WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0288

DE FLEX BV, DE WIJZIGINGEN EN ERVARINGEN

SPREKERS MR. M. VAN DER BIE, NOTARIS CMS DERKS STAR BUSMANN N.V.

MR. E.G. VORST, NOTARIS CMS DERKS STAR BUSMANN N.V.

2 SEPTEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor

de HR-praktijk?

Magna Charta News Room powered by AvdR

N E W S R O O MW E B I N A R

Dies Siegers Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

3

Inhoudsopgave Mr. E. Vorst Literatuur E.G. Vorst, Aandeelhoudersovereenkomst of statuten: balanceren voor de praktijkjurist, WPNR 6979, 15 juni 2013 p. 4 Jurisprudentie Rechtbank Den Haag, 1 augustus 2012, JOR 2012/286 (F.A.M. Holding/ Vanka-Kawat): Een besluit in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst kan onder omstandigheden vernietigbaar zijn. p. 19 Hoge Raad, 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174 (CAO): De taalkundige uitlegmaatschaf geldt in beginsel voor gevallen waarin partijen zijn gebonden aan bedingen bij de totstandkoming waarvan zij niet betrokken waren. p. 37 Hoge Raad, 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex): Als interpretatievorm voor overeenkomsten geldt in beginsel de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. p. 60 Hof Arnhem, 2 maart 2010, JOR 2010/150 (Delta/Essent): Voor statuten geldt in beginsel de taalkundige uitlegmaatschaf, maar er is verschil tussen uitleg van enerzijds de statuten en anderzijds de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen partijen. p. 81

4

Aandeelhoudersovereenkomst of statuten: balanceren voor de praktijkjurist Auteur: Mr. E.G. Vorst, Notaris te Utrecht. (erik.vorst@cms-dsb.com) Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2013, 6979 Publicatiedatum: 15-06-2013 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 1. Inleiding Er is inmiddels ruim een half jaar verstreken sinds de invoering van Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De nieuwe wet, die een niet geringe aanlooptijd kende1, bevordert ontegenzeggelijk de rechtszekerheid door op een aanzienlijk aantal punten af te stappen van dwingend recht. De geboden flexibiliteit roept echter ook nieuwe rechtsvragen op. Helder is in elk geval dat de flexibiliteit eerst en vooral goede dienst doet bij de vormgeving van de BV als persoonsgebonden samenwerkingsverband. Dat roept de voor de praktijk relevante vraag op wat daarbij nou precies bepalend is voor de keuze tussen enerzijds een statutaire en anderzijds een contractuele uitwerking. Het is balanceren, zo blijkt. Eén van de hoofddoelstellingen van de nieuwe wet is meer inrichtingsvrijheid. Vrijheid, welteverstaan, om in de statuten de inrichting van de BV naar believen te regelen. Het is niet zo dat de wet is gewijzigd om contractuele vrijheid van inrichting te bewerkstelligen. Die vrijheid bestond er al.2 De wetgever geeft er in de memorie van toelichting blijk van oog te hebben gehad voor de vóór invoering van de nieuwe wet bestaande praktijk waarbij joint ventures veelal werden vormgegeven door middel van statuten in combinatie met een aandeelhoudersovereenkomst.3 En hoewel er alle reden is om aan te nemen dat aandeelhoudersovereenkomsten gangbaar zullen blijven, komt in de wetgeschiedenis de pretentie om de noodzaak van aanvullende contractuele afspraken terug te dringen sprekend naar voren.4 Of de nieuwe wet die belofte waarmaakt, zullen we moeten afwachten. Veel zal afhangen van hoe de praktijk met nieuwe rechtsvragen omgaat en of de flexibiliteit van de nieuwe wet breed wordt ingezet. Op voorhand is duidelijk dat bij de keuze tussen statuten of contract, nog daargelaten dat die keuze voor de desbetreffende deelafspraak open moet staan, de specifieke omstandigheden allesbepalend zijn. De vraag of een statutaire regeling de voorkeur verdient boven een contractuele, valt in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. Die vraag dient per specifieke deelafspraak te worden beantwoord, rekening houdend met zaken als de bijzondere aard van de onderneming, de mate van persoonsgebondenheid van de samenwerking, de mate van onderlinge commerciële afhankelijkheid van de aandeelhouders, de bereidheid van de betrokkenen om juridische risico’s voor lief te nemen, en ga zo maar door. Het komt dus aan op een weging per deelonderwerp, aan de hand van de specifieke kenmerken van de samenwerking. 2. Keuzebepalende punten van afweging Statuten worden primair beheerst door het vennootschapsrecht en een aandeelhoudersovereenkomst primair door het verbintenissenrecht. Tot dit onderscheid te herleiden zijn de volgende punten die volgens de memorie van toelichting een rol spelen bij de keuze tussen een regeling in de statuten dan wel een regeling in een aandeelhoudersovereenkomst:5 Een aandeelhoudersovereenkomst bindt slechts partijen, terwijl statuten zich ook tot anderen richten; Een aandeelhoudersovereenkomst kan slechts worden gewijzigd met instemming van alle partijen, terwijl statuten kunnen worden gewijzigd op basis van een besluit van de algemenevergadering; Statutaire regelingen gelden, anders dan een aandeelhoudersovereenkomst, ook voor later toetredende aandeelhouders;

5

Statuten zijn openbaar, terwijl de inhoud van een aandeelhoudersovereenkomst aan derden in beginsel niet kenbaar is; Statutaire regelingen hebben een vennootschapsrechtelijk karakter en op onderdelen een sterker juridisch effect dan contractuele regelingen; Aan statutaire verplichtingen kunnen vennootschapsrechtelijke sancties worden gekoppeld voor het geval dat die verplichtingen niet worden nagekomen, zoals de opschorting van stem- en dividendrecht. Contractueel zijn deze sancties niet mogelijk, althans niet met vennootschapsrechtelijke werking. Andere veel genoemde punten van afweging zijn: Een aandeelhoudersovereenkomst is vormvrij en de totstandkoming daarvan vergt dus, anders dan statuten, geen notariële tussenkomst; Op statuten is altijd Nederlands recht van toepassing, terwijl in een aandeelhoudersovereenkomst een rechtskeuze voor buitenlands recht mogelijk is; Voor de uitleg van contracten geldt de Haviltex-norm, terwijl bij de uitleg van de statuten in beginsel de taalkundige uitleg leidend zal zijn; De nieuwe wet biedt flexibiliteit, maar niet op alle punten afdoende vrijheid; De nieuwe wet roept nieuwe rechtsvragen op. Sommige onduidelijkheden kunnen contractueel worden ondervangen (aanvullend of vervangend). In deze bijdrage zal ik een aantal van deze keuzebepalende punten nader bezien. Ik geef daarbij op voorhand aan dat afgezet tegen wat samenwerkende partijen veelal in de - wat ik maar zal noemen - constituerende documenten m.b.t. de joint venture wensen op te nemen (zie par. 3.2), de punten van afweging genoemd sub d (grenzen aan statutaire flexibiliteit) en sub e (nieuwe onduidelijkheden) in veel gevallen tot de meeste overpeinzingen aanleiding zullen geven. De punten van afweging genoemd sub a (de verplichte notariële tussenkomst bij de totstandkoming van statuten) en sub b (de onmogelijkheid van een statutaire rechtskeuze voor buitenlands recht) laat ik ongemoeid omdat ik meen dat die voor zich spreken. Ook de argumenten genoemd sub ii (wijziging van een aandeelhoudersovereenkomst vergt eenstemmigheid, wijziging van statuten een besluit van de algemene vergadering) en sub iii (statutaire regelingen gelden, anders dan een aandeelhoudersovereenkomst, ook voor later toetredende aandeelhouders), zal ik verder niet uitdiepen. Verschillen op die punten zijn er inderdaad, maar slechts in basis en ik meen dat dienaangaande het nadeel van een statutaire of contractuele uitwerking prima te ondervangen is en dat dat in de praktijk ook gebeurt. Zo regelen statuten van joint ventures veelal dat een besluit tot statutenwijziging wordt genomen met een bijzondere meerderheid van stemmen (soms zelfs unanimiteit) en regelen aandeelhoudersovereenkomsten in de regel dat aandelen slechts kunnen worden overgedragen aan een persoon die ter gelegenheid van die overdracht is toegetreden tot de aandeelhoudersovereenkomst. Voor wat betreft het argument genoemd sub iv (statuten zijn openbaar, een aandeelhoudersovereenkomst niet) laat ik het bij de navolgende algemene noties. De wetsgeschiedenis lijkt de openbaarheid van statuten te noemen zowel als een argument contra6 (vanuit het perspectief van de aandeelhouders) als pro7 (vanuit het perspectief van derden) keuze voor een statutaire regeling. Wat m.i. op dit punt in de afweging zou moeten worden meegenomen, is dat statutaire regelingen veelal een vrij abstracte vorm kunnen hebben. Daaruit hoeft geenszins kenbaar te zijn op welke specifieke aandeelhouders de regeling van toepassing is. Daarenboven geldt dat de identiteit van de aandeelhouders van de joint venture niet openbaar is. 3. Extra-verplichtingen De in deze bijdrage centraal staande vraag wordt benaderd vanuit het primaire oogmerk van de nieuwe wet: het faciliteren van statutaire verankering van afspraken van samenwerkingsspecifieke aard door het ontnemen van het dwingendrechtelijke karakter aan een aantal wetsbepalingen. 3.1. Beperkingen m.b.t. extra-verplichtingen De verankering van samenwerkingsspecifieke afspraken in de statuten wordt met name mogelijk gemaakt door het nieuwe art. 2:192 lid 1 sub a BW aangaande de zogenoemde extra-verplichtingen. Bij extra-verplichtingen gaat het om verplichtingen van

6

verbintenisrechtelijke aard die door de statuten aan het aandeelhouderschap zijn verbonden en die gelden jegens de vennootschap, jegens derden of tussen aandeelhouders onderling. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 2:192 lid 1 sub a BW ruimte biedt voor statutaire verplichtingen van velerlei aard.8 Het kan gaan om verplichtingen tot een niet-doen (zoals non-concurrentieverplichtingen) of tot een doen (bijvoorbeeld verplichtingen tot levering van goederen aan of afname van goederen van de BV). Andere voorbeelden zijn een regeling die er toe strekt dat de aandeelhouders jegens derden aansprakelijk zijn voor bepaalde of alle schulden van de vennootschap en een statutaire verplichting tot het verstrekken van aandeelhoudersleningen. De mogelijkheden van extra-verplichtingen lijken oneindig, maar beperkingen zijn er wel degelijk. Zo is incorporation by reference - het incorporeren in statuten van contractuele regelingen door middel van een verwijzing - nog steeds niet toegestaan, al is de grens naar mijn smaak nog niet scherp genoeg getrokken (zie par. 5). Ten aanzien van extra-verplichtingen in relatie tot derden geldt het vereiste dat de betrokken derden in enige relevante betrekking tot de vennootschap staan.9 Maar wellicht nog belangrijker dan de hiervoor genoemde beperkingen, is de beperking dat de extra-verplichtingen niet op de interne vennootschapsrechtelijke orde van de BV mogen inbreken (zoals bijvoorbeeld het geval zou zijn bij een statutaire anti-verwateringsregeling, zie par. 8.3). 3.2. Voor joint ventures gangbare regelingen Terug naar de benadering van de in deze bijdrage centraal staande vraag. Mijn punt is dat hoezeer het brede bereik van de extra-verplichtingen ook te waarderen valt, veel van de geboden mogelijkheden - ook die genoemd in de wetsgeschiedenis - wellicht wat ver afstaan van waaraan voorheen in de praktijk de meest dringende behoefte bestond en van wat nou echt heeft genoopt tot wetswijziging. Zo zie ik niet zo gek veel bezwaren tegen een louter contractuele uitwerking van voor aandeelhouders geldende non-concurrentieverplichtingen of verplichtingen tot levering of afname van goederen. Ook voor verplichtingen die er toe strekken dat de aandeelhouders medeaansprakelijk zijn voor schulden van de vennoot schap konden en kunnen we, zo dunkt me, prima met de contractuele vorm uit de voeten. Voor zover het om dit soort verplichtingen gaat, zullen de oude minder flexibele vennootschapsrechtelijke regels niet zo in de weg hebben gezeten. Anders is dat voor de voorheen in de wet opgenomen beperkingen of uit de wet voortvloeiende onduidelijkheden ten aanzien van de meer organisatierechtelijke aangelegenheden en de aan de aandelen verbonden economische aanspraken. Voor zover het dat soort aangelegenheden betreft liggen de samenwerkingsspecifieke afspraken veel dichter tegen de eigenlijke vennootschapsrechtelijke structuur aan en was de behoefte aan meer inrichtingsvrijheid veel pregnanter. Het gaat hier meer specifiek om voor joint ventures gangbare regelingen zoals: gedifferentieerde zeggenschapsrechten (zoals gedifferentieerd stemrecht, bevoegdheden voor bepaalde aandeelhouders om het bestuur aanwijzingen te geven, rechten voor bepaalde aandeelhouders tot benoeming van eigen bestuurders en commissarissen); gedifferentieerde rechten op winst en waardevermeerdering; samenwerkingsspecifieke voorkeursrechten en anti-verwateringsregelingen; samenwerkingsspecifieke overdrachtsbeperkingen (zoals lock ups en matching rights); samenwerkingsspecifieke toe- en uittredingsrechten en uittredingsverplichtingen (zoals drag en tag along-regelingen10, good en bad leaver-regelingen11 en put- en callopties). Ik zal de in deze bijdrage centraal staande vraag “aandeelhoudersovereenkomst of statuten?” primair met dit soort regelingen voor ogen benaderen. Daarbijconcentreer ik me op punten waar de keuze tussen statuten of contract een wat lastigere afweging vergt. Dat zal minder het geval zijn voor wat betreft gedifferentieerde zeggenschaps- en winstrechten. Ten aanzien van die aangelegenheden biedt de nieuwe wet veel vrijheid van statutaire inrichting met vennootschapsrechtelijke werking. Thans kan immers vrijelijk worden bepaald hoeveel stem- en winstrecht aan een enkel aandeel is verbonden. Het toekennen aan de houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding van een statutair instructierecht in relatie tot het bestuur of een statutair

7

benoemingsrecht m.b.t. eigen bestuurders en commissarissen, is ook mogelijk. Een statutaire uitwerking zal op deze punten al gauw de voorkeur verdienen. Intussen is het goed denkbaar dat de wettelijke beperkingen die ook m.b.t. dit soort aangelegenheden resteren, bijvoorbeeld de regel dat het aantal aan een aandeel verbonden stemmen moet gelden voor alle besluiten van de algemene vergadering,12 tot een contractuele uitwerking aanleiding geven, maar op dit soort punten is m.i. de nieuwe wet redelijk goed te overzien. 4. Een aandeelhoudersovereenkomst bindt slechts partijen, statuten ook anderen Bij joint ventures is het gangbare patroon dat alle aandeelhouders partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst. Bij anderen dan aandeelhouders, die gebonden zijn aan de statuten en weer veelal niet rechtstreeks aan de aandeelhoudersovereenkomst, moeten we vooral denken aan bestuurders en commissarissen. Zie ik het goed, dan is de binding van bestuurders en commissarissen als zodanig met name relevant voor de besluitvorming binnen de vennootschap. Een besluit in strijd met de statuten is nietig op grond van art. 2:14 BW. Recente jurisprudentie m.b.t. de vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten onderstreept evenwel dat ook een aandeelhoudersovereenkomst een krachtig document kan zijn:13 een besluit in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst kan onder omstandigheden vernietigbaar zijn.14 In zoverre kan dus, daar waar het besluitvorming aangaat, ook de aandeelhoudersovereenkomst tot op zekere hoogte voor bestuurders en commissarissen bindend zijn. Gesteld kan worden dat voor zover het om besluiten van het bestuur en de raad van commissarissen gaat, het voor de vorenbedoelde vernietigingsmogelijkheid een bepalende omstandigheid is of de vennootschap partij is van de aandeelhoudersovereenkomst of anderszins een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich aan de aandeelhoudersovereenkomst onderwerpt.15 Maar ook ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst door de vennootschap is in joint venture verhoudingen gangbare praktijk. Zo beschouwd is het onderscheid hier dus gradueel.16 Dit geldt nog afgezien van dat de werking van een goed deel van de voor joint ventures gebruikelijke regelingen m.b.t. de in par. 3.2 omschreven onderwerpen, niet zelden - maar uiteraard afhankelijk van de bedoeling van partijen - nu juist niet van besluitvorming van het bestuur of de raad van commissarissen afhankelijk dienen te zijn. En echte derden dan? Is er binding van derden jegens wie een statutaire extra-verplichting van de aandeelhouders als bedoeld in art. 2:192 lid 1 sub a BW in de statuten is opgenomen?17 Ik verwijs op dit punt kortheidshalve naar een artikel van Dortmond in Ondernemingsrecht18 dat aanleiding is geweest voor een aanpassing bij nota van wijziging waarmee de in het aanvankelijk voorgestelde art. 2:192 lid 1 BW opgenomen tekst die strekte tot de overeenkomstige toepassing van de wettelijke bepalingen inzake het derdenbeding, werd geschrapt.19 Portee van die wijziging was nu juist dat de derde strikt genomen los staat van de statutaire verplichting van de aandeelhouder in relatie tot de vennootschap. Die verplichting strekt er (slechts) toe dat de aandeelhouder met de derde een overeenkomst aangaat. De derde staat dus formeel gesproken in relatie tot de aandeelhouder uit hoofde van de overeenkomst die ter uitvoering van de statutaire verplichting is (of verondersteld wordt te zijn) aangegaan.20 5. Statutaire sancties verbonden aan statutaireverplichtingen De mogelijkheid om in de statuten sancties op te nemen voor het geval dat statutaire verplichtingen niet worden nagekomen, kan met recht een van de belangrijkste voordelen van een statutaire uitwerking worden genoemd. De wettelijke basis daartoe vinden we in art. 2:192 lid 4 eerste zin BW: “De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht is opgeschort.” Een dergelijke wettelijke regeling kenden we al,21 maar met de eerder genoemde nieuwe wettelijke mogelijkheid om vrijelijk in de statuten extra- verplichtingen aan het aandeelhouderschap te verbinden, is de reikwijdte van de statutaire sanctiemogelijkheid

8

toegenomen. Overigens zou ik willen aannemen dat sanctiegronden - net als de gronden van aanbiedingsverplichtingen (zie par. 7.4) - objectief bepaalbaar moeten zijn.22 Er dient geen onduidelijkheid te kunnen bestaan over of de sanctiegrond zich heeft voorgedaan en het van kracht worden van de sanctie mag niet afhankelijk zijn van de wil van de vennootschap of de medeaandeelhouders. Vergelijkbare sancties zijn er niet in de contractuele vorm, althans niet met vennootschapsrechtelijke werking. In de aandeelhoudersovereenkomst kun je niet veel verder gaan dan het opnemen van een verbod voor de aandeelhouder om na schending van een statutaire of contractuele verplichting van bijvoorbeeld het stemrecht gebruik te maken. Hoewel van een dergelijke contractuele regeling vennootschapsrechtelijke werking uit kan gaan (zie par. 4), doet dat verbod aan de geldigheid van de uitgebrachte stem niet af. Ten aanzien van de statutaire sancties als bedoeld in art. 2:192 lid 4 BW maakt de minister in de parlementaire geschiedenis overigens een merkwaardige draai. Nadat hij eerst in de memorie van toelichting uiteen heeft gezet dat het verbod van incorporation by reference onveranderd geldt en dat men mitsdien “niet een vennootschapsrechtelijk karakter aan een aandeelhoudersovereenkomst kan toekennen door een verwijzing naar die overeenkomst op te nemen in de statuten”,23 doet hij in de memorie van antwoord water bij de wijn. Daarin tekent hij op: “De materiële inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst wordt daarmee [met het opnemen van een sanctieregeling in de statuten, EV] nog geen onderdeel van het vennootschapsrechtelijke kader. Omdat toekomstige aandeelhouders niet automatisch zijn gebonden aan de overeenkomst en daaraan verbonden sancties, is het niet bezwaarlijk dat de aandeelhoudersovereenkomst niet in de statuten zelf staat en daardoor voor derden niet kenbaar is.”24 Deze onderbouwing doet me duizelen. Ik zou menen dat de grens van wat het verbod op incorporation by reference nog toestaat, anders moet worden getrokken.25 Is het immers met een dergelijke regeling niet zo dat (de wel of niet-nakoming van) buitenstatutaire verplichtingen gaan bepalen hoe binnen de interne vennootschapsrechtelijk orde bijvoorbeeld de stemverhoudingen er voor komen te liggen? Maar als we al menen dat een dergelijke statutaire sanctie mogelijk is, heb ik bedenkingen in het licht van het hiervoor reeds vermelde, m.i. ook voor de sanctiegronden geldende, objectiviteitsvereiste. Als er sprake is van een vrij generiek geformuleerde sanctiegrond - een verder niet nader omschreven niet- nakoming onder de aandeelhoudersovereenkomst - zullen m.i., als het er op aankomt, partijen het niet zo snel eens zijn dat en wanneer er sprake is geweest van een niet-nakoming die (volgens de kennelijke bedoelingen) dan ook nog eens de sancties rechtvaardigt. let wel, het gaat hier om vennootschapsrechtelijke werking. Dit gebruik van de statutaire sanctiemogelijkheden lijkt me de rechtszekerheid op zijn minst niet te bevorderen. Hoe het ook zij, een meer pragmatisch ingestelde praktijkjurist zou er voor kunnen opteren, maar een slag om de arm lijkt me dan wel op zijn plaats. Mooier wellicht nog dan de mogelijkheid van de statutaire sanctie van opschorting van aandeelhoudersrechten, is de wettelijke mogelijkheid van een onherroepelijk statutaire volmacht die strekt tot vertegenwoordiging door de vennootschap van de tot aanbieding verplichte aandeelhouder zo die zijn aanbiedingsverplichting niet nakomt.26 Die volmacht overleeft het faillissement van de betrokken aandeelhouder. Deze wettelijke noviteit27 zal, zo schat ik in, veelvuldig worden ingezet. Die verwachting wordt mede gevoed door de vrijheid om in de statuten aan een specifieke aanbiedingsgrond, bijvoorbeeld faillissement, een prijsbepalingsmechanisme te koppelen. Onder de nieuwe wet wordt hetgeen op het punt van de prijsbepaling statutair geoorloofd is, nog slechts bepaald door de redelijkheid en billijkheid. De prijs mag niet kennelijk onredelijk zijn.28 Bij het ontwerpen van een statutaire regeling die dient ter bepaling van de prijs waartegen de failliete aandeelhouder zijn aandelen dient aan te bieden, moeten we dus het kader van de redelijkheid en billijk heid in ogenschouw nemen. Echter, het is dan aan

9

de faillissementscurator om kennelijke onredelijkheid van de prijs aannemelijk te maken, mogelijk zelfs op een moment dat de aandelen met gebruikmaking van de volmacht al lang uit de boedel zijn gelicht. En een kennelijk onredelijke prijs is wellicht nog een harde noot te kraken. Immers, de omstandigheden van het geval zijn daarvoor medebepalend. Een in rechte gehonoreerde redenering dat een vrij forse discount alleen al zijn rechtvaardiging vindt in het nadeel van het onbedoeld wijzigen van de kring van samenwerkende partijen, hetgeen ook zijn weerslag kan hebben op de onderneming, laat zich goed voorstellen. Overigens geldt dat als de discount kan worden uitgelegd als een verdiscontering van het nadeel dat de medeaandeelhouders ondervinden doordat zij zich onbedoeld29 geconfronteerd zien met een kooprecht waarvan zij wel gebruik moeten maken willen zij de beslotenheid van de samenwerking waarborgen, de kennelijke redelijkheid van de prijs op voorhand goed te verdedigen valt. De faillissementscurator staat dan dus op achterstand. 6. Onderscheid voor wat betreft uitleg Voor de uitleg van statuten wordt veelal aangeknoopt bij HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174 (CAO), waarin een meer taalkundige interpretatiemaatstaf werd aangelegd voor gevallen waarin partijen zijn gebonden aan bedingen bij de totstandkoming waarvan zij niet betrokken waren. Voor contracten, zoals aandeelhoudersovereenkomsten, is daarentegen de Haviltexnorm30 gangbaar. Van een afstand beschouwd geeft de Haviltex-norm betere kansen op een evenwichtige uitkomst. Het gaat daarbij immers niet alleen om de taalkundige uitleg maar ook “om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”. Dat bij een ruim gebruik van de flexibiliteit van de nieuwe wet meer interpretatieproblemen m.b.t. statutaire regelingen op de loer liggen, laat zich voorspellen en een verschil in de toe te passen interpretatienorm zou dan kunnen doorklinken. Een meer taalkundige uitleg past bij de benadering van de BV als een van de aandeelhouders onafhankelijk instituut. Maar van een dergelijke onafhankelijkheid zal bij persoonsgebonden samenwerkingsverbanden volgens de bedoeling van partijen veelal geen sprake zijn. Relevant in dit kader is Hof Arnhem 2 maart 2010, JOR 2010/150 (Delta/Essent). In deze zaak ging het om de rechtsgevolgen van een in de statuten van een joint venture opgenomen kwaliteitseis. Het hof overwoog onder meer: “dat voor de statuten naar hun aard geldt dat zij zich op de schaal die de vloeiende overgang tussen de (meer subjectieve) Haviltexnorm en de (meer objectieve) CAO-norm weergeeft, bevinden in het gebied waarin de uitleg op basis van de CAO-norm prevaleert, zodat objectieve maatstaven bij de uitleg van de statuten in beginsel centraal dienen te staan”.31 Maar de soep werd gelukkig niet zo heet gegeten als ze werd opgediend.32 Het hof overwoog immers ook (i) dat er verschil is tussen uitleg van enerzijds de statuten en anderzijds “de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen”33 en (ii) dat de meer objectieve uitleg van de statuten er niet aan in de weg staat dat een statutaire kwaliteitseis kan leiden tot een verplichting voor aandeelhouders om zich te onthouden van rechtshandelingen waardoor zij de door de statuten vereiste kwaliteit verliezen.34 Het hof kende daarbij betekenis toe aan de omstandigheden dat de statuten van de joint venture contractueel waren ingebed (d.w.z. bestanddeel vormden van de meer omvattende contractuele joint venture documentatie) en dat er sprake was van actieve en bepalende betrokkenheid bij de totstandkoming van de samenwerking van de aandeelhouder tot wie de door het hof aangenomen verplichting zich in de procedure richtte. De overwegingen van het Hof in samenhang beschouwend, lijkt me dit arrest niet bepaald een voorbeeld van een uitspraak waarin de institutionele leer de boventoon voert. De mogelijkheid die de nieuwe wet biedt om het vennootschapsrecht door middel van extra-verplichtingen met het verbintenissenrecht te vermengen, kan worden gezien als een aanwijzing dat de institutionele leer voor de joint venture-BV wat meer naar de achtergrond is verdwenen.35 Het was wellicht al minder logisch om de CAO-norm een-

10

op-een toe te passen op gevallen waarin de betrokken partijen nu juist wél intensief betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de relevante samenwerkingsspecifieke statutaire regelingen. Nog minder logisch komt me dat voor indien met gebruikmaking van de flexibiliteit die de nieuwe wet biedt, de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen, statutair is ver ankerd. Al met al lijkt me een tendens dat bij de interpretatie van tailor made statutaire regelingen van joint ventures de nadruk meer zal worden gelegd op de bijzondere omstandigheden van het geval en de CAO-norm minder leidend zal zijn, goed voorstelbaar.36 Tegen deze achtergrond vormt m.i. het risico van toepassing van een meer taalkundige interpretatienorm onvoldoende reden om statutaire regelingen te mijden. 7. De werking van statutaire regelingen Statutaire regelingen hebben een vennootschapsrechtelijk karakter. Een aandeelhoudersovereenkomst is louter van verbintenisrechtelijke aard (maar kan onder omstandigheden een zekere vennootschapsrechtelijke werking hebben, zie par. 4). Tegelijkertijd kennen we de statutaire extra-verplichtingen van het nieuwe art. 2:192 lid 1 sub a BW die het mogelijk maken om de statuten verbintenisrechtelijke elementen mee te geven. De slotsom van dit alles is dat statutaire regelingen, afhankelijk van onder welke wetsbepaling zij ressorteren, een ander juridisch effect kunnen maar niet altijd zullen hebben dan een aandeelhoudersovereenkomst. Een met een aandeelhoudersovereenkomst strijdige vennootschapsrechtelijke rechtshandeling levert in beginsel slechts wanprestatie op en die wanprestatie leidt niet tot ongeldigheid van de rechtshandeling zelf. De vraag is echter of we van een statutaire regeling altijd meer te verwachten hebben. Zoals uit hetgeen hierna volgt zal blijken, is het verschil er slechts tot op zekere hoogte. 7.1. De werking van statutaire lock up- regelingen Veel genoemd is het voorbeeld van de statutaire lock up, de statutaire bepaling dat aandelen gedurende een bepaalde termijn niet overdraagbaar zijn. Het nieuwe art. 2:195 lid 3 BW geeft daar een voorziening voor die de oude wet nog niet kende. Deze wetsbepaling sluit goed aan bij de praktijk. Het is geen zeldzaamheid dat de samenwerkende aandeelhouders ter bestendiging van hun samenwerking wensen af te spreken dat zij gedurende een zekere tijd niet zullen (kunnen) uittreden. Zeker indien aanzienlijke aanvangsinvesteringen nodig zijn, is daar snel reden toe. Een lock up, statutair of contractueel, is daartoe het geëigende middel. Een overdracht in strijd met een statutaire lock up is simpelweg niet mogelijk omdat een dergelijke regeling goederenrechtelijke werking heeft en dus de overdracht blokkeert. Een contractuele lock up daarentegen belet de overdracht als zodanig niet en geeft de andere contractspartijen slechts een positie uit hoofde van wanprestatie. Een statutaire uitwerking biedt hier dus een belangrijk voordeel. 7.2. De werking van statutaire blokkeringsregelingen Dat statutaire blokkeringsregelingen voor de overdracht van aandelen - aanbiedings- of goedkeuringsregelingen - goederenrechtelijke werking hebben en dat mitsdien een daarmee strijdige overdracht geen effect sorteert, is alom bekend. Er is echter discussie over hoe die goederenrechtelijke werking dogmatisch moet worden verklaard.37 De twee belangrijkste visies noemen als reden voor de ongeldigheid van de met een statutaire blokkeringsregeling strijdige overdracht, de beperking van de overdraagbaarheid van het aandeel als vermogensrecht38 respectievelijk de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.39 Zonder deze problematiek hier te kunnen uitdiepen, meen ik dat de schrijvers die betogen dat de beperking van de overdraagbaarheid behoort tot de materiële inhoud van het aandeel als vermogensrecht en dus is ingebakken in het aandeel zelf, het gelijk aan hun zijde hebben. Een statutaire blokkeringsregeling is onder de nieuwe wet voor de BV weliswaar niet langer verplicht, maar was en is juist omwille van haar goederenrechtelijke effect een voor de hand liggend en effectief middel om de beslotenheid van samenwerkingsverbanden te waarborgen. In zoverre niks nieuws dus. Dat onder het oude recht voor de meer tailor made- blokkeringsregelingen werd uitgeweken naar

11

aandeelhoudersovereenkomsten (al dan niet bij wijze van een aanvullende voorziening), was ook niet zozeer terug te voeren op een miskenning van de goederenrechtelijke werking van statutaire regelingen, maar lag meer aan de starheid van de wettelijk voorgeschreven prijsvaststellingsregeling. Het oude art. 2:195 lid 6 BW schreef immers dwingendrechtelijk voor dat de aandeelhouder die dat verlangde, van de gegadigden onder de blokkeringsregeling een prijs ontving gelijk aan de waarde van de aandelen vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Maar voor onafhankelijke prijsvaststelling voelde men in de regel niet. Die gaf op zijn minst enige zorg over een ongerichte uitkomst, al is het alleen maar omdat het persoonsgebonden karakter van veel samenwerkingsverbanden van invloed is op de waardering van de onderneming en die factor vaak moeilijk te kwantificeren is. In veel gevallen is het meer een kwestie van marktwerking en wat de gek er voor geeft. Een door een derde gegadigde geboden prijs waartegen een voorkeursrecht onder een aanbiedingsregeling kan worden uitgeoefend - een matching right - ligt dan meer in de rede. Het is dan ook winst dat ingevolge het nieuwe art. 2:195 lid 4 BW een door een derde geboden prijs thans wél bepalend kan worden gemaakt voor de prijs waartegen het voorkeursrecht onder een statutaire aanbiedingsregeling geldt. Maar het gaat onder de nieuwe wet om veel meer dan de door een derde gegadigde geboden prijs. Velerlei prijsbepalingsmechanismen zijn denkbaar.40 Het kan ver gaan - zo zijn regelingen ter zake van de prijsbetaling (bijvoorbeeld een betaling in termijnen) ook toegestaan41 - maar, zoals in par. 5 al aan de orde was, stellen de redelijkheid en billijkheid hier een grens aan wat mogelijk is. Het gaat daarbij echter wel om een absolute ondergrens. Zeker indien, zoals vaak het geval zal zijn, de samenwerkende partijen intensief betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de statuten zal al gauw kunnen worden geredeneerd dat zij de prijsvaststellings- en prijsbetalingsregelingen willens en wetens hebben geaccepteerd. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zal dan niet licht sprake zijn. Kort en goed: op het punt van de blokkering van de overdracht van aandelen hebben statuten onder de nieuwe wet betere papieren dan de aandeelhoudersovereenkomst. The best of both worlds: én mogelijkheden tot maatwerk én goederenrechte lijkewerking.42 7.3. De werking van statutaire kwaliteitseisen De wettelijke regeling m.b.t. aan aandeelhouders in statuten opgelegde kwaliteitseisen is thans, samen met wettelijke regelingen inzake statutaire extra-verplichtingen en statutaire verplichtingen tot aanbieding van aandelen, ondergebracht in art. 2:192 lid 1 sub a tot en met c BW. Statutaire kwaliteitseisen voor aandeelhouders kenden we reeds onder de oude wet.43 Voor de werking van die eisen moet goed worden onderscheiden tussen (i) het geval dat aandelen worden overgedragen aan een persoon die de vereiste kwaliteit niet heeft, (ii) het geval dat aandelen onder algemene titel overgaan op persoon die de vereiste kwaliteit niet heeft en (iii) het geval dat een aandeelhouder de vereiste kwaliteit verliest. Bij een overdracht van aandelen aan een persoon die niet aan de kwaliteitseis voldeed, was de werking onder de oude wet afhankelijk van de verdere statutaire bepalingen. Veelal werden statutaire kwaliteitseisen gecombineerd met statutaire voorzieningen voor het geval van het verlies van de vereiste kwaliteit: een aanbiedingsverplichting in combinatie met de opschorting van bepaalde aandeelhoudersrechten. Het hing dan van de uitleg van de statuten af wat rechtens gold indien aandelen werden overgedragen in strijd met de statutaire kwaliteitseis.44 Met een juiste statutaire formulering kon een dergelijke overdracht goederenrechtelijk zijn geblokkeerd. Met een andere formulering gold in feite slechts een statutair verbod - niet mogen maar wel kunnen overdragen - en strijdigheid met de kwaliteitseis blokkeerde de overdracht dan als zodanig niet maar deed slechts de statutaire maatregelen van kracht worden. De andere twee genoemde gevallen, de overgang van aandelen onder algemene titel op persoon die niet aan de kwaliteitseis voldeed en het verlies van de kwaliteit door een zittende aandeelhouder, hadden geen goederenrechtelijk gevolg maar deden slechts de statutair voorziene maatregelen van kracht worden. Onder de nieuwe wet ligt dit alles niet anders. De wetsopbouw zou je op het verkeerde been kunnen zetten. Art. 2:192 BW regelt immers de statutaire kwaliteitseis zonder te

