst dan ook hun kan opleveren.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars