WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0340

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE

ARBEIDSRECHT

SPREKER MR. DR. P. KRUIT, ADVOCAAT TEN HOLTER NOORDAM

ADVOCATEN

18 SEPTEMBER 2013 12:30 – 13:30 UUR

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E info@magnacharta.nl

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

3

Inhoudsopgave

Mr. dr. P. Kruit

Jurisprudentie

Kantonrechter Rotterdam, 14-12-2012, JAR 2013/45 p. 4

Kantonrechter Enschede, 7 mei 2013, JAR 2013/168 p. 12

Kantonrechter Rotterdam, 24 juli 2013, ECLI: 6060 p. 19

Kantonrechter Hoorn, 17 juni 2013, JAR 2013/187 p. 27

Kantonrechter Amsterdam, 14 januari 2013, ECLI: BY8448 p. 34

Kantonrechter Amersfoort, 30 januari 2013, ECLI: BZ1018 p. 39

Kantonrechter Utrecht, 22 mei 2013, ECLI: 2677 p. 44

4

JAR 2013/45 Kantonrechter Rotterdam, 14-12-2012, 1353063, LJN BY6325

Kennelijk onredelijk ontslag, Berekening werkloosheid Arbeidsmarktresearch exacter dan

die van CBS, Afwijking Sociaal Plan

Aflevering

2013 afl. 3

College

Kantonrechter Rotterdam

Datum

14 december 2012

Rolnummer

1353063

LJN BY6325

Rechter(s)

mr. Wetzels

Partijen

De werkneemster te (woonplaats),

eiseres,

gemachtigde: mr. J.C. Hennipman (DAS N.V. te Amsterdam Zuid-Oost),

tegen

de werkgever te (vestigingsplaats),

gedaagde,

gemachtigde: mr. E.A.C. van de Wiel te Groningen.

Noot

mr. P. Hufman

Trefwoorden

Kennelijk onredelijk ontslag, Berekening werkloosheid Arbeidsmarktresearch exacter dan

die van CBS, Afwijking Sociaal Plan

Regelgeving

BW Boek 6 - 97

BW Boek 7 - 681

» Samenvatting

De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst van de werkneemster – 50-plus, in dienst

sinds 1990 als telefoniste/receptioniste – opgezegd per 1 mei 2012, omdat de functie van

de werkneemster zou zijn komen te vervallen en zij niet in staat zou zijn één van de door

de werkgever gecreëerde nieuwe functies te vervullen. Uit hoofde van het sociaal plan is

aan de werkneemster een budget van € 2.500,= ex BTW toegekend ten behoeve van

outplacement. De werkneemster heeft hiervan geen gebruikgemaakt omdat zij ziek is

geworden. De werkneemster stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat het

afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast en vanwege de gevolgen ervan.

De kantonrechter verwerpt het beroep op de onjuiste toepassing van het

afspiegelingsbeginsel en is ook overigens van mening dat het ontslag als zodanig niet

onredelijk is. Met betrekking tot de gevolgen van het ontslag heeft de werkneemster zich

beroepen op cijfers van het CBS, inhoudende dat in haar geval een werkloosheidsduur

5

van minimaal 40 maanden is te verwachten. De werkgever beroept zich op gegevens van

het bureau ArbeidsmarktResearch. Dat bureau gaat uit van een werkloosheidsduur van

ongeveer 11 maanden. De kantonrechter kent aan de berekening van

ArbeidsmarktResearch een zwaarder gewicht toe, nu die berekening meer op de situatie

van de werkneemster is toegespitst en er rekening is gehouden met 23 variabelen,

ontleend aan de specifieke situatie van de werkneemster. Anderzijds geldt op basis van

de berekening van ArbeidsmarktResearch dat de kans op uitstroom naar een nieuwe

baan beneden de 50% ligt. Bovendien geldt in dit geval nog dat de werkneemster,

kennelijk door alle spanningen die het ontslag met zich heeft gebracht, ziek is geworden

zonder dat zicht bestaat op spoedig herstel. Het sociaal plan leidt in het geval van de

werkneemster tot een evident onbillijke uitkomst, nu geheel geen rekening is gehouden

met de duur van de arbeidsovereenkomst, terwijl de werkneemster als enige van de zes

ontslagen administratief medewerkers meer dan 20 jaar in dienst is geweest en de

anderen 10 jaar of korter. Verder is geen rekening gehouden met leeftijd, terwijl de

werkneemster de oudste is van de ontslagen werknemers. De kantonrechter kent

vervolgens, ook rekening houdend met de financiële positie van de werkgever, een

aanvulling op de WW- of ZW-uitkering toe gedurende 1,5 jaar (€ 9.250,=) en bepaalt dat

de werkneemster alsnog gebruik moet mogen maken van het scholingsbudget van €

2.500,= ex BTW.

NB. De berekeningswijze van ArbeidsmarktResearch is te vinden op hoelangwerkloos.nl.

De duur van de werkloosheid is overigens niet de enige relevante berekeningsfactor. Van

belang zijn ook de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever, de duur van het

dienstverband, de leeftijd, arbeids(on)geschiktheid, en dergelijke. Vgl. HR, «JAR»

2010/72, Rutten/Breed.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het verloop van de procedure

(...; red.)

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd

weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1. Eiseres, geboren, is op 9 oktober 1990 bij gedaagde in dienst getreden. Laatstelijk

werkte eiseres 32 uur per week in de functie van telefoniste/receptioniste en bedroeg

haar salaris € 1.715,65 bruto per maand.

2.2. Gedaagde is een onafhankelijke aanbieder van diagnostiek en advies in relatie tot

arbeid en scholing. Zij levert met behulp van psychologen, arbeidsdeskundigen en

loopbaanadviseurs jaarlijks meer dan 60.000 individuele, op maat gemaakte

onderzoeken en trajecten. Klanten zijn zowel grote opdrachtgevers als particulieren.

2.2. Gedaagde heeft op 8 november 2011 voor eiseres en vijf andere administratieve

krachten bij UWV WERKbedrijf (hierna: “het UWV”) een ontslagvergunning aangevraagd.

Daarbij heeft gedaagde aangevoerd dat de markt, waarop zij opereert de afgelopen jaren

sterk veranderd is en dat zij in verband daarmee moet omschakelen van een re-actief

verkoopproces naar een pro-actieve verkoop alsmede dat in verband daarmee alle oude

administratieve functies komen te vervallen. Daarvoor in de plaats zijn drie nieuwe

6

functies gekomen, te weten de functies van managementassistente, planner en hoofd

planning. Voor die functies is MBO+/HBO werk- en denkniveau vereist.

2.3. Eiseres heeft voorafgaande aan bedoelde UWV procedure gesolliciteerd naar de

nieuwe functie van managementassistente en in het kader van die sollicitatie heeft zij

meegedaan aan een capaciteitstest. De uitslag lag onder MBO-niveau, hetgeen geleid

heeft tot een afwijzing voor die functie.

2.4. Eiseres heeft in bedoelde UWV procedure verweer gevoerd. Op 12 januari 2012

heeft het UWV de gevraagde ontslagvergunning desondanks verleend aan gedaagde.

Gedaagde heeft van die vergunning gebruik gemaakt door bij brief van 20 januari 2012

de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen 1 mei 2012.

2.5. Gedaagde heeft, mede in overleg met de Ondernemingsraad, die positief heeft

geadviseerd ten aanzien van de reorganisatie, een Sociaal Plan opgesteld. Dat Sociaal

Plan voorziet in alle gevallen, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst en/of de

leeftijd van de werknemer, in een budget van € 2.500,= (exclusief BTW) ten behoeve

van scholing en/of outplacement, terwijl dat Sociaal Plan de werknemer ouder dan 50

jaar recht geeft op een aanvulling van de WW-uitkering gedurende 6 maanden, terwijl de

werknemer jonger dan 50 jaar recht heeft op 4 maanden aanvulling tot 100% van het

laatste genoten salaris.

2.6. Eiseres heeft van dat scholings- c.q. outplacementbudget geen gebruik gemaakt,

enerzijds omdat het aanbod in eerste instantie is gedaan voor c.q. tijdens de UWV

procedure en eiseres toen nog vocht voor het behoud van haar baan en anderzijds omdat

zij na het ontslag – zoals zij het zelf heeft gezegd tijdens de comparitie van partijen –

wegens overspannenheid volledig ingestort is en een uitkering ingevolge de Ziektewet

ontvangt.

2.7. Een van de andere werknemers die ontslagen is, heeft eveneens een procedure

wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig gemaakt en in die procedure hebben

partijen alsnog een schikking bereikt. Een van de andere werknemers die in verband met

deze reorganisatie ontslagen is, heeft praktisch aansluitend elders ander werk gevonden.

3. De vordering

Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren

voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en gedaagde te veroordelen tot

betaling van een bedrag van € 22.818,15 bruto en € 8.240,= netto ter zake van

schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de

opzegging, met de veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.

Aan haar vordering heeft eiseres – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang

– het volgend ten grondslag gelegd.

Het per 1 mei 2012 geëffectueerde ontslag is om twee redenen kennelijk onredelijk.

Allereerst heeft gedaagde het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast en heeft zij

niet alle administratieve krachten oude stijl ontslagen, nu zij mevrouw B in dienst heeft

gehouden. Op de tweede plaats heeft eiseres een beroep gedaan op het zogenaamde

gevolgencriterium, waarbij zij stelt dat gedaagde onvoldoende rekening heeft gehouden

met de onevenredigheid tussen het belang van werkgeefster bij de opzegging van de

arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor

werkneemster. In dat kader heeft eiseres haar moeilijke positie op de arbeidsmarkt

benadrukt, mede gezien haar leeftijd, haar langdurig eenzijdig arbeidsverleden en het

feit dat gedaagde niets heeft gedaan aan haar employability. Eiseres heeft in dat verband

verwezen naar de door haar overgelegde cijfers van het CBS, waaruit blijkt dat zij

7

rekening moet houden met een werkloosheidsduur van 40 maanden. Het inkomensverlies

over die periode berekent eiseres op een totaal bedrag van € 22.818,15 bruto, terwijl

volgens haar tevens sprake is van € 8.240,= netto aan pensioenschade.

Eiseres is van mening dat de door gedaagde aangeboden vergoeding in het Sociaal Plan

in geen verhouding staat tot de door haar geleden schade.

4. Het verweer

Gedaagde heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende – zakelijk

weergegeven en voor zover thans van belang – aangevoerd.

Hetgeen eiseres gesteld heeft met betrekking tot de schending van het

afspiegelingsbeginsel is niet relevant, nu de functies van eiseres en B onderling niet

uitwisselbaar zijn. Eiseres was immers laatstelijk werkzaam in de functie van

telefoniste/receptioniste, terwijl B de functie van administratief medewerkster bekleedde.

Wat er met B gebeurt, kan derhalve de rechtspositie van eiseres niet raken.

Voorts heeft gedaagde te kennen gegeven dat B pas op 1 april 2013 uit dienst gaat, in

verband met het feit dat zij op (...) 65 jaar wordt. Gedaagde heeft haar niet willen

confronteren met een ontslag, kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde

leeftijd. Gedaagde heeft tevens benadrukt dat eiseres er niet van had geprofiteerd als B

wél was meegegaan in dezelfde ontslagronde.

Gedaagde heeft voorts gemotiveerd betwist hetgeen eiseres heeft gesteld ten aanzien

van het gevolgencriterium. Daarbij heeft gedaagde benadrukt dat het absoluut

noodzakelijk was om de organisatie van het bedrijf te veranderen, dat wel degelijk een

voldoende voorziening voor eiseres getroffen is in het Sociaal Plan, doch eiseres om haar

moverende reden besloten heeft om geen gebruik te maken van het scholings- c.q.

outplacementbudget van € 2.500,=. Voorts heeft gedaagde de door eiseres berekende

schade betwist, waarbij zij heeft verwezen naar het door haar overgelegde onderzoek

van ArbeidsmarktResearch B.V., waaruit blijkt dat in het geval van eiseres rekening

gehouden zou moeten worden met een werkloosheidsduur van ongeveer 11 maanden.

Gedaagde heeft tevens gewezen op de slechte resultaten van de onderneming. Daarbij

stelt zij dat het jaar 2011 is afgesloten met een bescheiden verlies van € 11.013,=, doch

over de eerste helft van 2012 is het verlies al opgelopen tot € 648.708,=, terwijl het

traditiegetrouw slechtste derde kwartaal van het jaar nog moet volgen.

Gedaagde heeft ten slotte betwist dat zij al wettelijke rente verschuldigd is vanaf de

datum van de opzegging. Zo zij al enig bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is, is

de datum waarop de wettelijke rente gaat lopen op zijn vroegst 1 mei 2012, zijnde de

datum waartegen is opgezegd.

5. De beoordeling van de vordering

5.1. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als

uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling

verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk

ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke

vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele

feit dat geen of een geringe voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende

om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle

vast te stellen omstandigheden of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die

8

in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen

van goed werkgeverschap.

5.2. De stelling van eiseres dat het ontslag kennelijk ontslag is, omdat het ontslag

geëffectueerd is in strijd met het afspiegelingsbeginsel, treft naar het oordeel van de

kantonrechter geen doel. Immers zo al aangenomen zou worden dat de functies van

eiseres en B onderling uitwisselbaar zijn, – hetgeen zeker nog niet vaststaat, mede

gezien hetgeen gedaagde in dat verband heeft aangevoerd – geldt in ieder geval dat niet

gebleken is dat eiseres er voordeel van zou hebben gehad wanneer B op hetzelfde

moment ontslagen zou zijn dan zij. Immers ook de arbeidsovereenkomst van B wordt

beëindigd, zij het dat die beëindiging een jaar later plaatsvindt. Die latere datum van

ontslag van B valt naar het oordeel van de kantonrechter alleszins te billijken, nu

vaststaat dat B op (...) 65 jaar wordt en het niet aangaat dat gedaagde haar ontslagen

zou hebben, ongeveer één jaar voordat zij de pensioengerechtigde leeftijd zou bereiken.

5.3. Bij de beoordeling van het gevolgencriterium stelt de kantonrechter voorop dat op

basis van hetgeen partijen in deze procedure en in de procedure bij het UWV hebben

gesteld het belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voldoende

is gebleken. Gedaagde heeft in voldoende mate aangetoond dat veranderingen in de

markt haar genoodzaakt hebben om de organisatie van het bedrijf op een andere wijze in

te richten. Terecht heeft het UWV daarbij gesteld dat de beslissing van de werkgever om

de organisatie anders in te richten slechts marginaal getoetst kan worden door het UWV.

Hetzelfde geldt voor de kantonrechter, immers ook voor de kantonrechter geldt dat hij

niet op de stoel van de werkgever kan gaan zitten en dat enkel beoordeeld dient te

worden of gedaagde in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen alsmede of

een redelijk handelend werkgever tot dezelfde afweging zou zijn gekomen. Gelet op

hetgeen gedaagde heeft aangevoerd ten aanzien van de veranderde marktsituatie en de

andere eisen die deze verandering aan het personeel stelt, kan naar het oordeel van de

kantonrechter niet worden gezegd dat gedaagde niet in redelijkheid tot de beslissing

heeft kunnen komen om het bedrijf op een andere wijze te organiseren. Daarmee is het

belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst derhalve voldoende

aangetoond.

Vervolgens dienen de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor

eiseres beoordeeld te worden. Voldoende aannemelijk is dat haar positie op de

arbeidsmarkt bepaald niet gunstig is, gezien enerzijds haar leeftijd en anderzijds haar

betrekkelijk lage opleiding. Bovendien is eiseres, mede als gevolg van het ontslag, op dit

moment arbeidsongeschikt. Beide partijen hebben statistische gegevens overgelegd met

betrekking tot de te verwachten duur van werkloosheid. Eiseres beroept zich in dat

verband op gegevens van het CBS, op basis waarvan zij uitgaat van een minimaal te

verwachten werkloosheidsduur van 40 maanden, terwijl gedaagde in haar verweer

verwijst naar een berekening van ArbeidsmarktResearch BV, die op basis van 23

variabelen een gemiddelde werkloosheidsduur voorspelt van 335 kalenderdagen, globaal

dus 11 maanden, terwijl de kans op uitstroom naar een baan gesteld wordt op 43%.

Nu de berekening van Arbeidsmarktreserach BV meer op de situatie van eiseres is

toegespitst en in die berekening rekening is gehouden met 23 variabelen, ontleend aan

de specifieke situatie van eiseres, terwijl bij de door eiseres gepresenteerde cijfers van

het CBS enkel gekeken is naar werknemers in dezelfde leeftijdscategorie als eiseres,

waarbij voor een belangrijk deel geabstraheerd is van de feitelijke situatie van eiseres,

bijvoorbeeld ten aanzien van haar arbeidsverleden, haar specifieke opleiding en de

woonprovincie, bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter aanleiding om aan de

berekeningen van ArbeidsmarktReserach een zwaarder gewicht toe te kennen.

Anderzijds geldt dat op basis van de berekening van ArbeidsmarktResearch BV niet

zonder meer uitgegaan kan worden van een te verwachten werkloosheidsduur van circa

11 maanden. Immers de kans op uitstroom naar een nieuwe baan is relatief klein en ligt

9

beneden de 50%. Bovendien geldt in dit geval nog dat eiseres, kennelijk door alle

spanningen die het ontslag met zich hebben gebracht, arbeidsongeschikt is, zonder dat

zicht bestaat op spoedig herstel.

Gedaagde heeft met instemming van de Ondernemingsraad een Sociaal Plan opgesteld

om de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de zes

werknemers te verzachten. Zoals hiervoor ook al overwogen, houdt dat Sociaal Plan

slechts in beperkte mate rekening met de leeftijd van de betrokken werknemer, nu

slechts wordt uitgegaan van twee categorieën, te weten jonger en ouder dan 50 jaar.

Voorts houdt bedoeld Sociaal Plan in het geheel geen rekening met de duur van de

arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van eiseres leidt toepassing van bedoeld sociaal Plan

tot een evident onbillijke uitkomst, zeker nu eiseres als enige van de zes ontslagen

administratief medewerkers kan bogen op een dienstverband van meer dan 20 jaar bij

gedaagde, terwijl van de andere ontslagen werknemers één personeelslid ongeveer 10

jaar in dienst is geweest, twee anderen 7 respectievelijk 8 jaar in dienst zijn geweest,

terwijl de andere twee slechts enkele jaren bij gedaagde werkzaam zijn geweest.

Bovendien is eiseres in leeftijd de oudste werkneemster en gezien het grote verschil in

diensttijd en leeftijd kan niet gezegd worden dat gedaagde als goed werkgever

gehandeld heeft door voor eiseres dezelfde voorziening te treffen als voor de andere

ontslagen werknemers

Onder die omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat de opzegging van de

arbeidsovereenkomst met eiseres kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen van het ontslag

voor haar te ernstig zijn en van gedaagde meer verwacht had mogen worden ten aanzien

van het treffen van een financiële regeling voor eiseres. De gevorderde verklaring voor

recht is in na te melden zin derhalve toewijsbaar.

Alles tegen elkaar afwegend en rekening houdend met de beperkte financiële

mogelijkheden van gedaagde acht de kantonrechter het redelijk dat gedaagde de WW

respectievelijk ZW-uitkering van eiseres suppleert gedurende een periode van 1 1/2 jaar

en eiseres tevens desgewenst in staat stelt om gebruik te maken van het scholings- c.q.

outplacementbudget van € 2.500,= exclusief BTW. De kantonrechter berekent de

aanvullingsverplichting gedurende 1 1/2 jaar – afgerond – op een bruto bedrag van €

9.250,=.

Voor verdergaande toekenning van schadevergoeding c.q. pensioenschade bestaat in de

gegeven omstandigheden geen aanleiding.

5.4. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 mei 2012, zijnde de datum

waartegen is opgezegd.

5.5. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, dient gedaagde verwezen te

worden in de kosten van het geding.

6. De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het per 1 mei 2012 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de

zin van artikel 7:681 BW;

veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen kwijting te betalen € 9.250,= bruto,

vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2012 tot de dag

der algehele voldoening;

10

bepaalt tevens dat gedaagde eiseres desgewenst in staat dient te stellen om gebruik te

maken van het scholings- c.q. outplacementbudget ten bedrage van € 2.500,= exclusief

BTW;

veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres

vastgesteld op € 537,06 aan verschotten en € 600,= aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot

In het arrest Rutten/Breed («JAR» 2010/72), aansluitend op het arrest Van de

Grijp/Stam («JAR» 2009/305), bepaalde de Hoge Raad dat een vergoeding bij kennelijk

onredelijk ontslag niet kan worden vastgesteld door aan te sluiten bij de

kantonrechtersformule. Het karakter van de ontbindingsvergoeding (een vergoeding naar

billijkheid) is immers anders dan het karakter van de vergoeding voor kennelijk

onredelijk ontslag. Die moet namelijk worden begroot als schade die de werknemer ten

gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag lijdt, waarbij de regels van Boek 6 BW voor

de begroting van schade van toepassing zijn. Bij de bepaling van de schadevergoeding

dient de rechter te relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de

werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de

werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Indien de schade niet

concreet begroot kan worden moet deze worden geschat. Als dat ook niet mogelijk is

moet de schade naar billijkheid worden vastgesteld. Als de opzegging kennelijk onredelijk

wordt geacht omdat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in

verhouding tot het belang van de werkgever bij de opzegging, is de vraag waarin de

tekortkoming van de werkgever dan precies gevonden kan worden en welke

voorzieningen hij in dat verband had moeten treffen (G.J.J. Heerma van Voss, J.J.M. de

Laat, S.F. Sagel en E. Verhulp, ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van

de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010-5, p. 23). De

Hoge Raad achtte bovendien denkbaar dat rechters die over deze vergoedingen beslissen

“een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren

duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in

soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden,

zonder dat zij een algemene formule als vuistregel hanteren.”

Dat dit niet eenvoudig is blijkt uit de rechtspraak van de afgelopen jaren. In een

overzicht van medio 2012 kwamen Koster en De Lange tot de voorzichtige conclusie dat

de meeste kantonrechters en hoven bij de berekening van de kennelijk onredelijk

ontslagvergoeding aansloten bij de te verwachten inkomensschade van de werknemer.

Ondanks dat rechters die berekeningen wel tot uitgangspunt nemen en op die manier in

staat worden gesteld de hoogte van de schadevergoeding inzichtelijk te maken is de

gehoopte voorspelbaarheid van de hoogte van een kennelijk onredelijk

ontslagvergoeding er nog lang niet. (M. Koster en S. de Lange, ‘De schadevergoeding bij

kennelijk onredelijk ontslag: een update, TAP 2012, p. 252-253). Ter vergelijking: in

2011 kwamen dezelfde auteurs nog tot de conclusie dat weliswaar werd aangesloten bij

de te verwachten inkomensschade, maar dat de factoren en omstandigheden die mee

worden gewogen bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding niet inzichtelijk

werden gemaakt en de hoogte ervan alsnog naar billijkheid werd bepaald via art. 6:97

BW (M. Koster en S. de Lange, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag:

stand van zaken medio 2011’, TAP 2011, p. 225).

Bij het begroten van de schade die een werknemer zal lijden ten gevolge van het

kennelijk onredelijk ontslag wordt vaak (zoals ook in de onderhavige uitspraak) de te

verwachten duur van de werkloosheid als uitgangspunt genomen. Op grond daarvan kan

de te verwachten inkomens- en pensioenschade begroot worden. De duur van de door

rechters opgelegde inkomenssuppletie loopt echter sterk uiteen. Bovendien moet bij het

11

bepalen van de totale hoogte van de schadevergoeding rekening worden gehouden met

de verschillende factoren die tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben

geleid. Daaruit vloeit voort dat de hoogte van de schadevergoeding niet altijd alleen

begroot kan worden op grond van de inkomensschade die een werknemer lijdt, maar

mede afhankelijk is van de voorzieningen die de werkgever had moeten treffen (zoals het

employable houden van de werknemer).

Voor het bepalen van de te verwachten werkloosheidsduur ontwikkelde

Arbeidsmarktresearch een berekeningsmethode. Hierin worden vele factoren (lengte

dienstverband, sector, opleidingsniveau, woonprovincie: zie de toelichting op de website

hoelangwerkloos.nl voor een uitgebreide omschrijving) meegewogen in de berekening

van de te verwachten werkloosheidsduur. De kring van kantonrechters heeft in november

jongstleden aangegeven erg positief te zijn over de berekeningsmethode van

Arbeidsmarktresearch. Omdat de regering echter net de plannen voor een nieuw

ontslagrecht had aangekondigd werd besloten geen aanbevelingen vast te stellen voor

vergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag. Deze zouden dan op oude wetgeving

gebaseerd zijn (persbericht van 1 november 2012, te vinden op www.rechtspraak.nl).

Ondanks dat de berekeningsmethode van Arbeidsmarktresearch niet in de aanbevelingen

is opgenomen, heeft de kantonrechter Rotterdam er toch voor het eerst uitdrukkelijk

gebruik van gemaakt. In de uiteenzetting over de al dan niet kennelijke onredelijkheid

van het ontslag wordt de te verwachten werkloosheid vastgesteld. De cijfers van het CBS

waarop de werkneemster haar te verwachten werkloosheidsduur baseert wijst de

kantonrechter van de hand, door erop te wijzen dat de berekening van

Arbeidsmarktresearch meer op haar situatie is toegespitst. De cijfers van het CBS lijken

slechts gebaseerd te zijn op de leeftijdscategorie van de werkneemster. Dat de

kantonrechter zijn oordeel deels baseert op de meer genuanceerde cijfers van

Arbeidsmarktresearch is dan ook niet vreemd.

De kantonrechter maakt de keuze zwaarder gewicht toe te kennen aan de cijfers van

Arbeidsmarktresearch bij het oordeel over de kennelijk onredelijkheid van het ontslag.

Voor die beoordeling maakt hij een uitgebreide uiteenzetting van de feiten en

omstandigheden. Bij het berekenen van de vergoeding volstaat hij echter met een “alles

tegen elkaar afwegend”. Hij gaat uit van een inkomenssuppletie gedurende de 11

maanden die de werkloosheid op basis van de gegevens van Arbeidsmarktresearch zullen

duren. Hij rondt die periode vervolgens naar boven af, maar specificeert niet waarom

precies. Zo had hij bijvoorbeeld kunnen verwijzen naar de kans van minder dan 50% op

uitstroom naar een nieuwe baan door de werkneemster of het feit dat de werkgever niet

als goed werkgever had gehandeld door voor haar dezelfde voorziening te treffen als

voor de andere ontslagen werknemers. Hiermee had hij beter inzichtelijk kunnen maken

welke financiële gevolgen eventueel aan verschillende factoren kunnen worden

verbonden. Een vaste berekeningsmethode zoals die van Arbeidsmarktresearch biedt dus

wel voorspelbaarheid en inzicht in de berekening, maar is niet altijd voldoende om de

schade concreet te begroten. De rechter zal de berekening van de vergoeding altijd

verder inzichtelijk moeten maken.

mr. P. Hufman,

12

JAR 2013/168 Kantonrechter Enschede, 07-05-2013, 403271 CV EXPL 12-2655

Kennelijk onredelijk ontslag, Onjuiste informatie in ontslagaanvraag, Verwachte duur

werkloosheid via www.hoelangwerkloos.nl

Aflevering

2013 afl. 10

College

Kantonrechter Enschede

Datum

7 mei 2013

Rolnummer

403271 CV EXPL 12-2655

Rechter(s)

mr. De Groot

Partijen

H. Japink te Enschede,

eisende partij,

hierna ook wel werknemer te noemen,

gemachtigde: mr. R. Patandin, werkzaam bij FNV Bouw,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BTL Realisatie BV te Haaren,

gedaagde partij,

hierna ook wel BTL te noemen,

gemachtigde: mr. P.E.F. Domevscek, advocaat te ’s-Hertogenbosch.

Trefwoorden

Kennelijk onredelijk ontslag, Onjuiste informatie in ontslagaanvraag, Verwachte duur

werkloosheid via www.hoelangwerkloos.nl

Regelgeving

BW Boek 6 - 97

BW Boek 6 - 106 ; lid 1

BW Boek 7 - 681

» Samenvatting

De werkgever heeft een ontslagvergunning aangevraagd voor vijf medewerkers die in de

civiele sector van het bedrijf werken. De werkgever wil zich gaan richten op “groen”.

Naar aanleiding van door UWV Werkbedrijf gestelde vragen, heeft de werkgever

aangegeven dat er onvoldoende civiel werk is in de portefeuille en het een strategische

keuze is om het civiele werk niet verder te laten gaan. De werknemer en zijn vier

collega’s hebben de juistheid van die onderbouwing gemotiveerd bestreden. Bij

tussenvonnis is de werknemer opgedragen te bewijzen dat aan de opzegging een valse

reden ten grondslag heeft gelegen. De procedure is gevoegd behandeld met de zaken

van de vier collega’s van de werknemer. De vijf getuigen zijn ten behoeve van alle vijf de

procedures gehoord.

De kantonrechter oordeelt dat de werknemer in de hem gegeven bewijsopdracht is

geslaagd. Uit de verklaringen is gebleken dat eind 2009 bij de werkgever bekend was dat

13

de overeenkomst met Enexis in ieder geval voor twee jaar verlengd zou worden en dat

nimmer door Enexis is medegedeeld de overeenkomst niet te zullen of willen verlengen.

De werknemer en zijn vier collega’s verrichtten grotendeels voor Enexis werkzaamheden.

Vaststaat dat het grootste deel van de werkzaamheden niet is komen te vervallen en de

werkgever dat ten tijde van de ontslagaanvraag al wist. Nu de werkgever het UWV niet

goed, althans niet volledig heeft geïnformeerd en vervolgens wel gebruik heeft gemaakt

van de ontslagvergunning, is sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Nu sprake is van

kennelijk onredelijk ontslag zal de door de werkgever aan de werknemer te betalen

vergoeding moeten worden vastgesteld. Teneinde tot enige “objectief” bepaalbare te

verwachten werkloosheidsduur op het moment van beëindigen van de

arbeidsovereenkomst te komen, heeft de kantonrechter gebruikgemaakt van de door

prof. mr. E. Verhulp ontwikkelde rekenmethode, toegankelijk via

www.hoelangwerkloos.nl. De schade wordt in redelijkheid begroot op € 15.000,=. Nu

sprake is van een forse mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever acht de

kantonrechter een immateriële schadevergoeding van € 5.000,= passend. De totale

schadevergoeding wordt aldus vastgesteld op € 20.000,=.

NB. Ook in «JAR» 2013/45 werd de berekeningswijze van www.hoelangwerkloos.nl

gevolgd. In «JAR» 2013/158 oordeelde het hof dat, als de arbeidsovereenkomst bij een

juiste toepassing van de ontslagcriteria niet beëindigd had mogen worden, de schade

berekend moet worden op basis van de te verwachten duur van het dienstverband

zonder ontslag.

» Uitspraak

1. De procedure

Deze blijkt uit het navolgende:

Bij tussenvonnis van 9 oktober 2012 is werknemer een bewijsopdracht gegeven.

Werknemer heeft in verband daarmee op 7 januari 2013 een viertal getuigen laten

horen, ter zake waarvan proces-verbaal is opgemaakt. BTL heeft, hoewel daartoe

behoorlijk in de gelegenheid zijn gesteld, afgezien van contra-enquête en/of ander

tegenbewijs.

Vervolgens heeft werknemer geconcludeerd na enquête en BTL geconcludeerd voor

antwoord na enquête en daarbij tevens houdende een akte uitlating en overlegging

producties.

De procedure is gevoegd behandeld met de zaken van vier collega’s van werknemer

tegen BTL, met zaaknummers 403267, 403268, 403269 en 403270. De getuigen zijn dan

ook ten behoeve van alle vijf procedures van genoemde werknemers tegen BTL gehoord.

Vervolgens is de zaak, evenals de gevoegde zaken, voor vonnis verwezen. In alle vijf

zaken wordt tegelijkertijd vonnis gewezen.

2. De verdere beoordeling

2.1. Bij tussenvonnis van 9 oktober 2012 is werknemer opgedragen te bewijzen“dat aan

de opzegging een valse reden ten grondslag heeft gelegen nu BTL de civiele

werkzaamheden feitelijk niet heeft laten vervallen en zulks bij BTL ten tijde van de

opzegging reeds bekend was of behoorde te zijn.”

14

2.2. Deze bewijsopdracht dient te worden gezien in samenhang met de overwegingen in

het tussenvonnis, meer in het bijzonder hetgeen onder meer in alinea 4.3 is overwogen,

te weten:

“[...] In het kader van de gestelde valse reden is van belang of de civiele

werkzaamheden feitelijk zijn voortgezet en zulks ten tijde van de opzegging reeds

bekend was bij BTL. Meer specifiek is, nu, [wn], ook blijkens de verklaring van de heer

Ten Dam tijdens de comparitie van partijen op 13 augustus 2012, grotendeels voor

Enexis werkzaam was, voor beantwoording van de vraag of de door BTL opgegeven

reden, te weten ‘het laten vervallen van de civiele werkzaamheden’ een valse reden was,

van belang of BTL voor dan wel uiterlijk ten tijde van de opzegging, derhalve op 28

januari 2012 [per abuis is 2012 in het tussenvonnis genoemd, waar dat 2010 moest zijn,

de kantonrechter herstelt hierbij die misslag], wist dan wel in redelijkheid behoorde te

weten, dat de overeenkomst met Enexis zou worden verlengd, alsmede voor hoe lang.

[...]”