12

vermelden dat een met die eis trijdige overdracht van aandelen ongeldig is. Art. 2:195 lid 4 BW vermeldt weliswaar: “Een overdracht in strijd met een statutaire beperking is ongeldig”, maar door de inbedding van die regel in een wetsbepaling die als (niet-dwingende) hoofdregel de aanbieding aan de medeaandeelhouders voorschrijft in geval van vrijwillige overdracht van aandelen, komt de vraag op of die wel een generieke strekking heeft en de goederenrechtelijke blokkade van een kwaliteitseis daar aan mag worden opgehangen.45 Het antwoord op die vraag luidt echter bevestigend, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. Op de vraag of het onder de nieuwe wet mogelijk is om in statuten te bepalen dat het aandeelhouderschap slechts openstaat voor personen die partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst - een voor joint ventures relevant voorbeeld van een kwaliteitseis - antwoordt de minister dat dat kan en verwijst daarbij mede naar art. 2:195 lid 4 tweede zin BW.46 De slotsom op dit punt is dus dat mits een statutaire kwaliteitseis goederenrechtelijk geladen wordt, hij meer te bieden heeft dan een contractuele kwaliteitseis. 7.4. De werking van statutaire aanbiedingsverplichtingen In par. 7.2 gaf ik aan dat ik de opvatting volg dat een beperking van de overdraagbaarheid van een aandeel die het gevolg is van een statutaire blokkeringsregeling, een eigenschap is van het aandeel zelf. De (mogelijke) goederenrechtelijke werking van een statutaire kwaliteitseis (zie par. 7.3) moet op gelijke wijze worden verklaard: ook daar gaat het om een eigenschap van het aandeel die de overdraagbaarheid beperkt.47 Deze opvattingen zijn eveneens relevant voor de werking van statutaire aanbiedingsverplichtingen. Nemen we het voorbeeld van een aanbiedingsverplichting in geval van faillissement van de aandeelhouder. Het faillissement is een objectieve grond die ingevolge art. 2:192 lid 1 sub c BW tot een statutaire aanbiedingsverplichting aanleiding kan geven. Die aanbiedingsverplichting heeft weliswaar een vennootschapsrechtelijke basis, doch is van obligatoire aard. Gegeven de obligatoire aard zal de omstandigheid dat de verplichting in de statuten is opgenomen overigens weinig indruk op de faillissementscurator maken. Ook ten aanzien van die verplichting mag hij immers beroepsmatig nietnakomen.48 De gedachte zou kunnen opkomen dat de statutaire aanbiedingsverplichting aan de overdraagbaarheid van het aandeel afdoet. Die gedachte lijkt me echter onjuist.49 Ik zou niet willen aannemen dat het faillissement het aandeel voor wat betreft haar goederenrechtelijke eigenschappen van kleur doet verschieten. Dat zou strekken tot een onoverdraagbaarheid, ingebakken in het aandeel zelf, voorwaardelijk aan een omstandigheid die de hoedanigheid van de aandeelhouder betreft. Ik zou menen dat we die goederenrechtelijke werking aan een dergelijke aanbiedingsverplichting niet mogen toekennen, al zie ik in dat het faillissement als omstandigheid nog mee heeft dat die objectief bepaalbaar is. Nog sterker is het beeld als we het voorbeeld nemen van de statutaire drag along, het recht voor de meerderheidsaandeelhouder om bij een hem welgevallig overnamebod van een derde, de minderheidsaandeelhouder te verplichten om zijn aandelen aan de betrokken derde mee te verkopen. Dat recht dient het belang van de meerderheidsaandeelhouder: een derde zal in de regel bereid zijn meer te betalen indien hij alle aandelen in de vennootschap kan verkrijgen. Over de vraag of een drag along onder de nieuwe wet statutair kan worden uitgewerkt, bestaat verschil van mening.50 Het draaipunt van de discussie is het objectiviteitsvereiste, dat blijkens de parlementaire geschiedenis onverkort op statutaire verplichtingen tot aanbieding van aandelen van toepassing is.51 Als we aannemen dat een statutaire drag along mogelijk is, dan is het overnamebod van de derde en de daaropvolgende afroep door de meerderheidsaandeelhouder, de trigger voor de aanbiedingsverplichting. Of het overnamebod en het precieze tijdstip waarop dat is gedaan aan de minderheidsaandeelhouder altijd even kenbaar is, is maar zeer de vraag. Daarenboven valt niet te ontkennen dat de beslissing van de meerderheidsaandeelhouder om zijn recht onder de drag along uit te oefenen, de aanbiedingsgrond deels - niet louter - subjectief maakt. De deels subjectieve lading van de trigger hoeft m.i. nog niet in de weg te staan aan het ontstaan van de obligatoire aanbiedingsverplichting (zie par. 8.4). Maar een opvatting dat een goederenrechtelijke eigenschap van het aandeel verandert op basis

13

van het niet perse kenbare overnamebod van een derde in combinatie met de subjectieve beslissing van de meerderheidsaandeelhouder om zijn recht uit te oefenen, zou ik niet willen onderschrijven.52 Zuiver afgemeten aan de werking van aanbiedingsverplichtingen, hebben statutaire regelingen dus geen wezenlijk voordeel ten opzichte van contractuele regelingen. 7.5. Kwalitatief karakter van extra- verplichtingen Tot slot een paar korte opmerkingen over het kwalitatieve karakter van de extra-verplichtingen als bedoeld in art. 2:192 lid 1 sub a BW. Een verplichting tot volstorting van aandelen (de storting tot aan hun nominale bedrag53) is, evenals onder de oude wet, een kwalitatieve verplichting. De verplichting is als het ware onlosmakelijk verbonden aan het aandeelhouderschap. Aangenomen kan worden dat zowel de actiefzijde (de vordering) als de passiefzijde (de schuld) van de rechtsbetrekking uit hoofde van de volstortingsplicht, niet voor overdracht vatbaar zijn.54 De verplichting tot volstorting gaat omwille van haar kwalitatieve aard bij overdracht van de aandelen automatisch op de verkrijger over. Aan de statutaire extra-verplichtingen moet een dergelijk kwalitatief karakter uitdrukkelijk niet worden toegekend. Deze zijn slechts kwalitatief in die zin dat de nieuwe aandeelhouder met zijn toetreding tot de vennootschap gelijke maar eigen verplichtingen aangaat. Van een opvolging in de (al dan niet opeisbare) verplichtingen van de vervreemder - iets wat lijkt op contractsoverneming - is dus geen sprake, ongeacht tot wie de extra-verplichting zich richt. Dat extra-verplichtingen volgens de wet verbonden zijn aan het aandeelhouderschap, betekent overigens nog niet dat die verplichtingen het aandeelhouderschap niet een zekere tijd kunnen overleven als de statuten dat bepalen. Dat laat zich bijvoorbeeld voor stellen bij statutaire non-concurrentieverplichtingen.55 In die zin moeten we de bewoordingen van art. 2:192 lid 1 sub a BW “aan het aandeelhouderschap zijn verbonden” dus niet al te letterlijk nemen. 8. (Onduidelijke) grenzen aan statutaire flexibiliteit Het was in par. 3.1 al aan de orde: een goed deel van de regelingen die het eigenlijke bestel van het samenwerkingsverband vormen, kunnen thans worden opgehangen aan de nieuwe wettelijke voorziening ter zake van de extra-verplichtingen en statutair worden uitgewerkt. Een mooi voorbeeld vormt de tussen aandeelhouders vaak geldende afspraak omtrent de verdeling van de verkoopopbrengst bij overname van de joint venture, ertoe strekkende dat de aandeelhouder die als investeerder een over-inbreng heeft verricht, ten laste van de verkoopopbrengst een preferente vergoeding ontvangt (veelal gelijk aan zijn financiële overinbreng te vermeerderen met een zekere rendementsopslag). Deze kan heden ten dage statutair worden uitgewerkt. Er blijft echter nog wel wat te wensen over. Er resteert immers nog een veelheid aan beperkingen die een statutaire uitwerking van gangbare regelingen onmogelijk maken of aanleiding geven tot twijfel over of een statutaire uitwerking toelaatbaar is. Voor dergelijke regelingen zal een contractuele regeling, aanvullend of vervangend, wel de norm blijven. Voor een uitputtend overzicht is hier geen plaats, maar ik geef hierna een aantal - naar ik hoop illustratieve - voorbeelden. 8.1. Beperkingen aan statutaire put- en calloptierechten Calloptierechten op bestaande aandelen (kooprechten die uitoefenbaar zijn door middel van de enkele afroep van de optiegerechtigde) tussen aandeelhouders onderling of tussen de aandeelhouders enerzijds en de vennootschap anderzijds kunnen niet in statuten worden neergelegd. Voor putoptierechten ten aanzien van bestaande aandelen (verkooprechten die uitoefenbaar zijn door middel van de enkele afroep van de optiegerechtigde) geldt hetzelfde voor zover de verplichting tot afname zich tot de vennootschap richt. De beperkingen dienaangaande zijn terug te voeren op (i) het objectiviteitsvereiste m.b.t. verplichtingen tot aanbieding van aandelen - de uitoefening is louter subjectief - en (ii) het verbod voor de extra-verplichtingen om op de interne vennootschapsrechtelijke orde (hier: de wettelijke bevoegdheid van het bestuur om te besluiten tot inkoop van eigen aandelen) in te breken. 8.2. Beperkingen aan statutaire lock up

14

De goederenrechtelijke werking van de statutaire lock up besprak ik in par. 7.1. Wat daar nog niet is besproken, is de beperking die de wet ten aanzien van de lock up inhoudt. In de parlementaire geschiedenis wordt een toelichting op de ratio van art. 2:195 lid 3 BW gegeven en worden voorbeelden genoemd van omstandigheden die medebepalend zijn voor de redelijkheid van de lock up-termijn.56 De realiteit zal veelal zijn dat partijen die termijn vaststellen aan de hand van hun inschatting omtrent het moment waarop een bepaalde toekomstige gebeurtenis zich zal voordoen, bijvoorbeeld het moment waarop een investeerder de door hem verrichte overinbreng vermeerderd met een zekere rendementsopslag, in de vorm van uitkeringen op zijn aandelen terug heeft ontvangen. Art. 2:195 lid 3 BW verwijst echter uitdrukkelijk naar een termijn, hetgeen duidt op een door een tijdsaanduiding begrensde periode, en een flexibele termijn die wordt begrensd door de vervulling van een voorwaarde (d.w.z. het tijdstip waarop de toekomstige gebeurtenis zich heeft voorgedaan) lijkt dan ook ontoelaatbaar.57 Wat partijen eigenlijk bedoelen, mogen we dus in de statuten niet opschrijven, maar dient slechts ter bepaling van de in de statuten op te nemen vaste termijn. 8.3. Uitgesloten statutaire anti- verwateringsregeling De joint venture-afspraken met investeerders als aandeelhouders, bevatten niet zelden, in aanvulling op voorkeursrechten bij de uitgifte van nieuwe aandelen, vernuftige anti-verwateringsbedingen. Deze beogen verwatering in economische zin van de investeerders te voorkomen indien nieuwe aandelen worden uitgegeven, veelal door hen het voorwaardelijke recht toe te kennen om additionele nieuwe aandelen bijgeplaatst te krijgen. Over een dergelijke regeling kan ik kort zijn: een statutaire uitwerking zal strijdig zijn met het verbod op inbreuk op de wettelijke regels aangaande de interne vennootschapsrechtelijke orde, in dit geval de bevoegdheid van de algemene vergadering om te besluiten tot uitgifte van aandelen. Een tot de medeaandeelhouders gericht gebod om medewerking te verlenen aan de uitgifte van nieuwe aandelen en daartoe stem uit te brengen, kan om die reden niet als extra-verplichting worden opgenomen. 8.4. Uitgesloten statutaire drag along? In par. 7.4 wees ik er al op dat er discussie is over de toelaatbaarheid van een statutaire drag along.58 De schrijvers die menen dat die niet mogelijk is, funderen hun standpunt op het voor statutaire verplichtingen tot aanbieding van aandelen geldende objectiviteitsvereiste. In de wetsgeschiedenis59 valt, nadat het objectiviteitsvereiste nog eens is genoemd, te lezen: “Een statutaire ‹‹drag along››-regeling waarin is bepaald dat een vennootschapsorgaan of één of meer aandeelhouders, in het concrete geval de voorwaarden kunnen bepalen voor het ontstaan van de verplichting tot aanbieding van aandelen aan een derde, voldoet dus niet aan de vereisten van artikel 195a.”60 Ik zou menen dat aan die woorden geen andere betekenis dient te worden toegekend dan dat de aanbiedingsverplichting niet louter van de wil van de meerderheidsaandeelhouder afhankelijk mag zijn. De onderliggende trigger van een verplichting onder een drag along - het overnamebod van de derde - komt mij bepaald als objectieve omstandigheid voor. Van een louter subjectieve grond is in elk geval geen sprake. De grond is hooguit in tweede ronde subjectief: nadat het overnamebod door de derde is gedaan, mag de meerderheidsaandeelhouder bepalen of hij van zijn recht gebruik maakt. Als we anders moeten redeneren, dan zouden er gelijke bezwaren moeten bestaan tegen bijvoorbeeld een change of control als grond van een aanbiedingsverplichting tussen de aandeelhouders in onderling verband. Ik zie voor wat betreft het objectiviteitsvereiste geen principieel verschil tussen: een aanbiedingsverplichting gegrond op een omstandigheid die zich heeft voorgedaan en welke verplichting direct van kracht is geworden (zoals bij een statutaire verplichting tot aanbieding in geval van een change of control), waarbij het aan de medeaandeelhouders is om te besluiten om al dan niet te reflecteren; een aanbiedingsverplichting gegrond op een omstandigheid die zich heeft voorgedaan onder voorwaarde dat de medeaandeelhouders besluiten dat aanbieding daadwerkelijk dient plaats te vinden (zoals bij de hier besproken statutaire drag along).

15

In beide gevallen is de uiteindelijke uittreding in tweede ronde afhankelijk van de beslissing van de medeaandeelhouders. Dat alertheid geboden is en dat van een statutaire drag along, gelijk overigens van een contractuele drag along, verleiding kan uitgaan tot een opzetje tussen de meerderheidsaandeelhouder en de derde, is een ander verhaal. Misbruik van de regeling maakt - nog daargelaten mogelijke onrechtmatigheid en daarop gebaseerde acties - hooguit de uitkomst van de regeling onredelijk en onbillijk. Zoals hiervoor in par. 7.4 aan de orde was, geldt voor de prijs onder elke statutaire aanbiedingsverplichting onverkort het vereiste dat die niet kennelijk onredelijk mag zijn. In een open markt zal een door een onafhankelijk acterende derde geboden prijs snel als redelijk worden bestempeld indien die voor de meerderheidsaandeelhouder acceptabel is. Een redelijke opbrengst is immers ook in het belang de meerderheidsaandeelhouder. Dat er in specifieke omstandigheden wel degelijk iets aan de redelijkheid van een biedprijs kan mankeren, bijvoorbeeld indien de meerderheidsaandeelhouder in financieel zwaar weer verkeert en zijn belang in de joint venture als tafelzilver beoogt te verkopen, is evident. Dit is echter een kwestie van uitkomst en niet van de objectiviteit van de aanbiedingsgrond. Het leggen van een zekere bodem in de statutaire drag along, bijvoorbeeld een bepaalde minimumprijs van het overnamebod wil de meerderheidsaandeelhouder zijn recht kunnen uitoefenen (m.i. zeker niet onverstandig!), verbetert ook niet de objectiviteit van de aanbiedingsgrond als zodanig maar voorkomt hooguit een onredelijke uitkomst. Het is aan de rechter om in die gevallen waarin de uitkomst van de regeling onredelijk zou zijn, die uitkomst op grond van art. 2:8 lid 2 BW te mitigeren dan wel de aanbiedingsverplichting in het geheel buiten toepassing te verklaren. Al met al meen ik dat een statutaire drag along onder de nieuwe wet toelaatbaar moet worden geacht.61 Tegelijkertijd zie ik in dat de onduidelijkheid sommigen aanleiding zal geven tot een, al dan niet aanvullende, contractuele regeling.62 9. Slot Het mag duidelijk zijn: het is nog geen gemakkelijke exercitie om te bepalen wat statutair en wat contractueel dient te worden uitgewerkt. Die exercitie is er een van afweging per deelafspraak, aan de hand van de specifieke wensen van partijen en kenmerken van het samenwerkingsverband, alles binnen het kader van het juridische speelveld zoals in dit artikel geschetst. Hoewel we ons stellig gelukkig mogen prijzen met de verruimingen die de nieuwe wet biedt, is het speelveld er niet overzichtelijker op geworden. Kwaad kan dat niet perse, als je maar goed oplet. En we moeten ook niet willen doorschieten. De flexibiliteit moet wellicht, niettegenstaande de ogenschijnlijk verdergaande pretentie van de nieuwe wet63, meer worden gezien als een mogelijkheid om in statuten beter te laten aansluiten op aandeelhoudersovereenkomsten. Het gaat dan meer om statutair verankeren dan uitwerken. Omdat de keuze tussen een statutaire en contractuele uitwerking vaak de nodige mitsen en maren kent, is het tweesporenbeleid van én statuten én een aandeelhoudersovereenkomst ook onder de nieuwe wet zo gek nog niet. Tegelijkertijd mag worden gehoopt dat de praktijk, waar nodig gezien de onduidelijkheden die misschien wel inherent zijn aan flexibiliteit, de doctrine helpt om zich verder te ontwikkelen. En dat vergt een progressieve aanpak. Ruimte voor rustige bezinning op of er “iets in zit waarvan in de toekomst gebruik kan gemaakt worden”64 geldt dus wellicht nog voor zittende ondernemers in een BV-oude stijl, maar toch zeker niet voor de notaris. Voetnoten 1. De Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht rapporteerde reeds op 6 mei 2004 en het voorontwerp van de nieuwe wet werd al in 2005 gepresenteerd. 2. Zie bijvoorbeeld over dit onderwerp: Chr.M. Stokkermans, Beslotenheid en extraverbintenissen, in: Het nieuwe BV-recht voor de praktijk (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2008, p. 108-110; W.J.M. van Veen, Vormgeving van samenwerking: Boek 2 BW, statuten en aandeelhoudersovereenkomsten - stand van zaken en blik vooruit, in: SamenWerken in het ondernemingsrecht, Uitgaven vanwege

16

het Instituut voor Ondernemingsrecht (Deel 80), Deventer: Kluwer, 2011, p. 119-140; en M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (diss.), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen (deel 43), Deventer: Kluwer, 2003, p. 185-203. 3. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 6. 4. Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 20. 5. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16. 6. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16. 7. Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 20. 8. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 43-44. 9. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 44. 10. De werking van een drag along wordt hierna par. 8.4 nader omschreven. De tag along is als het ware de tegenhanger van de drag along en geeft de minderheidsaandeelhouder het recht om de meerderheidsaandeelhouder te verplichten om te bewerkstelligen dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouder worden meeverkocht, zo de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen aan een derde wenst te verkopen. 11. Uittredingsverplichtingen waarbij het prijsmechanisme varieert naar gelang de aanbiedingsgrond aan betrokken aandeelhouder te wijten is. 12. Art. 2:228 lid 4 BW. Zie H.E. Boschma en G.K. Kuijers- Tollenaar, De bevoegdheidsverdeling in de flex-BV: AV of BGA?, WPNR 2013/6962, die er op wijzen dat deze regel niet geldt voor de vergadering van een bijzondere groep aandeelhouders, hetgeen in sommige gevallen mogelijkheden zal geven om deze regel statutair te omzeilen. 13. Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 m.nt. J.M. Blanco fernández (f.A.M. Holding/Vanka-Kawat). 14. Op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Een vernietigingsactie is overigens niet het enige vennootschapsrechtelijke rechtsmiddel: uit bijvoorbeeld OK 20 mei 1999, JOR 2000/72 m.nt. Blanco fernández (Versatel), 8 mei 2002, JOR 2002/112 m.nt. Blanco fernández (Broadnet), en OK 30 december 2008, JOR 2009/128 (S’Energy) blijkt dat een enquêteverzoek zijn grond kan vinden in een schending van de aandeelhoudersovereenkomst. 15. In Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 (f.A.M. Holding/Vanka-Kawat) werd betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de vennootschap zich alsnog aan de aandeelhoudersovereenkomst had beoogd te binden. In zijn noot bij die uitspraak betoogt Blanco fernández, zoals eerder in Ondernemingsrecht 1999, p. 151, dat een aandeelhoudersovereenkomst vennootschappelijke werking kan hebben zonder dat de vennootschap daarbij partij is. In deze zin ook: Van Veen, a.w., p. 147-148. Terughoudend: P. van Schilfgaarde, Statuten zonder bezwaar (bespreking preadvies KNB), WPNR 2002/6503, p. 640. 16. Uiteraard zonder dat het belangrijke verschil tussen een nietig en een vernietigbaar besluit uit het oog mag worden verloren. 17. Een extra-verplichting in relatie tot derden zal veelal een wederkerige rechtsbetrekking opleveren en in zoverre zou je dus kunnen spreken van binding van de derde. 18. Ondernemingsrecht 2009/9, p. 350. 19. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 7, p. 13. 20. De minister heeft overigens gesteld (zie Kamerstukken I 2011-2012, 31 058 3226, C, p. 15) dat voor zover het betreft statutaire bepalingen omtrent aansprakelijkheid van de aandeelhouders voor bepaalde of alle schulden van de vennootschap, de kenbaarheid van dergelijke bepalingen meebrengt dat de verplichtingen rechtstreeks door derden kunnen worden afgedwongen. Hij lijkt dan toch weer uit te gaan van een (soort van) derdenbeding en onduidelijk is hoe die stelling zich verhoudt tot de eerdergenoemde aanpassing van het wetsvoorstel. Wellicht dat we aldus moeten redeneren dat indien het gaat om de aansprakelijkheid van aandeelhouders voor schulden van de vennootschap, een (impliciete) uitvoerende aansprakelijkheidsstelling er reeds met de toetreding van de

17

aandeelhouder tot de vennootschap geacht moet worden te zijn, omwille van de specifieke aard van de verplichting (een aansprakelijkheidsstelling leidt tot een betrekkelijk eenzijdig gerichte rechtsbetrekking met primair rechten voor de derde). Vrij van twijfel is me die benadering echter niet. 21. Zie art. 2:195a lid 2, 195b lid 1, 227 lid 3 en 228 lid 1 BW zoals die luidden onder de oude wet. 22. Evenzo W.J.M. van Veen, Kwaliteitseisen en beperkingen aan het aandeelhouderschap WPNR 2003/6542, p. 589. 23. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16. 24. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 6, p. 1-2. 25. Evenzo, M. Cremers, Hoe flexibiliseer je een BV?, Ondernemingsrecht 2012/114. 26. Art. 2:192 lid 5 BW. 27. Het wisselgeld vinden we intussen in het nieuwe art. 2:195 lid 7 BW. De daarin neergelegde noviteit geeft de faillissementscurator onder omstandigheden de mogelijkheid om een statutaire blokkeringsregeling door de rechter buiten werking te laten verklaren. 28. P.P. de Vries, Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht, Ondernemingsrecht 2012/19. 29. Als zij hebben aangestuurd op het faillissement van de betrokken aandeelhouder en het bedoeld is, is het mogelijk weer anders. 30. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 31. R.o. 4.7. 32. Zie de noot van J.M. Blanco fernández bij Rb. Arnhem 10 juli 2009, JOR/313, het vonnis (in kort geding) dat in Hof Arnhem 2 maart 2010, JOR 2010/150 (Delta/Essent) werd bestreden. 33. R.o. 4.3. 34. R.o. 4.8. 35. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 3 (MvT): “Bij kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders zal het vennootschappelijk belang dichter liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen. In een wettelijke regeling die meer differentiatie tussen bv’s mogelijk zal maken, kan aldus iedere bv op de eigen merites worden beoordeeld.” 36. Op de schaal die de vloeiende overgang tussen de meer subjectieve en de meer objectieve uitlegnorm weergeeft, is er dan voor statuten meer speelruimte. Ook vanuit andere invalshoek kan worden gesteld dat het verschil tussen statuten en een aandeelhoudersovereenkomst voor wat betreft de toe te passen interpretatienorm, niet altijd even groot hoeft te zijn. De totstandkoming van statuten vergt notariële tussenkomst en dat kan aanleiding geven om bij interpretatie van statuten de objectieve uitlegnorm als uitgangspunt te nemen. Echter, professionele juridische bijstand bij de totstandkoming van een aandeelhoudersovereenkomst kan er evenzeer toe strekken dat die meer taalkundig moet worden uitgelegd, zie HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 567 (Derksen/Homburg). 37. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/404 en het daarin opgenomen overzicht van de literatuur. 38. S.C.J.J. Kortmann, Maandblad NV 1991, p. 282-283, ook verdedigd in P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer, 2009, § 35. 39. P.J. Dortmond, Maandblad NV 1990, p. 205-206, ook verdedigd in Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/300, maar in Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/404 inmiddels verlaten. 40. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 52. 41. Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, Invoering flex-BV, een nieuw statutair speelveld, TOP 2012/2, p. 71 42. Men lette overigens op art. 2:195 lid 5 BW: de statuten mogen de overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken. 43. Zie het vervallen art. 2:195b BW.

18

44. J.D.M. Schoonbrood, in: Statuten zonder bezwaar (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2002, p. 79 en OK 24 maart 2005, JOR2006/9 m.nt. J.J. Prinsen. 45. De derde zin van art. 2:195 lid 4 BW verwijst naar een dergelijke beperking. 46. Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1. 47. Kortmann, a.w., p. 283. 48. Vandaar ook het belang van de mogelijkheid ex art. 2:192 lid 5 BW om in de statuten een onherroepelijke volmacht neer te leggen die het faillissement overleeft, zie hiervoor par. 5. 49. Evenzo Van Veen (2003), a.w., p. 588. 50. H. Uittien en S.A. Alleman, Drag along en tag along, TOP 2009/3, betogen dat dit niet mogelijk is. Onder voorwaarden wordt een statutaire drag along wel mogelijk geacht door: Stokkermans en Rensen, a.w., p.71; en T.P. van Duuren, Stem- en samenwerkingsafspraken bij de persoonsgebonden BV, in: Handboek onderneming en aandeelhouder, Serie Onderneming en Recht (Deel 69), Kluwer, Deventer 2012, p. 155-156. 51. Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 52. Goederenrechtelijk effect van statutaire aanbiedingsverplichtingen of niet, een overdracht van aandelen dient te geschieden met inachtneming van de statutaire blokkeringsregeling. Hoewel onder de nieuwe wet niet verplicht, zal die er in veel gevallen zijn. 53. Dat onder de huidige wet zeer gering kan zijn nu er geen minimum kapitaal meer is voorgeschreven. 54. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/123. 55. Stokkermans (2008), a.w., p. 140. 56. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 50-51. 57. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/390. 58. Zie voetnoot 46. 59. Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 60. De bepalingen van het destijds voorgestelde art. 2:195 a BW zijn bij latere nota van wijziging in art. 2:192 BW ondergebracht. 61. Hoewel we het voor de goederenrechtelijke werking van die regeling niet hoeven te doen, zie par. 7.4. 62. Zie Stokkermans en Rensen, a.w., p. 71, die spreken van een omgekeerde incorporation by reference. 63. Zie voetnoot 4. 64. Kamerstukken I 2011-2012, 31 058 32 426, E, p. 4.

19

JOR 2012/286 Rechtbank 's-Gravenhage, 01-08-2012, HA ZA 10-3944 Aandeelhoudersovereenkomst, Vennootschapsrechtelijke werking, Aandeelhouders en vennootschap zelf hebben zich gebonden aan aandeelhoudersovereenkomst, In strijd met aandeelhoudersovereenkomst genomen besluit vernietigbaar wegens strijd met art. 2:8 BW, Ook commissaris moet zich in casu gedragen naar inhoud aandeelhoudersovereenkomst, Vernietiging besluit werkt ook tegenover derde Aflevering 2012 afl. 10 Rubriek Ondernemingsrecht College Rechtbank 's-Gravenhage Datum 1 augustus 2012 Rolnummer HA ZA 10-3944 Rechter(s) mr. Van Dijk mr. Bus mr. Vetter Partijen F.A.M. Holding BV te Voorburg, eiseres, advocaat: mr. B.J. Tideman, tegen Vanka-Kawat Holding BV te Rijswijk, gedaagde, advocaat: mr. J.J. Wittekamp, en tegen de zich aan de zijde van laatstgenoemde vennootschap gevoegd hebbende partijen Stichting administratiekantoor Vanka-Kawat te Rijswijk, en A, advocaat: mr. J.J. Wittekamp, en voorts B, en BRPD Beheer BV te ’s-Gravenhage, eisers in conventie in het geding na tussenkomst, tevens verweerders in voorwaardelijke reconventie in het geding na tussenkomst, advocaat: mr. J.G. Princen, tegen F.A.M. Holding BV te Voorburg, verweerder in conventie in het geding na tussenkomst, eiseres in voorwaardelijke reconventie in het geding na tussenkomst, advocaat: mr. B.J. Tideman, en tegen Vanka-Kawat Holding BV te Rijswijk, verweerder in het geding na tussenkomst, advocaat: mr. J.J. Wittekamp. Noot mr. J.M. Blanco Fernández Trefwoorden Aandeelhoudersovereenkomst, Vennootschapsrechtelijke werking, Aandeelhouders en vennootschap zelf hebben zich gebonden aan aandeelhoudersovereenkomst, In strijd met aandeelhoudersovereenkomst genomen besluit vernietigbaar wegens strijd met art. 2:8 BW, Ook commissaris moet zich in casu gedragen naar inhoud aandeelhoudersovereenkomst, Vernietiging besluit werkt ook tegenover derde Regelgeving BW Boek 2 - 8 BW Boek 2 - 15 BW Boek 2 - 16

20

» Samenvatting De rechtbank behandelt eerst de vordering van F.A.M. Holding BV (“FAM”), aandeelhouder van Vanka-Kawat Holding BV (“Vanka-Kawat”), tot vernietiging van besluiten genomen door de ava, althans de rvc van Vanka-Kawat. Vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst? Vast staat dat bij de in 2000 gesloten aandeelhoudersovereenkomst de beide aandeelhouders van Vanka-Kawat, FAM en de Stichting Administratiekantoor Vanka-Kawat (“StAK”), partij waren. Uit de vaststellingsovereenkomst die in 2005 is gesloten, waarbij de vennootschap Vanka-Kawat wel partij was, moet worden afgeleid dat Vanka-Kawat zich toen, voor zover nodig, alsnog heeft willen binden aan de aandeelhoudersovereenkomst. Onder deze omstandigheden, waarbij de twee enige aandeelhouders en de vennootschap zelf door de aandeelhoudersovereenkomst waren gebonden, moet naar het oordeel van de rechtbank van vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst worden uitgegaan. De gevolgen van het handelen van één van de partijen bij die overeenkomst blijven dus niet louter beperkt tot (het ontstaan van een actie wegens) wanprestatie. Besluiten die tot stand zijn gekomen door toedoen van de StAK respectievelijk haar bestuurder A en in strijd zijn met de in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken, zijn dientengevolge in beginsel vernietigbaar wegens strijd met de in art. 2:8 BW verankerde vennootschapsrechtelijke variant van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank zal daarom hierna beoordelen of de gewraakte besluiten van de ava en rvc in strijd zijn met de aandeelhoudersovereenkomst. Na de uitleg van de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst over de statutaire winstverdeling gaat de rechtbank in op de stelling dat de aandeelhoudersovereenkomst nietig is omdat geen besluiten in het belang van de vennootschap meer genomen kunnen worden. De aandeelhoudersovereenkomst is aangegaan tussen FAM en StAK als aandeelhouders, die daarmee gebruik hebben gemaakt van hun – van oudsher in het ondernemingsrecht erkende – bevoegdheid om hun aandeelhouderschap in het belang van de vennootschap te dienen door het aangaan van een stemovereenkomst. Dat dit belang niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, kan aan de houdbaarheid van een aandeelhoudersovereenkomst niet afdoen. Dat neemt niet weg dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat van een aandeelhouder op de voet van art. 2:8 lid 2 BW geen onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst verlangd kan worden. Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap of bij de vennootschap betrokken belanghebbenden door onverkorte naleving van de overeenkomst, afgezet tegen het gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate geschaad wordt. Van dergelijke omstandigheden is echter niet gebleken in dit geding. In de regel zal de gebondenheid van een commissaris aan een stem-/aandeelhoudersovereenkomst niet aanvaardbaar zijn, gelet op de positie die de aandeelhouder in een vennootschap bekleedt en het vennootschappelijk belang dat de (Raad van) commissaris(en) heeft te dienen in zijn toezichthoudende en raadgevende taak. Dat neemt echter niet weg dat in een geval als het onderhavige van A, ook bij de uitoefening van zijn taak als commissaris, verlangd mocht worden dat hij zich zou gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en daarvan slechts onder bijzondere omstandigheden zou afwijken. Er is in dit geval immers sprake van een besloten familievennootschap waarin vader en schoonzoon (indirect) gezamenlijk het volledige aandelenkapitaal in handen hebben en een dividendverdelingsafspraak hebben gemaakt, waarna er vervolgens zonder wettelijk daartoe gedwongen te zijn (naar de rechtbank begrijpt: tegen de uitdrukkelijke wens van FAM/Westerkamp) een rvc is ingesteld en A (ten tijde van de bestreden besluiten) de enige commissaris was. Onder dergelijke omstandigheden mocht van A verlangd worden dat hij zich ook in zijn rol als commissaris in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang.

