AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0296

GESCHILLEN IN HET ONDERNEMINGSRECHT

SPREKER

MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN, ADVOCAAT ALLEN & OVERY LLP

29 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor

de HR-praktijk?

Magna Charta News Room powered by AvdR

N E W S R O O MW E B I N A R

Dies Siegers Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

3

Inhoudsopgave

Mr. A.R.J. Croiset van Uchelen

Jurisprudentie

Hoge Raad, 9 juli 2010, NJ 2010, 544(ASMI)

over het primaat van het bestuur (onder toezicht van de RvC) ten

aanzien van de strategie, het gebruik van adviseurs en de taak van

de RvC om te bemiddelen bij conflicten met aandeelhouders p. 4

Hoge Raad, 29 maart 2013, LJN BY7833 (Chinese Workers)

over het recht van enquete van "economisch rechthebbenden"

op aandelen p. 16

Hoge Raad, 1 maart 2002, JOR 2002/79 (Zwagerman Beheer)

over de verzwaarde zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders p. 20

Hoge Raad, 8 april 2005 NJ 2006, 443 (Laurus)

over de bindende kracht van het oordeel wanbeleid in

aansprakelijkheidsprocedures p. 25

Hoge Raad, 14 december 2007, JOR 2008/11 (DSM)

over de door de Ondernemingskamer toe te passen terughoudend-

heid bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen p. 33

Hoge Raad, 25 februari 2011, NJ 2011, 335 (Inter Access)

over de norm bij (vergaande) onmiddellijke voorzieningen in het

kader van een via de rechter afgedwongen herfinanciering p. 37

4

LJN: BM0976, Hoge Raad , 09/04465 en 09/04512

Datum uitspraak: 09-07-2010

Datum publicatie: 09-07-2010

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: ASMI. Enquêteprocedure; Verantwoordelijkheid van bestuur van de

vennootschap voor de te volgen strategie en voor de corporate

governance; geen voorafgaand overleg vereist met aandeelhouders

over handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (Vgl. HR 13 juli

2007, NJ 2007, 434, ABN AMRO); bestuur dient het belang van alle

betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking te

nemen; de Code Tabaksblat 2003 en 2008 vormen een uiting van de

in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede

inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in

art. 2:8 BW en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke

taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW

gehouden is; de in art. 2:140 lid 2 BW neergelegde taakopdracht van

de RvC brengt niet mee dat deze de verplichting heeft een

bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en

aandeelhouders en dienaangaande verantwoording is verschuldigd aan

de aandeelhouders; Iedere aandeelhouder heeft tijdens de AvA

zelfstandig het recht vragen te stellen, daarbuiten hebben

aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen

afzonderlijk verlangde informatie; een enquêteverzoek kan als daartoe

in de procedure voldoende grond bestaat ook betrekking hebben op

feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de datum

van indiening van dat verzoek.

Vindplaats(en): ARO 2010, 111

JOR 2010, 228 m. nt. Mr. M.J. van Ginneken

JRV 2010, 585

NJ 2010, 544 m. nt. P. van Schilfgaarde

NJB 2010, 1472

Rechtspraak.nl

RF 2010, 77

RN 2010, 83

RON 2010, 55

RvdW 2010, 836

Uitspraak

9 juli 2010

Eerste Kamer

09/04465 en 09/04512

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak 09/04465:

STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL,

gevestigd te Bilthoven,

VERZOEKSTER tot cassatie,

5

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT

EUROPE LTD,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,

alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN

FUND LP,

gevestigd op de Kaaiman Eilanden,

6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen

statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

7. ASM INTERNATIONAL N.V.,


8. [A],

wonende te [woonplaats],

9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,


BELANGHEBBENDEN in cassatie,

niet verschenen,


[A],


VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: K.G.W. van Oven,

t e g e n

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT

EUROPE LTD,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,

alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN

FUND LP,

gevestigd op de Kaaiman Eilanden,

6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen

statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters,

gevestigd te 's-Gravenhage,



7. ASM INTERNATIONAL N.V.,


8. STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL,


9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,


BELANGHEBBENDEN in cassatie,

6

niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting Continuïteit en

[A] Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 5 zullen hierna ook worden aangeduid als

Hermes c.s., verweerders onder 1 tot en met 4 als Hermes, verweerster onder 5 als

Fursa en verweerster onder 6 als VEB. Belanghebbenden zullen, ieder afzonderlijk, hierna

ook worden aangeduid als ASMI en de Ondernemingsraad van ASM Europe B.V.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 200.005.940 de ondernemingskamer van het gerechtshof

te Amsterdam van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13

mei 2009 en 5 augustus 2009.

De eindbeschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de eindbeschikking van het hof hebben Stichting Continuïteit en [A], ieder

afzonderlijk, beroep in cassatie ingesteld. De cassatierekesten zijn aan deze beschikking

gehecht en maken daarvan deel uit.

Hermes c.s. en VEB hebben verzocht de beroepen te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - worden uitgegaan van het volgende.

(i) ASMI is in 1968 opgericht door [A] Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de

NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is

werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van

apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-

end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaar-diging van een intacte

chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en

Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna:

ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd.

ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij

de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

(ii) [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21%

van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van

ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk

6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op

dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is

[betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest.

(iii) Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de

belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel

heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de

Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen"

(hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen

"tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal

van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het

nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In

de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur

van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht

gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

(iv) Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een

bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de

7

algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een

gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van

het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen

gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van

bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt.

27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA

van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de

corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten

tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code.

(v) Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI,

onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de front-

end-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek

geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de

waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de

deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren,

zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor

beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder

te doen gaan en te financieren.

(vi) Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in

een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is

dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in

ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het

bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een

dergelijke splitsing.

(vii) Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke

volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van

langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en

fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van

haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de

aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de

aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd.

(viii) Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008

tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen

gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - AvA

is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de

reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

(ix) Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de

statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot

vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur

van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008

verleden.

(x) Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs

heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van

ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI

gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC

van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt

onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het

belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder

aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden.

Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door

het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd

om het bestuur te vervangen.

(xi) Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die

functie opgevolgd.

(xii) Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als

gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.

8

3.2 Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek

ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van

zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête

en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften

hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het

verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft

de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte

onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1

januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming

van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni

1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde

beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode

vanaf 1 januari 2006 "in voege zoals in deze beschikking is omschreven".

De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking.

3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden

eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met

3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat

een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het

(ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds

heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de

CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens

haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief

en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de

beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende

opvattingen moeten worden begrepen, "bepaald onwenselijk" geacht. Zoals Hermes c.s.

hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het

(strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar

organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de

benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het

grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en

de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name

debet.

3.4 De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd

kunnen als volgt worden samengevat.

Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling

3.4.1 De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van

transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de

aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van [betrokkene 20] als

adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA

zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen

ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12)

3.4.2 De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen

verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op

de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de

procedure van benoeming/ ontslag van functionarissen en over de benoeming van een

nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie

is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van

de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen.

Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de

CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof

benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan

de orde is.' Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei

9

2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De

ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de

AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov.

3.13)

3.4.3 De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict

tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de

duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is

voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart

2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten.

In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te

laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een

(zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten

zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de

onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet)

benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken

van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon

al als adviseur van het bestuur fungeert. (rov. 3.14)

Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders

3.4.4 Ter zake van diverse - voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming

van) ASMI - essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en

zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om

informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten

worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde

informatie betreft - bijvoorbeeld - de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008

van [betrokkene 5] als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de

onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in

juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol

van [betrokkene 5] en [A] in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van

de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van [A], [betrokkene 5]

en [betrokkene 1] in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden

in maart 2009 van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden in april 2009 van

[betrokkene 21] als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe

aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot

de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve

bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in

de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende

contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming

omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke

uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden

de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

(rov. 3.16)

Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake

beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit

3.4.5 De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en

transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15).

Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit

het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft

gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en

grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings)

strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet

worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente

aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop

10

heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie - in ieder geval -

daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet

worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei

2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting Continuïteit

gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te

brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door

de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven

van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder

een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk

gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk

zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook

zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder

noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken

belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de

(overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou

ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van

Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in

vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes

c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de

commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen

van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27)

3.4.6 Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig

om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening

van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek

zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de

machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter

zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De onder-

nemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder

geval - reeds - door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft

bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de

ondernemingskamer een dergelijke "bevriende" stichting, die door de uitoefening van

haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar

te "beschermen" vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt

welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van

die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de

vennootschappelijke verhoudingen van de te "beschermen" vennootschap in te grijpen,

onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig

nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn

betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler

van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28)

3.4.7 Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de

optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft

plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de

Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de

preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft

kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item

6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te

vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de

aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het

momentum in de AvA - en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde

noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en

het beleid van) ASMI - inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat

Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar

geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan

worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het

11

beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien

de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden,

hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers

behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van

verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een

schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan

vertalen. (rov. 3.29)

De afweging van de wederzijdse belangen.

3.4.8 ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de

ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de

afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders

en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van

de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders

zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis

zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn

volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een

significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop

gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan

sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording

meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de

bedrijfsvoering en het "overleven" in deze tijd van dramatische vraaguitval in de

halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties

belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich - ook - zal houden

aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een - effectief - voorstel tot

herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt,

kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar

governance "op orde" zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke

situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld

dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële

onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de

verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke

organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat

moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005

hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het

bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het

onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de

onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en

karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit

interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van

ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden

gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor

teveel van zijn taak zou worden afgeleid. (rov. 3.30-3.31)

4. Beoordeling van de middelen in beide zaken

4.1.1 De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna

op de volgende onderwerpen ingaan.

A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de

uitkomsten van het bevolen onderzoek?

B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het

indienen van het verzoek van 19 mei 2008?

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

D. De rol van de RvC.

E. Informatie aan aandeelhouders.

F. De rol van de Stichting Continuïteit.

12

G. Slotsom.

4.1.2 De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de

daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk

zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is

van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.

A. Definitieve oordelen?

4.2.1 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van [A] strekken ten betoge

dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft

ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve

oordelen

(i) dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich

uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft

opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling - die met het oog

op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht -

nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen

uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11),

(ii) dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van

transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft

gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter

zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12),

(iii) dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen

verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar

niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl

dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd

waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met

name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een

benoeming van de CEO (rov. 3.13) en

(iv) dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen

bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van

het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en

het niet benoemen van een zware bestuurder naast [betrokkene 5] (rov. 3.14)

5.2.2 Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel

van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist

beleid, geen behandeling.

B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête.

4.3 Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen

betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de

datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt

afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de

bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van

het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben

ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die

zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben

voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009

in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van

dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de

ondernemingskamer - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, alle opgetreden in de

periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de

gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit

in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een

afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de

13

Stichting Continuïteit faalt derhalve.

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

4.4.1 De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van

[A] zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten

opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden

onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van

de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te

volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan

het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is

daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een

vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid

maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA

vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het

bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100

(OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434)

4.4.2 De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd

omdat

(i) uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur

en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die

externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een

defensieve en gesloten opstelling, en

(ii) niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde

strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding

geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de

regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels

bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als

behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze

afwijking hebben gekozen.

Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu

(iii) uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan

met de externe aandeel-houders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed

onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur

het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking

heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1

januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr.

18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in

Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan

(a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die

krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar

moeten gedragen, en aan

(b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder

ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135),

R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434);

(iv) iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar

(vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten;

(v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2

van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is

gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de

Code Tabaksblat zal hebben;

(vi)ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel

bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de

ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in

overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze

14

grond geen plaats is.

4.4.3 Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting

dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk

(vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar

rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.

D. De rol van de RvC.

4.5.1 De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene

gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het

bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht

brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij

conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de

aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f)

Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder

meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW

voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar

aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander

oordeel.

4.5.2 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om

bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten

handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als

het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid

van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn

verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming,

de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact

met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is

in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III

van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], voor zover dat is gericht tegen

rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve.

4.5.3 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], erover klagend dat

de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door

akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en [betrokkene 20]

als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft

het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht

voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort

dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot

(strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van

voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de

statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en

het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet

worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en

dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze

waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de

adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te

spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.

E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders.

4.6 Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen,

alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder

heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze

betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld - en de vennootschap dient

die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007

15

betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde

vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht

op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere

inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het

oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft

in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar

oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens

externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts

toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van [A] en klacht IV van de Stichting Continuïteit

falen derhalve.

F. De rol van de Stichting Continuïteit

4.7 Onderdeel 6E van [A] en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer

tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de

uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als

medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting

van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden

van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die

uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde

redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

G. Slotsom

4.8.1 Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van

[A] en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van de

ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen

behandeling.

4.8.2 De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere

behandeling en beslissing.

5. Beslissing

De Hoge Raad:


vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;

verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris;


vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;


veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van de Stichting Continuïteit begroot op € 358,38 aan verschotten

en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

16

LJN: BY7833, Hoge Raad , 12/02147





Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Enquêterecht. Bevoegdheid middellijk

aandeelhouder tot doen van enquêteverzoek? Art. 2:346, aanhef en

onder b, BW. Verschaffer van risicodragend kapitaal met eigen

economisch belang; gelijkstelling met belang aandeelhouder of

certificaathouder. Vaste rechtspraak.

Vindplaats(en): NJB 2013, 802

Rechtspraak.nl

RON 2013, 37

RvdW 2013, 470

Uitspraak

29 maart 2013

Eerste Kamer

12/02147

EV/TJ


Beschikking

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

wonende te [woonplaats], Maleisië,

2. [Verzoeker 2],


3. [Verzoeker 3],


VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

t e g e n

1. [Verweerster 1],


VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mrs. J.P. Heering en T. Raats,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHINESE WORKERS B.V.,

gevestigd te Purmerend,


niet verschenen.

Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker 1], [verzoeker 2] en

[verzoeker 3] en gezamenlijk als [verzoeker] c.s. en verweersters als [verweerster 1] en

Chinese Workers.


17


navolgende beschikkingen in de zaak 200.097.019/01 van de ondernemingskamer van

het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2012 en 9 februari 2012;

De beschikkingen van de ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht.


Tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer hebben [verzoeker] c.s. beroep in

cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan

deel uit.

[Verweerster 1] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de

beschikkingen van de ondernemingskamer van 7 en 9 februari 2012 en tot niet-

ontvankelijkverklaring van [verweerster 1] in haar enquêteverzoek.

De advocaat van [verweerster 1] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het cassatiemiddel

3.1 In deze zaak, waarin de vraag centraal staat of een aandeelhouder in een

vennootschap naar het recht van Hong Kong, die op haar beurt de aandelen houdt in een

Nederlandse werkmaatschappij (Chinese Workers B.V), bevoegd is een enquête te

verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in

cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoeker] c.s. en [verweerster 1] hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. (hierna:

Chinnede) opgericht, een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hong Kong.

Partijen hebben in Nederland hun woonplaats, behalve [verzoeker 1] die in Maleisië

woont.

(ii) Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers B.V, een besloten vennootschap

naar Nederlands recht, opgericht (hierna: Chinese Workers); Chinnede houdt alle

aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers. Ten tijde van de oprichting van

Chinese Workers hielden [verweerster 1], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3]

ieder 25% van de aandelen in Chinnede. [Verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn broers.

[Verweerster 1] en [verzoeker 1] zijn de bestuurders van Chinnede en als zodanig

slechts gezamenlijk bevoegd.

(iii) Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China

afkomstig horecapersoneel in Nederland. Op 28 augustus 2001 is [verweerster 1] in het

handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde

van Chinese Workers met de titel directeur.

(iv) Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele

keren per jaar overleg plaats tussen [verweerster 1], [verzoeker 3] en [verzoeker 2],

waarbij laatstgenoemde steeds tevens [verzoeker 1] vertegenwoordigde. Sinds 2005 is

de feitelijke leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van [verweerster

1].

(v) Chinese Workers heeft aanzienlijke (winst)reserves opgebouwd. Volgens de

jaarrekening 2010 bedraagt het eigen vermogen van Chinese Workers per ultimo 2010 €

6.399.454.

(vi) Op 7 juni 2007 hebben [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hun aandelen in Chinnede

overgedragen aan respectievelijk [verweerster 1] en [verzoeker 1]. [Verweerster 1] en

[verzoeker 1] houden ieder 50% van de aandelen.

(vii) Over de aandelen in Chinnede bestaat onenigheid. [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en

[verzoeker 3] stellen zich op het standpunt dat [verweerster 1] en [verzoeker 1] ieder

slechts 25% van de aandelen voor zichzelf houden en de overige 25% houden als

"trustees" voor respectievelijk [verzoeker 2] en [verzoeker 3] als "benificial owners".

Daarover heeft [verzoeker 2] een procedure aangespannen in Hong Kong. Ook over de

gang van zaken binnen Chinese Workers bestaat verschil van mening tussen

[verweerster 1] en [verzoeker] c.s.

18

3.2 [Verweerster 1] heeft bij verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht (1) een

onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Chinese Workers, en (2)

bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een onafhankelijke

derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de dagelijkse leiding

over de onderneming. [Verzoeker] c.s. hebben primair het verweer gevoerd dat

[verweerster 1] niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij niet bevoegd is

een enquêteverzoek te doen. [Verweerster 1] is wel aandeelhoudster van Chinnede,

maar niet van Chinese Workers. Onder verwijzing naar HR 8 april 2011, NJ 2011/338

hebben [verzoeker] c.s. betoogd dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid

niet kan worden weggedacht. [Verweerster 1] heeft derhalve voor de toepassing van art.

2:346 BW als aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen

in de dochtervennootschap Chinese Workers.

3.3 De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de in aanmerking te nemen

economische werkelijkheid meebrengt dat [verweerster 1] bevoegd is tot het doen van

een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten

aanzien van Chinese Workers. De aandeelhouders in Chinnede, waaronder [verweerster

1], dienen naar het oordeel van de ondernemingskamer te worden aangemerkt als

economisch gerechtigden in Chinese Workers. Zij heeft dat oordeel gebaseerd op de

omstandigheden (a) dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinese Workers beheert

en verder geen enkele (ondernemings-)activiteit verricht, (b) dat er geen reden is

waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer ook

feitelijk niet vanuit Hong Kong wordt verricht, (c) dat alle ondernemingsactiviteiten door

of in opdracht van Chinese Workers worden verricht, (d) dat dit ook geldt voor de

werving van horecapersoneel in China die geschiedt door twee Chinese uitzendbureau's

in opdracht van Chinese Workers, en (e) dat de door deze uitzendbureau's verschuldigde

commissie door [verweerster 1] wordt gefactureerd en vervolgens door die

uitzendbureau's rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede wordt betaald, naar

verhouding van hun aandelen (rov. 3.5).

3.4 Het middel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte, althans onbegrijpelijk,

heeft geoordeeld dat [verweerster 1] in haar verzoek kan worden ontvangen. Met dat

oordeel heeft de ondernemingskamer miskend dat de regeling van het recht van enquête

niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van een buitenlandse vennootschap (onderdeel

1). Voorts heeft zij miskend dat de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden niet

rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 2:346,

aanhef en onder b, BW, dat slechts houders van (certificaten van) aandelen in de

vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, bevoegd zijn tot het indienen van

zodanig verzoek (onderdeel 2). De enkele omstandigheid dat op grond van de door de

ondernemingskamer in rov. 3.5 vermelde omstandigheden en de economische

werkelijkheid [verweerster 1] (als aandeelhouder in Chinnede) kan worden aangemerkt,

danwel heeft te gelden als economisch gerechtigde in Chinese Workers, rechtvaardigt

niet dat zij in haar verzoek kan worden ontvangen (onderdeel 4).

3.5 Bij de beoordeling van deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling,

dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot

het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet

is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is.

Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de

verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de

vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn

kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de

toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met

aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR

4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370,

HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ

19

2011/338).

3.6 De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede -

waaronder [verweerster 1] - onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden

moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat

oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 1] als verschaffer van

risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in

zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in

art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste

rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid

dat [verweerster 1] niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij

door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers,

doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het

recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft

vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. De

klachten in de onderdelen 1, 2 en 4 stuiten daarop af.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] begroot op € 347,38 aan verschotten en €

2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.

20

LJN: AD9857, Hoge Raad , OK 91






JOL 2002, 179

JOR 2002, 79 m. nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh

NJ 2002, 296 m. nt. J.M.M. Maeijer

ONDR 2002, 29 m. nt. L. Timmerman

Rechtspraak.nl

RvdW 2002, 54

Uitspraak

1 maart 2002

Derde Kamer

Nr. OK 91

JMH


Beschikking

in de zaak van:

[verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,

t e g e n

1. [verweerder 1],

2. [verweerder 2],

beiden wonende te [woonplaats],


advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1.Het geding in feitelijke instantie

Met een op 17 augustus 2000 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen

verzoekschrift hebben verweerders in cassatie - verder te noemen: verweerders - zich

gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en - voor zover thans van belang - verzocht

op grond van de uitkomst van het onderzoek (zoals bevolen bij beschikking van de

Ondernemingskamer van 8 oktober 1998) naar het beleid en de gang van zaken bij

verzoekster tot cassatie (verder te noemen: de vennootschap) vast te stellen dat sprake

is geweest van wanbeleid, dan wel van een onbevredigende gang van zaken bij de

vennootschap en haar dochtervennootschappen en dat dit in hoofdzaak is veroorzaakt

door [de directeur], directeur van de vennootschap. Voorts hebben zij verzocht bepaalde

voorzieningen te treffen zoals in het verzoekschrift is vermeld, en te beslissen dat de

kosten van het onderzoek vooralsnog door de vennootschap zullen worden gedragen.

De vennootschap heeft de verzoeken bestreden en harerzijds de Ondernemingskamer

verzocht te bepalen dat er geen sprake is van wanbeleid bij de vennootschap, met

afwijzing van de door verweerders verzochte voorzieningen en met bepaling dat de

21

vennootschap de kosten van het onderzoek voor zover die hoger worden vastgesteld dan

ƒ 20.000,-- mag verhalen op verweerders.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 november 2000:

- verstaan dat uit het verslag van het onderzoek van de bij beschikking van 30 oktober

1998 benoemde onderzoeker jhr. mr. J.E. van der Does de Willebois te Baambrugge is

gebleken van wanbeleid van de vennootschap;

- tijdelijk, vooralsnog voor de termijn van een jaar, met onmiddellijke ingang J.F.

Oudejans RA te Castricum benoemd als commissaris van de vennootschap en bepaald

dat deze commissaris de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5, van

boek 2 BW, alsmede de bevoegdheid tot benoeming van de externe accountant van de

vennootschap en de bevoegdheid tot het inschakelen van externe deskundigen;

- de vennootschap verboden enige transactie aan te gaan met (een van) haar

(meerderheids)aandeelhouders of (een) daarmee verbonden vennootschap(pen) zonder

voorafgaande goedkeuring van de commissaris;

- het salaris van de commissaris gesteld op ƒ 350,-- per uur, de omzetbelasting daarin

niet begrepen, en bepaald dat dit salaris alsmede de kosten van de commissaris ten laste

van de vennootschap komen;

- de besluiten bedoeld in de rovv. 3.3 en 3.4 van de beschikking vernietigd.

De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft de vennootschap beroep in

cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan

deel uit.

Verweerders hebben verzocht de vennootschap niet-ontvankelijk te verklaren in haar

verzoeken, althans het cassatieberoep te verwerpen.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt wegens

gegrondbevinding van de onderdelen 4 en 5 van het middel tot vernietiging van de

bestreden beschikking, tot terugwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer van

het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van de vennootschap in de kosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Ondernemingskamer in rov.

2.1-2.4 van haar beschikking heeft vastgesteld.

3.2 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.1 van haar beschikking vooropgesteld dat een

vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders "een bijzondere zorgvuldigheid" in

acht dient te nemen en meer in het bijzonder moet voorkomen dat verstrengeling van

haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheidaandeelhouders

plaatsvindt. Ook dient zij naar behoren opening van zaken te geven. Deze

zorgvuldigheidsplicht weegt naar het oordeel van de Ondernemingskamer des te

zwaarder in een geval als het onderhavige waarin onder meer sprake is van

familierechtelijke verhoudingen tussen diverse betrokkenen.

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat deze uitgangspunten geen steun vinden in het recht. Het

onderdeel voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan.

a) De vennootschap heeft niet een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens

minderheidsaandeelhouders;

b) Een algemene verplichting om belangenverstrengeling te voorkomen bestaat niet;

c) De algemene zorgvuldigheidsplicht weegt niet "des te zwaarder" in een geval waarin

22

sprake is van familierechtelijke verhoudingen.

3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk

uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die

krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig

jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt

gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid

moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De

uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden

van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag

worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover

meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de

vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen,

kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging

van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er

reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat

ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden

oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.6 waarin de Ondernemingskamer op grond van

hetgeen zij eerder heeft overwogen tot de slotsom komt dat sprake is van wanbeleid. Het

onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer niet aangeeft welke

maatstaf zij daarbij heeft aangelegd, zodat haar beslissing onvoldoende is gemotiveerd.

Voor zover de Ondernemingskamer aldus moet worden begrepen dat zij zich vooral heeft

gebaseerd op "frequent voorkomende ernstige belangenverstrengeling" blijkt daaruit

volgens het onderdeel dat de Ondernemingskamer van een verkeerde maatstaf is

uitgegaan. Het bestaan van een belangenverstrengeling kan alleen dan tot het oordeel

voeren dat van wanbeleid sprake is geweest indien zij onoorbaar was of tot ernstige

nadelige gevolgen voor de vennootschap of haar aandeelhouders heeft geleid. Hetgeen

de Ondernemingskamer in dit opzicht heeft vastgesteld is daartoe volgens het onderdeel

onvoldoende.

3.6 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat van

wanbeleid sprake is, heeft gegeven op basis van de in rov. 3.1 van haar beschikking

neergelegde, door middel 1 tevergeefs bestreden, uitgangspunten met betrekking tot de

zorgvuldigheid die de vennootschap jegens haar (minderheids)aandeel-houders in acht

moet nemen en met name aan de hand van de maatstaf dat de vennootschap, zoals de

Ondernemingskamer in rov. 3.2 heeft overwogen, in ernstige mate tekortgeschoten is in

de nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting. Tegen de achtergrond van hetgeen

uit het rapport van de onderzoeker naar voren komt en door de Ondernemingskamer is

vermeld in rov. 3.2-3.5 van haar beschikking, geeft haar oordeel dat sprake was van

wanbeleid niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is ook niet

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

3.7 Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks van motiveringsklachten de rov. 3.2-3.4 van de

bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer ingaat op drie in het rapport van

de onderzoek besproken transacties waaruit volgens haar voormelde ernstige

onzorgvuldigheid van de vennootschap blijkt. Deze klachten falen reeds, omdat de

oordelen van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk zijn en toereikend zijn

gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 4 voert een aantal rechtsklachten aan tegen de door de

Ondernemingskamer getroffen voorziening inhoudende, kort gezegd, een tijdelijke

benoeming van een commissaris aan wie de bevoegdheden toekomen als bedoeld in

afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW.