2.3. De achtergrond van die overweging is dat BTL in haar ontslagaanvraag d.d. 2

december 2009, voor het totaal van haar bedrijfsvestigingen (te weten 13) heeft

aangevoerd dat bedrijfseconomische omstandigheden haar tot ingrijpen noodzaakten en

specifiek voor de vestiging Hengelo ter onderbouwing van de ontslagvergunning voor

werknemer en zijn 4 collega’s heeft aangevoerd (zie hoofdstuk 4):

“BTL Realisatie B.V. vestiging Hengelo heeft als enige vestiging een groep werknemers in

dienst welke werkzaam zijn op civiele werkzaamheden. Zij vallen onder de Bouw-CAO en

hebben daarom ook een apart aansluitnummer. Als gevolg van de economische crisis is

de omzet op civiele projecten flink teruggelopen. Er zijn te weinig opdrachten om deze

mensen continu aan het werk te houden en BTL heeft besloten om zich puur op groen te

focussen (doen waar we goed in zijn). Derhalve is besloten de civiele activiteiten te

staken en het aparte aansluitnummer voor de Bouw te laten vervullen. Dit resulteert in

een boventalligheid van alle vijf de civiele medewerkers vallend onder de bouw-CAO en

van een civiele projectleider.”

2.4. Naar aanleiding van door het UWV Werkbedrijf aan BTL gestelde vragen, heeft BTL

bij brieven, beide gedateerd 17 december 2009, voor wat betreft de vestiging Hengelo,

kort samengevat, aangegeven dat er onvoldoende civiel werk in portefeuille is, het een

strategische keuze is om met civiel werk niet verder te gaan, de functies niet

uitwisselbaar zijn en alle arbeidsplaatsen van de vijf werknemers komen te vervallen.

2.5. Werknemer en zijn vier collega’s hebben de juistheid van die onderbouwing

gemotiveerd bestreden.

Bij dagvaarding heeft werknemer, kort en zakelijk weergegeven, ter onderbouwing van

zijn betwisting dat de civiele werkzaamheden geheel zijn gestaakt, gesteld dat:

– BTL in haar brief van onder meer 24 juni 2010 en 31 januari 2011 heeft erkend dat de

civiele werkzaamheden (nog) niet zijn vervallen;

– BTL desgevraagd per brief van 19 maart 2010, derhalve nadat ontslag was gegeven,

een offerte heeft aangeboden voor civiele werkzaamheden ten bedrage van € 10.885,=

exclusief BTW, welke offerte als productie 5 bij dagvaarding in het geding is gebracht;

– BTL in 2012 op haar website de civiele werkzaamheden nog vermeldt, namelijk

aangeeft een totaal aannemersbedrijf te zijn in de markt van groenvoorziening, weg- en

waterbouw en totaalprojecten;

15

– de overeenkomst met opdrachtgever Enexis in 2009 is verlengd tot in ieder geval 1

maart 2012 met de mogelijkheid tot verdere verlenging terwijl werknemer en zijn vier

collega’s nagenoeg volledig werkzaam waren voor deze opdrachtgever;

– BTL na de ontslagprocedure in 2010 nog nieuwe machines heeft aangeschaft die alleen

ingezet kunnen worden voor civiel technische werkzaamheden.

2.6. BTL heeft nadrukkelijk bestreden dat ten tijde van de aanvraag van de

ontslagvergunningen reeds bekend was dat de overeenkomst met Enexis verlengd zou

worden, integendeel, deze zou beëindigd worden. De overige stellingen van werknemer

heeft BTL niet voldoende gemotiveerd betwist.

2.7. Werknemer heeft in verband met de hem gegeven bewijsopdracht de navolgende

getuigen doen horen, te weten: Tom Anton Willem Fischer, netwerkbeheerder bij Enexis,

Gerardus Alfonsius Maria Heuvel, manager O&S bij Enexis, Harry Japink, voormalig

werknemer van BTL (voorman/stratenmaker) en Hendrikus Ekkel, voormalig werknemer

van BTL (stratenmaker).

2.8. Fischer heeft onder meer verklaard dat hij in zijn functie van teammanager afdeling

onderhoud en storingen gas namens deze afdeling en de afdelingen onderhoud en

storingen elektra betrokken is geweest bij de gesprekken namens Enexis met BTL

omtrent verlenging van de overeenkomst met BTL. Voorts heeft hij verklaard:

“Eind 2009 zijn er gesprekken gevoerd door de heer Wieten (afdeling inkoop Enexis, ktr),

mij en de heer Ten Dam namens BTL. De heer ten Dam is bij alle gesprekken aanwezig

geweest. Soms was hij alleen en soms was er ook iemand anders namens BTL bij, maar

ik weet niet meer wie dat was. Ik weet niet meer precies in welke maand de gesprekken

een aanvang hebben genomen, maar vanaf het begin af aan is duidelijk geweest dat wij

de overeenkomst met BTL wilde verlengen. De mogelijkheid dat wij die zouden willen

beëindigen is nooit aan de orde geweest. We waren zeer tevreden en we wilden de

contracten zelfs uitbreiden. In het eerste contract was BTL alleen ingeschakeld voor

graafwerkzaamheden en bestratingswerkzaamheden, maar we wilden dat uitbreiden met

de taak wegafzettingen. De gesprekken zijn doorgelopen in 2010.

En de uitbreiding van het contract met wegafzettingen is ook daadwerkelijk gerealiseerd.

De hoeveelheid werk die gemoeid is met de uitbreiding van het contract met de taak

wegafzettingen kan ik niet goed inschatten. Het is mijns inziens niet voldoende om een

werknemer full-time daarmee aan het werk te houden.

U vertelt mij dat een medewerker/eiser, eerder heeft verklaard dat de heer Ten Dam

hem op enig moment eind oktober 2009 heeft gebeld met de mededeling dat het gesprek

dat de heer Ten Dam met Enexis had gehad, goed was verlopen en het contract zou

worden verlengd. Als je mij vraagt of dit gesprek mogelijk zo heeft plaatsgevonden, dan

moet ik u daar bevestigend op antwoorden. Dit kan namelijk heel goed kloppen.

De heren die hier achter in de zaal zitten, eisers, ken ik wel uit de tijd dat zij voor ons

werkten. Ik weet niet wie feitelijk de werkzaamheden van hen hebben overgenomen,

omdat ik zelf in de loop van 2010 bij Enexis een andere functie heb gekregen. Ik weet

wel dat er andere werknemers voor in de plaats zijn gekomen. [...].”

2.9. Voorts heeft Fischer verklaard dat de schriftelijke verklaring van 15 juni 2012 (onder

meer gehecht aan zijn getuigenverklaring) waarin staat opgenomen dat “Enexis eind

2009 helemaal niet heeft aangegeven bij BTL het contract te willen beëindigen”,

inderdaad door hem is ondertekend.

2.10. Getuige Heuvel heeft onder meer verklaard dat hij als teammanager onderhoud en

storingen elektra in het kader van de voorbespreking binnen Enexis met betrekking tot

16

de vraag of de overeenkomst met BTL verlengd zou moeten worden heeft gesproken met

getuige Fischer, aangezien die contactpersoon was. De evaluatie die zij binnen Enexis

met betrekking tot de overeenkomst met BTL hebben gemaakt viel positief uit. Als

afdeling wilde men graag verder met BTL.

2.11. Getuige Japink (partijgetuige) heeft verklaard dat hij op 22 oktober 2009 is gebeld

door zijn vestigingsmanager, de heer Ten Dam, die op dat moment op het hoofdkantoor

was. Japink heeft verklaard dat Ten Dam hem in dat telefoongesprek heeft verteld dat

het gesprek met Enexis positief was verlopen en het contract verlengd zou worden met

twee jaar. Voorts heeft Japink verklaard dat zijn collega Ekkel erbij was.

2.12. Getuige Ekkel heeft verklaard dat hij eind oktober 2009 van zijn collega Japink

heeft gehoord dat de overeenkomst tussen BTL en Enexis verlengd zou worden. Ekkel

weet niet meer zeker of hij bij het telefoongesprek dat Japink met Ten Dam voerde,

aanwezig was of het kort daarna telefonisch van Japink heeft gehoord.

2.13. Uit deze verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, in het bijzonder de

verklaring van Fischer en Japink, ondersteund door de verklaringen van Heuvel en Ekkel

is voldoende komen vast te staan dat reeds eind 2009 bij BTL bekend was dat de

overeenkomst met Enexis in ieder geval voor twee jaar verlengd zou worden. Tevens is

komen vast te staan dat, anders dan door BTL in de onderhavige procedure is gesteld, er

eind 2009 nimmer door Enexis is medegedeeld de overeenkomst niet te zullen of willen

verlengen. De partijgetuigenverklaring van Japink wordt door voldoende aanvullend

bewijs ondersteund, zodat ook aan de verklaring van Japink bewijskracht toe komt. BTL

heeft ter zake geen tegenbewijs geleverd. De bij conclusie van antwoord na enquête in

het geding gebrachte producties, waaronder een schriftelijke verklaring van Ten Dam,

kunnen niet als tegenbewijs worden aangemerkt.

2.14. Werknemer en zijn vier collega’s verrichtten grotendeels voor Enexis

werkzaamheden. Deze werkzaamheden heeft BTL in het kader van de ontslagvergunning

aanvraag niet nader gespecificeerd. Kennelijk heeft zij deze begrepen onder de

genoemde “civiele werkzaamheden”. Vast is komen te staan dat het grootste deel van de

werkzaamheden niet is komen te vervallen en BTL dat ten tijde van de ontslagaanvraag

al wist. BTL heeft geen tegenbewijs geleverd. BTL heeft evenmin, althans onvoldoende

gemotiveerd, bestreden dat onder meer op haar website in 2012 nog gesproken wordt

over haar civiele werkzaamheden, zij een offerte voor een “klus” heeft afgegeven en

nieuwe machines voor civiele werkzaamheden heeft gekocht. Dit kan niet verklaard

worden met “enige uitloop” van de werkzaamheden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen

dient geconcludeerd te worden dat BTL het UWV Werkbedrijf niet juist, althans niet

volledig heeft geïnformeerd met betrekking tot het staken/vervallen van de civiele

activiteiten in Hengelo. De werkzaamheden zijn immers niet vervallen. Dat BTL primair

aan haar verzoek bedrijfseconomische omstandigheden ten grondslag heeft gelegd doet

hieraan niet af, immers de bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie over te gaan

heeft zij voor de vestiging in Hengelo op papier concreet invulling gegeven door te stellen

dat de civiele werkzaamheden, die geheel en uitsluitend door werknemer en zijn collega’s

werden verricht, kwamen te vervallen. Werknemer is in de hem gegeven bewijsopdracht

geslaagd.

Nu BTL het UWV Werkbedrijf niet goed althans niet volledig heeft geïnformeerd en BTL

vervolgens van de afgegeven ontslagvergunning gebruik heeft gemaakt, is er sprake van

een kennelijk onredelijk ontslag. De gevorderde verklaring voor recht zal worden

gegeven.

2.15. Nu er van een kennelijk onredelijk ontslag sprake is zal de door BTL aan

werknemer te betalen schadevergoeding moeten worden vastgesteld. Volgens de

rechtspraak van de Hoge Raad, in de arresten Van de Grijp/Stam (JAR 2009, 305) en

Rutten/Breed (JAR 2012/72), dient bij de bepaling van de schadevergoeding met alle

17

omstandigheden van het geval rekening te worden gehouden. De verwachte duur van de

werkloosheid speelt daarbij, naast de mate van verwijtbaarheid, een belangrijke rol.

Partijen verschillen over de verwachte werkloosheidsduur van mening. Werknemer gaat

uit van 5 jaar, werkgever van 1 jaar. Teneinde tot enige “objectief” bepaalbare te

verwachten werkloosheidsduur op het moment van beëindigen van de

arbeidsovereenkomst te komen, heeft de kantonrechter gebruik gemaakt van de door

prof. mr. E. Verhulp (Universiteit van Amsterdam/Hugo Shinzheimer Instituut)

ontwikkelde rekenmethode, toegankelijk via www.hoelangwerkloos.nl. Voor werknemer

komt de verwachte duur van werkloosheid volgens deze rekenmethode neer op 400

dagen met een kans op uitstroom naar een andere baan van 62%. De kantonrechter zal

uitgaan van 15 maanden werkloosheid, nu het uitstroompercentage slechts 62%

bedraagt.

2.16. Werknemer heeft bij dagvaarding als productie 8 en 9 berekeningen van zijn

pensioenschade in het geding gebracht, primair gebaseerd op pensioenschade tot

pensioendatum en subsidiair pensioenschade over 5 jaar. Vanwege de complexiteit,

werknemer heeft ook een WAO/WIA-uitkering, heeft werknemer er vanaf gezien zijn

inkomensschade te begroten en beperkt hij zijn vordering tot pensioenschade, aldus

randnummer 12 van de dagvaarding. Ook voor de bepaling van de pensioenschade dient

rekening gehouden te worden met de verwachte duur van werkloosheid en daarmee

verwachte onderbreking van eventuele pensioenopbouw. Uit de

pensioenschadeberekeningen leidt de kantonrechter af dat werknemer uitgaat van een

verwachte werkloosheid van 5 jaar en uit de vordering blijkt dat hij zijn pensioenschade

begroot op primair € 82.446,81 (werkloosheid tot pensioendatum) en subsidiair €

59.198,84 bruto (5 jaar werkloosheid). Uitgaande van de verwachte werkloosheidsduur

volgens de hiervoor genoemde rekenmethode zal de kantonrechter evenwel uitgaan van

genoemde 15 maanden en de pensioenschade daaraan relateren. Die wordt in

redelijkheid begroot op € 15.000,=.

Nu BTL onjuiste, althans onvolledige informatie aan het UWV Werkbedrijf heeft verschaft,

waardoor het UWV Werkbedrijf niet aan de hand van de juiste gegevens de

vergunningaanvraag heeft kunnen toetsen en BTL, terwijl zij wist dat de overeenkomst

met Enexis werd verlengd en werknemer en zijn vier collega’s grotendeels voor Enexis

werkzaam waren, toch van de vergunning gebruik heeft gemaakt, is er sprake van een

forse mate van verwijtbaarheid aan de zijde van BTL. Dat, en de overige

omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, maakt dat de kantonrechter een

immateriële schadevergoeding van € 5.000,= passend acht.

De in totaal door BTL aan werknemer te betalen schadevergoeding wordt aldus

vastgesteld op € 20.000,=. BTL heeft in deze zaak bij antwoord niet gesteld al enig

bedrag te hebben voldaan. BTL zal derhalve veroordeeld worden tot betaling van een

bedrag van € 20.000,=.

2.17. BTL heeft weliswaar gesteld bij conclusie van antwoord dat zij een financieel

probleem, en zeker een probleem met de bank, krijgt indien de vorderingen van

werknemer en zijn collega’s worden toegewezen, doch BTL heeft dat verweer niet anders

dan met een A4tje bij antwoordakte, tevens akte overlegging productie van 11

september 2012 onderbouwd. Een schrijven van de bank, gedeponeerde jaarstukken,

een accountantsverklaring of ander stuk dat de zorgen van BTL zou kunnen

onderschrijven, ontbreekt. Derhalve dient dat verweer te worden verworpen.

2.18. De wettelijke rente zal worden toegewezen indien BTL niet binnen 30 dagen na

betekening van dit vonnis daaraan heeft voldaan.

2.19. BTL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van

de procedure. Gelet op de nauwe samenhang met de overige vier zaken en de

omstandigheid dat de comparities en getuigenverhoren tegelijkertijd hebben

18

plaatsgevonden, zal het salaris gemachtigde worden gematigd tot 50% van het

gebruikelijke tarief.

Rechtdoende

Verklaart voor recht dat het door BTL aan werknemer bij brief van 28 januari 2010

gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

Veroordeelt BTL om tegenwoordig bewijs van kwijting aan werknemer te betalen een

bedrag van € 20.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na

betekening van dit vonnis.

Veroordeelt BTL in de kosten van de procedure, aan de zijde van werknemer begroot op

€ 1.727,64 waaronder € 1.200,= wegens salaris gemachtigde.

Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het geen meer of anders is gevorderd.

19

ECLI:NL:RBROT:2013:6060

Deeplink

InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak24-07-2013Datum publicatie 06-08-2013

ZaaknummerC/10/417626 / HA ZA 13-147

RechtsgebiedenCiviel recht

Bijzondere kenmerkenBodemzaak

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie

Ontslag statutair bestuurder kennelijk onredelijk geacht op grond van het

gevolgencriterium. Geen reden tot vereenzelviging vennootschap met

moedervennootschap. Evenmin onrechtmatige daad van moedervennootschap jegens

statutaire bestuurder.

VindplaatsenRechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/417626 / HA ZA 13-147

Vonnis van 24 juli 2013

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. J.A.J. Werner,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SECURED DOCUMENTS B.V. ,

gevestigd te Ridderkerk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLLANDRIDDERKERK B.V. ,

gevestigd te Ridderkerk,

gedaagden,

advocaat mr. A.F. Ammerlaan.