21

De rechtbank concludeert dat de besluiten van de ava tot wijziging van de statuten en van de rvc tot emissie van bepaalde C-aandelen aan BRPD Beheer BV leiden tot aantasting van de winstaanspraken van FAM, zoals die bestonden ten tijde van het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst. Doordat deze besluiten zijn genomen (en effect hebben) vóór C 65 jaar werd, is bij het nemen van die besluiten gehandeld in strijd met de tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokken organen vereiste redelijkheid en billijkheid en zijn deze besluiten vernietigbaar. BRPD heeft zich erop beroepen dat de vernietiging van het emissiebesluit niet haar verkrijging van de C-aandelen aantast, zodat de vordering van FAM tot teruglevering van de verkregen C-aandelen en terugstorting aan de vennootschap van reeds ontvangen dividenden, niet toewijsbaar is. Die visie deelt de rechtbank niet. BRPD kan niet als “te goeder trouw” in de zin van art. 2:16 lid 2 BW worden gezien. Gevolg daarvan is dat de vernietiging van het emissiebesluit aan BRPD ook werkt tegenover BRPD, waarvan het gevolg is dat de plaatsing van die aandelen niet rechtsgeldig is. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. De onderneming Vanka-Kawat is in 1958 als eenmanszaak gestart door A. Later is de onderneming ondergebracht in verschillende dochtermaatschappijen met aan het hoofd daarvan Vanka-Kawat, opgericht op 11 december 1963. De Vanka-Kawat groep is producent en leverancier van Aziatische levensmiddelen. 2.2. De aandelen in Vanka-Kawat worden gehouden door de STAK (dertien aandelen A), door FAM (twee aandelen B), en – sedert 31 december 2009 – door BRPD (acht aandelen C). Bestuurder van de STAK is A, die de certificaten van de dertien aandelen A houdt. Enig-bestuurder tevens enig-aandeelhouder van FAM is de heer C, schoonzoon van A. Enig-bestuurder van BRPD is B. 2.3. A is bestuurder geweest van Vanka-Kawat van 1963 tot 1997 en van 2 februari 2004 tot 18 november 2008. C (geboren op 28 juni 1946) is bestuurder van Vanka-Kawat geweest van 1976 tot juni 2005. Vanaf 1 september 2005 is B bestuurder van Vanka-Kawat. 2.4. Aan Vanka-Kawat is, na een daartoe genomen besluit door de algemene vergadering van aandeelhouders van Vanka-Kawat (verder: AVA) op 25 augustus 2003, een Raad van Commissarissen (verder: RvC) verbonden. Sinds 18 november 2008 bestaat de RvC uit één commissaris: A. 2.5. Op 31 december 1998 is in de statuten van Vanka-Kawat vastgelegd dat de aandelen A (in handen van de STAK) vanaf dat moment een cumulatief preferent karakter hadden. Na deze statutenwijziging gold dat zou jaarlijks een cumulatief preferent dividend van 2,5% van de nominale waarde van de aandelen A werd toegekend. Verder zou de op dat moment bestaande dividendreserve A onverminderd toekomen aan de houder van de aandelen A.

22

Deze statutaire regeling had tot gevolg dat de winstreserves vanaf 1999 moment, na uitkering van het cumulatief preferente dividend op de aandelen A, zouden toekomen aan de houder van aandelen B, FAM. 2.6. In een overeenkomst, gedateerd 31 maart 2000 en ondertekend door A en C (verder: de aandeelhoudersovereenkomst) zijn A, C, FAM en de STAK als contractspartijen vermeld. In deze aandeelhoudersovereenkomst is onder meer het navolgende bepaald: “(...) dat partijen voorts hebben afgesproken dat de winstverdeling, zoals thans vermeld in de statuten van Vanka Kawat Holding, niet ten nadele van C kan worden gewijzigd; (...) Voorts komen de Stichting [de STAK, rb.], A en C overeen dat het bepaalde in artikel 25 (Winst en Verlies. Dividendreserve) van de statuten van Vanka Kawat Holding, zoals deze luiden na de statutenwijziging van 31 december 1998, nimmer zal worden gewijzigd ten nadele van aandeelhouder B. (C), zolang C als directeur verbonden is aan Vanka Kawat Holding B.V. 6. Partijen verbinden zich geen voorstel te doen tot statutenwijziging met betrekking tot de winstverdeling c.q. een dergelijk voorstel in stemming te brengen, noch anderszins wijzigingen ten nadele van C als voornoemd te bewerkstelligen c.q. na te streven, zolang C als directeur verbonden is aan Vanka Kawat Holding B.V. 7. Het bepaalde in artikel 6, waarbij geen der partijen is toegelaten wijzigingen in stemming te brengen die leiden tot vermindering van het winstaandeel van C, blijft van toepassing in het geval C door Vanka Kawat Holding B.V. wordt ontslagen c.q. indien de overeenkomst tussen Vanka Kawat Holding B.V. en C op verzoek van Vanka Kawat Holding B.V. wordt ontbonden. (...)” Voorts is in deze aandeelhoudersovereenkomst door A aan C een optie verleend om drie certificaten van aandelen Vanka-Kawat te kopen tegen een koopsom van ƒ 1,- per certificaat. Daarbij werd bepaald dat C deze optie eerst na het overlijden van A zou mogen uitoefenen, en uitsluitend in het geval (en voor zover) A niet reeds drie certificaten van aandelen aan C gelegateerd zou hebben. 2.7. Op 25 mei 2005 is een vaststellingsovereenkomst (verder: vaststellingsovereenkomst) aangegaan tussen de STAK, Vanka-Kawat, twee dochtermaatschappijen van Vanka-Kawat, A, C, FAM en de echtgenote van C (dochter van A). Daarbij is overeengekomen dat C per 25 mei 2005 zou aftreden als bestuurder van Vanka-Kawat. In die overeenkomst is, in artikel 5, mede het volgende bepaald: “(...) Het feit dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en bestuurderschap van de heer C middels deze minnelijke beëindigingsovereenkomst plaatsvindt tast de rechten en plichten van de betrokken partijen ten aanzien van de in de considerans onder 9 genoemde (aandeelhoudersovereenkomst, rb.) van 31 maart 2000 op geen enkele wijze aan. Om die reden wordt het terugtreden van de heer C als statutair bestuurder en de

23

beëindiging van zijn dienstverband in het kader van die aandeelhoudersovereenkomst beschouwd als een ontslag door (Vanka-Kawat, rb.) (...).” 2.8. De RvC van Vanka-Kawat – statutair bevoegd tot het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van het bestuur – heeft op 24 december 2008 besloten aan statutair-directeur B een eenmalige (bruto-) bonus toe te kennen ten bedrage van 60% van het resultaat voor belastingen over het boekjaar 2008. De bonus is blijkens het besluit opeisbaar op 1 januari 2012. Aan B zijn geen bonussen toegekend over de aan 2008 voorafgaande jaren, noch over de jaren 2009 en 2010. Het bonusbesluit is verwerkt in de jaarrekening 2008. 2.9. Bij besluit van 4 december 2009 heeft de AVA van Vanka-Kawat, op voorstel van de RvC, besloten tot wijziging van de statuten. Deze wijziging had tot gevolg dat Vanka-Kawat behalve aandelen A en B ook aandelen C zou kunnen uitgeven. Verder is artikel 26 van de statuten herzien. Daardoor is een dividendreserve B vastgesteld op € 771.986,- (te vermeerderen met de nominale waarde van de aandelen B) per 1 januari 2009. Aan de dividendreserves A en B komt, op grond van het nieuwe artikel 26 lid 3 een cumulatief preferent dividend toe van 2,5% over het bedrag van de reserve. De resterende winst komt toe aan de gezamenlijke aandeelhouders (A, B en C). De akte houdende statutenwijziging is op 31 december 2009 notarieel verleden. 2.10. Tot uitgifte van aandelen (en tot het beperken en uitsluitend van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders ten aanzien van uit te geven aandelen) is de RvC van Vanka-Kawat bevoegd, op grond van artikelen 8 en 9 van de statuten. 2.11. Op 16 november 2009 heeft de RvC besloten aan BRPD acht aandelen C uit te geven, tegen storting door BRPD van de nominale waarde van die aandelen. Die uitgifte is nadien geëffectueerd. 2.12. Op 23 juli 2009 heeft kantoor Dekker + Hols aan de directie en de aandeelhouders van Vanka-Kawat (derhalve ook aan FAM/C) de geconsolideerde concept-jaarrekening van Vanka-Kawat over het jaar 2008 toegezonden. Daarin is vermeld op bladzijde 4 onder “Resultaten”: “De personeelskosten zijn toegenomen met € 276.000. Met name werd dit veroorzaakt door toename van de kosten van directievoering als gevolg van een in 2008 overeengekomen bonusregeling (effect € 330.000,-). (...)” Op bladzijde 22 is in de toelichting op de geconsolideerde balans onder het kopje “Overige schulden en overlopende passiva” opgenomen: “Bonus directie € 331.311” 2.13. FAM heeft de haar toekomende dividendreserve B tot en met 2010 geheel doen uitkeren door Vanka-Kawat. 3. Het geschil In de hoofdzaak en in het geding na tussenkomst 3.1. FAM vordert (behoudens een veroordeling in de proceskosten) – samengevat – dat de rechtbank een tiental besluiten zal vernietigen namelijk:

24

1. het besluit van de RvC van Vanka-Kawat van 24 december 2008 tot toekenning van een eenmalige bonus aan B ter grootte van 60% van het resultaat voor belastingen over het boekjaar 2008; 2. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 27 oktober 2009 tot vaststelling van de jaarrekening 2008; 3. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 27 oktober 2009 tot verlening van kwijting aan de bestuurder en aan de commissaris over het laatst verstreken boekjaar; 4. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 27 oktober 2009 opdracht te verlenen aan Dekker + Hols Accountants en Belastingadviseurs tot het doen van onderzoek naar de jaarrekening 2009 en tot het verrichten van daarmee verband houdende werkzaamheden; 5. het besluit van de RvC van Vanka-Kawat van 16 november 2009 ertoe strekkende de AVA voor te stellen de statuten van Vanka-Kawat te wijzigen overeenkomstig een ontwerp vervaardigd door Caminada Notarissen te Rijswijk, van welke wijziging een verandering van het maatschappelijk kapitaal deel uitmaakt, zodat tot dat maatschappelijk kapitaal aandelen C behoren; 6. het besluit van de RvC van Vanka-Kawat van 16 november 2009 om acht aandelen C, elk nominaal groot ƒ 1.000, aan BRPD uit te geven, tegen storting van het bedrag gelijk aan de nominale waarde van de aandelen; 7. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 om de statuten te wijzigen overeenkomstig het voornoemde ontwerp van Caminada Notarissen; 8. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 tot machtiging van Caminada Notarissen tot het aanvragen van een verklaring van geen bezwaar en het doen passeren en tekenen van de akte van statutenwijziging; 9. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 om geen vertegenwoordiger bij tegenstrijdig belang aan te wijzen ter zake de voorgenomen uitgifte van aandelen in het kapitaal van Vanka-Kawat aan BRPD; 10. het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 tot machtiging van Caminada Notarissen tot het doen van handelsregisteropgaven voortvloeiend uit de in de vergadering genomen besluiten en ter uitvoering daarvan te verlijden akten. FAM vordert voorts dat Vanka-Kawat wordt veroordeeld deze vernietiging te gehengen en gedogen en veroordeling van Vanka-Kawat in de proceskosten. 3.2. Vanka-Kawat, alsmede A en de STAK voeren tegen de vorderingen verweer. 3.3. B en BRPD vorderen (behoudens een veroordeling in de proceskosten), als tussenkomende partijen ten aanzien van FAM: FAM te veroordelen te gehengen en gedogen dat Vanka-Kawat de aan B toekomende bonus die per 1 januari 2012 opeisbaar is, uitkeert; FAM te veroordelen de uitgifte van de aandelen C aan BRPD (verder) te gehengen en gedogen;

25

ten aanzien van Vanka-Kawat: indien het besluit genoemd in 2.1. onder 1 wordt vernietigd: – te verklaren voor recht dat Vanka-Kawat onrechtmatig handelt jegens B doordat de toegezegde en overeengekomen bonus niet wordt uitgekeerd in 2012; – Vanka-Kawat te veroordelen tot vergoeding van schade doordat de bonus niet wordt uitgekeerd, zijnde een bedrag van € 331.300,-; indien het besluit genoemd in 2.1. onder 6 wordt vernietigd: – te verklaren voor recht dat Vanka-Kawat onrechtmatig heeft gehandeld jegens BRPD doordat de levering van de aandelen C ongedaan gemaakt moet worden/is; – Vanka-Kawat te veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs die BRPD voor de aandelen C heeft gestort, zijnde € 3.630,24; – Vanka-Kawat te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit de schade die is geleden door het niet in stand blijven van uitgifte aandelen C aan BRPD, nader op te maken bij staat; – Vanka-Kawat te veroordelen in de proceskosten. 3.4. FAM voert verweer tegen de vordering van B en BRPD. In voorwaardelijke reconventie in het geding na tussenkomst vordert FAM (behoudens een veroordeling in de proceskosten), samengevat: – de veroordeling van B om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis afstand te doen van de hem toegekende bonus althans de betaalde bonus aan Vanka-Kawat terug te betalen, verhoogd met wettelijke rente, althans Vanka-Kawat de schade te vergoeden; – BRPD te bevelen om binnen 30 dagen na het wijzen van dit vonnis de aan haar geleverde aandelen terug te leveren aan Vanka-Kawat, alsmede ontvangen dividenden terug te betalen, althans (subsidiair) BRPD te veroordelen de schade te vergoeden die FAM als gevolg van de aandelenemissie zal blijken te hebben geleden. 3.5. B en BRPD voeren verweer tegen de vordering en voorwaardelijke reconventie in het geding na tussenkomst. 3.6. Bij de beoordeling zal – voor zover nodig voor de beoordeling van het geschil – worden ingegaan op hetgeen aan de diverse vorderingen ten grondslag is gelegd en de tegen de vorderingen gevoerde verweren. 4. De beoordeling In de hoofdzaak en in het geding na tussenkomst Kern van het geschil 4.1. FAM vordert op de voet van het bepaalde in artikel 2:15 BW de vernietiging van een tiental besluiten genomen door de AVA, althans de RvC van Vanka-Kawat, waarbij drie besluiten centraal staan: – het besluit van de RvC van 24 december 2008 tot toekenning van een bonus aan bestuurder B; – het besluit van de AVA van 4 december 2009 tot wijziging van de statuten, en

26

– het besluit van de RvC van 16 november 2009 tot emissie van aandelen C (met als vervolg de plaatsing van deze aandelen bij BRPD). Deze drie besluiten betreffen twee thema’s: A. de toekenning van een bonus aan B, en B. de verkrijging van aandelen C door B/BRPD. De rechtbank zal eerst de vordering van FAM ten aanzien van deze drie besluiten (themagewijs) beoordelen, omdat de mogelijke vernietigbaarheid van de overige zeven besluiten die onderdeel vormen van het onder 3.1. weergegeven petitum, nauw samenhangt met het lot van de voornoemde drie besluiten. A. Toekenning van de bonus aan B Bonusbesluit 4.2. Vanka-Kawat c.s. en B c.s. verweren zich tegen de vordering tot vernietiging van het besluit van de RvC van 24 december 2008 met de stelling dat de bevoegdheid op de vernietigbaarheid een beroep te doen is vervallen ingevolge artikel 2:15 lid 5 BW. Vast staat dat de RvC en het bestuur FAM niet expliciet in kennis hebben gesteld van het nemen van het besluit tot toekenning van de bonus. Het besluit is echter wel duidelijk verwerkt in het concept van de jaarrekening 2008 dat FAM op 23 juli 2008 is toegestuurd door de accountant van Vanka-Kawat. FAM heeft ter comparitie bij monde van haar bestuurder C erkend dat zij deze concept-jaarrekening kort na 23 juli 2008 heeft ontvangen en dat ze toen kennis heeft genomen van de vermeldingen zoals die onder 2.12. zijn weergegeven. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze vermelding in de in opdracht van het bestuur van Vanka-Kawat opgemaakte concept-jaarrekening dat FAM vanaf dat moment kennis droeg van het nemen van een besluit tot toekenning van een bonus en de inhoud daarvan. Dat in de jaarrekening niet is vermeld wanneer en door welk orgaan het besluit is genomen, is niet relevant voor de bekendheid van FAM met het feit dat een besluit was genomen. Vanaf (kort na) 23 juli 2009 (lees: 2008; red.) had FAM inlichtingen kunnen inwinnen bij Vanka-Kawat op grond waarvan ze had kunnen beoordelen of naar haar mening sprake was van een nietig of vernietigbaar besluit en – op grond daarvan – of voor een beroep op de aantastbaarheid van het besluit een rechtsvordering – in geval van vernietigbaarheid – vereist zou zijn. Ter comparitie heeft FAM verklaard dat ze, op advies van haar accountant, heeft gewacht met het vragen van informatie over de kennelijk toegekende bonus tot de AVA van Vanka-Kawat op 27 oktober 2009. Tijdens die AVA is haar medegedeeld dat de RvC het bonusbesluit had genomen op 24 december 2008. Vervolgens is FAM eerst op 26 oktober 2010 tot dagvaarding overgegaan en dat is ruim na het verstrijken van de wettelijke vervaltermijn die uiterlijk enkele dagen na 23 juli 2008 een aanvang heeft genomen. De aan FAM toekomende bevoegdheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het bonusbesluit is dan ook vervallen, zodat dat besluit onaantastbaar is. 4.3. FAM heeft gesteld dat het beroep van Vanka-Kawat c.s. en B c.s. op het verval van haar bevoegdheid de vernietiging van het bonusbesluit te vorderen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, op grond van artikel 2:8 lid 2 BW. Naar het oordeel van de rechtbank zijn door FAM echter geen omstandigheden naar voren gebracht of aan het licht gekomen die steun bieden voor dit standpunt van FAM. Uitgangspunt is immers dat aan hoge eisen moet zijn voldaan wil een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid doel treffen, zeker waar de regeling van het verval een dwingendrechtelijk voorschrift betreft (artikel 2:25 BW). De door FAM aangevoerde benadeling in (de omvang van) haar winstaanspraken in 2008 die het gevolg is van het bonusbesluit en de (door FAM gestelde) schending van verplichtingen uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst jegens FAM/C door A/STAK, bieden – op zichzelf en in

27

onderlinge samenhang beschouwd – onvoldoende basis voor de stelling dat het beroep op het bepaalde in artikel 2:15 lid 5 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. 4.4. Nu het bonusbesluit onaantastbaar is en van de rechtmatigheid van dat besluit nu uitgegaan moet worden, heeft FAM geen redelijk belang meer bij de vernietiging van de besluiten genoemd in 3.1. onder 2. (tot vaststelling van de jaarrekening 2008) en 3. (tot verlening van decharge over 2008), althans is een dergelijk belang gesteld noch gebleken. De vordering tot vernietiging van de in 3.1. onder 1 tot en met 3 genoemde besluiten zal daarom worden afgewezen. 4.5. De vordering van de tussengekomen partij B die ertoe strekt FAM te veroordelen te gehengen en gedogen dat Vanka-Kawat de aan B toekomende bonus die per 1 januari 2012 opeisbaar is, uitkeert, is voor toewijzing vatbaar. B. De verkrijging van C-aandelen door B/BRPD Vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst? 4.6. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de aandeelhoudersovereenkomst die in 2000 is gesloten zogenaamde vennootschapsrechtelijke werking heeft, dat wil zeggen dat een AVA-besluit op grond van artikel 15 lid 1 aanhef en onder b. BW vernietigbaar is voor zover het in strijd met deze overeenkomst is genomen. 4.7. De eerste vraag die rijst bij de beoordeling van deze kwestie is of de STAK, aandeelhouder in Vanka-Kawat, daadwerkelijk partij is geworden bij deze aandeelhoudersovereenkomst. Vanka-Kawat c.s. betogen dat dit niet het geval is, omdat de STAK de overeenkomst niet heeft getekend. 4.8. De rechtbank stelt vast dat de aandeelhoudersovereenkomst blijkens het voorblad is aangegaan door A, C, FAM en de STAK, maar slechts is ondertekend door C en Van Kesteren. De rechtbank maakt daaruit, anders dan Vanka-Kawat c.s. doen, niet op dat de STAK geen partij is geworden. Uit het voorblad en uit de inhoud van de overeenkomst blijkt duidelijk dat (onder meer) afspraken worden gemaakt die de aandeelhouders (FAM en de STAK) moeten binden. A, die de overeenkomst wel heeft getekend bij de ruimte waaronder zijn naam is vermeld, maar niet bij de ruimte waaronder is vermeld: “Stg. Administratiekantoor Vanka Kawat, G.L. A (enig) bestuurder” kon als enig bestuurder van de STAK deze aandeelhouder binden, en uit niets is gebleken dat hij ten tijde van de ondertekening geen wilsverklaring namens de STAK heeft willen afleggen. Zeker nu van de zijde van Vanka-Kawat c.s. geen enkele andere omstandigheid ter onderbouwing van haar betoog naar voren is gebracht dan het ontbreken van een tweede handtekening van A, concludeert de rechtbank dat FAM en C er in 2000 op hebben mogen vertrouwen dat ook de STAK tot die overeenkomst toetrad, door de wilsverklaring van A. 4.9. Hiermee staat vast dat bij deze aandeelhoudersovereenkomst de beide aandeelhouders van Vanka-Kawat, FAM en de STAK, partij waren. Verder kan worden geconstateerd dat de toenmalige enig-bestuurder van Vanka-Kawat, C, de overeenkomst mede heeft ondertekend, hoewel in de overeenkomst niet is vermeld dat C bij die gelegenheid ook formeel optrad in zijn hoedanigheid van bestuurder van Vanka-Kawat. Voor zover met recht kan worden volgehouden dat bij de aandeelhoudersovereenkomst Vanka-Kawat formeel geen partij is geweest (Vanka-Kawat c.s. en B c.s. nemen dat standpunt in), moet uit de vaststellingsovereenkomst die in 2005 is gesloten – en waarbij

28

Vanka-Kawat wel partij was – worden afgeleid dat Vanka-Kawat zich toen, voor zover nodig, alsnog heeft willen binden aan de aandeelhoudersovereenkomst. Met name de hiervoor onder 2.7. geciteerde passage uit artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst kan moeilijk anders worden opgevat dan dat Vanka-Kawat zich aan die overeenkomst gebonden achtte. Het feit dat in de vaststellingsovereenkomst slechts expliciet naar een deel van de aandeelhoudersovereenkomst is verwezen en niet naar de gehele overeenkomst, is van onvoldoende betekenis om tot een ander oordeel te komen. 4.10. Onder deze omstandigheden, waarbij de enige twee aandeelhouders en de vennootschap zelf door de aandeelhoudersovereenkomst waren gebonden, moet naar het oordeel van de rechtbank van vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst worden uitgegaan. Anders dan Vanka-Kawat c.s. en B c.s. bepleiten, blijven de gevolgen van het handelen van één van de partijen bij die overeenkomst dus niet louter beperkt tot (het ontstaan van een actie wegens) wanprestatie. Besluiten die tot stand zijn gekomen door toedoen van de STAK respectievelijk A en in strijd zijn met in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken, zijn dientengevolge in beginsel vernietigbaar wegens strijd met de in artikel 2:8 BW verankerde vennootschapsrechtelijke variant van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank zal daarom hierna beoordelen of de gewraakte besluiten van de AVA en de RVC in strijd zijn met de aandeelhoudersovereenkomst. Inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst 4.11. In de aandeelhoudersovereenkomst – deels geciteerd hierboven onder 2.6. – is, voor zover hier relevant en naar de kern, overeengekomen dat de statutaire winstverdeling zoals die op dat moment bestond, geen wijziging zou ondergaan zolang C als directeur aan Vanka-Kawat verbonden zou zijn. Dat zelfde zou gelden indien C zijn bestuursfunctie zou verliezen op initiatief van Vanka-Kawat. Beoordeeld moet worden hoe deze regeling nu verstaan moet worden, gelet op de zeer uiteenlopende standpunten van partijen over de betekenis van deze regeling. Bij deze beoordeling komt het aan op de zin die de aandeelhouders in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 4.12. De winstverdelingsafspraak is gemaakt op een moment dat C de dagelijkse leiding van de onderneming had en diende, zoals C stelt, ter bescherming van zijn positie. In de regeling is bepaald dat die geldt zolang C “directeur” is. Daarbij is niet de functie “statutair directeur” genoemd, alhoewel de bepaling door een jurist is opgesteld. Voorts is door Vanka-Kawat een pensioenvoorziening getroffen voor C en is het moment waarop C voornemens was zijn werkzaamheden voor Vanka-Kawat te staken meermaals onderwerp van discussie geweest. Onder deze omstandigheden dient de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst zo te worden uitgelegd dat de winstregeling zoals die in 2000 statutair was voorzien, slechts zou gelden zolang C daadwerkelijk operationeel betrokken zou zijn bij Vanka-Kawat. In redelijkheid is onder dat laatste te verstaan: zo lang C, bezoldigd, als bestuurder in Vanka-Kawat dagelijks de scepter zou zwaaien. De voorziening in artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst – kort samengevat: bij ontslag van C op initiatief van de STAK blijft de winstregeling van kracht – kan niet anders worden opgevat dan dat voor C werd gewaarborgd dat hij (beter: FAM) bij een voortijdig ontslag of een voortijdige gedwongen ontslagname, niettemin zijn (haar) winstrechten zou behouden om chicanes door Vanka-Kawat te voorkomen. Klaarblijkelijk zou die aanspraak een einde nemen op het moment dat C, als de situatie van artikel 7 zich niet zou voordoen, niet langer feitelijk als enig-bestuurder dagelijks in Vanka-Kawat operationeel actief zou zijn, namelijk bij het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd. 4.13. De stelling van FAM dat de aandeelhoudersovereenkomst moet worden gezien als een uitvloeisel van het uittreden van de STAK/A, dat materieel al enkele jaren eerder

29

plaatsgevonden zou hebben, volgt de rechtbank niet. Uit de omstandigheid dat de STAK vanaf 1998 genoegen heeft genomen met een beperkt (cumulatief preferent) rendement van 2,5% op een gefixeerde dividendreserve A, zoals dat toen statutair is vastgelegd, volgt dat naar het oordeel van de rechtbank geenszins. Meer voor de hand ligt dat, zoals de STAK verdedigt, FAM een aanzienlijk uitgebreid winstrecht zou ontvangen zolang C feitelijk en dagelijks het bestuur van Vanka-Kawat zou voeren. Om die reden heeft FAM er derhalve niet op mogen vertrouwen dat dit uitgebreide winstrecht van FAM zou voortduren zolang FAM/C dat zou wensen, en ongeacht of hij wel of niet nog de dagelijkse leiding zou voeren over de onderneming. 4.14. Partijen hebben verschillende opvattingen over de leeftijd waarop C zich als dagelijks leidinggevende van Vanka-Kawat zou terugtrekken. Hoewel Vanka-Kawat c.s. en B c.s. hebben aangevoerd dat C aanvankelijk had aangekondigd op zijn 62e en later zelfs op bij het bereiken van zijn 60e verjaardag zijn werkzaamheden te zullen be-eindigen, hebben zij – tegenover de ontkenning daarvan door FAM – onvoldoende aangevoerd om van één van die pensioenleeftijden te kunnen uitgaan. Ter comparitie heeft C wel erkend dat hij met pensioen zou gaan als hij 65 zou worden en dat zijn pensioenvoorziening daarin voorzag. Om die reden zal de rechtbank ervan uitgaan dat de voorziening in artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst niet verder reikte dan tot het moment waarop C 65 jaar zou worden, namelijk op 28 juni 2011. Afdwingbaarheid van de aandeelhoudersovereenkomst 4.15. De rechtbank ziet geen aanleiding in hetgeen door Vanka-Kawat c.s. en B c.s. overigens is aangevoerd te oordelen dat de voorziening in artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst geen stand zou houden. De wijze van leidinggeven door C – waarop Vanka-Kawat c.s. nogal wat kritiek had – heeft er niet aan in de weg gestaan dat Vanka-Kawat, de STAK, A en C in de vaststellingsovereenkomst in 2005 – waarin het aftreden als bestuurder van C zijn beslag kreeg – uitdrukkelijk hebben bepaald dat het aftreden niets af zou doen aan de rechten en plichten uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst en dat het ontslag zou worden aangemerkt als een ontslag gegeven door Vanka-Kawat. Gegeven deze inhoud van de vaststellingsovereenkomst, kan er thans door Vanka-Kawat c.s. geen beroep op worden gedaan dat FAM zich, wegens een gewraakte stijl van leidinggeven van C, niet zou kunnen beroepen op artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst. 4.16. Vanka-Kawat c.s. en B c.s. hebben nog gemotiveerd aangevoerd dat de aandeelhoudersovereenkomst nietig zou zijn omdat de overeenkomst belemmert dat besluiten worden genomen in het “belang van de vennootschap”. De rechtbank kan hen daarin niet volgen. De aandeelhoudersovereenkomst is aangegaan tussen FAM en de STAK als aandeelhouders, die daarmee gebruik hebben gemaakt van hun – van oudsher in het ondernemingsrecht erkende – bevoegdheid om hun aandeelhoudersbelang in de vennootschap te dienen door het aangaan van een stemovereenkomst. Dat dit belang niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, kan aan de houdbaarheid van een aandeelhoudersovereenkomst niet afdoen. Dat neemt niet weg dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat van een aandeelhouder op de voet van artikel 2:8 lid 2 BW geen onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst verlangd zal kunnen worden. Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap of bij de vennootschap betrokken belanghebbenden door onverkorte naleving van de overeenkomst, afgezet tegen het gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate geschaad wordt. Van dergelijke omstandigheden is echter niet gebleken in dit geding. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op onvoorziene omstandigheden, dat Vanka-Kawat c.s. en B c.s. hebben gedaan, hebben zij niet voldoende onderbouwd met andere

30

argumenten dan die hiervoor al in ogenschouw zijn genomen. Het beroep strandt daarom. Aandeelhoudersovereenkomst en A als commissaris 4.17. Vanka-Kawat c.s. bepleiten dat (A in zijn hoedanigheid van enig-lid van) de RvC niet gebonden kan zijn aan de aandeelhoudersovereenkomst. In hun visie zouden de besluiten van de RvC, voor zover die in strijd zouden zijn met de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst, onaantastbaar zijn. Het gaat hier nog om de besluiten genoemd in 3.1. onder 5. en 6. 4.18. In de regel zal de gebondenheid van een commissaris aan een stem-/aandeelhoudersovereenkomst niet aanvaardbaar zijn, gelet op de positie die de aandeelhouder in een vennootschap bekleedt en het vennootschappelijk belang dat de (Raad van) commissaris(en) heeft te dienen in zijn toezichthoudende en raadgevende taak. Dat neemt echter niet weg dat in een geval als het onderhavige van A, ook bij de uitoefening van zijn taak als commissaris, verlangd mocht worden dat hij zich zou gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en daarvan slechts onder bijzondere omstandigheden zou afwijken. Er is in dit geval immers sprake van een besloten familievennootschap waarin vader en schoonzoon (indirect) gezamenlijk het volledige aandelenkapitaal in handen hebben en een dividendverdelingsafspraak hebben gemaakt, waarna er vervolgens zonder daartoe wettelijk gedwongen te zijn (naar de rechtbank begrijpt: tegen de uitdrukkelijke wens van FAM/C) een RvC is ingesteld en A (ten tijde van de bestreden besluiten) de enige commissaris was. Onder dergelijke omstandigheden mocht van A verlangd worden dat hij zich ook in zijn rol als commissaris in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang. In dat kader heeft Vanka-Kawat c.s. naar voren gebracht dat het in het belang van de vennootschap is B te binden, gelet op zijn verdienstelijke functioneren als bestuurder van Vanka-Kawat. Daarin ziet de rechtbank echter onvoldoende grond om aan te nemen dat A, als commissaris, zich kon onttrekken aan de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat er geen andere, wel krachtens de aandeelhoudersovereenkomst geoorloofde, mogelijkheden waren om B (in ieder geval voorlopig, zo lang de dividendregeling van kracht zou zijn) aan Vanka-Kawat te binden dan door toekenning van de C-aandelen op of kort na eind december 2009. Voorlopige consequenties van het voorgaande 4.19. De besluiten van de AVA tot wijziging van de statuten en van de RvC tot emissie van C-aandelen aan BRPD (genoemd in 3.1. als 6. en 7.) leiden tot aantasting van de winstaanspraken van FAM, zoals die bestonden ten tijde van het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst. Doordat deze besluiten zijn genomen (en effect hebben) vóór C 65 jaar werd, namelijk voor 28 juni 2011, is bij het nemen van die besluiten gehandeld in strijd met de tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokken organen vereiste redelijkheid en billijkheid en zijn deze besluiten vernietigbaar. Datzelfde lot treft de besluiten in 3.1. genoemd onder 5., 8 9. en 10. De rechtbank ziet geen grond ook de vordering tot vernietiging van het besluit in 3.1. onder 4. genoemd (besluit opdracht te verlenen aan Dekker + Hols Accountants en Belastingadviseurs tot het doen van onderzoek naar de jaarrekening 2009) toe te wijzen. FAM heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom Dekker + Hols de belangen van FAM, gelet op de uitvoering die Dekker + Hols geeft aan door het bestuur van Vanka-Kawat verstrekte instructies, niet of niet naar behoren zou dienen. Positie van BRPD als verkrijger van C-aandelen 4.20. BRPD heeft zich erop beroepen dat de vernietiging van het emissiebesluit niet haar verkrijging van de C-aandelen aantast, zodat de vordering van FAM tot terug levering

31

van de verkregen C-aandelen en terugstorting aan de vennootschap van reeds ontvangen dividenden, niet toewijsbaar is. Die visie deelt de rechtbank niet. De rechtbank stelt voorop dat BRPD (via haar bestuurder B) kennis moet hebben genomen van het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst althans van het verzet van FAM tegen het nemen van het emissiebesluit in verband met die aandeelhoudersovereenkomst. B heeft ter comparitie verklaard “de aandeelhoudersovereenkomst nooit onder ogen te hebben gehad”. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze verklaring, geldt dat B, die sinds 1998 controller was van de vennootschap en bestuurder sinds 1 september 2005, wel kennis genomen moet hebben van de vaststellingsovereenkomst die op 30 mei 2005 is aangegaan. De vaststellingsovereenkomst bracht immers nog betalingsverplichtingen voor Vanka-Kawat met zich in de periode nadat B tot bestuurder van Vanka-Kawat was benoemd, met name doordat de arbeidsovereenkomst met C (eerst) met ingang van 1 juli 2006 eindigde. Voorts kende B de constructie van de winstverdeling, terwijl B op de hoogte moet zijn geweest van de aanspraken van FAM na kennisneming van de notulen van de AVA gehouden op 4 december 2009. In die notulen is duidelijk vermeld dat FAM/C zich onder verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst verzette tegen de emissie van C-aandelen. Hoewel B niet aanwezig was tijdens de AVA, moet worden aangenomen dat hij, als bestuurder van de vennootschap, van de notulen kennis heeft genomen, dit temeer waar in die notulen het belangrijke besluit tot wijziging van de statuten is verwoord. Aangenomen mag worden dat B, voordat de aandelen zijn geplaatst, op de hoogte is geweest van aanspraken van FAM. B mocht er derhalve niet op vertrouwen dat FAM zich zonder meer zou neerleggen bij de emissie. In ieder geval kan BRPD niet als “te goeder trouw” in de zin van artikel 2:16 lid 2 BW worden gezien, zeker niet gelet op de eisen die aan haar beroep op de goede trouw op grond van het bepaalde in artikel 3:11 BW gesteld worden. Daarbij zij aangetekend dat de kennis die B, als bestuurder van Vanka-Kawat droeg, aan BRPD moet worden toegerekend. 4.21. Een later vernietigd emissiebesluit zou alleen tot rechtsgeldige plaatsing van de geëmitteerde aandelen kunnen leiden als de verkrijger ten tijde van de levering te goeder trouw is, artikel 2:16 lid 2 BW. Dat BRPD in de gegeven omstandigheden niet te goeder trouw is, heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen. Gevolg daarvan is dat de vernietiging van het emissiebesluit aan BRPD ook werkt tegenover BRPD, waarvan het gevolg is dat de plaatsing van die aandelen niet rechtsgeldig is. Partijen hebben niet in hun debat betrokken de vraag welke gevolgen de vernietiging van het besluit tot statutenwijziging (waarbij de C-aandelen zijn geïntroduceerd) heeft op het besluit tot emissie en de plaatsing van de C-aandelen. Beantwoording van die vraag zou relevant kunnen zijn, nu het moeilijk denkbaar is dat plaatsing van (met terugwerkende kracht) statutair niet bestaande aandelen, zelfs al zou de verkrijger te goeder trouw zijn, rechtsgeldig zou kunnen zijn. Nu echter in dit geval de plaatsing reeds strandt op het bepaalde in artikel 2:16 lid 2 BW en de noodzakelijke goede trouw ten aanzien van het vernietigde emissiebesluit, kan de rechtbank deze vraag laten rusten. 4.22. Het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor gegeven rechtvaardigt de toewijzing van het door FAM in het geding na tussenkomst in reconventie gevorderde, genoemd onder 3.4., namelijk het bevel aan BRPD om binnen 30 dagen na het wijzen van dit vonnis de aan haar geleverde C-aandelen terug te leveren aan Vanka-Kawat, alsmede ontvangen dividenden terug te betalen. De rechtbank verstaat deze vordering als een veroordeling van BRPD om alle benodigde medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van de levering van aandelen C. Het is immers de vraag of een “teruglevering” noodzakelijk is en bovendien – zo dat het geval is – of levering aan Vanka-Kawat, hetgeen impliceert dat alsdan Vanka-Kawat de aandelen C zal gaan houden, de gewraakte plaatsing van de aandelen C correct repareert.

32

De rechtbank zal – zoals BRPD heeft gevorderd – bepalen dat BRPD deze medewerking zal moeten verlenen mits haar het voor de aandelen gestorte bedrag wordt gerestitueerd. Tot restitutie is Vanka-Kawat gehouden, zoals de rechtbank in het dictum tot uitdrukking zal brengen. 4.23. BRPD vordert voorwaardelijk, wegens onrechtmatig handelen van Vanka-Kawat, de veroordeling van Vanka-Kawat tot vergoeding van schade die zij lijdt, doordat zij de toegezegde C-aandelen niet verkrijgt. Uit het voorgaande volgt dat aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, namelijk dat het besluit tot emissie van aandelen vernietigd wordt, is voldaan. De vordering van BRPD houdt echter, naar het oordeel van de rechtbank, geen stand. Hierboven is geoordeeld dat BRPD niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het vernietigbare emissiebesluit dat aan de plaatsing van de aandelen ten grondslag lag. Nu de geldigheid van het emissiebesluit moet worden gezien als noodzakelijk voor de rechtsgeldigheid van de obligatoire overeenkomst tot plaatsing van de C-aandelen, kan BRPD aan deze overeenkomst geen recht op schadevergoeding ontlenen. Van een recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van Vanka-Kawat kan evenmin gesproken worden, wegens het ontbreken van goede trouw aan de zijde van BRPD. Slotsom 4.24. De vordering van FAM tot vernietiging zal worden toegewezen ten aanzien van de besluiten, genoemd in 3.1. onder 5. tot en met 10. De vordering van BRPD om FAM te veroordelen, kort gezegd, de bonusuitbetaling te gehengen en gedogen zal worden toegewezen. Dat geldt ook voor de vordering van FAM om BRPD te veroordelen mee te werken aan de “teruglevering” van de aandelen C, onder de (door BRPD gevorderde) voorwaarde van terugbetaling door Vanka-Kawat van het door BRPD ter verkrijging van de aandelen kapitaal gestorte bedrag. BRPD zal veroordeeld worden reeds ontvangen dividenden – die onverschuldigd betaald zijn – aan Vanka-Kawat te restitueren. De over deze terug te betalen dividenden door FAM ten behoeve van Vanka-Kawat gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, nu BRPD – gezien hetgeen hiervoor is overwogen – als ontvanger te kwader trouw (artikel 6:205 BW) moet worden gezien en derhalve dadelijk na ontvangst in verzuim is geraakt. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Nu alle partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank een kostencompensatie uitspreken, waarbij alle partijen de eigen proceskosten dragen. 5. De beslissing In de hoofdzaak en in het geding na tussenkomst De rechtbank 5.1. vernietigt: – het besluit van de RvC van Vanka-Kawat van 16 november 2009 ertoe strekkende de AVA voor te stellen de statuten van Vanka-Kawat te wijzigen overeenkomstig een ontwerp vervaardigd door Caminada Notarissen te Rijswijk, van welke wijziging een verandering van het maatschappelijk kapitaal deel uitmaakt, zodat tot dat maatschappelijk kapitaal aandelen C behoren; – het besluit van de RvC van Vanka-Kawat van 16 november 2009 om acht aandelen C, elk nominaal groot ƒ 1.000, aan BRPD uit te geven, tegen storting van het bedrag gelijk aan de nominale waarde van de aandelen;

33

– het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 om de statuten te wijzigen overeenkomstig het voornoemde ontwerp van Caminada Notarissen; – het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 tot machtiging van het aanvragen van een verklaring van geen bezwaar en het doen passeren en tekenen van de akte van statutenwijziging; – het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 om geen vertegenwoordiger bij tegenstrijdig belang aan te wijzen ter zake de voorgenomen uitgifte van aandelen in het kapitaal van Vanka-Kawat aan BRPD; – het besluit van de AVA van Vanka-Kawat van 4 december 2009 tot machtiging van Caminada Notarissen tot het doen van handelsregisteropgaven voortvloeiend uit de in de vergadering genomen besluiten en ter uitvoering daarvan te verlijden akten. 5.2. veroordeelt Vanka-Kawat de vernietiging van de voormelde besluiten te gehengen en te gedogen; 5.3. veroordeelt BRPD om binnen 30 dagen medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de levering van de aandelen C, alsmede om ontvangen dividenden aan Vanka-Kawat terug te betalen verhoogd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke betalingsdata, onder de voorwaarde dat aan BRPD is terugbetaald hetgeen BRPD ter storting op die aandelen aan Vanka-Kawat heeft voldaan; 5.4. veroordeelt FAM te gehengen en te gedogen dat Vanka-Kawat de aan B toekomende bonus die per 1 januari 2012 opeisbaar is, uitkeert; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. De gevolgen voor de vennootschap van een tussen haar aandeelhouders gesloten overeenkomst over de uitoefening van bevoegdheden in de vennootschap zijn een belangrijk thema van het vennootschapsrecht. Een van die gevolgen kan zijn dat een besluit van de vennootschap ongeldig wordt verklaard wegens strijdigheid met de overeenkomst. De Hoge Raad heeft in enkele wat oudere arresten uitgemaakt dat de schending van de overeenkomst het besluit niet aantast (HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 (Wennex), 19 februari 1960, NJ 1960, 473 (Aurora)). Het is echter de vraag of deze rechtspraak nog onverkort geldt. De praktijk heeft moeite met de absolute scheiding van contractuele verhoudingen tussen partijen aan de ene kant en vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen de vennootschap aan de andere kant. Dogmatisch valt op zo een dichotomie het nodige af te dingen. Normatief ligt vennootschapsrechtelijke werking in bepalingen als art. 2:24a lid 1 BW besloten. De wetgever heeft met de invoering van de flex-BV ook meer ruimte willen maken voor vennootschapsrechtelijke werking, bijvoorbeeld door duidelijk te maken dat aan de niet-naleving van contractuele afspraken vennootschapsrechtelijke sancties verbonden kunnen worden (Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1). Recentere rechtspraak laat een zekere wisselwerking tussen contractuele en vennootschapsrechtelijke verhoudingen zien (HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 (Landinvest/Chipshol)). In het enquêterecht kan men waarschijnlijk van een vaste jurisprudentiële lijn spreken volgens welke de schending van een overeenkomst tussen aandeelhouders wanbeleid van de vennootschap kan opleveren (OK 20 mei 1999, «JOR» 2000/72 (Versatel), OK 8 mei 2002, «JOR» 2002/112 (Broadnet), OK 30 december 2008, «JOR» 2009/128 (S Energy)). Wanbeleid staat weliswaar niet gelijk met

34

ongeldigheid van besluiten, maar het getuigt wel van de invloed die contractuele afspraken op vennootschappelijke verhoudingen kunnen hebben. In de literatuur wordt een zekere vennootschapsrechtelijke werking, in het bijzonder van stemovereenkomsten, steeds vaker aanvaard (Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 387, met nadere verwijzingen). Volgens Van Schilfgaarde is de aanvaarding daarvan onontkoombaar ('Statuten zonder bezwaar', WPNR 2002/6503, p. 640). 2. Bovenstaande uitspraak past geheel in deze lijn. De rechtbank overweegt: “Onder deze omstandigheden, waarbij de enige twee aandeelhouders en de vennootschap zelf door de aandeelhoudersovereenkomst waren gebonden, moet naar het oordeel van de rechtbank van vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst worden uitgegaan. De gevolgen van het handelen van één van de partijen bij die overeenkomst [blijven] dus niet louter beperkt tot (het ontstaan van een actie wegens) wanprestatie. Besluiten die tot stand zijn gekomen door toedoen van [een aandeelhouder] en in strijd zijn met in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken, zijn dientengevolge in beginsel vernietigbaar wegens strijd met de in art. 2:8 BW verankerde vennootschapsrechtelijke variant van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid” (r.o. 4.10). De betekenis van deze uitspraak is groot. Het is bij mijn weten de eerste keer dat een rechterlijke instantie met zoveel woorden erkent dat een besluit ongeldig kan worden verklaard wegens strijdigheid met een aandeelhoudersovereenkomst. Het ging i.c. om de afspraak tussen twee aandeelhouders om zolang een van hen bestuurder zou zijn geen wijziging aan te brengen in de statutaire winstverdeling ten nadele van de aandeelhouder-bestuurder. De afspraak werd geschonden doordat de statuten werden gewijzigd en er nieuwe aandelen aan een derde werden uitgegeven. De rechtbank acht de wijziging en de uitgifte onrechtmatig wegens schending van de door de overeenkomst bepaalde eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW (r.o. 4.11 en 4.19). 3. Aandeelhoudersovereenkomsten en vennootschapsrechtelijke werking kunnen zich op verschillende wijzen manifesteren. Hierna wordt ervan uitgegaan dat, zoals dat i.c. het geval was, de overeenkomst een stemovereenkomst betreft en alle ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestaande aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst. Vennootschapsrechtelijke werking zal in beginsel in de beperkte zin worden verstaan van aantastbaarheid van een besluit als gevolg van wanprestatie onder de overeenkomst. 4. Een omstreden punt in de discussie over vennootschapsrechtelijke werking is of de vennootschap partij moet zijn bij de overeenkomst, wil de overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking hebben. I.c. heeft de rechtbank geoordeeld dat de vennootschap zich aan de overeenkomst wilde binden en deze omstandigheid in aanmerking genomen bij de aanvaarding van de werking (r.o. 4.9-10). Ik zou echter menen dat ook zonder dat de vennootschap partij is de overeenkomst jegens haar kan werken. Vennootschapsrechtelijke werking is geen kwestie van partij zijn van de vennootschap bij de overeenkomst, maar van tegenwerpbaarheid van de overeenkomst aan de vennootschap. Het gaat om de invloed die de overeenkomst in de vennootschappelijke verhoudingen kan hebben, meer in het bijzonder om de vraag of de overeenkomst de geldigheid van het besluit kan aantasten. Bij een overeenkomst waarbij alle aandeelhouders partij zijn, is die invloed er wel. De aandeelhouders binden zich door middel van de overeenkomst om als ava hun stemrecht op een bepaalde manier al of niet uit te oefenen. De aandeelhouders willen dat de contractuele afspraak in vennootschappelijk beleid resulteert. Dat resultaat past bij de aard van de overeenkomst (art. 6:248 BW). Het zou de aard van de overeenkomst en van de orgaanverhouding miskennen om de binding van de aandeelhouders aan de overeenkomst in ava-verband te ontkennen enkel omdat contractbinding en besluitvorming in verschillende hoedanigheden plaatsvinden. Dat verschil in hoedanigheid is, wanneer alle aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst, betrekkelijk. Contractspartijen en orgaan zijn eender. Het is juist dat de overeenkomst ten aanzien van een vennootschap die bij

35

de overeenkomst geen partij is res inter alios acta is en dat overeenkomst en besluit onderscheiden moeten worden. Maar het onderscheiden moet niet in complete scheiding ontaarden. Het besluit geldt als een rechtshandeling van de vennootschap, maar is een rechtshandeling van de aandeelhouders als orgaan. Voor zover de vennootschap handelt door haar organen bestaat er een zekere identiteit tussen contractspartijen en vennootschap nu alle partijen tevens lid zijn van het besluitnemende orgaan. Deze relatieve identiteit en de daarin besloten liggende binding van de orgaanleden aan de overeenkomst rechtvaardigen dat het orgaan bij het nemen van het besluit zich niet mag onttrekken aan de overeenkomst die de leden in vrijheid zijn aangegaan. Doet het orgaan dat, dan handelt het in strijd met art. 2:8 BW en is het uit dat handelen voortvloeiende besluit in beginsel aantastbaar (zie voor een nadere uitwerking J.M. Blanco Fernández, 'Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten', Ondernemingsrecht 1999, p. 148 e.v.). 5. Vennootschapsrechtelijke werking krijgt in de besproken casus een bijzonder accent omdat niet alleen ava-besluiten, maar ook rvc-besluiten door de overeenkomst worden gevitiëerd. De rechtbank overweegt dat in de regel gebondenheid van een commissaris aan een aandeelhoudersovereenkomst niet aanvaardbaar zal zijn, gelet op de positie die de aandeelhouder in een vennootschap bekleedt en het vennootschappelijk belang dat de rvc heeft te dienen. Dat neemt echter niet weg, vervolgt de rechtbank, dat in een geval als het onderhavige van de contractspartij die tegelijk aandeelhouder en commissaris was, ook bij de uitoefening van haar taak als commissaris verlangd mocht worden dat zij zich zou gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en daarvan slechts onder bijzondere omstandigheden zou afwijken. Als relevante omstandigheden daarvoor neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake was van een besloten familievennootschap waarin vader en schoonzoon (indirect) gezamenlijk het volledige aandelenkapitaal in handen hebben en een dividendverdelingsafspraak hebben gemaakt, waarna er vervolgens zonder daartoe wettelijk gedwongen te zijn tegen de uitdrukkelijke wens van de schoonzoon een rvc is ingesteld en de schoonvader de enige commissaris was. Onder dergelijke omstandigheden mocht van de schoonvader verlangd worden dat hij zich ook in zijn rol als commissaris in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang (r.o. 4.18). De rechtbank vernietigt om deze reden enkele besluiten van de rvc. Het standpunt van de rechtbank lijkt mij juist. De functionele positie van de commissaris binnen de vennootschap staat op gespannen voet met een contractuele binding over de uitoefening van bevoegdheden die aan zijn ambt zijn verbonden. Anders dan het stemrecht van de aandeelhouder, zijn de bevoegdheden van de commissaris geen vermogensrechten van de commissaris, maar vennootschappelijke bevoegdheden. Daar staat bij een besloten vennootschap als in de casus tegenover dat de positie van de rvc en het belang dat de rvc moet dienen nagenoeg geheel bepaald worden door de belangen van de twee aandeelhouders (van wie één tevens de rvc vormt), welke belangen op hun beurt door de overeenkomst worden bepaald. Onder deze omstandigheden is er veel voor te zeggen de overeenkomst ook aan de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van commissaris tegen te werpen. Deze binding van de commissaris laat tevens zien dat vennootschapsrechtelijke werking niet zozeer een kwestie is van partij zijn bij de overeenkomst als wel van onder bepaalde omstandigheden tegen zich laten gelden van de overeenkomst. 6. De werking van de overeenkomst eindigt in het besproken geval niet helemaal met de tegenwerpbaarheid van de overeenkomst aan de commissaris. De commissaris had, als rvc, aandelen uitgegeven aan een derde die geen partij was bij de overeenkomst. De rechtbank achtte het uitgiftebesluit aantastbaar wegens strijd met de overeenkomst. Maar hoe zit het met de rechten van een derde die op basis van het ongeldige besluit handelt, doch zonder aan de totstandkoming van het besluit te hebben deelgenomen? Worden ook de aandelen getroffen door het gebrek in het uitgiftebesluit? De rechtbank beantwoordt deze vraag aan de hand van art. 2:16 lid 2 BW. Zij komt tot de conclusie, kort weergegeven, dat het gebrek wel aan de derde kan worden tegengeworpen omdat

36

hij kennis moet hebben gehad van de overeenkomst en van de schending ervan. De derde kon in de ogen van de rechtbank niet als derde te goeder trouw in de zin van art. 2:16 lid 2 BW worden aangemerkt en moest de gevolgen van de wanprestatie – de ongeldigheid van het besluit – tegenover zich laten gelden (r.o. 4.20-21). De gedachtegang van de rechtbank is terecht in de sleutel van art. 2:16 BW geplaatst en is goed te volgen. Toch heb ik enige aarzeling over de uitkomst. De problematiek van de goede of kwade trouw van de derde die profiteert van een ongeldig besluit vertoont mijns inziens grote gelijkenis met die van de derde die profiteert van een wanprestatie. I.c. klemt die gelijkenis des temeer omdat de ongeldigheid van het besluit in het verlengde ligt van de gepleegde wanprestatie onder de aandeelhoudersovereenkomst. De toetsingsmaatstaf zou daarom bij profiteren van een ongeldig besluit en bij profiteren van wanprestatie vergelijkbaar moeten zijn. Als dat zo is, lijkt mij dat het enkele kennis dragen van de onrechtmatigheid van het besluit onvoldoende is om de derde te confronteren met de gevolgen van de wanprestatie onder de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak immers is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78). Het lijkt mij niet uitgesloten dat een potentiële aandeelhouder de gevolgen van de onrechtmatigheid van een emissiebesluit tegenover zich moet laten gelden, maar ik zou menen dat er naast kennis van de onrechtmatigheid van het besluit andere omstandigheden zouden moeten zijn die die gelding rechtvaardigen. 7. Het uitgiftebesluit van de rvc is vanwege strijdigheid met de aandeelhoudersovereenkomst vernietigd. De rvc – zo begrijp ik de uitspraak – nam het besluit op een moment dat de statuten niet voorzagen in het bestaan van aandelen van het soort dat werd uitgegeven (r.o. 2.9 en 2.11). Als deze lezing juist is, zou men moeten concluderen dat het besluit tot uitgifte nietig is wegens strijd met de statuten (art. 2:14 BW). Mogelijk is de uitgifte gedaan onder de opschortende voorwaarde dat een statutenwijziging tot stand kwam die de uitgifte mogelijk maakt, maar dat voorwaardelijke karakter van de uitgifte heb ik in de uitspraak niet kunnen lezen. De problematiek is van belang om te bepalen wat er met de aandelen moet gebeuren nadat de ongeldigheid van het besluit is geconstateerd. Indien het uitgiftebesluit nietig is omdat het soort aandelen dat werd uitgegeven niet bestond op het moment van uitgifte, zullen er geen aandelen zijn ontstaan. Indien het besluit echter vernietigbaar is, zullen de aandelen wel zijn ontstaan, maar zullen zij bij vernietiging van het besluit door de vernietigingsuitspraak, ongedaan moeten worden gemaakt. mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam

37

NJ 1994, 173: Arbeidstuchtrecht / uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever / bevoegdheid tot disciplinaire sanctie; ... Instantie: Hoge Raad Datum: 17 september 1993 Magistraten: Snijders, Mijnssen, Davids, Heemskerk, Swens-Donner, Mok Zaaknr: 15064 Conclusie: - LJN: ZC1059 Noot: - Roepnaam: Gerritse/Hydro Agri Sluiski Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, Uitspraak, Hoge Raad, 17‑09‑1993 Wetingang: BW art. 7A:1637; BW art. 7A:1639x; Rv (oud) art. 420 lid 1 Brondocument: HR, 17-09-1993, nr 15064 Essentie Arbeidstuchtrecht. Uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever. Bevoegdheid tot nemen disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO. Samenvatting Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. [1] Partij(en) Marinus Johannes Anthonius Gerritse, te Sas van Gent, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen Hydro Agri Sluiskil B.V., te Sluiskil, gemeente Terneuzen (Z), verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 2 De grieven HAS heeft tegen het vonnis van 8 febr. 1991 de navolgende zes grieven ontwikkeld: Grief I: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 4 van zijn vonnis dat 'terugplaatsing van een werknemer in een lagere functie een zodanige wijziging van een arbeidsovereenkomst inhoudt dat een werkgever daartoe in beginsel niet eenzijdig kan overgaan, tenzij de arbeidsovereenkomst deze mogelijkheid uitdrukkelijk in zich houdt'. Grief II: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in zijn algemeenheid dat, indien een werkgever zich het recht heeft voorbehouden de maatregel van eenzijdige terugplaatsing te treffen, hij zich er terdege van moet vergewissen of toepassing van deze maatregel berust op wilsovereenstemming. Grief III: Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat art. 7 van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) aan HAS niet het recht verleent om een werknemer zonder diens toestemming in een lager ingedeelde functie te plaatsen (punten 5 en 6 vonnis). Grief IV:

38

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 8 van zijn vonnis dat het aan de beleidsvrijheid van HAS moet worden overgelaten of zij al dan niet gebruik wenst te maken van de diensten van Gerritse in de overeengekomen functie, ondanks het in het vonnis gegeven oordeel over het gepretendeerde recht tot eenzijdig plaatsen in een lagere functie. Grief V: Onbegrijpelijk is voorts de veroordeling van HAS tot betaling aan Gerritse van het volledige loon dat aan de functie van derde verladingsman is verbonden. Grief VI: Ten onrechte komt de kantonrechter tot de slotsom dat het HAS niet vrij stond Gerritse eenzijdig in een andere functie te werk te stellen en niet meer het salaris behorende bij de overeengekomen functie te betalen. (…) 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 De kantonrechter heeft in diens vonnis van 9 nov. 1990 in r.o. 1 en 2 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht. De rechtbank gaat daarom uit van die feiten. Grieven I en III: 3.2 De grieven I en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank deelt het oordeel van de kantonrechter dat een werkgever in beginsel niet tot sanctiemaatregelen jegens een werknemer mag overgaan indien hij aan de arbeidsovereenkomst niet het recht ontleent om zulks te doen. 3.3 Blijkens hun ten processe ingenomen standpunten zijn partijen het er kennelijk over eens dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen HAS en Gerritse geen sanctiebevoegdheid is opgenomen. Eveneens zijn partijen het er kennelijk over eens dat de in geding gebrachte CAO de rechtsverhouding tussen hen nader regelt. 3.4 Aan de in art. 7 lid 3 CAO gehanteerde terminologie ontleent de rechtbank het vermoeden dat bedoeld is daarin op diverse onderdelen een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen. In dat artikel wordt namelijk bij voortduring de term 'plaatsen' gehanteerd. Die term wijst veeleer in de richting van een eenzijdige bevoegdheid van HAS dan in die van een bevoegdheid, welke beperkt is door een instemmingsvereiste van de werknemer. Als bedoeld zou zijn dat slechts plaatsingsbeslissingen met instemming van de werknemer genomen zouden mogen worden zou in ieder geval voor de hand gelegen hebben het gebruik van een neutrale terminologie, zoals 'vervullen van een functie' danwel soortgelijke bewoordingen. Als een werknemer zich zo verwijtbaar heeft gedragen dat plaatsing in een lagere functie als een redelijke sanctie moet worden beschouwd dan acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat de CAO desondanks heeft willen vastleggen dat de werkgever eerst toestemming moet hebben van de werknemer om hem daadwerkelijk in die lagere functie te kunnen plaatsen. Indien de CAO die toestemming niettemin wel als eis had willen stellen zou een op het punt van de toestemming duidelijker formulering voor de hand gelegen hebben. Uit het afwezig zijn daarvan en uit de term 'plaatsen' leidt de rechtbank behoudens tegenbewijs, waarover nader, af dat in art. 7 lid 3 CAO bedoeld is een eenzijdige plaatsingsbevoegdheid van de werkgever. 3.5 Door Gerritse is in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Met name is niet aangeboden te bewijzen dat de partijen bij de CAO ten tijde van het tot stand komen daarvan in art. 7 lid 3 sub b slechts hebben willen neerleggen een bevoegdheid van de werkgever tot plaatsing in een lagere functie van de werknemer met diens toestemming. Ambtshalve ziet de rechtbank geen reden tot het verstrekken van een bewijsopdracht terzake. Dat

39

betekent dat de rechtbank bij de verdere beoordeling van het geschil uitgaat van de bevoegdheid van HAS om Gerritse eenzijdig in een lagere functie te plaatsen. De grieven I en III zijn dan ook gegrond zodat het vonnis van de kantonrechter vernietigd dient te worden. 3.6 De rechtbank zal vervolgens hebben te beoordelen of HAS in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Voor de beoordeling van de vraag of Gerritse alsnog moet worden toegelaten tot zijn vroegere functie van derde verladingsman is dat — gelet op de berusting terzake van Gerritse — overigens niet meer noodzakelijk. Voor de beoordeling van de vraag of hem desondanks salaris toekomt op basis van de functie van derde verladingsman is dat echter wel vereist. 3.7 Aan de beslissing tot plaatsing in een lagere functie heeft HAS feitelijk ten grondslag gelegd overtreding van een rookverbod door Gerritse. Tevens heeft HAS aangevoerd dat zij in haar bedrijf — onder andere — ammoniumnitraat produceert. Dat produkt is brandgevaarlijk en om die reden heeft HAS in haar bedrijf strenge veiligheidsmaatregelen uitgevaardigd. Op diverse plaatsen op haar terrein is als uitvloeisel daarvan een absoluut rookverbod ingesteld. Een dergelijk verbod geldt al sinds jaar en dag voor de afdeling verlading, waar Gerritse werkzaam was. 3.8 Gerritse erkent het rookverbod en heeft de overtreding en de noodzaak van strenge veiligheidsmaatregelen ook niet betwist. Wel heeft hij aangevoerd dat hij heeft gerookt op een niet of minder gevaarlijke plaats (namelijk in een gebouw), dat roken op die plaats oogluikend werd toegestaan en dat tegelijk met hem nog twee andere werknemers aan het roken waren. 3.9 Gelet op de risico's die overtreding van het rookverbod voor de in het bedrijf werkzame personen, voor de bedrijfsinstallaties en voor de omgeving met zich kan meebrengen acht de rechtbank het begrijpelijk dat HAS op de overtreding van het rookverbod door Gerritse — mede gelet op de daaraan voorafgaande, door Gerritse evenmin betwiste, voorvallen — een functieverlaging heeft doen volgen. 3.10 Dat kan echter anders komen te liggen indien juist is hetgeen Gerritse met betrekking tot de ernst van de door hem gepleegde overtreding heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.9 weergegeven. HAS heeft die stellingen van Gerritse gemotiveerd betwist. Dat brengt met zich mee dat Gerritse zijn stellingen dient te bewijzen en wel op hierna te formuleren wijze. 3.11 In afwachting van de resultaten van deze bewijsopdracht dient iedere verdere beslissing te worden aangehouden. Overige grieven 3.12 Gelet op de beslissing met betrekking tot de grieven I en III kunnen de overige grieven buiten behandeling blijven. (enz.) Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak om de uitleg die de rechtbank geeft aan art. 7 lid 3 van de (niet algemeen verbindend verklaarde) op de arbeidsovereenkomst tussen Hydro Agri Sluiskil en Gerritse toepasselijke CAO, dat (onder meer) luidt: (…) Op basis van deze bepaling heeft HAS, na overtreding van het in haar onderneming geldende rookverbod, Gerritse teruggeplaatst van de functie van 'derde verladingsman' naar de functie van 'schoonmaker in de dagdienst' bij de bouwkundige dienst van HAS.

40

Volgens Gerritse gaat daarmee een teruggang in netto inkomen gepaard van ƒ 400 per maand, dat wil zeggen ongeveer 15%. In r.o. 3.4 overweegt de rechtbank: (…) Deze (en de daarop voortbouwende) overwegingen zijn onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van art. 7 lid 3 CAO en behoefden een nadere motivering, gezien hetgeen Gerritse over de interpretatie van de CAO heeft aangevoerd. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat het ingrijpende karakter van een beding zoals de rechtbank dat uit de CAO afleidt, meebrengt dat voor de totstandkoming daarvan hoge eisen moeten worden gesteld, die door de rechtbank zijn miskend. Deze algemene klachten worden in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld. 1 Het oordeel van de rechtbank komt hierop neer dat de werkgever een eenzijdige bevoegdheid zou hebben om een werknemer in een lagere functie te plaatsen. Deze bevoegdheid zou zeer ruim toepasselijk zijn en onder meer kunnen dienen als sanctie in geval van wangedrag, doch ook kunnen worden uitgeoefend in geval van onbekwaamheid en (naar uit de samenhang met art. 7 lid 3 onder c CAO blijkt) in geval van 'bedrijfsomstandigheden' of opheffing van een functie. Deze bevoegdheid zou niet aan nadere procedureregels gebonden zijn en ook zouden — kennelijk — geen grenzen zijn gesteld aan de omvang waarin van deze bevoegdheid gebruik zou mogen worden gemaakt. Controle door de rechter zou in de ogen van de rechtbank kennelijk (alleen) mogelijk zijn aan de hand van het criterium of HAS in redelijkheid van de eenzijdige bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Een dergelijke verstrekkende bevoegdheid van de werkgever mag alleen worden aangenomen wanneer zulks duidelijk en ondubbelzinnig is overeengekomen. Althans heeft de rechtbank miskend dat voor het overeenkomen van een dergelijke bevoegdheid zwaardere eisen gelden dan door de rechtbank is aangenomen. Bij één en ander speelt mede een rol dat de door de rechtbank uitgelegde clausule deel uitmaakt van een CAO en dat partijen bij een CAO in beginsel zullen beogen een ingrijpende bevoegdheid van de werkgever als de onderhavige duidelijk en zorgvuldig te regelen. In een CAO zal om die reden niet snel een (min of meer) implicite bevoegdheid van de werkgever tot eenzijdige wijziging van de functie en het salaris mogen worden gelezen. 2 Het in onderdeel 1 gestelde geldt althans voor zover het een eenzijdige bevoegdheid van de werkgever betreft om de functie en daarmee het salaris te verlagen bij wege van disciplinaire sanctie. Vanwege het ingrijpende karakter van een sanctiebevoegdheid als de onderhavige, gelden zwaardere eisen voor de totstandkoming van een daarop betrekking hebbend beding, dan door de rechtbank is aangenomen. 3 Onbegrijpelijk is (mede in het licht van de onder 1 en 2 bedoelde eisen) dat de rechtbank aan de terminologie van het artikellid het vermoeden ontleent, dat een eenzijdige bevoegdheid tot plaatsing in een lagere functie is overeengekomen. Naar zijn bewoordingen bepaalt art. 7 lid 3 CAO immers niet meer dan dat werknemers die in een hogere of lagere functie worden geplaatst een in het artikel nader bepaalde overgangsregeling wordt gegund voor wat betreft de overgang naar een andere salarisschaal. In dit verband heeft Gerritse zich mede beroepen op het opschrift boven art. 7, dat luidt: 'Salarisgroepen en salarisschalen', waaraan hij, in combinatie met een beroep op de bewoordingen van art. 7 lid 3 onder b, de conclusie verbond dat het artikel uitsluitend de gevolgen voor de salarisschaal regelt in het geval dat de werknemer wordt geplaatst in een lager ingedeelde functie, doch niet zelf een plaatsingsbevoegdheid in een lagere functie meebrengt. De rechtbank gaat onvoldoende op deze stellingen in en daarmee is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. 4 Zonder nadere motivering is voorts onbegrijpelijk dat de rechtbank (mede) beslissende betekenis toekent aan het gebruik van de term 'plaatsen' in het artikel. De mogelijkheid van plaatsing in een lagere functie impliceert immers nog niet de mogelijkheid van een eenzijdige beslissingsbevoegdheid terzake van de werkgever, althans (mede gezien de in

41

onderdeel 1 en 2 bedoelde eisen) niet zonder meer. Een onvoldoende motivering is in ieder geval dat het onwaarschijnlijk is dat de CAO heeft willen vastleggen dat toestemming noodzakelijk moet zijn voor een plaatsing in een lagere functie bij wijze van sanctie, indien plaatsing in een lagere functie eenmaal als een redelijke sanctie moet worden beschouwd. De vraag is nu juist of een dergelijke sanctiebevoegdheid is overeengekomen en die vraag beantwoordt de rechtbank in de desbetreffende passage niet. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 april 1990 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Gerritse — zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen HAS — te veroordelen 1. tot tewerkstelling van hem in de functie die hij voor 10 febr. 1989 uitoefende, 2. tot betaling van het volledige loon dat aan de functie van 3e verladingsman is verbonden, onder aftrek van het loon dat betaald is vanaf 10 febr. 1989 tot de dag waarop hij weder te werk gesteld wordt in zijn oude functie vermeerderd met de wettelijke rente over het sub 2 toekomende loon. Nadat HAS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 nov. 1990 de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, en bij eindvonnis van 8 febr. 1991 de loonvordering sub 2 bedoeld met wettelijke renten toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. Tegen het eindvonnis heeft HAS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg. Bij tussenvonnis van 19 febr. 1992 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en Gerritse toegelaten bewijs te leveren. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. Gerritse is sinds 1 maart 1980 voor onbepaalde tijd in dienst bij HAS. Op 1 maart 1987 heeft hij de functie van 3e verladingsman gekregen. b. Met ingang van 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie te werk gesteld, in welke functie hij een lager loon ontvangt dan in die van 3e verladingsman. Dit geschiedde omdat Gerritse volgens HAS een om veiligheidsredenen geldend rookverbod had overtreden terwijl hij ook al eerder regels had overtreden. Gerritse heeft niet toegestemd in deze wijziging van functie. c. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij BV te Sluiskil, hierna te noemen de CAO. In de op het onderhavige geding toepasselijke tekst van de CAO luidt lid 3 sub b van art. 7, welk artikel als opschrift heeft 'Salarisgroepen en salarisschalen': 'Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.' 3.2 In dit geding heeft Gerritse gevorderd tewerkstelling in zijn vorige functie en betaling van loon overeenkomstig de salarisschaal die behoort bij die functie vanaf 10 febr. 1989. Hij heeft aan die vorderingen onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat de CAO een wijziging van functie in het onderhavige geval niet toelaat. De kantonrechter heeft de eerste vordering afgewezen en de tweede toegewezen. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis — kort samengevat — overwogen en beslist dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld is in art. 7 lid 3,

42

waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term 'plaatsen' in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen. De rechtbank heeft Gerritse niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs omdat deze te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat van de juistheid van haar hierboven weergegeven vermoeden moet worden uitgegaan. 3.3 Het middel komt hiertegen met diverse klachten op. Het middel treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. Tegen deze achtergrond laat art. 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe. De rechtbank is derhalve kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. 3.4 Het onder 3.3 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen. In het voorgaande ligt immers besloten dat appelgrief III ongegrond is en dat de appelgrieven I en II daarnaast geen zelfstandige betekenis hebben. De overige grieven behoeven geen behandeling nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Gerritse erin heeft berust dat hij niet meer wordt toegelaten in zijn vroegere functie. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 febr. 1992; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 8 febr. 1991; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 1325, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Rechtbank te Middelburg; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 3464,05, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier. ConclusieA-G mr. Mok 1 Feiten 1.1 Gerritse, eiser van cassatie, is sinds 1 maart 1980 bij verweerster in cassatie, HAS, in dienst. Sinds 1 maart 1987 vervulde hij de functie van '3e verladingsman' (Dit was in vergelijking met de functie die Gerritse voordien vervulde een degradatie, omdat HAS niet tevreden was over de wijze waarop Gerritse die eerdere functie vervulde (vgl. produktie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).). Per 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie, waaraan een lager loon verbonden was, te werk gesteld. Gerritse heeft daarin niet toegestemd. 1.2

43

De reden van de plaatsing in een lagere functie was overtreding door Gerritse van een rookverbod. HAS heeft aangevoerd dat zij o.m. ammoniumnitraat (NH4NO3) produceert, welk produkt brandgevaarlijk is. Gerritse heeft de overtreding van het rookverbod en de noodzaak van strenge veiligheidsmaatregelen niet betwist. Wel heeft hij aangevoerd dat hij heeft gerookt op een plaats waar dat niet of minder gevaarlijk was en voorts dat roken op die plaats oogluikend werd toegestaan terwijl twee andere werknemers tegelijk met hem rookten. 1.3 HAS heeft Gerritse wegens de genoemde overtreding aanvankelijk geschorst en heeft tevens toestemming gevraagd om Gerritse te ontslaan (Vgl. produkties 3 en 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.). De directeur GAB te Terneuzen heeft die toestemming op 14 sept. 1989 geweigerd op grond van het argument dat bij het personeel van HAS geen eenduidig inzicht bestaat in het sanctiebeleid ten aanzien van het overtreden van het rookverbod (Produktie 11 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.). De overplaatsing in een lagere rang is op 9 nov. 1989 gevolgd toen bleek dat HAS geen toestemming tot ontslag kreeg (Produktie 12 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, in welke brief uitdrukkelijk verband is gelegd met het niet verkrijgen van een ontslagvergunning.). 1.4 De werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat hij gerechtigd was Gerritse in de gegeven omstandigheden in een lager bezoldigde functie te plaatsen, nl. op grond van art. 7 lid 3 onder b van de toepasselijke CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij, welke bepaling als volgt luidt: 'werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied (Produktie 14 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, geciteerd in het eindvonnis van de kantonrechter, r.o. 2; de complete tekst van de CAO is in eerste aanleg overgelegd na en naar aanleiding van het tussenvonnis.).' De bedoelde CAO is niet algemeen verbindend verklaard (geweest). 2 Verloop procedure 2.1 Gerritse heeft zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met het verzoek HAS te veroordelen hem in zijn functie als derde verladingsman te werk te stellen en tot betaling van het volledige loon dat aan zijn oude functie is verbonden van 10 febr. 1989 tot de dag van herstel in de oude functie. 2.2 De kantonrechter heeft partijen, bij tussenvonnis, gevraagd de volledige tekst van de CAO in het geding te brengen, hetgeen is geschied. In zijn eindvonnis overwoog de kantonrechter dat het HAS niet vrijstond Gerritse eenzijdig in een lagere functie te werk te stellen. Op grond daarvan wees hij de loonvordering toe. De vordering tot herplaatsing van Gerritse in diens oude functie werd echter afgewezen. 2.3.1 Op door HAS ingesteld hoger beroep heeft de Rechtbank te Middelburg bij (tussen)vonnis van 19 febr. 1992 het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd. De rechtbank achtte op grond van uitleg van de geciteerde bepaling van de toepasselijke CAO een vermoeden aanwezig dat HAS bevoegd was om Gerritse eenzijdig in een lagere functie te plaatsen. Voorts overwoog de rechtbank dat Gerritse geen tegenbewijs had aangeboden waaruit zou kunnen volgen dat partijen bij het tot stand komen van de CAO, beoogd hadden dat de werkgever een werknemer slechts met diens toestemming in een lagere functie zou kunnen plaatsen. Tot het ambtshalve verstrekken van een bewijsopdracht terzake zag de rechtbank geen aanleiding. 2.3.2

44

Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of HAS van haar bevoegdheid in redelijkheid gebruik mocht maken. Daarbij achtte de rechtbank van belang of inderdaad — zoals Gerritse had gesteld maar HAS had betwist — het roken op de plaats waar Gerritse dat had gedaan minder gevaarlijk was, oogluikend werd toegestaan en ook door anderen geschiedde. De rechtbank heeft Gerritse toegelaten tot het bewijs van zijn bedoelde stellingen. 2.4 Gerritse heeft tegen het weergegeven (tussen)vonnis van de rechtbank (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit vier onderdelen bestaand middel. 3 Tuchtrecht werkgever 3.1 Afgezien van ontslag (al dan niet op staande voet) kent de wet slechts één tuchtmaatregel van de werkgever: de boete van art. 7A:1637u BW (Ontwerp-NBW: art. 7:613/614. Daarover: M.M. Olbers in P.F. v.d. Heijden (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, 1991, p. 74 e.v. en 81 e.v.). Aangenomen wordt dat uit de ondergeschiktheidsverhouding van de arbeider het recht van de werkgever voortvloeit bepaalde disciplinaire maatregelen te nemen. Genoemd worden als zodanig: berisping, het intrekken van bepaalde voordelen waar contractueel geen aanspraak op bestaat, en — onder bepaalde voorwaarden — overplaatsing zonder loonsverlaging. Andere tuchtmaatregelen zullen hun grondslag moeten vinden in een uitdrukkelijk beding of reglement. De werkgever kan loon en secundaire arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig ten ongunste van de werknemer wijzigen (W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1993, p. 129; R.C. Gisolf, Arbeid in kort geding (Borgerhoff Mulder-bundel), 1983, p. 33 e.v., i.h.b. p. 45–47; M. Brink, Onverwijlde spoed, 1987, p. 59 e.v., i.h.b. p. 64 e.v., Olbers, t.a.p., p. 77 e.v.; G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht (preadv.), Geschriften vereniging voor Arbeidsrecht, 1993, p. 86 e.v., i.h.b. p. 91/92; P.F. v.d. Heijden, Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3 op art. 1637v.). 3.2 Uit het arrest-IJsselbrug (HR 22 april 1988, NJ 1988, 952, m.nt. P.A. Stein. Zie ook HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127.) (r.o. 3.3) is af te leiden dat de Hoge Raad voor disciplinaire maatregelen van een werkgever als uitgangspunt hanteert dat de werkgever het recht tot het opleggen van zulke maatregelen aan de arbeidsovereenkomst moet kunnen ontlenen. 3.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis kennelijk datzelfde uitgangspunt gehanteerd door het recht van HAS tot het opleggen van de maatregel te baseren op de toepasselijke CAO. Tevens heeft, zoals bleek, de rechtbank, overeenkomstig het beginsel van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, onderzocht of HAS van de bevoegdheid tot het nemen van tuchtmaatregelen, die zij volgens de rechtbank had, in redelijkheid gebruik kon maken. Het cassatiemiddel is toegespitst op de vraag of de rechtbank bij de bedoelde uitleg van de CAO de juiste maatstaf heeft aangelegd en haar bevinding voldoende en begrijpelijk heeft gemotiveerd. 4 Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1 Onderdeel 1 houdt in dat het overeengekomen zijn van de bevoegdheid van de werkgever om eenzijdig ingrijpende tuchtmaatregelen te nemen, als het plaatsen van een werknemer in een lagere functie, alleen mag worden aangenomen als dit duidelijk en ondubbelzinnig is. Aangenomen moet worden dat partijen beoogd zullen hebben een dergelijke bevoegdheid duidelijk en zorgvuldig te regelen. Een impliciete bepaling als de onderhavige voldoet niet aan die eis. Onderdeel 2 voegt hier aan toe dat dit althans geldt waar het een eenzijdige bevoegdheid van de werkgever betreft om met de functie het salaris te verlagen.

45

4.1.2 Hier is plaatsing in een lagere functie, waar een lager loon dan het oorspronkelijke aan verbonden is, aan de orde. Het gaat er in deze zaak derhalve om of HAS tot het nemen van díe maatregel bevoegd was. Onderdeel 1, dat de meer algemene vraag van de bevoegdheid van de werkgever tot het nemen van ingrijpende disciplinaire maatregelen aan de orde stelt, heeft voor de zaak derhalve geen zelfstandige betekenis, maar dient alleen als inleiding tot onderdeel 2. 4.1.3 Voor de uitleg van bepalingen van een CAO die, zoals hier, niet algemeen verbindend verklaard is (geweest), gelden de normale regels voor uitleg van overeenkomsten. Dat betekent dat de vraag of de bedoelde bevoegdheid van de werkgever is overeengekomen moet worden beoordeeld aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex); vgl. het overzicht in conclusie OM (mr. Hartkamp) voor HR 4 jan. 1991, NJ 1991, 254.). 4.1.4 De rechtbank is (r.o. 3.4, eerste zin) uitgegaan van de in de CAO gehanteerde terminologie. Deze behoeft volgens de Haviltex-formule niet het uitgangspunt bij uitleg van een overeenkomst te zijn, maar zij mag het wel zijn. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht wat de partijen met de gehanteerde terminologie bedoeld kunnen hebben (r.o. 3.4, 2e t/m 4e alinea). Dat onderzoek heeft de rechtbank tot het vermoeden geleid dat in art. 7 lid 3 CAO bedoeld is de werkgever een eenzijdige plaatsingsbevoegdheid te geven. 4.1.5 De werkwijze van de rechtbank lijkt mij meer in overeenstemming met de Haviltex-formule dan de in het middel verdedigde gedachtengang. Die laatste gedachtengang steunt op de (naar het voorkomt overigens zuiver abstracte) veronderstelling dat partijen bij een CAO in beginsel zullen beogen een dergelijke ingrijpende bevoegdheid van de werkgever duidelijk en zorgvuldig te regelen. Dat betekent dat het op de formulering aankomt. Díe immers moet duidelijk en zorgvuldig zijn. Naar mijn mening heeft de rechtbank, door de tekst van de CAO-clausule te interpreteren in het licht van wat partijen bedoeld moeten hebben, geen onjuiste maatstaf gehanteerd. Dat geldt te sterker nu de rechtbank slechts tot een weerlegbaar vermoeden is gekomen. 4.1.6 Het bovenstaande brengt mij tot de bevinding dat de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen. 4.2.1 Gerritse heeft in feitelijke instantie verdedigd dat art. 7 lid 3 onder b CAO slechts de salariële gevolgen van plaatsing in een lagere functie regelt, maar niet de werkgever de bevoegdheid tot zulke plaatsing toekent (Vgl. conclusie van repliek in prima, nr. 2 en memorie van antwoord ad grief III.). Volgens onderdeel 3 is de rechtbank onvoldoende op die stelling ingegaan om welke reden haar beslissing onvoldoende gemotiveerd zou zijn. 4.2.2 De kantonrechter heeft de in de vorige paragraaf bedoelde stelling van Gerritse aanvaard en juist daarom diens vordering (ten dele) toegewezen. In de r.o. 3.4 en 3.5 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de grieven die HAS gericht had tegen de door de kantonrechter aan de CAO-bepaling gegeven uitleg gegrond waren. Deze rechtsoverwegingen gaan inhoudelijk dan ook juist over de genoemde stelling van Gerritse. Dat de rechtbank zich formeel heeft beziggehouden met de overwegingen in het vonnis in eerste aanleg was het logisch gevolg van het feit dat de kantonrechter zich achter Gerritse's stelling had geschaard. Wat het onderdeel de rechtbank in wezen verwijt is dat zij dat laatste niet ook heeft gedaan. Welke zienswijze de juiste is, die van Gerritse en de kantonrechter, dan wel die

46

van HAS en (in gematigder vorm) de rechtbank, is een feitelijke vraag van uitleg van een overeenkomst die in cassatie niet getoetst kan worden. 4.2.3 Onderdeel 3 faalt derhalve eveneens. 4.3.1 Onderdeel 4 acht het zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de rechtbank (mede) beslissende betekenis heeft toegekend aan het woord 'plaatsen' in art. 7 lid 3 onder b CAO. De mogelijkheid van plaatsing in een lagere functie impliceert nog niet de mogelijkheid van een eenzijdige beslissing van de werkgever. 4.3.2 Ik merk op dat de rechtbank wèl een nadere motivering heeft gegeven. Zij heeft nl. overwogen dat het onwaarschijnlijk is dat de werkgever eerst toestemming van de werknemer zou moeten hebben om hem daadwerkelijk in een lagere functie te kunnen plaatsen. De steller van het middel heeft dit ook niet over het hoofd gezien, maar hij acht die motivering onvoldoende. 4.3.3 De gedachtengang van de rechtbank is m.i. de volgende geweest. Het heeft weinig zin de rechtsgevolgen van plaatsing in een lagere functie te regelen, indien de bevoegdheid tot zodanige plaatsing afwezig zou zijn. Zou hierover ad hoc overeenstemming tussen partijen bereikt moeten worden, dan zouden de rechtsgevolgen daarbij ook wel kunnen worden geregeld. Bovendien is het onwaarschijnlijk dat een werknemer (tenzij 'om erger te voorkomen') instemming met plaatsing in een lagere functie zou betuigen. Een tuchtmaatregel is een vorm van bestraffing en instemming daarmee van de gestrafte is doorgaans wat veel gevraagd. Dat geldt te sterker wanneer, zoals in de onderhavige CAO het geval is, 'onbekwaamheid' een van de gronden voor plaatsing in een lagere functie is. De in het vonnis te vinden motivering houdt niet over, maar is m.i. nèt niet onvoldoende. Het onderdeel verlangt in wezen motivering van de motivering. Zover behoefde de rechtbank niet te gaan. 4.3.4 Het bovenstaande neemt niet weg dat een andere uitleg dan de rechtbank gegeven heeft ook denkbaar was, zoals uit het door haar vernietigde vonnis van de kantonrechter blijkt. Bij de keuze uit verscheidene mogelijke interpretaties van een overeenkomst is de appelrechter echter de hoogste instantie. De omstandigheid dat de verliezende partij het niet eens is met de door die rechter gemaakte keuze betekent niet dat deze keuze onbegrijpelijk is. Hierop stuit onderdeel 4 af. 5 Conclusie De conclusie luidt tot verwerping van het beroep. Noot Zie noot PAS onder HR 24 sept. 1993, NJ 1994, 174 Voetnoten [1] Zie ook TVVS 1994/2, p.49 (MGR); JAR 1993, 234;red.

47

NJ 1994, 174: Uitleg CAO / bedoeling CAO-partijen Instantie: Hoge Raad Datum: 24 september 1993 Magistraten: Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Koopmans Zaaknr: 15078 Conclusie: - LJN: ZC1072 Noot: P.A. Stein Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑09‑1993 Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:248; BW art. 7A:1637d; BW art. 7A:1637e; BW art. 7A:1637f; BW art. 7A:1637g; BW art. 7A:1637h; BW art. 7A:1637i; BW art. 7A:1637j; BW art. 7A:1637k; BW art. 7A:1637l; BW art. 7A:1637m; BW art. 7A:1637n; BW art. 7A:1637o; BW art. 7A:1637p; BW art. 7A:1637q; BW art. 7A:1637r; BW art. 7A:1637s; BW art. 7A:1637t; BW art. 7A:1637u; BW art. 7A:1637v; BW art. 7A:1637w; BW art. 7A:1637x; BW art. 7A:1637y; BW art. 7A:1637z; CAO art. 1 Brondocument: HR, 24-09-1993, nr 15078 Essentie Uitleg CAO. Bedoeling CAO-partijen. Samenvatting Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO moet in beginsel doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de bewoording daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. [1] Partij(en) 1. Laura Jacoba Hol, echtgenote van Van de Velde, te Rotterdam, 2. De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Dienstenbond FNV, te Woerden, eiseressen tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen De stichting Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf, te Zoetermeer, verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 4.3 Het geschil tussen partijen spitst zich verder (primair) toe op de vraag of EIM kennelijk onredelijk heeft gehandeld door Hol te ontslaan. Hierbij speelt de interpretatie en de reikwijdte van art. 15 lid 1 sub a van de collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) (zie hiervoor onder 2.4) in de stellingen van partijen een grote rol. Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank, mogelijk ten overvloede, voorop dat zij in dit artikel de verplichting van EIM leest om voor de duur van de arbeidsongeschiktheid het netto-salaris van haar werknemer aan te vullen tot 100%. De rechtbank leidt hieruit niet af dat deze verplichting een regulier ontslag van de betreffende werknemer zonder meer en te allen tijde in de weg zou staan. Dit zou immers met zich meebrengen dat EIM wordt verhinderd het dienstverband op regelmatige wijze te beëindigen. Een dergelijke consequentie acht de rechtbank onaanvaardbaar, met name waar het onderhavige artikel voor een dergelijk 'ontslagverbod' geen steun biedt en ook overigens in de betreffende CAO een dergelijke consequentie aan de suppletieverplichting niet wordt verbonden. De rechtbank komt op dit artikel hierna onder 4.9 terug. 4.4 In de procedure bij de directeur GAB, alsmede in de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, heeft EIM steeds gesteld dat zij het dienstverband met Hol heeft beëindigd omdat er sprake was van een langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel, een andere werknemer reeds in haar

48

plaats was aangenomen en binnen haar bedrijf een reorganisatie heeft plaatsgevonden waardoor de typekamer als zelfstandige afdeling is verdwenen. Hol en de Dienstenbond FNV hebben in dit kader aangevoerd dat EIM de dienstbetrekking heeft beëindigd onder opgave van valse redenen aangezien haar enige beweegreden is geweest te worden ontheven van de aanvullingsverplichting. Zij hebben zich over de door EIM opgegeven gronden in de procedure bij de directeur GAB in het geheel niet uitgelaten en in de onderhavige procedure hebben zij eerst in hoger beroep slechts betwist dat een ander in de functie van Hol is aangenomen. Volgens hen zou een van de typistes 'een soort kamer-oudste' functie zijn gegeven. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank er in rechte van uit dat de door EIM aangevoerde gronden zich als zodanig hebben voorgedaan. De rechtbank acht deze gronden op zichzelf voldoende om het gegeven ontslag te kunnen dragen. De omstandigheid dat mogelijk mede de bedoeling heeft voorgezeten om aan de suppletie een einde te maken, brengt verder nog niet met zich mee dat er daarom sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. In het licht hiervan acht de rechtbank het bewijsaanbod van Hol en de Dienstenbond FNV dat sprake is van valse redenen, niet ter zake doende en gaat zij aan dit bewijsaanbod voorbij. 4.5 Hol en de Dienstenbond FNV hebben verder gesteld dat deze ontslaggronden voor elke arbeidsongeschikte werknemer binnen het bedrijf van EIM kunnen worden aangevoerd, doch dat dit nimmer heeft geleid tot het ontslag van een hunner behalve in het geval van Hol. Zij hebben hierbij naar voren gebracht dat het steeds het beleid van EIM is geweest het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT of de pensionering danwel het overlijden om daarmee aan haar suppletieverplichting op grond van art. 15 lid 1 sub a CAO te voldoen. 4.6 Aan Hol en de Dienstenbond FNV kan worden toegegeven dat uit de door hen bij conclusie van repliek in eerste aanleg als produktie II overlegde lijst 'Ontwikkeling WAO 1979 t/m 1989' afgeleid kan worden dat EIM in een aantal gevallen ruim tien jaar heeft gesuppleerd c.q. suppleert. EIM heeft echter reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat de op deze lijst voorkomende werknemers waarbij sprake is van een dergelijke duur van de suppletie, niet vergelijkbaar zijn met Hol, onder meer omdat in die gevallen de arbeidsongeschiktheid pas is ingetreden na een langdurig dienstverband. Hol en de Dienstenbond FNV hebben dit laatste op zichzelf niet betwist. In hoger beroep hebben zij verder slechts gesteld dat 'de betrekkelijk korte feitelijke duur van het dienstverband niet relevant' is. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank er van uit dat Hol zich in zoverre in een uitzonderingspositie heeft bevonden. Tussen partijen staat verder vast dat Hol op 35-jarige leeftijd na een dienstverband van ongeveer 2,5 jaar volledig arbeidsongeschikt is geworden. Ook thans is niet gesteld, noch is de rechtbank dit anderszins gebleken, dat voor haar enig uitzicht bestaat op herstel. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat, zo al sprake is van het door Hol en de Dienstenbond FNV gestelde beleid, EIM desondanks niet gehouden kan worden het dienstverband met Hol in stand te houden tot het bereiken van de VUT- dan wel de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zou immers betekenen dat EIM haar in dienst zou moeten houden tot in ieder geval het jaar 2008 (zo op dat moment de VUT-regeling nog open zou staan). Een verplichting tot voortzetting van het dienstverband voor tenminste 25 jaar acht de rechtbank, gelet op de uitermate korte periode die Hol feitelijk voor EIM werkzaam is geweest, een onaanvaardbare consequentie die van EIM niet verlangd kan worden. De rechtbank passeert het bewijsaanbod dat het sub 4.5 vermelde beleid inderdaad door EIM wordt voorgestaan. Dit aanbod is gelet op hetgeen hiervoor overwogen is, onvoldoende concreet en precies. Voor zover zij zich namelijk beroepen op de hiervoor besproken lijst, kan dit hen niet baten, zoals reeds is overwogen. Mochten zij zich op andere, niet in de lijst voorkomende, gevallen willen beroepen, dan hadden zij dit thans in hoger beroep concreet moeten aangeven.

49

Ook het aanbod van Hol en de Dienstenbond FNV om te bewijzen dat de algemeen directeur van EIM in de overlegvergadering van de ondernemingsraad van EIM d.d. 10 mei 1989 het ontslag van Hol een 'incident' heeft genoemd, passeert de rechtbank. Nog daargelaten dat EIM heeft betwist dat dit verslag een juiste weergave betreft van de uitspraken van die algemeen directeur, acht de rechtbank deze uitspraak in het onderhavige geding niet relevant. Zoals hiervoor reeds overwogen, gaat (ook) de rechtbank er van uit dat met betrekking tot Hol sprake is geweest van een uitzonderingspositie, waaruit volgt dat haar ontslag kan worden gekwalificeerd als een incident dat geen consequenties hoeft te hebben voor andere arbeidsongeschikte werknemers. 4.7 Verder is de rechtbank van oordeel, gelet op alle omstandigheden waaronder (weer) in het bijzonder de korte duur van de periode dat Hol feitelijk gewerkt heeft, dat evenmin gesteld kan worden dat EIM kennelijk onredelijk heeft gehandeld en onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van Hol door haar na een arbeidsongeschiktheid van zes jaar waarbij EIM haar uitkering tot 100% van het netto salaris heeft aangevuld, te ontslaan. De grieven II t/m V en VII t/m X treffen mitsdien doel. De grieven VI en XI behoeven daarnaast geen verdere behandeling meer. 4.8 Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechtbank thans de subsidiaire grondslag van de vordering van Hol en de Dienstenbond FNV dient te beoordelen, te weten de stelling dat EIM ook na de beëindiging van het dienstverband gehouden zou zijn een aanvulling te verstrekken op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van Hol. Art. 15 lid 1 sub a CAO brengt met zich mee, aldus Hol en de Dienstenbond FNV dat de aanvulling moet worden verstrekt, ongeacht of het dienstverband al dan niet geëindigd is. 4.9 De rechtbank verwerpt deze stelling. In het onderhavige artikel leest de rechtbank slechts de verplichting om te suppleren op het netto salaris van haar werknemer. Dit sluit aan bij de bij EIM bestaande praktijk, waarop ook Hol en de Dienstenbond FNV zich hebben beroepen, dat arbeidsongeschikte werknemers in dienst worden gehouden. Een en ander brengt dan naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat deze verplichting niet geldt ten aanzien van degenen die, alhoewel arbeidsongeschikt, niet meer bij EIM in dienst zijn. Dit is verder ook in overeenstemming met het bepaalde in lid b van het onderhavige artikel waar immers expliciet wordt aangegeven dat de suppletieverplichting in geval van een dienstverband voor bepaalde tijd eindigt met het einde van dat dienstverband. Welke bedoeling de CAO-partijen bij het formuleren van dit artikel hebben gehad, acht de rechtbank verder in de gegeven omstandigheden en met name gelet op de bestaande praktijk, niet (meer) van belang. Het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van Hol en de Dienstenbond FNV wordt daarom als niet terzake doende, gepasseerd. 4.10 Het voorgaande brengt met zich mee dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Hol en de Dienstenbond FNV alsnog dienen te worden afgewezen. Hol en de Dienstenbond FNV dienen te worden veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep. Grief XII treft inzoverre eveneens doel. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: (…) In r.o. 4.6 gaat de rechtbank in verband met de primaire vordering van Hol in op de stelling dat EIM steeds het beleid heeft gevoerd het dienstverband met

50

arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT of de pensionering, danwel het overlijden. De rechtbank overweegt — kort gezegd — dat de gevallen waarop Hol zich beroept niet vergelijkbaar zijn met het geval van Hol, onder meer omdat in die gevallen de arbeidsongeschiktheid pas is ingetreden na een langdurig dienstverband. Zo al sprake zou zijn van het door Hol gestelde beleid, dan zou EIM desondanks niet gehouden kunnen worden het dienstverband met Hol in stand te houden tot het bereiken van de VUT, danwel de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zou, aldus de rechtbank, immers betekenen dat EIM haar in dienst zou moeten houden tot in ieder geval het jaar 2008 en een verplichting tot de voortzetting van het dienstverband voor ten minste 25 jaar acht de rechtbank, gelet op de uitermate korte periode die Hol feitelijk voor EIM werkzaam is geweest, een onaanvaardbare consequentie die van EIM niet verlangd kan worden. 1 Voor zover de rechtbank (veronderstellenderwijs) aanneemt dat de inhoud van de overeenkomst tussen partijen mede wordt bepaald door het beleid als door Hol gesteld, is haar beslissing dat Hol zich niet op dit beleid kan beroepen zonder nadere motivering onbegrijpelijk, respectievelijk rechtens onjuist: a. De inhoud van een overeenkomst kan — voor zover van belang — slechts terzijde worden gesteld, indien toepassing van het overeengekomene in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zulks in casu het geval is, stelt de rechtbank niet vast. b. Mocht de rechtbank zulks (impliciet) wel hebben beslist, dan is haar oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Met name gaat de rechtbank dan ten onrechte voorbij aan een aantal van de ten processe gebleken omstandigheden, en meer in het bijzonder aan het feit dat Hol, na gedurende zes jaren een aanvulling op haar uitkering te hebben genoten, plotseling deze aanvulling ziet wegvallen, welke consequenties van de terzijdestelling van het overeengekomene voor Hol de rechtbank, anders dan de consequenties voor EIM bij nakoming, niet (althans niet voldoende) meeweegt. c. Evenmin gaat de rechtbank (in voldoende mate) in op de stelling van Hol, dat art. 15 CAO, waarop de onderhavige suppletieverplichting is gebaseerd en ter uitvoering waarvan het door haar gestelde beleid van EIM om het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren diende, geen enkel aanknopingspunt biedt voor een onderscheid naar aantal jaren dienstverband (of leeftijd) als door de rechtbank aangelegd, terwijl in die bepaling wel voor andere categorieën werknemers een uitzondering is gemaakt (te weten voor werknemers met een dienstverband voor bepaalde tijd en de jonger dan 28-jarigen). Dit geldt te meer nu Hol zich er mede op beriep dat een onderscheid als door EIM voorgestaan aanleiding zou geven tot rechtsonzekerheid en willekeur. 2 Voor zover de rechtbank een andere rol toekent aan het door EIM gevoerde beleid, schiet de motivering van het oordeel van de rechtbank te kort, nu zij niet aangeeft welke die rol dan is. Begrijpt de rechtbank het beroep op het beleid van EIM als een beroep op de regels van zorgvuldig werkgeverschap of als een beroep op een beginsel van gelijke behandeling, dan is de motivering van haar oordeel eveneens onvoldoende. Ook dan had de rechtbank immers de onder 1b en c bedoelde stellingen van Hol in haar oordeel moeten betrekken. In r.o. 4.8 en 4.9 behandelt de rechtbank de stelling van Hol, dat EIM ook na de beëindiging van het dienstverband gehouden zou zijn een aanvulling te verstrekken op de arbeidsongeschiktheidsuitkering. De rechtbank leest in art. 15 CAO slechts de verplichting om te suppleren op het netto salaris 'van haar werknemer'. Volgens de rechtbank sluit dit aan bij de bij EIM bestaande praktijk dat arbeidsongeschikte werknemers in dienst worden gehouden. Eén en ander (de rechtbank bedoelt kennelijk: de tekst van het artikel en deze praktijk) brengt volgens de rechtbank mee dat de suppletieverplichting niet geldt ten aanzien van degenen die, alhoewel arbeidsongeschikt, niet meer bij EIM in dienst zijn. De rechtbank acht dit in overeenstemming met het bepaalde in lid b van het artikel, waar immers expliciet wordt aangegeven dat de suppletieverplichting in geval van een dienstverband voor bepaalde tijd eindigt met het einde van dat dienstverband.

51

3 Dit oordeel van de rechtbank is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van het artikel. Art. 15 lid 1 sub b en c geven kennelijk regels die een uitzondering vormen op de algemene regel van art. 15 lid 1 sub a. Met name de bepaling onder b, inhoudende dat de aanvulling op de uitkering voor werknemers werkzaam met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt op het moment van beëindiging van deze overeenkomst, zou — zoals Hol ten processe ook heeft betoogd — zinledig zijn, indien reeds op grond van art. 15 lid 1 sub a in het algemeen zou gelden dat de uitkering slechts duurt voor zolang de werknemer in dienst blijft. 4 De rechtbank gaat voorts ten onrechte voorbij aan het betoog dat Hol ontleende aan de regeling van de aanvulling in gevallen van arbeidsongeschiktheid onder de CAO van 1988. In art. 16 van deze CAO is — kort gezegd — bepaald dat de arbeidsongeschikte werknemer gedurende drie jaren een aanvulling verkrijgt tot 100% van het salaris, waarna hij een invaliditeitspensioen ontvangt dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering aanvult tot de pensioendatum. Voor Hol is art. 15 (oud) echter uitdrukkelijk van toepassing gebleven (als uitdrukkelijk bepaald in art. 16 lid 6 CAO 1988). Hol wees erop (zie repliek, p. 5) dat deze CAO-wijziging in de lezing van EIM een verbetering van de arbeidsvoorwaarden zou inhouden, terwijl volgens Hol nu juist voor de overgangsmaatregel van art. 16 lid 6 CAO werd gekozen omdat de CAO-wijziging een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden met zich meebracht. Aan dit betoog mocht de rechtbank niet (zonder nadere motivering) voorbijgaan. Vervolgens overweegt de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden en met name gelet op de bestaande praktijk, niet (meer) van belang is welke bedoeling de CAO-partijen van het formuleren van het artikel hebben gehad en passeert (mede) op grond daarvan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod. 5 Dit oordeel is rechtens onjuist, respectievelijk zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De bedoeling van partijen is wel degelijk relevant bij de bepaling van de inhoud van het tussen die partijen overeengekomene. In ieder geval is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de bedoeling van partijen 'in de gegeven omstandigheden' niet van belang is. Meer in het bijzonder kan de bestaande praktijk dat arbeidsongeschikte werknemers in dienst worden gehouden, zonder meer nog niet meebrengen dat een eventuele bedoeling van CAO-partijen om ook na een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen suppleren door de werkgever, niet meer relevant is. Denkbaar is dat een door (alle) partijen bij een overeenkomst gevolgde praktijk een oorspronkelijke bedoeling van die partijen bij het sluiten van die overeenkomst irrelevant maakt, in die zin dat (stilzwijgend) een nadere overeenkomst geacht moet worden te zijn gesloten. Een dergelijke 'praktijk' stelt de rechtbank niet vast en als zij daar het oog op zou hebben, zou zulks onbegrijpelijk zijn, nu ten processe slechts is gebleken van een door EIM gevolgde praktijk, zonder dat andere CAO-partijen (danwel Hol) met die praktijk hebben ingestemd of daaraan hebben meegewerkt. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 23 febr. 1990 ter griffie van het Kantongerecht te Delft ingekomen verzoekschrift hebben eiseressen tot cassatie — verder te noemen Hol en Dienstenbond FNV — zich gewend tot de kantonrechter aldaar met vorderingen tegen verweerster in cassatie, verder te noemen EIM. Na wijziging van eis, welke door de kantonrechter bij rolbeschikking van 27 sept. 1990 werd toegestaan, strekten de vorderingen ertoe. I. primair: 1. voor recht te verklaren dat de beëindiging van de dienstbetrekking door EIM met ingang van 1 nov. 1989 kennelijk onredelijk is in de zin van het bepaalde in de art. 1639s jo. 1639t BW;

52

2. EIM ingevolge het bepaalde in art. 1639t BW te veroordelen om de dienstbetrekking met Hol te herstellen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 per dag, alsmede tot betaling van het bedrag gelijk aan de aanvulling van de door Hol ontvangen uitkering ingevolge de WAO tot 100% van het voor haar geldende netto-salaris over de periode gelegen tussen 1 nov. 1989 en de dag waarop de dienstbetrekking zal worden hersteld; II. subsidiair: 1. te verklaren voor recht dat EIM gehouden is ook na beëindiging van de dienstbetrekking de door Hol ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vullen tot 100% van het voor haar laatstelijk geldende nettosalaris; 2. EIM te veroordelen om aan Hol te voldoen een bedrag gelijk aan de aanvulling van de door Hol ontvangen uitkering ingevolge de WAO tot 100% van het laatstelijk voor haar geldende nettosalaris over de periode vanaf 1 nov. 1989 tot de datum van beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van Hol; III. meer subsidiair: 1. EIM te veroordelen tot betaling aan Hol van een door de kantonrechter naar billijkheid te bepalen bedrag aan schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door EIM. EIM heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 24 jan. 1991 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. Bij eindvonnis van 7 maart 1991 heeft de kantonrechter de primaire vorderingen van Hol en Dienstenbond FNV toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft EIM hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij vonnis van 11 maart 1992 heeft de rechtbank EIM niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en — opnieuw recht doende — de vorderingen van Hol en Dienstenbond FNV afgewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Hol is op 18 mei 1981 voor onbepaalde tijd bij EIM in dienst getreden als hoofd van de typekamer; zij was toen 32 jaar oud. Vanaf 6 nov. 1983 is Hol wegens ziekte arbeidsongeschikt. Zij ontvangt sedert 6 nov. 1984 een uitkering WAO/AAW op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80/100. EIM heeft van 6 nov. 1983 tot 1 nov. 1989 de uitkering van Hol krachtens de Ziektewet respectievelijk de WAO/AAW aangevuld tot 100% van het nettosalaris. Bij brief van 10 april 1989 heeft EIM met inachtneming van de geldende opzegtermijn en met toestemming van de directeur GAB te Zoetermeer het dienstverband met Hol beëindigd. In het eerste lid van art. 15 CAO welke op 6 nov. 1983 op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing was — welk artikel ook nadien voor Hol is blijven gelden — wordt het volgende bepaald: '1a. De werknemer ontvangt bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet of de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering een uitkering voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. Het EIM verstrekt een aanvulling op deze uitkering tot 100% van het nettosalaris voor de duur van de arbeidsongeschiktheid.

53

b. Voor werknemers, werkzaam op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, duurt de sub a genoemde uitkering ten hoogste tot het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst. c. Het Dagelijks Bestuur is bevoegd voor een werknemer die de leeftijd van 28 jaar nog niet heeft bereikt ter zake van de sub a genoemde uitkering een aflopende regeling vast te stellen.' De Dienstenbond FNV is partij bij voormelde CAO. Hol en Dienstenbond FNV voeren primair aan dat het aan Hol gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7A:1639s BW. Subsidiair vorderen zij dat EIM de aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van het nettosalaris voortzet tot het einde van de arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de beëindiging van het dienstverband kennelijk onredelijk is, en EIM veroordeeld tot herstel van de dienstbetrekking. De rechtbank heeft de vorderingen van Hol en Dienstenbond FNV echter afgewezen. 3.2. De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen hetgeen de rechtbank in r.o. 4.6 van haar vonnis heeft overwogen naar aanleiding van het in r.o. 4.5 weergegeven beroep van Hol en Dienstenbond FNV op de omstandigheid 'dat het steeds het beleid van EIM is geweest het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT of de pensionering dan wel het overlijden om daarmee aan haar suppletieverplichting op grond van art. 15 lid 1 sub a CAO te voldoen'. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat r.o. 4.6 in de eerste plaats moet worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank in r.o. 4.3 heeft overwogen. Daar heeft zij haar overwegingen ten aanzien van de primaire vordering ingeleid door — in cassatie onbestreden — vast te stellen, zakelijk weergegeven, dat de bewoordingen van art. 15 lid 1 sub a CAO niet toelaten daarin, met Hol en Dienstenbond FNV, een ontslagverbod ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers te lezen. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank voormeld beroep van Hol en Dienstenbond FNV kennelijk — en, in het licht van de van hen afkomstige gedingstukken, begrijpelijkerwijs — aldus opgevat dat Hol en Dienstenbond FNV betoogden dat blijkens het door hen gestelde beleid van EIM om het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT, pensionering of overlijden, ook EIM klaarblijkelijk het standpunt innam dat art. 15 lid 1 sub a CAO zo moest worden begrepen dat het een ontslagverbod als voormeld inhield. In haar bestreden overweging heeft de rechtbank vooreerst laten blijken te betwijfelen of wel kon worden gesproken van beleid als door Hol en Dienstenbond FNV gesteld, nu slechts was gebleken dat EIM in een aantal gevallen, waarin de arbeidsongeschiktheid pas was ingetreden na een langdurig dienstverband, ruim tien jaar had gesuppleerd. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat ook als moest worden aangenomen dat in dit suppleren, zoals Hol en Dienstenbond FNV meenden, een beleid tot uitdrukking kwam, onaanvaardbaar is aan dat beleid de consequentie te verbinden dat EIM verplicht zou zijn in het uitzonderlijke geval van een werknemer als Hol, die heel kort na indiensttreding arbeidsongeschikt wordt, deze nog gedurende tenminste 25 jaar in dienst te houden. De onderdelen 1 en 2 gaan klaarblijkelijk uit van een andere lezing van de bestreden overweging en kunnen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.3. De onderdelen 3, 4 en 5 zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling dat art. 15 lid 1 onder a CAO meebrengt dat de daarin voorziene aanvulling moet worden verstrekt ongeacht of het dienstverband al dan niet geëindigd is. De rechtbank heeft deze stelling in r.o. 4.9 verworpen. Op grond van de bewoordingen van art. 15 lid 1 sub a CAO (waarin wordt gesproken van 'werknemer' en van aanvulling tot 100% van 'het nettosalaris') heeft zij deze bepaling — die, naar hiervoor is gebleken, in haar opvatting aan ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer niet zonder meer in de weg staat — zo uitgelegd dat de verplichting tot suppleren slechts geldt ten aanzien van een arbeidsongeschikte die nog bij EIM in dienst is. Deze uitleg, aldus de rechtbank, vindt bevestiging in de bij EIM bestaande (ook door Hol en Dienstenbond FNV

54

ingeroepen) praktijk arbeidsongeschikte werknemers aan wie EIM suppletie meent te moeten toekennen, in dienst te houden. Deze uitleg vindt naar het oordeel van de rechtbank verder bevestiging in het bepaalde in art. 15 lid 1 onder b, waar voor het geval van een dienstverband voor bepaalde tijd met zoveel woorden wordt gezegd dat de suppletieverplichting eindigt bij het eindigen van het dienstverband. 3.4. Onderdeel 3 bestrijdt die uitleg als onbegrijpelijk in het licht van de tekst van art. 15 lid 1 CAO. Het onderdeel faalt. Anders dan Hol en Dienstenbond FNV, heeft de rechtbank het bepaalde in art. 15 lid 1 onder b CAO niet gelezen als een — tot een redenering a contrario aanleiding gevende — uitzondering op het bepaalde in art. 15 lid 1 onder a, doch als een verduidelijking voor het geval van een dienstverband voor bepaalde tijd. Niet kan worden gezegd dat dit onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van art. 15 lid 1 onder c. 3.5. Onderdeel 4 klaagt dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het betoog dat Hol en Dienstenbond FNV ontleenden aan de regeling van de suppletie bij arbeidsongeschiktheid volgens de CAO van 1988. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De rechtbank, die met een toereikende motivering heeft aangegeven hoe het te dezen toepasselijk gebleven art. 15 lid 1 CAO naar haar oordeel moet worden uitgelegd, was niet gehouden afzonderlijk in te gaan op het door Hol en Dienstenbond FNV aan art. 16 CAO van 1988 ontleende argument voor de door hen voorgestane uitleg. 3.6. Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het 'in de gegeven omstandigheden en met name gelet op de bestaande praktijk, niet (meer) van belang' is welke bedoeling de CAO-partijen bij het formuleren van art. 15 lid 1 CAO hebben gehad, en dat het bewijsaanbod van Hol en Dienstenbond FNV met betrekking tot die bedoeling als niet ter zake dienende moet worden gepasseerd. Het onderdeel faalt. De rechtbank is klaarblijkelijk en terecht ervan uitgegaan dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de bewoording daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Daaraan heeft zij de slotsom verbonden dat, nu die bewoordingen leiden tot een uitleg die bovendien bevestiging heeft gevonden in de door de werkgever gevolgde, door de werknemer ook ingeroepen praktijk, niet ter zake deed of de bij de CAO betrokken partijen bij het formuleren van de bepaling deze ruimer hadden bedoeld dan uit de bewoordingen naar voren komt. Deze gedachtengang van de rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk; nadere motivering was niet vereist. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hol en Dienstenbond FNV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van EIM begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris. ConclusieA-G mr. Koopmans 1 Deze arbeidszaak betrof in de feitelijke instanties vooral de uitlegging van art. 15 lid 1 sub a CAO die destijds gold voor de werknemers van het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (EIM). De CAO is aan de kantonrechter overgelegd (bij akte van 20 dec. 1990). Volgens art. 15 lid 1 sub a ontvangt de werknemer bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) een uitkering 'voor de duur van de arbeidsongeschiktheid' en verstrekt EIM een aanvulling op deze uitkering tot 100% van het netto-salaris 'voor de duur van de arbeidsongeschiktheid'. Eisers tot cassatie, Hol en

55

Dienstenbond FNV, leggen deze bepaling aldus uit dat een werknemer, aangesteld voor onbepaalde tijd en arbeidsongeschikt geworden, recht heeft op deze aanvulling tot het einde van de arbeidsongeschiktheid, en dat de werknemer niet kan worden ontslagen tijdens de gehele periode van arbeidsongeschiktheid, hoe lang deze ook mag duren. De kantonrechter heeft hen daarin gevolgd, maar de rechtbank oordeelde dat een zo ver gaande regel niet in de CAO-bepaling kan worden gelezen. Nu de CAO een ondernemings-CAO is, die niet algemeen verbindend is verklaard, kan de uitlegging ervan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Zie HR 2 nov. 1990, NJ 1991, 25. Het cassatiemiddel draagt daarvan de sporen: het valt de interpretatie van de rechtbank indirect aan, vooral door middel van motiveringsklachten. 2 De van belang zijnde feitelijke omstandigheden worden door de rechtbank samengevat in r.o. 2.1–2.3. Hol was 32 jaar toen zij in 1981 als hoofd van de typekamer in dienst trad bij EIM. Toen zij ca. 2½ jaar werkzaam was geweest, werd zij arbeidsongeschikt, en die arbeidsongeschiktheid duurt tot heden voort. De werkgever heeft haar uitkeringen aangevuld tot 100% van het netto-loon, en wel tot 1 nov. 1989. Met ingang van die datum heeft hij aan Hol ontslag verleend, met inachtneming van de geldende opzegtermijn en met toestemming van de directeur GAB. Hol en Dienstenbond FNV voeren primair aan dat het aan Hol gegeven ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van art. 7A:1639s BW. Subsidiair verlangen zij dat EIM de aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van het netto-loon na de beëindiging van de dienstbetrekking voortzet, en wel tot het einde van de arbeidsongeschiktheid. Zie eis als gewijzigd bij conclusie van repliek in prima. 3 Wat de primaire vordering betreft overweegt de rechtbank allereerst dat de verplichting van de werkgever, neergelegd in art. 15 lid 1 sub a CAO, om het netto-salaris van de werknemer aan te vullen tot 100% voor de duur van de arbeidsongeschiktheid, niet 'zonder meer en te allen tijde' in de weg staat aan een reguliere beëindiging van de dienstbetrekking in die periode (r.o. 4.3). Deze overweging wordt door het cassatiemiddel niet betwist. Vervolgens bespreekt de rechtbank het argument dat EIM de dienstbetrekking zou hebben beëindigd onder opgave van een valse reden: het ontslag zou niet gegeven zijn omdat sprake was van langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel, omdat een andere werknemer in de plaats van Hol was aangenomen en omdat de typekamer als zelfstandige afdeling in het kantoor van EIM was verdwenen als gevolg van een reorganisatie, maar uitsluitend omdat EIM wilde worden ontheven van de aanvullingsverplichting. De rechtbank verwerpt deze stelling (r.o. 4.4), en in cassatie wordt hierop niet teruggekomen. Tenslotte gaat de rechtbank in (r.o. 4.5–4.6) op het argument van Hol en Dienstenbond FNV dat het beleid van EIM er steeds op gericht zou zijn geweest om het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot het moment van VUT, pensionering of overlijden. Zij overweegt daaromtrent dat weliswaar uit overgelegde gegevens blijkt dat EIM in een aantal gevallen ruim tien jaar lang heeft gesuppleerd, maar dat Hol zich in een uitzonderingspositie bevond omdat in de andere gevallen de arbeidsongeschiktheid pas intrad na een langdurig dienstverband. Ook al zou sprake zijn van het door Hol en Dienstenbond FNV gestelde beleid, dan zou dit EIM toch niet verplichten Hol in dienst te houden: zulk een 'verplichting tot voortzetting van het dienstverband voor ten minste 25 jaar' acht de rechtbank, gelet op de uitermate korte periode waarin Hol feitelijk voor EIM werkzaam is geweest, 'een onaanvaardbare consequentie die van EIM niet verlangd kan worden'. Deze gedachtengang van de rechtbank wordt aangevallen in de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel. 4 Onderdeel 1 is gebaseerd op de veronder stelling dat volgens de rechtbank de inhoud van de overeenkomst tussen partijen mede wordt bepaald door het beleid dat EIM voert ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers; onderdeel 2 gaat er van uit dat de rechtbank een andere rol toekent aan dit beleid.

56

Nu de rechtbank in de aangevochten passage een stelling behandelt die door Hol en Dienstenbond FNV zelf naar voren is gebracht, gaat het erom welke rol deze partijen aan het beleid van EIM op dit stuk hebben toegedacht. Ik lees de desbetreffende passages (memorie van antwoord, p. 4–5, 8 en 12) aldus dat toen verdedigd werd dat EIM, blijkens de praktijk die het volgde ten aanzien van WAO-gerechtigden, zelf ook op het standpunt stond dat art. 15 lid 1 sub a CAO moet worden uitgelegd in die zin dat de daar bedoelde aanvullingsverplichting zich onder geen beding verdraagt met beëindiging van de dienstbetrekking tijdens de arbeidsongeschiktheid. In dat beleid zou naar voren komen hoe die bepaling moet worden verstaan. Er wordt bijv. bij herhaling gesproken van art. 15'en het op de voet daarvan door het EIM gevoerde beleid ten aanzien van WAO-ers' (p. 5, 8). Het is deze stelling die de rechtbank in de aangevochten passage onder het oog ziet. Onderdeel 2, dat uitgaat van een andere lezing van het vonnis, mist daarom feitelijke grondslag. 5 Ook onderdeel 1 berust gedeeltelijk op een ondeugdelijke grondslag. Het gaat ervan uit dat Hol zich volgens de rechtbank niet 'kan beroepen' op het beleid van EIM, terwijl de rechtbank er van uitgaat dat een beroep op dit beleid Hol niet kan baten omdat de praktijk van EIM er niet op was gericht om alle arbeidsongeschikten voor de gehele duur van de arbeidsongeschiktheid in dienst te houden maar slechts die arbeidsongeschikten die een langdurig dienstverband achter de rug hadden. Voor zover het onderdeel die vaststelling betwist, komt het vergeefs op tegen een feitelijk oordeel dat in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is, met name niet tegen de achtergrond van het niet betwiste oordeel van de rechtbank dat de bewoordingen van art. 15 lid 1 sub a CAO ruimte laten voor reguliere opzegging terwijl de arbeidsongeschiktheid nog voortduurt. De subonderdelen a en b stuiten daarop af. De rechtbank heeft niet aangenomen dat de inhoud van de CAO gedeeltelijk door het beleid van EIM ter zijde zou zijn gesteld; zij heeft de aanvankelijk door Hol en Dienstenbond FNV verdedigde stelling gevolgd dat dit beleid nader inhoud gaf aan art. 15 lid 1 sub a CAO en dusdoende de betekenis daarvan verduidelijkte. De rechtbank huldigt alleen een andere opvatting wat de strekking van dat beleid betreft. Ook subonderdeel c kan niet tot cassatie leiden. Geklaagd wordt dat art. 15 CAO geen enkel aanknopingspunt biedt voor een onderscheid naar aantal jaren dienstverband. De rechtbank gaat er echter van uit, overeenkomstig de aanvankelijk door Hol en Dienstenbond FNV verdedigde stelling, dat de uitlegging van art. 15 mede bepaald wordt door de praktijk die EIM ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers volgde, en zij oordeelt vervolgens dat in dat beleid wel ruimte was voor het gewraakte onderscheid. De rechtbank gaat daarbij niet uit van een onjuiste rechtsopvatting: uit de wijze waarop een overeenkomst in de praktijk wordt uitgevoerd kan immers blijken hoe die overeenkomst moet worden uitgelegd. Juist bij collectieve arbeidsovereenkomsten, die niet alleen contractuele relaties betreffen tussen de partijen bij de CAO, maar ook een arbeidsvoorwaardenregime in het leven roepen dat zich geleidelijk ontwikkelt, zal daarvan moeten worden uitgegaan. Onderdeel 1 lijkt mij daarom niet aannemelijk. 6 Ik voeg hier nog de volgende overweging aan toe. Denkt men het standpunt van Hol en Dienstenbond FNV tot in zijn uiterste consequenties door dan komt het erop neer dat de werknemer (indien niet voor bepaalde tijd aangesteld) de zekerheid heeft van een levens lange dienstbetrekking in geval van arbeidsongeschiktheid. Alleen gezonde werknemers kunnen in die gedachtengang het slachtoffer worden van een reorganisatie van de onderneming, of van een beperking van de werkzaamheden door een inzakkende vraag; de arbeidsongeschikten staan daar buiten. Een dergelijk stelsel staat haaks op de uitgangspunten waar het Nederlandse arbeidsrecht van uit gaat, zoals o.a. blijkt uit art. 1639o lid 1 en art. 1639h lid 3. Wanneer bij CAO zo'n stelsel zou worden ingevoerd, zou dat vanwege de ingrijpende aard van de daarmee gepaard gaande verplichtingen duidelijk uit de verf moeten komen.

57

Men kan zich nog afvragen of de maatschappelijke ontwikkelingen niet in de richting gaan van levenslange dienstbetrekkingen bij dezelfde onderneming, zodat de door Hol en Dienstenbond FNV voorgestane interpretatie zou vooruitlopen op wat de toekomst te bieden heeft. Mij lijkt dit echter te speculatief. Bovendien zijn er tekenen die juist in andere richting wijzen: er is de laatste jaren veel gesproken over de noodzaak van flexibiliteit en mobiliteit op de arbeidsmarkt. Zie C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties (Deventer 1989), p. 2–6; P.F. van der Heijden, Rechtsvorming in het arbeidsrecht, zand in de machine (inaug. rede UvA 1990), p. 10. Een stelsel van levenslange dienstbetrekkingen heeft lange tijd bestaan in Japan. Afgaande op de vergelijkende studie van Heerma van Voss (Ontslagrecht in Nederland en Japan, diss. Utrecht 1992) zou men echter geneigd zijn aan te nemen dat het Japanse stelsel — dat nauw verbonden is met systematische herscholing en regelmatige overplaatsingen binnen het bedrijf — in West-Europa niet goed gedijt en ook veel weerstand in het leven roept, o.a. bij de vakbeweging (zie p. 496–508 en 509–510). Daarbij valt in het oog te houden dat in Japan, anders dan in Nederland, geen uitgebreid stelsel van sociale voorzieningen bestaat voor hen die buiten de boot van het arbeidsproces zijn gevallen. 7 De onderdelen 3–5 van het middel betreffen de wijze waarop de rechtbank de subsidiaire vordering heeft afgedaan, die tot aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering na de beëindiging van het dienstverband. De rechtbank verwerpt, in r.o. 4.9, de stelling dat art. 15 lid 1 sub a CAO zulk een verplichting aan de werkgever zou opleggen. Zij gaat ervan uit dat de aanvullingsverplichting volgens de CAO slechts geldt voor werknemers van EIM, niet voor gewezen werknemers. Onderdeel 3 acht deze uitlegging onbegrijpelijk in het licht van de samenhang tussen art. 15 lid 1 sub a CAO en art. 15 lid 1 onder b en c. Onderdeel 4 verwijt de rechtbank te zijn voorbijgegaan aan de wijze waarop in een latere CAO, de CAO van 1988, de overgang geregeld is naar een ander arbeidsongeschiktheidsregime. Onderdeel 5 betwist het passeren van een bewijsaanbod omtrent de bedoeling van de CAO-partijen bij het formuleren van art. 15 lid 1 sub a. 8 Het systematische argument uit onderdeel 3 is ook in appel reeds naar voren gebracht (memorie van antwoord, p. 13). In het licht van de daar verdedigde stelling moet dit onderdeel als volgt worden gelezen. Het oordeel van de rechtbank dat art. 15 lid 1 sub a alleen op werknemers ziet is in strijd met art. 15 lid 1 sub b waar uitdrukkelijk wordt bepaald dat de aanvullingsverplichting voor werknemers aangesteld voor bepaalde tijd eindigt op het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en met art. 15 lid 1 sub c dat de mogelijkheid van een aflopende regeling inhoudt voor werknemers die de leeftijd van 28 jaar nog niet hebben bereikt. De rechtbank gaat slechts in op het argument ontleend aan art. 15 lid 1 sub b (r.o. 4.9). Zij legt deze bepaling evenwel niet a contrario uit, zoals Hol en Dienstenbond FNV doen, maar ziet er juist een bevestiging in van het eigen oordeel, nu 'immers expliciet wordt aangegeven dat de suppletieverplichting in geval van een dienstverband voor bepaalde tijd eindigt met het einde van dat dienstverband'. Dat oordeel had, in het licht van lid 1 sub c, ook anders kunnen uitvallen; onbegrijpelijk is het echter niet. Als men eenmaal aanneemt dat wel, na langer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid, ontslag kan worden verleend, komt de in het onderdeel verdedigde stelling er immers op neer dat de CAO aan de werkgever langlopende verplichtingen oplegt jegens gewezen werknemers; dat moet men waarschijnlijk niet al te spoedig aannemen. 9 Ook de in onderdeel 4 verdedigde stelling is reeds in appel naar voren gebracht (memorie van antwoord, p. 14). Toen de (latere) CAO van 1988 werd ingevoerd, ging een nieuw regime gelden omdat uitdrukkelijk voorzien werd in de mogelijkheid werknemers, aangesteld voor onbepaalde tijd, ontslag te verlenen na een bepaalde periode van arbeidsongeschiktheid. Zie art. 16 lid 2–3 CAO 1988 (eveneens aan de kantonrechter overgelegd bij akte van 20 dec. 1990). Vervolgens wordt in art. 16 lid 6 bepaald dat van deze regeling zijn uitgezonderd werknemers die op het tijdstip van inwerkingtreding daarvan reeds een recht op uitkering ingevolge de WAO hadden; voor

58

deze werknemers 'blijven de bepalingen van kracht welke gelden op het tijdstip van het intreden van de arbeidsongeschiktheid'. Hol en Dienstenbond FNV leiden hieruit af dat de vroegere bepalingen gunstiger waren voor arbeidsongeschikte werknemers, zodat uit art. 16 van de nieuwe CAO zou volgen dat onder de oude CAO de aanvulling niet mocht worden beëindigd zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt. Op deze stelling gaat de rechtbank in het geheel niet in. Met het middelonderdeel meen ik dat daarin een motiveringsgebrek schuilt. De voorgestane uitlegging van art. 16 van de nieuwe CAO is rechtstreeks van invloed op de uitlegging van art. 15 van de oude CAO; indien zij juist is, zou zij ook het oordeel van de rechtbank kunnen beïnvloeden over de samenhang tussen art. 15 lid 1 sub a en art. 15 lid 1 sub b en c welke in onderdeel 3 aan de orde was. Ik meen daarom dat het beroep op art. 16 van de nieuwe CAO een essentiële stelling van Hol en Dienstenbond FNV was, waaraan de rechtbank niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan. Onderdeel 4 slaagt daarom. 10 In onderdeel 5 wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod. In appel hebben Hol en Dienstenbond FNV een gedetailleerd bewijsaanbod gedaan (memorie van antwoord, p. 16–17). Daarvan maakte deel uit het aanbod om door middel van getuigen te bewijzen welke bedoeling de CAO-partijen destijds hebben gehad toen art. 15 lid 1 sub a werd geformuleerd. De rechtbank acht die bedoeling niet van belang, met name gelet op de bestaande praktijk (r.o. 4.9). Er zit een zekere consequente draad in de gedachtengang van de rechtbank. Zij omhelst het standpunt dat de betekenis van art. 15 lid 1 sub a mede bepaald wordt door het beleid dat EIM met betrekking tot zijn arbeidsongeschikte werknemers heeft gevoerd. Nu, zo vertaal ik haar redenering, posterieure gebeurtenissen de inhoud van het CAO-voorschrift bepalen, doet de oorspronkelijke bedoeling die CAO-partijen gehad hebben niet meer ter zake. In abstracto is dat een verdedigbare gedachtengang. Wanneer evenwel, zoals Hol en Dienstenbond FNV verdedigd hebben en de rechtbank niet heeft onderzocht, uit de CAO van 1988 zou kunnen volgen dat de eerdere CAO de aanvullingsverplichting liet doorlopen zolang de arbeidsongeschiktheid duurt, komt het bewijsaanbod in een ander licht te staan. De bedoeling van de partners bij de oude CAO is wel van belang als de partners bij de nieuwe CAO daarbij hebben aangeknoopt, ongeacht hoe het door EIM gevoerde beleid er uit zag. Bovendien zal niet al te gauw voorbijgegaan mogen worden aan het aanbod te bewijzen wat de bedoeling is geweest van partijen bij het redigeren van de overeenkomst; zie HR 10 aug. 1989, NJ 1989, 825. De rechtbank had het bewijsaanbod daarom niet mogen passeren, zodat onderdeel 5 terecht wordt voorgesteld. 11 De onderdelen 4 en 5 van het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Den Haag en tot verwijzing van de zaak naar het hof aldaar. Noot Auteur: P.A. Stein Strafmaatregelen van de werkgever Heeft de werknemer zich onjuist gedragen, is het de werkgever niet toegestaan een strafmaatregel in de vorm van overplaatsing in een andere functie met vermindering van het loon tegen hem te nemen. Dat is alleen dan anders wanneer de werkgever daartoe in de arbeidsovereenkomst of de CAO, die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, de bevoegdheid is verleend. Dit uitgangspunt wordt algemeen in de literatuur aanvaard (P.F. van der Heijden in losbl. ed. Arb.ov., aant. 3 op art. 1637v) en ligt ten grondslag aan het bovenstaande arrest van de Hoge Raad d.d. 17 sept. 1993 (NJ 1994, 173), zij het dat het noch daarin noch in eerdere rechtspraak onomwonden is uitgesproken. In het arrest van 9 juli 1990, NJ 1991, 127 wordt te dien aanzien niet meer gezegd dan dat strafmaatregelen van de werkgever ten opzichte van de werknemer als hier bedoeld

59

‘naar hun aard een voor de werknemer ingrijpend karakter’ hebben; een uitspraak die men als een fundament van de besproken regel zal mogen aanmerken. Daarbij past een kanttekening. De maatregel waartoe de werkgever in de arbeidsovereenkomst of de CAO bevoegdheid wordt verleend, mag niet resulteren in een toestand die een partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert. Volgens art. 6:270 BW houdt een gedeeltelijke ontbinding van een wederkerige overeenkomst een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Daarvan kan sprake zijn als door de strafmaatregel de kwaliteit van het werk verminderd wordt en tevens het salaris, zoals zich bij een degradatie gemakkelijk kan voordoen. Het uitspreken van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voorbehouden aan de rechter; het kan niet aan de werkgever worden opgedragen, ook niet door een beding in de overeenkomst (art. 7A:1639x BW). In de vorenstaande procedure (NJ 1994, 173) heeft dit aspect geen rol gespeeld. Interpretatie van de CAO in cassatie Door de aanvaarding van de regel dat strafmaatregelen op de arbeidsovereenkomst of de CAO moeten zijn gebaseerd kwam in het arrest van 17 sept. 1993 (NJ 1994, 173) aan de orde of in de CAO een grondslag voor de maatregel van de werkgever kon worden gevonden. Door de Hoge Raad werd zelfstandig onderzocht of de interpretatie door de rechtbank van de CAO-bepaling, waarop de werkgever zijn maatregel baseerde, juist was. Toen dat niet het geval bleek te zijn, vernietigde de Hoge Raad de uitspraak van de rechtbank, waarvan het cassatieberoep was ingesteld. In het algemeen levert een CAO geen recht op in de zin van art. 99 Wet RO, zodat verkeerde interpretatie daarvan geen cassatiegrond is, tenzij de CAO algemeen verbindend is verklaard (Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, nr. 76; HR 16 maart 1962, NJ 1963, 222; 28 mei 1982, NJ 1982, 544; 2 nov. 1990, NJ 1991, 25). Van een dergelijke verbindend-verklaring blijkt in de bovenstaande zaak niets. Niettemin is het arrest goed verklaarbaar. Terwijl immers over de uitleg van een overeenkomst in cassatie niet kan worden geklaagd, zijn de interpretatiemethoden die door de rechter daarbij zijn toegepast, wel vatbaar voor toetsing in cassatie (A‑G Hartkamp bij HR 19 dec. 1986, NJ 1987, 296, onder nr. 7). ‘Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is de beslissing in beginsel onaantastbaar in cassatie’ (Asser-Hartkamp, Verb.r. II, nr. 284). Bij de CAO hoort een bepaalde interpretatietechniek. Aan de bewoordingen van een CAO, zo redeneert de Hoge Raad in het arrest van 17 sept. 1993 (NJ 1994, 173), r.o. 3.3, moeten hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld, want de CAO heeft doorgaans geen andere interpretatiebron dan haar bewoordingen. Om die reden mocht een zo ver strekkende bevoegdheid als die van de werkgever om de werknemer met een degradatie te straffen niet impliciet uit de bepalingen van een CAO worden afgeleid. Wat dat betreft verschilt de methode van uitleg van een CAO van die betreffende een overeenkomst in het algemeen, waarbij het veel meer aankomt op datgene wat partijen hebben beoogd en in verband daarmee van elkaar mogen verwachten (Haviltex-formule: HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635), zodat met de strekking van de overeenkomst in afwijking van de letterlijke tekst in meerdere mate rekening gehouden kan worden. Deze zienswijze op de interpretatie van de CAO vindt haar bevestiging in het arrest van HR 24 sept. 1993 (NJ 1994, 174). Het vonnis van de rechtbank, waarvan beroep in cassatie was ingesteld, berustte op de opvatting dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Op de bedoeling die de CAO onderhandelaars voor ogen heeft gestaan kan geen beroep worden gedaan. Omdat in het vonnis van de rechtbank van dit juiste uitgangspunt is uitgegaan, werd het daartegen gerichte cassatieberoep verworpen (r.o. 3.6). PAS Voetnoten [1] Zie ook TVVS/2, p. 49 (MGR); JAR 1993, 236; red.

60

NJ 1981, 635: Ermex c.s./Haviltex Instantie: Hoge Raad Datum: 13 maart 1981 Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Zaaknr: 11647 Conclusie: A-G Franx LJN: AG4158 Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Ermex c.s./Haviltex Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑03‑1981; ECLI:NL:PHR:1981:AG4158, Conclusie, Hoge Raad, 13‑03‑1981 Wetingang: BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art. 1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Brondocument: HR, 13-03-1981, nr 11647 Essentie 1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld. 2. Motiveringsgebrek. Samenvatting 1 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387). 2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).[1] Partij(en) Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's‑Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. Voorgaande uitspraak Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt:

61

Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten. Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen. De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen: 1 'Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de overgelegde stukken bewezen: 2 Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na levering en montage en ƒ 15 000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar. 3 Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen: 'a. Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 exclusief BTW. Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.' Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan. 4 De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het bedrag van ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd. 5 Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. 'hiermede U de gekochte machine teruggeeft', verzoekt zij voor de terugbetaling van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: 'Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is'. 6 Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: 'Uiteraard blijft de machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties'. Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd. 7 Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine. 8 Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld. 9 Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar

62

betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen. 10 Ermes stelt, dat 'teruggeven van de machine' letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven. 11 Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen 'terug te geven' en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen). 12 Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan. 13 Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan. 14 Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door niet-juristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen. 15 Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling. 16 Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen. 17 Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan. 18

63

Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen. 19 Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd. 20 Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij Haviltex te verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen. 21 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.'. Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine. Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren. Grief 3 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven. Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend. Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag, hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: 'mocht Haviltex de machine hebben verkocht' ... 'dan is daarmede de overeenkomst herleefd.' Grief 7 Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen. Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw. Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden.

64

Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten. Grief 10 De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.'. Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: '1. dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine; 2. dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het bestreden vonnis heeft overwogen dat bedoeld niet-reageren en geen- aanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond; 3. dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov. 1976; 4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; 5. dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende overweging van de Rb. dat die ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren; 6. dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (luidende: 'Verkopers hebben tot eind 1976 het recht de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst; 7. dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders wordt doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst ontbonden wenste te zien; 8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; 9. dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht heeft vastgesteld dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; 10.

65

dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.: 'Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen', zodat de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat; 11. dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en de grief derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is; 12. dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst betogen, dat van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte; 13. dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer bepaalt dat de winstdeelneming te betalen is 'na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen', uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977; 14. dat dan ook de vijfde grief faalt; 15. dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel slechts aanvoeren dat de activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd; 16. dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede gegeven overweging wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden; 17. dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis; 18. dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht; 19.

66

dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw; 20. dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: 'dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met de goede trouw' alsmede hebben gesteld: 'Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;' 21 dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave in strijd zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond; 22 dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, heeft beslist dat Haviltex zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine; 23 dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het op strijd met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen; 24 dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond; 25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden; 26 dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde, doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten; 27 dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod gepasseerd moet worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen; 28 dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt; 29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren; 30 dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;';

67

O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375, 1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen: I. In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract behelsde een 'annuleringsclausule', waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst. Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest. A. Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte 'winstvergoedingsclausule' zijn gelding behield. Dit betoog heeft het Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en dus niet kan worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof 'duidelijk' zijn. Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven. B. Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel degelijk een leemte in de overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, 'dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).' Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht. Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen. II. In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de 'richtige terugbetaling' van de koopprijs. A. In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof 'dat de verkopers hebben berust' in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen r.o. 16 van het

68

Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht. B. Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o. 16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing 'geenszins van node' is. Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven. Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art. 1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten. Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst. III. In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst. In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan 'niet van ontbondenverklaring sprake was'. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt). A. Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen. B. Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het contract slechts geconcludeerd kan worden 'dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977', maakt niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978. IV. In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen. Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was

69

blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen. Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o. 15. In r.o. 15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen. A. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 — in een lange en door het gebruik van tussenzinnen moeilijk leesbare overweging — dat de zevende grief faalt en de Rb. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof. B. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine door Haviltex of met Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten. Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden. C. Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos. Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend. V. In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij hebben aangevoerd: '9. Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd. Het is ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.' A.

70

Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o. 21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede trouw van Haviltex kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen als hierboven geschetst. B. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was. Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw. Subs. wordt aangevoerd, dat — mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn — dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht. C. Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: 1. Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden bedragend. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel mogelijk is; 2. Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b ('goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos'). Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. D. In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken. Die omstandigheid kan voor de goede trouw van belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten. VI. In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976).

71

De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was vervallen. Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o. 28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.'; O. omtrent dit middel: 1. In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, zuiver taalkundige, uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst. 2. Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V–B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. 3. De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de subonderdelen I–A, V–B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o. 6 richt, geen bespreking behoeft. 4. Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht. Bij deze — niet onbegrijpelijke — lezing van de grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden. 5. Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen. 6. De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.-Gen. 7.

72

De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat 'deze door Haviltex betwiste stelling' slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb. Ook onderdeel IV faalt derhalve. In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven. 8. Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen. 9. Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst zonder opgave van redenen in strijd met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben. 10. Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen. De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl subonderdeel C, voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht. 11. Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden. 12. Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o. 17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van 'ontbondenverklaring'. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o. 17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen. 13. Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden. 14. Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de 'consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst', zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest. 15.

73

Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten. ConclusieAdv.-Gen. Mr Franx 1 Inzet en verloop van de procedure zijn in het bestreden arrest van het Hof onder de overwegingen ten aanzien van de feiten beschreven op een wijze die het mij mogelijk maakt te dien aanzien te volstaan met een verwijzing. Het Hof heeft het beroepen vonnis van de Rb. te Breda, waarbij in conventie aan Haviltex (thans verweerster in cassatie) haar vordering tot terugbetaling van ƒ 20 000 — het door Haviltex eerder aan thans eiser tot cassatie Ermes betaalde gedeelte van de koopprijs van de ten processe bedoelde snijmachine -te vermeerderen met 18% BTW (ƒ 3600) werd toegewezen en de reconventionele vordering van Ermes tot betaling van de restant-koopprijs ad ƒ 15 000, subsidiair 10% van de met de machine behaalde winst, meer subsidiair ƒ 15 000 schadevergoeding, werd afgewezen, bekrachtigd. Ermes c.s. (thans eisers tot cassatie) hebben zich in cassatie voorzien en bestrijden 's Hofs arrest met een middel, samengesteld uit de onderdelen I t/m VI. Bij de bespreking daarvan zal ik ter voorkoming van misverstanden de in de cassatiedagvaarding gebezigde nummering van de rechtsoverwegingen van het aangevallen arrest volgen. 2 Onderdeel I bevat, na een inleidend gedeelte, onder A een klacht over de r.o. 6, 7 en 8, waarin het Hof de appelgrieven 2 en 3 behandelt en verwerpt. De klacht houdt in, dat het Hof heeft miskend dat niet kan worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst d.d. 2 (3?) febr. 1976 (prod. bij antwoord/eis in prima van Ermes), maar aan de hand van juridische maatstaven had moeten onderzoeken of die overeenkomst een leemte bevatte. Bij de beoordeling van onderdeel I — A moet vooropstaan, dat de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst als berustend op uitlegging van de gedingstukken een procede van feitelijke aard is en in cassatie in beginsel niet op juistheid kan worden getoetst. Voor de beantwoording van de vraag welk gewicht daarbij moet worden gehecht aan de taalkundige betekenis van de door de contractanten gebezigde bewoordingen, is art. 1378 BW van belang. Dit voorschrift verbiedt de rechter die de bewoordingen van een overeenkomst 'duidelijk' acht, door 'uitlegging' van die duidelijke betekenis af te wijken — bijv. op grond van een niet in die bewoordingen tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Een van de taalkundige betekenis der gebruikte woorden afwijkende partijbedoeling kan in een eerdere fase een rol spelen, nl. als bijkomende omstandigheid die in aanmerking kan komen bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen 'duidelijk' zijn. Anders gezegd: voor het duidelijk zijn is niet uitsluitend beslissend de taalkundige betekenis der woorden. Voor zover het onderdeel deze stelling bevat, schijnt het juist; zie Asser-Rutten 4 — II (1979) p. 208 e.v. In de onderhavige zaak echter hebben pp. zodanige bijkomende omstandigheden — zoals onderhandelingen, correspondentie enz. — waaruit een afwijkende partijbedoeling te distilleren is, niet gesteld. Er is uitsluitend geargumenteerd op basis van de schriftelijke

74

tekst van de overeenkomst; de bedoeling van pp. is niet in een andere vorm dan die van de schriftelijke overeenkomst geuit. Welnu, bij deze stand van zaken kon het Hof zonder een eventuele andersluidende partijbedoeling in aanmerking te nemen komen tot het oordeel dat de overeenkomst, gelet op de taalkundige betekenis van de gebezigde woorden, 'duidelijk' was in de zin van art. 1378, dat wil zeggen niet 'voor onderscheiden uitleggingen' vatbaar (zie art. 1379). Het oordeel dat bewoordingen 'duidelijk' zijn in de hier bedoelde betekenis, is feitelijk van aard en is in cassatie slechts met een motiveringsklacht met enige kans van slagen aan te tasten. Vergelijk Veegens, 'Cassatie' (1971) nr 108. Het Hof heeft in de aangevallen r.o. 6 en 7 niet anders gedaan dan op boven geschetste wijze toepassing gegeven aan art. 1378 BW. De bewoordingen van de overeenkomst waren volgens het Hof 'duidelijk' in de zin van die bepaling, en daarmee was de kous af: afwijking op grond van de 'veronderstelde' () bedoeling van pp. is niet geoorloofd; de partijbedoeling heeft in de oordeelsvorming zijn rol, zoals eerder uiteengezet, gespeeld en krijgt geen tweede ronde. Het verwijt van het onderdeel dat het Hof aldus geen 'juridische' maatstaf heeft aangelegd, is in dier voege onjuist dat het Hof, na de feitelijke vaststelling dat de bewoordingen duidelijk zijn, art. 1378 BW heeft toegepast en aan de door het onderdeel kennelijk beoogde toepassing van art. 1379 BW zodoende niet kon toekomen. Onderdeel I — A kan mitsdien niet tot cassatie leiden. 3 Onderdeel I — B bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 6. Nu de Rb. in r.o. 18 van haar vonnis (weergegeven op p. 7 grosse arrest Hof) een leemte in de overeenkomst had geconstateerd, aldus de onderhavige klacht, is r.o. 6 van 's Hofs arrest onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig nu daarin 'ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst' 'een beroep' wordt gedaan op de door de Rb. gegeven beslissing. Het komt mij voor dat deze klacht geen succes kan hebben. In r.o. 6 behandelt het Hof, als gezegd, de tweede en derde appelgrief van Ermes c.s. Die grieven richtten zich tegen het oordeel van de Rb., dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren en wel zonder opgave van redenen (r.o. 5 arrest). In r.o. 6 overwegende dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn, heeft het Hof derhalve kennelijk slechts dat door de Rb. gevelde oordeel omtrent bedoeld recht van Haviltex op het oog en niet de overeenkomst van pp. als geheel beschouwd. Dat blijkt ook uit de laatste woorden van r.o. 6 ('... meer speciaal die,' enz.). Daarmee is niet onverenigbaar dat de Rb. mogelijkerwijze (zoals het middelonderdeel beweert doch ten pleidooie namens Haviltex is bestreden) op een ander punt, in haar r.o. 18, een leemte — en aldus een onduidelijkheid -in de overeenkomst van pp. signaleert. Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk onderstelt heeft r.o. 6 van het bestreden arrest op die r.o. 18 van het beroepen vonnis geen betrekking. Aldus beschouwd is r.o. 6 onbegrijpelijk noch tegenstrijdig. Wat het tweede gedeelte van het onderdeel betreft, in de door het Hof aan de overeenkomst gegeven uitlegging is voor 'verrekening' als door het onderdeel bedoeld geen plaats. Het is dan ook vruchteloos dat het onderdeel verwijst naar de artt. 1576s en t BW. Volgens het Hof vervalt het recht van Ermes c.s. op het restant van de koopprijs (ƒ 15 000 subs. 10% van de gemaakte netto winst) indien Haviltex als koper gebruik maakt van zijn recht 'de machine terug te geven voor ƒ 20 000 excl. BTW', dat wil zeggen zijn recht de overeenkomst te ontbinden. Daartegenover staat — naar het Hof in r.o. 6 opmerkt — het in de overeenkomst als 'bijzondere voorwaarde' d opgenomen recht van Ermes c.s. als verkopers, 'de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen' indien partij Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is. Dat Ermes c.s. aldus niet in de eventueel met de machine gemaakte winst delen indien Haviltex tijdig, dat wil zeggen voor eind 1976, van haar ontbindingsrecht gebruik maakt, is niet zonder meer onbillijk. Te bedenken valt immers enerzijds, dat Ermes c.s. het in de hand hadden de uitoefening van Haviltex's ontbindingsbevoegdheid te blokkeren door zelf eerder hun recht van terugkoop — met behoud van hun winstaanspraken — tot gelding te brengen, en anderzijds dat Haviltex blijkbaar ook het risico van het lijden van aanloop- en verdere verliezen volledig draagt.

75

Zij heeft gesteld dat met de machine nooit winst is gemaakt, integendeel, dat de opbrengsten ervan niet opwogen tegen de bestede kosten, in verband waarmee men o.a. kan denken aan het loon van partij Langerwerf die in dienst van Haviltex met de machine heeft gewerkt. Deze stellingen zijn weliswaar door Ermes c.s. als feitelijk onjuist bestreden, maar zij zijn niet zodanig ongerijmd dat pp. in redelijkheid niet kunnen worden geacht bij het sluiten van hun overeenkomst met de mogelijke juistheid van die stellingen — derhalve: met een verliesgevend gebruik van de machine door Haviltex — rekening te hebben gehouden. Een en ander zo zijnde is 's Hofs door onderdeel I — B bestreden uitlegging van de overeenkomst niet onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig, weshalve dat onderdeel faalt. 4 Onderdeel II keert zich tegen de verwerping door het Hof, in de r.o. 10 en 11, van appelgrief 4, luidende (p. 8 grosse arrest): 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. De motiveringsklacht sub A mist feitelijke grondslag, nu het Hof niet heeft geoordeeld 'dat de verkopers hebben berust' in de in r.o. 10 geschetste gang van zaken. Het Hof overweegt in die r.o. dat 'de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat' op grond dat Ermes c.s. tegen de desbetreffende overweging van de Rb. geen grief hebben opgeworpen. Hiermee geeft het Hof o.a. aan dat ook de vierde appelgrief niet tegen die overweging van de Rb. is gericht. Dat volgt trouwens al uit de bewoordingen van die vierde appelgrief, die zich tegen een andere passage van r.o. 16 van het Rb.-vonnis keert. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in r.o. 11 dat de vierde appelgrief gepasseerd dient te worden nu Ermes c.s. daarbij geen belang hebben, dan ook niet, weshalve onderdeel II — A doel mist. Onderdeel II — B bestrijdt de overweging van het Hof dat '... de grief ... gepasseerd dient te worden temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is' (r.o. 11, slot). Deze slotpassage ('... temeer nu ...') draagt echter 's Hofs verwerping van de vierde appelgrief niet, zij is ten overvloede gegeven. Het onderdeel faalt dan ook wegens gebrek aan belang. 5 Onderdeel III schrijft aan het Hof de opvatting toe, dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst (i.c.: de onderhavige 'winstvergoedingsclausule') blijft gelden. Die opvatting — die in strijd is met HR 16 juni 1978, NJ 1978, 625 (G.J.S.) — heeft het Hof evenwel niet gekoesterd zodat het onderdeel feitelijke grondslag ontbeert. Of aan een bepaald beding ook voor het geval van ontbinding van de overeenkomst werking toekomt, hangt af van aard en strekking van het beding en van de bedoeling van pp. Vergelijke de concl. van mijn ambtgenoot Ten Kate voor laatstgenoemd arrest, NJ 1978, p. 2110, rechts met verwijzing en naar het nieuwe BW. Het Hof heeft, als ik in het sub 3 betoogde niet heb misgetast, de overeenkomst van pp. aldus uitgelegd, dat aan Ermes c.s. alleen dan een 'winstvergoeding' zou toekomen indien Haviltex op de 'annuleringsclausule' geen beroep zou doen (voor eind 1976). Anders gezegd: geen winstvergoeding voor Ermes c.s. in geval van ontbinding als gevolg van een beroep op een annuleringsclausule. Het is klaarblijkelijk van deze, op de uitlegging van de onderhavige overeenkomst afgestemde, opvatting, dat het Hof is uitgegaan, en niet van een algemene — van de ten processe bedoelde overeenkomst geabstraheerde — en met HR 16 juni 1978 strijdige rechtsopvatting. De stelling van Ermes c.s. waarop het onderdeel een beroep doet, nl. dat de 'winstvergoedingsclausule' juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien Haviltex een beroep op de annuleringsclausule zou doen, is door het Hof in de door dat college gegeven uitlegging van de overeenkomst verworpen. Deze beslissingen van het Hof zijn feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Overigens heeft het er de schijn van dat het ten pleidooie namens Ermes c.s. gedane beroep op meergenoemd HR 16 juni 1978 neerkomt op een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie. In hoger beroep is door Ermes c.s. niet verdedigd dat 'ontbinding' van de overeenkomst geen werking heeft ten opzichte van de 'winstvergoedingsclausule',

76

integendeel, in de memorie van grieven is onder nr 6 en nr 14 eerder een erkenning van die ontbindende werking ook ten opzichte van bedoelde clausule te lezen. Om die winstvergoedingsclausule te redden hebben Ermes c.s. de ontbinding ontkend en in plaats daarvan de constructie van terugkoop verdedigd. De stelling van het middel: 'ondanks ontbinding toch winstvergoeding' lijkt dan ook op een feitelijke frontverandering die in cassatie niet met vrucht kan worden gerealiseerd. De slotalinea van onderdeel III klaagt over onbegrijpelijkheid van r.o. 13. Deze r.o. heeft als functie behandeling van de betwisting door Ermes c.s. van het feit dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden. Het Hof verwerpt die betwisting in het slot van r.o. 13 op de eerder daarin aangegeven grond. Aldus opgevat bevat r.o. 13 m.i. niets onbegrijpelijks. Blijkbaar heeft het Hof in de vijfde appelgrief geen bestrijding gelezen van het oordeel van de Rb. dat aan bedoeld feit invloed moet worden toegekend als nader in die grief aangeduid. Die lezing van de vijfde appelgrief kan als feitelijk van aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is trouwens, als ik het goed zie, in cassatie niet aangevallen. 6 Onderdeel IV bestrijdt de verwerping door het Hof van appelgrief 7, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat appellanten slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen'. Subonderdeel IV — A voldoet in zijn vaagheid niet aan de eisen die aan een voor behandeling in cassatie in aanmerking komende grief kunnen worden gesteld (art. 407 lid 2 Rv). Nu niet zonder meer duidelijk is waarom r.o. 18 onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof, had het subonderdeel zulks nader moeten aangeven. Vgl. HR 2 jan. 1953, NJ 1953, 583; HR 7 april 1967, NJ 1967, 378; HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 (W.H.H.); HR 2 dec. 1977, NJ 1978, 180; Veegens, 'Cassatie' (1971) nrs 131 en 132. Subonderdeel IV — B stelt de vraag aan de orde welke betekenis r.o. 18 van het bestreden arrest heeft. Die betekenis is deze, dat het Hof een toelichting geeft op zijn beslissing in r.o. 17 dat de zevende appelgrief uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de Rb. Die toelichting houdt achtereenvolgens in 1. de juiste lezing van het vonnis, 2. de inhoud van de grief en 3. het oordeel dat het vonnis — gelezen als sub 1 omschreven — een bepaald verweer van Ermes c.s. terecht heeft verworpen. Daarbij geeft het Hof voldoende duidelijk aan dat de zevende appelgrief (2) langs het vonnis (1) heen glijdt, anders gezegd: dat die grief een door de Rb. niet gegeven beslissing bestrijdt. Dat de door de Rb. wel gegeven beslissing bovendien door het Hof wordt onderschreven (3), is voor het lot van bedoeld appelgrief niet van belang. 's Hofs uitlegging van 1 het vonnis en van 2 de grief is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Subonderdeel IV — B komt daarom vruchteloos tegen die uitlegging op en stuit ook overigens af op het hier betoogde. Hetzelfde geldt voor subonderdeel IV — C. 7 Onderdeel V bestrijdt met een aantal klachten de r.o. 19 t/m 25 waarin het Hof grief 8, waarin een beroep wordt gedaan op de goede trouw verwerpt. Subonderdeel IV — A miskent dat de door het Hof in r.o. 20 geciteerde stelling uit de dupliek in conventie mede betrekking heeft op de stelling 'dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen' ('... dan ook ... met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij') en in zoverre een samenvattend karakter heeft. Ook in r.o. 21 heeft het Hof m.i. laatst bedoelde stelling niet uit het oog verloren. Niet onaannemelijk is dat het Hof het feit dat Ermes een kleine zelfstandige was enz., van betrekkelijk geringe importantie en als het ware verdisconteerd acht in zijn stelling: 'Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald'. Dit beding, in de dupliek kennelijk vermeld als strekkende tot bescherming van Ermes als iemand met een klein bedrijf, enz., kon door het Hof worden opgevat als beperking van de beschermende werking van de goede trouw ten aanzien van de annuleringsclausule: hoe meer van dergelijke bijzondere bedingen, des te minder reden om de uitoefening door Haviltex van haar rechten uit de

77

annuleringsclausule door de goede trouw beperkt te achten. Wat daar van zij, blijkens r.o. 22 heeft het Hof voor de goede trouw-kwestie mede van belang geacht het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, zijnde het eveneens tot eind 1976 bestaande recht van verkopers 'de machine terug te kopen indien partij Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'. Ik versta de gedachtengang van het Hof aldus dat krachtens hun overeenkomst pp. over en weer van elkaar af konden zonder opgave van redene, zij het dan slechts tot eind 1976. Daarbij heeft het Hof dan verdisconteerd dat Ermes 'een kleine zelfstandige is', enz. Deze gedachtengang is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel A stuit hierop af. 8 De primaire klacht van subonderdeel V — B haakt in op HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.). Daarin werd overwogen: 'dat het bovendien bij uitleg van een beding als het onderhavige in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkoper te dien aanzien van de koper mocht verwachten'. Al aangenomen dat deze voor een geheel andere casus gegeven r.o. eveneens op de in dit geding bedoelde annuleringsclausule toepasselijk is, dan baat zulks m.i. Ermes c.s. niet, evenmin als hun nadere stelling in dit subonderdeel dat niet alleen de taalkundige betekenis van de contracts-tekst maar — in de eerste plaats, althans mede — de goede trouw beslist over de gevolgen van een overeenkomst. Het leerstuk van de goede trouw in haar (al dan niet beperkende) werking ten aanzien van contractsinhoud en -uitlegging behoeft men geenszins te kort te doen wanneer men bij de toepassing van dat leerstuk een zekere ... beperking, behoedzaamheid in acht neemt. Het gaat niet aan met een simpel beroep op de goede trouw uit de op zichzelf duidelijk tekst een overeenkomst weg te vluchten. Het beroep op de goede trouw, wil het kans van slagen hebben, moet onderbouwd zijn met specifieke stellingen van feitelijke aard. Welnu, zoals het Hof heeft vastgesteld is er in de onderhavige zaak nagenoeg geen ander feitenmateriaal naar voren gebracht dan de schriftelijke overeenkomst. Het is vrijwel uitsluitend op basis daarvan dat pp. hun debat hebben gevoerd, ieder voor zich de redelijkheid van het eigen standpunt verdedigend. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de feitenrechters een doorslaggevend gewicht hebben toegekend aan de tekst van de overeenkomst en op basis daarvan tot de thans in cassatie bestreden uitlegging, die zeker niet onredelijk of onbillijk is, hebben kunnen komen. Voor een goede trouwescape, die niet berust op feitelijke indicaties van externe aard — in de zin van: buiten de contracts-tekst gelegen — is dan geen ruimte meer. Ook het verwachtingspatroon van pp., in de geciteerde door HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, bedoelde zin, is voor de rechter in de onderhavige zaak niet kenbaar buiten de contracts-tekst om. Het is te distilleren uit de door het Hof aan de overeenkomst gegeven uitlegging zoals hiervoor, onder nr 3 en nr 7, beschreven. Kort samengevat: pp. zijn met elkaar in zee gegaan op min of meer experimentele basis, in die zin dat ieder van hen gedurende het gehele jaar 1976 in beginsel desgewenst op elk willekeurig moment zonder opgave van redenen mocht afhaken, waarbij het recht op winstvergoeding van Ermes c.s. in dat jaar alleen in stand zou blijven in geval van terugkoop door hen zelf en indien Haviltex geen beroep op de annuleringsclausule zou doen, en waarbij voorts Haviltex alle verlieskansen voor haar rekening heeft genomen. Een en ander zo zijnde mist subonderdeel V -B doel. 9 Subonderdeel V — C doet een beroep op door het Hof beweerdelijk verwaarloosde 'gezichtspunten'. Onder 1 wordt een standpunt verdedigd dat in zijn algemeenheid m.i. geen steun vindt in het recht. Er wordt bovendien uitgegaan van een wankele feitelijke basis, nl. dat in de overeenkomst van pp. een 'proeftijd' zou zijn ingebouwd. Daarvan blijkt echter uit 's Hofs arrest niet, althans niet in die zin dat annulering van de koop door Haviltex gedurende die 'proeftijd' slechts geoorloofd zou zijn in geval van mislukken van de 'proef'. Haviltex mocht om haar moverende redenen, welke dan ook, annuleren, ook indien de 'proef' een commercieel succes zou zijn geworden. Ik onderschrijf de opmerking van de geachte pleiter voor Haviltex dat slechts op grond van bijzondere omstandigheden van het geval,

78

die een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen, de onder 1 geponeerde stelling wellicht zou kunnen opgaan. Op dezelfde bedenkingen stuit het onder 2 aangevoerde af. Haviltex was in beginsel niet verplicht, Ermes c.s. in staat te stellen gebreken van de machine te herstellen; zulks te minder nu zelfs het feilloos functioneren van de machine Haviltex niet behoefde te weerhouden van een beroep op de annuleringsclausule. Het is juist om deze reden dat in dit geding niet ter zake doet of de machine al dan niet ondeugdelijk of gebrekkig was. Subonderdeel V — miskent dat het Hof in r.o. 24 de posita sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven, waarin Ermes c.s. zich beroepen op durend feitelijk gebruik van de machine door of vanwege Haviltex, wel in de afweging heeft betrokken doch klaarblijkelijk niet heeft beschouwd als omstandigheden als bedoeld in die r.o. Dat past in de visie die het Hof koesterde omtrent de aard en de strekking van de overeenkomst, zoals beschreven onder nr 3 en samengevat onder nr 8 van het voorgaande. Of Haviltex in 1976 met de machine al dan niet winst heeft gemaakt of door anderen heeft doen maken, of heeft kunnen (doen) maken, door middel van voortgezet gebruik, doet niet terzake bij de beantwoording van de vraag of zij, te goeder trouw handelend, haar recht op annulering mocht uitoefenen. Overigens geldt m.i. dat het voortgezet gebruik, op zichzelf beschouwd, in cassatie niet met vrucht kan worden ingeroepen ter ondersteuning van het beroep op de goede trouw. De Rb. heeft in r.o. 19, tweede volzin, beslist: 'Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken, of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen'. Aldus heeft de Rb. de stelling, dat Haviltex zich niet te goeder trouw op de ontbinding mag beroepen nu zij de machine nadien is blijven gebruiken (of verhuren), verworpen. Klaarblijkelijk heeft het Hof in de tien appel grieven, zoals geformuleerd op p. 8–9 van de grosse van het bestreden arrest, geen grief gelezen tegen de hier geciteerde beslissing van de Rb. Deze lezing van de appelgrieven is niet onbegrijpelijk en als feitelijk van aard aan toetsing in cassatie onttrokken. Dat gegeven zijnde was het Hof niet gehouden met zoveel woorden in te gaan op het in de memorie van grieven onder nrs 8 t/m 12 omtrent het voortgezet gebruik en de goede trouw aangevoerde. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat in cassatie moet worden uitgegaan van een annulering zonder opgave van redenen, niet van een annulering wegens beweerde ondeugdelijkheid. Die ondeugdelijkheid kon daarom eveneens buiten beschouwing blijven in de gedachtengang van het Hof. 10 Onderdeel VI moet het lot van onderdeel III delen voor zover het daarop voortbouwt. Overigens komt het mij voor dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het gaat er van uit dat de tiende appelgrief klaagde over de afwijzing van de reconventionele vordering. Die grief, zoals kennelijk ook door het Hof opgevat, bevat echter geen materiele maar uitsluitend een motiveringsklacht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering. Die motiveringsklacht is door het Hof in de r.o. 28 en 29 verworpen op gronden die, als ik het goed zie, in cassatie niet zijn bestreden. Afgezien hiervan geldt m.i. het volgende. Ook al zou het Hof in r.o. 28 uit het oog hebben verloren dat tegen de in het onderdeel bedoelde beslissing in r.o. 17 van het Rb.-vonnis wel een appelgrief, nl. de vijfde, was opgeworpen, dan zou zulks Ermes c.s. niet kunnen baten, nu die appelgrief door het Hof is verworpen in zijn door onderdeel III tevergeefs aangevallen beslissing in de r.o. 12–14. De slotklacht van onderdeel VI, omtrent de 'onaannemelijke consequenties' van 's Hofs oordeel dat ook over de periode febr./juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is, vindt zijn weerlegging in het hierboven betoogde omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen van pp. en het ontbreken daarin van onbillijkheden, onredelijkheden en onevenwichtigheden. 11

79

Het middel in geen van zijn onderdelen gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van eisers tot cassatie (Ermes c.s.) in de op de voorziening gevallen kosten. Noot Auteur: C.J.H. Brunner 1 Rb. en Hof beslissen, dat het teruggavebeding in de koopovereenkomst betekent, dat de koper de machine kan teruggeven zonder opgave van redenen, dat die teruggave per brief kan geschieden met gelijktijdige terughouding van de machine zelf, dat de teruggave per brief de koop met terugwerkende kracht ontbindt, dat na die teruggave de overeengekomen verrekening van de met de machine behaalde winst niet meer behoeft plaats te vinden en dat de koper de machine ook na teruggave mag blijven gebruiken. Die oordelen berusten op uitleg van het beding, omdat zij in het contract niet — en zeker niet met zoveel woorden — zijn uitgedrukt. Niettemin motiveert het Hof ze met de overweging, dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een zuiver taalkundige uitleg van het beding geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. met betrekking tot hun recht van beeindiging van de overeenkomst. Dat brengt, volgens het Hof dan weer mee, ‘dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst’. Aldus illustreert het arrest van het Hof treffend, dat de betekenis van woorden eerst duidelijk wordt door uitlegging maar dat men zich niet altijd bewust is, dat aan de vaststelling, dat woorden duidelijk zijn, steeds uitlegging is voorafgegaan. Vooral Scholten heeft daarop gewezen (WPNR 2058 en Alg. Deel p. 36 e.v.) en zijn opvatting is thans wel algemeen aanvaard. Zie laatstelijk Asser-Rutten II, p. 207 e.v. 2 Het belang van bovenstaand arrest ligt hierin, dat de HR thans afrekent met de op art. 1378 BW gebaseerde opvatting, dat woorden van een contract op zichzelf duidelijk kunnen zijn en geen uitleg behoeven. Hij overweegt, dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen pp. is geregeld en of het contract een leemte bevat, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van het contract. Tegenover die ‘zuiver taalkundige uitleg’ stelt de HR een uitleg die met de bedoelingen en verwachtingen van de pp. in de gegeven omstandigheden rekening houdt. De betekenis van contractsbepalingen — aldus de HR — wordt bepaald door de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze formulering is niet opzienbarend. In diezelfde zin reeds HR 17 dec. 1976, NJ 1977, 241 (G.J.S.), AA 1977, 654 (v.S.), over de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, indien een voor misverstand vatbare uitdrukking is gebruikt; HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (G.J.S.), AA 1977, 589(G.), over de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam is opgetreden; HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.), over de uitleg van een beding omtrent makelaarsprovisie. Die arresten sluiten aan bij art. 3.2.3 NBW dat de vertrouwensleer voor de betekenis van wilsverklaringen aldus formuleert, dat geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van wil tegen hem die de verklaring heeft opgevat overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen. Vgl. nog MvA Boek 6 NBW p. 199 (v. Zeben en Du Pon, Parl. Gesch. Boek 6, p. 877). Nu het bij de uitleg van overeenkomsten de uitleg van gemeenschappelijke verklaringen betreft, is van belang hoe zij over en weer de contractsbepaling mochten opvatten en wat zij dienaangaande over en weer van elkaar mochten verwachten. Voor art. 1378 BW heeft de beslissing de navolgende consequenties: 1 De rechter mag uiteenzettingen van pp. over de aan een beding in een overeenkomst toe te kennen betekenis niet meer afdoen met een verwijzing naar de woordenboekenbetekenis van de gebruikte woorden, maar zal daarop moeten ingaan. 2

80

Het beroep van een partij op de zuiver taalkundige duidelijkheid van in een contract gebruikte woorden, ontslaat de rechter niet van de verplichting de redelijke zin van die woorden in de gegeven omstandigheden te onderzoeken. Daartoe behoeft hij niet zijn toevlucht te nemen tot de overweging, dat de woorden onduidelijk zijn (aldus nog Hofmann-Abas, p. 173, vgl. ook Asser-Rutten II, p. 210). Taalkundige uitleg is wel een element bij de uitleg, maar niet het enige. 3 Art. 1378 BW heeft geen zelfstandige betekenis voor de uitlegging van overeenkomsten, maar herhaalt wat reeds uit art. 1374 lid 1 volgt, dat pp. en de rechter aan de gesloten overeenkomst gebonden zijn. Zo Bregstein, preadvies NJV 1936, p. 19, Verzameld Werk, p. 212 en Asser-Rutten II, p. 210. 3 Het arrest stelt ‘een zuiver taalkundige uitleg’ gelijk met de letterlijke betekenis van de gebruikte woorden. Daartegenover stelt de HR de betekenis die pp. redelijkerwijs aan de woorden in de gegeven omstandigheden mochten toekennen. Bij mijn weten is dat ook voor taalkundigen een normaal recept voor interpretatie. Zie bijv. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, dat geheel bestaat uit variaties op het thema, dat taaluitingen slechts in context kunnen worden begrepen. Voor beschouwingen daarover van juridische zijde verwijs ik ook naar het Gentse proefschrift van M. van Hoecke, De interpretatievrijheid van de rechter (1979) en de bespreking daarvan door Rombach in WPNR 5581. De gesuggereerde tegenstelling tussen taalkundige uitleg en de uitleg die volgens de HR de juiste is, bestaat dan ook niet. Integendeel zullen de meeste mensen, waaronder taalkundigen, geneigd zijn een uitleg die alleen let op de woordenboekenbetekenis van woorden en niet op de context waarin zij gebruikt zijn, een typische juristenuitleg te noemen. Tot dat misverstand hebben juristen zeker aanleiding gegeven door uitleggingsvoorschriften als die van art. 932 en 1378 BW, door op die artikelen gebaseerde arresten met hoogst onbillijke uitkomst en door commentaren als die van Opzoomer VI, 2e druk, p. 167, ‘dat waar de woorden duidelijk zijn, men zich er onvoorwaardelijk aan moet houden. Komt men daardoor tot een beslissing die in strijd is met hetgeen door de pp., door den wetgever is bedoeld, het is alleen hun schuld, die zich van woorden bedienden, waardoor niet hun wil, maar iets geheel anders werd uitgedrukt’. Hij vond dat we de wetgever voor art. 1378 ‘den meesten dank verschuldigd zijn, en dat het te wenschen ware, dat iedere rechter en iedere rechtsgeleerde bij de uitlegging niet alleen van overeenkomsten, maar van alle woorden, vooral ook van wetsbepalingen zelve, doordrongen ware van dit voortreffelijk beginsel’. 4 Er is wel een uitleg die niet slechts taalkundig, maar juridisch moet heten en die daarin verschilt van de gewone taalkundige, dat zij de uitleg gelijkstelt met de vaststelling van de rechtsgevolgen die het objectieve recht aan de verklaring verbindt. Men noemt die uitleg normatief, wat echter niet exact is, omdat ook taalkundige uitleg normatief is. Men bedoelt echter juridisch normatief in die zin, dat door uitleg aan de verklaring een betekenis wordt toegekend die afwijkt van wat pp. beoogden en mochten verwachten, doordat normen van objectief recht die bedoelingen en verwachtingen frustreren. Ik ben geneigd aan te nemen, dat de HR in dit arrest die juridisch‑ normatieve uitleg niet heeft aanvaard, omdat hij betekenis toekent aan de rechtskennis die van de pp. kan worden verwacht. De betekenis van contractsbepalingen moet dan ook worden vastgesteld met inachtneming van de, misschien geringe, rechtskennis die pp. hebben. Toetsing van die betekenis aan het objectieve recht kan dan niet meer onder uitleg worden begrepen. Voor deze kwestie verwijs ik naar de annotatie van dit arrest door Van Schilfgaarde in AA 1981, p. 355. C.J.H.B Voetnoten [1] Zie de noot onder het arrest. (Red.)

81

JOR 2010/150 Gerechtshof Arnhem, 02-03-2010, 200.040.088, LJN BL6045 Joint venture, “Kerncentrale Borssele”, Statutaire kwaliteitseis aandeelhouderschap, Objectieve uitleg van statuten (CAO-norm), Contractuele bedoeling van partijen dient in dezelfde lijn uitgelegd te worden, Kwaliteitseis is gerechtvaardigde beperking van vrij verkeer van vestiging en kapitaal, Voorlopige voorziening: verbod op handelen dat leidt tot strijd met statutaire kwaliteitseis, Vervolg op «JOR» 2009/313, m.nt. Blanco Fernández. Aflevering 2010 afl. 6 Rubriek Ondernemingsrecht College Hof Arnhem Datum 2 maart 2010 Rolnummer 200.040.088 LJN BL6045 Rechter(s) Mr. Van den Brink Mr. Smeeïng-van Hees Mr. Boorsma Partijen 1. Essent NV te Arnhem, 2. Essent Nederland BV te Arnhem, 3. Energy Resources Holding BV (voorheen: Essent Business Development BV) te ’s-Hertogenbosch, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, 4. de rechtspersoon naar Duits recht RWE AG te Essen (Duitsland), appellanten, advocaat: mr. J.M.W. Werker, tegen 1. Delta Energy BV te Middelburg, 2. Delta NV te Middelburg, geïntimeerden, advocaat: mr. P.D. Olden. Trefwoorden Joint venture, “Kerncentrale Borssele”, Statutaire kwaliteitseis aandeelhouderschap, Objectieve uitleg van statuten (CAO-norm), Contractuele bedoeling van partijen dient in dezelfde lijn uitgelegd te worden, Kwaliteitseis is gerechtvaardigde beperking van vrij verkeer van vestiging en kapitaal, Voorlopige voorziening: verbod op handelen dat leidt tot strijd met statutaire kwaliteitseis, Vervolg op «JOR» 2009/313, m.nt. Blanco Fernández. Regelgeving BW Boek 6 - 2 ; 248 EG-Verdrag - 49 (43 oud); 63 (56 oud) » Samenvatting Kort gezegd is in dit hoger beroep in kort geding aan de orde de vraag of de in de statuten van EPZ – een joint venture waarbij Essent en Delta (in)direct betrokken zijn – opgenomen kwaliteitseis eraan in de weg staat dat RWE – een beursgenoteerde Duitse vennootschap, waarvan ongeveer 30% van de aandelen in handen is van Duitse overheden en de resterende aandelen in handen van private partijen – (middellijk) eigenaar wordt van de thans indirect – via Energy Resources Holding (hierna: ERH) – door Essent gehouden aandelen in EPZ. De statutaire kwaliteitseis vereist dat de aandelen in de joint venture-partner (indirect) door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden. Het uitgangspunt is dat voor de statuten naar hun aard geldt dat zij zich op de schaal, die de vloeiende overgang tussen de (meer subjectieve) Haviltex-norm en de (meer objectieve) CAO-norm weergeeft, bevinden in het gebied waarin de uitleg op basis van de CAO-norm prevaleert. Dit betekent dat objectieve maatstaven bij de uitleg van de statuten in beginsel centraal dienen te staan. Ook al hadden Essent c.s. het niet meer volledig in eigen hand of ERH in de toekomst aan de kwaliteitseis zou kunnen blijven

82

voldoen, neemt dat niet weg dat in de voorliggende omstandigheden van ieder van hen verwacht mocht en mag worden dat zij geen handelingen zouden verrichten die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH haar door haar statuten vereiste kwaliteit zou verliezen. Deze conclusie wordt niet anders indien bij voornoemde objectieve uitleg mede betrokken wordt het gegeven dat de statuten geen expliciet geformuleerde sancties bevatten voor de situatie waarin een aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. Het ontbreken van de mogelijkheid die art. 2:87b BW biedt in de statuten is op zichzelf irrelevant. Het hof komt ook niet tot een ander oordeel naar aanleiding van het beroep dat appellanten hebben gedaan op de in art. 49 en 63 (art. 43 en 56 oud) EG-Verdrag vervatte vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer. Uit de ingeroepen vrijheden vloeit niet zonder meer voort dat een 100% overheidsactiviteit, waarin een private partij wenst te investeren, daarvoor moet openstaan. In dat verband is nog van belang dat de kwaliteitseis niet meebrengt dat het een private partij onmogelijk gemaakt wordt zelf activiteiten in deze sector te ondernemen; hij staat er slechts aan in de weg dat een private partij kan gaan deelnemen in de bestaande activiteit in de vorm van de kerncentrale te Borssele die altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is. Het hof gebiedt Essent c.s. zich te onthouden van handelingen die het gevolg hebben dat aandeelhouder ERH in de joint venture EPZ (of de aandeelhouder in ERH) niet langer aan de statutaire kwaliteitseis voldoet. » Uitspraak (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Essent c.s. hebben Delta c.s. bij exploot van 7 augustus 2009 aangezegd van voornoemd vonnis van 10 juli 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Delta c.s. voor dit hof. In dit exploot hebben zij acht grieven tegen dit vonnis geformuleerd en aangekondigd te zullen vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Delta c.s. zal afwijzen, onder veroordeling van Delta c.s. in de kosten van dit geding in beide instanties. 2.2. Op de rol van 18 augustus 2009 hebben Essent c.s. geconcludeerd voor eis overeenkomstig dit exploot. 2.3. Bij memorie van antwoord hebben Delta c.s. de grieven bestreden en een producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Essent c.s. in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 2.4. Ter zitting van 18 januari 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Essent N.V. en Essent Nederland door mrs. J.W. van der Staay, A. Doorman en W. Knibbeler, advocaten te Amsterdam, ERH door mrs. J.W. Bitter en R.F. van den Heuvel, advocaten te Rotterdam, RWE door mr. A.F.J.A. Leijten, advocaat te Amsterdam, en Delta c.s. door mrs. Olden en F.E. Vermeulen, advocaten te Amsterdam, en J.J. Feenstra, advocaat te Rotterdam; partijen hebben pleitnotities in het geding gebracht. Voorafgaand aan het pleidooi zijn de volgende stukken aan het hof en partijen verzonden: – brief van mrs. Van der Staay en Doorman voornoemd van 4 januari 2010 met in bijlage hun schriftelijke inleiding op het pleidooi, met producties, – brief van mr. Leijten voornoemd van 4 januari 2010 met in bijlage zijn schriftelijke inleiding op het pleidooi, met producties, – brief van mr. Olden voornoemd van 12 januari 2010, met producties,

83

– brief van mrs. Van der Staay en Doorman voornoemd van 15 januari 2010, met productie. Gelet op de inhoud van deze stukken – in het licht ook van de brief van de griffier van dit hof van 1 december 2009, waarin partijen werd toegestaan op voorhand een schriftelijke inleiding op hun pleidooi in te sturen – en de instemming ter zitting van partijen over en weer, heeft het hof partijen akte verleend van het in het geding brengen van deze stukken, waarmee voorts de inhoud van de schriftelijke inleidingen op de pleidooien wordt beschouwd als ter zitting uitgesproken. 2.5. Vervolgens hebben partijen verklaard dat het hof kan uitgaan van de voorafgaand aan de pleidooien in viervoud door Essent c.s. overgelegde (kopie van de) processtukken en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.30 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, met dien verstande dat het hof met betrekking tot de vaststelling onder 2.12 nader vaststelt dat de datum waarop het onder 4.7 van het bestreden vonnis aangehaalde artikel 11 lid 6 uit de statuten van de N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (hierna: EPZ) verdween, niet 23 juli 2001 is, maar 10 mei 2001. 3.2. In aanvulling hierop stelt het hof in hoger beroep de navolgende feiten vast. 3.3. De door RWE en (de voormalige publieke aandeelhouders van) Essent N.V. voorgenomen overdracht van de aandelen in Essent N.V. aan RWE is afgerond op 30 september 2009. Als gevolg van het door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis uitgesproken gebod hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt die erin resulteren dat de voormalige publieke aandeelhouders van Essent N.V. na voornoemde overdracht gezamenlijk 100% aandeelhouder zijn in de vennootschap Publiek Belang Elektriciteitsproductie B.V. (hierna: PBE), welke vennootschap 100% aandeelhouder is in ERH. ERH is de vennootschap die ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog Essent Business Development B.V. (in het bestreden vonnis aangeduid als: EBD) heette en die, net als Delta Energy B.V., 50% van de aandelen houdt in de eigenaar van (onder meer) de kerncentrale te Borssele, EPZ. Voorts hebben RWE en (de voormalige publieke aandeelhouders van) Essent N.V. aanvullende afspraken gemaakt met betrekking tot de (wijze van) overdracht van de aandelen in ERH zodra daaraan niet de beletselen in de weg staan die aan de orde zijn in het onderhavige kort geding en de bij de rechtbank Arnhem aanhangige bodemprocedure. 3.4. ERH en PBE hebben met de Staat een convenant gesloten waarin afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het borgen van publieke belangen in het geval – kort gezegd – het thans door ERH gehouden aandelenbelang in EPZ (middellijk of onmiddellijk) in private handen komt. Daarbij is beoogd dat deze afspraken als kwalitatieve verbintenis en/of als kettingbeding de toekomstige eigenaar(s) van dit belang in EPZ binden. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Kort gezegd is in dit kort geding aan de orde de vraag of de in de statuten van EPZ opgenomen kwaliteitseis eraan in de weg staat dat RWE – een beursgenoteerde Duitse vennootschap, waarvan ongeveer 30% van de aandelen in handen is van Duitse overheden en de resterende aandelen in handen van private partijen – (middellijk) eigenaar wordt van de thans door ERH gehouden aandelen in EPZ. Deze statutaire kwaliteitseis luidt als volgt (artikel 4.4 statuten EPZ, aangehaald in het bestreden vonnis onder 2.12): “Houders van aandelen kunnen slechts zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens hun statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van de

84

distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden.” 4.2. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter Essent N.V., Essent Nederland en ERH – op straffe van verbeurte van een substantiële dwangsom – geboden zich voor de duur van de bodemprocedure te onthouden van (kort gezegd) handelingen die ertoe leiden dat de aandelen van EPZ in handen komen van een vennootschap waarvan de volle (economische en juridische) eigendom van de aandelen niet rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen wordt gehouden. Als gevolg van dit gebod is ook de onder 2.22 van het bestreden vonnis weergegeven (aan productie 32 van Essent N.V., Essent Nederland en ERH in eerste aanleg ontleende) herstructurering van de voorgenomen transactie (hierna: de EPZ-structuur) – die voorzag in overdracht van de economische eigendom van de (te certificeren) aandelen in ERH aan RWE, gecombineerd met begeleidende afspraken – onmogelijk geworden. Daarop heeft de voorgenomen transactie op die hiervoor onder 3.3 kort weergegeven wijze plaatsgevonden. 4.3. Voor zover de tegen dit vonnis naar voren gebrachte bezwaren neerkomen op de stelling dat een statutaire kwaliteitseis ten aanzien waarvan de statuten geen expliciete sancties formuleren voor het geval waarin de aandeelhouder de door de statuten vereiste kwaliteit niet (meer) bezit, geen ander rechtsgevolg kan hebben dan gevolgen die direct zien op de geldigheid van de overdracht van aandelen aan een (niet over de vereiste kwaliteit beschikkende) verkrijger, moet die stelling worden verworpen. Of en in hoeverre een statutaire kwaliteitseis leidt tot (andere) verplichtingen voor de desbetreffende aandeelhouder en/of andere bij die aandeelhouder betrokken (rechts)personen jegens de vennootschap en/of andere bij de vennootschap betrokken (rechts)personen is een vraag van uitleg, enerzijds van de statuten waarin de kwaliteitseis is opgenomen, en anderzijds, indien van toepassing, van de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen. Ook als in de statuten geen gebruik is gemaakt van de door artikel 2:87b BW geopende mogelijkheid tot het opschorten van bepaalde rechten van de aandeelhouder en/of de door artikel 2:87a BW geopende mogelijkheid een aanbiedingsplicht in de statuten op te nemen, kan een statutaire kwaliteitseis – afhankelijk van voornoemde uitleg en de concrete omstandigheden van het geval – verplichtingen jegens andere bij de vennootschap betrokken partijen in het leven roepen. 4.4. Ten aanzien van de uitleg van de statuten in het voorliggende geval stelt het hof – net als de voorzieningenrechter in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis (in hoger beroep onbestreden) heeft gedaan – voorop dat de tekst van de kwaliteitseis op zichzelf voldoende duidelijk is en dat evenmin voor discussie vatbaar is dat de oorspronkelijk beoogde transactie (de overdracht van alle aandelen in Essent N.V. aan RWE, zonder toepassing van de EPZ-structuur) ertoe zou leiden dat ERH als aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis zou voldoen. 4.5. Of dit gegeven meebrengt dat de door Delta c.s. gevorderde voorzieningen jegens Essent N.V., Essent Nederland en/of ERH toewijsbaar zijn, vraagt echter om een nadere uitleg in de onder 4.3 bedoelde zin, gericht op beantwoording van de vraag of de kwaliteitseis er in de gegeven omstandigheden toe leidt dat deze partijen zich moeten onthouden van handelingen die leiden tot het verlies van de voorgeschreven kwaliteit door ERH, alsmede van de vraag of onder verlies van de voorgeschreven kwaliteit door ERH ook begrepen moet worden de eigendomsverhoudingen zoals die voorzien zijn na implementatie van de EPZ-structuur. 4.6. Daarbij is de zelfstandige relevantie van de (in de context van grief 4 opgeworpen) vraag aan de hand van welke uitlegnorm de voorliggende statutaire kwaliteitseis op zichzelf moet worden uitgelegd beperkt, nu uit de voorliggende omstandigheden (die in hoofdlijnen zijn weergegeven in het bestreden vonnis onder 2.11 tot en met 2.14) blijkt dat de beoogde inhoud van die statuten onderdeel was van de – in 2000/2001

85

substantieel gewijzigde – samenwerking van de destijds bij de eigendom van de kerncentrale betrokken partijen. De inhoud van deze samenwerking werd op hoofdlijnen bepaald door de tussen partijen op 24 november 2000 gesloten Master Agreement en de daarbij behorende bijlagen, waaronder de beoogde statuten en hoofdlijnen of concepten van nader tussen partijen te maken afspraken in de vorm van onder meer een tollingovereenkomst en een aandeelhoudersovereenkomst. Uit die contractuele – op het aangaan of voortzetten van een joint venture verhouding gerichte – inbedding van de beoogde statuten van EPZ volgt immers dat de uiteindelijk in de statuten opgenomen artikelen onderdeel zijn van een groter geheel van afspraken die tot doel hadden het kader weer te geven van de samenwerking tussen de partijen die – als aandeelhouders van EPZ – eigenaar waren van (onder meer) de kerncentrale te Borssele. 4.7. Het voorgaande neemt echter niet weg het uitgangspunt dat voor de statuten naar hun aard geldt dat zij zich op de schaal die de vloeiende overgang tussen de (meer subjectieve) Haviltexnorm en de (meer objectieve) CAO-norm weergeeft, bevinden in het gebied waarin de uitleg op basis van de CAO-norm prevaleert, zodat objectieve maatstaven bij de uitleg van de statuten in beginsel centraal dienen te staan. Als uitgangspunt geldt overigens (ook) voor de (andere) schriftelijk vastgelegde afspraken die partijen destijds – na inhoudelijk overleg, als professionele partijen, bijgestaan door juridische adviseurs – maakten dat groot gewicht toekomt aan de (meest voor de hand liggende) taalkundige betekenis van de bewoordingen die partijen hebben gekozen voor de vastlegging van hun afspraken. 4.8. Die – meer objectieve, met name op de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de gegeven context gerichte – uitleg van de statuten en de achterliggende contractuele verhouding waaruit die statuten zijn voortgekomen, impliceert echter niet dat de statutaire kwaliteitseis waaraan een aandeelhouder van EPZ moet voldoen, niet kan leiden tot verplichtingen aan welke andere bij de vennootschap betrokken partijen – waaronder andere aandeelhouders in ERH – deze aandeelhouder kunnen houden. Integendeel, nu (zoals onder 4.4 bleek) voor eenieder voldoende duidelijk was dat de oorspronkelijk voorgenomen transactie ertoe zou leiden dat ERH haar kwaliteit zou verliezen, mocht van ERH verwacht worden dat zij zich zou onthouden van handelingen die bijdragen aan dit voorzienbare en – gelet op de inhoud van het voorafgaande verzoek om tot statutenwijzigingen over te gaan zoals dat blijkt uit productie 28 van Delta c.s. in eerste aanleg – ook in concreto voorziene gevolg van de voorgenomen transactie. Dat geldt ook voor Essent B.V. en Essent Nederland, nu dit de vennootschappen zijn door welke ERH in concernverhoudingen aan die kwaliteitseis voldeed. In dit verband is relevant de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de voorzieningenrechter dat het Essent-concern een instigerende en bepalende rol speelt in de totstandbrenging van de transactie en de vormgeving daarvan (r.o. 4.18 van het bestreden vonnis). Voorts is in dit verband relevant de achterliggende contractuele verhouding tussen partijen, die hun samenwerking als aandeelhouders in EPZ het karakter geeft van een joint venture op basis van de in de Master Agreement en de daarbij behorende bijlagen (die naderhand hun definitieve vorm hebben gekregen) neergelegde uitgangspunten waaraan (onder andere) Essent N.V. zich destijds heeft gebonden en die leidde tot een samenwerking waarbij verschillende tot het Essent-concern behorende vennootschappen zijn betrokken. Dat vervolgens voor zowel ERH als Essent N.V. en Essent Nederland gold dat zij (zowel afzonderlijk als tezamen) niet (volledig) in eigen hand hadden en hebben dat ERH in de toekomst aan de kwaliteitseis zou kunnen blijven voldoen, neemt niet weg dat in de voorliggende omstandigheden van ieder van hen verwacht mocht en mag worden dat zij geen handelingen zouden verrichten die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH haar door haar statuten vereiste kwaliteit zou verliezen. Uit het voorgaande volgt derhalve dat op Essent NV, Essent Nederland en ERH in beginsel een verplichting rustte jegens Delta c.s. – zijnde de andere in de joint venture (en aldus ook: bij de vennootschap ERH) betrokken partijen – om zich van dergelijke handelingen te onthouden, bij gebreke waarvan zij zouden tekortschieten, althans onrechtmatig zouden handelen jegens Delta c.s. Afhankelijk van de – hierna nog te bespreken – vraag of Delta c.s. daarbij een

86

voldoende belang hebben, kunnen Essent NV, Essent Nederland en ERH dan ook tot nakoming van die verplichting worden veroordeeld. 4.9. Deze conclusie wordt niet anders indien bij voornoemde objectieve uitleg mede betrokken wordt het gegeven dat de statuten (en ook de Master Agreement en alle verdere overeenkomsten die partijen in het kader van hun EPZ-samenwerking zijn aangegaan) geen expliciet geformuleerde sancties bevatten voor de situatie waarin een aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. Dat in de statuten niet is voorzien in de mogelijkheid die artikel 2:87b BW biedt om de uitoefening van bepaalde aan het aandeelhouderschap verbonden rechten te schorsen is op zichzelf irrelevant, gelet op hetgeen het hof onder 4.3 heeft vooropgesteld en het gegeven dat de vorderingen van Delta c.s. er niet toe strekken een dergelijke schorsing te bewerkstelligen. Daarbij is van belang dat in de onderhavige zaak niet de situatie aan de orde is waarin ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet, maar de situatie dat ERH en haar (middellijke) aandeelhouders voornemens zijn handelingen te verrichten die voorzienbaar tot gevolg hebben dat ERH niet meer aan die kwaliteitseis zal voldoen. 4.10. Ook de van de kant van Essent c.s. aangedragen meer subjectieve uitlegfactoren kunnen niet tot een andere uitkomst leiden, in wezen reeds omdat uit hetgeen onder 4.7 is overwogen volgt dat aan die subjectieve uitlegfactoren ook in een geval als dit, waarin de statuten gezien moeten worden tegen de achtergrond van een intensieve samenwerking in de vorm van een joint venture, slechts een beperkte betekenis kan worden toegekend. Dat, zoals Essent c.s. stellen, een kwaliteitseis als deze niet meer zou zijn dan een – min of meer onbewust gehandhaafde – standaardbepaling, wordt voorts gelogenstraft door het gegeven dat deze kwaliteitseis blijkbaar wel uitdrukkelijk tussen partijen aan de orde is gesteld ten tijde van het opstellen van de Master Agreement (vgl. productie 28 van Essent c.s. in eerste aanleg), waarna zij dus kennelijk bewust in haar huidige vorm is gehandhaafd. Dat slechts fiscale en/of pensioentechnische overwegingen redengevend waren voor het opnemen van de kwaliteitseis in de statuten, maakt haar inhoud niet tot een andere en impliceert met name niet dat de joint venture partners beoogd hebben elkaar en/of andere bij de rechtspersoon betrokken partijen iedere aanspraak uit hoofde van die kwaliteitseis te ontnemen. Ook indien sprake zou zijn geweest van (slechts) fiscale of pensioentechnische overwegingen, ligt immers voor de hand dat die aanspraak wel zou bestaan, bijvoorbeeld in het geval dat (beoogd) verlies van de vereiste kwaliteit aan de kant van een aandeelhouder zou meebrengen dat EPZ – en daarmee indirect ook de andere aandeelhouder in EPZ – schade zou lijden door een ongunstiger fiscale behandeling. Ten slotte leidt ook het gegeven dat de onder 4.7 in het bestreden vonnis aangehaalde aanbiedingsplicht (gecombineerd met een schorsing van de uitoefening van het vergader- en stemrecht en van het recht op uitkeringen) naar aanleiding van het sluiten van de Master Agreement uit de statuten van EPZ is geschrapt, niet tot een ander oordeel, reeds omdat Essent c.s. geen voldoende concrete feitelijke stellingen hebben betrokken die kunnen meebrengen dat partijen met dit schrappen beoogd hebben elkaar en/of andere bij de rechtspersoon betrokken partijen iedere aanspraak uit hoofde van de – immers bewust wel gehandhaafde – kwaliteitseis te ontnemen. 4.11. Het hof komt ook niet tot een ander oordeel naar aanleiding van het beroep dat Essent c.s. hebben gedaan op de in artikel 49 en 63 (artikel 43 en 56 oud) EG-Verdrag vervatte vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer. Hun betoog dat sprake is van een schending van deze vrijheden hebben Essent c.s. slechts onderbouwd met de stelling dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt, waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat te investeren in “de Nederlandse kernenergiesector” (pleitaantekeningen Essent NV, Essent Nederland en ERH in eerste aanleg, onder 131). Die enkele stelling kan echter het oordeel dat sprake is van een schending niet dragen, nu uit de ingeroepen vrijheden en hetgeen Essent c.s. in dat verband hebben aangedragen niet zonder meer voortvloeit dat een 100% overheidsactiviteit waarin een private partij wenst te investeren daarvoor moet

87

openstaan, noch in het algemeen, noch indien de desbetreffende overheidsactiviteit betrekking heeft op de kernenergiesector. In dat verband is nog van belang dat de kwaliteitseis niet meebrengt dat het een private partij onmogelijk gemaakt wordt zelf activiteiten in deze sector te ondernemen, hij staat er slechts aan in de weg dat een private partij kan gaan deelnemen in de bestaande activiteit in de vorm van de kerncentrale te Borssele die altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is. Terzijde merkt het hof op dat ook als over dit alles anders gedacht zou moeten worden het beroep op schending van voornoemde verdragsbepalingen moet worden verworpen, nu daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden. Deze rechtvaardiging hangt met name samen met de sector waarin RWE wenst te investeren, welke bij uitstek een sector is waarin (bepalende) overheidsinvloed – vanuit een oogpunt van veiligheid en continuïteit, maar ook vanuit een oogpunt van maatschappelijk draagvlak – noodzakelijk kan zijn, zodat de door de kwaliteitseis in het leven geroepen beperking van de mogelijkheid tot deelname in het kapitaal van in die sector actieve ondernemingen, daardoor gerechtvaardigd kan worden. Daarbij komt dat de formulering van de kwaliteitseis niet discriminatoir is in die zin dat deelname door private ondernemingen uit bepaalde andere (lid)staten wel mogelijk zou zijn. Teneinde de (bepalende) overheidsinvloed te handhaven, is de gestelde kwaliteitseis geschikt, terwijl – gelet ook op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen – voorshands niet kan worden aangenomen dat diezelfde invloed met andere, minder ver strekkende middelen zou kunnen worden bereikt. 4.12. Nu uit het voorgaande voortvloeit dat Delta c.s. in beginsel – los van hun hierna nog te bespreken belang – jegens Essent NV, Essent Nederland en ERH aanspraak kunnen maken op nakoming van hun verplichting zich te onthouden van handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet, dient de vraag te worden beantwoord of het meewerken aan de ten tijde van de beoordeling van het geding in eerste aanleg voorliggende opzet van de transactie – de EPZ-structuur – als een dergelijke handeling dient te worden beschouwd. Gelet op de inhoud van de EPZ-structuur beantwoordt het hof die vraag bevestigend. Daarbij is doorslaggevend dat een wezenlijk onderdeel van die structuur is een (eenzijdig door RWE uit te oefenen) optierecht met welk recht RWE – naast de economische eigendom van de aandelen en de contractueel reeds gedeeltelijk aan haar overgedragen zeggenschap in de vennootschap – op ieder door haar gewenst moment de volledige eigendom van de aandelen naar zich toe kan trekken, waarna ERH evident niet meer aan de kwaliteitseis zal voldoen. Aldus zou het meewerken aan implementatie van de EPZ-structuur ertoe leiden dat Essent NV, Essent Nederland en ERH de aan hen toekomende mogelijkheden om ERH te behoeden voor voorzienbaar kwaliteitverlies op voorhand prijsgeven ten gunste van een derde op wie in dit verband – zoals de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld – geen verplichtingen jegens de bij de vennootschap betrokken partijen rusten. Reeds dit – voorzienbare – fait accompli van kwaliteitverlies brengt mee dat het meewerken aan implementatie van de EPZ-structuur op een lijn gesteld moet worden met handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. 4.13. Voor zover Essent c.s. in hoger beroep hebben willen betogen dat zij thans een andere dan de in eerste aanleg voorliggende EPZ-structuur zijn overeengekomen, en dat het Essent NV, Essent Nederland en/of ERH vrij staat aan de implementatie van die nieuwe EPZ-structuur wel hun medewerking te geven, had het op hun weg gelegen hun stellingen omtrent die nieuwe structuur voldoende duidelijk – bijvoorbeeld aan de hand van de contractstukken waarin die structuur is vastgelegd – te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt echter: de inleiding op het pleidooi die zijdens Essent op voorhand is toegezonden bevat slechts een zeer summiere beschrijving van hetgeen partijen – kennelijk in afwachting van het oordeel van de bodemrechter – zijn overeengekomen (zie met name onder nr. 15-17 van die inleiding), waarbij de precieze inhoud van de daarbij als “EPZ Structuur II” aangeduide transactie niet volledig zichtbaar wordt, mede omdat Essent c.s. ervoor gekozen hebben de door hen als “EPZ overeenkomst” aangeduide overeenkomst waarin die structuur zou zijn vastgelegd, niet

88

over te leggen. Aldus is niet te beoordelen of – in afwijking van hetgeen hiervoor ten aanzien van de in eerste aanleg voorliggende EPZ-structuur is overwogen – ten aanzien van die nieuwe “EPZ Structuur II” geldt dat het meewerken aan implementatie daarvan niet op een lijn gesteld zou moeten worden met handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. Voor de in de inleiding op het pleidooi als “EPZ Structuur I” aangeduide opzet heeft in ieder geval te gelden dat zij uitgaat van een volledige overdracht van de aandelen in ERH aan een aan RWE gelieerde vennootschap, zodat voor die structuur zonder meer kan worden aangenomen dat het meewerken aan implementatie daarvan op een lijn gesteld moet worden met handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. 4.14. In aansluiting op het voorgaande – en op de door Delta c.s. in eerste aanleg geformuleerde eis, die naar de kern genomen (primair) ziet op een verbod tot implementatie van de destijds voorliggende EPZ-structuur – komt de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling echter wel voor een herformulering in aanmerking in die zin dat Essent N.V., Essent Nederland en ERH (slechts) geboden kan worden zich te onthouden van handelingen die strekken tot implementatie van de concreet voorliggende EPZ-structuur alsmede van andere handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. Of en in hoeverre bepaalde handelingen – bijvoorbeeld: (een samenstel van) afspraken over zeggenschap, economische eigendom en/of toekomstige overdracht – moeten worden aangemerkt als handelingen die vallen onder dit gebod, kan – gelet ook op de beperkingen die gelden in een procedure als deze die strekt tot het geven van een voorlopige voorziening – niet los van een voldoende concreet beeld van die voorgenomen handelingen worden beoordeeld. 4.15. Of en zo ja in hoeverre Delta c.s. een voldoende belang hebben bij het uitspreken van een dergelijk gebod, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld in het licht van de regel dat voor het instellen van een vordering in rechte een belang bij die vordering vereist is. Gelet op het gegeven dat Delta c.s. kunnen worden aangemerkt als bij de vennootschap betrokken partijen, die bovendien uit hoofde van de contractuele afspraken rond de EPZ-joint venture in een (contractuele) verhouding staan met verschillende tot het Essent-concern behorende vennootschappen, onder welke ERH en (ten tijde van het geding in eerste aanleg althans) ook Essent NV en Essent Nederland, moet dit belang aanwezig worden geacht, waarbij meespeelt dat in dit geding moet worden aangenomen dat Delta c.s. zelf wel aan die kwaliteitseis voldoen en zij (en hun aandeelhouders) er prijs op stellen dat ook de andere in de joint venture betrokken partij(en) aan die eis blijven voldoen. In deze context kan nog worden opgemerkt dat zich – in de loop van de samenwerking tussen partijen in EPZ – een belangrijke ontwikkeling heeft voorgedaan in die zin dat, in afwijking van de oorspronkelijk voorziene vroegtijdige sluiting van de kerncentrale, met de totstandkoming van het Convenant Kerncentrale Borssele in 2006 is te voorzien dat de kerncentrale nog tot 2033 open zal blijven, terwijl eveneens in 2006 uitgangspunten zijn geformuleerd met het oog op de mogelijke ontwikkeling van een tweede kerncentrale ter plaatse. Dat Delta c.s. ten aanzien van hun wederpartij in de EPZ-joint venture (nog steeds, of zelfs in toenemende mate) hechten aan de uit de kwaliteitseis voortvloeiende publieke hoedanigheid van de medeaandeelhouder in EPZ, kan aan hen tegen die achtergrond dan ook niet zonder meer als “sluw en opportunistisch” – en daarmee als misbruik van recht of in strijd met de tussen partijen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid – worden tegengeworpen. 4.16. In het verlengde daarvan is het hof van oordeel dat Delta c.s. ook een voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vordering in dit kort geding. In dat verband is naast het voorgaande van belang dat de samenwerking van partijen betrekking heeft op de eigendom en exploitatie van een kerncentrale, hetgeen – gezien ook de maatschappelijke en politieke discussie die naar aanleiding van de voorgenomen transactie is ontstaan –

89

meebrengt dat Delta c.s. er belang bij hebben dat het maatschappelijk en politiek draagvlak voor die exploitatie (en de voorziene mogelijke uitbreiding daarvan) optimaal blijft. Het in stand houden van dit draagvlak is – gelet ook op de inhoud van voornoemde discussie – mede afhankelijk van de vraag in hoeverre (lokale) overheden zeggenschap hebben en houden over de eigendom en de (toekomstige) exploitatie van die kerncentrale en de – eventueel zonder Delta c.s. te realiseren – ontwikkeling van een tweede kerncentrale. Het hier tegenover gestelde belang van Essent c.s. bij afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening – die in wezen strekt tot handhaving van de status quo totdat de bodemrechter zal hebben beslist – biedt onvoldoende tegenwicht, mede gelet op het feit dat (naar blijkt uit productie 28 van Delta c.s. in eerste aanleg) Essent c.s. zich kennelijk reeds in een vroeg stadium hebben gerealiseerd dat de voorgenomen transactie mogelijk problematisch kon zijn in verband met de statutaire kwaliteitseis en zij er, wetende ook dat Delta c.s. niet met het schrappen van die eis akkoord was, desondanks voor gekozen hebben de transactie door te zetten en daarbij (zoveel mogelijk) te bewerkstelligen dat ook de (economische) eigendom van de kerncentrale in de overdracht zou worden begrepen. De stelling dat de gehele verkoop van Essent N.V. aan RWE – waarbij zeer grote financiële belangen gemoeid zijn – zonder het aandeel van het Essent-concern in de kerncentrale geen doorgang zal kunnen vinden, is bovendien achterhaald door de feiten, nu die transactie inmiddels is uitgevoerd op de hiervoor onder 3.3 kort weergegeven wijze. Dat Essent c.s. (en de voormalige aandeelhouders in Essent N.V.) er ook voordat de bodemrechter heeft gesproken belang bij hebben de oorspronkelijk gewenste transactie alsnog door overdracht van de aandelen in ERH te voltooien, weegt niet op tegen voornoemd belang van Delta c.s., terwijl – bij gebreke van een voldoende concretisering van een andersluidende stelling – uit hetgeen zijdens Essent N.V. en Essent Nederland is aangevoerd omtrent de nieuwe “EPZ Structuur I” en “EPZ Structuur II” moet worden opgemaakt dat de implementatie daarvan afhankelijk is gemaakt van het oordeel van de bodemrechter (zie met name onder nr. 22 van hun inleiding op het pleidooi). Essent N.V. en Essent Nederland hebben zich er ten slotte niet op beroepen dat de inmiddels ingetreden situatie – waarin de aandelen van Essent N.V. zijn overgedragen aan RWE, terwijl de aandelen ERH eigendom zijn van PBE – met zich zou brengen dat Delta c.s. geen voortgezet belang hebben bij het gevorderde gebod zoals hierna uit te spreken. 4.17. Terzijde merkt het hof nog op dat ter zitting is besproken dat RWE – indien uit het gegeven dat de vorderingen jegens haar in eerste aanleg zijn afgewezen zou moeten worden afgeleid dat zij niet als appellante tegen dit vonnis kan worden aangemerkt, althans dat zij geen (zelfstandig eigen) belang heeft bij de in dit appel gevorderde vernietiging van de veroordelingen van Essent N.V., Essent Nederland en ERH – als een aan de zijde van Essent N.V., Essent Nederland en ERH gevoegde partij dient te worden aangemerkt, waartegen van de zijde van Delta c.s. geen bezwaar is gemaakt. Gelet op de uitkomst van dit geding kan de vraag naar de processuele hoedanigheid van RWE echter verder in het midden blijven. Nu het oordeel van de voorzieningenrechter over de toewijsbaarheid van de vorderingen jegens RWE in dit hoger beroep niet aan de orde is, behoeft ook de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het op de relatie tussen RWE en Delta c.s. toepasselijke recht geen bespreking. Slotsom 4.18. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep vergeefs is ingesteld, zodat het bestreden vonnis – zij het onder vernietiging en met herformulering van het uitgesproken gebod en onder vernietiging van de door de voorzieningenrechter aan het door hem uitgesproken gebod verbonden dwangsommen – moet worden bekrachtigd. 4.19. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen Essent c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Ten aanzien van de kosten van de procedure in eerste aanleg geldt dat Essent N.V., Essent Nederland en ERH reeds in de kosten zijn veroordeeld, terwijl Delta c.s. geen incidenteel beroep hebben gericht

90

tegen de afwijzing van hun vorderingen jegens RWE en de daaruit volgende veroordeling van Delta c.s. in de proceskosten van RWE. 5. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 10 juli 2009, behoudens de formulering van het daarin onder 5.1 uitgesproken gebod en de aan dat verbod onder 5.2 verbonden dwangsom, vernietigt dit vonnis op deze punten en doet in zoverre opnieuw recht: gebiedt Essent N.V., Essent Nederland en ERH – totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist – zich met onmiddellijke ingang te onthouden – van (medewerking aan) handelingen waarvan het gevolg is de implementatie van de partijen bekende EPZ-structuur (zoals vastgelegd in productie 32 van Essent N.V., Essent Nederland en ERH in eerste aanleg), alsmede – van (medewerking aan) andere handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH, althans de aandeelhouder die de thans door ERH gehouden aandelen in EPZ houdt, niet (meer) aan de in artikel 4.4 van haar statuten verwoorde kwaliteitseis voldoet; bepaalt dat Essent N.V., Essent Nederland en ERH, na betekening van dit arrest, bij overtreding van het hiervoor bedoelde gebod een dwangsom zullen verbeuren van € 500.000.000,--; veroordeelt Essent c.s. in de kosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.