3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op

het bepaalde in artikel 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de

23

bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Artikel 2:356 bevat een limitatieve

opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe

behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling

genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c,

aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde

onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten

wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris

bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen

andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer

kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar

aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling

6, titel 5 van boek 2 BW. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de

bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en

ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden

verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een

vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en

ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve.

3.10 Onderdeel 5 bevat allereerst de klacht dat het verbod aan de vennootschap

bepaalde, in rov. 3.8 nader omschreven, transacties aan te gaan zonder voorafgaande

goedkeuring van de commissaris, in strijd is met het limitatieve karakter van de

opsomming van de voorzieningen in art. 2:356. Mocht de Ondernemingskamer hebben

gedacht aan een tijdelijke afwijking van de statuten, dan klaagt het onderdeel dat de

Ondernemingskamer heeft verzuimd aan te geven welke bepalingen zij in gedachten

heeft gehad.

3.11 Op grond van het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, moet in beginsel

mogelijk geacht worden dat de Ondernemingskamer aangeeft dat tijdelijk in afwijking

van de statuten bepaalde besluiten door de commissaris moeten worden goedgekeurd.

Dat zal in het bijzonder het geval zijn wanneer zulks met het oog op het bestrijden van

(de gevolgen van) gebleken wanbeleid noodzakelijk is. De Ondernemingskamer moet dan

echter bepaaldelijk aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke

statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken. Zij heeft over dit een en ander

niets overwogen. In zoverre slaagt onderdeel 5.

3.12 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.9 van de bestreden beschikking waarin de

Ondernemingskamer overweegt dat zij twee besluiten zal vernietigen waarvan

genoegzaam vaststaat dat zij niet in het belang van de vennootschap zijn genomen.

Vervolgens heeft zij hierover beslist als onder 1 is vermeld. Het onderdeel noemt deze

voorziening onduidelijk en rechtens onaanvaardbaar, omdat in de overwegingen 3.3 en

3.4 waarnaar de Ondernemingskamer verwijst geen besluiten worden genoemd, maar

andersoortige rechtshandelingen. Indien de Ondernemingskamer heeft bedoeld deze

rechtshandelingen te vernietigen dan is zij buiten de haar in art. 2:356 gegeven

bevoegdheid gegaan. Mocht zij hebben bedoeld de aan deze rechtshandelingen ten

grondslag liggende besluiten te vernietigen, dan acht het middel onduidelijk welke

besluiten zij precies op het oog heeft gehad. Ten slotte acht het middel deze vernietiging

een slag in de lucht, die uitsluitend onrust en nieuwe geschillen kan veroorzaken, nu de

vernietiging van de besluiten in het algemeen de rechtsgeldigheid van de daarop

voortbouwende rechtshandeling niet aantast. De voorziening voldoet aldus niet aan het

doel waarvoor zij is gegeven.

3.13 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.9 concreet aangegeven

welke besluiten zij op het oog heeft gehad. Voorts is duidelijk dat de

Ondernemingskamer heeft bedoeld de aan de in rov. 3.3 en 3.4 genoemde

rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen. De

Ondernemingskamer kon daarbij in de gegeven omstandigheden in het midden laten

door welk orgaan deze besluiten zijn genomen. De Ondernemingskamer heeft ten slotte

24

met deze voorziening kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze besluiten waarvan

de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat zij niet het belang van de vennootschap

zijn genomen, niet in stand kunnen blijven ongeacht wat de gevolgen daarvan zijn voor

de daarop gevolgde rechtshandelingen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2000;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de Ondernemingskamer;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen haar eigen

kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de

raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, A. Hammerstein, P. Lourens en C.B. Bavinck, en

door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2002.

25

LJN: AS5010, Hoge Raad , R04/005HR





Inhoudsindicatie: 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. R04/005HR (OK 109) JMH Hoge Raad

der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. LAURUS N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch, 2. [Verzoeker 2], wonende te

[woonplaats], 3. [Verzoeker 3], wonende te [woonplaats], 4.

[Verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Frankrijk, 5. [Verzoeker 5],

wonende te [woonplaats], 6. [Verzoeker 6], wonende te [woonplaats],

7. [Verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verzoeker 8],

wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. P.

van Schilfgaarde, t e g e n 1. UB HOLDING B.V., 2. LIJMAR B.V., beide

gevestigd te Roosendaal, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr.

J.W.H. van Wijk, e n 3. CASINO GUICHARD PERRACHON S.A.,

gevestigd te Saint-Etienne, Frankrijk, BELANGHEBBENDE in cassatie,

niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instantie...


JOL 2005, 206

JOR 2005, 119 m. nt. mr. M. Brink

NJ 2006, 443 m. nt. G. van Solinge

ONDR 2005, 98 m. nt. P.G.F.A. Geerts

Rechtspraak.nl

RvdW 2005, 51

VN 2006/58.27 m. nt. Red.

Uitspraak

8 april 2005

Eerste Kamer

Nr. R04/005HR (OK 109)

JMH


Beschikking

in de zaak van:

1. LAURUS N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

2. [Verzoeker 2],


3. [Verzoeker 3],


4. [Verzoeker 4],

wonende te [woonplaats], Frankrijk,

5. [Verzoeker 5],


6. [Verzoeker 6],


7. [Verzoeker 7],


26

8. [Verzoeker 8],



advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,

t e g e n

1. UB HOLDING B.V.,

2. LIJMAR B.V.,

beide gevestigd te Roosendaal,

VERWEERSTERS in cassatie,


e n

3. CASINO GUICHARD PERRACHON S.A.,

gevestigd te Saint-Etienne, Frankrijk,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

niet verschenen.


Verweersters in cassatie sub 1 en 2 - verder te noemen: UB Holding en Lijmar - hebben

met een op 19 februari 2003 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen

verzoekschrift in een procedure tegen verzoekster tot cassatie sub 1 - verder te noemen:

Laurus - en verweerster in cassatie sub 3 als belanghebbende - verder te noemen:

Casino - zich gewend tot de ondernemingskamer aldaar en - zakelijk weergegeven -

primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus

door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van

wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen, een en

ander met veroordeling van Laurus in de kosten van het geding.

Ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 22 mei 2003 is op verzoek

van UB Holding en Lijmar en met instemming van Laurus slechts het primaire onderdeel

van hun verzoek behandeld.

Bij tussenbeschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire

onderdeel van het verzoek van UB Holding en Lijmar afgewezen en iedere verdere

beslissing aangehouden.

Met een op 12 juni 2003 ter griffie van het hof te Amsterdam ingekomen verweerschrift

hebben verzoekers tot cassatie sub 2 tot en met 8 - verder te noemen: commissarissen -

zich als belanghebbenden in bovenvermelde procedure gewend tot de

ondernemingskamer en haar, voor zover hier van belang, verzocht:

1) [Betrokkene 1] (de Hoge Raad leest: UB Holding en Lijmar) niet-ontvankelijk te

verklaren voor zover haar verzoek betrekking heeft op de in deel I van het verslag van

de in deze zaak benoemde onderzoekers bedoelde periode;

2) indien de ondernemingskamer op het verzoek van UB Holding en Lijmar zou

uitspreken dat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken, daarbij te

verstaan dat zulks geen betrekking heeft op het functioneren van de raad van

commissarissen en van de gedelegeerd commissaris [verzoeker 3], en

3) UB Holding en Lijmar te veroordelen in de kosten van het geding.

Laurus heeft het verzoek bestreden en Casino heeft zich gerefereerd aan het oordeel van

de Ondernemingskamer.

Na behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 19 juni 2003 heeft de

ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003:

- verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus N.V. in

de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I) in voege zoals in rov.

3.4 tot en met 3.10 van deze beschikking is omschreven;

27

- de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en

uit te breiden in voege zoals in rov. 3.18 tot en met 3.23 van deze beschikking is

omschreven;

- het bedrag dat het aanvullende onderzoek te hoogste mag kosten vastgesteld op €

30.000,--, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

- bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus N.V. komen en dat zij voor de betaling

daarvan ten genoegen van de onderzoekers vooraf zekerheid dient te stellen,

- iedere verdere beslissing aangehouden.

De beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2003 is aan deze beschikking

gehecht.


Tegen laatstvermelde beschikking van de ondernemingskamer hebben Laurus en

commissarissen (behalve [betrokkene 1] voornoemd) beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

UB Holding en Lijmar hebben zich ten aanzien van de onderdelen 1 tot en met 7 van het

middel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en, voor zover het onderdeel 8

van het middel betreft, geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de

bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van UB Holding B.V. en Lijmar

B.V. in hun verzoek van 19 februari 2003 voor zover het fase I van het onderzoek

betreft.

De advocaat van Laurus en commissarissen heeft bij brief van 23 december 2004 op de

conclusie gereageerd.


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de ondernemingskamer in rov. 2.1-

2.94 van haar beschikking van 16 oktober 2003 vastgestelde feiten.