Partijen zullen hierna [eiser] en Secured Documents en Hollandridderkerk genoemd

worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding met producties,

-

de conclusie van antwoord met producties,

-

het tussenvonnis van 3 april 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast,

-

het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

HollandRidderkerk is de 100% aandeelhouder van Secured Documents. Zij is tevens haar

statutair bestuurder. Secured Documents is opgericht op 12 januari 2005. Zij is

gespecialiseerd in het vervaardigen van vertrouwelijke documenten en waardepapieren.

20

2.2.

[eiser], geboren op [1955], is op 16 januari 1978 als koerier voor bepaalde tijd in dienst

in dienst getreden van een rechtsvoorgangster van HollandRidderkerk. Met ingang van 1

januari 1980 is hij voor onbepaalde tijd in dienst getreden. [eiser] is binnen de

onderneming van (thans) HollandRidderkerk doorgegroeid van koerier tot commercieel

adjunct-directeur.

2.3.

Met ingang van 1 januari 2005 is [eiser] bij Secured Documents in dienst getreden in de

functie van statutair bestuurder (benoeming 24 december 2004). Laatstelijk verdiende

hij een salaris van € 4.350,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

2.4.

Krachtens aandeelhoudersbesluit d.d. 24 september 2012 van Secured Documents is

[eiser] ontslagen als statutair bestuurder. Bij brief van 25 september 2012 is de

arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vier

maanden tegen 1 februari 2013. De redenen voor het ontslag worden in deze brief als

volgt weergegeven:

“Vanaf de start van Secured Documents in 2005 heeft deze vennootschap, op een enkele

uitzondering na, verlieslijdende jaren gekend. Het eigen vermogen bedraagt per

31.12.2011 negatief € 87.609.

Gezien:

-

uw functioneren, de vele gesprekken daarover en de schriftelijke vastleggingen daarvan,

de waarschuwingen (zowel mondeling als schriftelijk) en de u in al die jaren geboden

begeleiding,

-

het feit dat wij u telkenmale hebben gewezen op de zeer penibele situatie van de

vennootschap (de afhankelijkheid van één zeer grote klant) en de mogelijke gevolgen bij

verlies van deze klant voor uw persoonlijke werkgelegenheid ,

-

de slechte resultaten van Secured Documents,

-

het feit dat per 1 november a.s. de omzet van ABNAMRO (ca. 70% van de totaalomzet)

wegvalt,

-

het ontbreken van voldoende additionele omzet van andere klanten,

-

het ontbreken van enig zicht op welke verbetering dan ook in het verwerven van

additionele omzet,

-

het al jarenlang ontbreken van werkelijke verbetering van (omzet)resultaten,

hebben wij vastgesteld dat u als bestuurder van de vennootschap in de afgelopen 7 jaar

helaas niet in staat bent gebleken relevante verbeteringen door te voeren en zijn wij

genoodzaakt op korte termijn maatregelen te treffen, teneinde te trachten de continuïteit

van de vennootschap te waarborgen. Een en ander hebben wij mondeling aan u en uw

raadsman toegelicht tijdens de vergadering van afgelopen maandag, waarop u uw

zienswijze kenbaar gemaakt heeft.

Gelet op bovenstaande is tevens besloten dat uw dienstbetrekking zal worden

beëindigd.”

2.5.

Door HollandRidderkerk is aangeboden aan [eiser] gedurende 8 maanden zijn WW-

uitkering tot en met 1 oktober 2013 aan te vullen tot 100% van het laatstverdiende loon

21

tot een maximum bedrag van € 23.770,00 bruto. [eiser] heeft dit voorstel niet aanvaard.

Dit bedrag is niet aan [eiser] uitbetaald.

3 Het geschil

3.1.

[eiser] vordert te verklaren voor recht dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst

door Secured Documents kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW en

veroordeling van Secured Documents en Hollandridderkerk, hoofdelijk, des dat de een

betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een schadevergoeding van €

558.942,44 bruto, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Secured Documents en Hollandridderkerk concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van

[eiser] in zijn vorderingen, althans dat de rechtbank deze zal afwijzen, met veroordeling

van [eiser] in de kosten van de procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Inleiding

4.1.

[eiser] stelt vorderingen in tegen Secured Documents en HollandRidderkerk. De

rechtbank zal eerst ingaan op de zaak tegen Secured Documents en daarna op die tegen

HollandRidderkerk.

[eiser] – Secured Documents (kennelijk onredelijk ontslag)

4.2.

[eiser] stelt dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door Secured Documents

kennelijk onredelijk is. Hij stelt daartoe dat sprake is van een voorgewende of valse

reden (artikel 7:681 BW lid 2 sub a). Tevens beroept hij zich op het gevolgencriterium

(artikel 7:681 BW lid 2 sub b). Beide rechtsgronden zijn nevenschikkend geformuleerd in

de dagvaarding. De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op het gevolgencriterium.

4.3.

Kort en zakelijk weergegeven voert [eiser] de volgende argumenten aan. Het ontslag

kwam voor hem als een donderslag bij heldere hemel. De kansen van [eiser] op de

vanwege de economische crisis slechte arbeidsmarkt (hij is 57 jaar oud) zijn

verwaarloosbaar. Weliswaar heeft [eiser] een uitstekende staat van dienst binnen

HollandRidderkerk c.q. Secured Documents, waar hij al 35 jaar werkt, maar zijn leeftijd,

zijn zeer beperkte opleiding en zijn eenzijdige werkervaring binnen het drukkerijbedrijf

brengen mee dat hij geen reële kans maakt op het vinden van werk. Hierbij is mede van

belang dat HollandRidderkerk noch Secured Documents hem de afgelopen tien jaar in

staat heeft gesteld cursussen te volgen. Uit onderzoeken blijkt dat de kans voor oudere

werknemers in de regio Zuid-Holland om een nieuwe baan te vinden 2% is. Dat blijkt ook

uit de reacties op zijn sollicitaties. Hij wordt categorisch afgewezen, zelfs toen hij op de

functie van koerier reflecteerde. [eiser] wijst er verder op dat het ontslag grote financiële

consequenties voor zijn gezinsinkomen heeft, ondanks dat zijn echtgenote meer is gaan

werken. Zijn hypothecaire verplichtingen zal hij niet meer kunnen nakomen en voor de

studie van zijn kinderen zal hij leningen moeten afsluiten. Voorts ondervindt hij forse

pensioenschade. De tegen finale kwijting aangeboden vergoeding door Secured

Documents is niet meer dan een druppel op een gloeiende plaat. Zelfs al wordt de

inderdaad minder positieve financiële positie van Secured Documents in ogenschouw

genomen dan nog geldt dat onvoldoende rekening is gehouden met de financiële

belangen van [eiser]. Daarbij is van belang dat Secured Documents noch

HollandRidderkerk heeft gekeken naar vervangend werk voor [eiser] binnen Secured

Documents of de groep vennootschappen waartoe zij behoort, waarbij geldt dat [eiser]

22

zich qua nieuwe functie flexibel wil opstellen. Conclusie van [eiser] is dat alle

omstandigheden in aanmerking genomen de gevolgen van de opzegging voor hem te

ernstig zijn in vergelijking met het belang van Secured Documents bij de opzegging.

4.4.

Secured Documents verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Wel degelijk

heeft [eiser] zich kunnen bijscholen de afgelopen tien jaar. Vanaf de aanvang van zijn

statutair bestuurderschap van Secured Documents was hij bevoegd dat zelf te regelen.

Betwist wordt dat [eiser] veel sollicitatie-inspanningen heeft verricht. Het gaat veel te ver

om te zeggen dat zijn kansen op nieuw werk nihil zijn. Secured Documents wijst op

berekeningen die zij heeft gemaakt op de website www.hoelangwerkloos.nl, waaruit blijkt

dat de verwachte werkloosheidsduur ongeveer 155 dagen zal zijn, rekening houdende

met een arbeidsverleden van 35 jaar en 210 dagen indien enkel in aanmerking wordt

genomen het dienstverband bij Secured Documents. Hierop is de door Secured

Documents aangeboden suppletieregeling gebaseerd. Betwist wordt dat de

inkomensachteruitgang zodanig is dat [eiser] zijn hypothecaire verplichtingen niet meer

kan voldoen. Het aangaan van dit soort verplichtingen is overigens een eigen keuze van

[eiser] en zijn echtgenote geweest. Daarnaast is van belang dat [eiser] als statutair

bestuurder een bijzondere positie heeft die nu eenmaal met zich brengt dat de

aandeelhouders kunnen besluiten het vertrouwen in hem op te zeggen, indien hij

onvoldoende draagvlak blijkt te hebben of als de resultaten tegenvallen. Dit afbreukrisico

is verdisconteerd in de primaire en de overige arbeidsvoorwaarden, waaronder de

langere opzegtermijn tegen het einde van een kwartaal. Secured Documents is nog

steeds bereid om het gedane voorstel gestand te doen. Tot slot wijst Secured Documents

erop dat de schadevergoeding op grond van artikel 7:681 BW een bijzondere vorm van

schadevergoeding is. Deze is niet zozeer gericht op vergoeding van de reële schade,

maar heeft tot doel aan de werknemer een zekere genoegdoening te verschaffen.

Secured Documents heeft een redelijke vergoeding aangeboden. [eiser] is over de

opzegtermijn vrijgesteld van werkzaamheden. Het concurrentiebeding behoeft niet te

worden nagekomen door hem. Bovendien is Secured Documents van mening dat de

schade geheel of grotendeels aan [eiser] zelf moet worden toegerekend wegens zijn

onvoldoende functioneren, zoals uitgelegd in de ontslagbrief. Tot slot is van belang dat

uit haar jaarcijfers blijkt dat de financiële positie van Secured Documents uiterst slecht is

en eigenlijk niet toelaat dat enige vergoeding, laat staan een ruimere vergoeding dan

aangeboden, aan [eiser] wordt uitbetaald.

4.5.

De rechtbank dient te beoordelen of het ontslag op staande voet kennelijk onredelijk is.

Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het “gevolgencriterium”

kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in

aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder

toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor

een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het

aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die

meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor

rekening van de werkgever dienen te komen, aldus de Hoge Raad (12-02-2010, LJN:

BK4472 [X/Y]).

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een kennelijk onredelijk

ontslag. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van een zeer langdurig

dienstverband en hierdoor een eenzijdige werkervaring die maakt dat het, in aanmerking

genomen zijn leeftijd, voor [eiser] zeer moeilijk is in tijden van economische crisis een

andere dienstbetrekking te vinden, waarmee hij een enigszins vergelijkbaar inkomen kan

verwerven. Verder staat vast dat het ontslag leidt tot een forse inkomensachteruitgang

van [eiser], zelfs indien rekening wordt gehouden met de aangeboden suppletie van

maximaal € 23.770,00 bruto, die overigens door Secured Documents nimmer is

23

uitbetaald De rechtbank is het op zich eens met de stelling van Secured Documents dat

een statutair bestuurder rekening moet houden met enig afbreukrisico, maar het is de

rechtbank onvoldoende gebleken dat dit afbreukrisico in redelijke mate is verdisconteerd

in de hoogte van het salaris van [eiser]. Evenmin kan de rechtbank vaststellen dat

[eiser] het ontslag zelf in de hand heeft gewerkt door onvoldoende functioneren. Ter

comparitie is weliswaar gebleken dat [eiser] op regelmatige basis aanwijzingen van

HollandRidderkerk heeft gekregen, althans instructies inhoudende dat de omzet moest

worden vergroot om de jaarlijkse verliezen te kunnen omzetten in winst, doch anderzijds

is ook gebleken dat die aanwijzingen, zoals is vermeld in de ontslagbrief, werden

gegeven vanaf 2005 en dat eerst in 2012 daaraan consequenties werden verbonden in de

zin van het ontslag. Vaststaat dat in 2012 juist wèl winst werd gerealiseerd. Het is de

rechtbank ter comparitie voorts gebleken dat door HollandRidderkerk als aandeelhouder,

ondanks het tijdsverloop sinds 2005, nooit een behoorlijke analyse is gemaakt van de

oorzaken van de tegenvallende omzetten, terwijl [eiser] er gemotiveerd op wijst dat

Secured Documents diende in te kopen bij HollandRidderkerk tegen tarieven die haar

werden opgelegd, hetgeen volgens hem een belangrijke oorzaak van de tegenvallende

omzetten is, omdat Secured Documents daarmee zichzelf uit de markt prees. Van een

verwijtbaar tekortschieten van [eiser] is de rechtbank niet gebleken. Dat de resultaten

zijn achtergebleven bij wat partijen hadden gehoopt en bij wat de aandeelhouder

kennelijk van [eiser] eiste, doet daar niet aan af. Wat betreft de financieel slechte positie

van Secured Documents overweegt de rechtbank dat ter comparitie is gebleken dat

Secured Documents, waar vanaf de aanvang slechts twee en nu nog één werknemer

werkzaam is niet wordt geliquideerd en samengevoegd met HollandRidderkerk, maar dat

HollandRidderkerk er vooralsnog van uitgaat dat er op termijn winstpotentie is. Nu over

2012 nog winst is gemaakt en HollandRidderkerk over een, zij het relatief beperkt,

positief eigen vermogen beschikt, is de rechtbank onvoldoende gebleken dat Secured

Documents niet een hoger bedrag kan voldoen dan het aangeboden bedrag. In dit

verband is mede van belang dat Secured Documents in praktische zin altijd heeft

gefunctioneerd als een van HollandRidderkerk afhankelijke en aan HollandRidderkerk

ondergeschikte eenheid. Nu aldus sprake is van kennelijk onredelijk ontslag op grond van

het gevolgencriterium behoeft de vraag of het ontslag gegeven is wegens een valse of

voorgewende reden geen verdere beoordeling meer.

4.7.

Verwijzend naar voormeld arrest van de Hoge Raad dient het uitgangpunt voor

vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding te zijn dat deze op grond van artikel

7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft dat er vooral toe dient aan de werknemer

een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de

aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. Daarmee strookt dat de rechter

een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden de hoogte van

de vergoeding te bepalen. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel, aldus nog steeds de

Hoge Raad, dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in

overeenstemming daarmee is, en laat de rechter vrij de omvang van de schade te

schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Daarbij heeft de Hoge Raad

tevens overwogen dat de rechter de schadevergoeding dient te relateren aan de aard en

de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever

te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen, hetgeen

onverlet laat de bevoegdheid van de rechter om de hoogte van de schadevergoeding

uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te bepalen.

4.8.

Door [eiser] is een overzicht verschaft van zijn inkomensschade, zonder rekening te

houden met de door Secured Documents aangeboden suppletieregeling. [eiser] heeft

uitgelegd dat hij over het eerste WW-jaar een maandelijkse inkomstenderving heeft van

€ 2.033,41 en over het tweede WW-jaar € 3.971,42 per maand, waarna hij geen recht

meer heeft op WW, zodat hij inkomsten derft ter grootte van zijn laatstelijk verdiende

salaris, hetgeen uitkomt op € 450.422,60 in totaal aan directe inkomensschade, nog

24

daargelaten de pensioenschade die volgens [eiser] € 108.519,84 bedraagt. Vandaar dat

[eiser] in deze procedure een totaal bedrag aan schadevergoeding vordert van €

558.942,44. De rekenkundige uitgangspunten van deze schadeberekening zijn door

Secured Documents niet bestreden.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel onvoldoende komen vast te staan dat

[eiser] totaal niet meer aan het werk zal komen en hij tot het bereiken van de

pensioengerechtigde leeftijd werkloos zal blijven. Op basis van de door [eiser]

aangedragen uitgangspunten kan de hoogte van de schadevergoeding dan ook niet

bepaald worden. Anderzijds geldt dat in dit geval geen beslissende betekenis toegekend

kan worden aan de uitkomsten van de berekeningen die Secured Documents heeft

overgelegd op basis van de website hoelangwerkloos.nl ten aanzien van de te

verwachten werkloosheidsduur van [eiser]. Immers, die berekeningen komen uit op een

te verwachten werkloosheidsduur van circa 150 dagen, afhankelijk van de vraag van

welke datum van indiensttreding wordt uitgegaan, doch de kansen op uitstroom in een

andere baan zijn relatief laag respectievelijk 23% en 35%. Nu de uitstroomkans volgens

het rekenmodel uitkomt op een percentage lager dan 50, dient de uitkomst van de te

verwachten werkloosheidsduur gecorrigeerd te worden.

4.10.

Alles afwegend en tevens in aanmerking nemend al hetgeen hiervoor is overwogen onder

4.6. acht de rechtbank in dit geval redelijk een schadevergoeding van

€ 100.000,- bruto. Dat bedrag aan schadevergoeding is in overeenstemming met de aard

en de ernst van het tekortschieten van Secured Documents in haar verplichting om te

handelen als een goed werkgever betaamt, met name nu niet is gebleken dat zij [eiser]

voorafgaande aan 2012 uitdrukkelijk heeft aangesproken op de achterblijvende omzetten

en daarbij tevens te kennen heeft gegeven dat [eiser] rekening moest houden met

ontslag indien de omzetcijfers niet zouden verbeteren. Voorts is in dit verband van

belang dat Secured Document, gelijk hiervoor ook al overwogen, nimmer een behoorlijke

analyse heeft gemaakt van de tegenvallende omzetcijfers.

4.11.

De rechtbank acht voormeld bedrag redelijk, temeer nu die schadevergoeding [eiser] tijd

en gelegenheid biedt om op zoek te gaan naar vervangend werk, al dan niet na

bijscholing, en om zich met zijn gezin op een andere financiële situatie in te stellen,

zonder dat hij direct wordt geconfronteerd met een zeer substantiële inkomensval.

Verder wordt verdisconteerd dat de arbeidsovereenkomst, ook al is sprake van een zeer

aanzienlijk arbeidsverleden als rekening wordt gehouden met de tijd bij

HollandRidderkerk, uit haar aard opzegbaar is en dus in beginsel nooit de zekerheid biedt

dat deze tot de pensioengerechtigde leeftijd zal worden voortgezet. Tot slot acht de

rechtbank van belang dat het dienstverband van [eiser] met HollandRidderkerk in 2005

met wederzijds goedvinden is beëindigd, waarna [eiser] is aangetreden als statutair

bestuurder van Secured Documents. Die carrièrestap bracht voorzienbaar mee dat

[eiser] te maken kreeg met de mindere ontslagbescherming die aan de statutaire

bestuurder toekomt, vergeleken met die van de “gewone” werknemer. In dit verband is

ook van belang dat [eiser] als statutair bestuurder van Secured Documents bekend was

met het feit dat Secured Document in hoge mate afhankelijk was en bleef - ondanks zijn

commerciële inspanningen gedurende een reeks van jaren - van slechts één

opdrachtgever, hetgeen voorzienbare risico's opleverde, ook voor zijn persoonlijke

werkgelegenheid, indien die opdrachtgever zou wegvallen, zulks mede gelet op de

moeizame economische omstandigheden binnen de sector waarin hij (vrijwel) zijn gehele

arbeidzame leven werkzaam is geweest.

4.12

Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat het ontslag

kennelijk onredelijk is kan worden toegewezen, voor zover het betreft de

25

rechtsverhouding tussen [eiser] en Secured Documents. De gevorderde

schadevergoeding wordt ten laste van Secured Documents toegewezen tot een bedrag

van € 100.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente waartegen geen

zelfstandig verweer is gevoerd. Secured Documents zal, nu is vastgesteld dat sprake is

geweest van een kennelijk onredelijk ontslag, in de kosten van de procedure worden

veroordeeld.

[eiser] – Holland Ridderkerk en Secured Documents (vereenzelviging en onrechtmatige

daad)

4.13.

Bij dagvaarding (alinea 70) stelt [eiser] dat primair HollandRidderkerk en Secured

Documents met elkaar vereenzelvigd moeten worden. Subsidiair stelt hij dat het hen in

elk geval niet vrij staat zich plotseling te beroepen op verschil van identiteit van beide

rechtspersonen en dat het HollandRidderkerk niet vrij staat om, “juist op dit moment,

iedere verdere steun te onthouden”. Op grond van vereenzelviging en/of onrechtmatige

daad is in de visie van [eiser] naast Secured Documents óók HollandRidderkerk

gehouden de door [eiser] geleden en te lijden schade te vergoeden.

4.14.

HollandRidderkerk en Secured Documents betwisten dat er grond bestaat voor

vereenzelviging. Zij stellen dat het twee aparte juridische, economische en feitelijke

entiteiten betreft. De enige financiële steun van HollandRidderkerk betreft de

terbeschikkingstelling van een rekening-courantfaciliteit.

4.15.

De rechtbank overweegt het volgende. [eiser] beroept zich ter onderbouwing van zijn

vorderingen op HollandRidderkerk op de uitspraak van het Hof Leeuwarden in kort geding

(6 december 2011, JAR 2012, 15). In deze uitspraak (en overigens ook in de

vergelijkbare uitspraken van Voorzieningenrechter rechtbank Middelburg, 18 augustus

2011, LJN: BR 5225 en Voorzieningenrechter rechtbank Groningen, 5 augustus 2011,

LJN: BR4240) gaat het om aansprakelijkheid van een moedervennootschap jegens

werknemers van een gefailleerde dochtervennootschap. De omstandigheden waaronder

deze uitspraken tot stand zijn gekomen, doen zich niet voor in de onderhavige zaak

waarin geen sprake is van faillissement van Secured Documents terwijl evenmin is

gebleken dat het faillissement van Secured Documents aanstaande is. Hoewel er sprake

is van een nauwe verbondenheid van HollandRidderkerk en Secured Documents bestaat

er geen grond het juridische en feitelijke identiteitsverschil tussen die twee

rechtspersonen in deze procedure niet in aanmerking te nemen.

4.16.

[eiser] voert voorts aan dat HollandRidderkerk jegens hem een onrechtmatige daad

pleegt door financiële steun ter financiering van een redelijke afvloeiingsregeling aan

Secured Documents te onthouden daar waar zij aan Secured Documents wel gelden ter

beschikking stelt om andere schuldeisers te betalen. De rechtbank oordeelt dat ook deze

grondslag niet opgaat. Dat Secured Documents niet in staat zal zijn en door

HollandRidderkerk niet in staat zal worden gesteld om aan de veroordeling in dit vonnis

te voldoen, kan thans niet worden vastgesteld. Reeds om die reden is er geen sprake van

een door HollandRidderkerk jegens [eiser] gepleegde onrechtmatige daad. Daarbij neemt

de rechtbank tevens in aanmerking dat Secured Documents de arbeidsovereenkomst met

[eiser] vooralsnog correct heeft afgerekend, zij het aan [eiser] toekomende bedrag heeft

betaald en dat ter zitting is gezegd namens haar dat er geen plannen zijn voor

bedrijfsbeëindiging alsmede dat zij nog altijd bereid is haar voorstel tot suppletie van de

WW-uitkering gestand te doen. Een en ander neemt natuurlijk niet weg dat als blijkt dat

Secured Documents aan dit vonnis geen uitvoering geeft, dit mogelijk aanleiding kan

geven tot aansprakelijkstelling door [eiser] van HollandRidderkerk als enig

aandeelhouder en statutair bestuurder van Secured Documents. Op dit moment bestaat

26

er echter geen grond om HollandRidderkerk naast Secured Documents (hoofdelijk)

aansprakelijk te achten jegens [eiser].

4.17.

Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] tegen HollandRidderkerk worden afgewezen.

Als in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] in de proceskosten te worden veroordeeld.

De rechtbank is echter niet gebleken dat HollandRidderkerk separaat te begroten

proceskosten heeft gemaakt, zodat deze kosten op nihil worden gesteld.

5 De beslissing

De rechtbank

verklaart voor recht dat de opzegging door Secured Documents van de

arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW,

veroordeelt Secured Documents om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 100.000,00

(zegge éénhonderdduizend euro) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld

in art. 6:119 BW vanaf 24 januari 2013 tot de dag van algehele betaling,

veroordeelt Secured Documents in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op

heden begroot op € 92,82 aan kosten dagvaarding, € 1.474,00 aan griffierecht en

€ 2.842,00 aan salaris advocaat,

wijst de vorderingen van [eiser] tegen HollandRidderkerk af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van HollandRidderkerk, tot op heden begroot op

nihil,

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. W.J.J. Wetzels en mr. C. Bouwman

en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013. 1354/1404/1729

27

JAR 2013/187 Kantonrechter Hoorn, 17-06-2013, n.v.t.

Kennelijk onredelijk ontslag, Berekening duur verwachte werkloosheid via

www.hoelangwerkloos.nl

Aflevering

2013 afl. 11

College

Kantonrechter Hoorn

Datum

17 juni 2013

Rolnummer

n.v.t.

Rechter(s)

mr. Jansen

Partijen

Werknemer te [plaats],

eisende partij,

gemachtigde: mr. M. Maasdam, advocaat te Hoorn,

tegen

de besloten vennootschap Bogra BV te Enkhuizen,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. S. van Ketel, advocaat te Alkmaar.

Trefwoorden

Kennelijk onredelijk ontslag, Berekening duur verwachte werkloosheid via

www.hoelangwerkloos.nl

Regelgeving

BW Boek 7 - 681

» Samenvatting

De werknemer, geboren op 29 maart 1955, is sinds 20 mei 1985 in dienst van de

werkgever en laatstelijk werkzaam geweest in de functie van (machinaal)

productiemedewerker. Op 22 februari 2012 heeft het UWV op verzoek van de werkgever

toestemming verleend om de arbeidsverhouding met de werknemer op te zeggen. De

werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer tegen 1 juni 2012

opgezegd. Aan de werknemer is geen vergoeding toegekend. De werknemer vordert een

bedrag van € 30.000,= bruto als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

De kantonrechter overweegt dat niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomst is

opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden. De werkgever heeft de

arbeidsovereenkomst opgezegd op de grond dat de arbeidsplaats van de werknemer

vanwege bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen. Vast staat dat de gehele

machinale productieafdeling waar de werknemer werkzaam was, is opgeheven, waardoor

zijn functie is vervallen. Het ontslag is wel kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen

ervan voor de werknemer. De werknemer is meer dan 27 jaar in dienst geweest en heeft

gedurende die periode steeds goed gefunctioneerd. Aan hem is geen vergoeding voor het

ontslag toegekend. Ook komt bijzonder gewicht toe aan het feit dat de werknemer ten

tijde van de beëindiging 57 jaar oud was, dat hij een eenzijdig arbeids- en

opleidingsverleden heeft en dat voldoende is aangetoond dat hij naar verwachting niet op

28

korte termijn een andere baan zal vinden. Verder is van belang dat door de werkgever

geen outplacement of een andere vorm van begeleiding is aangeboden. Gelet op het

voorgaande heeft de werkgever niet in alle opzichten als goed werkgever gehandeld. Het

ontslag is daarom kennelijk onredelijk. Gelet op de stukken die zijn overgelegd kan niet

als vaststaand worden aangenomen dat de werkgever geen enkele mogelijkheid heeft om

een schadevergoeding aan de werknemer te betalen. De schade wordt begroot op het

verlies aan inkomen dat de werknemer zal lijden over de redelijkerwijs te verwachten

periode van werkloosheid na zijn ontslag. Die schade bestaat dan concreet uit het

verschil tussen het laatstgenoten salaris van werknemer en de WW-uitkering. Bij de

bepaling van de periode waarover de werknemer naar verwachting werkloos zal zijn, zal

de kantonrechter uitgaan van de door de werknemer overgelegde gegevens die zijn

ontleend aan de site www.hoelangwerkloos.nl.

NB. De berekening op basis van hoelangwerkloos.nl lijkt ingeburgerd te raken. Zie ook

«JAR» 2013/168 en «JAR» 2013/45.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het procesverloop

(...; red.)

De feiten

2. Bogra is producent en leverancier van uitvaartkisten en urnen.

3. Werknemer, geboren op 29 maart 1955, is sinds 20 mei 1985 in dienst van Bogra, en

laatstelijk werkzaam geweest in de functie van (machinaal) productiemedewerker, tegen

een salaris van € 2.522,36 bruto per maand inclusief vakantietoeslag (€ 2.155,86 bruto

per vier weken exclusief vakantietoeslag).

4. Op 22 februari 2012 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV)

op verzoek van Bogra toestemming verleend om de arbeidsverhouding met Werknemer

op te zeggen.

5. Bogra heeft de arbeidsovereenkomst met Werknemer opgezegd tegen 1 juni 2012.

6. Aan Werknemer is met ingang van 1 juni 2012 een uitkering op grond van de

Werkloosheidswet (hierna: WW) toegekend. De WW-uitkering bedraagt de eerste twee

maanden € 1.786,85 bruto per maand (€ 1.649,40 bruto per vier weken) en nadien €

1.667,68 bruto per maand (€ 1.539,40 bruto per vier weken).

Het geschil

7. Werknemer vordert – na vermindering van eis – veroordeling van Bogra tot betaling

van een bedrag van € 30.000,= bruto als vergoeding wegens kennelijk onredelijk

ontslag, zoals bedoeld in artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Daarnaast vordert Werknemer op dezelfde grond betaling van € 3.348,09 bruto per jaar

aan pensioenschade. Daarbij stelt Werknemer – kort samengevat – dat het ontslag

kennelijk onredelijk is, omdat het op een valse of onjuiste grond berust. Voor zover nodig

29

neemt Werknemer ook het standpunt in dat sprake is van een kennelijk onredelijk

ontslag vanwege de gevolgen daarvan voor hem.

8. Bogra voert aan – zakelijk weergegeven – dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is,

omdat zij goede gronden heeft voor het ontslag en er geen sprake is van een valse of

onjuiste reden. Verder stelt Bogra dat de enkele omstandigheid dat Werknemer geen

ontslagvergoeding heeft gekregen geen reden is om het ontslag als kennelijk onredelijk

aan te merken. Bogra meent dat zij zich ook als goed werkgever heeft gedragen, zodat

ook in zoverre geen aanleiding bestaat om aan Werknemer een vergoeding toe te

kennen. Als er al grond zou bestaan voor schadevergoeding, betwist Bogra de berekening

van de schade door Werknemer en wijst zij erop dat haar financiële positie zo slecht is

dat zij geen enkele vergoeding kan betalen.

9. Voor zover van belang zal hierna nog nader op de standpunten van partijen worden

ingegaan.

De beoordeling

10. Het gaat in deze zaak om de vraag of het aan Werknemer gegeven ontslag kennelijk

onredelijk is en of op grond daarvan een schadevergoeding aan hem moet worden

toegekend.

Valse of voorgewende reden

11. De stelling van Werknemer dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de

arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden,

treft geen doel. Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is

een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Bogra heeft de

arbeidsovereenkomst opgezegd op de grond dat de arbeidsplaats van Werknemer

vanwege bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen. Gelet op de stukken neemt

de kantonrechter als vaststaand aan dat Bogra het machinale gedeelte van de fabricage

van uitvaartkisten heeft gestaakt en heeft uitbesteed aan een andere onderneming.

Daartoe is besloten omdat de productiecapaciteit van Bogra niet toereikend is om aan

een toenemende vraag naar uitvaartkisten te kunnen voldoen, omdat haar machinepark

verouderd is en niet de gewenste kwaliteit kan leveren, en omdat Bogra financieel niet in

staat is te investeren in nieuwe machines. Verder staat vast dat als gevolg daarvan de

gehele machinale productieafdeling waar Werknemer werkzaam was, is opgeheven,

waardoor zijn functie is vervallen. Dat is ook de reden waarom de arbeidsovereenkomst

is opgezegd. Van een voorgewende of valse reden voor het ontslag is dan ook geen

sprake.

12. Werknemer heeft in dit verband nog het standpunt ingenomen dat Bogra wel degelijk

financiële middelen heeft om te investeren in nieuwe machines en dat het beleid van

Bogra onjuist en onduidelijk is. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Uit de door

Bogra overgelegde (geconsolideerde) winst- en verliesrekeningen blijkt dat er in 2011

een aanzienlijk verlies is geleden en dat dit ook het geval is in de periode van januari

2012 tot en met november 2012. Ook heeft Bogra met de door haar overgelegde stukken

aannemelijk gemaakt dat haar liquiditeitspositie niet rooskleurig is. Verder heeft Bogra

een brief overgelegd van een registeraccountant van 3 januari 2012 waarin wordt

toegelicht dat het gezien de financiële positie van de onderneming niet verantwoord is

om het benodigde bedrag van € 3.000.000,= te investeren in nieuwe machines, en dat

de kans ook zeer klein is dat een kredietinstelling een dergelijke investering wil

financieren. Gelet daarop is voldoende gebleken dat de financiële positie van Bogra niet

de benodigde grote investering toelaat. De keuze van Bogra om haar machinale

productieafdeling op te heffen, valt binnen de beleidsvrijheid van Bogra als ondernemer,

30

en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Bogra die keuze naar het oordeel van de

kantonrechter ook in redelijkheid heeft kunnen maken.

13. Voor zover Werknemer aanvoert dat hij niet overtollig is en er nog werk voor hem

moet zijn bij Bogra, heeft hij dat standpunt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Er

zijn door Werknemer geen concrete functies of werkzaamheden genoemd bij Bogra

waarvoor hij in aanmerking zou kunnen komen en die niet al vervuld worden door een

andere werknemer. In dit kader neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat Bogra bij

het ontslag van Werknemer het afspiegelingsbeginsel juist heeft toegepast, zoals ook

door het UWV in de ontslagvergunning van 22 februari 2012 is overwogen. Blijkens de

stukken zijn alle machinale productiemedewerkers ontslagen en is geen sprake van

uitwisselbare functies, zodat afspiegeling niet aan de orde is. De stelling van Werknemer

dat hem door Bogra een andere functie is toegezegd, is tegenover de betwisting daarvan

door Bogra niet nader gemotiveerd en onderbouwd.

Gevolgen

14. De kantonrechter is wel van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege

de gevolgen daarvan voor Werknemer. Daartoe wordt het volgende overwogen.

15. Volgens artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW, zal opzegging van de

arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht

kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen

voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te

vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het

belang van de werkgever bij de opzegging.

16. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag op grond van het hiervoor

genoemde “gevolgencriterium” kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten

tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de

werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen

nog geen grond op voor het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

17. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is voldoende gebleken van het belang

van Bogra bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Werknemer en heeft Bogra

ook in redelijkheid kunnen komen tot haar beslissing om de arbeidsplaats van

Werknemer op te heffen.

18. Daartegenover staat dat Werknemer meer dan 27 jaar in dienst is geweest bij Bogra

en dat hij gedurende die periode steeds goed heeft gefunctioneerd. Verder weegt aan de

kant van Werknemer mee dat aan hem geen vergoeding voor het ontslag is toegekend

door Bogra en dat hij door het ontslag en zolang hij een WW-uitkering ontvangt een

verlies aan inkomen heeft van € 735,51 bruto per maand in de eerste twee maanden na

ontslag, en daarna van € 854,68 bruto per maand.

19. Ook komt bijzonder gewicht toe aan het feit dat Werknemer ten tijde van de

beëindiging van de arbeidsovereenkomst 57 jaar oud was, dat hij een eenzijdig arbeids-

en opleidingsverleden heeft en dat door Werknemer voldoende is aangetoond dat hij naar

verwachting niet op korte termijn een andere baan zal vinden. Werknemer heeft

gegevens overgelegd, ontleend aan de site www.hoelangwerkloos.nl, waaruit blijkt dat

Werknemer naar verwachting ruim vijf maanden (158 dagen) werkloos zal zijn, met een

kans van 26% op uitstroom naar een andere baan. Die gegevens zijn door Bogra op

zichzelf niet betwist. De enkele verwijzing door Bogra naar het curriculum vitae van

Werknemer is onvoldoende reden om aan te nemen dat Werknemer al eerder een nieuwe

baan zal vinden. Ook de stelling van Bogra dat er blijkens door haar overgelegde

voorbeelden van vacatures genoeg kansen zijn op een baan voor Werknemer kan niet

31

worden gevolgd, omdat het bestaan van een vacature nog niets zegt over de vraag of dat

voor Werknemer een baan oplevert. Dat is temeer het geval nu uit het door Werknemer

overgelegde overzicht van zijn uitvoerige sollicitatieactiviteiten blijkt dat het ondanks die

activiteiten nog niet gelukt is om ander werk te vinden. Weliswaar heeft laatstgenoemde

omstandigheid zich na het ontslag voorgedaan, maar die omstandigheid levert wel mede

een aanwijzing op voor wat ten tijde van het ontslag kon worden verwacht. Voor zover

Werknemer heeft gesteld dat hij helemaal geen ander werk meer zal vinden, is die

stelling in het licht van de hiervoor genoemde gegevens onvoldoende aannemelijk en ook

niet onderbouwd.

20. Verder is van belang dat er door Bogra geen outplacement of een andere vorm van

begeleiding is aangeboden aan Werknemer bij het vinden van ander werk. Dat Bogra

haar werknemers in juni en juli 2010 in zijn algemeenheid in verband met een eerdere

reorganisatie heeft gewezen op vacatures bij andere bedrijven, en bij die andere

bedrijven rondleidingen heeft georganiseerd, is in dit verband niet van betekenis.

Werknemer heeft onweersproken gesteld dat hij pas in december 2011 te horen heeft

gekregen dat zijn arbeidsplaats kwam te vervallen, en vast staat dat er pas op 19

december 2011 een ontslagaanvraag voor Werknemer is ingediend bij het UWV. Onder

die omstandigheden kon van Werknemer niet gevergd worden dat hij in juni en juli 2010

al zou gaan solliciteren naar een andere baan. Bogra heeft met de enkele verwijzing naar

genoemde vacatures in juni en juli 2010 dan ook geen reële inspanning geleverd om het

verkrijgen van ander werk te bevorderen.

21. Gezien bovengenoemde omstandigheden zijn de gevolgen van het ontslag voor

Werknemer naar het oordeel van de kantonrechter te ernstig in vergelijking met het

belang van Bogra bij opzegging, en heeft Bogra niet in alle opzichten als goed werkgever

gehandeld. Het ontslag is daarom kennelijk onredelijk.

22. Aan het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doet niet af de stelling van

Bogra dat zij vanwege haar financiële situatie niet in staat is om enige vergoeding te

betalen. Uit de door Bogra bij akte van 11 maart 2013 overgelegde stukken blijkt

weliswaar dat zij in 2011 en 2012 een aanzienlijk verlies heeft geleden en dat haar

liquiditeitspositie niet rooskleurig is, maar daar blijkt ook uit dat de omzet op peil blijft en

het verlies over 2012 meevalt, en dat er sprake is van een substantieel positief eigen

vermogen en van een forse toename van de waarde van de vaste materiële activa.

Daarbij komt dat Bogra blijkens die stukken in 2013 aan verschillende werknemers een

ontslagvergoeding heeft betaald, variërend van € 10.000,= tot € 17.500,=. Gelet hierop

kan niet als vaststaand worden aangenomen dat Bogra geen enkele mogelijkheid heeft

om een schadevergoeding aan Werknemer te betalen.

Schadevergoeding

23. Nu het ontslag kennelijk onredelijk is, moet (de hoogte van) de schadevergoeding

worden vastgesteld.

24. Bij de vaststelling van de schadevergoeding staat de door Werknemer als gevolg van

het kennelijk onredelijk ontslag te lijden schade centraal. Nu het ontslag kennelijk

onredelijk is geacht in verband met het “gevolgencriterium”, gaat het daarbij niet om de

schade die het ontslag zelf teweegbrengt, maar om de schade die verband houdt met de

aard en de ernst van het tekortschieten van Bogra in haar verplichting om als goed

werkgever te handelen.

25. Het tekortschieten van Bogra bestaat er in de kern genomen uit dat zij ondanks de

duur van het dienstverband, de leeftijd van Werknemer, de arbeidsmarktpositie van

Werknemer en zijn inkomensverlies, geen financiële voorziening voor hem heeft

getroffen om dat verlies te compenseren en geen reële inspanningen heeft gedaan om te

32

bevorderen dat Werknemer ander werk kan verkrijgen. Gelet daarop ziet de

kantonrechter aanleiding om de schade in dit geval te begroten op het verlies aan

inkomen dat Werknemer zal lijden over de redelijkerwijs te verwachten periode van

werkloosheid na zijn ontslag. Die schade bestaat dan concreet uit het verschil tussen het

laatstgenoten salaris van Werknemer bij Bogra en de WW-uitkering die hij over de te

verwachten periode van werkloosheid zal ontvangen.

26. Bij de bepaling van de periode waarover Werknemer naar verwachting werkloos zal

zijn, zal de kantonrechter uitgaan van de door Werknemer overgelegde gegevens

ontleend aan de site www.hoelangwerkloos.nl, zoals hiervoor al is overwogen. Met

Werknemer is de kantonrechter van oordeel dat daarbij niet alleen rekening moet worden

gehouden met genoemde periode van vijf maanden gedurende welke Werknemer naar

verwachting werkloos zal zijn, maar ook met de relatief geringe kans op uitstroom naar

een andere baan van 26%. Na afweging van goede en kwade kansen, zoals bedoeld in

artikel 6:105 BW, zal de kantonrechter er daarom van uitgaan dat Werknemer naar

verwachting gedurende een periode van tien maanden na het ontslag werkloos zal

blijven. Daarbij neemt dat kantonrechter mede in aanmerking dat ter zitting is gebleken

dat Werknemer er nog niet in was geslaagd om ander werk te vinden. Ook hier geldt dat

laatstgenoemde omstandigheid zich weliswaar na het ontslag heeft voorgedaan, maar

dat die omstandigheid wel een aanwijzing oplevert voor wat ten tijde van het ontslag kon

worden verwacht.

27. Bovenstaande uitgangspunten leiden ertoe dat aan Werknemer in beginsel een

schadevergoeding zal worden toegekend van € 8.308,46 bruto (twee maal € 735,51

bruto per maand aan inkomensverlies in de eerste twee maanden na ontslag, en acht

maal € 854,68 bruto per maand aan inkomensverlies in de acht maanden daarna).

28. Het voorgaande brengt mee dat de hoogte van de schadevergoeding dus niet zal

worden bepaald aan de hand van de gehele inkomensschade van Werknemer tot de

pensioengerechtigde leeftijd, zoals hij heeft gevorderd, en dat er ook geen grond is voor

(een aanvullende) vergoeding van pensioenschade. Evenmin is er reden om een

vergoeding toe te kennen conform een (eenzijdig) sociaal plan van Bogra uit oktober

2010, omdat dit plan blijkens de tekst daarvan alleen ziet op de toenmalige reorganisatie

in de periode tot maart 2011 en nadien niet meer is toegepast.

Toerekening

29. De schade zal volledig aan Bogra worden toegerekend. Uit hetgeen hiervoor is

overwogen, vloeit voort dat niet aannemelijk is dat de financiële situatie van Bogra het

onmogelijk maakt om een vergoeding van € 8.308,46 bruto te betalen. Daarnaast zijn

geen omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de schade geheel of voor

een deel aan Werknemer moet worden toegerekend. Voor zover Bogra in dit verband

heeft aangevoerd dat Werknemer onvoldoende heeft getracht om ander werk te vinden,

overweegt de kantonrechter dat uit het door Werknemer overgelegde overzicht van zijn

sollicitatieactiviteiten – waarvan de juistheid niet is betwist door Bogra – blijkt dat hij

zich serieus heeft ingespannen om ander werk te verkrijgen.

Conclusie

30. De conclusie van het voorgaande is dat Bogra zal worden veroordeeld om aan

Werknemer € 8.308,46 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

te betalen. Ook de gevorderde wettelijke rente kan worden toegewezen, omdat de

verschuldigdheid daarvan niet is weersproken.

33

31. Nu Bogra overwegend ongelijk krijgt, moet zij de proceskosten van Werknemer

betalen.

De beslissing

De kantonrechter:

Verklaart voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

Veroordeelt Bogra om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Werknemer te betalen

een bedrag van € 8.308,46 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf

21 september 2012 tot de dag van gehele voldoening.

Veroordeelt Bogra in de proceskosten, die tot heden voor Werknemer worden vastgesteld

op een bedrag van € 774,17 (€ 76,17 aan dagvaardingskosten, € 73,= aan griffierecht

en € 625,= voor salaris van de gemachtigde van Werknemer).

Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

34

ECLI:NL:RBAMS:2013:BY8448

InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak14-01-2013Datum publicatie 15-01-

2013 ZaaknummerCV12-19536

RechtsgebiedenCiviel recht

Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Kennelijk onredelijk ontslag, berekening schadevergoeding. Dienstverband van 14 jaar,

werknemer 54 jaar oud. Ontslag op te korte termijn, geen gesprek over de

mogelijkheden tot herplaatsing, geen aanbod voor outplacement of scholing en geen

enkele voorziening.

Berekening schadevergoeding; inschatting duur werkloosheid.

VindplaatsenRechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

AFDELING PRIVAATRECHT, TEAM KANTON

Kenmerk : CV 12-19536

Datum : 14 januari 2013

245

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam:

[eiser]

wonende te [--]

eiser, nader te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. M. Velsink

t e g e n:

de besloten vennootschap HAJENIUS B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde, nader te noemen Hajenius

gemachtigde: mr. P. Caris

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende processtukken zijn ingediend:

-de dagvaarding van 11 juni 2012 inhoudende de vordering van [eiser] met

bewijsstukken

-de conclusie van antwoord van Hajenius met bewijsstukken

Bij tussenvonnis van 27 augustus 2012 is bepaald dat de procedure schriftelijk zou

worden voortgezet. Vervolgens zijn ingediend:

-de conclusie van repliek van [eiser] met bewijsstukken

-de conclusie van dupliek van Hajenius.

Daarna is vonnis bepaald. Door omstandigheden heeft vervolgens een andere

kantonrechter de zaak moeten overnemen.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1.Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1.Hajenius exploiteert sinds 1826 een sigarenzaak aan het Rokin te Amsterdam.

Hajenius is sinds 1 april 2006 eigendom van de besloten vennootschap Swedisch Match

Cigars BV (verder Swedisch Match). Swedisch Match richt zich op het ontwikkelen,

35

produceren en verkopen van tabakproducten; Hajenius is het enige verkooppunt in

Nederland.

1.2.[eiser], geboren op 7 januari 1958 en thans derhalve 55 jaar oud, is op 1 december

1997 bij Hajenius in dienst getreden. Het betrof een dienstverband voor 40 uur per

week. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 3.127,24 bruto exclusief vakantiegeld per

maand. De arbeidsovereenkomst van [eiser] bevat een non-concurrentiebeding van een

jaar. [eiser] heeft recht op een pensioenopbouw.

1.3.De functie van [eiser] was shopmanager. Naast [eiser] waren nog circa een tiental

medewerkers bij Hajenius in dienst; het merendeel (parttime of oproep-) winkelmede-

werkers en een promotiemanager. [eiser] heeft altijd goed gefunctioneerd.

1.4.Uit een persbericht van oktober 2010 volgt dat de Deense Scandanivian Tobacco

Group (verder STG) Swedisch Match per 4 oktober 2010 heeft overgenomen. STG heeft

een geschatte winst van circa € 140 mio.

1.5.Op 20 juli 2011 heeft Hajenius voor [eiser] op bedrijfseconomische redenen een

ontslagvergunning aangevraagd. Daarbij heeft Hajenius aangevoerd dat sprake was van

een geleidelijke omzetvermindering, dan wel werkvermindering en dat op de

personeelskosten circa € 58.000,00 bezuinigd diende te worden om het bedrijf weer

gezond te maken. De arbeidsplaats van één medewerker, die van [eiser], zou komen te

vervallen. [eiser] heeft verweer gevoerd. Bij brief van 1 november 2011 heeft het UWV

Werkbedrijf de ontslagvergunning verleend.

1.6.Bij brief van 8 november 2011 heeft Hajenius de arbeidsovereenkomst opgezegd

tegen 1 januari 2012. [eiser] heeft bij brief van 23 november 2011 betoogd dat het

ontslag kennelijk onredelijk was en dat een onjuiste opzegtermijn in acht was genomen.

1.7.Hajenius heeft betwist dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag. Op 21

juni 2011 heeft Hajenius de niet in acht genomen opzegtermijn alsnog uitgekeerd.

1.8.Per 4 april 2012 is [eiser] bij de besloten vennootschap Golfpark Groendael BV als

manager golfclub in dienst getreden. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor de

bepaalde tijd van één jaar en derhalve eindigend per 1 april 2013. Het salaris bedraagt

€ 4.000,00 bruto per maand. Er wordt geen pensioen voor [eiser] opgebouwd.

Vordering

2.[eiser] vordert - na wijziging van eis - een verklaring voor recht dat het gegeven

ontslag kennelijk onredelijk is, met veroordeling van Hajenius aan hem te voldoen een

bedrag van

€ 80.000,00 bruto ter zake van materiële en € 7.500,00 ter zake van immateriële

schade, althans een ander bedrag, dan wel de schade te vergoeden op te maken bij staat

en te vereffenen volgens de wet.

3.[eiser] stelt dat hij ten tijde van het ontslag 54 jaar oud was, hij zich ruim 14 jaar had

ingezet voor het bedrijf van Hajenius, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt door zijn

leeftijd en het concurrentiebeding, waaraan hij gebonden is, uiterst beperkt zijn en

beëindiging van het dienstverband zonder enige vergoeding derhalve kennelijk onredelijk

is.

4.Bij repliek voegt [eiser] daar nog aan toe, dat hij een belangrijk deel pensioenopbouw

mist en hij niet in staat is een vergelijkbaar salaris te verdienen. Bovendien is het

allerminst zeker dat zijn dienstverband met Golfpark Groendael zal worden verlengd.

Verweer

5.Hajenius verweert zich tegen deze vordering. Hajenius voert allereerst aan dat nu

[eiser] niet heeft voldaan aan de vereisten van de dagvaardingsprocedure zoals

opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en met name niet aan

36

artikel 111 lid 3 Rv, zijn vordering moet worden afgewezen. Hajenius stelt dat de

proceskosten nodeloos zijn gemaakt, mede nu een deel van de vordering van [eiser] in

een later stadium is ingetrokken. Hajenius stelt daarbij dat [eiser] de werkelijk gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 2.500,00 dient te vergoeden.

6.Inhoudelijk betwist Hajenius - kort gezegd en voor zover relevant - dat sprake is van

een kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel Hajenius erkent dat het ontslag gevolgen voor

[eiser] heeft gehad, blijkt niet dat [eiser] na zijn ontslag langdurig werkloos zou zijn

gebleven. Gelet op de kennis van [eiser], zijn ervaring en verwachte mogelijkheden op

de arbeidsmarkt, alsmede het ontbreken van enige substantieel belemmerende

omstandigheid, was dan ook op het moment van beëindiging de reële verwachting dat

[eiser] binnen korte termijn een vervangende inkomstenbron moest kunnen genereren.

En die verwachting bleek juist te zijn.

7.Bovendien had Hajenius een groot belang bij het beëindigen van het dienstverband, nu

zij in financieel zwaar weer verkeerde en nog verkeert. Een besparing op de

personeelskosten was een van de noodzakelijke maatregelen om te komen tot een

gezonde bedrijfsvoering. Herplaatsing was niet mogelijk; er was geen vacature. Nu het

UWV heeft erkend dat sprake was van een zeer slechte financiële situatie, is er geen

bedrag beschikbaar voor een afvloeiingsregeling.

8.Mocht niettemin een schadevergoeding worden toegekend, dan wijst Hajenius erop dat

[eiser] geen schade heeft geleden. Ook wijst zij op het arrest van de Hoge Raad van 12

februari 2010; de eventuele vergoeding is slechts een pleister op de wonde en er dient

rekening te worden gehouden met de slechte financiële situatie van Hajenius. Als er al

sprake is van een schade dan kan worden uitgegaan van een werkloosheidsperiode van 6

maanden. De dan aanwezige schade berekent Hajenius op niet meer dan € 5.313,86

bruto. Hajenius acht zich voor niet meer dan 50% van dit bedrag aansprakelijk.

Beoordeling

9.Het eerst opgeworpen verweer van Hajenius, uit hoofde van artikel 111 lid 3 Rv, zal

worden gepasseerd. Hoewel de kantonrechter met Hajenius van mening is dat de

dagvaarding van [eiser] wel heel summier is opgesteld, is niettemin duidelijk waar het

[eiser] om gaat. Bovendien bevat artikel 111 lid 3 Rv niet de hier door Hajenius bepleite

sanctie van niet-ontvankelijkheid. Daarnaast geldt bij een (vordering leidend tot een)

schadestaat procedure dat de hoogte van de schade niet behoeft te worden onderbouwd;

alleen het feit dat schade is geleden moet komen vast te staan. Het is voorts de keuze

van Hajenius geweest zeer omstandig over dit punt (en de later ingetrokken vordering

rond het loon over de gemiste opzegtermijn) te concluderen, zodat Hajenius eventueel

nodeloos gemaakte proceskosten aan zichzelf te wijten heeft.

10.Kern van het geschil tussen partijen is vervolgens de vraag of het ontslag van [eiser]

kennelijk onredelijk is te achten. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag

kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle

omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden beoordeeld

of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, waarna wordt toegekomen aan de

beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend

moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer

getroffen is, onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook

dan hangt het af van alle omstandigheden van het geval of is voldaan aan de in de wet

neergelegde maatstaf die inhoudt dat de werkgever zich rond het gegeven ontslag moet

gedragen conform de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

11.[eiser] heeft zijn vordering gegrond op het zogenoemde gevolgencriterium van het 2e

lid onder b van artikel 7: 681 BW. Bij de beoordeling hiervan stelt de kantonrechter

voorop dat het UWV terecht heeft gesteld dat de beslissing van de werkgever om de

organisatie anders in te richten slechts marginaal getoetst kan worden door het UWV.

37

Hetzelfde geldt voor de kantonrechter; immers ook voor de kantonrechter geldt dat zij

niet op de stoel van de werkgever kan gaan zitten en dat enkel beoordeeld dient te

worden of Hajenius in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen cq of een

redelijk handelend werkgever tot dezelfde afweging zou zijn gekomen. Naar het oordeel

van de kantonrechter kan - op basis van de stukken en de thans bekende

omstandigheden - worden gezegd dat Hajenius in redelijkheid tot de beslissing heeft

kunnen komen het management van de winkel op een andere wijze te organiseren.

Daarmee is het belang van Hajenius bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst

voldoende aangetoond.

12.Vervolgens dienen de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor

[eiser] beoordeeld te worden. Voldoende aannemelijk is dat de gevolgen van de

beëindiging voor [eiser] ernstig waren; zijn positie op de arbeidsmarkt ten tijde van de

opzegging was bepaald niet gunstig te noemen, gezien enerzijds zijn leeftijd (54 jaar) en

anderzijds zijn gedurende langere tijd eenzijdige werkervaring (14 jaar).

13.Voorts wordt meegewogen, dat niet is gesteld of gebleken :

- dat Hajenius iets heeft gedaan om de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te

verzachten, integendeel Hajenius heeft de arbeidsovereenkomst op (te) korte termijn

opgezegd;

- dat Hajenius met [eiser] heeft gesproken over herplaatsing, intern of extern;

- dat Hajenius [eiser] rond het ontslag scholing, outplacement of iets dergelijks heeft

aange-boden om zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten;

- dat Hajenius bij de opzegging van het dienstverband [eiser] uit eigener beweging heeft

ontheven van het concurrentiebeding;

- dat de financiële situatie van Hajenius zodanig is, dat er voor [eiser] geen enkele

voorziening kon worden getroffen.

Ook is niet gesteld of gebleken dat er andere maatregelen door Hajenius zijn genomen

om kosten te besparen, zodat de reorganisatie zich vertaald heeft in ontslag van [eiser].

Alleen [eiser] is derhalve geconfronteerd met de gevolgen van de bedrijfseconomische

problemen.

14.Het feit dat [eiser] per 1 april 2012 elders een functie (voor bepaalde tijd) heeft

gevonden, wordt niet meegewogen. Dit was ten tijde van de opzegging niet te voorzien

en Hajenius heeft er niets aan bijgedragen.

15.Onder deze omstandigheden beoordeelt de kantonrechter de opzegging van de

arbeidsover-eenkomst met [eiser] als kennelijk onredelijk, nu de gevolgen van het

ontslag voor hem te ernstig zijn afgezet tegen de belangen van Hajenius. Van Hajenius

had het treffen van enige (vorm van) voorziening voor [eiser] verwacht mogen worden,

zoals bijvoorbeeld een beëin-diging op een langere termijn dan de nu genomen 1,5

maand, waarbinnen Hajenius nog kon genieten van de arbeidsprestaties van [eiser] en

deze kon zoeken naar een functie elders, het aanbieden van scholing of het treffen van

een financiële overgangsmaatregel, zodat [eiser] qua inkomen niet direct zou terugvallen

op een WW-uitkering.

De gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

16.Vervolgens dient te worden beoordeeld welke schadevergoeding [eiser] toekomt.

Daarbij heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld op

basis van artikel 6:97 ev BW; aan de hand van de naar verwachting door de werknemer

als gevolg van het ontslag te lijden - materiële en immateriële - schade, aangeknoopt bij

de mate waarin de schade aan de werknemer resp. werkgever valt toe te rekenen en

gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever.

17.Dat [eiser] materiële schade heeft geleden staat vast, ook al heeft hij inmiddels elders

een baan gevonden. Dit betreft een nieuw dienstverband zonder anciënniteit, een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarvan thans niet vast staat dat deze voor

onbepaalde tijd zal worden voortgezet en bovendien bouwt [eiser] geen pensioen op.

38

18.Deze schade becijfert de kantonrechter als volgt. Ten tijde van de opzegging leek het

op basis van algemeen bekende statistische gegevens redelijk te verwachten dat [eiser]

tenminste een jaar nodig zou hebben om elders een baan te vinden, in welke periode

[eiser] zou terugvallen op een WW-uitkering en dus op 75/70% van zijn laatstgenoten

loon. Het verschil tussen het loon van [eiser] bij Hajenius (circa € 40.500,00 bruto per

jaar, inclusief vakantiegeld) en een (eventuele) WW-uitkering van [eiser] (circa €

28.000,00 bruto per jaar) is € 12.500,00 bruto per jaar.

19.Deze schade is geheel aan Hajenius toe te rekenen. Immers, [eiser] valt in casu niets

te verwijten, terwijl Hajenius duidelijk te kort is geschoten in haar verplichtingen als goed

werkgever. De materiële schadevergoeding aan inkomen zal worden bepaald op €

12.500,00 bruto. De gemiste pensioenopbouw over een jaar wordt op een bedrag van €

2.000,00 bruto geschat.

20.In casu is te weinig gesteld om te tot het oordeel te komen dat [eiser] door het

tekortschieten van Hajenius immateriële schade heeft geleden. Daartoe is (onvrede met)

de beëindiging van het dienstverband onvoldoende. De gevorderde immateriële

schadevergoeding zal derhalve worden afgewezen.

21.Dit betekent dat de vordering van [eiser] wordt toegewezen zoals hieronder wordt

bepaald.

22.Bij deze uitkomst van de procedure wordt Hajenius veroordeeld in de proceskosten

gevallen aan de zijde van [eiser].

BESLISSING

De kantonrechter:

I.verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

II.veroordeelt Hajenius tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 14.500,00 bruto

terzake van schadevergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

III.veroordeelt Hajenius in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [eiser]

en per heden bepaald op:

- voor verschuldigd griffierecht €207,00

- voor het exploot van dagvaarding €90,64

- voor salaris van gemachtigde €1.200,00

In totaal: €1.497,64

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;

IV.wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van 14 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

39

ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1018

InstantieRechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak30-01-2013Datum publicatie 07-

02-2013 Zaaknummer828170 AC EXPL 12-5216 4091

RechtsgebiedenCiviel recht

Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Kennelijk onredelijk ontslag.

VindplaatsenRechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 828170 AC EXPL 12-5216 4091

vonnis van 30 januari 2012

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.,

tegen:

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde sub 1] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verder ook te noemen [gedaagden c.s.],

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. O. Planten.

Het verloop van de procedure

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 10 oktober 2012.

[eiseres] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

[gedaagden c.s.] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding

gebracht.

De comparitie is gehouden op 30 november 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Hierna is uitspraak bepaald.

Het geschil en de beoordeling daarvan

1.1.

Tussen partijen staat vast omdat het is erkend althans niet of onvoldoende weersproken

en mede op grond van de overgelegde producties waarvan de inhoud in zoverre niet

wordt betwist dat [eiseres] is geboren op [1960] en op 1 oktober 1997 voor onbepaalde

tijd in dienst is getreden bij [gedaagden c.s.] in de functie van administratief

40

medewerkster. Laatstelijk vervulde zij de rol van administratief ondersteuner tegen een

laatstelijk verdiend salaris van € 1.792,39 bruto per maand, te vermeerderen met

vakantiebijslag. De afdeling administratieve ondersteuning is opgeheven en bestond uit

drie medewerkers, onder wie [eiseres]. De afdeling financial planners bestond tot 1 mei

2012 uit vier medewerkers. Daarnaast is er nog een medewerker voor financiële zaken,

organisatie en pensioen en een adviseur binnendienst schadeverzekeringen. Ten slotte is

een receptioniste/telefoniste in dienst.

1.2.

Op 12 oktober 2011 heeft [gedaagden c.s.] een verzoek tot toestemming om de

arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen ingediend bij UWVWerkbedrijf. Deze

heeft op 7 december 2011 toestemming verleend. De arbeidsovereenkomst is opgezegd

per 1 maart 2012.

1.3.

[gedaagden c.s.] is een vennootschap onder firma, opgericht in 1995, vanaf 1997

uitgegroeid tot een bedrijf met 10 werknemers, onder wie niet de directie. Belangrijkste

bron van inkomsten is het verzorgen van hypotheken en het verstrekken van

hypotheekadvies en op beperktere schaal het genereren van provisie-inkomsten uit

beleggingenverzekeringen.

2.

[eiseres] vordert dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt

verklaard voor recht dat het door [gedaagden c.s.] aan [eiseres]es gegeven ontslag

kennelijk onredelijk is en dat [gedaagden c.s.] veroordeeld wordt tot betaling van een

bedrag van € 22.009,22 bruto ter zake van kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd

met de wettelijke rente over € 22.009,22 met ingang van 16 december 2011 althans een

latere datum. Voorts vordert [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,- en

veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten.

Aan deze vordering wordt ten grondslag gelegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is

zowel ten gevolge van een voorgewende of valse reden, als wel omdat de gevolgen van

de opzegging voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de

werkgever bij de opzegging. Ook wordt gevorderd dat een schadevergoeding door

[gedaagden c.s.] wordt betaald.

3.

[gedaagden c.s.] voert verweer waarop de kantonrechter indien nodig hieronder

terugkomt.

Sinds 2008 is de woningmarkt zo goed als gestagneerd. Door verscherpte regelgeving

ziet deze er in 2012 zeer somber uit. De concurrentie in een krappere markt wordt groter

en de marges komen verder onder druk te staan. Vanaf 2013 wordt provisie op complexe

financiële producten waaronder hypotheken, inkomensverzekeringen en pensioenen,

wettelijk helemaal verboden. Door een samenloop van de dalende woningmarkt en de

terugloop van hypotheekinkomsten ziet [gedaagden c.s.] haar grootste inkomensbron al

veel langer drastisch teruglopen. Bovendien leidt het verscherpte toezicht van AFM tot

hogere kosten. Vanaf 2011 is de omzet helemaal ingestort.

Maatregelen die genomen zijn houden in dat de gehele afdeling administratieve

ondersteuning is opgeheven. De afdeling financiële planning heeft in de loop der jaren

door de vermindering van werkzaamheden meer tijd beschikbaar gekregen om

administratieve werkzaamheden op zich te nemen die tot dan toe door de afdeling

administratieve ondersteuning werden gedaan.

Ter onderbouwing zijn - ook bij UWV Werkbedrijf - overgelegd een personeelsoverzicht,

de verwachte omzet van 2011, omzetgegevens over 2010 en 2011, liquiditeitsprognose

met en zonder ingrijpen, jaarrekeningen 2008, 2009 en 2010, informatie inzake de

ontwikkeling van de woningmarkt en de financiële cijfers tot en met oktober 2008, 2009,

2010 en 2011.

Betwist wordt dat er sprake is van een voorgewende reden. De functie van [eiseres] kan

niet onderling uitwisselbaar worden beschouwd met de functie van

receptioniste/telefoniste. [eiseres] heeft niet gesteld en evenmin aannemelijk gemaakt

dat ze in het geheel geen betaald werk kan vinden. Betwist wordt dat het gezien de

leeftijd en de huidige arbeidsmarktpositie lastig voor haar is om een nieuwe

41

dienstbetrekking te vinden. Er zijn onvoldoende financiële middelen voor een

voorziening, anders dan een uit coulance al betaalde maand loon. Teleurstelling is geen

grond voor het toekennen van enig bedrag aan schade.

4.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

4.1.

Voorgewende of valse reden.

Door eisende partij is aangevoerd dat [gedaagden c.s.] doelbewust valse althans

onvolledige informatie heeft verstrekt aan het UWV zodat de toepassing van het

afspiegelingsbeginsel omzeild zou worden. Als gevolg van het verstrekken van deze valse

althans onvolledige informatie heeft het UWV onterecht geoordeeld dat niet in strijd met

het afspiegelingbeginsel zou zijn gehandeld.

De kantonrechter is van oordeel dat het afspiegelingbeginsel door de werkgever goed is

toegepast. Immers de functie van administratief ondersteuner is terecht niet onderling

uitwisselbaar verklaard met die van telefoniste/receptioniste, welke functie door [A] werd

uitgeoefend. Weliswaar helpt de telefoniste/receptioniste af en toe als administratief

ondersteuner, maar door [eiseres] is onweersproken gebleven dat [A] de onregelmatige

verleende administratief ondersteunende werkzaamheden verrichtte op aansturing van

[eiseres], zodat alleen al daarom niet gesproken kan worden van een uitwisselbare

functie tussen administratief ondersteuner en telefoniste/receptioniste.

Onvoldoende is derhalve komen vast te staan dat sprake is van een voorgewende of

valse reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

4.2.

Gevolgen.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of toepassing moet worden gegeven aan het

bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder b BW, te weten dat de gevolgen van de beëindiging

voor [eiseres], mede in aanmerking genomen de voor de haar getroffen voorzieningen en

gelet op de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden,

ernstiger zijn dan voor de werkgever.

Door [eiseres] is erop gewezen dat zij tevergeefs vele sollicitaties heeft verricht. Door

[gedaagden c.s.] is erop gewezen dat aan [eiseres] het aanbod is gedaan gebruik te

maken van [gedaagden c.s.]’s netwerk alsmede dat zij gedurende twee maanden

vrijgesteld is van arbeid voor het verrichten van sollicitaties.

De kantonrechter is van oordeel dat, ook al was [eiseres] teleurgesteld dat aan haar

ontslag werd aangezegd, zij desondanks had moeten ingaan op een aanbod om aan

andere passende arbeid te komen. Dit is met name hier het geval omdat veel persoonlijk

contact met de werkgever niet had behoeven plaats te vinden, nu immers ter

gelegenheid van de mondelinge behandeling voldoende is gebleken dat een aanmelding

bij de relaties en een positieve verklaring over de capaciteiten van de [eiseres] ook kan

plaatsvinden zonder intensief persoonlijk contact. Dit wil evenwel nog niet zeggen dat,

wanneer [eiseres] wel gebruik had gemaakt van het netwerk van [gedaagden c.s.], zij

sneller aan een baan zou zijn gekomen. Immers, ook uit de onvoldoende door de

werkgever besproken voorbeelden van het gevonden werk door de andere ontslagen

werknemers blijkt niet dat deze dat werk direct aan het netwerk van [gedaagden c.s.]

hebben te danken, danwel blijkt dat zij kort na gebruik van het netwerk toch niet

aangenomen zijn bij de werkgever bij wie ze hebben gesolliciteerd.

Verder blijkt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende dat het [eiseres] veel

moeite kost om aan andere passende arbeid komen, getuige de vele sollicitaties die zij,

zonder resultaat, heeft verricht en waarvan de vele tientallen voorbeelden zijn

overgelegd.

De kantonrechter komt dan tot de conclusie dat de getroffen voorzieningen voor

[eiseres], mede gelet op de lengte van het dienstverband en de leeftijd van [eiseres], te

mager zijn en dat er een onevenredigheid gelegen is in de belangen van de werkgever en

[eiseres], in het nadeel van de [eiseres]. Derhalve is de opzegging kennelijk onredelijk.

4.3.

Schadevergoeding.

42

De volgende vraag luidt of een schadevergoeding moet worden toegekend. Uitgangspunt

bij de beoordeling van de vordering tot vergoeding van schade ten gevolge van kennelijk

onredelijke opzegging die veroorzaakt wordt door een onevenredigheid in de belangen

van beide partijen, in het nadeel van [eiseres], is dat deze vorm van niet-goed-

werkgeverschap van een minder zwaar kaliber is dan wanneer de opzegging zou zijn

geschied vanwege een valse of voorgewende reden. In het laatste geval zal uitgangspunt

kunnen zijn de beoordeling van schade ten gevolge van het verlies van de baan. Bij een

onevenredigheid daarentegen is het uitgangspunt de lengte van de naar verwachting

bestaande werkloosheid die is ontstaan na de opzegging.

[eiseres] partij heeft aangevoerd dat zij naar verwachting de hele periode waarin

werkloosheidsuitkering wordt aangeboden, te weten 38 maanden, werkloos zal zijn.

Indien de door het Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) in gebruik gegeven - en van

algemene bekendheid zijnde - site ”hoelangwerkloos.nl” wordt geraadpleegd, blijkt dat

betrokkene 386 dagen werkloos zal blijven en dat er een kans van 52% is op uitstroom

naar de arbeidsmarkt. De werkgever heeft zelf over de kans op werkloosheid niets

relevants aangevoerd. over deze aanname niets aangevoerd en er geen verweer tegen

gevoerd. Voldoende blijkt dat [eiseres] naar alle waarschijnlijkheid langer dan een jaar

werkloos zal blijven.

De hoogte van de door [eiseres] geleden schade kan derhalve in beginsel worden gesteld

op de te verwachten duur van de werkloosheid van een jaar, zodat de schade in beginsel

kan worden gesteld op het loon van een jaar onder aftrek van de WW-uitkering

gedurende een jaar hetgeen neerkomt op een bedrag van - € 1.792,39 - € 1.213,20 x 12

= afgerond € 7.000,- bruto. [eiseres] heeft naast de hoogte van het loon en het recht op

vakantiebijslag nog aangevoerd dat zij beschikt over andere relevante emolumenten. Het

betreft de bonus, voor 2010 bepaald op € 597,46 en in 2008 ook toegekend, maar niet in

2009 zodat van loon vermeerderd met vakantiebijslag zal worden uitgegaan.

4.4.

Toerekening

In het kader van de door de kantonrechter te beoordelen toerekening van de schade is

door de werkgever aangevoerd dat zij geen enkele ruimte heeft om een vergoeding te

betalen. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Uit de bijlage die vóór de comparitie is

overgelegd, op 26 november 2012, blijkt dat de omzet minus de kosten in het jaar 2012

hoger was dan in 2011 (respectievelijk afgerond € 232.000,- ten opzichte van €

204.000,-) en dat zulks mede is veroorzaakt doordat de kosten aanzienlijk zijn gedaald

(van € 664.000,- naar € 486.000). Er is dus wel degelijk enige ruimte om een vergoeding

te betalen en onvoldoende is door de werkgever weersproken dat de ruimte die blijkt uit

cijfers van oktober 2012 niet ook redelijkerwijs had kunnen worden verwacht, nu

kennelijk de verlaging van de personeelskosten door het ontslag van vier medewerkers

deze ruimte zou gaan opleveren.

4.5.

De kantonrechter acht op grond van het bovenstaande een schadevergoeding van 13

maanden aanvulling op het laatst verdiende loon geïndiceerd. Dat bedrag staat gelijk aan

een schadevergoeding ter hoogte van afgerond 4 maanden laatstgenoten salaris.

Nu door de werkgever al een maand salaris was aangeboden als getroffen voorziening,

dient dit bedrag te worden afgetrokken van het hierboven voor een redelijke

schadevergoeding bereikte bedrag, zodat nog 3 maanden loon en vakantiebijslag aan

schadevergoeding verschuldigd is.

[gedaagden c.s.] heeft niet bekend gemaakt wie als werkgever moet worden beschouwd,

zodat [gedaagden c.s.]n hoofdelijk zullen worden veroordeeld dit bedrag aan [eiseres] te

voldoen.

Voldoende is komen vast te staan dat aan de dubbele redelijkheidstoets ingevolge artikel

6: 96 BW is voldaan voor wat betreft de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke

kosten. Onvoldoende is ervan gebleken dat de kosten enkel zijn gemaakt ter

voorbereiding (en instructie) van deze zaak.

4.6.

43

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagden c.s.] in de kosten van

de procedure te worden veroordeeld.

De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het door [gedaagden c.s.] aan [eiseres]es gegeven ontslag

kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7: 681 BW;

veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te

betalen

€ 5.810,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.810,- vanaf 16 december

2011 tot de voldoening;

veroordeelt [gedaagden c.s.] om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten

ad € 833,- incl. BTW.

veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde

van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.338,63, waarin begrepen €

800,- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van

de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.

44

ECLI:NL:RBMNE:2013:2677

InstantieRechtbank Midden-NederlandDatum uitspraak22-05-2013Datum publicatie 09-

07-2013 Zaaknummer839778 UC EXPL 12-17228

RechtsgebiedenCiviel recht

Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Kennelijk onredelijk ontslag (sluiting bedrijfsvestiging): gevolgencriterium

VindplaatsenRechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 839778 UC EXPL 12-17228 k

Vonnis van 22 mei 2013

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. D.L.A. van Voskuilen,

tegen:

de besloten vennootschap

Gorcums Reisburo B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

verder ook te noemen Gorcums Reisburo,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. R.G. Degenaar.

1 De procedure

Bij tussenvonnis van 16 januari 2013 is een comparitie van partijen is gelast.

Voorafgaand aan de comparitie heeft [eiseres] nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 9 april 2013. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[eiseres], geboren op[1968], is op 16 juli 1989 in dienst getreden bij de

rechtsvoorganger van Gorcums Reisburo. Gorcums Reisburo heeft naast het

hoofdkantoor in totaal 8 vestigingen.

2.2.

Laatstelijk vervulde [eiseres] de functie van reisspecialist tegen een maandsalaris van €

1.083,67 bruto, exclusief vakantiegeld. Gewoonlijk was zij werkzaam in het filiaal te

Vianen.

2.3.

Gorcums Reisburo heeft besloten de vestiging in Vianen te sluiten. In die vestiging was

[eiseres] de enige werknemer met een contract voor onbepaalde tijd.

2.4.

De arbeidsovereenkomst met [eiseres] is na het verlenen van een ontslagvergunning

door het UWV, door Gorcums Reisburo opgezegd tegen 1 september 2012 wegens

bedrijfseconomische omstandigheden.

3 Het geschil

3.1.

45

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

-voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Gorcums

Reisburo kennelijk onredelijk is;

-Gorcums Reisburo te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen € 28.166,40 bruto, dan

wel € 18.777,60 bruto ten titel van schadevergoeding en € 800,00 ter zake van

buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 19

oktober 2012;

-met veroordeling van Gorcums Reisburo in de proceskosten.

3.2.

Gorcums Reisburo heeft verweer gevoerd tegen de vordering.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

[eiseres] heeft gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk

onredelijk is, omdat er sprake is van een valse of voorgewende reden en de gevolgen

van de opzegging voor [eiseres] te ernstig zijn.

4.2.

Vast staat dat [eiseres] sinds jaren gewoonlijk in Vianen werkte en dat de vestiging in

Vianen is gesloten. Die sluiting is niet enkel gerechtvaardigd wanneer daartoe een

financiële noodzaak voor Gorcums Reisburo bestaat. Immers, aan Gorcums Reisburo

komt een zekere mate van beleidsvrijheid toe ten aanzien van de wijze waarop zij haar

organisatie vorm geeft. De kantonrechter heeft daarom slechts te toetsen of Gorcums

Reisburo in redelijkheid heeft kunnen besluiten het filiaal in Vianen te sluiten.

4.3.

De kantonrechter beantwoordt die vraag op basis van de overgelegde financiële

gegevens en de daarop gegeven toelichting, evenals het UWV, bevestigend. Dat er een

minder grote daling van de omzet zou zijn dan door Gorcums Reisburo genoemd of dat er

een opleving zou zijn in het tweede kwartaal van 2012, heeft [eiseres] niet onderbouwd.

Gorcums Reisburo heeft toegelicht dat de directe kosten bestaan uit de inkoop van

tickets en reizen en niet ziet op de bedrijfskosten. [eiseres] heeft verder niet toegelicht

op welke kosten eerst had moeten en kunnen worden bezuinigd alvorens tot het ontslag

van werknemers te komen.

4.4.

Het UWV heeft weliswaar in de zaak van de ontslagaanvraag ten aanzien van een andere

werknemer van een andere vestiging, geoordeeld dat een bedrijfseconomische noodzaak

niet aannemelijk is gemaakt, maar de context daarvan is essentieel anders, nu het daar

gaat om een het verval van een specifieke functie in een vestiging die blijft voortbestaan

en het UWV niet duidelijk is geworden waarom juist die functie vervalt.

4.5.

Omdat Gorcums Reisburo de vestiging in Vianen sloot en [eiseres] daar gewoonlijk

werkte, heeft Gorcums Reisburo [eiseres] voorgedragen voor ontslag. Het betoog van

[eiseres] dat het afspiegelingsbeginsel diende te worden toegepast rekening houdend

met alle vestigingen van Gorcums Reisburo, faalt. Onbetwist is sprake van filialen met

een eigen naam, een eigen adres, eigen briefpapier, een eigen logo, een eigen financiële

administratie, een eigen ANVR-nummer en een aparte vermelding bij de Kamer van

Koophandel. Het feit dat [eiseres] en andere medewerkers wel eens invielen bij andere

vestigingen, maakt dit niet anders nu de frequentie daarvan niet zodanig is dat moet

worden geoordeeld dat de werknemers geen vaste standplaats hadden. Slechts in geval

van ziekte of drukte werd bij een andere vestiging ingevallen. In het geval van [eiseres]

46

is dat de afgelopen twee jaar slechts 7 keer voorgevallen en naar haar eigen zeggen

kwam dit bij collega’s in Vianen slechts één keer in de twee weken voor. Bovendien heeft

[eiseres] ter comparitie zelf verklaard dat er nimmer mensen van standplaats zijn

gewisseld en dat zij zelf al vanaf het begin van haar arbeidsovereenkomst in Vianen

werkte. Gelet op de sluiting van de zelfstandige vestiging Vianen, is toepassing van het

afspiegelingsbeginsel niet aan de orde.

4.6.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een

valse of voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met

[eiseres].

4.7.

Gelet op de lengte van het dienstverband van [eiseres], het feit dat zij altijd naar

behoren heeft gefunctioneerd en het feit dat de reden voor de opzegging in de risicosfeer

van Gorcums Reisburo ligt, had het evenwel op de weg van Gorcums Reisburo gelegen

om voor [eiseres] enige voorziening te treffen om de gevolgen van het einde van het

dienstverband te verzachten. Dat kan middels een financiële vergoeding, maar ook juist

door [eiseres] te begeleiden naar een nieuwe baan. Dat kan door middel van

outplacement, het aanbieden van een cursus, het benaderen van relaties voor vacatures

en toch minstens uit het zoeken naar vacatures binnen de eigen vestigingen en het

voeren van een gesprek met [eiseres] om te kijken wat haar wensen zijn en hoe zij

gefaciliteerd kan worden. Vast staat dat in december 2012 een vacature bestond voor

een medewerker voor de vestiging in IJsselstein. De kantonrechter begrijpt niet waarom

Gorcums Reisburo [eiseres] deze vacature niet heeft voorgelegd – ook al was deze van

een lager niveau en een grotere omvang dan [eiseres] voorheen had vervuld. Gorcums

Reisburo heeft zelf ingevuld dat [eiseres] hierin wel niet geïnteresseerd zou zijn, dat

echter zonder ooit met [eiseres] een gesprek te hebben gevoerd over haar wensen.

Daarnaast heeft Gorcums Reisburo slechts één e-mail gestuurd met vacatures, slechts

één relatie benaderd en [eiseres] geadviseerd voor zichzelf te beginnen. De

kantonrechter is van oordeel dat van Gorcums Reisburo gelet op de omstandigheden van

het geval meer mocht worden verwacht. Daar komt nog bij dat Gorcums Reisburo haar

aanbod van een vergoeding gelijk aan een suppletie van 6 maanden nimmer gestand

heeft gedaan. Daarvoor was zij geenszins afhankelijk van de instemming van [eiseres].

4.8.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de opzegging van de

arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor

[eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Gorcums Reisburo bij

opzegging. Gesteld noch gebleken is dat Gorcums Reisburo niet de (financiële)

mogelijkheden had om de gevolgen van de opzegging voor [eiseres] op enigerlei wijze te

verzachten. Dit betekent dat [eiseres] recht heeft op een schadevergoeding.

4.9.

Dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat haar een vergoeding op basis van de

kantonrechtersformule zou worden toegekend, is op geen enkele wijze onderbouwd. De

schadevergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag wordt niet berekend op basis

van de kantonrechtersformule maar op basis van alle omstandigheden van het geval.

4.10.

[eiseres] heeft hiervoor aansluiting gezocht bij de site hoelangwerkloos.nl die een

verwachte werkloosheidsduur van 622 dagen genereert. Hiertegen heeft Gorcums

Reisburo geen verweer gevoerd. [eiseres] heeft op basis hiervan betoogd dat de schade

gelijk is aan het loon gedurende 622 dagen. Gorcums Reisburo heeft aangevoerd dat

[eiseres] er zelf voor heeft gekozen om een eigen bedrijfje op te zetten en geen WW-

uitkering aan te vragen. De kantonrechter is van oordeel dat nu het voor [eiseres]

mogelijk was een WW-uitkering aan te vragen, met de hoogte van die uitkering rekening

47

moet worden gehouden bij berekening van de schadevergoeding. Dit betekent dat de

kantonrechter de schade zal begroten op een bedrag gelijk aan de aanvulling op een

eventuele WW-uitkering gedurende 622 dagen. [eiseres] heeft berekend dat dit

neerkomt op een bedrag van € 6.664,57 bruto. Nu Gorcums Reisburo hiertegen geen

verweer heeft gevoerd, zal de kantonrechter dat bedrag toekennen. Over dit bedrag zal

de wettelijke rente worden toegekend vanaf 19 oktober 2012, zoals door [eiseres]

gevorderd.

4.11.

Nu schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijkheid van de opzegging van de

arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen, wordt [eiseres] geacht geen belang meer

te hebben bij de verklaring voor recht.

4.12.

[eiseres] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de

verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en

onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten

daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat

het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel

herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van

eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

[eiseres] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de

gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden

aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan [eiseres]

vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen

waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De

kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.

4.13.

Gorcums Reisburo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

-dagvaarding € 92,17

-griffierecht € 437,00

-salaris gemachtigde € 500,00 (2 punten x tarief € 250,00)

Totaal € 1.029,17

De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt Gorcums Reisburo om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen €

6.664,57 bruto met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 oktober 2012 tot de

voldoening;

veroordeelt Gorcums Reisburo tot betaling van de proceskosten aan de zijde van

[eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.029,17, waarin begrepen €

500,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in

aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.