3.2 Tegen de achtergrond van de zojuist bedoelde vaststaande feiten is door onder meer

UB Holding en Lijmar verzocht dat de ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen

naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000,

en voorts bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding op de voet

van art. 2:349a lid 2 BW een aantal, in het verzoekschrift gespecificeerde, voorzieningen

zal treffen. Bij beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer het gevraagde

onderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat de ondernemingskamer bij beschikkingen van 28, 29 en 30 mei 2002 drie

onderzoekers had benoemd, bij beschikking van 26 juni 2002 een nieuw verzoek tot het

treffen van onmiddellijke voorzieningen had afgewezen en bij beschikking van 26

september 2002 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, had verhoogd,

heeft zij bij beschikking van 25 oktober 2002 bepaald dat het bij beschikking van 22 mei

2002 bevolen onderzoek zich mede diende uit te strekken over het tijdvak vanaf de

datum van die beschikking tot aan een door de onderzoekers te bepalen datum.

Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van hun onderzoek aan de

ondernemingskamer doen toekomen, die bij beschikking van 20 december 2002 heeft

bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie ter inzage voor eenieder zou liggen.

Daarop hebben UB Holding en Lijmar in de onderhavige zaak primair verzocht een nader

onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers

te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet

van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de

ondernemingskamer het primaire verzoek afgewezen en iedere verdere beslissing

aangehouden. Na voortgezette behandeling van de zaak heeft de ondernemingskamer bij

beschikking van 16 oktober 2003 verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt

van wanbeleid van Laurus in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 op

28

de wijze als nader in rov. 3.4-3.10 van die beschikking omschreven, de onderzoekers

verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden zoals in de rov. 3.18-3.23 van die

beschikking is omschreven, het bedrag dat het aanvullend onderzoek ten hoogste mag

kosten vastgesteld, en bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus komen. Iedere

verdere beslissing werd aangehouden.

3.3 In haar beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer een onderzoek

bevolen betreffende het tijdvak van 1 januari 2000 tot 22 mei 2002. In dit tijdvak, dat in

het verslag van onderzoekers en de stukken van het geding wordt aangeduid als deel I,

maar dat door de ondernemingskamer fase I wordt genoemd (welke terminologie verder

zal worden gevolgd), vond de zogeheten "operatie Groenland" plaats. Daarmee werd de

integratie aangeduid van de zes supermarktformules waarmee Laurus op de Nederlandse

markt actief was. Naar de op zichzelf onbestreden rov. 3.4 van de thans bestreden

beschikking van 16 oktober 2003 is de ondernemingskamer mét de onderzoekers ervan

uitgegaan dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus

in Nederland in beginsel verantwoord was en het daartoe opgestelde businessplan in

beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Tegelijk was van meet af aan duidelijk dat het plan

uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel. Uit het verslag van de

onderzoekers blijkt evenwel dat aan cruciale voorwaarden op het punt van financiering,

administratieve organisatie, managementinformatie en logistiek op geen enkel moment is

voldaan, hetgeen de hoofddirectie in een vroeg stadium heeft kunnen en moeten

onderkennen. Door ondanks alle negatieve signalen de uitvoering van het businessplan

voort te zetten voorbij een punt waarbij geen aanvaardbare weg terug meer mogelijk

was, heeft de hoofddirectie onverantwoorde risico's genomen, waarbij uiteindelijk ook het

voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan. Rationeel kan daarvoor geen

enkele rechtvaardiging worden gegeven. Het oordeel kan dan ook slechts luiden dat het

ter zake van de operatie Groenland door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid

dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid, aldus nog steeds de ondernemingskamer in

rov. 3.4 en 3.5 van haar thans bestreden beschikking.

Wat betreft de vraag of ook de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt

voor dit wanbeleid, overwoog de ondernemingskamer dat voorop staat dat deze in

beginsel mag afgaan op informatie die hem door het bestuur wordt verstrekt. Uit het

verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring - en tegen beter weten in -

positief is blijven uitlaten over de operatie Groenland. Voorts staat vast dat de raad van

commissarissen in juli/augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen

teneinde de continuïteit van Laurus, althans haar onderneming, veilig te stellen, en moet

worden aangenomen dat een ingreep van commissarissen in mei 2001 bij of aanstonds

na de - met veel interne en externe publiciteit omgeven - opening van de eerste "nieuwe

Konmars", onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en

vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest (rov. 3.6-3.7).

Niettemin mocht van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaand

aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht worden dan bij

voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van

belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen

ervaring had met winkelformules (rov. 3.8). Dit oordeel doet de ondernemingskamer

voorts steunen op een aantal specifieke bevindingen van onderzoekers (rov. 3.9). In de

gegeven omstandigheden was uiterlijk per eind maart 2001 het moment aangebroken

waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en is de raad van

commissarissen door zulks na te laten, in zoverre medeverantwoordelijk voor het

geconstateerde wanbeleid (rov. 3.10).

3.4 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer, aldus oordelend, ten onrechte het

verweer van Laurus en commissarissen heeft verworpen dat UB Holding en Lijmar niet-

ontvankelijk behoorden te worden verklaard in hun verzoek, voor zover dat betrekking

had op fase I. Daartoe voert het onderdeel het volgende aan. Het verzoekschrift

waarmee de onderhavige tweede procedure van de enquête is ingeleid, is vrijwel geheel

toegesneden op fase II (waarin Laurus na 22 mei 2002 haar zelfstandigheid verloor en

29

onderdeel is geworden van het Franse Casino-concern). Ten aanzien van fase I bevat het

verzoekschrift geen enkele uitgewerkte stelling. Volstaan wordt met de "aantekening" op

blz. 25 "dat het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om terzake

het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen" (met "het Konmar debacle" wordt fase

I bedoeld). Voorts is onder het kopje "maatregelen" nog opgemerkt: "De rechten van de

aandeelhouders zijn met de voeten getreden. Er is niet sprake van een incidentele

beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de

aandeelhouders en zelfs van misleiding". Daarop hebben commissarissen in hun

verweerschrift de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft;

subsidiair hebben zij dienaangaande verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge

behandeling van de zaak heeft enerzijds ook Laurus de niet-ontvankelijkheid ingeroepen

van verzoekers wat fase I betreft en hebben anderzijds de advocaten van UB Holding en

Lijmar niet alsnog het in het petitum van hun verzoekschrift mogelijk besloten verwijt

onderbouwd dat ook ten aanzien van fase I sprake was van wanbeleid. Zij hebben

integendeel opgemerkt: "Met betrekking tot deel 1 van het verslag volstaan verzoekers

met een verwijzing naar hetgeen zij in het verzoekschrift van 19 februari 2003 hebben

gesteld en refereren zij zich aan het oordeel van de ondernemingskamer". Daarop

hebben zij laten volgen: "Het gaat verzoekers hier om de kern, te weten het wanbeleid

dat door Laurus is gevoerd inzake de Casino-transactie".

De ondernemingskamer heeft dienaangaande als volgt geoordeeld:

"3.1 Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding

heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek - meer

in het bijzonder met betrekking tot fase II - en subsidiair tot het vaststellen van

wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van art. 2:356 BW. Hoewel het

verzoekschrift - evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken - zich vooral

richt op fase II, wordt - op pagina 25 - in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld

dat "het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het

Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen". Voorts hebben verzoeksters - op pagina

29 van het verzoekschrift - in algemene zin gesteld dat - naar de ondernemingskamer

begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus - de rechten van aandeelhouders met

voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het

stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs

van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt

dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde

voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin

enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met

betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet. Bij pleidooi ter

terechtzitting van 19 juni 2003 is namens verzoeksters met betrekking tot het eerste

deel van het verslag verwezen naar het verzoekschrift en hebben verzoekers zich

gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

3.2 Anders dan commissarissen blijkens onderdeel 7 van hun verweerschrift hebben

betoogd, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan ontvankelijkheid van

het verzoek, voorzover het fase I betreft, niet in de weg dat verzoeksters - naast de

zojuist geciteerde verwijzing naar het verslag van het onderzoek - verder "geen

duidelijke omschrijving hebben gegeven van het verzoek en de gronden daarvan". Die

verwijzing naar het - juist omtrent fase I zeer uitvoerige - verslag, de hiervoor vermelde

stelling in het verzoekschrift en de formulering van het petitum, maken het voorwerp van

de rechtsstrijd voldoende duidelijk. Niet kan worden gezegd dat de commissarissen in het

voeren van verweer zijn geschaad door de wijze waarop verzoeksters haar verzoek -

waar het betreft fase I - aan de orde hebben gesteld. Verdergaande eisen kunnen aan

het verzoek niet worden gesteld. Zodanige eisen vermag de Ondernemingskamer ook

niet te lezen in de door de vennootschap ter terechtzitting ingeroepen beschikking van de

Hoge Raad van 18 april 2003 (ARO 2003, 80, JOR 2003, 110, NJ 2003, 286) inzake

Rodamco North America N.V. De Ondernemingskamer verwerpt mitsdien het hier

beoordeelde beroep op niet ontvankelijkheid van verzoeksters."

30

3.5 Het tegen deze overwegingen gerichte onderdeel 1 stelt terecht dat het

verzoekschrift ten aanzien van het beleid in fase I geen enkele uitgewerkte stelling

bevat. Nadat Laurus en commissarissen zich daarop hadden beroepen, hebben UB

Holding en Lijmar zich gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer, daaraan

toevoegend dat het hun ging om het wanbeleid dat door Laurus zou zijn gevoerd inzake

de - latere - Casino-transactie (fase II). Tegen deze achtergrond treft het onderdeel doel.

Weliswaar is het subsidiaire petitum van het verzoekschrift waarmee de onderhavige

tweede procedure van de enquête is ingeleid op zichzelf voldoende ruim geformuleerd

om daaronder ook een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van de rechtspersoon in

fase I te kunnen begrijpen, maar dit petitum dient te worden uitgelegd in het licht van de

daaraan ten grondslag gelegde stellingen en van het processuele debat, zoals dit zich

vervolgens heeft ontwikkeld. De hiervoor weergegeven inhoud van het verzoekschrift en

het daarop gevolgde verloop van het processuele debat laten geen andere uitleg toe, dan

dat het verzoek geen betrekking had op het beleid van Laurus in fase I. Indien de

ondernemingskamer niettemin, gelet op de in rov. 1 van haar beschikking opgesomde

omstandigheden, aanleiding zag deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, had zij

partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid moeten stellen het processuele debat

daarover aan te gaan en had zij zich van een beslissing op dit punt dienen te onthouden

als vervolgens zou blijken dat partijen dit debat niet wensten te voeren (vgl. HR 26

september 2003, nr. C 02/024, NJ 2004, 460). Nu de ondernemingskamer niet van deze

bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, had zij het ontvankelijkheidsverweer van Laurus en

commissarissen behoren te honoreren, aangezien het verzoekschrift ten aanzien van fase

I niet een voldoende duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het

berust vermeldde, zodat Laurus en commissarissen in zoverre tekort werd gedaan in hun

recht zich daartegen te verdedigen. Daaraan doet niet af dat commissarissen subsidiair

ten gronde verweer hebben gevoerd, aangezien het hun vrijstond deze processuele

opstelling te kiezen en zij daarmee niet hun primaire beroep op niet-ontvankelijkheid van

UB Holding en Lijmar hebben prijsgegeven.

3.6 Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de onderdelen 2-4 geen behandeling

behoeven. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 5 en 6, omdat deze zijn gericht tegen de

gronden waarop de ondernemingskamer wanbeleid van de raad van commissarissen in

fase I heeft aangenomen.

3.7 Onderdeel 7 stelt - op zichzelf terecht - dat commissarissen in hun verweerschrift en

bij pleidooi hebben aangeboden al hun stellingen te bewijzen. De ondernemingskamer

heeft dit bewijsaanbod onbehandeld gelaten, dan wel impliciet verworpen. Daarmee heeft

zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000,

653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête

twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook

aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de

ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers

van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen

kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990,

466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid

sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die

in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht

en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd,

zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die

individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden

gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355

BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van

de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de

rechtspersoon moet worden toegerekend (rov. 7.4).

3.8 Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel

31

uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van

wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op

art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de

vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte

rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in

de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen

verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben

gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de

organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer

vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast,

zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van

wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke

betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers

opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde

debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de

rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en

redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te

vervullen.

3.9 Onder deze omstandigheden en mede gelet op de aard van de tweede procedure van

de enquête, waarin de wetgever - zoals blijkt uit de citaten uit de wetsgeschiedenis die

zijn vermeld onder 3.60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - eveneens spoed

geboden achtte, moet worden aangenomen dat de ondernemingskamer niet is gehouden

in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. Daarom komt aan commissarissen, hoezeer

zij ook blijkens het hiervoor overwogene belang hebben bij het desbetreffende oordeel

van de ondernemingskamer, in de tweede procedure van de enquête ook niet het recht

toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de

ondernemingskamer benoemde onderzoekers. In zoverre brengt de aard van de zaak dus

mee dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv.

Personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon

hebben echter in de tweede procedure van de enquête wél het recht de bevindingen van

de onderzoekers te bestrijden. Indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in

dat geding te nemen beslissingen, dient de ondernemingskamer daaraan in haar

beschikking aandacht te besteden.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het onderdeel geen doel kan treffen.

3.10 Onderdeel 8 is gericht tegen de beslissing van de ondernemingskamer om de

onderzoekers te verzoeken hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege als in de

rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.23 van haar bestreden beschikking is omschreven.

Volgens het onderdeel, samengevat weergegeven, heeft de ondernemingskamer

daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De enquêteprocedure bestaat

immers uit twee afzonderlijke procedures, zodat de beslissing van de

ondernemingskamer erop neerkomt dat zij in de tweede procedure de eerste heeft

heropend, hoewel deze reeds was afgesloten. Niet alleen verzetten het systeem van het

enquêterecht en de rechtszekerheid zich daartegen, maar ook geeft deze beslissing

aanleiding tot vragen van processuele aard. Voorts staat het spoedeisend karakter van

de enquêteprocedure aan deze beslissing in de weg. Ten slotte heeft de

ondernemingskamer een desbetreffend verzoek van UB Holding en Lijmar in haar

beschikking van 5 juni 2003 afgewezen. De onderhavige beslissing is dus kennelijk

ambtshalve gegeven. Dit is in strijd met art. 2:345 lid 1 BW, waarin de eis wordt gesteld

dat een onderzoek kan worden bevolen op schriftelijk verzoek van daartoe bevoegde

personen. De ondernemingskamer is dus niet bevoegd ambtshalve een (aanvullend)

onderzoek te bevelen, aldus nog steeds het onderdeel.

3.11 Het onderdeel is in zoverre op een juist uitgangspunt gebaseerd dat, zoals hiervoor

in 3.7 werd overwogen, het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête uit

twee afzonderlijke procedures bestaat. Dit betekent echter niet dat die procedures geheel

32

los van elkaar staan. In de tweede procedure wordt immers voortgebouwd op de eerste

procedure in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste

procedure gelaste onderzoek en de beoordeling door de ondernemingskamer op basis

van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke

voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Indien aan de

ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van

het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet

volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden

in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de

mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om

een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren

hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds

de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor

genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW

om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet

worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos

omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt

mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het

onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te

gelasten dat het onderzoek wordt heropend. Op dit alles stuit het onderdeel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2003;


veroordeelt UB Holding en Lijmar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Laurus en commissarissen begroot op € 267,69 aan

verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en

in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 april 2005.

33

LJN: BB3523, Hoge Raad , 07/11510 (CW 2516)





Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht; cassatie in het belang der wet. Voorgenomen

statutenwijziging tot invoering van loyaliteitsdividend (DSM). Gelijke

aandeelhoudersrechten; art. 2:92 lid 1 BW verzet zich niet tegen

regeling tot toekenning van financiële uitkering aan geregistreerde

aandeelhouders mits geen schending van gelijkheidsbeginsel ex art.

2:92 lid 2. Enquêterecht; verhouding tussen art. 2:349a lid 2 en 350

lid 1 BW, toelaatbaarheid onmiddellijke voorzieningen vóór een

beslissing op enquêteverzoek; belangenafweging.


JOL 2007, 853

JOR 2008, 11 m. nt. mr. A. Doorman

JRV 2008, 13

NJ 2008, 105 m. nt. J.M.M. Maeijer

NJB 2008, 180

ONDR 2008, 11 m. nt. P.J. Dortmond

Rechtspraak.nl

RF 2008, 8

RN 2008, 11

RON 2008, 9

RvdW 2008, 1

Uitspraak

14 december 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. 07/11510 (CW 2516)

MK


Beschikking

op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-

Generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen de beschikking van de ondernemingskamer

van het gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2007.


Een aantal fondsen dat wordt beheerd door Franklin Mutual Advisors LLC en deel

uitmaakt van Franklin Templeton, een Amerikaans beleggingsconglomeraat (hierna:

Franklin c.s.), hebben op 19 maart 2007 een verzoekschrift ingediend bij de

ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht, kort gezegd:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke DSM

N.V. (hierna: DSM) ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend;

2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding DSM te gelasten

de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten;

3. de te geven beschikking voor zover de onmiddellijke voorziening betreffend

uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

34

DSM heeft het verzoek bestreden. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB)

heeft als belanghebbende verzocht, kort gezegd:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien

van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend;

2. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van

onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a) primair de onmiddellijke voorziening te treffen die Franklin c.s. hebben verzocht;

b) subsidiair de stemrechten van de houders van cumulatief preferente aandelen in het

kapitaal van DSM te schorsen ten aanzien van het op de agenda voor de algemene

vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 opgenomen punt

"Statutenwijziging A";

c) meer subsidiair te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM

van 28 maart 2007 met ten minste één maand wordt uitgesteld dan wel met

inachtneming van een periode van één maand hernieuwd wordt bijeengeroepen.

De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 28 maart 2007 bij wijze van

onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding DSM verboden het op de

agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 als punt 4

sub b opgenomen voorstel "Statutenwijziging A" of daarmee naar inhoud en strekking

overeenkomende voorstellen in die vergadering of in enige later te houden algemene

vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen en de beschikking tot zover

uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de ondernemingskamer bepaald dat het

verzoek van Franklin c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar

het beleid en de gang van zaken van DSM op een nadere terechtzitting zal worden

behandeld en iedere verdere beslissing aangehouden.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.


Tegen voornoemde beslissing heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in

cassatie ingesteld in het belang der wet. Het cassatieverzoek is aan deze beschikking

gehecht.

Het verzoek van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de

bestreden beschikking, waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat de vernietiging geen

nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.

Bij brief van 1 oktober 2007 heeft mr. R.S. Meijer namens Franklin c.s. op dit

cassatieverzoek gereageerd. Mr. P.W.J. Coenen heeft eveneens bij brief van 1 oktober

2007 namens VEB op dit cassatieverzoek gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Met betrekking tot de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de

Hoge Raad naar rov. 2.1 tot en met 2.15 van de beschikking van de

ondernemingskamer.

De ondernemingskamer heeft, onder aanhouding van de behandeling van het

enquêteverzoek, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van

het geding, kort gezegd, DSM verboden het in de agenda voor de algemene vergadering

van aandeelhouders van 28 maart 2007 opgenomen voorstel tot statutenwijziging in

verband met de invoering van een zogenoemd "loyaliteitsdividend" in die vergadering of

in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te

brengen.

Tegen deze voorziening en de daaraan ten grondslag liggende oordelen heeft de

Procureur-Generaal twee middelen aangevoerd.

3.2 Middel 1 is gericht tegen hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.11 en 3.12 van

haar beschikking heeft overwogen.

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 vooropgesteld dat art. 2:92 lid 1 BW inhoudt

35

dat in de statuten van een naamloze vennootschap bepalingen kunnen worden

opgenomen die ertoe leiden dat de vennootschap verschillende soorten aandelen kent en

dat per soort verschillende rechten aan het aandeel kunnen worden verbonden, onder

meer wat betreft winstverdeling, en dat slechts door bij de statuten objectief aan het

aandeel te verbinden eigenschappen in de aan aandelen toekomende rechten

diversificatie kan worden aangebracht, welke diversificatie niet kan voortvloeien uit het

treden door de aandeelhouder in een nadere, door een reglement beheerste verhouding

tot de vennootschap. Vervolgens heeft de ondernemingskamer in rov. 3.12 het volgende

overwogen.

(a) Het bepaalde in art. 2:92 lid 1 BW dient aldus te worden verstaan dat binnen

dezelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in

wiens handen zich dit aandeel bevindt.

(b) Het gaat hier om een fundamentele en dwingende regel van het Nederlandse

vennootschapsrecht.

(c) De voorgenomen statutenwijziging tot introductie van het loyaliteitsdividend vormt

een inbreuk op deze regel, nu volgens de voorgestelde statutaire bepalingen niet de

soort van het aandeel, met de daaraan in de statuten verbonden rechten en

verplichtingen, bepalend is voor het bedrag waarop de houder van dit aandeel aanspraak

kan maken bij uitkering van dividend.

(d) De aanspraak op uitkering van dividend is in de voorgestelde statutaire bepalingen

afhankelijk gemaakt van het aanvaarden door de aandeelhouder van een aanvullende

regeling van zijn betrekkingen met DSM, welke aanvaarding geen wijziging brengt in de

aard van het door hem gehouden aandeel. Bij vervreemding van het aandeel gaan de

aan die aanvaarding verbonden gevolgen immers teniet.

(e) Het gevolg van de voorgestelde statutaire bepaling dat de omvang van het recht op

dividenduitkering op het gewone aandeel niet bepaald wordt door de soort van het

aandeel maar door de omstandigheden die de houder van het aandeel betreffen, is

zozeer in strijd met de regel van art. 2:92 lid 1 BW dat een statutaire bepaling die dit tot

gevolg heeft, niet toelaatbaar is.

3.3 Het middel voert terecht aan dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste

rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:92 lid 1 BW. De daarin opgenomen hoofdregel

dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn

verbonden, is van regelend recht, nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit

de tekst en de strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van

deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort.

In het bijzonder schrijft art. 2:92 lid 1, gelezen in verband met het bepaalde in art.

2:105 BW, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang

gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. Art. 2:92 lid 1 verzet zich

daarom niet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde

aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering, bijvoorbeeld in de

vorm van een aanvullend dividend, wordt toegekend, mits deze regeling geen schending

oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel.

3.4 Middel 2 is gericht tegen rov. 3.13. Daarin heeft de ondernemingskamer overwogen

dat DSM door uitvoering te geven aan haar voornemen tot het invoeren van het

loyaliteitsdividend op de in de voorgestelde statutenwijziging voorziene wijze en door het

aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring voorleggen van deze

statutenwijziging, ook nadat zij was gewezen op de onjuistheid ervan, een toestand in

het leven heeft geroepen waarin niet kan worden uitgesloten dat de algemene

vergadering van aandeelhouders tot besluitvorming komt die in ieder geval naar haar

inhoud niet zou mogen plaatsvinden. Op grond hiervan bestaat volgens de

ondernemingskamer aanleiding voor het (minst genomen) voorlopige oordeel dat er

gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DSM te dezen. Op grond

van dit een en ander heeft de ondernemingskamer de hiervoor in 3.1 vermelde

onmiddellijke voorziening getroffen.

36

3.5 Het middel voert aan dat de ondernemingskamer aldus in strijd met art. 2:349a lid 2

BW heeft nagelaten een billijke afweging van belangen te maken.

Dit middel treft doel op grond van het navolgende.

3.6 Nu de in art. 2:349a lid 2 aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het

treffen van een onmiddellijke voorziening wordt uitgeoefend in een geding betreffende

een verzoek als bedoeld in art. 2:345, moet in beginsel eerst worden beoordeeld of

gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.

De wetgever heeft echter niet uitgesloten dat de ondernemingskamer van deze

bevoegdheid gebruik maakt voordat zij op het verzoek tot het instellen van een

onderzoek heeft beslist, en dus vooruitlopend op een definitief oordeel daarover.

Niettemin zal in dit stadium van die bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik

kunnen worden gemaakt. In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een

beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan

een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te

worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in

te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW

slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het

enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen

van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval

zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening

moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van

betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt

mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een

onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband

met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende

zwaarwegende redenen bestaan.

3.7 De ondernemingskamer heeft in het onderhavige geval klaarblijkelijk voldoende

grond voor het treffen van een onmiddellijke voorziening gevonden in de omstandigheid

dat het voorgenomen besluit naar haar oordeel in strijd was met de wet. Dit oordeel

geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:349a lid 2, omdat

zij heeft nagelaten de hiervoor in 3.6 bedoelde afweging te maken. De noodzaak tot het

treffen van een onmiddellijke voorziening als hiervoor in 3.1 vermeld kan immers niet

volgen uit de door haar vastgestelde feiten, waarbij de Hoge Raad vooral in aanmerking

neemt dat in de voorgestelde regeling DSM de eerste uitkering van loyaliteitsdividend

aan de daarvoor geregistreerde aandeelhouders pas zou doen in 2010 tezamen met de

uitkering van het slotdividend over het boekjaar 2009.

Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval de uitkomst van de besluitvorming

van de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM niet kon worden afgewacht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt, in het belang der wet, de beschikking van de ondernemingskamer van 28

maart 2007;

verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen

verkregen.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en

de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

37

LJN: BO7067, Hoge Raad , 10/01343





Inhoudsindicatie: Enquêterecht. Onmiddellijke voorzieningen. Art. 2:349a lid 2 BW.

Onderzoek naar wanbeleid vooralsnog niet aangevangen. Geen strijd

met stelsel van de wet (vgl. HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ

2000/653(Gucci)). Onmiddelijke voorziening inhoudend dat bestuur

bevoegd is tot het zonder besluit van ava uitgeven van aandelen blijft

in dit geval binnen grenzen vrijheid Ondernemingskamer. Maatstaf

(vgl. HR 19 oktober 2001, LJN AD 5138, NJ 2002/92 (Skygate).


JOR 2011, 115 m. nt. mr.drs. A. Doorman

JRV 2011, 226

NJ 2011, 335 m. nt. P. van Schilfgaarde

NJB 2011, 528

ONDR 2011, 40 m. nt. Bastiaan F. Assink

Rechtspraak.nl

RON 2011, 30

RvdW 2011, 308

Uitspraak

25 februari 2011

Eerste Kamer

10/01343

EV/EE


Beschikking

in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MARIGOT INVESTISSEMENTS N.V.,

gevestigd te Antwerpen, België,

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats], België,


advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

1. STICHTING CONTINUITEIT INTER ACCESS GROEP,

gevestigd te Hilversum,

2. [Verweerder 2],


3. [Verweerder 3],


4. [Verweerder 4],


5. [Verweerder 5],


38

6. INTER ACCESS GROEP B.V.,

gevestigd te Hilversum,


advocaat: mr. R.A.A. Duk,

en tegen

RABO PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Utrecht,


advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marigot c.s., verweerders 1 tot en met 6

als IA Groep en de laatste verweerster als Rapar.



beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof

te Amsterdam van 31 december 2009.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.


Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie

ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel

uit.

IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een

groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA

Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg

de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,--.

(ii) Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt [verzoeker 2] 99% van de

aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de

aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere

aandeelhouders gehouden.

(iii) Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst"

gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:

"Overwegende:

(...)

Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over

herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat

partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als

uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de

"DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks

geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in)

de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep]

te creëren;

(...)."

(iv) In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die

39

overeenkomst houdt onder meer in:

"Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen

5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een

meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].

5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en

indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van

stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's

respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep]

rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum

van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn,

verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de

instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen

tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA

Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het

totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen."

(v) [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad

van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5]

maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30

oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van

commissarissen.

(vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4

december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn

tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting

Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op

de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot

enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een

verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2

BW.

(vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement

in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V.

(hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een

oplopend verlies.

De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december

2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.

De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat

de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt.

(viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24

verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december

2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in

kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn

terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk

gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In

art. 11 van deze Raparlening is onder meer bepaald:

"11 Bedrijfsvoering

11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de

herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van

kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de

Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en

bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat

de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.

11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA

Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd)

af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)"

(ix) In art. 19 van de Raparlening is onder het kopje "Achterstelling" bepaald:

40

"De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere

tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval

van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van

surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit

hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren

voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het

verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens

alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)"

(x) Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008

resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de

boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar

verschuldigd.

(xi) In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden

onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en

implementeerde. [verzoeker 2] hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is

steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van

medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van

commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact

uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door [betrokkene 2] opgemaakt en door

[verzoeker 2] voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met

[verzoeker 2] in september 2005 afgesproken dat "mits de vordering op Syfact

volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een

debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is". In het verslag is voorts

vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 €

2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen,

dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat

[verzoeker 2] op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te

verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni

2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de

loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van

commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst

aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de

toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5

miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte

op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld

niet meer dan € 600.000,-- zou bedragen.

Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende

overeenkomst van 1 juli 2007 - blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag

overigens € 4,4 miljoen bedroeg - onder meer bepaald:

"To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and

liabilities under this agreement (the "Secured Obligations"), [Syfact] hereby establishes a

first priority right of pledge on the Syfact Software (...) and the Syfact Service

Agreements (...) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts."

(xii) Kort nadien - de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk

17 juli 2007 - heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een

kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan

heeft [verzoeker 2], naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de

raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde

door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO

achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde

zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van

Syfact.

(xiii) Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot €

8.112.177,-- en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,-- aan Syfact ter

beschikking had gesteld, op dringend verzoek van [verzoeker 2], die de terugbetaling

41

van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering

werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii)

vermelde pandrecht uitgeoefend.

De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen

uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000,-- opgeleverd, terwijl haar

vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact

oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken.

(xiv) IA Groep houdt [verzoeker 2] aansprakelijk voor de schade die zij door het

faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag

gelegd op de door [verzoeker 2] door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA

Groep.

(xv) Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] bestaat voorts een

rekening-courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend e-

mailbericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep

toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen.

(xvi) In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009,

waarin het bestuur en [verzoeker 2] eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het

- naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2]

zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te

leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat

[verzoeker 2] een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en

waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan

realiseren. Nadat [verzoeker 2] die vergadering had verlaten is van de zijde van

commissaris [verweerder 5] opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende

te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door

[verzoeker 2] te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de

noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door [verzoeker 2] in het

vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.

(xvii) Bij brief van 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de

onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende

"operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli

2009 aan [verweerder 2] onder meer laten weten:

"Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder

toezicht van de RvC."

(xviii) De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules,

dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van

IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of

overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en

een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA

Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met

of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot

"verkennend overleg" van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en

Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen.

(xix) IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers

N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen

was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een

aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:

"Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar]

waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van

de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.

• [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen;

• [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen

uit aan de huidige CEO;

• [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe

de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra

42

middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;

• [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in

overweging te nemen.

De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden.

(...)

• Een te verstrekken "waiver" door [VLB].

Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te

gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige

besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering

onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.

• Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige

koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige

voorwaarden en condities verder in stand blijven;

• Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen

ratio's;

(...)

Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet

gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en

opgeëist."

(xx) Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen

van enige betaling in staat zijn.

(xxi) In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te

forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als

Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze

grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete,

adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van

commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die

oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie

van haar lening en de bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een daarbij passend

minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk [verzoeker

2] van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van

niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die

aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele

kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft

daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging

van de bereidheid tot medewerking van [verzoeker 2] en Rapar uiterlijk op 4 november

2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de

commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden.

(xxii) In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen

heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten:

"Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang

voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de

bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen."

(xxiii) Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in

aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.

Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4

november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening

na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie

11,89% van de aandelen in IA Groep houden.

(xxiv) [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als

volgt bericht:

"Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin

[IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."

Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:

43

"In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de

rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk

01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. Eén van de

voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.

Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van

Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in

liquiditeitsproblemen zou komen.

Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder

toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet.

* Overeenstemming over participatie van het management;

* [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010;

* De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten

aanzien van de jaarrekening 2008;

* (...)"

(xxv) IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening

advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief

geadviseerd. Die brief houdt onder meer in:

"Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele

adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.

De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen:

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB

(...)

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC

(...)

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder.

[Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is

overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde

lening, waartoe zij wel gerechtigd is.

(...)

* De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie

(...)

* De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop

(...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de

voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De

Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een

oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert. Tijd om op een eventuele

oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de

Ondernemingsraad niet meer.

(...)"

(xxvi) Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en [verweerder 2] de

aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van

aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen

conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder

meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende

tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een

machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om

aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van

bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd.

(xxvii) Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4])

en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate

Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen

gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde

conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken

tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen - waarvan,

na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA

44

Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen

vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een

kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare

Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de

kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert.

(xxviii) Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet

aanvaardbaar te vinden. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 25

november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA

Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep

aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening

wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en [verzoeker 2]

van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder

dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.

(xxix) Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene

5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt

dienaangaande in:

"Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels

agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een

verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens

middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als

achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij

kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op

Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant

positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld."

(xxx) In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van

aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel

stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel

werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming.

Het conversievoorstel werd aldus verworpen.

3.2 Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1

t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht

onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA

Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep

tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar met uitsluiting van het

voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in

IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voorzover het betreft de

besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht

de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het

geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde

onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.

Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek

van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af

te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere

verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer

extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot

uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal

€ 8.370.000,-- aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en

vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te

oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien

verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.

In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een

onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van

voorlopige voorziening - voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking

van de statuten van IA Groep - onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep,

zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van

45

aandeelhouders nodig is, bevoegd is - na goedkeuring van de raad van commissarissen -

tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in

totaal € 8.000.000,-- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige

aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene

vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door

Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.

Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en

waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA

Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het

volgende overwogen.

Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende

tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep

reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden

bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke

voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek

vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door

de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt

gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist

vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal

door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een

onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij

op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens

tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov.

3.8)

Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van

onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij

verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden

getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste

plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming

vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie

behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien

zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans

onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in

haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante

betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe

ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet

ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en

haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet

spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA

Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen

dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot

het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10)

Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval

als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood

van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die

onmiskenbaar - en onbetwist - zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te

doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB,

zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk)

beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen

van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de

bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld,

voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde

conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als

belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de

jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder

continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie

doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet

46

zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering

uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling

van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging

per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat,

zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11)

Na behandeling van de bezwaren van Marigot en [verzoeker 2] tegen de voorgestelde

conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.

Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van

de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in

het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van

zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende

zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande

voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de

onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals

door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat Marigot

en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om

te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun

zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de

aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17)

3.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting

Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het

onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1

februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid

tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art.

2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend,

waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden

ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de

rechtspersoon zelf, aldus de klacht.

3.4 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting

Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke

voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s.

niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.

3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover

dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen

onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek

- met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het

onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met

het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN

AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel,

hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken

partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het

instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van

onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.

3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding

op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan

treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van

onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend

gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan

worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en

of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek,

het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in

het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het

treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien

47

daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het

onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN

BB3523, NJ 2008/105, (DSM)).

In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van

gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek

rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het

onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een

onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het

onderdeel geen doel.

De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een

onderzoeker voorlopig uitgesteld om - overeenkomstig de wens van alle partijen - eerst

te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde

maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het

onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op

enig haar conveniërend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan

tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel

van de wet.

3.7 Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in

rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een

onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de

processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot

c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op

de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn

getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen

ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten

oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de

rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de

inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het

proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze

laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941,

NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat

alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen

geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van

Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen

zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een

aanvang nemen.

3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer

bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft

verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het

voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en -

naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het

ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is

met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap

onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door

de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door

de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen

in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober

2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de

zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen

en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en

permanent wijzigen.

3.9 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de

ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige

onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de

48

rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de

geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van

zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen

leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is

en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en

een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen

(HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere

voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een

billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van

deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar

het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief

zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007, 611 (Versatel)). De

ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art.

2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene

vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen

ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke

voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

3.10 De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te

bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene

vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de

Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de

medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9

overwogene. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft

de zeer slechte financiële toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de

door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de

700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden

gevonden voor de financiële problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de

belangen van Marigot c.s., waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de

overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande

voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande

van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing

begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en

met 3u stuiten op het voorgaande af.

3.11 De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de

ondernemingskamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd

zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van het Eerste

Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Daartoe

wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het

aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan

wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.

3.12 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist

weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog kan niet

voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van

feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris.

49

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en

de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars