AvdR Webinars
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
232 -
download
4
description
Transcript of AvdR Webinars
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0310
LUNCHWEBINAR ONDERNEMINGSRECHT
SPREKER MR. G.J.W. VERSCHUUR, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN
ADVOCATEN 12 JUNI 2013
12:00 – 14:15 UUR
“ N O F E A R . N O L I M I T S . N O E Q U A L . ”
Magna Charta Webinars
Uitspraken Hoge Raad
Civiel Recht
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
besproken
W E B I N A R S
LIVE & ON DEMAND
Webinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Webinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Webinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.
Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Webinar 7: 4 april 2014 11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Webinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.
Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor
de HR-praktijk?
Magna Charta News Room powered by AvdR
N E W S R O O MW E B I N A R
Dies Siegers Marc Vogel
W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L
5
Inhoudsopgave
Mr. G.J.W. Verschuur
Jurisprudentie
Gerechtshof Arnhem, 18 februari 2003, JOR 2003, 267 p. 6
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 09 september 2008, JOR 2009, 52 p. 16
Gerechtshof Leeuwarden, 17 september 2008, LJN BF0903 p. 24
Rechtbank Rotterdam, 18 maart 2009, LJN BH6417 p. 29
Gerechtshof ’s-Gravenhage, 31 augustus 2010, JOR 2011, 237 p. 40
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 februari 2011, JOR 2011, 254 p. 49
Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg, 16 augustus 2011, LJN BU9796 p. 56
Rechtbank Rotterdam, 07 september 2011, LJN BT2344 p. 64
Rechtbank Rotterdam, 26 oktober 2011, LJN BU3102 p. 73
Rechtbank Rotterdam, 28 december 2011, JOR 2012, 332 p. 82
Gerechtshof Leeuwarden, 31 januari 2012, RVR 2012, 49 p. 95
Rechtbank Amsterdam, 06 april 2012, LJN BW1123 p.107
Hoge Raad, 20 april 2012, LJN BV1293 p.118
Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 11 mei 2012, NJF 2012, 272 p.125
Rechtbank Amsterdam, 20 juni 2012, LJN BX5377 p.133
Gerechtshof ’s-Gravenhage, 20 juni 2012, LJN BX0661 p.146
Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 juli 2012, LJN BY1323 p.153
Rechtbank Rotterdam, 18 juli 2012, LJN BX3385 p.160
Rechtbank Arnhem, 08 augustus 2012, LJN BX6165 p.185
Gerechtshof Amsterdam, 12 februari 2013, LJN BZ8567 p.197
Rechtbank Rotterdam, 27 februari 2013, LJN BZ4031 p.211
6
JOR 2003/267 Gerechtshof Arnhem, 18-02-2003, 1999/724
Opzegging bankkrediet, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht
hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor een
kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit
en subsidiariteit
Aflevering 2003 afl. 11
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventierecht
College Hof Arnhem
Datum 18 februari 2003
Rolnummer 1999/724
Rechter(s)
Mr. Steeg
Mr. Smeeïng-van Hees
Mr. Schuman
Partijen
1. Coöperatieve Rabobank Nunspeet BA te
Nunspeet,
2. Coöperatieve Centrale Raiffeisenboerenleenbank BA
te Utrecht,
appellanten in principaal appèl,
geïntimeerden in incidenteel appèl,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen
1. Aarding Beheer BV te Nunspeet,
2. Machinefabriek Aarding BV te Nunspeet,
3. G. Versteeg te Nunspeet,
geïntimeerden in principaal appèl,
appellanten in incidenteel appèl,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
Trefwoorden
Opzegging bankkrediet, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van
zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor
een kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit
Regelgeving BW Boek 6 - 2 ; 74 ; 162
» Samenvatting
Of de opzegging van het bankkrediet i.c. het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet
worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de
omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst
zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van
redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval
meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de
overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.
7
Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een
bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen
bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij
rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de
omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten
minste zal moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer
betekenis toekomen aan de in r.o. 4.31 opgesomde factoren.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van
22 april 1999 van de rechtbank te Zutphen tussen principaal appellanten (hierna ook
tezamen in enkelvoud te noemen: Rabo, en afzonderlijk te noemen: Nunspeet en
Centrale) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk te noemen:
Aarding, en afzonderlijk te noemen: Beheer, Machinefabriek en Versteeg) als eisers heeft
gewezen. (...; red.).
(...; red.)
3. De vaststaande feiten
3.1. Tegen de in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn, afgezien van de hierna te
bespreken grief I, geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook in hoger beroep van die
feiten wordt uitgegaan.
(...; red.)
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Aarding verwijt aan Rabo (volgens de inleidende dagvaarding sub 12 en het vonnis
onder 3.2) tekortschieten, althans onrechtmatig handelen, onder meer door
– de financieringsfaciliteiten voor de groep te wijzigen,
– maatregelen op te leggen inhoudende onder meer de verplichting tot verkoop en
sanering zonder noodzaak en/of voor te lage opbrengsten van vennootschappen en
gelieerde bedrijven direct en indirect onder Beheer, althans onderdelen en
vermogensbestanddelen daarvan,
– haar te verplichten een “alleen”-bestuurder/interimmanager aan te stellen en Versteeg
te doen terugtreden,
– certificering van aandelen te verlangen om invloed van aandeelhouders, met name van
Versteeg (zoveel mogelijk) uit te sluiten en
– de financiering bij brief d.d. 3 mei 1993 met onmiddellijke ingang op te schorten c.q. te
beëindigen.
8
(...; red.)
4.22. De opzegging en het aanbod van een beperkt krediet zijn door de rechtbank in
rechtsoverweging 5.8 beoordeeld.
Grief V en grief 5 komen tegen die beoordeling op.
4.23. Bij brief van 3 mei 1993 (productie XIV bij conclusie van antwoord; zie ook het
vonnis onder 2.26) heeft Rabo aan Beheer en een aantal hoofdelijk verbonden
vennootschappen van de Aarding groep alle krediet opgezegd en zich bereid verklaard tot
verstrekking van een krediet van ƒ 9.800.000,=. De interimmanager, blijkens het
handelsregister (productie VII bij conclusie van antwoord) sedert 18 februari 1993
statutair directeur van Beheer, heeft bij brief van 12 mei 1993 (productie XV bij conclusie
van antwoord) namens haar en mede namens de andere betrokken vennootschappen
een “rechtsgeldig voor accoord getekende copie” van de brief van 3 mei 1993 aan Rabo
geretourneerd.
4.24. In rechtsoverweging 5.8, p. 19, tweede alinea tot en met p. 20 van haar vonnis
heeft de rechtbank, kort samengevat, de opzegging buitenproportioneel geoordeeld en
de ondertekening daarvan namens de Aarding groep terzijde gesteld, telkens wegens een
niet aanvaardbare druk.
Daartegen keert zich grief V (memorie van grieven sub 17), waarin Rabo zich erop
beroept dat door de akkoordverklaring een nadere overeenkomst is ontstaan. Aarding
heeft (bij memorie van antwoord tevens van eis in het incidenteel appèl sub 3.5.15–16 in
verband met 3.3) aangevoerd dat Rabo de maatregelen in haar brief van 3 mei 1993
heeft opgelegd en dat Rabo in geval van weigering zelfs de faciliteit van ƒ 9.800.000,=
niet zou hebben gecontinueerd, waarmee het op dat moment voor Aarding van
levensbelang zijnde project voor Defensie op het spel zou zijn gezet.
4.25. Aarding heeft de opzegging inclusief het aanbod tot een (beperkt) krediet ad
ƒ 9.800.000,= aanvaard.
Eerst wordt beoordeeld welke betekenis daaraan toekomt.
Bij conclusie van repliek (sub 18, slot) heeft Aarding aangevoerd dat deze aanvaarding is
geschied onder “dwang”, waarmee kennelijk is bedoeld: bedreiging en/of misbruik van
omstandigheden. Rabo heeft dat gemotiveerd betwist. Bij pleidooi in hoger beroep heeft
de advocaat van Aarding naar aanleiding van de conclusie van repliek sub 18, laatste
alinea desgevraagd verklaard dat Aarding niet de vernietiging van de overeenkomst wilde
inroepen op grond van “dwang” of dwaling, maar heeft hij de beëindiging van het krediet
als onrechtmatig aangemerkt en verwezen naar de omstandigheden waaronder de
overeenkomst is aangegaan.
Een afdwingen door Rabo van aanvaarding/toestemming door Aarding kan onder
omstandigheden, al dan niet in samenhang met een groter aantal andere factoren, als
onrechtmatig jegens Aarding worden aangemerkt. Dat wordt niet anders doordat
Aarding, zoals Rabo onweersproken aanvoert, werd bijgestaan door diverse adviseurs,
onder wie advocaten, omdat dit niet uitsluit dat Rabo desondanks jegens Aarding
onrechtmatig handelde.
4.26. Bij de beoordeling van de (on-)regelmatigheid van de opzegging van het krediet
wordt het volgende voorop gesteld.
9
4.27. Volgens de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor rekening-courant van de
Rabobankorganisatie 1992 (vonnis onder 2.3) kan de bank een kredietfaciliteit te allen
tijde ingevolge artikel 17 opzeggen, zij het met inachtneming van een termijn van
tenminste drie maanden, en kan de bank een kredietfaciliteit ingevolge artikel 15
beperken.
4.28. In hoger beroep heeft Rabo niet weersproken dat zij het krediet in strijd met
voormeld artikel 17 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Volgens Rabo
rechtvaardigde de kredietoverschrijding die onmiddellijke opzegging omdat er geen
uitzicht was op herstel terwijl, zoals hier, de bedrijfsvoering in de oorspronkelijke opzet
werd voortgezet en de debetstand zou blijven oplopen.
Naar het oordeel van het hof geldt de contractuele opzeggingstermijn als uitgangspunt.
Een bank kan intussen een kredietoverschrijding (trachten te) reduceren tot aan de
kredietlimiet en zij kan in beginsel een verdere oploop van de debetstand weigeren, ook
als de verliezen oplopen. Waar de bank al tot zodanige bevriezing bevoegd is, valt niet in
te zien waarom toepassing van een opzeggingstermijn (zoals voorzien in artikel 17 van
drie maanden) naar maatstaven van redelijkheid en billijk onaanvaardbaar zou zijn en
niet zou kunnen worden afgewacht. Rabo heeft zich ter rechtvaardiging van de
onmiddellijke opzegging niet op andere contractuele bepalingen beroepen. Rabo had dus
tenminste de termijn van drie maanden in acht moeten nemen.
4.29. Aarding klaagt echter niet alleen over de niet inachtneming van de
opzeggingstermijn van drie maanden, maar ook over de opzegging zelf, die zij
willekeurig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid acht.
4.30. De vraag of de opzegging in dit concrete geval het beoogde rechtsgevolg heeft
gehad, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in
verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een
specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen
de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van
het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de
overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.
Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een
bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen
bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij
rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de
omstandigheden van het geval.
Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan
eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
4.31. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer
betekenis toekomen aan de volgende factoren:
de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het
verloop van de kredietrelatie,
een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke
toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of
10
er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de
mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles
te stellen op de liquidatiewaarde),
het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin
en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van
alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden,
of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij
voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet),
de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of
doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie
heeft opgestart,
welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en
welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien
hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen,
de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de
wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de
bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd,
of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de
kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt,
andere maatschappelijke belangen (waaronder het voorbestaan van
werkgelegenheid).
4.32. In het onderhavige geval bestond de kredietrelatie in 1991 meer dan dertig jaar,
was deze exclusief en betrof omvangrijke en (door uiteenlopende componenten, zoals
vaste kredieten, rekening-courantkredieten, bevoorschottingslimieten en obligokredieten)
ingewikkelde kredieten voor uiteenlopende activiteiten, alles met onderlinge hoofdelijke
aansprakelijkheden, versterkt door uiteenlopende zekerheden.
4.33. De omvang van de kredieten bedroeg per 1 januari 1989 ƒ 6.690.000,= aan vaste
geldleningen en ƒ 4.800.000,= aan andere kredieten (zie vonnis onder 2.2), een
financiering “diversen” (bedoeld voor de betaling van de crediteuren van VSA) van 7
januari 1991 ad ƒ 1.500.000,= (zie vonnis onder 2.5), gecontinueerd op 4 juli 1991 (zie
vonnis onder 2.7). Voorts was er een kredietopzegging d.d. 5 juli 1991 voor ƒ 750.000,=
(zie vonnis onder 2.8), zodat volgens partijen een rekening-courantkredietlimiet van
ƒ 4.050.000,= bleef, en een secureringseis d.d. 16 september 1992 van bankgaranties
(zie vonnis onder 2.10 en hiervoor rechtsoverweging 4.6). Verder was er nog de
projectfinanciering d.d. 1 december 1992 ad ƒ 10.320.000,= voor het project van 820
aanhangwagens (zie vonnis onder 2.12).
4.34. Naar uit het overzicht geblokkeerde rekeningen (productie 4 bij memorie van
antwoord tevens van eis in incidenteel appèl) onweersproken blijkt, beliep het rekening-
courantkrediet inclusief 50% securering op de datum van de hierna besproken brief van
3 mei 1993 ƒ 3.468.000,=. Toen was er dus geen overstand.
4.35. Volgens de onweersproken opgave van Rabo van 7 mei 1993 (productie 14 bij
conclusie van repliek; vonnis onder 2.27) bedroeg haar totale vordering inclusief (alle)
11
uitstaande garanties (ad ƒ 80.290,= en ƒ 5.490.711,=) en na aftrek van creditsaldi
ƒ 16.008.424,=.
4.36. De zekerheden voor Rabo hadden volgens Aarding een waarde van aanzienlijk
meer dan ƒ 19 mio., hetgeen Rabo heeft bestreden.
4.37. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Rabo heeft in een ander verband de (bij het
rapport van de interimmanager van 28 april 1993 gevoegde) bijlage II (als productie 9
bij conclusie van dupliek) overgelegd, waarin haar zekerheden door de interimmanager
zijn begroot op ƒ 19.829.000,=. Bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in
incidenteel appèl (onder 3.5.13) heeft Aarding de zekerheden als volgt gespecificeerd:
A erfpachtsrecht ƒ 10.250.000,=
B onderhandse verkoopwaarde Industrieweg nr. 70 ƒ 5.000.000,=, nr. 61
ƒ 2.500.000,=, nr. 14 ƒ 1.000.000,=, Eperweg ƒ 600.000,= en verkochte Bakkersdam
ƒ 1.500.000,=
C via NCM verzekerde debiteuren 100% ƒ 5.500.000,=
D borgtochten Versteeg ad ƒ 2.275.000,= (van 14 februari 1980, productie 25a bij
conclusie van repliek) en ad ƒ 1.000.000,= (van 27 juli 1990, productie 25b bij conclusie
van repliek)
E onderhanden werk waterwagenproject 100% ƒ 4.528.000,= en
F stille reserves, zoals van Weerstandlas ƒ 1.882.850,=.
Rabo heeft er vervolgens bij incidentele memorie van antwoord (ad 3.5.13 sub 39) op
gewezen dat A niet aan Aarding toebehoorde en dat E en F geen goederenrechtelijke
zekerheid vormden. Aarding heeft hierop bij pleidooi niet meer concreet gereageerd,
zodat deze posten buiten beschouwing moeten blijven.
Tegenover de gespecificeerde en deels onderbouwde waarden heeft Rabo geen concrete
andere waarden verdedigd, zodat zij haar betwisting van de onderhandse
verkoopwaarden sub B onvoldoende heeft gemotiveerd. Haar verweer dat de
executiewaarden bepalend zijn, is niet meer door Aarding bij pleidooi weersproken en
daarom terecht, behoudens dan ten aanzien van Bakkersdam die feitelijk verkocht was.
Bij gebreke van enige andere opgave volgt het hof voor de andere onroerende goederen
het in bijlage II vermelde percentage van 80, zodat per saldo aan onroerende zekerheid
(80% x ƒ 9.100.000,= + ƒ 1.500.000,= =) ƒ 8.780.000,= resteerde.
Tegen post C heeft Rabo niet meer aangevoerd dan dat er ongetwijfeld debiteuren ouder
waren dan de verzekeringsdekking van NCM. Dat verweer is te vaag om tot een herziene
berekening te geraken. Daarom wordt uitgegaan van ƒ 5.500.000,=.
De borgtochten onder D zijn volgens Rabo cumulatief, maar volgens Aarding verving die
van ƒ 1.000.000,= de oudere ad ƒ 2.275.000,=. Rabo heeft daartegen bij incidentele
memorie van antwoord (sub nr. 64) niet meer aangevoerd dan dat zij beide borgtochten
handhaafde omdat Versteeg’s echtgenote weigerde de nieuwe borgtocht ad
ƒ 1.000.000,= mede te ondertekenen. Daaruit vloeit voort dat ook Rabo Versteeg voor in
ieder geval niet meer dan ƒ 1.000.000,=, hetzij uit hoofde van de oude borgtocht, hetzij
12
wegens de vervangende nieuwe borgtocht, verbonden achtte, zodat er slechts een
zekerheid resteert van maximaal ƒ 1.000.000,=.
De totale zekerheden beliepen derhalve omstreeks ƒ 15.280.000,= en schoten omstreeks
ƒ 720.000,= tekort. Daaraan moet wel worden toegevoegd dat de voor de voldoening
van uitstaande garanties geblokkeerde rekeningen (ad in totaal ƒ 6.715.839,=) voor
Rabo geen exclusieve zekerheid verschaften.
4.38. Blijkens hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen, was het (geconsolideerd) eigen
vermogen van Aarding in enkele jaren van meer dan ƒ 6 mio. weggesmolten tot minder
dan ƒ 1 mio. per ultimo september 1992.
4.39. In het verleden heeft Rabo Aarding diverse waarschuwingen gegeven. Zo heeft zij
er herhaaldelijk op gewezen dat zij niet indirect Diamonda en Energo wenste te
financieren voor een verbrandingsoven. Voorts heeft Rabo op 5 juli 1991 het krediet ad
ƒ 750.000,= aan Energo i.o. opgezegd (vonnis onder 2.8). Bij brief van 2 december 1991
(vonnis onder 2.9) weigerde Rabo een bankgarantie ten behoeve van VSA te stellen. In
haar brief van 16 september 1992 (productie 1 bij conclusie van repliek; vonnis onder
2.10) heeft Rabo voortaan voor 50% securering van garanties verlangd, hetgeen in
verband met de op dat moment uitstaande garanties neerkwam op een beperking van de
kredietlimiet.
4.40 Daarna volgde vanaf 5 februari 1993 de aanloop van (tenminste) wekelijkse
schriftelijke en mondelinge contacten (vonnis onder 2.14 tot en met 2.25) welke
uitmondden in de kredietinperking van 3 mei 1993. In deze aanloopperiode oordeelde
Rabo de financieel-economische situatie binnen de bedrijven zorgwekkend (vonnis onder
2.15), is met instemming van Aarding in de plaats van Versteeg een interimmanager
aangesteld (vonnis onder 2.18), heeft Rabo met hem voorlopige afspraken gemaakt
(vonnis onder 2.19), heeft de interimmanager zijn rapport “Voorstellen voor de
continuïteit van Aarding Beheer B.V.”, alsmede een saneringsplan aan Rabo doen
toekomen (vonnis onder 2.20), heeft Rabo van 14 (woensdag) tot 19 april 1993
geweigerd betalingen uit te voeren (vonnis onder 2.21 tot en met 2.23) en heeft Rabo op
28 april 1993 afstoting van alle verliesgevende activiteiten/vennootschappen en
terugkeer naar de oorspronkelijke kernactiviteiten gewenst (vonnis onder 2.25).
4.41. In zijn brief aan Rabo en zijn rapport van 6 april 1993 (productie XI bij conclusie
van antwoord; vonnis onder 2.20) heeft de interimmanager als maatregelen op korte
termijn voorgesteld: verkoop van (de aandelen in) Vervako B.V., van 50% van de
aandelen in Aarding Non Ferro Werk B.V. en inkrimping van het personeelsbestand bij
Aarding Beheer, Machinefabriek Aarding en Aarding Weerstandlas B.V. Blijkens de brief
van de Rabo van 3 mei 1993 (productie XIV; vonnis onder 2.26) kwam daar de verkoop
van de activa en inning van de debiteuren van Aarding Weerstandlas B.V. bij. Reeds
eerder had Aarding zich (tegen een overbruggingsfinanciering van ƒ 2.000.000,=) bereid
verklaard tot verkoop van de aandelen Konosch B.V. en de gronden aan de Eperweg.
4.42. Rabo heeft het totale krediet bij brief van 3 mei 1993 (productie XIV bij conclusie
van antwoord; vonnis onder 2.26) met onmiddellijke ingang beperkt tot een
projectkrediet waterwagens ad ƒ 3.800.000,= (ter aanzuivering van de debetstand),
ƒ 4.000.000,= voor de afbouw, ƒ 1.000.000,= (tenzij dit bedrag via de toeleverancier
kon worden gefinancierd) en ƒ 1.000.000,= op basis van 75% bevoorschotting van aan
de bank verpande debiteuren, alles op basis van afbouw conform het overzicht “verloop
13
financiering 620 waterwagens defensie”. Het kwam er op neer dat Rabo (afgezien van
een bankgarantie ad ƒ 500.000,= voor het antenneproject) alleen nog het
waterwagenproject wilde affinancieren.
4.43. Tijd om een andere bankier te zoeken, kreeg Aarding niet.
4.44. Uit de brief van 3 mei 1993 en uit het voorgaande verloop van de gebeurtenissen
wordt volstrekt niet duidelijk waarom de afstoting c.q. staking van de ondernemingen
(Vervako B.V., 50% van de aandelen in Aarding Non Ferro Werk B.V., Konosch B.V. en
Aarding Weerstandlas B.V.) Rabo redelijkerwijze zou noodzaken om de volledige
financiering te beëindigen en de financiering van het waterwagenproject af te bouwen.
Onduidelijk is voorts gebleven waarom Rabo niet kon volstaan met de (op de Algemene
Bankvoorwaarden te baseren) eis van aanvullende zekerheid en aan Aarding onder haar
nieuw benoemde interimmanager enige tijd (een aantal maanden) te gunnen om de door
Rabo en de interimmanager dringend noodzakelijk geoordeelde sanering uit te voeren.
De rechtbank heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat de kredietopzegging een
buitenproportionele maatregel was en dat Rabo Aarding onder een onaanvaardbare druk
heeft gezet om ter redding van het aangeboden projectkrediet waterwagens de
kredietopzegging te aanvaarden. De grieven V en 5 moeten worden verworpen.
4.45. In overweging 5.9 heeft de rechtbank de kredietopzegging in relatie tot Aarding
Weerstandlas B.V. echter wel toelaatbaar geoordeeld op de grond dat Rabo, gelet op de
zorgwekkende ontwikkeling bij Weerstandlas B.V., niet verplicht was om ten behoeve van
Weerstandlas B.V. nog een nieuw overbruggingskrediet te geven of een afkoopsom voor
te financieren. Daartegen is grief 6 gericht.
4.46. Aangezien het hier om een concernfinanciering gaat, moet uitgangspunt zijn dat
voor dit kredietonderdeel hetzelfde geldt als hiervoor naar aanleiding van de grieven V en
5 is overwogen. De rechtbank heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld en Rabo
heeft deze niet aangevoerd welke met betrekking tot Weerstandlas B.V. een uitzondering
rechtvaardigen. Naar tussen partijen vaststaat, had Weerstandlas B.V. de volgende
bedrijfsresultaten behaald: ad ƒ 1.179.000,= negatief over 1990, ad ƒ 521.000,= over
1991 en ad ƒ 1.008.000,= over 1992. Voorts werd een bedrijfsresultaat voor 1993
geprognostiseerd op ƒ 290.200,= negatief en na reorganisatie (na inkrimping met 11
personeelsleden) op ƒ 59.200,= (zie de bijlagen respectievelijk 3-F, 3–5 en 3-H van
productie 3 bij conclusie van dupliek). Dat Weerstandlas na de reorganisatie (welke bij
haar alleen bestond uit personeelsinkrimping) niet alleen een handhaving maar ook een
(al dan niet tijdelijke) uitbreiding van het krediet nodig zou hebben, is, ook uit het
vorenstaande, niet gebleken.
Grief 6 is terecht voorgesteld.
Aannemelijk is dat ook als gevolg van de kredietopzegging ten aanzien van Weerstandlas
B.V. schade werd geleden. Zij moest immers op 24 mei 1993 surséance van betaling
aanvra- gen en is op 9 juni 1993 in staat van faillissement verklaard.
(...; red.)
4.50. Naast Nunspeet heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 Centrale hoofdelijk
aansprakelijk geoordeeld.
Daarop hebben de grieven II en 8 betrekking.
14
4.51. Of Centrale naast Nunspeet contractspartij van Aarding is geworden, behoeft niet
te worden onderzocht aangezien de aansprakelijkheid van Nunspeet wordt aangenomen
mede op basis van onrechtmatige daad en Aarding zich (bij memorie van antwoord
tevens memorie van eis in incidenteel appèl sub 3.2.7) op het standpunt stelt dat dit
voor de aansprakelijkheid niet uitmaakt.
Grief 8 faalt daarom.
4.52. De omstandigheid dat Centrale (intern) adviseur en vertegenwoordiger van
Nunspeet was, sluit geenszins uit dat Centrale tezamen en in vereniging met Nunspeet
onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aarding. Centrale heeft namelijk niet enkel als
(intern) adviseur en vertegenwoordiger van Nunspeet gehandeld, maar heeft zich, mede
blijkens haar brieven, vanaf haar aantreden tegenover Aarding steeds gepresenteerd als
(mede-)beleidsbepaler, hetgeen aan Aarding werd uitgelegd op de gronden dat Nunspeet
niet, maar Centrale wel over de (bedrijfseconomische en juridische) kennis en ervaring
beschikte voor het bedrijf met een omvang als dat van Aarding en dat Centrale de
bevoegdheden en mogelijkheden had om regelingen overeen te komen en beslissingen te
treffen welke Nunspeet niet had. In feite zijn Nunspeet en Centrale tegen Aarding
voortdurend gezamenlijk opgetrokken onder leiding van Centrale. Juist omdat Centrale
genoemde kennis, ervaring, bevoegdheden en mogelijkheden had, mocht van haar te
meer een zorgvuldige en naar de omstandigheden genuanceerde benadering jegens
Aarding worden verwacht. Dat Nunspeet en Centrale daarin zijn tekortgeschoten, valt
juist en met name te wijten aan Centrale. Ook indien Centrale niet het oogmerk heeft
gehad om de belangen van Aarding te schaden, neemt dat niet weg dat zij die belangen
op onzorgvuldige wijze heeft opgeofferd aan het belang van Nunspeet om het krediet af
te bouwen en de zekerheden uit te winnen. De rolverdeling tussen Nunspeet en Centrale
kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag wie van hen intern welk aandeel van
de schade moet dragen, maar de rol van Centrale jegens Aarding ontslaat haar geenszins
van de door de rechtbank terecht aanwezig geoordeelde hoofdelijke aansprakelijkheid.
Grief II treft geen doel.
(...; red.)
6. De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal appèl:
verwerpt het principaal appèl;
veroordeelt Nunspeet en Centrale tezamen in de proceskosten van het principaal appèl,
aan de zijde van Beheer, Machinefabriek en Versteeg tezamen gevallen (...; red.);
in het incidenteel appèl:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 22 april 1999 voor zover daarbij
de wettelijke rente over de periode vóór 9 november 1996 is afgewezen, de proceskosten
zijn gecompenseerd en (in het algemeen) het meer of anders gevorderde is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
15
verklaart tevens voor recht dat Nunspeet en Centrale onrechtmatig hebben gehandeld
jegens Beheer, Machinefabriek en Versteeg, voor zover is overwogen in de rov. 4.46 en
4.48 en veroordeelt hen terzake hoofdelijk tot vergoeding van schade op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet;
bepaalt dat de toewijsbaarheid van wettelijke rente over de periode vóór 9 november
1996 in de schadestaatprocedure per schadepost zal moeten worden beoordeeld;
veroordeelt Nunspeet en Centrale tezamen in de proceskosten aan de zijde van Beheer,
Machinefabriek en Versteeg tezamen in eerste aanleg gevallen (...; red.);
compenseert de kosten van het incidenteel appèl aldus dat iedere partij haar eigen
kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
in het principaal en in het incidenteel appèl:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
16
JOR 2009/52 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, 103.002.373, LJN
BF7458
Algemene voorwaarden geven bank bevoegdheid te allen tijde
kredietovereenkomst op te zeggen, Bank in casu bevoegd, in plaats van
opzegging, wijziging kredietovereenkomst voor te stellen, Opzegging krediet
door bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid, Tussenarrest
Aflevering 2009 afl. 2
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie
College Hof 's-Hertogenbosch
Datum 9 september 2008
Rolnummer 103.002.373
LJN BF7458
Rechter(s)
Mr. Van Schaik-Veltman
Mr. Fikkers
Mr. Van den Bergh
Partijen
1. Facet Nederland BV te Eindhoven,
2. S.G. Dijkstra te Eindhoven,
appellanten,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen
ABN Amro Bank NV te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas.
Trefwoorden
Algemene voorwaarden geven bank bevoegdheid te allen tijde
kredietovereenkomst op te zeggen, Bank in casu bevoegd, in plaats van
opzegging, wijziging kredietovereenkomst voor te stellen, Opzegging
krediet door bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid, Tussenarrest
Regelgeving BW Boek 6 - 2
Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN Amro - II-4; III-5
» Samenvatting
De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond voor de
opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn. Art. II-4
bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd. In
art. III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke opeising
van het uitstaande saldo mogelijk maken. De bepaling dat de kredietovereenkomst te
allen tijde opzegbaar is, is door appellante sub 1 bij het aangaan van de overeenkomst
als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de
vraag of de bank in het onderhavige geval het extra krediet mocht bevriezen en
vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen. Genoemde bepaling geeft de bank
allereerst het recht om in de plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor
17
te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de
kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de
wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande
mogelijkheid om het extra krediet te bevriezen. De bank kon, gezien de bij haar gerezen
twijfels over de kredietwaardigheid van appellante sub 1 – welke twijfels appellante sub 1
onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te produceren toentertijd
niet kon wegnemen – in mei 2002 overgaan tot bevriezing van het extra krediet. De
bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele kredietrelatie, waarna
aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad. De bank heeft bij haar
motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief van 11 maart 2003 min
of maar aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising van het saldo, als
weergegeven in art. III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de brief van 11 maart
2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de noemer “geschonden
vertrouwen in de kredietwaardigheid”. Al hetgeen tussen partijen is voorgevallen – het
moeizame verloop van de communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren
gebrek aan cijfermatig inzicht en de bij de bank gerezen twijfels over de
kredietwaardigheid van appellante sub 1, zoals blijkt uit de inhoud van de aan beide
zijden overgelegde producties, en de weigering van appellante sub 1 om aanvullende
zekerheden (anders dan de verpanding van de inventaris) te verschaffen – beschouwd in
het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de bank haar
vertrouwen in appellante sub 1 terecht geschonden kon achten en dat zij derhalve kon
oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Dit brengt mee dat er voor de bank
een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was. Uit de
overgelegde producties blijkt dat de bank appellante sub 1 voldoende heeft
gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze en dat de aankondiging van
de opzegging voor appellante sub 1 niet onverwacht kan zijn geweest. De bank heeft in
deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Gezien de omstandigheden is de relatief kort
termijn die de bank aan appellante sub 1 stelde voor de opeising van het uitstaande
saldo evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
» Uitspraak
(...; red.)
4. De beoordeling
4.1. In overweging 2.2.-2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit
geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn
betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
Op 12 oktober 1999 heeft de bank ter financiering van de bedrijfsuitoefening van Facet
aan Facet een krediet in rekening-courant verstrekt. Dit krediet, tot een maximumbedrag
van ƒ 500.000,= (€ 226,890,11), bestond uit een basiskrediet van ƒ 250.000,= en een
aanvullend krediet van eveneens ƒ 250.000,=.
4.2.2. Ten aanzien van de door de bank bedongen zekerheden vermeldt de
kredietovereenkomst:
“– Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer S.G. Dijkstra, uitsluitend geldig voor
het basiskrediet.
18
– Pandrecht vorderingen
(...) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.
– Pandrecht voorraden
(...) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.”
4.2.3. In de Overige Bepalingen van de kredietovereenkomst staat voorts vermeld:
“– Vrijgave van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer S.G. Dijkstra zal
geschieden na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999, waaruit blijkt dat de
solvabiliteit minimaal 25% bedraagt.”
Vervolgens vermeldt de overeenkomst wat partijen in dit verband onder solvabiliteit
verstaan. Het hof verwijst hiervoor naar r.o. 2.3. van het vonnis.
4.2.4. Op de kredietovereenkomst zijn van de toepassing de Algemene bepalingen voor
Kredietverlening door ABN AMRO. Voor zover thans van belang bepaalt art. I-9.2 dat de
kredietnemer aan de bank zowel op eerste verzoek als ongevraagd alle relevante
financiële inlichtingen zal verschaffen. Art. II-4 bepaalt dat kredieten in rekening-courant
op ieder gewenst moment kunnen worden opgezegd. Art. III-5 geeft tal van
omstandigheden weer, die met zich brengen dat de hoofdsom (met rente) tussentijds,
zonder sommatie of ingebrekestelling, kan worden opgeëist.
4.2.5. Op 18 februari 2002 en op 3 mei 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen
de bank (C. Velthuizen) en Dijkstra over de bedrijfsvoering bij Facet en de
kredietwaardigheid van het bedrijf. Op 14 mei 2002 heeft de bank naar aanleiding van
deze gesprekken aan Facet geschreven:
“In verband met de t.o.v. de uitgangspunten bij de kredietverlening gewijzigde negatieve
omstandigheden en de hierdoor ongewenst toegenomen kredietrisico’s hebben wij u
gemeld dat wij bij voortzetting van het krediet versterking van onze zekerheden
noodzakelijk achten, middels o.m. (...)
Onder onze kennisgeving dat er voor uitbreiding van het krediet onvoldoende basis is,
maakten wij de volgende afspraken:
–de limiet van het rekening-courantkrediet wordt thans verlaagd naar € 113.450,=
– u zult ons direkt doch uiterlijk 7 juni a.s. informeren over het doorgaan van de
participatie en aflossing van het krediet.
Mocht algehele aflossing op korte termijn niet worden gerealiseerd, dan zullen wij (...) de
(wijze van ) voortzetting van het krediet nader bezien.”
De bank verzocht een kopie van de brief voor gezien en akkoord getekend retour te
mogen ontvangen. Hieraan is door Facet geen gehoor gegeven.
4.2.6. Op 6 oktober 2002 schreef Dijkstra namens Facet aan de bank het niet eens te
zijn met de beperking van het krediet tot het bedrag van ƒ 250.000,=, en hij voegt daar
aan toe: “thans dreigt U het krediet verder niet te handhaven.” Dijkstra beschreef de
toentertijd bestaande situatie van Facet en verzocht de bank om nog even “zonder
19
cijfers” erop te vertrouwen dat Facet met ondersteuning van de bank in staat zou blijken
het krediet te zijner tijd af te lossen en de huidige situatie te overleven.
4.2.7. Bij brief van 17 oktober 2002 herhaalde de bank de vraag om aanvullende
zekerheden en om informatie over de stand van zaken en de cijfers van Facet, waarbij zij
aan Facet enkele uiterlijke termijnen stelde, omdat zij zich anders genoodzaakt zag over
te gaan tot beëindiging van het krediet.
4.2.8. Gerefereerd wordt door beide partijen aan brieven van 24 oktober 2002 en
13 december 2002 die zich niet bij de stukken bevinden. In de laatste brief zou de bank
hebben gezegd dat Facet het krediet moest hebben afgelost op 28 februari 2003.
Op 11 maart 2003 heeft de bank aan Facet geschreven dat de risico’s ten opzichte van
de aanvang van de kredietverlening fors zijn toegenomen waardoor continuering onder
de bestaande zekerheden en condities niet mogelijk is. Zij geeft een opsomming van
hetgeen zij als tekortkomingen van Facet jegens haar beschouwde, waarvoor het hof
naar r.o. 2.7. van het vonnis verwijst. Zij schrijft voorts dat er onvoldoende
aanknopingspunten waren om de kredietrelatie met Facet te continueren, en dat het
dossier aan Solveon zou worden overgedragen, aangezien het krediet niet per 28 februari
2003 was afgelost.
4.2.9. Solveon Incasso B.V. heeft op 9 april 2003 aan Facet geschreven dat zij,
gebruikmakend van het recht van dagelijkse opzegbaarheid het krediet met onmiddellijke
ingang opzegde. Facet diende de schuld bij de bank uiterlijk op 1 mei 2003 af te lossen,
bij gebreke waarvan Solveon Facet reeds voor alsdan in gebreke stelde.
4.2.9. Facet heeft haar schuld aan de bank niet afgelost.
4.2.10. De bank heeft Facet c.s. in rechte betrokken, en na wijziging van de grondslag
van haar vordering, zich baserend op art. II-4 van haar voorwaarden, in conventie
betaling gevorderd van Facet en Dijkstra hoofdelijk van, na vermindering van eis, een
bedrag van € 115.678,01 met rente (Facet) resp. € 113.455,05 met rente (Dijkstra).
Facet c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de bank zal worden veroordeeld om aan
Facet het extra krediet ter beschikking te stellen en aan haar te vergoeden de schade
nader op te maken bij staat die zij heeft geleden omdat zij ten onrechte geen gebruik
heeft kunnen maken van het extra krediet.
4.2.11. Facet c.s. hebben zich tegen de vorderingen van de bank verweerd door er op te
wijzen dat de opzegging van de kredietovereenkomst in strijd was met de redelijkheid en
billijkheid, en de overeenkomst had moeten worden gecontinueerd. Voorts stelden Facet
c.s. dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Dijkstra was vervallen, omdat de
jaarrekening van 1999 een solvabiliteitsratio van meer dan 25% kende.
4.2.12. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in
reconventie afgewezen.
4.2.13. Op 1 maart 2005 heeft de bank executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van
Dijkstra.
Tussen de advocaten van partijen is vervolgens gecorrespondeerd. De advocaat van de
bank schreef op 17 maart 2005 aan de advocaat van Facet c.s.:
20
“Mijn cliënte is bereid met de executie vooralsnog pas op de plaats te maken indien er
door Uw cliënt een accountant wordt aangesteld van KPMG-Accountants die zijn oordeel
zal geven omtrent de in de kredietovereenkomst omschreven solvabiliteitswaarde van de
onderneming.
Daaraan wordt tevens de voorwaarde verbonden dat de accountant bij zijn onderzoek zal
dienen te verstaan met de heer C. Velthuizen, waarbij in de rapportage de inhoud van de
brief van Velthuizen van 23 februari 2005 expliciet zal moeten worden beoordeeld.
Mijn cliënte is bereid de kosten te dragen van het KPMG onderzoek ingeval mocht blijken
dat het standpunt van uw cliënt juist mocht blijken te zijn.
(...)
Vooralsnog stel ik voor dat partijen zich niet onherroepelijk binden aan de uitkomst van
de KPMG-rapportage voor wat betreft de hoofdprocedure.”
4.2.14. Namens Facet c.s. antwoordde hun advocaat op 11 mei 2005 dat zij bereid
waren een accountant aan te wijzen. Wel wensten Facet c.s. op voorhand overeen te
komen dat partijen zich onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage.
Op 1 juni 2005 antwoordde de (advocaat van de) bank (onder meer) dat zij zich kon
verenigingen met een onherroepelijke binding aan de rapportage.
4.2.15. Op 30 juni 2005 is een conceptopdracht verstrekt aan L. van den Heuvel RA van
KPMG Audit, over welke opdracht door partijen op 31 augustus 2005 en 16 september
2005 nog is gecorrespondeerd. Op 9 november 2005 heeft KPMG een definitieve
opdrachtbevestiging verzonden aan partijen, die door beide partijen separaat is
ondertekend. Vervolgens heeft nog correspondentie plaatsgehad tussen KPMG en Facet.
Op 26 juni 2006 heeft KPMG een rapport uitgebracht.
Op 26 februari 2007 heeft de bank richting KPMG op het rapport gereageerd, onder meer
met de mededeling dat zij het rapport slechts als een concept opvatte, omdat er geen
overleg was geweest met Velthuizen, en diens brief van 23 februari 2005 niet in de
rapportage was betrokken. Voorts verzocht zij, aan de hand van een eigen onderzoek,
om een aanvullende toelichting van KPMG.
4.4.1. Het hof zal de grieven I, II, III en V (grief IV is er niet) gezamenlijk bespreken.
Deze zien samengevat op het oordeel van de rechtbank dat de bank in het onderhavige
geval – toen Facet geen aanvullende zekerheden wilde verstrekken – de
kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang mocht opzeggen.
4.4.2. De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond
voor de opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn.
Art. II-4 bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd.
In art. III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke
opeising van het uitstaande saldo mogelijk maken.
4.4.3. De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door Facet
bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te
worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval
het extra-krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht
opzeggen.
21
Naar het oordeel van het hof geeft genoemde bepaling de bank allereerst het recht om in
plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor te stellen aan de cliënt om in
plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank
te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te
krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra-krediet te bevriezen.
4.4.4. Op 14 mei 2002 heeft de bank aan Facet c.s. een schriftelijke bevestiging
gezonden van een op 3 mei 2002 gevoerd gesprek; in deze brief bevestigt zij onder meer
dat zij is overgegaan tot bevriezing van het extra-krediet. De bank kon naar het oordeel
van het hof gezien de bij haar gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet –
welke twijfels Facet onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te
produceren, toentertijd niet kon wegnemen – in mei 2002 overgaan tot bevriezing van
het extra-krediet. Door Facet c.s. is niet ontkend dat op 3 mei 2002 tussen partijen over
bevriezing van het extra-krediet is gesproken, zij stellen slechts dat zij het niet eens
waren met die bevriezing. Van deze bezwaren hebben zij de bank echter eerst op
6 oktober 2002 schriftelijk op de hoogte gesteld. Met de bank is het hof van oordeel dat
hetgeen Facet in de brief van 6 oktober 2002 heeft omschreven, de bank nu juist extra
argumenten verstrekte voor haar standpunt dat zij terecht was overgegaan tot
genoemde bevriezing.
4.4.5. De bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele
kredietrelatie, waarna aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad.
De bank heeft bij haar motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief
van 11 maart 2003 min of meer aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising
van het saldo, als weergegeven in art III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de
brief van 11 maart 2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de
noemer “geschonden vertrouwen in de kredietwaardigheid”. Al hetgeen tussen partijen is
voorgevallen – waarbij het hof met name wijst op het moeizame verloop van de
communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren gebrek aan cijfermatig inzicht en
de bij de bank gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet, zoals blijkt uit de
inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, en de weigering van Facet om
aanvullende zekerheden (anders dan verpanding van de inventaris) te verschaffen –
beschouwd in het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de
bank naar het oordeel van het hof haar vertrouwen in Facet terecht geschonden kon
achten en dat zij derhalve kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Het feit
dat Facet c.s. het standpunt van de bank niet deelden, maakt dit niet anders. In de
onderhavige situatie kon Facet ook niet van de bank verwachten dat zij het krediet
ongewijzigd zou continueren. Dat de onmogelijkheid van Facet om de gevraagde cijfers
te produceren haar oorzaak vond in een door de fiscus uitgevoerd boekenonderzoek,
zoals Facet c.s. stellen, komt voor risico van Facet en kan de bank niet worden
tegengeworpen. De duur van de relatie tussen Facet en de bank is in deze
omstandigheden naar het oordeel van het hof niet relevant.
Dit brengt mee dat er naar het oordeel van het hof voor de bank een voldoende
zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was.
4.4.6. Het hof is voorts van oordeel dat uit de overgelegde producties blijkt dat de bank
Facet voldoende heeft gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze, en
dat de aankondiging van de opzegging voor Facet niet onverwacht kan zijn geweest. De
bank heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Uiteindelijk is er meer dan een jaar
22
verlopen tussen het eerste gesprek over de gedaalde kredietwaardigheid van Facet (op
18 februari 2002), de uiteindelijke aankondiging van de opzegging (op 11 maart 2003)
en de opzegging (op 9 april 2003). Facet had naar het oordeel van het hof uit de
uitlatingen van de bank goed kunnen begrijpen dat, als zij niet aan de eisen van de bank
zou voldoen, zij de financiering van haar onderneming elders zou moeten onderbrengen.
Uit de brief van Facet van 6 oktober 2002 blijkt, dat zij zich hiervan bewust was. Gezien
deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof de relatief korte termijn die de
bank aan Facet stelde voor de opeising van het uistaande saldo evenmin in strijd met de
redelijkheid en billijkheid.
4.4.7. De grieven falen derhalve.
4.5.1. De grieven VI, VII en VIII zien de op kwestie van de vrijgave van het hoofdelijk
schuldenaarschap van Dijkstra.
4.5.2. Het contract tussen partijen bepaalt, dat als aan de daarin genoemde
voorwaarden is voldaan, de vrijgave “zal geschieden”. Deze bewoordingen duiden er op
dat in dat geval Dijkstra recht heeft op vrijgave, maar dat daarvoor een actieve
handeling van de bank vereist is. Facet c.s. hebben onvoldoende gesteld ter
onderbouwing van hun stelling dat een dergelijke vrijgave als vanzelf tot stand zou
komen als aan de voorwaarden was voldaan. Bovendien bepaalt het contract dat de
vrijgave eerst zal geschieden “na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999 waaruit
blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt”. Uit de stellingen van Facet c.s. blijkt
niet dat de bank van Facet dergelijke definitieve cijfers heeft ontvangen. Facet c.s.
stellen dat de bank de hoofdelijkheid heeft vrijgegeven bij monde van C. van Veldhuizen,
hetgeen door de bank wordt ontkend.
4.5.3. Alvorens hierop nader in te gaan overweegt het hof als volgt. In de stellingen van
Facet c.s. ligt tevens begrepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar moet worden geoordeeld dat de bank Dijkstra op zijn hoofdelijke
aansprakelijkheid aanspreekt, indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over
1999 inderdaad minimaal 25% is geweest. Uit het standpunt van de bank zoals
omschreven in haar brief van 17 maart 2005 – dat zij niet tot executie zal overgaan
totdat door KPMG zal zijn vastgesteld wat de solvabiliteit zoals nader omschreven in de
kredietovereenkomst in 1999 is geweest (als bij die vaststelling aan twee door haar
gestelde voorwaarden is voldaan) en de instemming van de bank met een
onherroepelijke binding aan het rapport van KPMG – begrijpt het hof dat de bank ermee
instemt dat Dijkstra niet op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken
indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 op minimaal 25% wordt
vastgesteld.
4.5.4. Het hof deelt het standpunt van de bank dat het door Facet c.s. bij memorie van
grieven overgelegde KPMG-rapport van 28 juni 2006 nog niet als een definitief rapport
kan worden beschouwd. Uit de overgelegde correspondentie, betrekking hebbend op de
totstandkoming van het rapport, blijkt het hof niet dat daarbij in voldoende mate
rekening is gehouden met de door de bank op 17 maart 2005 gestelde voorwaarden.
Voorts is in het rapport nog geen rekening gehouden met het – zij het eerst op
26 februari 2007 – naar voren gebrachte commentaar van de bank op het rapport.
Alvorens het rapport een definitieve status zal krijgen – met de daaraan door partijen
verbonden consequenties – zal eerst in voldoende mate gevolg moeten worden gegeven
aan de bij een dergelijke rapportage te verlangen eisen van hoor- en wederhoor. Het hof
23
zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen alsnog bij wege van aanvullend rapport de
reactie van KPMG op het commentaar van de bank in het geding te brengen.
4.5.5. Het hof acht het dienstig vervolgens een comparitie van partijen te gelasten,
waarbij door beide partijen op mogelijke aanvullende vragen van het hof over het KPMG-
rapport van 28 juni 2006 en het aanvullende rapport als bedoeld in r.o. 4.5.4 kan worden
gereageerd. Het komt het hof raadzaam voor dat de opsteller van het rapport, L. van den
Heuvel RA, bij die comparitie aanwezig is om zonodig een nadere toelichting te
verstrekken en vragen te beantwoorden. Het hof verzoekt partijen vooraanwezigheid van
vermelde rapporteur zorg te dragen.
4.5.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, als na te melden, en iedere verdere
beslissing aanhouden.
5. De uitspraak
Het hof:
I. bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon
die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen (...; red.);
II. (...; red.);
houdt iedere verdere beslissing aan.
24
LJN: BF0903, Gerechtshof Leeuwarden , 107.001.369/01
Datum uitspraak: 16-09-2008
Datum publicatie: 17-09-2008
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Onder de hiervoor geschetste omstandigheden - waarbij met name
het structurele karakter van het niet nakomen van de
betalingsverplichtingen door [appellant] in het oog springt - kan naar
het oordeel van het hof niet staande worden gehouden dat sprake was
van een geringe tekortkoming aan de zijde van [appellant], ook al
bleven de saldotekorten beperkt tot steeds (maximaal) een paar
duizend euro. Van een onevenredigheid in de afweging van de
wederzijdse belangen kan onder de hiervoor geschetste
omstandigheden dan ook niet worden gesproken. Nu [appellant] ook
voor het overige geen toereikende feiten en omstandigheden aan zijn
stellingen ten grondslag heeft gelegd, leidt dit tot de slotsom dat het
opzeggen van de overeenkomsten door de bank niet naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden
bestempeld. Om diezelfde reden bestaat evenmin grond voor het
oordeel dat de bank onrechtmatig jegens [appellant] zou hebben
gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid de
overeenkomsten op te zeggen en de uit dien hoofde verschuldigde
bedragen op te eisen, dan wel dat zij om een andere reden
schadeplichtig zou zijn.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
Arrest d.d. 16 september 2008
Zaaknummer 107.001.369/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
25
toevoeging,
advocaat: mr. R.W. de Casseres,
tegen
Friesland Bank N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. R. Bremer.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 januari 2008 (verder: het tussenarrest) wordt
hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellant] heeft een akte na tussenarrest genomen, waarop de bank bij antwoordakte
na tussenarrest heeft gereageerd.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
wederom ten aanzien van de grieven I tot en met IV
1. Het hof heeft bij zijn tussenarrest overwogen dat het voorshands van oordeel is dat
de bank zich op goede gronden op het standpunt stelt dat zij (mede) op grond van art.
14a van haar algemene voorwaarden bevoegd was om de overeenkomsten van
geldlening op te zeggen. Het hof heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld
om zich bij akte (uitsluitend) over dit punt uit te laten.
2. [appellant] heeft onder 1.1 van zijn akte opgemerkt dat het juist is dat de
schuldbekentenissen zijn opgesteld met het oog op de renteaflossingen. Volgens hem
geeft de bank evenwel een onjuiste uitleg aan de zinsnede "de debiteur is verplicht te
zorgen voor voldoende saldo op de rekening." Deze tekst moet volgens [appellant] zo
worden uitgelegd dat het saldo in ieder geval toereikend moest zijn om de
renteaflossingen te voldoen. De bank heeft ten onrechte steeds de nadruk gelegd op het
negatieve saldo van de in geding zijnde rekening en is voorbij gegaan aan het feit dat hij
([appellant]) bij voortduring de tekorten heeft aangezuiverd, aldus [appellant].
2.1 Het hof overweegt hieromtrent dat in dit geding vaststaat - zie r.o. 2.4 van het
beroepen vonnis, waartegen [appellant] geen grief heeft gericht - dat op de in geding
zijnde rekening van [appellant] geen debetstand is toegestaan. Gelet hierop kan - zoals
de bank bij antwoordakte heeft betoogd - onder het begrip "voldoende saldo" als bedoeld
in de schuldbekentenissen slechts worden verstaan een positief saldo, dat voldoende is
om de maandelijkse rentebetalingen mee te voldoen. De omstandigheid dat achteraf
tekorten geheel of gedeeltelijk werden aangezuiverd, is derhalve niet van belang.
2.2 Gelet op het vorenstaande wordt er bij de verdere beoordeling van het geschil van
uitgegaan dat de bank op grond van art. 14a van de algemene voorwaarden bevoegd
26
was om de overeenkomsten van geldlening wegens (voortdurende) saldotekorten op te
zeggen. Het hof wijst er voorts op dat [appellant] niet heeft bestreden dat de bank ook
op grond van art 14i van bedoelde voorwaarden (het niet stipt voldoen van premies voor
een levensverzekering waarvan de rechten aan de bank zijn verpand tot zekerheid voor
verplichtingen van de debiteur aan de bank) bevoegd was om de overeenkomst van
geldlening uit 2001 op te zeggen.
3. Het hof heeft geconstateerd dat [appellant] in zijn akte na tussenarrest zich niet heeft
beperkt tot het hiervoor besproken onderwerp, maar ook is ingegaan op de eisen die
volgens hem gesteld moeten worden aan een kredietopzegging door een bank. Nu het
hof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat [appellant] zich in zijn akte uitsluitend mag
uitlaten over hetgeen in r.o. 5.2 van dat arrest is overwogen, zal bij de verdere
beoordeling van het geschil voorbij worden gegaan aan hetgeen [appellant] overigens in
zijn akte naar voren heeft gebracht.
4. Het hof overweegt verder als volgt.
De omstandigheid dat een bank bevoegd is om een kredietovereenkomst op te zeggen
laat onverlet dat een bank bij de uitoefening van die bevoegdheid, gelet op de eisen van
redelijkheid en billijkheid, de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen en de
gerechtvaardigde belangen van de cliënten in haar afweging om al dan niet tot opzegging
over te gaan, moet betrekken. Wat betreft de vraag of de bank aan deze eisen heeft
voldaan overweegt het hof als volgt.
4.1 Tussen partijen staat vast - verwezen zij naar de overwegingen van de rechtbank in
r.o. 2 van het beroepen vonnis, waarin de feitelijke gang van zaken voorafgaand aan de
opzegging van de overeenkomsten en de executoriale verkoop gedetailleerd is
weergegeven - dat de bank vanaf september 2002 [appellant] geregeld heeft
aangeschreven met het verzoek om de - op zichzelf bezien geringe, maar desalniettemin
niet toegestane - saldotekorten op zijn privérekening aan te zuiveren, alsmede de
betalingsachterstanden bij Aegon Levensverzekeringen N.V. op te heffen. Verder staat
vast dat de bank in haar brief van 14 mei 2003 aan [appellant] heeft meegedeeld dat,
indien er geen tijdige oplossing komt, zij genoodzaakt is om maatregelen ("opeising c.q.
executoriale verkoop") te treffen. Een en ander heeft er evenwel niet toe geleid dat de
saldotekorten (definitief) werden opgeheven (ook niet nadat [appellant]
betalingstoezeggingen aan de bank had gedaan; zie de hiervoor bedoelde brief van 14
mei 2003 van de bank), terwijl Aegon Levensverzekeringen N.V. bovendien op enig
moment de aan de bank verpande polis wegens non-betaling door [appellant] voor een
verlaagd bedrag premievrij heeft voortgezet. Dit heeft ertoe geleid dat de bank bij brief
van 3 juni 2003 de overeenkomsten van geldlening heeft opgezegd. Onder de hiervoor
geschetste omstandigheden - waarbij met name het structurele karakter van het niet
nakomen van de betalingsverplichtingen door [appellant] in het oog springt - kan naar
het oordeel van het hof niet staande worden gehouden dat sprake was van een geringe
tekortkoming aan de zijde van [appellant], ook al bleven de saldotekorten beperkt tot
steeds (maximaal) een paar duizend euro. Van een onevenredigheid in de afweging van
de wederzijdse belangen kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet
worden gesproken. Nu [appellant] ook voor het overige geen toereikende feiten en
omstandigheden aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, leidt dit tot de slotsom
dat het opzeggen van de overeenkomsten door de bank niet naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden bestempeld. Om diezelfde
reden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de bank onrechtmatig jegens
27
[appellant] zou hebben gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid de
overeenkomsten op te zeggen en de uit dien hoofde verschuldigde bedragen op te eisen,
dan wel dat zij om een andere reden schadeplichtig zou zijn.
5. Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn stelling dat de bank op de door hem
aangegeven gronden geen gebruik had mogen maken van haar recht van parate
executie. Weliswaar geldt ook in dit verband dat de bank zorgvuldig te werk moet gaan
en acht moet slaan op de gerechtvaardigde belangen van de hypotheekgever, maar
[appellant] heeft naar het oordeel van het hof geen toereikende feiten en
omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat dit niet het
geval is geweest.
5.1 Het hof overweegt hiertoe dat [appellant] zijn pijlen vooral heeft gericht op de
inhoud van de brief die de bank op 20 januari 2004 aan hem heeft gestuurd en waarin de
bank heeft beschreven onder welke voorwaarden zij bereid is om alsnog van executoriale
verkoop af te zien. Volgens [appellant] kon in redelijkheid niet van hem worden gevergd
dat hij aan deze voorwaarden zou voldoen, terwijl de bank ook niet bevoegd was om de
voorwaarde te stellen dat hij binnen de daartoe gestelde termijn financiële gegevens aan
haar zou verstrekken. Dit betoog gaat er evenwel aan voorbij dat de bank deze brief
heeft verstuurd in het kader van een poging om alsnog een minnelijke regeling met
[appellant] te bereiken, nadat zij [appellant] reeds geruime tijd daarvoor (tevergeefs)
had verzocht om binnen een bepaalde termijn de opeisbaar geworden schulden af te
lossen, al dan niet na onderhandse verkoop van de woning. Bovendien heeft [appellant]
naar het oordeel van het hof niet op toereikende wijze gemotiveerd waarom de door de
bank in de hiervoor bedoelde brief gestelde voorwaarden in het licht van de
voorgeschiedenis van deze kwestie onredelijk zouden zijn, terwijl evenmin valt in te zien
waarom de bank niet bevoegd zou zijn geweest om in het kader van een mogelijke
continuering van de hypothecaire leningen een overzicht te vragen van de
inkomenssituatie van [appellant] en zijn toenmalige echtgenote.
5.2 Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] in het licht van de feitelijke gang van
zaken met betrekking tot de executoriale verkoop onvoldoende heeft gesteld om de
conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de bank bij de executie te voortvarend te werk is
gegaan en hem ([appellant]) niet de gelegenheid heeft gegeven om zijn verplichtingen
jegens de bank na te komen. Aan [appellant] kan wel worden toegegeven (zie onderdeel
4.9 van de memorie van grieven) dat de bank na de uitspraak in kort geding minst
genomen wat wonderlijk heeft gereageerd op de brief van zijn advocaat van 23 februari
2004 (productie 6 bij conclusie van antwoord in prima), waarin [appellant] aanbood om
via een makelaar te proberen de woning binnen een termijn van drie maanden
onderhands te verkopen. Immers, de bank heeft hierop geantwoord dat de makelaar de
woning zelf maar moet kopen voor een bedrag van € 210.000,00 en dat de koopsom de
volgende dag door de bank ontvangen moet zijn. Deze reactie echter maakt naar het
oordeel van het hof het handelen van de bank, gelet op alle overige omstandigheden van
het geval, niet onrechtmatig. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat aan
de executoriale verkoop (ook in tijd) een heel traject vooraf is gegaan, waarbij de bank
naar het oordeel van het hof voldoende heeft getracht om, nadat de
kredietovereenkomsten waren opgezegd, [appellant] ter wille te zijn bij het vinden van
een in vergelijking met executoriale verkoop minder bezwaarlijke oplossing teneinde de
opeisbare schuld af te kunnen lossen. [appellant] heeft daaraan destijds evenwel niet
mee willen werken. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de
bank alsnog had moeten ingaan op het voorstel van [appellant] zoals vervat in de
28
hiervoor vermelde brief van 23 februari 2004, zodat de reactie van de bank op dit
voorstel niet tot gevolg heeft dat de executoriale verkoop van de woning alsnog als
onrechtmatig moet worden bestempeld.
6. Ten slotte overweegt het hof dat de stelling van [appellant] dat de opzegging van de
overeenkomsten van hypothecaire geldleningen en de daarop volgende executoriale
verkoop van de woning het gevolg is van het feit dat de bank hoe dan ook de relatie met
hem wenste te verbreken, geen steun vindt in de tussen partijen vaststaande feiten. Uit
deze feiten vloeit juist voort dat [appellant] gedurende langere tijd consequent nalatig
was in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de bank en daarmee de weg heeft
geopend voor het onmiddellijk opeisbaar maken van de hypothecaire schulden en de
uitoefening van het recht van parate executie door de bank. Feiten en omstandigheden
die mogelijk tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet door [appellant]
gesteld.
7. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is er geen aanleiding voor honorering
van enig bewijsaanbod als vermeld in onderdeel 9.1 van de memorie van grieven, nu
onvoldoende feiten zijn gesteld dan wel het aangeboden bewijs niet ter zake dienend is.
8. De grieven I tot en met IV falen.
9. Grief V heeft geen zelfstandige inhoud en behoeft derhalve geen bespreking.
De slotsom
10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van
[appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger
beroep (tarief II, 1,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan
de zijde van de bank tot aan deze uitspraak op € 296,-- aan verschotten en € 1.341,00
aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten-veroordeling
betreft.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
16 september 2008 in bijzijn van de griffier.
29
LJN: BH6417, Rechtbank Rotterdam , 298979 / HA ZA 08-124
Datum uitspraak: 11-03-2009
Datum publicatie: 18-03-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Rechtmatigheid van een kredietopzegging door een bank en factoren
die daarbij van belang zijn, zorgplicht van de bank jegens haar client;
vaststellingsovereenkomst, BW 7:900.De rechtbank acht van belang
dat in een bancaire relatie voorop dient te worden gesteld dat voor
een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van
banken een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliënten op grond
van de met hen bestaande contractuele verhouding. Voor een
kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten
voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hiervoor zijn
een meerdere factoren van belang. Partijen zijn gebonden aan de
tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat er daarna
discussie is ontstaan over deze overeenkomst doet daar niet aan af.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 298979 / HA ZA 08-124
Uitspraak: 11 maart 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. C.J.M. Stubenrouch,
30
- tegen -
de coöperatie COÖPERATIE RABOBANK 3B HOEK U.A.,
gevestigd te Bergschenhoek,
gedaagde,
advocaat mr. J.J.A. Nederlof.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser]’ respectievelijk ‘Rabobank’.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 20 december 2007, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding
gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. te Bleiswijk (hierna ook te noemen:
‘Rabobank’) is thans Rabobank.
2.2. Rabobank heeft [eiser] vanaf 1989 tot in 2005 gefinancierd met als
zekerheidsstelling diverse hypothecaire inschrijvingen op onroerende zaken.
2.3. Een goedkeuring van een financiering van NLG 190.000 is door Rabobank op 29
april 1998 gegeven aan [eiser] op basis van de volgende uitgangspunten, voor zover hier
van belang:
“Totale executiewaarde f 1.534.500,00
Opgebouwd spaartegoed f 0,00
Totale financiering f 1.000.000,00
(…)
Cliënt werkt over het algemeen op projectbasis. Echter tussen de verschillende projecten
zit afhankelijk van zijn wensen nog wel eens een groot tijdsbestek, waardoor de schulden
zijn opgelopen; zonder zekerheden.
Inmiddels heeft cliënt weer werk; inkomen f 236.000,- per jaar. Daarnaast gaat hij
verder met de activiteiten in het inmiddels opgestarte bedrijf [bedrijf 1].”
2.4. Blijkens een door [eiser] op 30 augustus 1998 geaccepteerde offerte is Rabobank
met [eiser] overeengekomen dat een financiering plaatsvindt voor totaal NLG 1.000.000.
Ter zekerheid van deze kredieten zijn de al bestaande hypotheken gevestigd op het aan
[eiser] toebehorende pand en perceel te [woonplaats] ten bedrage van totaal NLG
665.000 respectievelijk te [woonplaats] ten bedrage van NLG 250.000, en op het
appartement van [eiser] te [woonplaats] ten bedrage van NLG 85.000.
2.5. Op 1 september 1999 heeft [persoon 1] van Rabobank aan [eiser] het volgende
31
bericht, voor zover hier van belang:
“Naar aanleiding van uw fax van 18 augustus jl. laten wij u hierbij weten geen gebruik te
willen maken van de mogelijkheid een en ander nader te bespreken daar dit niet tot
wijziging van ons standpunt zal leiden.
Wij adviseren u een andere bank te zoeken op basis van het feit dat wij aan het
maximum zijn gekomen van de dienstverlening zoals wij deze aan u kunnen bieden. Na
jarenlange inspanningen zijn wij er niet in geslaagd een vertrouwensrelatie klant/bank te
creëren.”
2.6. Op 16 december 1999 schrijft [persoon 2] van Rabobank per brief aan [eiser], dat
voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:
“Voor alle duidelijkheid wil ik bevestigen dat bij verkoop van het pand in [woonplaats],
een bedrag ad NLG 85.000,00 afgelost dient te worden. Het krediet zal worden ingeperkt
met NLG 85.000,00.”
2.7. In 2001 bestond het inkomen van [eiser] uit een uitkering van het UWV van EUR.
22.420 en had [bedrijf 1] (hierna te nomen: “[bedrijf 1]”) een verlies van EUR
14.726,53.
2.8. In 2002 heeft [eiser] zijn appartement te [woonplaats] voor NLG 260.000 verkocht.
2.9. Op 25 februari 2002 heeft [persoon 3] van Rabobank schriftelijk verzocht aan
[bedrijf 2] naar aanleiding van het verzoek om royement te verlenen aan [eiser] met
betrekking tot het appartement te [woonplaats], om de gehele verkoopopbrengst over te
maken op de rekening van Rabobank.
2.10. Naar aanleiding van de onder 2.9. vermelde brief, heeft [eiser] op 28 februari
2002 een fax aan [persoon 3] gestuurd, inhoudende dat hij met het opeisen van alle
gelden met betrekking tot de verkoop van zijn appartement niet akkoord gaat, omdat de
hypotheekstelling niet hoger is dan NLG 85.000 als onderdeel van een rekening courant
krediet. Daarnaast schrijft [eiser] voor zover hier van belang:
“Verder heb ik uw bank ook geinstrueerd als de gelden eenmaal binnen zijn de door u
genoemde persoonlijke lening ad. fls. 50.000,= op rekg.10.76.49.578 af te lossen.
(…)
U creeert dusdanig veel onduidelijkheid met uw acties dat als gevolg kan hebben dat de
gelden te laat bij u aankomen ivm de rentebetaling van de nog bestaande hypotheken.
Hiervoor kan ik natuurlijk onder deze door u gecreeerde omstandigheden geen
verantwoordelijkheid dragen”.
2.11. Op 5 maart 2002 heeft [eiser] het volgende faxbericht aan [persoon 4] van
Rabobank gestuurd, dat zover van belang het volgende inhoudt:
“Met dank ontving ik de bevestiging van ons telefonisch onderhoud d.d. 04.03.2003.
Als gevolg en besproken per omgaand bericht met de gevraagde gegevens.
1/ De Fls. 250.000,= was toch afgesproken als volgt:
Fls. 85.000,= RABO tussenrekening ivm aflossing hypotheek
Fls. 86.500,= RABO 10.76.58.860
Fls. 77.000,= RABO 10.76.49.578 (direct annulering krediet, (…)
Fls. 1.500,= RABO 10.76.42.476
32
(…)
2/ Het krediet wordt ingeperkt op rekg. 10.76.860 met Fls. 100.000,=. Alleen is mij niet
duidelijk hoe dan de getekende zekerheidsstellingen (hypotheekakten) overeenkomen,
maar dat is een futiliteit.”
2.12. Bovengenoemde onder 2.10. vermelde afspraak wordt ook schriftelijk bevestigd
door [persoon 4] in een fax van 5 maart 2002 aan [eiser], dat voor zover van belang het
volgende inhoudt:
“Van de verwachte verkoopopbrengst van € 117.982,85 (f 260.000,-) van uw
appartement te [woonplaats] zal conform afspraak € 113.445,05 (f 250.000,-=) worden
overgeboekt naar de tussenrekening van de Rabobank 3B Hoek. Van daaruit zullen de
afgesproken bedragen worden doorgeboekt naar de drie rekeningen die u bij de
Rabobank 3B Hoek heeft lopen.
Als voorwaarde voor royementverlening op uw appartement te [woonplaats] zijn wij
reeds telefonisch overeengekomen dat uw krediet ad € 22.689,01 (f 50.000,00) op
rekeningnummer 1076.49.578 in zijn geheel wordt opgeheven. Tevens zal het krediet op
rekeningnummer 1076.58.860 met € 45.379,02 (f 100.000,-) worden ingeperkt.”
2.13. Rabobank heeft in 2003 twee maal het verzoek van [eiser] om bestaande
financiering te verhogen afgewezen, [eiser] eenmaal in gebreke gesteld in verband met
een overstand op rekeningnummer 1076.58.860 (hierna te noemen: ‘rekening 860’) en
op 1 oktober 2003 erop gewezen dat indien de bestaande overstand niet binnen veertien
dagen zal worden aangezuiverd, het dossier zal worden overgedragen aan de afdeling
Krediet Risico Management.
2.14. Op 27 november 2003 heeft [p[persoon 5], destijds de advocaat van [eiser]
namens [eiser] een klacht ingediend bij Rabobank Nederland. De klacht betreft
ondermeer de in 2002 gemaakte afspraken rond het afgeven van de royementsverklaring
met betrekking tot het appartement van [eiser] en de afhandeling van de overwaarde
van het appartement in strijd met de in 1999 gemaakte afspraken tussen Rabobank en
[eiser].
2.15. Blijkens een door [eiser] op 9 maart 2004 ondertekende offerte is Rabobank met
[eiser] overeengekomen dat een herfinanciering plaatsvindt voor totaal EUR 462.897,91,
waarvan EUR 47.689,01 bij verstrekking wordt opgenomen (hierna te noemen:
‘overeenkomst van 9 maart 2004’). Daarbij is voor zover hier relevant het volgende
bepaald:
“Hypothecair krediet EUR 415.208,90 op rekening met nummer 1076.58.860
(…)
Omschrijving : Kredietvorm, waarbij kosteloos kan worden opgenomen tot de
overeengekomen kredietlimiet (=financieringsbedrag.
(…)
Looptijd : - EUR 22.689,01 In beginsel onbepaald.
: - EUR 25.000,== tot 30 november 2004
(…)
Bedrag aflossing : aflossing van het krediet EUR 25.000,= uiterlijk per 30 november
33
2004 middels te verkrijgen gelden uit een geschil met derden. dit geschil is aan ons
kenbaar gemaakt in het schrijven van 27 november 2003 van uw advocaat [persoon 5],
welke nog bij hem in behandeling is.
(…)
Overige Bepalingen
(…)
• U ziet middels ondertekening van deze offerte af van uw claim, zoals door u bij de
bank is neergelegd in uw klacht van 27 november 2003.”
2.16. [eiser] en Rabobank hebben een onderhandse akte van 18 maart 2004 getekend
in tegenwoordigheid van een notaris [bedrijf 3], waarin is bepaald dat Rabobank aan
[eiser] een hypotheekkrediet verstrekt van EUR 47.689,01. Als bijzondere bepaling is het
volgende opgenomen:
“Het krediet zal uiterlijk per 30 november 2004 ingeperkt worden met EUR 25.000 tot
een bedrag van EUR 22.689,01.”
2.17. Op 16 juli 2004 heeft [persoon 6] aan [persoon 5] het volgende, voorzover hier
van belang, gemaild:
“Onderwerp: [persoon 7] van Rabobank 3b hoek inz [eiser]
geeft door dat per april 2004 de zaak bij het BKR is doorgehaald. “
2.18. Tijdens een bespreking op 23 november 2004 tussen Rabobank, [eiser] en
[persoon 5] zijn de volgende onderwerpen besproken: de ontwikkeling van de
onderneming [bedrijf 1], de bedrijfsfinanciering in verband met opschorting van
betalingsverplichtingen en de klachten van [eiser]. Uit het verslag van de bespreking
komt naar voren dat ten aanzien van het eerste onderwerp is geconcludeerd dat [eiser]
een aantal aanbiedingen heeft lopen, die geen van alle hebben geresulteerd in een
concrete opdracht en dat de opbrengsten die [eiser] verwacht moeten komen van
lopende procedures en geëiste schadevergoedingen. Ten aanzien van het tweede
onderwerp is aan de orde gekomen dat [eiser] niet aan zijn verplichtingen kan voldoen
en dat hij meerdere malen uitstel heeft verkregen, dat er volgens [eiser] binnen veertien
dagen EUR 19.000 binnen komt en dat afgesproken wordt dat dat bedrag ondermeer
aangewend wordt ter aflossing van EUR 12.500 van het hem verleende krediet en dat
een tweede termijn aflossing van EUR 12.500 per 1 februari 2005 plaats zal vinden. Ten
aanzien van het derde onderwerp is in het verslag voor zover van belang het volgende
opgenomen:
“De bank heeft een rijke klachtenhistorie heeft met deze cliënt. (…) Een half jaar geleden
heeft [persoon 8] nog een regeling met [eiser] getroffen waarbij alle toenmalige klachten
in een keer zijn geschikt. Nadrukkelijk is afgesproken zaken niet meer te laten escaleren
en te streven naar een redelijke klant – bank relatie. Nu net 6 maanden verder loper er
wederom meerdere klachten van [eiser], waarop de bank correspondentie van Advocaten
heeft ontvangen.
deze klachten betreffen.
- BKR melding ; bleek uiteindelijk geen melding van Rabobank maar van Visa
34
-administratieve afhandeling BKR melding ; inmiddels opgelost, bank uiteindelijk geen
verwijt
(…)
Mondeling toezegging van de bank voor uitbreiding van de kredietfaciliteit.
Daarbij nog tal van andere incidenten, gesprekken, discussies en correspondentie.
[eiser] kan daarnaast niet aan zijn verplichtingen voldoen en heeft meerdere malen
uitstel verkregen. Op dit moment moet €25.000 worden afgelost, echter cliënt heeft
onvoldoende saldo.
Aan cliënt is het volgende aangegeven.
de bank wenst alle zakelijke activiteiten te bevriezen tot de huidige rekeningen t.b.v.
betalingsverkeer en hypotheek.
(…)
De bank gaat streven naar volledige beëindiging van de bancaire relatie. (…) De
grondslag is in gebreke zijn op betalingsverplichtingen en de uiterst moeizame bancaire
relatie hetgeen resulteerde in een overvloed aan klachten.”
2.19. In een brief van 1 december 2004 aan [eiser] verwijst Rabobank naar de
bespreking van 23 november 2004 en kondigt aan begin 2005 met [eiser] in overleg te
treden om een traject te bespreken ter bewerkstelliging van een overgang naar een
andere financier.
2.20. Vanaf 30 mei 2005 is er een briefwisseling tussen Rabobank en [eiser] waarbij
Rabobank overleg voorstelt over de beëindiging van de bancaire relatie. [eiser] deelt per
brief mee voor langere tijd weg te zijn en wenst de bespreking uit te stellen. 1 oktober
2005 heeft [eiser] Rabobank een e-mail gezonden waarin hij meedeelt dat het bedrag
van EUR 25.000 aan aflossing nog niet inbaar is daar de tegenpartij (nog) geen
aansprakelijkheid heeft aanvaard. Ook schrijft hij in deze mail dat het wegens drukke
werkzaamheden onmogelijk is om iedere dag uit te trekken voor mondeling overleg.
2.21. Hierop heeft Rabobank per brief van 17 oktober 2005 de aan [eiser] verstrekte
financiering opgezegd en sommeert hem uiterlijk 1 november 2005 aan zijn
verplichtingen aan de Rabobank te voldoen, waarbij tot uitwinning zal worden
overgegaan indien [eiser] niet aan die verplichtingen voldoet.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – na wijziging van eis, te
verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van
de overeenkomst van 16 december 1999 respectievelijk van de overeenkomst althans de
offerte van 2 maart 2004 die ten grondslag heeft gelegen aan zijn bancaire relatie met
Rabobank, dan wel dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], met
veroordeling van Rabobank tot betaling van de door [eiser] geleden schade, kosten en
rente als gevolg van voornoemd handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen
35
volgens de Wet, met veroordeling in de proceskosten.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan die vordering ten
grondslag gelegd dat [eiser] met Rabobank in 1999 overeengekomen is dat bij verkoop
van zijn appartement NLG 85.000 zal worden afgelost en dat het overige deel van de
restwaarde ter vrije beschikking aan [eiser] komt. Toen [eiser] zijn appartement in 2002
wilde verkopen stelde Rabobank voor het afgeven van een royementsverklaring voor het
appartement als eis of voorwaarde dat het hele verkoopbedrag bij de bank ter aflossing
zou worden gebruikt. [eiser] voelde zich daardoor gedwongen hiermee in te stemmen en
daarom is deze afspraak in beginsel vernietigbaar. Rabobank is tekortgeschoten in de
nakoming van de overeenkomst van 1999 dan wel heeft misbruik gemaakt van de
omstandigheden gezien de privé-situatie van [eiser] dan wel heeft onrechtmatig
gehandeld jegens [eiser]. Door de voornoemde gecreëerde onduidelijkheden is [eiser] in
financiële problemen geraakt. Dit heeft vervolgens geleid tot een afspraak tot
herfinanciering in maart 2004. Toen later in november 2004 nieuwe afspraken ten
aanzien van een aflossing van EUR 25.000 werden gemaakt heeft Rabobank, tegen de
eerdere toezeggingen en geschepte verwachtingen in, aangegeven de volledige bancaire
dienstverlening te willen beëindigen. Ondanks dat Rabobank ervan op de hoogte was dat
[eiser] verhinderd was om besprekingen hierover te voeren heeft zij de financiering
beëindigd op 17 oktober 2005 en de bancaire relatie in mei 2006. Rabobank heeft niet
voldaan aan haar bijzondere zorgplicht die zij heeft jegens haar klanten, en niet voldaan
aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tevens heeft zij misbruik gemaakt
van haar bevoegdheid met het beëindigen van haar bancaire relatie met [eiser] en heeft
derhalve onrechtmatig gehandeld. [eiser] heeft door het hiervoor genoemde handelen
van Rabobank schade geleden, aldus nog steeds [eiser].
3.3. Rabobank voert verweer. Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van
[eiser], althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van
het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
overeenkomst 1999
4.1. Ten aanzien van de verdeling van NLG 250.000 komende van de verkoop van het
appartement van [eiser] kan het volgende worden vastgesteld.
Naar zij stelt heeft Rabobank per abuis een standaardbrief naar het notariskantoor
gezonden zoals onder 2.9. weergegeven, waarbij de gehele verkoopopbrengst werd
opgeëist. Nadat [eiser] per fax, onder 2.10. weergegeven, Rabobank heeft laten weten
hier niet akkoord mee te gaan, is Rabobank hierop teruggekomen en is met [eiser]
onderhandelingen over de verdeling van de gelden aangegaan. In voornoemde fax geeft
[eiser] aan dat hij zijn persoonlijke lening op rekening 1076.49.578 (hierna te noemen:
‘rekening 578’) van NLG 50.000 wenst af te lossen en dat de hypotheekstelling met niet
meer dan NLG 85.000 verlaagd dient te worden. Bovenop het hiervoor gegeven
voornemen van [eiser] wordt afgesproken dat het royement op het appartement verleend
zal worden indien het krediet op rekening 860 met NLG 15.000 extra ingeperkt wordt.
Daarnaast is afgesproken dat van de verwachte verkoopopbrengst van NLG 260.000, NLG
36
250.000 wordt doorgeboekt naar de drie rekeningen die [eiser] bij Rabobank heeft lopen.
Rabobank verkeerde in de veronderstelling dat [eiser] rekening 578 ook wenste op te
heffen. Nadat [eiser] hier tegen heeft geprotesteerd is dit direct ongedaan gemaakt. Ook
heeft [eiser] geprotesteerd over de te hoge overboeking op de derde rekening, de
rekening op naam van [bedrijf 1], van EUR 42.914,93. Rabobank heeft vervolgens het
opheffen van de rekening ongedaan gemaakt. Niet weersproken is dat het teveel
overgeboekte binnen vier dagen is teruggedraaid, onder meer door een overboeking naar
rekening 578. De rechtbank gaat er derhalve van zowel de opheffing van de rekening als
de overboeking naar de verkeerde rekening binnen vier dagen is hersteld. Volgens [eiser]
werden op rekening 578 diverse automatische afschrijvingen geïncasseerd en kon [eiser]
door de handelswijze van Rabobank niet meer zijn financiële verplichtingen nakomen
waardoor er in die periode schulden zijn ontstaan. Nu [eiser] dit niet nader specificeert
en de rechtbank uitgaat van herstel binnen vier dagen, gaat de rechtbank voorbij aan
deze stelling van [eiser]. In dit verband acht de rechtbank de verwijten van [eiser] aan
Rabobank over de gevolgen hiervan zoals een BKR-registratie door Visa vanwege de
onterechte opheffing niet terecht en zal ook hieraan voorbijgaan.
4.2. Blijft over de vraag of [eiser] in 2002 ten onrechte heeft moeten instemmen met
een extra inperking van Rabobank van zijn hypothecair krediet met NLG 15.000 in strijd
met hetgeen hierover was overeengekomen in 1999.
4.3. Voor beantwoording van deze vraag, acht de rechtbank van belang dat tussen
[eiser] en Rabobank in 2003 besprekingen zijn gevoerd waarbij [eiser] begeleid werd
door zijn advocaat [persoon 5]. Bij deze besprekingen zijn ook betrokken de onder 2.14.
weergegeven klacht van [eiser]. In vervolg op deze besprekingen bericht [persoon 5] aan
Rabobank op 18 december 2003 dat zijn cliënt heeft aangegeven in het kader van de
schikkingonderhandelingen bereid te zijn de overige claims op Rabobank te laten vallen.
Uiteindelijk, zoals weergegeven onder 2.15., heeft [eiser] op 9 maart 2004 de offerte van
Rabobank ondertekend en zijn [eiser] en Rabobank de volgende kredietfaciliteiten
overeengekomen: een verhoging van het hypothecaire krediet tot EUR 415.208,90, welk
bedrag overeenkomt met NLG 915.000; een doorlopend krediet tot EUR 22.689,01, welk
bedrag overeenkomst met NLG 50.000; en een krediet van EUR 25.000. Hiermee
samenhangend zijn zij daarnaast overeengekomen dat [eiser] van zijn klacht van 27
november 2003 afstand doet.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] en Rabobank met hetgeen zij zijn
overeengekomen, zoals onder 4.3. is weergegeven, zich op de voet van artikel 7:900
hebben gebonden aan een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging of ter voorkoming
van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Dat er daarna
discussie is ontstaan over het niet voldoen aan de overeenkomst van 9 maart 2004, doet
daar niet aan af. De vordering van [eiser] op dit punt ligt derhalve voor afwijzing gereed.
De overige door partijen aangevoerde stellingen en weren hierover kunnen niet tot een
ander oordeel leiden en behoeven geen nadere bespreking.
Beëindiging bancaire relatie
4.5. Bij de beoordeling van de opzegging van de bancaire relatie op basis van de
overeenkomst van 9 maart 2004 heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de uitspraak
van het Hof Arnhem van 18 februari 2003, LJN AF5233. Anders dan de casus waarover
37
het Hof Arnhem heeft geoordeeld is in casu niet gesteld dat derden betrokken zijn
geweest bij de bancaire relatie tussen Rabobank en [eiser]. De rechtbank zal daarom, in
tegenstelling tot het Hof, niet ingaan op mogelijke belangen van derden. De rechtbank
acht van belang dat in een bancaire relatie voorop dient te worden gesteld dat voor een
bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere
zorgplicht heeft jegens haar cliënten op grond van de met hen bestaande contractuele
verhouding. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten
voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tussen Rabobank en [eiser] zal
in casu ondermeer betekenis toekomen aan de volgende factoren:
1. de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid, en het verloop
van de kredietrelatie;
2. een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming
van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende
dekking door zekerheid blijft bestaan;
3. het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en
de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de
kredietrelatie relevante omstandigheden;
4. in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten, bijvoorbeeld door
structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet;
5. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze
waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of in welke mate de bank de
kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd;
6. de eigen gedragingen van de bank waardoor verwachtingen bij de kredietnemer zijn
gewekt, als bijvoorbeeld toelating van overschrijding van de kredietlimiet;
4.6. In het onderhavige geval bestond de kredietrelatie vanaf 1989 en bestond de relatie
uit het verstrekken van een aantal hypothecaire kredieten op aan [eiser] toebehorende
panden (f. 1.). Onweersproken is dat in maart 1999 Rabobank [eiser] heeft meegedeeld
de relatie te willen beëindigen; dat de relatie tussen Rabobank en [eiser] moeilijk was en
dat Rabobank meermalen met [eiser] en zijn advocaat besprekingen heeft gehouden
naar aanleiding van klachten van [eiser]. Uiteindelijk zijn Rabobank en [eiser] in maart
2004 overeengekomen een streep te zetten onder het verleden door middel van de onder
4.3. en 4.4. besproken vaststellingsovereenkomst en hun relatie voort te zetten. Daarna
zijn er weer opnieuw problemen gerezen tussen Rabobank en [eiser].
4.7. De rechtbank is van oordeel dat de zekerheidspositie (f. 2.) van Rabobank
voldoende ter dekking was voor haar vordering op [eiser]. Van belang acht de rechtbank
de vaststelling dat [eiser] verschillende keren zijn betalingsverplichtingen (f. 3. en f. 4.)
niet is nagekomen en zijn verhouding met de bank, ook na de overeenkomst in maart
2004, niet heeft gewijzigd. Dit betreft ook oude klachten, zoals vermeld onder 2.18. In
het licht van het verstrekte krediet acht de rechtbank het uitblijven van het voldoen aan
de betalingsverplichting relatief gering. In samenhang met de ontwikkeling van het
inkomen van [eiser] zoals onder 2.18. weergegeven is de rechtbank van oordeel dat
Rabobank mocht aannemen dat wel sprake was van een structurele overschrijding van
het kredietlimiet (f. 4.). Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat over het extra krediet
van EUR 25.000,- was afgesproken, dat deze pas afgelost zou worden indien [eiser]
gelden zou verkrijgen uit de afwikkeling met een geschil met derden, is de rechtbank van
oordeel dat in ieder geval uit de onderhandse akte van 18 maart 2004, onder 2.16.
weergegeven, de bespreking van 23 november 2004, onder 2.18. weergegeven, en de
38
brief van Rabobank aan [eiser] van 1 december 2004, onder 2.19. weergegeven, is af te
leiden dat eerst uiterlijk voor
30 november 2004 en daarna uiterlijk voor 1 februari 2005 de EUR 25.000 zal zijn
afgelost door [eiser]. [eiser] heeft verschillende keren, in maart 2004 en in november
2004 verwezen naar liquiditeit die op korte termijn vrij zou komen. Dit is ook opgenomen
in de overeenkomst van 9 maart 2004. Rabobank heeft telkens uitdrukkelijk een uiterste
termijn gesteld. De rechtbank is van oordeel dat van [eiser] in redelijkheid verwacht kon
worden dat hij begreep dat nu de gelden niet op die door hem aangegeven korte termijn
vrij kwamen, de door Rabobank gestelde termijn een uiterste termijn was en niet zoals
[eiser] stelt, gezien moet worden als een streefdatum. Van [eiser] kan verwacht worden
dat als hij bedoeld had dit met Rabobank af te spreken, hij en zijn advocaat nadrukkelijk
hadden moeten opnemen dat de overeengekomen termijnen als streefdata opgevat
dienen te worden en niet als uiterste termijnen van betaling.
4.8. Vastgesteld is dat tijdens de bespreking van 23 november 2004 van Rabobank met
[eiser] en zijn advocaat [persoon 5], [eiser] aangezegd is dat Rabobank streeft naar een
volledige beëindiging van de bancaire relatie met [eiser] om reden van het in gebreke
zijn van [eiser] op zijn betalingsverplichtingen en de moeizame bancaire relatie, die
resulteert in een overvloed aan klachten. Vanaf 30 mei 2005 heeft Rabobank [eiser]
diverse keren uitgenodigd voor een bespreking over deze beëindiging. [eiser] heeft
telkens aangegeven verhinderd te zijn. Uit de onder 2.20 weergegeven e-mail van 1
oktober 2005 mocht Rabobank afleiden dat [eiser] het bedrag van EUR 25.000 waarover
laatstelijk was afgesproken dat deze uiterlijk 1 februari 2005 zou worden afgelost, nog
niet zou gaan aflossen en dat [eiser] niet wilde ingaan op de uitnodiging tot de
bespreking.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat de Rabobank duidelijk heeft aangegeven de relatie
met [eiser] te willen beëindigen (f. 5.) en in gesprek te willen gaan met [eiser] over de
wijze van beëindigen. Het is [eiser] te verwijten dat tussen hen geen concrete afspraken
zijn gemaakt over deze beëindiging. Nu [eiser] nog steeds niet aan zijn financiële
verplichting had voldaan, zoals blijkt uit zijn e-mail, en geen kans zag een afspraak met
Rabobank te maken, en ook verder onbereikbaar was, kan het Rabobank niet verweten
worden dat zij uiteindelijk haar aanzegging van de komende opzegging heeft
verwezenlijkt (f.6.).
4.10. Het verwijt van [eiser] dat Rabobank nadat zij een regeling hebben getroffen,
heeft nagelaten de BKR-melding te verwijderen, waardoor het voor [eiser] onmogelijk
was elders financiering te vinden, treft geen doel. Rabobank stelt gemotiveerd dat niet zij
maar Visa Card verantwoordelijk is geweest voor de melding bij BKR. Of uit de onder
2.17. weergegeven e-mail kan worden afgeleid dat er een melding van Rabobank bij BKR
heeft bestaan of slechts dat Rabobank bij BKR navraag heeft gedaan, kan in het midden
blijven. [eiser] heeft niet gemotiveerd gesteld dat er na april 2004 nog een BKR-melding
van Rabobank aanwezig was. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat toen [eiser]
ongeveer zeven maanden later, op 23 november 2004 te verstaan werd gegeven dat
Rabobank de bancaire relatie met [eiser] wilde beëindigen en dat hij elders financiering
diende te vinden, er al lang geen sprake meer was van een BKR-melding, in ieder geval
niet van een BKR-melding van Rabobank afkomstig.
39
4.11. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat hoewel Rabobank en [eiser] al lange tijd
een kredietrelatie hadden en er voldoende dekking voor het krediet van [eiser] was, de
andere genoemde factoren op grond van bovengenoemde omstandigheden in het nadeel
van [eiser] werken. De rechtbank is van oordeel dat de kredietopzegging van Rabobank
heeft voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat Rabobank ook geen
misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst met [eiser] op te
zeggen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Rabobank niet is tekortgeschoten dan
wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. Het dienaangaande gevorderde dient
dan ook te worden afgewezen.
4.12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- betaald vast recht EUR 251
- salaris advocaat 904 (2 punt × tarief EUR 452)
Totaal EUR 1.154
4.13. Hetgeen partijen verder nog aan stellingen en verweren hebben aangevoerd kan
niet tot een ander oordeel leiden en hier dus onbesproken blijven.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden
begroot op EUR 1.154,00,
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Degenaar en in het openbaar uitgesproken door mr.
C. Bouwman op 11 maart 2009.
type: CD
coll.
40
JOR 2011/237 Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2010, 200.035.225/01, LJN
BO8527
Opzegging kredietrelatie, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht
hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor kredietopzegging ten
minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, In
casu geen schending zorgplicht
Aflevering 2011 afl. 7-8
Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie
College Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum 31 augustus 2010
Rolnummer 200.035.225/01
LJN BO8527
Rechter(s)
mr. Kramer
mr. Van Waesberghe
mr. Heevel
Partijen
A.J.J. Ruijgrok te Bleiswijk,
appellant,
advocaat: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch,
tegen
Coöperatieve Rabobank Zuid-Holland Midden UA te Delft en
Bergschenhoek,
geïntimeerde,
advocaat: mr. drs. J.J.A. Nederlof.
Trefwoorden
Opzegging kredietrelatie, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van
zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor
kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit, In casu geen schending zorgplicht
Regelgeving
BW Boek 6 - 2
BW Boek 6 - 74
BW Boek 6 - 162
» Samenvatting
Als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene
bankvoorwaarden – naar ook appellant erkent – een kredietrelatie als de onderhavige in
beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter
niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de
eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het
geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de
overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.
Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van
banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met
41
hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen
zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de
concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat
deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en
subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in
beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan
innemen. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend
binnen dit kader, wordt als volgt overwogen. (-) De kredietrelatie tussen appellant en de
bank bestond sinds 1989. In aanvang betrof dit een hypothecair krediet op aan appellant
toebehorende panden. Bij de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 is het aan
appellant verstrekte hypothecaire krediet verhoogd. Deze kredieten stonden op naam
van appellant. Daarnaast had appellant nog een betaalrekening op naam van zijn
onderneming Lairs BV. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verkoop- en
executiewaarde van voormelde panden ruimschoots dekking bood voor het verleende
krediet. (-) Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de relatie tussen
appellant en de bank steeds moeizaam is verlopen, in die zin dat appellant in de loop der
tijd een reeks van klachten heeft geuit, leidend tot geschillen die hun zakelijke relatie
hebben bemoeilijkt, hetgeen voor de bank al eerder, in 1999, aanleiding was aan te
geven de relatie te willen beëindigen. De vaststellingsovereenkomst van maart 2004
bleek niet de “nieuwe start” die partijen daarbij voor ogen stond: ook daarna bleef het
verleden een onderwerp van discussie en ontstonden nieuwe incidenten. De
vaststellingsovereenkomst maakt nog niet dat het moeizame verloop van de relatie op dit
punt niet mee zou mogen wegen als relevante omstandigheid bij de opzegging van de
kredietrelatie tussen appellant en de bank. (-) In de loop der tijd is sprake geweest van
een verslechterde financiële situatie. Deze omstandigheid mag bij de opzegging van de
kredietrelatie meewegen ten nadele van appellant, ook al is niet in geschil dat de
verhypothekeerde panden op zichzelf genomen nog steeds voldoende zekerheid boden.
(-) Vaststaat dat appellant niet heeft voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op
30 november 2004 het krediet ten bedrage van € 25.000 in te lossen. Hoewel het niet
voldoen aan de aflossingsverplichtingen met betrekking tot het krediet van € 25.000
relatief gesproken van geringe omvang is, is deze omstandigheid in combinatie met de
hiervoor vermelde moeizame relatie en de achteruitgang in financiële positie in beginsel
voldoende. (-) Voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de opzegging van de
kredietfaciliteiten ten aanzien van appellant privé is daarnaast nog van belang de wijze
waarop deze opzegging is aangezegd en de termijn waartegen. In het bijzonder is daarbij
van belang of appellant voldoende kans is geboden om op zoek te gaan naar
herfinanciering. Appellant had uit de gevoerde correspondentie moeten begrijpen dat
indien hij zijn betalingsverplichtingen niet alsnog na zou komen en hij geen tijd vrij zou
maken voor een serieus gesprek over het beëindigen van de relatie in goed overleg, de
bank na het verstrijken van de (laatste) gestelde termijn van drie maanden over zou
gaan tot eenzijdige opzegging van de bancaire relatie. Zeker gelet op de op zichzelf
beschouwd vrij simpele kredietrelatie tussen de bank en appellant en de geringe
achterstand, heeft de bank appellant hiermee ook voldoende tijd gegund om in overleg te
treden dan wel naar een andere bankier op zoek te gaan en/of alsnog aan zijn financiële
verplichtingen te voldoen. Appellant heeft dit alles echter nagelaten. Gelet op deze gang
van zaken en de tijdspanne waarbinnen deze zich heeft afgespeeld, kan niet gezegd
worden dat de bank bij de uiteindelijk bij schrijven van 17 oktober 2005 geëffectueerde
opzegging met onmiddellijke ingang, niet een redelijke termijn in acht heeft genomen of
anderszins heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een en ander
42
rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van de bank jegens appellant
buitenproportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet
worden geacht en/of dat de bank misbruik gemaakt zou hebben van haar bevoegdheid
om de overeenkomst met appellant op te zeggen.
beslissing/besluit
» Uitspraak
(...; red.)
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2009 onder 2.1 t/m 2.21
vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het voorliggende geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat partijen van
mening verschillen omtrent de volgende vraagpunten:
a. of de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord ondertekende offerte van Rabobank
d.d. 2 maart 2004 voor een aanvullend hypothecair krediet (mede) gekwalificeerd moet
worden als een vaststellingsovereenkomst en of Ruijgrok daarmee afstand heeft gedaan
van een mogelijke claim op Rabobank ter zake van een volgens hem onjuiste verdeling
van de verkoopopbrengst van zijn voormalige appartement te Zoetermeer;
b. of Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld
jegens Ruijgrok door de kredietrelatie met onmiddellijke ingang op te zeggen bij brief
van 17 oktober 2005.
3. De rechtbank heeft bij voormeld vonnis de eerste vraag in bevestigende zin en de
tweede vraag in ontkennende zin beantwoord. Ruijgrok heeft vier grieven tegen dit
vonnis aangevoerd.
4. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de offerte van 9
maart 2004 als vaststellingsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd, nu partijen
zich daaraan op de voet van artikel 7:900 BW hebben gebonden ter beëindiging of ter
voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt.
Voor het geval het hof eenzelfde mening als de rechtbank is toegedaan, heeft Ruijgrok
subsidiair bij memorie van grieven de buitengerechtelijke ontbinding van de
vaststellingsovereenkomst ingeroepen vanwege de toerekenbare tekortkoming van
Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze offerte. Ruijgrok
heeft daarbij aangevoerd dat Rabobank de financiering voor – in beginsel – onbepaalde
tijd was aangegaan, terwijl zij reeds op 23 november 2004 heeft aangegeven dat zij
streeft naar volledige beëindiging van de kredietrelatie.
Meer subsidiair heeft Ruijgrok verklaard de overeenkomst buitengerechtelijk te
vernietigen op grond van dwaling, daaruit bestaande dat indien Ruijgrok bij het
ondertekenen van de offerte zou hebben geweten dat alleen hij en niet Rabobank afstand
zou doen van het verleden, hij met die afspraken nooit zou hebben ingestemd.
5. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
43
Ruijgrok heeft niet bestreden dat met zijn ondertekening voor akkoord van de offerte van
Rabobank een overeenkomst tussen beide partijen tot stand is gekomen. Partijen
verschillen vervolgens van mening omtrent de inhoud en strekking van hetgeen daarbij
tussen hen is overeengekomen. Volgens Ruijgrok is bij die overeenkomst de normale
kredietrelatie tussen partijen voortgezet, terwijl Rabobank meent dat daarbij een nieuwe
financieringsovereenkomst is aangegaan en geschillen voortvloeiend uit de oude
kredietrelatie daarbij zijn beëindigd.
Het hof stelt in dit verband voorop dat het bij de kwalificatie en de nadere uitleg van een
overeenkomst als de onderhavige niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van
de gekozen bewoordingen maar tevens op de zin die partijen redelijkerwijs daaraan en
aan elkaars gedragingen en verklaringen over en weer mochten toekennen en op
hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn
alle omstandigheden van het concrete geval van belang, zoals de wijze waarop de
overeenkomst tot stand is gekomen. Bij het laatste kan onder meer van betekenis zijn of
partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.
Naar het oordeel van het hof is met de overeenkomst beoogd een einde te maken aan
een op dat moment tussen partijen bestaand geschil over de omvang en voorwaarden
van de tussen partijen bestaande kredietrelatie. Tegenover het door Ruijgrok afzien van
de claim zoals neergelegd in zijn klacht van 27 november 2003 stond de verlening door
Rabobank van extra kredietruimte, herstel van een doorlopend krediet en restitutie van
te veel betaalde renten. Dat partijen dit ook zo bedoeld hebben, blijkt uit de aan elkaar
gestuurde schriftelijke bevestigingen d.d. 18 december 2003 van een op 15 december
2003 gevoerd gesprek over voortzetting van de relatie en de mogelijkheden van een
overbruggingskrediet (producties 11 en 12 conclusie van antwoord). Zo vermeldt de
advocaat van Ruijgrok, die bij dit gesprek aanwezig was, in zijn brief dat cliënt heeft
aangegeven “in het kader van de schikkingsonderhandelingen bereid te zijn de overige
claims op de Rabobank te laten vallen” en stelt Rabobank in haar schrijven “Indien u
akkoord gaat (...), zult u verder afzien van uw claim, zoals is neergelegd in uw klacht van
27 november 2003.” Het voorgaande leidt er toe dat de door Ruijgrok op 9 maart 2004
voor akkoord getekende offerte het karakter van een standaardofferte ontbeert en
(mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst. De in deze
overeenkomst neergelegde afspraken zijn niet afhankelijk (gemaakt) van vereisten
anders dan de verklaringen van partijen die reeds in de overeenkomst besloten kunnen
worden geacht, zodat het beroep dat Ruijgrok nog heeft gedaan op artikel 7:901 BW
hem niet kan baten.
Een beroep op buitengerechtelijke ontbinding komt Ruijgrok niet toe, reeds omdat – naar
Rabobank terecht stelt – Ruijgrok als eerste zijn verplichtingen uit de
vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en in verzuim is geraakt. Vaststaat immers
dat Ruijgrok tijdens de bespreking op 23 november 2004 heeft aangegeven niet te
kunnen voldoen aan zijn betalingsverplichtingen, waaronder de aflossing van het krediet
ten bedrage van € 25.000,– “uiterlijk per 30 november 2004” (pag. 3 vaststellings-
overeenkomst). Ruijgrok is hiermee in verzuim geraakt, omdat deze termijn naar het
oordeel van het hof als fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW
heeft te gelden. Voor de stelling van Ruijgrok dat hiermee bedoeld is een streefdatum
overeen te komen (zoals gesteld bij de toelichting op zijn derde grief ) bieden de in de
vaststellingsovereenkomst opgenomen formuleringen geen ruimte. Het enkele feit dat
daarbij is vermeld dat het Rabobank bekend is dat Ruijgrok deze aflossing zal doen
“middels te verkrijgen gelden uit een geschil met derden” is daartoe onvoldoende. Dit
44
geldt te meer nu in de ter zake van dit (onderdeel van het) krediet opgestelde
onderhandse akte van 18 maart 2004 (productie 35 conclusie van dupliek) uitsluitend is
bepaald dat de aflossing “uiterlijk per 30 november 2004” zal geschieden. Feiten en
omstandigheden die nopen tot een andersluidend oordeel op dit punt zijn niet gesteld en
daarvan is ook niet gebleken.
Ook de stelling dat het bij de overeenkomst verleende krediet in beginsel voor
onbepaalde tijd was verleend, kan Ruijgrok niet baten. Allereerst niet omdat dit in ieder
geval niet geldt voor de kredietverlening van voormeld bedrag van € 25.000,-, maar
slechts voor het extra verleende krediet voor een bedrag van € 22.689,01. Bovendien
maakt het feit dat de kredietovereenkomst deels is gesloten voor onbepaalde tijd nog
niet dat Rabobank gehouden zou zijn om de overeenkomst te allen tijde onder alle
omstandigheden en ongeacht het aflossingsgedrag van Ruijgrok te laten voortduren of
dat zij niet gerechtigd zou zijn aan tekortkomingen aan de zijde van Ruijgrok
consequenties te verbinden.
De door Ruijgrok ingeroepen vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel
6:228 BW wegens dwaling treft hetzelfde lot. De dwaling waarop Ruijgrok zich beroept
(hiervoor weergegeven onder 4) komt er op neer dat hem een andere strekking van de
vaststellingsovereenkomst voor ogen stond dan Rabobank. Dit betreft echter een vorm
van oneigenlijke dwaling waarop niet artikel 6:228 BW – zoals niet verder onderbouwd
gesteld – van toepassing is, maar artikel 3:35 BW in samenhang met artikel 6:217 BW.
Bij de beoordeling daarvan komt het dan ook aan op het gerechtvaardigd vertrouwen
over en weer, anders gezegd: op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten
begrijpen omtrent datgene wat zij met de overeenkomst beoogden te regelen. Naar het
oordeel van het hof had Ruijgrok – die bij de onderhandelingen over het verlenen van
extra krediet en de afhandeling van zijn klachten uit het verleden werd bijgestaan door
zijn advocaat – moeten begrijpen dat Rabobank (slechts) onder de voorwaarde dat
Ruijgrok af zou zien van zijn klachten als verwoord bij schrijven van 27 november 2003
bereid was aan Ruijgrok extra krediet te verlenen, waarmee Rabobank de relatie met
Ruijgrok een hernieuwde kans bood. Dit impliceert echter niet dat de omstandigheid dat
de relatie daaraan voorafgaand een moeizame is geweest, niet meer mee zou mogen
wegen bij beëindiging van de relatie wegens niet nakoming van betalingsverplichtingen
door Ruijgrok. Ruijgrok had ook dit moeten begrijpen en Rabobank mocht erop
vertrouwen dat een en ander Ruijgrok duidelijk was. Het voorgaande betekent dat ook
het beroep van Ruijgrok op (oneigenlijke) dwaling hem niet kan baten.
6. In zijn tweede grief betoogt Ruijgrok dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat er
geen schade is ontstaan ten gevolge van de onjuiste verdeling van de opbrengst van het
appartement te Zoetermeer, althans – de toelichting daarop volgend – dat de rechtbank
ten onrechte voorbij is gegaan aan de beantwoording van de vraag of de onjuiste
verdeling van de verkoopopbrengst tot schade heeft geleid.
7. Deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en kan ook
overigens Ruijgrok niet baten.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 ter zake van (o.a.) de gestelde schade
tengevolge van de overboeking naar de verkeerde rekening in 2002 overwogen: “Nu
Ruijgrok dit niet nader specificeert en de rechtbank uitgaat van herstel binnen vier
dagen, gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling.” Naar het oordeel van het hof
behoefde de rechtbank op de stellingen ter zake van Ruijgrok ook niet in te gaan, reeds
45
omdat – zoals hiervoor is overwogen en naar ook de rechtbank heeft geoordeeld – de
door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord getekende offerte (mede) gekwalificeerd
moet worden als een vaststellingsovereenkomst, waarmee aan het geschil tussen
partijen omtrent de omvang en voorwaarden van hun kredietrelatie een einde is
gekomen, zodat de vorderingen voor zover gebaseerd op de klacht van Ruijgrok omtrent
de voordien tussen partijen bestaande kredietrelatie niet voor toewijzing vatbaar zijn.
8. In zijn derde grief keert Ruijgrok zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de
kredietopzegging van Rabobank heeft voldaan aan de eisen van de redelijkheid en de
billijkheid en dat Rabobank ook geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om
de overeenkomst met Ruijgrok op te zeggen. In zijn toelichting op deze grief heeft
Ruijgrok daartoe aangevoerd dat de relatie tussen partijen weliswaar niet vlekkeloos
was, maar dat niet kan worden gesteld dat hij daar de oorzaak van was, alsmede dat zijn
vermogenspositie en het inkomen voldoende zekerheid bood, zodat Rabobank geen
enkele reden had te vrezen dat het krediet niet zou kunnen worden afgelost. Voorts
meent Ruijgrok dat de (eventuele) overschrijding van de betalingstermijn(en)
onvoldoende reden was de kredietrelatie te beëindigen. De opzegging is volgens Ruijgrok
in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast heeft Ruijgrok
aangevoerd dat het belang van Ruijgrok bij het voortduren van de relatie, in ieder geval
tot hij een herfinanciering had gevonden, groter was dan het belang van Rabobank om
de relatie te beëindigen, zodat de opzegging niet voldoet aan de eisen van de
redelijkheid en billijkheid.
Rabobank heeft daar bij memorie van antwoord tegenover gesteld, dat de structurele
overschrijding van de kredietlimiet in samenhang met de slechte ontwikkeling van het
inkomen van Ruijgrok en de niet veranderde houding van Ruijgrok voldoende reden
vormden voor opzegging van de aan Ruijgrok verstrekte financiering. Daarnaast heeft
Rabobank benadrukt dat zij Ruijgrok ruim de tijd heeft gegeven om zijn financiering
elders onder te brengen, nu zij na het niet nakomen van de verplichtingen door Ruijgrok
een jaar lang, vanaf november 2004, heeft aangegeven de relatie te willen beëindigen.
9. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de
toepasselijke algemene bankvoorwaarden – naar ook Ruijgrok erkent – een kredietrelatie
als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het
staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere
duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de
concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een
rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende
zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarenboven dat zij in
verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft,
zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele
verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te
houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete
omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten
minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en
subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in
beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan
innemen.
46
10. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit
kader, overweegt het hof als volgt.
De kredietrelatie tussen Ruijgrok en Rabobank bestond sinds 1989. In aanvang betrof dit
een hypothecair krediet (rekeningnr. 1076.58.860) op aan Ruijgrok toebehorende
panden te Zoetermeer, Scharendijke en Bleiswijk totaal voor een bedrag van ƒ
1.000.000,– en een betaalrekening met krediet groot ƒ 50.000,– (rekeningnr.
1076.49.578). Bij de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 is het aan Ruigrok
verstrekte hypothecaire krediet verhoogd naar € 462.897,91 (rekeningnr. 1066.17.850).
Deze kredieten stonden op naam van Ruijgrok. Daarnaast had Ruijgrok nog een
betaalrekening op naam van zijn onderneming Lairs B.V. (rekeningnr. 1076.42.476). De
relatie betrof derhalve Ruijgrok in privé en kennelijk ook zakelijk. Uit de in het geding
gebrachte stukken blijkt dat de verkoop- en executiewaarde van voormelde panden
ruimschoots dekking bood voor het verleende krediet. Ruijgrok genoot ten tijde van het
aangaan van de kredieten een inkomen van ƒ 236.000, – op jaarbasis.
Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de relatie tussen Ruijgrok en
Rabobank steeds moeizaam is verlopen, in die zin dat Ruijgrok in de loop der tijd een
reeks van klachten heeft geuit leidend tot geschillen die hun zakelijke relatie hebben
bemoeilijkt, hetgeen voor Rabobank al eerder, in 1999, aanleiding was aan te geven de
relatie te willen beëindigen. De vaststellingsovereenkomst van maart 2004 bleek niet de
“nieuwe start” die partijen daarbij voor ogen stond: ook daarna bleef het verleden een
onderwerp van discussie en ontstonden nieuwe incidenten. Zoals hiervoor onder 5.4
reeds is overwogen, maakt de vaststellingsovereenkomst – anders dan Ruijgrok meent –
nog niet dat het moeizame verloop van de relatie op dit punt niet mee zou mogen wegen
als relevante omstandigheid bij de opzegging van de kredietrelatie tussen hem en
Rabobank.
Met betrekking tot het verloop van de kredietwaardigheid van Ruijgrok heeft Rabobank
gesteld dat Ruijgrok al langere tijd nauwelijks inkomen genereerde, hetgeen door
Ruijgrok is ontkend. De door Rabobank in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken
wijzen op een aanzienlijke verslechtering van de financiële positie van Ruijgrok vanaf
2001. Zo blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting over 2002 dat Ruijgrok een UWV
uitkering genoot van € 13.676,– en dat het resultaat van Lairs B.V. over ditzelfde jaar €
12.908,– negatief bedroeg (producties 36, 37 en 38 conclusie van dupliek). Gelet hierop
heeft Ruijgrok de gestelde teruggang in inkomsten ook thans in hoger beroep
onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat en in welke omvang hij daarnaast nog een
wereldinkomen en huuropbrengsten genoot, blijkt op geen enkele wijze uit de in het
geding gebrachte belastingaangiften. De door Ruijgrok bij memorie van grieven nog in
het geding gebrachte niet nader gespecificeerde verklaring van zijn belastingadviseur bij
brief van 19 september 2002, is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat Ruijgrok bij
memorie van grieven zelf aangeeft door diverse gebeurtenissen in zijn vermogenspositie
te zijn geraakt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat in de loop der tijd sprake is geweest
van een verslechterde financiële situatie. Deze omstandigheid mag bij de opzegging van
de kredietrelatie meewegen ten nadele van Ruijgrok, ook al is niet in geschil is dat de
verhypothekeerde panden op zichzelf genomen nog steeds voldoende zekerheid boden.
Voor een gezonde kredietrelatie is immers naast voldoende zekerheid ook de
aflossingscapaciteit van de kredietnemer van belang.
Vervolgens is relevant de vraag of en in welke mate Ruijgrok tekort is geschoten in de
nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Daarbij dient buiten beschouwing te blijven
47
het niet voldoen door Ruijgrok aan zijn betalingsverplichtingen in de periode 2002 na
verkoop van het pand te Zoetermeer tot maart 2004, omdat de oorzaak daarvan
onderwerp was van het geschil waaraan met de vaststellingsovereenkomst van 9 maart
2004 een einde is gekomen. Vaststaat dat Ruijgrok niet heeft voldaan aan zijn
verplichting om uiterlijk op 30 november 2004 het krediet ten bedrage van € 25.000,– in
te lossen. Naar hiervoor onder 5.4 reeds is overwogen, heeft deze termijn als fatale
termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW te gelden. Voorts staat vast dat
Ruijgrok evenmin heeft voldaan aan aflossing daarvan op de hem nadien nog door
Rabobank gestelde uiterste termijnen van 10 december 2004 dan wel 1 januari 2005 (€
12.500, -) en 1 februari 2005 (€ 12.500,-) en ten slotte van 1 oktober 2005 (bij
schrijven d.d. 1 december 2004 resp. d.d. 30 juni 2005, productie 16 resp. 19 conclusie
van antwoord). In hoeverre er in deze tijdspanne daarnaast sprake was van
overschrijdingen op de andere kredieten, zoals door Rabobank gesteld in haar brief van 1
december 2004, is niet duidelijk geworden. Hoewel het niet voldoen aan de
aflossingsverplichtingen met betrekking tot het krediet van € 25.000,– relatief gesproken
van geringe omvang is, acht het hof deze omstandigheid in combinatie met de hiervoor
vermelde moeizame relatie en de achteruitgang in financiële positie, in beginsel
voldoende.
Voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de opzegging van de kredietfaciliteiten
op rekeningnummers 1076.58.860 en 1066.17.850 ten aanzien van Ruijgrok privé is
daarnaast nog van belang de wijze waarop deze opzegging is aangezegd en de termijn
waartegen. In het bijzonder is daarbij van belang of Ruijgrok voldoende kans is geboden
om op zoek te gaan naar herfinanciering.
Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, heeft Rabobank voor het eerst (na het sluiten
van de vaststellingsovereenkomst) tijdens de bespreking op 23 november 2004
aangegeven te streven naar een volledige beëindiging van de bancaire relatie om reden
dat Ruijgrok in gebreke was gebleven te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en
vanwege de uiterst moeizame relatie. In haar schrijven van 1 december 2004 heeft
Rabobank dit bevestigd en aangegeven begin 2005 met Ruijgrok in overleg te willen
treden om een traject te bespreken waarin de rekeningen worden overgesloten naar een
andere bankier. Bij brief van 30 mei 2005 wordt Ruijgrok uitgenodigd daarover een
gesprek aan te gaan. Ruijgrok reageert daarop met de mededeling dat hij in de nabije
toekomst geen tijd heeft, waarop Rabobank bij brief van 30 juni 2005 Ruijgrok nog een
laatste kans geeft over te gaan tot aflossing van het krediet van € 25.000,– vóór 1
oktober 2005. Rabobank zegt daarbij aan tot opzegging van de financierings-
overeenkomsten en uitwinning van de daartoe gestelde zekerheden over te gaan, indien
geen aflossing voor deze datum heeft plaatsgevonden. Bij brief van 29 augustus 2005
herinnert Rabobank Ruijgrok nogmaals aan het beëindigingstraject dat men wenst in te
zetten (producties 16 t/m 20 conclusie van antwoord).
Naar het oordeel van het hof had Ruijgrok uit deze correspondentie moeten begrijpen dat
indien hij zijn betalingsverplichtingen niet alsnog na zou komen en hij geen tijd vrij zou
maken voor een serieus gesprek over het beëindigen van de relatie in goed overleg,
Rabobank na het verstrijken van de (laatste) gestelde termijn van drie maanden over
zou gaan tot eenzijdige opzegging van de bancaire relatie. Zeker gelet op de op zichzelf
beschouwd vrij simpele kredietrelatie tussen Rabobank en Ruijgrok en de geringe
achterstand, heeft Rabobank Ruijgrok hiermee ook voldoende tijd gegund om in overleg
te treden dan wel naar een andere bankier op zoek te gaan en/of alsnog aan zijn
financiële verplichtingen te voldoen. Ruijgrok heeft dit alles echter nagelaten en meldt
48
eerst bij e-mail op 1 oktober 2005 (productie 8 memorie van grieven) dat hij nog steeds
niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen en dat hij geen tijd uit kan trekken voor
overleg. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarbinnen deze zich heeft
afgespeeld, kan niet gezegd worden dat Rabobank bij de uiteindelijk bij schrijven van 17
oktober 2005 geëffectueerde opzegging met onmiddellijke ingang, niet een redelijke
termijn in acht heeft genomen of anderszins heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid
en billijkheid. Een en ander rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van
Rabobank jegens Ruijgrok buiten proportioneel of anderszins in strijd met de op haar
rustende zorgplicht moet worden geacht en/of dat Ruijgrok misbruik gemaakt zou
hebben van haar bevoegdheid om de overeenkomst met Ruijgrok op te zeggen.
11. Het voorafgaande leidt er toe dat ook de derde grief faalt.
12. De vierde grief is in algemene zin gericht tegen toewijzing van de vorderingen en
mist zodoende zelfstandige betekenis.
13. De slotsom is dat geen van de grieven doel treft, zodat het vonnis waarvan beroep
dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling van Ruijgrok.
Beslissing
Het hof:
– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11
maart 2009;
– veroordeelt Ruijgrok in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.);
– verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
49
JOR 2011/254 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2011, 200.069.969
Opzegging bankrelatie, Belangenafweging, Rabobank heeft belang bij
opzegging onvoldoende onderbouwd, Onvoldoende grond voor beëindiging (op
termijn) bankrelatie
Aflevering 2011 afl. 9
Rubriek Bank- en effectenrecht
College Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum 22 februari 2011
Rolnummer 200.069.969
Rechter(s)
mr. Begheyn
mr. Riemens
mr. Van Laarhoven
Partijen
Theo Jan Rours te Geleen, gemeente Echt-Susteren,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.M. van den Boomen,
tegen
Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek UA te Geleen,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven.
Trefwoorden
Opzegging bankrelatie, Belangenafweging, Rabobank heeft belang bij
opzegging onvoldoende onderbouwd, Onvoldoende grond voor beëindiging
(op termijn) bankrelatie
Regelgeving BW Boek 6 - 74
» Samenvatting
Duurovereenkomsten kunnen met inachtneming van de omstandigheden van het geval
worden opgezegd. Deze bevoegdheid heeft Rabobank in de door haar gehanteerde
voorwaarden ook uitdrukkelijk bedongen. De voorzieningenrechter heeft terecht
vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging
te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete
omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor
opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120).
Het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst
kan de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid
geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden
genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of
functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en
eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals
50
financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de bank. Anderzijds
moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie
verlangt van een bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt
dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen.
De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van
de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede
redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.
Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden waarom
zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan,
onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van
frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het
beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen.
Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met
Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij
continuering, onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn
gebeurt. Daarvoor geldt in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan
heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is.
beslissing/besluit
» Uitspraak
(...; red.)
4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2 van het bestreden
vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw
en in wat uitgebreider vorm relateren.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Omstreeks 1993-1994 heeft de – in 1999 overleden – vader van Rours bij Rabobank
een kluis gehuurd met nummer 63.
b. In de periode 2002-2006 heeft Rabobank aan Rours een vijftal leningen verstrekt ten
bedrage van respectievelijk € 470.000, € 250.000, € 200.000, en twee keer € 37.436,
alsmede een krediet in rekening-courant tot een maximumbedrag van € 15.000.
Op 5 maart 2008 bedroeg het totaalsaldo van deze leningen € 936.589.
c. In verband met deze leningen heeft Rours aan Rabobank zekerheden verschaft, te
weten een recht van hypotheek op een aantal registergoederen en verpanding van
huurpenningen afkomstig uit de verhuur van die panden.
d. Op de relatie tussen Rours en Rabobank zijn de Algemene Bankvoorwaarden van
Rabobank (productie 3 Rabobank in eerste aanleg) van toepassing alsmede bijzondere
voorwaarden voor de kluishuur en de (zakelijke en particuliere) leningen.
De Algemene Bankvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“2. Zorgplicht van de bank
51
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met
dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet
openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.
(...)
30. Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden
opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van
die opzegging meedelen.
Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de Bank bestaande individuele
overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de
daarvoor geldende termijnen.
Tijdens die afwikkeling blijven deze Algemene Voorwaarden van kracht.”
De algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2003
(productie 5 Rabobank in eerste aanleg) bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“14. Opzegging geldlening
De bank is bevoegd de geldlening op te zeggen met een opzegtermijn van ten minste
drie maanden, indien naar het oordeel van de bank voortzetting van de relatie met u in
redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.
Als de bank de geldlening op basis van deze bepaling opeist, dan kan zij aan u een
vergoeding in rekening brengen die gelijk is aan de vergoeding die geldt bij vervroegde
aflossing van de geldlening.
U bent verplicht de geldlening en de daarover verschuldigde rente, kosten en vergoeding
terstond na afloop van die termijn integraal te voldoen aan de bank.
(...)
31. Algemene Bankvoorwaarden
De Algemene Bankvoorwaarden die gelden tussen de bank en haar klanten zijn van
toepassing, voor zover daarvan niet is afgeweken.”
e. Rours is eind 2007 door een medewerker van Rabobank verwijderd uit de ruimte waar
zich kluis 63 bevond. Rours had toen een sleutel van de kluis bij zich.
f. Bij brief van 5 maart 2008 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de bank
de verstrekte financieringen opgezegd tegen 1 mei 2008, en Rours verzocht uiterlijk per
die datum het totale bedrag van € 936.589 te voldoen.
Bij brief van 22 april 2008 heeft Rabobank deze termijn verlengd tot 31 juli 2008
(productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg).
g. Bij brief van 26 februari 2009 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft
Rabobank de inhoud van een op 26 februari 2009 tussen Rabobank en Rours gevoerd
52
gesprek bevestigd, waarin onder meer werd meegedeeld dat, indien de volledige
vordering van de bank niet uiterlijk per 26 mei 2009 zou zijn voldaan, de bank zou
overgaan tot uitwinning van de zekerheden.
h. Rours is niet tot betaling overgegaan.
4.3. In eerste aanleg heeft Rours gevorderd – kort samengevat – afgifte van een brief
van een zus van Rours aan Rabobank, en van een brief van Rabobank aan die zus,
verwijdering van Rours uit het incidentenregister van de Rabobank Groep, continuering
van de bestaande financiering, een verbod tot uitwinning van de zekerheden, en
veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.
Rabobank heeft de vorderingen weersproken.
4.4. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot afgifte van de brieven afgewezen
omdat Rabobank heeft ontkend dat er een brief van de zus aan Rabobank bestond en de
vordering overigens nader onderzoek vergde, waarvoor in het kort geding geen plaats
was.
De vordering tot verwijdering uit het incidentenregister is afgewezen omdat die alleen
gold voor de Rabobank Groep, en niet van belang is indien Rours naar een andere
financier overstapt.
Inzake de opzegging heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Rabobank weliswaar
ingevolge artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden de relatie met Rours kan
opzeggen, maar dat zij bij een dergelijke opzegging de eisen van redelijkheid en
billijkheid in acht dient te nemen, en dat de aan de opzegging ten grondslag liggende
gronden op zijn zachtst uitgedrukt zeer discutabel waren, nu van enige concrete en met
stukken onderbouwde argumenten niet is gebleken en het grotendeels bleef bij
vermoedens en aannamen.
De voorzieningenrechter achtte derhalve de feitelijke beëindiging strijdig met de eisen
van redelijkheid en billijkheid, terwijl het feit dat Rours zich in november 2007 in de kluis
van Rabobank bevond daar niet aan afdeed, nu niet is gebleken dat Rours zich tijdens
dat verblijf schuldig had gemaakt aan zaken die het daglicht niet kunnen verdragen.
Derhalve heeft de voorzieningenrechter de vordering om Rabobank te veroordelen tot het
continueren van de bestaande relatie en haar te verbieden tot uitwinning van haar
zekerheden over te gaan toegewezen, zulks evenwel slechts totdat een voor Rours
passende oplossing was gevonden, met dien verstande dat het continueren van de
relatie, gelet op de op dat moment bekende gegevens, tot uiterlijk een jaar na de
dagtekening van het vonnis zou dienen plaats te vinden.
4.5. In hoger beroep vordert Rours alsnog afgifte van de brief van zijn zus aan Rabobank
en de brief van Rabobank aan zijn zus, veroordeling van Rabobank om Rours uit het
incidentenregister te verwijderen, veroordeling van Rabobank tot het continueren – naar
het hof begrijpt: voor onbepaalde tijd – van de bestaande financiering onder de
voorwaarden zoals aanvankelijk overeengekomen, en een verbod aan Rabobank om tot
uitwinning van haar zekerheden over te gaan, alles op straffe van dwangsommen.
In incidenteel appel heeft Rabobank – naar het hof begrijpt – verkorting van de termijn
van opzegging gevorderd.
53
4.6. Grief 1 in principaal appel heeft betrekking op de vordering tot afgifte van de brieven
van en aan de zus van Rours die Rabobank in haar bezit zou hebben.
In deze vordering kan Rours evenwel niet worden ontvangen, omdat Rours niet heeft
toegelicht waarom deze vordering een spoedeisend karakter heeft terwijl dat ook niet
duidelijk wordt uit de wel gegeven toelichting op de grief.
4.7. Het hof zal vervolgens eerst grief 3 in principaal appel behandelen. Deze grief heeft
betrekking op de beperking die de voorzieningenrechter heeft aangebracht in de
veroordeling van Rabobank tot continuering van de bestaande relatie. De
voorzieningenrechter heeft immers het bevel tot continuering van de financiering, en tot
verbod van uitwinning van de zekerheden die Rours in verband daarmee aan Rabobank
had verstrekt, beperkt tot (maximaal) de periode van één jaar na dagtekening van diens
vonnis.
4.8. Gelet op de termijn van opzegging die door de voorzieningenrechter is bepaald staat
het spoedeisend belang van Rours ter zake van deze grief ook in hoger beroep vast.
4.9. Inzake deze grief overweegt het hof het volgende.
Met inachtneming van de omstandigheden van het geval kunnen duurovereenkomsten
als de onderhavige worden opgezegd, welke bevoegdheid Rabobank overigens in de door
haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk heeft bedongen. De
voorzieningenrechter heeft daarbij terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de
bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van
redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen
voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ
2000, 120 («JOR» 2000/120; red.)).
4.10. Daarbij kan het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van
de overeenkomst de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn
bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in
ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun
voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het
bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen
voorzieningen (zoals financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de
Bank.
Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden.
Deze functie verlangt van bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer
meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen
verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de
belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op
grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.
4.11. Het belang van Rours bij continuering van de bestaande relatie (en dus de
bestaande leningen) is door Rours voldoende toegelicht en is voldoende aannemelijk
gemaakt.
Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden waarom
zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan
onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van
54
frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het
beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen.
Hetgeen Rabobank in haar memorie van antwoord nog aan omstandigheden heeft
toegevoegd kan daar niet aan afdoen, nu ook die omstandigheden onvoldoende zijn.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat Rours voldoende heeft aannemelijk gemaakt dat
de gronden die Rabobank heeft aangevoerd om de relatie te beëindigen in de
omstandigheden van het geval ontoereikend zijn.
4.12. De grief van Rours richt zich zoals gezegd niet tegen het oordeel van de
voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden voor haar opzegging onvoldoende heeft
onderbouwd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. De grief richt zich wel tegen de
beperking in het verbod tot voortzetting van de bestaande relatie tussen Rabobank en
Rours. Rours merkt hierover naar het oordeel van het hof terecht op dat deze beslissing
tot beperking van de duur van voortzetting van de relatie door de voorzieningenrechter
op zich niet is onderbouwd.
Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met
Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij
continuering onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn
gebeurt. Daarvoor geldt immers in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en
daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende
is.
Het hof komt wat betreft de opzegtermijn dan ook tot een ander oordeel dan de
voorzieningenrechter, en zal de door Rours gevorderde continuering van de relatie
toewijzen zonder beperking in de tijd, onder handhaving van de door de
voorzieningenrechter bepaalde dwangsom.
Datzelfde geldt voor het verbod tot uitwinning door Rabobank van door Rours verstrekte
zekerheden.
4.13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ontbreekt spoedeisend belang bij grief 2 in
principaal appel. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat
de vordering van Rours hem te verwijderen uit het incidentenregister wordt afgewezen.
Rours heeft hiertoe aangevoerd dat hij de opname in dat register niet bij andere banken
terecht kan.
Spoedeisend belang ontbreekt, omdat relatie tussen Rabobank en Rours naar het oordeel
van het hof moet worden gecontinueerd. De noodzaak naar een andere Rabobank over te
stappen is dan thans onvoldoende gebleken zodat er geen reden is voor een voorziening
bij voorraad.
4.14. Met betrekking tot het incidenteel appel van Rabobank merkt Rours terecht op dat
niet zonder meer duidelijk is onder welke voorwaarde dit is ingesteld. Het hof begrijpt,
gelet op paragraaf 41 van de memorie van antwoord in principaal appel, de voorwaarde
als inhoudende dat onderscheid wordt gemaakt tussen een uitspraak vallend vóór
respectievelijk nà 9 juni 2011. Nu dit arrest wordt gewezen ruim voor 9 juni 2011
begrijpt het hof de vordering als een (thans onvoorwaardelijke) vordering de
opzegtermijn te verkorten tot hooguit drie maanden, doch uiterlijk tot 9 juni 2011.
55
4.15. Gelet op hetgeen inzake grief 2 in principaal appel is overwogen faalt deze grief, nu
een opzegtermijn van welke omvang ook wordt afgewezen.
4.16. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en beslissen als
volgt.
In principaal zowel als incidenteel appel wordt Rabobank als de in het ongelijk gestelde
partij aangemerkt, en in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond van 9 juni
2010;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Rabobank Westelijke Mijnstreek tot het continueren van de bestaande
financiering(en) van Rours onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank en Rours
overeengekomen, en zo lang Rours aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet;
bepaalt dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan Rours een
dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000;
verbiedt Rabobank tot uitwinning van haar zekerheden jegens Rours over te gaan zo lang
Rours aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet;
bepaalt dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan Rours een
dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000;
veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.);
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het geen meer of anders is gevorderd.
56
LJN: BU9796,Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg , 79561 / KG ZA 11-
137
Bank mocht kredietrelatie niet opzeggen door deugdelijke ingebrekestelling.
Een beroep op de algemene voorwaarden kan niet baten. De opzegging van de
financieringsovereenkomst is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De
kredietwaardigheid van de financieringsnemer is niet in geschil, alleen de
wijze van communiceren van de bestuurder. Voorzieningenrechter weegt
belagen af en veroordeelt bank tot nakoming van de
financieringsovereenkomst.
Datum uitspraak: 16-08-2011
Datum publicatie: 30-12-2011
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie: Bank mocht kredietrelatie niet opzeggen zonder deugdelijke
ingebrekestelling. Een beroep op de algemene voorwaarden kan niet
baten. De opzegging van de financieringsovereenkomst is in strijd met
de redelijkheid en billijkheid. De kredietwaardigheid van de
financieringsnemer is niet in geschil, alleen de wijze van
communiceren van de bestuurder. Voorzieningenrechter weegt
belagen af en veroordeelt bank tot nakoming van de
financieringsovereenkomst.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
RF 2012, 37
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 79561 / KG ZA 11-137
Vonnis van 16 augustus 2011
in de zaak van
57
de besloten vennootschap
UNITED TRUST & TRADE B.V.,
gevestigd te Wilhelminadorp, gemeente Goes,
eiseres,
advocaat: mr. V. Jongepier te Middelburg,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat: mr. A.F. van Ingen te Utrecht.
Partijen zullen hierna UTT en Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 augustus 2011 met producties 1 tot en met 26,
- de bij brief van 4 augustus 2011 van de zijde van Rabobank gevoegde producties A tot
en met J,
- de mondelinge behandeling op 9 augustus 2011,
- de pleitnota van UTT,
- de pleitnota van Rabobank.
2. De feiten
2.1. UTT is de beheermaatschappij van onder andere United Metals B.V., een
onderneming die wereldwijd actief is in de handel in non-ferro metalen.
2.2. Directeur en enig bestuurder van UTT is de heer [A.] (hierna: [A.]).
2.3. De Rabobank heeft in de zomer van 2009 een financieringsvoorstel aan UTT
gedaan. UTT heeft dat voorstel aanvaard en ondertekend. De financiering bestaat uit een
kredietfaciliteit in de vorm van een rekening-courantovereenkomst (hierna: de
financieringsovereenkomst). De kredietfaciliteit is verstrekt voor onbepaalde tijd. Het
krediet bedroeg bij aanvang € 1.000.000,00 en wordt per kwartaal met € 37.500,00
ingeperkt tot een basiskrediet van € 250.000,00 is bereikt. Per 10 juni 2011 bedroeg de
kredietfaciliteit € 675.000,00.
2.4. UTT heeft ten behoeve van de financiering aan de Rabobank zekerheden verstrekt,
te weten een eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand te Middelburg, een eerste
pandrecht op de rechten uit hoofde van een overlijdensrisicoverzekering en een borgtocht
van € 100.000,00. De borgtocht is vervallen na een inperking op het krediet op 3 mei
2011.
2.5. In artikel 35 van de door de Rabobank gehanteerde Algemene Bankvoorwaarden is
58
het volgende opgenomen:
“Opzegging van de relatie
Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk
opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de
opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de client en
de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met
inachtneming van de daarvoor geldende termijnen (…)
2.6. In artikel 21b van de eveneens door de Rabobank gehanteerde Algemene
voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 staat, voor zover van belang,
vermeld:
“Ongeacht enige andere bepaling in de akte en/of deze voorwaarden kan zowel de bank
als iedere kredietnemer altijd het krediet opzeggen, met inachtneming van een termijn
van ten minste drie maanden. Gedurende die termijn mag de kredietnemer van het
krediet geen gebruik meer maken. Een eventueel debetsaldo dient terstond na afloop van
die termijn te worden aangezuiverd.”
2.7. In de zomer van 2010 zijn [A.] en UTT slachtoffer geworden van een omvangrijke
fraude. Op of omstreeks 2 augustus 2010 zijn derden erin geslaagd
€ 353.530,84 van rekeningen van [A.] en zijn vennootschappen af te boeken. De
Rabobank heeft [A.] en de betrokken vennootschappen schadeloos gesteld. In de
maanden daarna is de relatie tussen [A.], respectievelijk UTT, en de Rabobank in
negatieve zin beïnvloed.
2.8. Op 14 januari 2011 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. In dit
gesprek deelt de Rabobank mede dat wat haar betreft de relatie tussen partijen zodanig
stuk is dat de bank de bancaire relatie met [A.] en UTT wenst te beëindigen.
2.9. In haar brief van 4 maart 2011 heeft de Rabobank het door haar tijdens de
bespreking van 14 januari 2011 ingenomen standpunt herhaald. Verder deelt zij mee dat
indien [A.] en UTT de relatie met de bank niet feitelijk hebben beëindigd de bank zich
genoodzaakt ziet eenzijdig tot opzegging over te gaan.
2.10. Bij brief van 18 mei 2011 heeft de Rabobank de financieringsovereenkomst
opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Volgens de
Rabobank hebben de onderlinge verhoudingen door het onbegrip, het wantrouwen en de
eigen wijze van communiceren van [A.] geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk.
2.11. Ondanks verzet daartegen van de zijde van UTT, handhaaft de Rabobank haar
opzegging.
3. Het geschil
3.1. UTT vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank te veroordelen tot
nakoming van de financieringsovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een
dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de Rabobank hieraan niet voldoet en
met veroordeling van de Rabobank in de kosten van deze procedure.
59
3.2. Aan haar vordering legt UTT het navolgende ten grondslag. Volgens UTT moet de
opzegging door de Rabobank zonder rechtsgevolgen blijven nu zij door de bank nooit in
gebreke is gesteld. De bank had UTT en haar enig bestuurder [A.] op zijn minst in de
gelegenheid moeten stellen om gedurende een vooraf afgesproken periode -gezamenlijk
met de bank- te werken aan een verbetering van de verhoudingen. De bank heeft dat
nooit gedaan, maar heeft plotseling kenbaar gemaakt dat zij van [A.] en zijn
vennootschappen af wilde. Ook anderszins kan de opzegging door Rabobank volgens UTT
niet tot enig rechtsgevolg leiden omdat een voldoende zwaarwegende grond voor
opzegging ontbreekt. De door Rabobank gestelde onherstelbare vertrouwensbreuk is
onvoldoende om de financieringsovereenkomst met UTT te kunnen beëindigen. Niet
alleen betwist UTT dat het gedrag van haar bestuurder zodanig is dat dit een opzegging
rechtvaardigt, maar bovendien leidt de beëindinging van de financiering tot onevenredige
gevolgen voor UTT. Zij heeft de financiering nodig om transacties te kunnen doen op de
London Metal Exchange, de zogeheten LME-transacties. Als UTT geen LME-transacties
meer kan verrichten - de kernactiviteit van UTT - kan zij wel ophouden. UTT kan derhalve
niet zonder de financiering, terwijl het de bank inmiddels ook duidelijk moet zijn dat het
voor UTT onmogelijk is om een andere financiering te krijgen. UTT heeft geen andere
bank bereid gevonden een dergelijke financiering te verstrekken, laat staan tegen gelijke
condities. Het financiële belang van UTT bij continuering van de kredietrelatie met de
Rabobank is dus groot. Het door de bank daartegenover gestelde belang om niet langer
medewerkers ertoe te hoeven bewegen met [A.] te communiceren weegt daar niet
tegenop. Te meer niet nu UTT de Rabobank op dit punt tegemoet kan komen door de
communicatie met UTT, en dus ook met [A.], alleen nog via e-mail of zelfs via anderen
dan [A.] te laten verlopen.
3.3. De Rabobank voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van UTT en
met veroordeling van UTT in de kosten van het geding. De Rabobank voert daartoe het
navolgende aan. Met een beroep op artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden en
artikel 21b van de eveneens op de financieringsovereenkomst van toepassing zijnde
Algemene Voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 stelt de Rabobank dat zij
de financieringsovereenkomst heeft mogen opzeggen met inachtneming van de door haar
gehanteerde opzegtermijn van drie maanden. Een ingebrekestelling is daarbij niet nodig,
nu de mogelijkheid tot opzegging voortvloeit uit hetgeen partijen met elkaar zijn
overeengekomen. Een ingebrekestelling is, voor zover dan nog nodig, eerst aan de orde
als UTT op 18 augustus a.s. haar verplichting tot aflossing niet nakomt.
Van een abrupte beëindiging van de bancaire relatie is volgens de Rabobank geen
sprake. Tijdens het gesprek op 14 januari 2011 heeft de bank al aangegeven tot
beëindiging van de relatie over te zullen gaan en zijn de beweegredenen daarvoor
uitgebreid uit de doeken gedaan. Daarbij geldt dat ook UTT zelf van mening is dat een
beëindiging onafwendbaar is. De opzegging kon dan voor UTT ook niet als een verrassing
komen. Overigens stelt de Rabobank vast dat na het uitbrengen van de dagvaarding er
ook andere redenen zijn om tot (onmiddellijke) opeising over te gaan, zoals het
aanwenden van het krediet voor andere doeleinden dan waarvoor het is verstrekt. Voor
wat betreft de door UTT gestelde gevolgen van de beëindiging, acht de bank niet
aannemelijk dat UTT niet elders ook een financiering tegen gelijke condities zou kunnen
krijgen. De financiële positie van UTT is immers uitstekend. De bank heeft ook geen
concrete aanwijzingen dat UTT pogingen heeft ondernomen om elders een financiering te
verkrijgen en een offerte heeft ontvangen waaruit andere voorwaarden zouden blijken.
60
Ook is de bank niet gebleken dat het krediet noodzakelijk is voor de normale
beroepsuitoefening van UTT. De bank ziet dan ook geen reden om terug te komen op
haar standpunt. De opzegging is weloverwogen geschied nu duidelijk is dat partijen over
en weer geen enkel vertrouwen meer in elkaar hebben. Bovendien is het bij de bank
inmiddels ondoenlijk geworden om een medewerker te vinden die bereid is [A.] te woord
te staan. Het voorstel van UTT om de communicatie in het vervolg niet rechtstreeks via
[A.] te laten verlopen wijst de bank als niet werkbaar van de hand. In de afgelopen
periode is dat al eerder getracht en dat bleek ook niet te werken.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de stelling van UTT dat zij nooit in gebreke is gesteld, dient allereerst de
vraag te worden beantwoord of de financieringsovereenkomst wel rechtsgeldig is
opgezegd. Dat een ingebrekestelling er niet is, heeft de Rabobank niet betwist. Wel voert
zij tegen de stelling van UTT aan dat geen ingebrekestelling is vereist omdat partijen een
opzeggingsbevoegdheid zijn overeengekomen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Naar
het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit artikel 35 van de Algemene
Bankvoorwaarden niet dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Artikel 35
bepaalt slechts dat de bank de relatie kan opzeggen. Na opzegging van de relatie dienen
de tussen partijen bestaande overeenkomsten echter nog met inachtneming van de
daarvoor geldende regels te worden afgewikkeld. Artikel 35 bepaalt dat ook met zoveel
woorden. Ook uit artikel 21b van de Algemene Voorwaarden voor rekening-courant en
krediet 2007 volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de Rabobank
het krediet kan opzeggen, zonder dat daarbij een ingebrekestelling nodig is. In het
bijzonder heeft daarbij te gelden dat niet gesteld of gebleken is dat UTT in strijd heeft
gehandeld met of tekort is geschoten in de nakoming van een bepaling van de
financieringsovereenkomst op grond waarvan de Rabobank het aan UTT verstrekte
krediet per omgaande kon opzeggen en opeisen. Integendeel, de Rabobank heeft ter
zitting nog eens onderstreept dat de financiële positie van UTT uitstekend is en dat zij er
niet aan twijfelt dat UTT aan haar aflossingsverplichting zal kunnen voldoen. Dat
betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de Rabobank niet
bevoegd was de relatie en het krediet op te zeggen zonder UTT daarvoor eerst in gebreke
te stellen. Weliswaar heeft de Rabobank in dat verband nog wel aangevoerd dat zowel in
gesprekken als in de correspondentie de onderlinge verhouding door Rabobank naar
voren is gebracht, maar daaruit valt niet af te leiden dat UTT een termijn is gesteld om
aan een verbetering van de verhouding te werken.
Nu gesteld noch gebleken is dat UTT vóór de opzegging van de
financieringsovereenkomst door de Rabobank in gebreke is gesteld, is de opzegging
mitsdien niet rechtsgeldig en kan deze vooralsnog niet tot de door de Rabobank
gewenste beëindiging leiden.
4.2. De voorzieningenrechter laat bij het voorgaande nog buiten beschouwing dat
volgens UTT de algemene voorwaarden waarop de Rabobank zich beroept nooit door haar
zijn ontvangen.
4.3. Gelet op de stellingen die UTT voorts aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd
zal de voorzieningenrechter tevens een voorlopig oordeel geven over de vraag of de
opzegging van de financieringsovereenkomst door de Rabobank bij brief van 18 mei 2011
-zo deze al rechtsgeldig zou zijn gedaan- het door haar beoogde rechtsgevolg heeft
61
gehad.
4.4. Deze vraag zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en
billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van
de financieringsovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is,
kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete
omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige
beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor
opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarbij dat zij uit hoofde van de
maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar
cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte
van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen
volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van
die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Een en ander betekent dat
een opzegging van het krediet van een onderneming in overeenstemming zal moeten zijn
met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat de belangen van de bank enerzijds
en van de onderneming anderzijds tegen elkaar worden afgewogen.
4.5. De reden voor de Rabobank om de financieringsovereenkomst op te zeggen is het
gedrag c.q. de wijze van communiceren van de enig bestuurder van UTT, [A.], dat/die
volgens de Rabobank tot een onwerkbare situatie en een onherstelbare
vertrouwensbreuk heeft geleid.
4.6. De voorzieningenrechter constateert dat de kredietwaardigheid van UTT hier niet in
het geding is. Tussen partijen staat immers vast dat UTT financieel gezond is en dat het
verloop van de kredietrelatie tot nu toe zonder noemenswaardige problemen voor de
Rabobank is verlopen, in die zin dat rente en aflossing steeds tijdig en volledig zijn
betaald. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de
financieringsovereenkomst is derhalve geen sprake. Weliswaar heeft de Rabobank ter
zitting nog aangevoerd dat de bank na het uitbrengen van de dagvaarding heeft moeten
vaststellen dat er ook andere redenen zijn om tot (onmiddellijke) opeising over te gaan,
maar deze redenen zijn, voor zover deze al juist zouden zijn, voor de beoordeling van de
vraag of de opzegging van het krediet geoorloofd is niet van belang, nu deze niet aan de
opzegging van de financierings-overeenkomst op 18 mei 2011 ten grondslag zijn gelegd.
4.7. UTT heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk
gemaakt dat een beëindiging van de financiering voor haar tot onevenredige gevolgen zal
leiden. Weliswaar heeft de Rabobank ter zitting de noodzaak van het krediet nog betwist,
maar mede gelet op de uitgebreide toelichting zijdens UTT kan zonder nadere
onderbouwing door de Rabobank niet tot het oordeel worden gekomen dat het krediet
voor de normale beroepsuitoefening van UTT niet noodzakelijk is. Bovendien is de vraag
naar de noodzaak van het krediet bij het aangaan van de financieringsovereenkomst voor
de Rabobank kennelijk geen punt van discussie geweest. Verder is op grond van de door
UTT overgelegde producties voldoende aannemelijk dat het voor UTT onmogelijk is om
een andere financiering te krijgen, zeker in de huidige tijd waarin de kredietverlening
onder druk staat. Daarmee is het belang van UTT bij continuering van de bestaande
financiering gegeven.
4.8. Het daartegenover gestelde belang van de Rabobank om niet langer medewerkers
62
ertoe te hoeven bewegen met [A.] te communiceren weegt daar naar het voorlopig
oordeel van de voorzieningenrechter niet tegenop. Te meer niet nu aan de bezwaren van
de Rabobank tegemoet kan worden gekomen door, zoals UTT heeft voorgesteld, de
communicatie aan de zijde van UTT via anderen dan [A.] te laten verlopen. De daartegen
door de Rabobank naar voren gebrachte bezwaren acht de voorzieningenrechter niet
onoverkomelijk, terwijl ook de ter zitting naar voren gebrachte optie om de financiering
bij de Rabobank Walcheren onder te brengen nog onvoldoende is onderzocht om reeds
op voorhand te worden afgewezen.
4.9. Onder de vorengenoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter dan ook van
oordeel dat er voor de bank een onvoldoende zwaarwegende grond voor opzegging van
de financieringsovereenkomst was en de Rabobank in strijd met haar zorgplicht heeft
gehandeld door de financieringsovereenkomst met UTT met inachtneming van een
termijn van drie maanden op te zeggen.
4.10. Voor zover de Rabobank heeft willen betogen dat UTT met de beëindiging van de
relatie en de financiering heeft ingestemd, en van eenzijdige opzegging derhalve geen
sprake is, slaagt dit niet. Weliswaar komt uit het besprekingsverslag van 14 januari 2011
en de daarop volgende correspondentie naar voren dat over de door de bank gewenste
beëindiging van de bancaire relatie is gesproken, maar niet aannemelijk is dat over de
afbouw van de relatie tussen partijen overeenstemming is bereikt. In de daarover
gevoerde gesprekken, zo blijkt uit de daarop betrekking hebbende producties, is door
UTT steeds als uitdrukkelijke voorwaarde voor beëindiging met wederzijds goedvinden
gesteld dat UTT elders een financiering tegen vergelijkbare voorwaarden moet kunnen
vinden of in ieder geval voor de nadelige gevolgen van een overstap door de Rabobank
wenst te worden gecompenseerd. Dat de Rabobank dit laatste pertinent niet wenst, is ter
zitting nog eens duidelijk geworden.
4.11. Op grond van al het vorenstaande is de vordering van UTT naar het oordeel van de
voorzieningenrechter toewijsbaar, met dien verstande dat aan de mede gevorderde
dwangsom een maximum zal worden verbonden.
4.12. De Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de
kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van UTT worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.452,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt de Rabobank de financieringsovereenkomst na te komen,
5.2. bepaalt dat de Rabobank voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder
begrepen, dat zij niet voldoet aan het onder 5.1. bepaalde, aan UTT een dwangsom
63
verbeurt van € 10.000,000 per dag, tot een maximum van € 680.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van UTT tot op heden
begroot op € 1.452,31,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar
uitgesproken op 16 augustus 2011.?
64
LJN: BT2344, Rechtbank Rotterdam , 351768 / HA ZA 10-1121
Opeisbaarheid van zakelijke lening en zorgplicht bank bij opzegging.
Datum uitspraak: 07-09-2011
Datum publicatie: 22-09-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Opeisbaarheid van zakelijke lening en zorgplicht bank bij opzegging.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 351768 / HA ZA 10-1121
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
tegen
65
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. S.R. Markus.
Partijen zullen hierna ING en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 11 maart 2010 en de door ING in het geding gebrachte
producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 1 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de brief van mr. J. Atema d.d. 12 november 2010, met productie;
- het proces-verbaal van de op 23 november 2010 gehouden comparitie van partijen;
- de brief van mr. Van Loon d.d. 20 december 2010 en de brief van mr. Markus d.d. 20
december 2010;
- de akte overlegging producties van ING;
- de antwoordakte van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist staat het volgende vast.
2.1. Vanaf 17 oktober 2000 dreef [gedaagde] een eenmanszaak die zich richt op handel
in (graaf)machines en gereedschappen.
66
2.2. [gedaagde] voerde zijn werkzaamheden uit vanaf het aan hem in eigendom
toebehorende bedrijfsterrein aan [adres] te [plaats] (hierna: het bedrijfsterrein).
2.3. ING heeft op 30 mei 2007 een kredietfaciliteit van € 435.000,-- aan [gedaagde]
verstrekt. Deze kredietfaciliteit is op 27 december 2007 verhoogd tot € 500.000,-- en is
vervolgens op 29 april 2008 verhoogd tot € 575.000,--. De kredietfaciliteit is opgebouwd
uit een lening en een rekening courant rekening. De overeenkomsten waarin partijen het
voorgaande zijn overeengekomen zullen hierna worden aangeduid als de
kredietovereenkomsten.
2.4. Op de kredietovereenkomsten zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening
van ING en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing.
2.5. De Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: de algemene voorwaarden)
vermelden, voor zover relevant, als volgt:
“Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid
11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de
Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige
ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de
Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of
niet behoorlijk na;
(…)
f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten of wijzigt zijn bedrijfs-
of beroepsactiviteiten aanmerkelijk of de Kredietnemer verhuurt alle of een belangrijk
deel van zijn activa of de Kredietnemer fuseert of besluit te fuseren dan wel splitst of
besluit te splitsen of de Kredietnemer wordt overgenomen door een derde;
(…)
k. een verklaring of opgave van of namens de Kredietnemer is in strijd met de waarheid,
een voor de Bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen, een aan de Bank
verstrekte zekerheid is nietig, is vernietigbaar of is niet van de vereiste rang, dan wel
een toegezegde zekerheid wordt niet tijdig verstrekt of vervalt voortijdig;
(…)
l. de juridische of economische gerechtigdheid tot een verstrekte zekerheid ondergaat
wijziging of enig zakelijk recht betreffende de verstrekte zekerheid ontstaat of gaat
67
teniet; alle of een gedeelte van de goederen die ten behoeve van de Bank zijn
ondergezet, gaan verloren, worden vernietigd of beschadigd, gaan teniet of vervallen;
(…)
o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van
het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met
de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde;”
2.6. [gedaagde] heeft op 2 augustus 2007 ten gunste van ING een hypotheekrecht
gevestigd voor een bedrag van € 609.000,-- op het bedrijfsterrein tot zekerheid van
terugbetaling van de krediet¬faciliteit. Op 9 mei 2008 heeft [gedaagde] in verband met
de verhoging van de krediet¬faciliteit een tweede hypotheekrecht op het bedrijfsterrein
voor een bedrag van € 175.000,-- gevestigd.
2.7. In 2008 en 2009 zijn betalingsachterstanden ontstaan bij de nakoming van de
krediet¬overeenkomsten.
2.8. Begin 2009 heeft [gedaagde] met Bureau Deltawerk B.V. (hierna: Deltawerk) een
koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van het bedrijfsterrein voor € 500.000,-.
Begin 2009 heeft Deltawerk € 250.000,-- betaald op een bankrekening van [gedaagde]
bij de Rabobank.
2.9. Op 14 september 2009 is [gedaagde] gearresteerd.
2.10. [persoon 1] van ING (hierna: [persoon 1]) heeft bij brief van 14 oktober 2009
[gedaagde] verzocht contact met hem (of met [persoon 2], hierna: [persoon 2]) op te
nemen in verband met de “overschrijding kredietlimiet en uitblijven rekeningomzet”.
2.11. [persoon 2] van ING heeft, naar aanleiding van de onder 2.10 genoemde brief,
tevergeefs geprobeerd telefonisch contact met [gedaagde] op te nemen. Op 30 oktober
2009 heeft hij van een buurman van [gedaagde] vernomen dat [gedaagde] in voorlopige
hechtenis zat.
2.12. Na 10 weken eindigde de voorlopige hechtenis van [gedaagde].
2.13. Bij brief van 16 november 2009 heeft [de notaris] (een door [gedaagde]
ingeschakelde notaris, hierna de notaris) zich tot ING gericht. Hij gaf aan dat [gedaagde]
een potentiële koper (Deltahuis) voor het bedrijfsterrein had gevonden en verzocht ING
68
een aflossingsoverzicht op te stellen waarna de hypothecaire inschrijvingen konden
worden doorgehaald.
2.14. ING heeft op 18 november 2009 aan de notaris een indicatieve aflossingsnota per 1
december 2009 gezonden, waarin zij aangaf in te stemmen met het royement van de
hypothecaire inschrijvingen tegen betaling van € 621.170,34.
2.15. Op enig moment na het verzenden van de onder 2.14 genoemde brief, heeft ING
vernomen dat [gedaagde] het bedrijfsterrein reeds begin 2009 had verkocht aan
Deltahuis voor € 500.000,--.
2.16. ING heeft op 17 december 2009 [gedaagde] een brief gezonden met de
mededeling dat zijn kredietdossier is overgedragen aan de afdeling “CRM/IB/Credit
Recovery”.
2.17. Op 22 december 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon 3]
(hierna: [persoon 3]) en [persoon 2] van ING en [gedaagde].
2.18. Bij brief van 23 december 2009 aan [gedaagde] heeft ING de kredietfaciliteit
opgezegd, vermeld dat de kredietfaciliteit per direct opeisbaar wordt en [gedaagde]
verzocht vóór 1 februari 2010 de vordering te voldoen. ING gaf in die brief voorts aan
niet akkoord te gaan met de koopsom van € 500.000,--, zolang niet helder was hoe haar
totale vordering zal worden voldaan. Tevens bevestigde ING in de brief dat [gedaagde]
had toegezegd hierover in overleg te treden met Deltahuis en dat hij ING begin januari
2010 nader zou informeren.
2.19. Vervolgens heeft de notaris bij brief van 29 december 2009 ING verzocht om aan
de overdracht van het bedrijfsterrein mee te werken.
2.20. Bij brief van 15 januari 2010 heeft ING aan [gedaagde] meegedeeld niet aan de
verkoop van het bedrijfsterrein aan Deltahuis voor een bedrag van € 500.000,00 mee te
werken en heeft zij [gedaagde] gesommeerd om het bedrag van € 640.587,62 vóór 1
februari 2010 aan haar te voldoen.
2.21. Op 26 januari 2010 hebben [persoon 4] van Deltahuis (hierna: [persoon 4]),
[persoon 2] en [persoon 3] van ING en [gedaagde] een gesprek gehad. Dit gesprek,
alsmede het gesprek op 22 december 2009, is bevestigd bij brief van 28 januari 2010. In
deze brief zijn tevens de kredietovereenkomsten per direct opgeëist.
69
2.22. ING heeft op 28 en 29 januari 2010 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag
gelegd.
2.23. In februari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon 3] en [persoon
2] van ING, [gedaagde] en [persoon 4] van Deltahuis.
2.24. Sinds 23 december 2009, het moment dat ING de rekeningen heeft geblokkeerd,
heeft [gedaagde] geen betalingen meer aan ING verricht.
3. Het geschil
3.1. ING vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
[gedaagde] te veroordelen om aan ING te betalen € 640.587,62 te betalen, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010, met veroordeling van
[gedaagde] in de kosten van dit geding, alsmede de beslagkosten. ING legt aan haar
vordering ten grondslag dat de verstrekte kredieten op grond van artikel 11 van de
hiervoor genoemde algemene voor¬waarden vervroegd opeisbaar zijn.
3.2. Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van ING, met
veroordeling van ING in de kosten van het geding. Hij betwist, kort gezegd, dat de
kredietover¬eenkomsten vervroegd opeisbaar zijn, terwijl hij daarnaast aanvoert dat de
opzegging in strijd is met de zorgvuldigheid die ING in het maatschappelijk verkeer in
acht moet nemen. [gedaagde] betwist verder, bij gebrek aan wetenschap, de hoogte en
verschuldigdheid van de vordering.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 11.1 van de algemene voorwaarden zijn de bedragen uit
hoofde van de kredietovereenkomsten terstond en ineens opeisbaar, zonder dat enige
ingebreke¬stelling is vereist, indien één van de gebeurtenissen als omschreven in sub a
tot en met q zich voordoet. ING heeft het krediet bij brief d.d. 23 december 2009
opgeëist tegen 1 februari 2010.
4.2. Met ING is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval voldaan is aan de
opzeggingseis als vervat in artikel 11 onder o van de algemene voorwaarden. In 2008 en
2009 is de bedrijfsvoering van [gedaagde] zeer sterk teruggelopen en er liep eind 2009
geen omzet meer over de bankrekening van [gedaagde] bij ING. Eind 2009 was
70
[gedaagde] vervolgens enige tijd niet bereikbaar voor ING, naar later bleek als gevolg
van zijn voorlopige hechtenis. Toen een medewerker van ING daarom een bezoek bracht
aan het bedrijf van [gedaagde] bleek er slechts één machine op voorraad te zijn, terwijl
er volgens de administratie van ING negen machines zouden moeten zijn. [gedaagde]
had het maximum van het krediet overschreden en hij had dus geen kredietruimte meer
bij ING om nieuwe voor¬raden aan te schaffen. Het (verhypothekeerde) bedrijfsterrein
had [gedaagde] verkocht en de helft van de koopsom was betaald op een bankrekening
bij een andere bank. Naar [gedaagde] op de comparitie heeft beves¬tigd, was het
betaalde bedrag inmiddels opgegaan aan andere schulden en kosten.
4.3. Al met al had ING dus te maken met een klant die een schuld aan haar had van circa
€ 600.000,00 (geen rekening houdend met de kosten van vervroegde aflossing) waarvan
de bedrijfsactiviteiten zeer gering waren geworden, die nauwelijks voorraad had en geen
ruimte meer had in het krediet bij ING voor de aanschaf van nieuwe voorraden.
[gedaagde] had geen kenbare omzet en de zekerheden waren beperkt tot één machine
en een hypotheekrecht op een bedrijfsterrein waarvan de vrije verkoopwaarde een jaar
eerder was getaxeerd op € 556.250,00 en de executiewaarde op € 406.700,00. Dat de
koper van het onroerend goed bereid was om nogmaals € 250.000,00 te betalen - zoals
[gedaagde] stelt - is nergens uit gebleken, terwijl ING bovendien onbetwist stelt dat
tijdens besprekingen tussen haar en de koper niet was gebleken dat deze hiertoe bereid
was. Kortom, ING kon en kan redelijker¬wijs vrees hebben voor de verhaalbaarheid van
haar vordering voor het gedeelte van haar vordering dat de executiewaarde van het
onroerend goed te boven ging.
4.4. Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de opzegging niet in strijd is
met de zorgvuldigheid die ING in acht moet nemen. [gedaagde] wist in ieder geval sinds
de ontvangst van de brief d.d. 23 december 2009 dat ING de relatie wilde beëindigen en
dat hij op korte termijn tot aflossing zou moeten overgaan. Naar ING onbetwist stelt was
de afspraak dat [gedaagde] contact op zou nemen met Deltahuis voor nader overleg en
dat hij ING begin januari 2009 zou informeren, wat niet is gebeurd. Verder weegt zwaar
mee dat [gedaagde] ING niet eerder dan eind 2009 had gemeld dat hij het bedrijfsterrein
had verkocht en hij de helft van de koopsom inmiddels op een bankrekening bij een
andere bank had ontvangen. Weliswaar staat dit niet aan een executie door ING in de
weg - het hypotheekrecht blijft van kracht - maar ING mag dit wel meewegen in het
kader van de vraag hoeveel ruimte zij een klant nog wil geven. Dat [gedaagde] een
eenmanszaak is, maakt dit niet anders. Het betreft hier een zakelijk krediet en
[gedaagde] kan ING moeilijk verwijten dat zij onder de gegeven omstandigheden niet
door te willen gaan met de financiering van een bedrijf dat feitelijk zo goed als tot
stilstand was gekomen. Gesteld noch gebleken is boven¬dien dat [gedaagde] in een
materieel betere positie had verkeerd, indien ING hem nog enkele maanden extra had
gegeven.
Het betoog van [gedaagde] dat ING had moeten meewerken aan de overdracht aan
Deltahuis omdat het een verkoop voor een reële prijs vormde en dat zijn schuldenlast in
dat geval aanzienlijk had kunnen dalen, slaagt evenmin. Immers, Deltahuis had de helft
van de koopsom al betaald. Redelijkerwijs kon ING dus verwachten dat Deltahuis niet
bereid zou zijn om alsnog € 500.000,00 te betalen. Dat zou alleen anders zijn indien
71
Deltahuis haar bereidheid hiertoe klip en klaar duidelijk had gemaakt tegenover ING,
maar, zoals hiervoor overwogen, deze situatie doet zich niet voor. Of de koopprijs die
Deltahuis wilde betalen, reëel was, is dus niet relevant.
4.5. Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. Bij antwoordakte na comparitie
heeft [gedaagde] gesteld dat ING ten tijde van de opzegging niet wist dat de helft van de
koopsom al was betaald en heeft hij betoogd dat dit niet meegewogen kan zijn door ING
bij de opzegging. Dit betoog slaagt niet, alleen al omdat [gedaagde] op de comparitie
heeft verklaard dat gedurende zijn detentie - eind 2009 - [persoon 4] aan ING heeft
gezegd dat de helft van de koopprijs was betaald.
4.6. De slotsom is dat [gedaagde] gehouden is tot betaling van het openstaande saldo
van de kredietfaciliteiten. Nadat [gedaagde] de door ING gestelde hoogte hiervan had
betwist, heeft ING een onderbouwing van het door haar gevorderde bedrag in het geding
gebracht. [gedaagde] heeft hierop vervolgens, hoewel hij daartoe in de gelegenheid is
gesteld, niet (voldoende gemotiveerd) gereageerd. [gedaagde] heeft hiermee dit verweer
onvoldoende onderbouwd.
4.7. Nu de verweren van [gedaagde] niet slagen, zal de vordering van ING van €
640.587,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010, proces- en
beslagkosten, worden toegewezen. [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij,
worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van ING worden tot
aan deze uitspraak begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- beslagkosten € 653,03
- advocaat salaris € 6.450,-- (2,5 ? tarief € 2.580,--)
- vast recht € 4.951,--
totaal € 12.141,96.
5. De beslissing
De rechtbank
? veroordeelt [gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van € 640.587,62
(zeshonderdveertig duizendvijfhonderdzevenentachtig euro en tweeënzestig eurocent),
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 2 februari 2010
tot de dag van volledige betaling;
72
? veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van ING tot aan deze
uitspraak begroot op € 12.141,96;
? verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 7
september 2011.
73
LJN: BU3102, Rechtbank Rotterdam , 340301 / HA ZA 09-2871
Redelijk en billijkheid staan er aan in de weg dat de bank de contante waarde
vergoed krijgt bij afwikkeling kredietovereenkomst. Zorgplicht bank voor
correcte informatieverschaffing aan de minderjarige erfgenamen van haar
relatie over de hoogte van de uitstaande schuld.
Datum uitspraak: 26-10-2011
Datum publicatie: 02-11-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Redelijkheid en billijkheid staan er aan in de weg dat de bank de
contante waarde vergoed krijgt bij afwikkeling kredietovereenkomst. Zorgplicht bank
voor correcte informatieverschaffing aan de minderjarige erfgenamen van haar relatie
over de hoogte van de uitstaande schuld.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 340301 / HA ZA 09-2871
Vonnis van 26 oktober 2011
in de zaak van
DE ERVEN VAN [X],
74
wonende te [woonplaats],
1. [eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
over wie beiden het onderlijk gezag wordt uitgeoefend door [Y],
eiseressen,
advocaat mr. A. Grollé,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABN AMRO BANK N.V.,
voorheen geheten: Fortis Bank (Nederland) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.A.J. Peeters.
Partijen zullen hierna De Erven en de Bank genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- tussenvonnis d.d. 23 december 2009,
- proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 1 juli 2010,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek tevens houdende akte naamswijziging met productie,
75
- akte uitlating productie,
- antwoordakte.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
2.1. De Erven zijn de enige erfgenamen van [X], overleden op 1 februari 2009.
2.2. Na zijn overlijden hebben De Erven de door [X] geëxploiteerde onderneming
verkocht. De Bank heeft ten behoeve van deze onderneming aan [X] financieringen ter
beschikking gesteld.
2.3. Het gaat om een drietal leningen (totaal pro resto hoofdsom: € 613.750,00) en een
rekening-courantkrediet (totaal pro resto hoofdsom: € 253.451,56).
2.4. Bij brief van 2 juli 2009 bericht De Bank aan De Erven onder andere het volgende:
"Hierbij vragen wij uw aandacht voor het volgende.
Bij brief van 17 februari 2009 (waarvan een kopie is bijgesloten) hebben wij de
verstrekte (krediet)faciliteiten opgezegd en onze vorderingen opgeëist per 1 maart jl.
Sindsdien zijn er onderhandelingen gaande (geweest) om te komen tot verkoop van de
onderneming en bedrijfspand.
Teneinde de bedrijfsaktiviteiten niet te frustreren zijn wij bereid geweest de opeising van
onze vorderingen telkens uit te stellen teneinde partijen in staat te stellen de verkoop af
te ronden.
Thans hebben wij vernomen dat de verkoop (van de onderneming en de onroerende
zaken) geen doorgang vindt aangezien een overeenstemming niet mogelijk is gebleken.
Bovenstaande is voor ons reden over te gaan tot het per direct opeisen van onze
vorderingen, zoals vastgelegd genoemde brief van 17 februari 2009.
De kredietlimiet is door ons onmiddellijk ingetrokken.
76
De schuld aan onze bank van thans EUR 886.934,86, te verhogen met lopende rente en
kosten tot datum inlossing, dient uiterlijk 23 juli 2009 te zijn voldaan.
(...)".
2.5. Bij brief van 5 augustus 2009 wordt aan de notaris, belast met doorhaling van de
door [X] aan de Bank verleende hypotheken, door de Bank bericht dat per 7 augustus
2009 haar totale vordering € 948.018,04 bedraagt. Ten aanzien van de drie leningen
berekent de Bank in haar aflosnota zogenaamde "contante waarde", namelijk ter grootte
van
€ 49.776,62, € 21.646,69 en € 1.126,11.
2.6. Omdat De Erven noch de kopers met de betaling van de contante waarde rekening
hebben gehouden is de koop niet doorgegaan op de voorziene datum.
2.7. Teneinde de koop van de onderneming doorgang te laten vinden komen De Erven,
de kopers en de Bank op 19 augustus 2009 een Addendum overeen. Dit addendum
behoort bij de "Vaststellingsovereenkomst tot overname onderneming (gedateerd 18 juli
2009)". De Bank ondertekent dit Addendum "uitsluitend voor zover het de rechtspositie
van Fortis Bank NV vanuit dit addendum betreft". Daarin is overeengekomen dat kopers
de contante waarde betalen aan de Bank. Verder is bepaald dat De Erven de Bank
dagvaarden (de onderhavige procedure) teneinde een beslissing uit te lokken of de
contante waarde al dan niet is verschuldigd. Indien Fortis in het ongelijk wordt gesteld
zal zij het bedrag aan contante waarde plus de wettelijke vertragingsrente overmaken
aan De Erven. "Dit bedrag zal alsdan door Verkoper worden beschouwd als betaling door
Koper op de koopsom." Het Addendum bevat ook een regeling voor de situatie dat Fortis
de procedure wint.
2.8. Artikel 4.3 van de op de aan [X] verstrekte geldleningen van toepassing zijnde
Algemene Kredietvoorwaarden luidt als volgt:
"Vervroegde algehele of gedeeltelijke aflossingen op de Lening zijn uitsluitend mogelijk in
geval van daartoe strekkende voorafgaande schriftelijke toestemming van de Bank aan
de Cliënt. De Bank is gerechtigd aan het verlenen van een dergelijke toestemming
voorwaarden te verbinden. De Cliënt is in geval van vervroegde aflossing van een vaste
geldlening een extra rente verschuldigd gelijk aan de contante waarde van de
overeengekomen rente over het afgeloste bedrag, berekend over de resterende looptijd
van de rentevastperiode van de vaste geldlening, verminderd met de contante waarde
van de rente die de Bank zou ontvangen door het bedrag van de vervroegde aflossing
77
voor die resterende looptijd uit te zetten op de interbancaire markt. In geval van een roll
over-geldlening of een revolverende lening is vervroegde aflossing uitsluitend mogelijk op
de laatste dag van een rentevastperiode en is de Cliënt een extra rente verschuldigd
gelijk aan de contante waarde van de rentemarge die de Cliënt aan de Bank zou hebben
betaald gedurende de resterende looptijd van de roll over-geldlening of de revolverende
lening indien de vervroegde aflossing niet zou hebben plaatsgevonden.
Bij verzuim is het bepaalde over vervroegde aflossing van overeenkomstige toepassing
tenzij de Bank de Lening laat voortbestaan, in welk geval de hiervoor onder artikel 2.38
genoemde extra vergoeding verschuldigd is."
De vordering
3.1. De Erven stellen de volgende vorderingen in:
"I voor recht te verklaren dat geen vergoeding van de contante waarde verschuldigd is
aan de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank Bank (Nederland) N.V.,
II te bepalen dat de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank (Nederland) N.V. de reeds
betaalde contante waarde ten bedrage van € 71.773,72 onmiddellijk dient terug te
betalen aan eisers, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag
vanaf 19 augustus 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,
III de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank (Nederland) N.V. te veroordelen in de
kosten van deze procedure."
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten stellen De Erven dat door het
overlijden van [X], de voordien plaatsgehad hebbende omzetting van v.o.f. naar
eenmanszaak, het niet kunnen voortzetten van de onderneming door De Erven en de
noodgedwongen verkoop aan een derde het in rekening brengen van de contante waarde
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijzen op het
vergelijkbare geval van de consument die een hypothecaire geldlening afsluit. Na
overlijden is, blijkens de eigen Gedragscode van de Bank, dan geen vergoeding van de
contante waarde verschuldigd. Daarbij komt dat de Bank de kopers ten behoeve van de
onderneming is gaan financieren. Waarom zou er dan contante waarde vergoed moeten
worden? Bij repliek wordt de achtergrond geschetst dat door de Bank forse druk werd
uitgeoefend op De Erven om akkoord te gaan met verkoop van de onderneming. Nadat
de koop afketste ontvingen De Erven voormelde brief van 2 juli 2009 van de Bank. Hierin
wordt met geen woord gerept over de vergoeding van de contante waarde. Daarna
hebben De Erven alsnog overeenstemming met de koper bereikt, onder druk van deze
opzegging. Vervolgens komt de brief van 5 augustus 2009 van de Bank aan de notaris
(aflosnota) waarin de contante waarde is vermeld. De Bank heeft haar
informatieverplichting hierover aan De Erven geschonden. Gelet op de brief van 2 juli
2009 behoefden De Erven in redelijkheid er geen rekening mee te houden dat zij een
78
bedrag € 71.773,72 moesten bijbetalen. Door druk te leggen op de overname van de
onderneming heeft zij onrechtmatig gehandeld.
Het verweer
4.1. De Bank concludeert tot afwijzing van de vorderingen van De Erven, met hun
veroordeling in de kosten van de procedure.
4.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten verweert de Bank zich als volgt. Er
was sprake van een noodlijdende onderneming, hetgeen [X] ook wel inzag. Hij heeft zelf
gezorgd voor de kopers die de onderneming feitelijk al runden. Het gaat om een zakelijke
kredietverlening zodat de Code niet van toepassing is; die ziet immers op consumenten.
Enige analoge toepassing gaat niet op. Het is niet zo dat De Erven uit de brief van 2 juli
2009 mogen afleiden dat met betaling van het bedrag van € 886.934,86 de vordering
van de Bank voldaan zou zijn. In die brief staat immers: "te verhogen met lopende rente
en kosten." Dat deze niet zijn gespecificeerd is ook logisch omdat de hoogte daarvan
afhankelijk is van de datum van aflossing. Kennelijk hebben De Erven noch de kopers
voorzien dat de vergoeding van de contante waarde ook door de Bank in rekening mocht
en zou worden gebracht.
De beoordeling
5.1. De Erven stellen onder andere dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg
staan dat de Bank, daags voor het passeren van de aktes ten behoeve van de overname
bij de notaris, mag terugkomen op haar brief van 2 juli 2009.
5.2. De rechtbank overweegt het volgende. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en
billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal
van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin
het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen,
de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de
strekking van het beding bewust is geweest, mede in verband met de aard en de ernst
van de bij enige gedraging betrokken belangen.
5.3. Uitgaande hiervan dient te worden beoordeeld of De Erven erop mochten
vertrouwen dat, rekening houdende met rente en kosten, de vordering van de Bank om
en nabij het bedrag zou uitkomen dat in de brief van 2 juli 2009 is genoemd. De
rechtbank stelt voorop dat van de Bank, gelet op haar besluit tot opzegging van de
financiering, zonder meer had mogen worden verwacht dat zij in deze brief De Erven zou
hebben geïnformeerd over de vergoeding terzake van de contante waarde. Het feit dat
de Bank betaling van deze vergoeding verlangde kan niet worden afgeleid uit de zinsnede
"te verhogen met lopende rente en kosten." De vergoeding van de contante waarde is
immers geen lopende rente en evenmin kan deze worden geschaard onder kosten, mede
79
in aanmerking nemende de aanzienlijke hoogte van deze vergoeding. Uit het onder 2.8.
geciteerde beding volgt dat het gaat om (kort gezegd) een vergoeding voor gederfde
rente-inkomsten wegens voortijdige beëindiging.
5.4. Het verweer van de Bank dat zij die waarde niet kon opgeven omdat zij niet wist
wanneer er afgelost zou worden gaat evenmin op. Bij opzegging door de Bank geldt
immers dat de Bank een dergelijke opgave, uitgaande van de door haar zelf gestelde
opzegtermijn tot 23 juli 2009, al dan niet bij benadering had kunnen opgeven. De Bank
mag er bovendien niet op voorhand vanuit gaan dat haar wederpartij de gestelde
aflossingsdatum niet haalt, temeer nu uit haar eigen voorwaarden volgt dat De Erven
verplicht waren binnen de gestelde termijn te betalen.
5.5. De rechtbank betrekt in haar beoordeling dat uit het Addendum bij de Vaststellings-
overeenkomst volgt dat de kopers zich evenmin rekenschap hadden gegeven van het
beding in de algemene voorwaarden over de contante waarde. Geconfronteerd met de
aflosnota d.d. 5 augustus 2009 waren partijen genoodzaakt hierover nadere afspraken te
maken. Deze afspraken hadden consequenties voor de hoogte van de koopprijs, zoals in
het Addendum beschreven.
5.6. Verder is van belang dat niet van De Erven gevergd kan worden dat zij zelf de 16
pagina's tellende tekst van de Algemene Kredietvoorwaarden van de Bank doornemen
om te bezien of en welke bedragen zij mogelijk nog aan de Bank verschuldigd zouden
kunnen zijn. De Erven mogen uitgaan van de schriftelijke mededelingen van de Bank.
5.7. Dat geldt in deze zaak temeer nu De Erven in een meer verwijderd verband staan
tot de Bank. Zij zijn de minderjarige kinderen van [X] en mevrouw [Y]. Uit de stukken
volgt dat mevrouw [Y], hun wettelijke vertegenwoordiger, ten tijde van het overlijden
reeds 10 jaar was gescheiden van [X] en gedurende die periode geen bemoeienis heeft
gehad met zijn door de Bank gefinancierde onderneming. De Bank erkent onder 2 van de
conclusie van dupliek dat mevrouw [Y] niet op de hoogte was van het verloop van de
kredietovereenkomst gedurende die periode. De Bank diende zich de belangen van de
Erven, mede in verband met de zorgplicht die op grond van haar positie in het
maatschappelijk verkeer van haar mag worden verwacht, in het bijzonder aan te trekken.
5.8. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de Bank zelf het besluit heeft
genomen om de kredietovereenkomst te beëindigen. Dit is blijkens de brief van 2 juli
2009 zonder enig overleg met De Erven gebeurd. Weliswaar is duidelijk dat de Bank tot
deze opzegging bevoegd was, maar van belang daarbij is dat volgens de Bank zelf de
onderneming van [X] al jaren noodlijdend was. Verder geldt dat de Bank erkent dat een
overname noodzakelijk was zowel voor het voortbestaan van de onderneming als voor de
aflossing van de leningen. Ook vanuit deze gezichtspunten gezien had van de Bank
mogen worden verwacht dat zij in de opzeggingsbrief had medegedeeld dat zij
vergoeding van de contante waarde verlangde.
80
5.9. De rechtbank is aldus van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat door de Bank een beroep wordt gedaan op artikel 4.3
van de Algemene Kredietvoorwaarden. De overige stellingen van De Erven behoeven niet
te worden beoordeeld. De vorderingen van de Erven, die voor het overige door de Bank
niet worden betwist, worden toegewezen, zoals hieronder is vermeld.
5.10. Als in het ongelijk gestelde partij dient de Bank te worden veroordeeld in de kosten
van de procedure. De specificatie hiervan luidt als volgt:
dagvaarding € 85,98
betaald griffierecht € 119,00
in debet gesteld griffierecht € 1.461,00
salaris advocaat € 2.682,00
--------------
Totaal € 4.347,98.
5.11. Omdat de Erven met een toevoeging procederen en de WTBZ en artikel 243 oud Rv
nog van toepassing zijn dient de volledige proceskostenveroordeling, behoudens het
betaalde griffierecht, aan de griffier te worden betaald.
De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht dat de Erven geen vergoeding van de contante waarde aan de Bank
verschuldigd zijn,
veroordeelt de Bank om aan de Erven een bedrag van € 71.773,72 te betalen, te
vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW hierover vanaf 19
augustus 2009 tot aan de dag van algehele betaling,
veroordeelt de Bank in de kosten van procedure, aan de zijde van de Erven begroot op
81
€ 4.347,98, waarvan een bedrag van € 4.228,98 aan de griffier van deze rechtbank
(bankrekening 56 99 90 688 t.n.v. MvJ Arrondissement Rotterdam) en een bedrag van
€ 119,00 rechtstreeks aan de Erven,
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst
af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 26
oktober 2011.
1354/1954
82
LJN: BU9665, Rechtbank Rotterdam , 354640 / HA ZA 10-1614
Opzegging kredietovereenkomst, Deugdelijk grond voor opzegging, Bank heeft
voldoende gewaarschuwd voorafgaand aan opzegging, Geen schending
zorgplicht bank, Geen onrechtmatige daad bank.
Datum uitspraak: 28-12-2011
Datum publicatie: 29-12-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: Opzegging kredietovereenkomst. Faillissement Verlascon Groep.
Beëindiging kredietovereenkomst. Fortis was daartoe op grond van de contractuele
bepalingen gerechtigd. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet
alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de
redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op
grond van de overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft Fortis dan ook,
mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de
gerechtvaardigde belangen van de Verlascon Groep. Fortis heeft uit hoofde van de
maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliënten
uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die
zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit concrete geval heeft
Fortis de kredietfaciliteit per direct opgezegd en vervolgens aan de Verlascon Groep een
termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De rechtbank is van oordeel dat er een
deugdelijke grond voor opzegging was. Verder heeft Fortis in de maanden voor de
opzegging voldoende gecommuniceerd met de Verlascon Groep, zodat de opzegging niet
als verrassing kan zijn gekomen. Volgt afwijzing vordering curator.
Vindplaats(en): JOR 2012, 332
Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
83
zaaknummer / rolnummer: 354640 / HA ZA 10-1614
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
[de curator], in zijn hoedanigheid van curator inzake het faillissement van de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERLASCON PIPING B.V.,
kantoorhoudende te Breda,
eiser,
advocaat mr. P.E. Butterman te Breda,
tegen
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster onder algemene titel
van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en Fortis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 mei 2010, met producties 1 tot en met 10;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 6;
- de conclusie van repliek;
84
- de conclusie van dupliek, met producties 7 tot en met 10;
- de pleidooien van 3 oktober 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken:
van de zijde van de curator de pleitaantekeningen van mr. P.E. Butterman alsmede
productie 11 en van de zijde van Fortis de pleitnota van mr. V. Terlouw en mr. J.G.
Princen alsmede producties 11 tot en met 13.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 januari 2003 heeft er bij staalconstructiebedrijf Verlascon een management
buy-out plaatsgevonden. Verlascon bestond toen uit een 15-tal vennootschappen,
waaronder Verlascon Piping B.V. Fortis is als financier betrokken bij de management buy-
out.
2.2. Vanwege financiële problemen is het dossier van Verlascon vanaf maart 2004
binnen Fortis overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer.
2.3. In maart 2005 zijn vier vennootschappen van Verlascon door de Rechtbank Breda in
staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd.
2.4. De overige vennootschappen van Verlascon, waaronder Verlascon Piping B.V.,
hebben een doorstart gemaakt (hierna: de Verlascon Groep). Ten behoeve van de
financiering van de doorstart heeft de Verlascon Groep op 2 mei 2005 een (nieuwe)
kredietovereenkomst met Fortis gesloten.
2.5. De kredietovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“[…] A. Een multipurpose faciliteit met een limiet van EUR 2.410.000,=
[…]
Limietverlaging:de limiet van deze faciliteit zal per kwartaal worden teruggebracht met
EUR 58.000,=, voor het eerst op 1 juli 2005, totdat een limiet van EUR 2.000.000,= is
bereikt.
[…]
85
Zekerhedenlimiet
De debetstand uit hoofde van deze faciliteit zal, met inachtneming van de kredietlimiet
nimmer meer mogen bedragen dan 60% van het saldo van de aan ons verpande, ons
conveniërende vorderingen […].
Vorderingen die ouder zijn dan 90 dagen, buitenlandse en intercompany- en
compensabele vorderingen komen niet voor bevoorschotting in aanmerking.
Tenminste eenmaal per week ontvangen wij van de hierna genoemde vennootschappen
rechtsgeldig ondertekende en gedateerde pandlijsten en bijbehorende specificaties van
de vorderingen […].
Deze faciliteit staat u ter beschikking tot wederopzegging.
B. De bestaande 15-jarige geldlening groot in hoofdsom EUR 1.800.000,=, thans pro
resto EUR 1.500.000,= […] blijft ongewijzigd gehandhaafd. […]”
2.6. Op de kredietovereenkomst zijn de algemene kredietvoorwaarden van Fortis van
toepassing. Artikel 3.7 daarvan luidt:
“Opzegbaarheid: Tenzij in de Kredietovereenkomst anders is overeengekomen, hebben
zowel de Bank als de Kredietnemer het recht een krediet in rekening-courant, een
effectenkrediet en een obligokrediet met onmiddellijke ingang op te zeggen, waardoor de
Kredietnemer niet meer gerechtigd is over eventuele kredietruimte onder deze
kredietvormen te beschikken. Na opzegging is de Kredietnemer gehouden het
verschuldigde saldo binnen een door de Bank te bepalen termijn aan de Bank te voldoen.
Indien de Bank geen termijn voor betaling voor het verschuldigde saldo bepaalt, dient de
Cliënt het saldo onverwijld aan te zuiveren.”
2.7. Bij kredietbrief van 26 september 2005 heeft Fortis het krediet aan de Verlascon
Groep tijdelijk met EUR 300.000,00 verruimd. De kredietbrief luidt op dit punt:
“Onder verwijzing naar de Algemene kredietofferte van 2 mei 2005 berichten wij u dat de
bank bereid is tot een tijdelijke wijziging van de wijze waarop de maximale limiet aan het
aan uw ondernemingen verstrekte krediet in rekening-courant wordt bepaald en wel als
volgt.
86
Ten aanzien van de multi purpose faciliteit zal tot uiterlijk 28 februari 2006 een
Basislimiet, BLIM genaamd, gelden tot een bedrag van EUR 300.000,00 […]. Boven de
basislimiet van EUR 300.000,00 geldt de zekerhedenlimiet, zoals in bovengenoemde
Algemene kredietofferte d.d. 2 mei 2005 met u is overeengekomen.”
2.8. Bij kredietbrief van 10 november 2005 heeft Fortis zich bereid getoond om het
krediet tijdelijk met EUR 400.000,00 te verhogen. De Verlascon Groep heeft van dit
aanbod geen gebruik gemaakt.
2.9. Bij kredietbrief van 15 december 2005 heeft Fortis aanvullend een krediet van EUR
300.000,00 aan de Verlascon Groep ter beschikking gesteld. De limiet is op 1 februari, 1
maart en 1 april 2006 telkens met EUR 100.000,00 verlaagd. Dit aanvullende krediet is
zodoende per 1 april 2006 komen te vervallen.
2.10. Bij kredietbrief van 27 februari 2006 heeft Fortis de in september 2005 verstrekte
faciliteit, het aanhouden van een basislimiet (hierna: de basislimiet) van EUR 300.000,00
(zie 2.7), op verzoek van de Verlascon Groep verlengd tot uiterlijk 14 april 2006.
2.11. Op 25 april 2006 heeft Fortis het krediet aan de Verlascon Groep opgezegd en
opgeëist per 28 april 2006. De betreffende brief bevat onder meer de volgende passages:
“[…]Bovendien verwijzen wij naar de diverse met de directie van Verlascon gevoerde
gesprekken en meer in het bijzonder naar de gesprekken van 22 en 27 februari 2006, 17
maart 2006 en van 19 april 2006.
Wij moeten constateren dat de financiële prestaties van de Verlascon groep al geruime
tijd sterk onder de maat zijn. Keer op keer blijken de door uw directie genomen
maatregelen geen of onvoldoende vruchten af te werpen.
Tijdens genoemde gesprekken is duidelijk geworden, dat de Verlascon groep opnieuw,
ondanks diverse maatregelen, een teleurstellend en zwaar verlieslatend boekjaar achter
de rug heeft. In overwegende mate zijn de verliezen veroorzaakt door twee belangrijke
projecten; de zgn. Mercon Steel order en de werkzaamheden t.b.v. het Fabricon project.
[…]
Gedurende de maanden maart en april van dit jaar is de directie van Verlascon met
eventuele gegadigden voor een participatie in het aandelenkapitaal van [bedrijf 1] en
versterking van de liquiditeit van de groep als geheel met een bedrag van ca € 2 miljoen,
87
in gesprek geweest. U had zich ten doel gesteld deze besprekingen uiterlijk 14 april jl in
positieve zin te hebben afgerond.
Tijdens ons laatste gesprek deelde u ons mee, dat de zoektocht naar een nieuwe,
eventueel additionele aandeelhouder, die tevens de liquiditeit van de groep zou
versterken, niet is geslaagd. Als gevolg van deze mislukte missie is thans sprake van een
onaanvaardbaar hoge liquiditeitsdruk. In dit kader verwijzen wij naar de executoriale
beslaglegging door de fiscus (op het bedrijfspand) en het inmiddels gelegde conservatoir
beslag onder onze bank en een drietal debiteuren van Verlascon Piping B.V. De
continuïteit van de Verlascon groep lijkt dan ook niet langer gewaarborgd. […]”.
2.12. Op 27 april 2006 heeft de advocaat van de Verlascon Groep Fortis schriftelijk
aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de opzegging van het krediet door de
Verlascon Groep te lijden schade.
2.13. Fortis heeft daarop bij brief van 28 april 2006 elke aansprakelijkheid van de hand
gewezen en nogmaals de gang van zaken geschetst die heeft geleid tot de
kredietopzegging.
2.14. Op 2 mei 2006 zijn de vennootschappen die deel uitmaken van de Verlascon
Groep, waaronder Verlascon Piping B.V., op eigen verzoek in staat van faillissement
verklaard door de Rechtbank Breda, met aanstelling van de curator als zodanig.
2.15. De vordering van Fortis op de Verlascon Groep is in 2006 geheel voldaan.
3. Het geschil
3.1. De gewijzigde vordering van de curator luidt – samengevat – dat de rechtbank
1. verklaart voor recht dat Fortis de kredietovereenkomst met Verlascon Groep althans
Verlascon Piping B.V. niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat Fortis toerekenbaar tekort
is geschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst met Verlascon Piping B.V.
althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Verlascon Piping B.V.;
2. Fortis veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van
Verlascon Piping B.V., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de
wettelijke rente daarover vanaf 25 april 2006;
3. Fortis veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
88
3.2. Fortis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met
veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Fortis heeft het krediet bij brief van 25 april 2006 opgezegd en het openstaande
saldo opgeëist per 28 april 2006. De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of Fortis
daartoe gerechtigd was.
4.2. In de kredietovereenkomst van 2 mei 2005 is bepaald dat het krediet tot
wederopzegging beschikbaar wordt gesteld. Volgens artikel 3.7 van de algemene
kredietvoorwaarden, hiervoor onder 2.6 weergegeven, kan Fortis de aan de Verlascon
Groep verstrekte kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang opzeggen, tenzij bij de
kredietovereenkomst anders is overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen
op dit punt iets anders zijn overeengekomen. Dit betekent dat Fortis op grond van de
contractuele bepalingen gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen zoals zij
heeft gedaan.
4.3. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door
hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en
billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de
overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft Fortis dan ook, mede gelet op
de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen
van de Verlascon Groep. Fortis heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van
banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen
bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de
omstandigheden van het geval.
4.4. In dit concrete geval heeft Fortis de kredietfaciliteit per direct opgezegd en
vervolgens aan de Verlascon Groep een termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De
rechtbank dient daarom aan de hand van hetgeen in de vorige alinea is overwogen te
beoordelen of Fortis in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld door
het krediet op te zeggen met inachtneming van een terugbetalingstermijn van drie
dagen.
89
4.5. In dit verband heeft de curator aangevoerd dat er geen deugdelijke grond voor
opzegging was. In de opzeggingsbrief van 25 april 2006 vermeldt Fortis immers
uitdrukkelijk dat zij niet beschikt over recente cijfers en dat zij op basis van de
geconsolideerde balans van maart 2005 en de geschetste verliezen verwacht dat het
eigen vermogen van de Verlascon Groep substantieel is afgenomen dan wel negatief is
geworden. Daarmee heeft de bank het krediet opgezegd zonder adequaat inzicht in de
financiële positie van de Verlascon Groep, aldus de curator.
4.6. Fortis heeft daartegen aangevoerd dat tijdens een bespreking op 22 februari 2006
door de directie van de Verlascon Groep is aangegeven dat er ernstige
liquiditeitsproblemen waren en dat om die reden de looptijd van de basislimiet (met
expiratiedatum 28 februari 2006) zou moeten worden verlengd. Ook is bij die
gelegenheid aan Fortis medegedeeld dat de Verlascon Groep in gesprek was met een
strategische partner ([bedrijf 2] uit België) voor een investering van EUR 2.000.000,00.
De directie had zich ten doel gesteld deze gesprekken uiterlijk 14 april 2006 positief af te
ronden. Met het oog daarop heeft de directie van de Verlascon Groep tijdens die
bespreking een informatiememorandum met betrekking tot de voorgenomen verkoop van
een aandelenbelang in de Verlascon Groep van 17 februari 2006 (hierna: het
informatiememorandum), met begeleidende brief gericht aan de beoogde partner, aan
Fortis ter hand gesteld. Fortis had, zo stelt zij, daardoor wel inzicht in de actuele
financiële positie van de Verlascon Groep.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [persoon 1], accountmanager Bijzonder Beheer bij
Fortis (hierna: [persoon 1]), er bovendien op gewezen dat Fortis van de Verlascon Groep
doorlopend, doorgaans wekelijks, liquiditeitsbegrotingen heeft ontvangen. Dat is door de
curator niet betwist.
Met de zinsnede “recente gegevens met betrekking tot de balansposities” in de
opzeggingsbrief van 25 april 2006 wordt bedoeld een officiële jaarrekening, opgemaakt
door een accountant, aldus [persoon 1]. Die heeft Fortis sinds de aanvang van de
kredietrelatie in 2003 niet van de Verlascon Groep ontvangen, zo stelt Fortis.
4.7. De curator heeft daarop betwist dat Fortis ten tijde van de opzegging in het bezit
was van het informatiememorandum. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat uit niets
blijkt dat Fortis financiële stukken ter onderbouwing van haar opzegging heeft gebruikt.
Enerzijds stelt Fortis geen recente balansposities van de Verlascon Groep te kennen en
tegelijkertijd stelt zij in het bezit te zijn van het informatiememorandum. Dat rijmt
volgens de curator niet met elkaar. De curator gaat er daarom vanuit dat Fortis het
informatiememorandum niet kende ten tijde van de opzegging.
4.8. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De curator heeft niet betwist dat hij
vlak na aanvang van het faillissement een kopie van het informatiememorandum van
Fortis heeft ontvangen. Fortis beschikte ten tijde van faillissement dus over dit
memorandum.
90
Verder heeft Fortis als productie 7 bij conclusie van dupliek de handgeschreven
aantekeningen van [persoon 1] van de bespreking van 22 februari 2006 overgelegd.
Daaruit komt naar voren dat er met de directie van de Verlascon Groep is gesproken over
het liquiditeitsprobleem, als gevolg waarvan het wenselijk was de basislimiet van EUR
300.000,00 te verlengen (“liquiditeitsprobleem > BLIM verlengen” en helemaal onderaan
“extra kredietfaciliteit afb[ouwen] = probleem > verlengen van de BLIM”). Deze in
september 2005 verstrekte basislimiet (tijdelijke verruiming van het krediet met EUR
300.000,00, zie alinea 2.7 hiervoor) zou immers per 28 februari 2006 expireren. Ook
blijkt uit deze aantekeningen dat door Verlascon is gesproken met een partner (“bezig
met een partner […] eind deze week/begin volgende week”) voor een investering van 2
miljoen euro (“2 mio”), waarbij partij [bedrijf 2] als geïnteresseerde is vermeld (“[bedrijf
2] […] geïnteresseerd zijn”). De aantekeningen maken ook melding van
bedrijfseconomische cijfers: er is minder omzet dan verwacht (“Minder omzet dan
verwacht”), het Mercon project heeft een verlies van 5 à 6 ton opgeleverd (“Mercon
project > 5 à 6 ton verlies”) en uit de concept jaarrekening 2005 blijkt een negatief
resultaat van EUR 110.000,00 (“concept […] 2005 -/- 110.000 Resultaat”).
4.8.1. Bij het informatiememorandum was een begeleidende brief gevoegd, waaruit ook
blijkt dat de Verlascon Groep dringend behoefte had aan liquiditeit:
“[…] Directe aanleiding tot de verkoop van aandelen is de beperkte liquiditeitspositie van
de onderneming t.g.v. de achterblijvende resultaten over 2005 nadat de onderneming
begin 2005 een doorstart heeft gemaakt. Tevens heeft de onderneming behoefte aan een
sterke strategische partner waarmee een stuk continuïteit voor de onderneming kan
worden gewaarborgd […] U wordt gevraagd voor 2 mln. te participeren in de
onderneming, teneinde de liquiditeitspositie te normaliseren. […] De onderneming
verwacht dat indien u de intentie heeft om positief op het aanbod te reageren en
gesprekken hierover te willen voeren, u dit kenbaar maakt vòòr 25 februari 2006. […]”.
Onderdeel van het informatiememorandum is een algemene toelichting op de Verlascon
Groep. Daarin is onder meer opgenomen:
“[…] Ondanks […]is de onderneming eind 2005 in (financieel) zwaar weer beland. Dit is
met name het gevolg van een incidentele tegenvaller op een groot project bij de klant
Mercon […] die de onderneming niet goed kan dragen. Om die reden wordt op dit
moment gezocht naar vers kapitaal […]”.
Onderdeel van het informatiememorandum is de jaarrekening 2005 (in concept) alsmede
de toelichting daarbij. Daarin staat een bedrijfsresultaat van EUR 110.000,00 negatief
vermeld.
4.8.2. De in het informatiememorandum (en bijlagen) beschreven feiten, die inzicht
geven in de op dat moment geldende financiële positie van de Verlascon Groep en de
naar haar eigen oordeel bestaande dringende behoefte aan extra kapitaal, worden naar
het oordeel van de rechtbank bevestigd in de handgeschreven aantekeningen van Fortis
van het gesprek van 22 februari 2006, waarin in elk geval staat vermeld dat voor twee
miljoen euro een investeerder werd gezocht, dat op het project Mercon verlies was
geleden en dat de concept jaarrekening een negatief resultaat over 2005 van EUR
91
110.000,00 liet zien. De rechtbank houdt het er daarom op dat Fortis het
informatiememorandum tijdens de bespreking van 22 februari 2006 ter beschikking heeft
gekregen, dat zij ten tijde van de opzegging in het bezit was van het
informatiememorandum en, in het verlengde daarvan, dat de opzegging mede op de
daarin weergegeven feiten omtrent de financiële positie van de Verlascon Groep was
gebaseerd. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Fortis, had het op de weg
van de curator gelegen zijn stelling dat Fortis heeft opgezegd zonder adequaat inzicht in
de financiële positie van de Verlascon Groep nader te onderbouwen.
4.9. Nu hij dat heeft nagelaten, volgt de rechtbank de curator niet in zijn stellingen dat
er geen deugdelijke grond voor opzegging was. Redengevend daarvoor is overigens niet
alleen dat Fortis middels het informatiememorandum beschikte over inzicht in de
financiële positie van de Verlascon Groep, maar ook in het bestaan van een zogenoemde
“overstand” (overschrijding van de maximaal toegestane kredietlimiet) ten tijde van de
opzegging. De curator stelt in alinea 29 van de conclusie van repliek weliswaar terecht
dat de berekeningen van de overstand niet op elkaar aansluiten: Fortis heeft aangevoerd
(alinea 4h bij conclusie van antwoord) dat ten tijde van de opzegging sprake was van
een overstand van EUR 250.000,00, terwijl zij in de brief van 28 april 2006 aan de
advocaat van de Verlascon Groep heeft geschreven dat sprake was van een overstand
van EUR 150.000,00 per datum opzegging. Het voorgaande laat echter onverlet dat er
sprake was van een overstand ten tijde van de opzegging. Bovendien is door de curator
niet betwist (zie 4.6) dat Fortis bijna wekelijks liquiditeitsbegrotingen van de Verlascon
Groep heeft ontvangen (zie 4.6), zodat ook om die reden kan worden aangenomen dat
Fortis adequaat inzicht had in de liquiditeitspositie van de Verlascon Groep. Uit de door
de Verlascon Groep opgestelde liquiditeitsprognose voor het eerste kwartaal van 2006
(productie 3 conclusie van antwoord), waarvan de cijfers als zodanig evenmin door de
curator zijn betwist (eerder: erkend, gezien de door hem overgelegde pleitaantekeningen
onder 3), blijkt dat al vanaf week 8 sprake was van een overstand.
4.10. De curator heeft tevens gesteld dat Fortis in strijd met haar zorgplicht heeft
gehandeld door het krediet op te zeggen zonder de Verlascon Groep te waarschuwen. De
opzegging kwam als donderslag bij heldere hemel, aldus de curator. Fortis heeft dit
gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
4.11. Vast staat dat er behoudens de kredietovereenkomst en de aanvullende
kredietbrieven (zie hiervoor onder 2.4 tot en met 2.10) door Fortis niet schriftelijk met de
Verlascon Groep is gecommuniceerd over (nadere) voorwaarden voor de verlenging dan
wel over opzegging van de verstrekte kredietfaciliteit. Niettemin is de rechtbank van
oordeel dat Fortis in de maanden voor de opzegging voldoende heeft gecommuniceerd
met de Verlascon Groep en dat de opzegging voor haar niet als een verrassing kan zijn
gekomen. De rechtbank leidt dat af uit de volgende omstandigheden.
4.11.1. Allereerst staat vast dat de Verlascon Groep op 22 februari 2006 aan Fortis heeft
gevraagd om verlenging van de basislimiet van EUR 300.000,00 die op 28 februari 2006
92
zou expireren. Uit de aantekeningen van [persoon 1] van de bespreking van 22 februari
2006 en het informatiememorandum komt naar voren dat daaraan een groot
liquiditeitsprobleem ten grondslag lag (zie 4.8). De curator heeft overigens niet betwist
dat de liquiditeitspositie van de Verlascon Groep steeds verder verkrapte in 2005 (alinea
2c bij conclusie van dupliek).
4.11.2. Verder staat vast dat tijdens de bespreking op 27 februari 2006, het vervolg op
de bespreking van 22 februari 2006, Fortis aan de Verlascon Groep heeft medegedeeld
bereid te zijn de basislimiet te verlengen tot 14 april 2006, enkel in afwachting van de
uitkomst van de onderhandelingen met een beoogde strategische partner ([bedrijf 2] uit
België). Dat de directie van de Verlascon Groep de noodzaak zag een strategische
partner/investeerder te vinden wordt bevestigd in en door het informatiememorandum
(zie de essentialia opgenomen onder 4.8.1).
Tegen deze achtergrond is het niet toevallig dat Fortis de termijn van verlenging van de
basislimiet heeft verbonden aan de datum waarop de uitkomst van de onderhandelingen
met de strategische partner werd verwacht.
Dat er volgens Fortis “wat moest gebeuren” bij de Verlascon Groep is overigens door
[persoon 2] van de Verlascon Groep (hierna: [persoon 2]) met zoveel woorden ter
gelegenheid van het pleidooi bevestigd.
4.11.3. De Verlascon Groep is kort na aanvang van de kredietrelatie in maart 2004
ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Fortis. Er had met name sinds de
doorstart in maart 2005 zeer frequent mondeling overleg plaats; bij pleidooi heeft
[persoon 2] gezegd dat dit iedere maand of elke veertien dagen plaats vond, ofwel bij
Verlascon ofwel bij Fortis.
4.11.4. De Verlascon Groep was gehouden wekelijks liquiditeitsprognoses aan Fortis te
verstrekken. Tijdens het pleidooi heeft [persoon 1] verklaard dat die bij de Verlascon
Groep werden opgesteld door [persoon 3]. De liquiditeitsprognoses kwamen wel
onregelmatig, waardoor de Verlascon Groep steeds weer achter de broek moest worden
gezeten, aldus [persoon 1]. Deze gang van zaken is niet door de curator betwist. Vanaf
week 8 in 2006 overschreed de Verlascon Groep de kredietlimiet, aldus de
liquiditeitsprognoses.
4.11.5. Verlascon Groep heeft de beoogde strategische partner ([bedrijf 2]) niet bereid
gevonden de gewenste investering van EUR 2.000.000,= te doen. De Verlascon Groep
heeft dat tijdens een bespreking op 19 april 2006 aan Fortis medegedeeld. Toen is Fortis,
zo stelt zij, gebleken dat de directie van de Verlascon Groep geen toekomst zag voor de
onderneming zonder nieuwe investeerder. Volgens Fortis heeft de directie van de
Verlascon Groep tijdens de bespreking op 19 april een nieuw doorstartplan uit de doeken
gedaan, hetgeen door de curator wordt betwist. Wat daar verder ook van zij, dát de
directie er geen vertrouwen meer in had, wordt naar het oordeel van de rechtbank in elk
geval bevestigd door het feit dat vrijwel terstond na de opzegging de Verlascon Groep
93
zelf haar faillissement heeft aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat surseance van
betaling is overwogen, dat is overwogen in kort geding op te komen tegen de opzegging
door Fortis, of dat is geprobeerd bij andere financiële instellingen een nieuw krediet te
betrekken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de directie een (ander) alternatief
scenario had uitgewerkt voor het geval de beoogde strategisch partner medio april 2006
af zou haken.
4.11.6. In het licht van al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan
de opzegging – na het afhaken van de beoogde strategische partner die voor de nodige
liquiditeit had moeten zorgen, terwijl een visie op de toekomst zonder deze partner
ontbrak – niet als onverwacht worden gekwalificeerd. Al maanden (in elk geval vanaf 22
februari 2006, met de expiratie van de basislimiet in het verschiet) spande het erom bij
de Verlascon Groep, bestond er een overstand op de kredietlimiet en was er intensief
overleg over de slechte financiële situatie. Het krediet was in februari 2006 nog enkel
verlengd met het oog op het vinden van de strategische partner. Toen de Verlascon
Groep aan Fortis meedeelde dat men deze niet had gevonden, was de termijn waarvoor
de basislimiet was verstrekt al verstreken. Met name gelet op de koppeling van de
verlenging van de basislimiet aan de uitkomst van de onderhandelingen met de beoogde
strategisch partner, had de Verlascon Groep naar het oordeel van de rechtbank moeten
begrijpen dat medio april 2006 voor de handhaving van het krediet een absolute deadline
was.
4.12. De curator heeft tot slot nog gesteld dat er geen enkele aanwijzing was dat de
Verlascon Groep niet gecontinueerd had kunnen worden, indien het krediet van Fortis
gehandhaafd was (alinea 38 conclusie van repliek). Fortis heeft daartegen aangevoerd
dat ook als de bank het krediet niet had opgezegd, er – gelet op de overstand vanaf
week acht in 2006 – onvoldoende liquiditeit was voor de onderneming. Een faillissement
was ook dan onafwendbaar geweest, aldus Fortis. Gelet op deze gemotiveerde betwisting
van Fortis had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat er bij gebreke van
de opzegging van het krediet voldoende liquiditeit was om de onderneming voort te
zetten, nader te onderbouwen. Dat heeft hij nagelaten. De rechtbank houdt het er
daarom op, mede gelet op het hiervoor overwogene omtrent de volgens de Verlascon
Groep zelf benodigde investering door een aan de Groep te verbinden strategisch partner
en het geringe vertrouwen dat de directie van de Verlascon Groep zelf nog had in de
continuïteit toen deze strategische partner niet te vinden bleek (zie 4.11.5), dat de
benodigde liquiditeit om de onderneming te kunnen voortzetten er ook wanneer het
krediet niet was opgezegd, niet meer was.
4.13. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stellingen van de curator niet tot het
oordeel kunnen leiden dat Fortis haar bijzondere zorgplicht jegens de Verlascon Groep
heeft geschonden. Aldus is geen sprake toerekenbaar tekortschieten noch van
onrechtmatig handelen van Fortis jegens Verlascon. De vorderingen van de curator
worden daarom afgewezen.
94
4.14. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op:
- griffierecht EUR 263,00
- salaris advocaat EUR 1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.071,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden
begroot op EUR 2.071,00,
5.3. veroordeelt de curator in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten),
aan de zijde van Fortis bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd
met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien
de curator 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis
te voldoen,
5.4. bepaalt met betrekking tot de kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele
verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat de curator deze dient te voldoen
binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt de curator, voor het
geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de
wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over die kosten te rekenen vanaf het verstrijken van
voornoemde termijn voor voldoening;
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. H.W. Vogels en mr. J.A. Dullaart en in
het openbaar uitgesproken op 28 december 2011
95
LJN: BV2347, Gerechtshof Leeuwarden , 200.072.994/01
Zorgplicht bank. Kredietopzegging. Heeft de bank met het opzeggen van de
overeenkomsten van geldlening en de nadien gehouden executieveiling in dit
geval de zorgplicht geschonden?
Datum uitspraak: 31-01-2012
Datum publicatie: 01-02-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Renvooiprocedure: 1) Indienen dan wel handhaven van de
vorderingen is in strijd met een vaststellingsovereenkomst. 2) Vorderingen zijn
tenietgegaan door verrekening.
Vindplaats(en): JOR 2012, 369
Rechtspraak.nl
Uitspraak
Arrest d.d. 31 januari 2012
Zaaknummer 200.072.994/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[B.V. A],
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [B.V. A],
96
advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. [curator 1],
kantoorhoudende te [plaats],
2. [curator 2],
kantoorhoudende te [plaats],
beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van [B.V. X], gevestigd
te [plaats] en [B.V. Y], gevestigd te [plaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: verweerders,
hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. Z. Jurdik-Kliment, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 8 oktober 2008 en 26 mei 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 augustus 2010 is door [B.V. A] hoger beroep ingesteld van het vonnis
d.d. 26 mei 2010 met dagvaarding van de curatoren tegen de zitting van 7 september
2010.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
97
1. te vernietigen het vonnis, op 26 mei onder zaak-/rolnummers 105610/HA ZA 08/869
en 103570/HA ZA 08-589, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, zonodig
onder ambtshalve aanzegging van de gronden, de vordering van [B.V. A] alsnog toe te
wijzen, daarbij rekening houdend met haar in deze memorie van grieven geformuleerde
wijziging van eis,
2. curatoren te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord tevens reactie wijziging van eis is door de curatoren verweer
gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank Groningen à quo te
bekrachtigen, en [B.V. A] in de kosten van het geding in beide instanties te veroordelen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's
door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop
arrest zal worden gewezen.
De grieven
[B.V. A] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Inleiding
1. In dit hoger beroep zijn twee zaken aan de orde, die in eerste aanleg gevoegd zijn
behandeld door de rechtbank Groningen. In beide zaken gaat het om een
renvooiprocedure (art. 122 Faillissementswet) naar aanleiding van betwiste vorderingen
in een faillissement. In de eerste plaats gaat het om het faillissement van [B.V. X]
(hierna: "[B.V. X]"). In de tweede plaats handelt het om het faillissement van [B.V. Y]
(hierna: "[B.V. Y]"). De rechtbank Arnhem heeft in die laatstgenoemde zaak de
renvooiprocedure verwezen naar de rechtbank Groningen, alwaar beide zaken gevoegd
zijn behandeld. De inzet van beide zaken betreft de verificatie van een aantal
vorderingen die [B.V. A] stelt te hebben op beide faillieten. Het gaat daarbij om
(tegen)vorderingen op de faillieten afkomstig van voormalige debiteuren van de
faillieten, waarvan [B.V. A] stelt dat die vorderingen aan haar zijn gecedeerd. De
98
rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, omdat volgens haar een tussen [B.V. A] en
de curatoren gesloten vaststellingsovereenkomst hieraan in de weg staat.
De vermindering van eis
2. [B.V. A] heeft in hoger beroep haar eis in zoverre verminderd dat zij in het
faillissement van [B.V. X] alleen nog verificatie vraagt van een vordering van €
53.846,65, welke zij stelt te hebben overgenomen van “[Q]” en in het faillissement van
[B.V. Y] slechts nog verificatie vraagt van vorderingen van in totaal € 346.932,35 ter
zake van een van [Q] overgenomen vordering en € 404.156,73 ter zake van een van
“[R]” overgenomen vordering.
De feiten
3. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.5) een aantal in deze
zaken vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil,
behoudens hetgeen in de grieven “0”en I is aangevoerd.
4. Grief “0” houdt in dat, voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten afwijken
van hetgeen [B.V. A] stelt, [B.V. A] geacht wil worden tegen de vaststelling van de feiten
een grief te hebben ontwikkeld.
Naar het oordeel van het hof voldoet deze “grief” niet aan de daaraan te stellen eis dat
de gronden die strekken tot vernietiging van het bestreden vonnis behoorlijk in het
geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers
moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (zie onder
meer: HR 3-02-2006, LJN AU8278, NJ 2006/120). Om die reden gaat het hof aan deze
"grief" voorbij.
5. Grief I houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 ten onrechte heeft
overwogen dat na de activatransactie een deel van de door [B.V. A] overgenomen
debiteuren zich op verrekening heeft beroepen met vorderingen die zij op de failliete
boedel(s) pretenderen te hebben. In de toelichting op de grief benadrukt [B.V. A] dat de
debiteuren [Q] en [R] geen beroep op verrekening hebben gedaan.
6. Het hof constateert dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [Q] en [R] een beroep
op verrekening hebben gedaan. De rechtbank heeft niet meer vastgesteld dan dat een
(niet nader gespecificeerd) deel van de debiteuren zich op verrekening heeft beroepen.
Nu [B.V. A] dit op zichzelf niet betwist (zie onder meer memorie van grieven onder 59 en
60) is de vaststelling door de rechtbank juist. Grief I faalt dan ook in zoverre.
99
7. Met inachtneming van het voorgaande, staat voor zover in hoger beroep van belang,
het navolgende tussen partijen vast.
7.1. Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank Groningen [B.V. X] in staat van
faillissement verklaard en bij vonnis van 14 mei 2003 is [B.V. Y] door de rechtbank
Arnhem in staat van faillissement verklaard. Voornoemde vennootschappen behoren tot
de zogenoemde [A-groep]. In mei 2003 zijn door de rechtbanken te Groningen, Utrecht,
Zutphen en Arnhem ook de overige tot de [A-groep] behorende besloten
vennootschappen failliet verklaard. In al deze faillissementen zijn mrs. [de curatoren] tot
curatoren aangesteld.
7.2. Op 21 mei 2003 is een overeenkomst gesloten, waarbij [B.V. A] van de curatoren
activa, waaronder diverse vorderingen op debiteuren, uit de boedel van de failliete [A]
vennootschappen, waaronder [B.V. X] en [B.V. Y], gekocht heeft (hierna: de
activaovereenkomst of activatransactie).
7.3. Na voormelde activatransactie heeft [B.V. A] de debiteuren van de aan haar
overgedragen vorderingen aangeschreven. Een deel van die debiteuren heeft zich jegens
[B.V. A] beroepen op verrekening met vorderingen die zij op de failliete boedel(s)
pretenderen te hebben.
7.4. In verband hiermee hebben [B.V. A] en de curatoren nader overleg gevoerd,
hetgeen heeft geresulteerd in een nadere regeling vastgelegd in een brief d.d. 24
november 2003 van de curatoren aan [B.V. A]. In die brief is onder meer het volgende
vermeld:
"Op basis van de tussentijdse afrekening d.d. 22 oktober jl., waaruit resulteerde een door
u te betalen bedrag - althans in de visie van de boedel - van EUR 118.087,52 exclusief
contractuele rente, zijn curatoren en u, wat curatoren betreft onder de opschortende
voorwaarde van goedkeuring van de rechter-commissaris, overeengekomen dat de
discussie tussen de curatoren en uw bedrijf wordt geschikt in dier voege dat u ter zake
van de koopsom voor de debiteuren geen nadere betaling, ook niet voor rente, aan de
boedel verschuldigd bent.
Daarnaast is afgesproken dat de onder post 2 vermelde crediteuren/debiteuren voor de
symbolische prijs van EUR 1,- worden terugverkocht en geleverd aan de boedel, waarna
de boedel kan pogen alsnog die vorderingen te innen. De posten vermeld onder 3
verblijven wel bij u."
7.5. In de loop van 2005 heeft [B.V. A] diverse vorderingen ter verificatie bij de
curatoren ingediend: in het faillissement van [B.V. X] tot een totaalbedrag van €
625.258,90 en in het faillissement van [B.V. Y] tot een totaalbedrag van € 752.760,53.
De curatoren hebben deze vorderingen betwist en geweigerd deze op lijst van voorlopig
erkende schuldvorderingen te plaatsen.
De (verdere) bespreking van de grieven
8. Grief III houdt in dat in eerste aanleg ten onrechte de verrekeningsproblematiek niet
aan de orde is gekomen, althans dat daarop door de rechtbank niet is beslist. In de
100
toelichting op deze grief, alsmede in de toelichting op grief I, wordt betoogd dat [Q] en
[R] geen verrekeningsverklaring hebben uitgebracht. Naar aanleiding van deze twee
grieven overweegt het hof als volgt.
9. Juist is dat de rechtbank geen beslissing heeft genomen ten aanzien van het verweer
van de curatoren dat de door [B.V. A] van debiteuren overgenomen tegenvorderingen
reeds door verrekening waren tenietgegaan, zodat van een rechtsgeldige cessie geen
sprake kon zijn. Het vonnis van de rechtbank moet zo worden begrepen dat naar het
oordeel van de rechtbank de door de curatoren gestelde vaststellingsovereenkomst in de
weg staat aan het indienen van de onderhavige vorderingen in het faillissement, zoals
eveneens door de curatoren ten verwere tegen de vorderingen is aangevoerd. Het stond
de rechtbank vrij zich tot de bespreking van dat ene verweer te beperken, nu dat
verweer in haar ogen doel trof. De rechtbank hoefde in de door haar gevolgde redenering
niet in te gaan op het verweer dat geen verrekening heeft plaatsgevonden. Derhalve faalt
de grief.
10. De vraag of [Q] en [R] een beroep op verrekening hebben gedaan zal, ingevolge de
devolutieve werking van het appel, in hoger beroep wel aan de orde komen indien de
tegen het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank aangevoerde grief II slaagt.
11. Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 5.3. Deze overweging komt erop neer dat
het indienen van de vorderingen waarvan verificatie wordt gevraagd in strijd is met de
regeling die is vastgelegd in de genoemde brief d.d. 24 november 2003, welke regeling
door de rechtbank als vaststellingsovereenkomst wordt geduid.
12. In de toelichting op grief II worden de volgende (sub)klachten aangevoerd:
i. De brief van 24 november 2003 (hierna ook: de brief) is niet door [B.V. A] voor
akkoord ondertekend en niet is gebleken van goedkeuring door de rechter-commissaris
(mvg 46; deze subklacht is echter bij pleidooi ingetrokken);
ii. De rechtbank is uitgegaan van een te ruime uitleg of strekking van de brief (mvg 50);
iii. Deze brief kan niet worden uitgelegd als een vaststellingsovereenkomst (mvg 56);
iv. Met de brief is door partijen uitsluitend een einde gemaakt aan een discussie over de
koopsom, terwijl de onderhavige vorderingen op dat moment al door [Q] en [R] in de
faillissementen waren ingediend. De rechtbank overweegt dan ook ten onrechte dat
curatoren niet behoefden te verwachten dat de litigieuze tegenvorderingen ter verificatie
zouden worden ingediend. De cessie vond plaats ruim nadat genoemde brief is opgesteld.
In de tussenliggende tijd hebben de curatoren op geen enkele wijze jegens [Q] en [R]
voorbehouden gemaakt ter zake van de verificatie van de vorderingen (mvg 49).
v. Zowel een zuiver taalkundige uitleg als een andere uitleg van de brief leiden ertoe dat
het door [B.V. A] gestelde juist is (mvg 53 e.v.).
101
13. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voldoende vast staat dat de aanleiding
tot het maken van de afspraken als vastgelegd in de brief van 24 november 2003
bestond in het feit dat een deel van de overgedragen debiteuren zich beriep op het
bestaan van verrekenbare tegenvorderingen. De inhoud van de afspraken komt erop
neer dat in verband met de aldus opgetreden waardevermindering van de overgedragen
vorderingen een korting van 50% werd verleend op de koopsom (deze was 85% van de
nominale waarde). Het hof is van oordeel dat het doel en strekking van deze regeling
daarmee onmiskenbaar is dat het risico dat is verbonden aan het feit dat debiteuren
tegenvorderingen pretenderen te hebben voor 100% is neergelegd bij [B.V. A] in ruil
voor een korting van 50% op de koopsom.
14. Het indienen althans handhaven van de onderhavige vorderingen in de
faillissementen acht het hof indruisen tegen het doel en strekking van de afspraken als
vastgelegd in de brief van 24 november 2003, nu immers aldus het risico van
tegenvorderingen alsnog bij de curatoren wordt neergelegd. Weliswaar is in de
genoemde brief niet met zoveel woorden verboden dat [B.V. A] tegenvorderingen van
debiteuren aan zich laat cederen om deze vervolgens in de faillissementen in te dienen of
(voor zover deze reeds waren ingediend:) te handhaven, doch daarmee is niet gezegd
dat een dergelijke handelwijze niet in strijd kan zijn met de overeenkomst. Een
overeenkomst heeft immers niet alleen de tussen partijen overeengekomen
rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de
gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6: 248 lid 1 BW).
In het onderhavige geval brengen redelijkheid en billijkheid mee dat partijen niet zoeken
naar en meewerken aan constructies die door de gemaakte afspraken weliswaar niet met
zoveel woorden zijn verboden, maar die bij uitvoering wel volledig afbreuk doen aan doel
en strekking van die afspraken. Hetgeen in de toelichting op grief II wordt aangevoerd
doet aan die conclusie niet af. Het hof tekent hierbij aan dat de afspraken die in de brief
van 24 november 2003 zijn vastgelegd ook door [B.V. A] zelf van aanvang af als
"vaststellingsovereenkomst"of "schikking" zijn geduid (zie onder meer de aktes tot
verificatie onder 7, 10, 11 en 13, de conclusie van repliek onder 8 t/m 11, 14, 19, 20 en
de pleitnota in eerste aanleg onder 9 e.v.). Gelet op de door partijen geschetste
aanleiding voor het tot stand komen van deze afspraken, acht het hof die kwalificatie
geheel juist. Ook onder 48 van de memorie van grieven lijkt [B.V. A] hiervan nog uit te
gaan. Echter onder randnummer 56 komt zij daarop terug omdat de curatoren na het
maken van de afspraken nog eenmaal "een gebaar hebben gemaakt" in een brief van 20
mei 2005. Naar het oordeel van het hof doet die omstandigheid echter niet af aan de
kwalificatie van de op 24 november 2003 vastgelegde afspraken als
vaststellingsovereenkomst.
15. Grief II faalt derhalve.
16. Echter, ook indien de vaststellingsovereenkomst niet in de weg zou staan aan het
overnemen door [B.V. A] van tegenvorderingen van debiteuren en het vragen van
verificatie daarvan in de faillissementen, dan nog leidt dit niet tot een andere uitkomst
102
van het hoger beroep. In dat geval zou immers alsnog aan de orde komen het verweer
van de curatoren dat de onderhavige vorderingen reeds door verrekening teniet waren
gegaan voordat deze door [Q] en [R] aan [B.V. A] werden gecedeerd (zie
rechtsoverweging 10). Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Daartoe
overweegt het hof als volgt.
17. Het hof zal bij de beantwoording van de vraag of [R] en [Q] een (rechtsgeldig)
beroep op verrekening hebben gedaan in navolging van partijen uitgaan van
toepasselijkheid van Nederlands recht. Klaarblijkelijk en terecht heeft partijen voor ogen
gestaan dat de vraag of vorderingen van de faillieten op in Duitsland en het Verenigd
Koninkrijk gevestigde afnemers uit hoofde van voor 14 mei 2003 gesloten
overeenkomsten (door verrekening) zijn betaald, ingevolge artikel 4 lid 2 van het ten
deze toepasselijke verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst, 80/934/EEG, Rome 19 juni 1980 (EVO), in beginsel beheerst wordt door
het recht van de staat waar de beide faillieten zijn gevestigd, nu deze als
verkopers/leveranciers degenen waren die de “kenmerkende prestatie” dienden te
verrichten, terwijl van aanknopingspunten om tot een ander oordeel te komen niet is
gebleken.
18. Allereerst zal het hof beoordelen of [R] en [Q] jegens de faillieten over en weer
schuldeiser en schuldenaar waren, zodat ingevolge artikel 6: 127 lid 2 BW de
bevoegdheid tot verrekening bestond. Vervolgens zal het hof beoordelen welke gevolgen
de overdracht van de vorderingen op [R] en [Q] door de curatoren aan [B.V. A] heeft
gehad voor de mogelijke bevoegdheid tot verrekening. Ten slotte wordt beoordeeld of
van de mogelijke bevoegdheid tot verrekening gebruik is gemaakt.
19. Ten aanzien van [R] staat tussen partijen vast dat deze partij debiteur was van [B.V.
Y] (zie o.a. de akte tot verificatie inzake [B.V. Y] onder 4). Ook is niet in geschil dat [R]
een tegenvordering op [B.V. Y] pretendeerde te hebben (van lagere omvang dan haar
totale schuld aan [B.V. Y]) en dat zij die tegenvordering in het faillissement van [B.V. Y]
heeft ingediend. Nu aldus sprake was van een wederzijds schuldenaarschap en gesteld
noch gebleken is dat aan de overige vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW niet is voldaan,
was [R] bevoegd jegens [B.V. Y] een beroep op verrekening te doen.
20. Wat [Q] betreft zijn partijen er de gehele procedure van uitgegaan dat deze partij
schuldenaar was van zowel [B.V. X] als [B.V. Y]. Dit volgt wat [B.V. A] betreft onder
meer uit het door haar gestelde in de beide inleidende aktes tot verificatie onder 4, de
conclusie van repliek onder 11 en de memorie van grieven onder 13. Door [B.V. A] is
zelfs uitdrukkelijk gesteld dat [Q] en [R] zowel debiteuren als crediteuren waren en dat
zij bevoegd waren tot verrekening: memorie van grieven onder 61.
21. Met dit alles verdraagt zich niet dat [B.V. A] eerst bij pleidooi in hoger beroep
ontkent dat [Q] ten tijde van de faillietverklaring debiteur was van [B.V. X] en [B.V. Y]
103
(pleitnota onder 33), althans, zo is in tweede instantie mondeling door haar raadsman
verklaard: dat [Q] debiteur was van [B.V. Y]. Op die grond zou iedere bevoegdheid tot
verrekening bij [X] hebben ontbroken, aldus de pleitnota.
22. Naar het oordeel van het hof is het aanvoeren van een dergelijke nieuwe grond tot
vernietiging van het bestreden vonnis in een zo laat stadium in strijd is met het
uitgangspunt dat [B.V. A] haar grieven in de memorie van grieven behoort aan te voeren
(de zogenaamde in beginsel strakke regel van o.a. HR 23-09-2011, LJN BQ7064). Van
een reden voor het maken van een uitzondering op die regel is het hof niet gebleken.
Voorts acht het hof, ook los van vorenbedoelde regel, de geschetste gang van zaken in
strijd met de eisen van een goede procesorde.
23. Daar komt bij dat uit productie 2 bij de memorie van antwoord (een e-mail van de
heer [W] van [B.V. A] aan de curatoren met als bijlage een lijst van “bespreekposten met
de curator”) blijkt dat volgens [B.V. A] zelf met [Q] was afgesproken dat facturen van
[Q] aan “[plaats]”(het hof begrijpt: [B.V. Y]) met [B.V. X] verrekend mochten worden,
hetgeen geheel in lijn is met wat de curatoren dienaangaande hebben gesteld (memorie
van antwoord 42 en 43). In zoverre is niet relevant of [Q] naast debiteur van [B.V. X]
ook debiteur van [B.V. Y] was.
24. Ten slotte staat vast dat [Q] tegenvorderingen pretendeerde te hebben op zowel
[B.V. X] als [B.V. Y], die naar het hof begrijpt lager waren dan de vorderingen van deze
op haar, en dat zij die tegenvorderingen in de beide faillissementen heeft ingediend. Nu
aldus sprake was van een wederzijds schuldenaarschap en gesteld noch gebleken is dat
aan de overige vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW niet is voldaan, was derhalve ook [Q]
bevoegd tot verrekening.
25. Deze bevoegdheid tot verrekening aan de zijde van [R] en [Q] is bovendien, zoals
reeds overwogen, uitdrukkelijk door [B.V. A] erkend sub 61 van de memorie van grieven.
26. De bevoegdheid tot verrekening is ingevolge artikel 6:130 BW niet aangetast door
de overdracht van de vorderingen op [R] en [Q] door de curator aan [B.V. A] op grond
van de activa-overeenkomst. Daar op de onderhavige situatie artikel 53
Faillissementswet (Fw) van toepassing is (HR 11-07-2003, LJN AF7535, NJ 2003/539), is
artikel 6:136 BW niet van toepassing. [Q] en [R] beschikten derhalve tegenover [B.V. A]
over een (ruime) bevoegdheid tot verrekening.
27. Nu is vastgesteld dat [Q] en [R] bevoegd waren tot verrekening, komt de vraag aan
de orde of zij van die bevoegdheid gebruik hebben gemaakt. Daartoe dient te worden
nagegaan of door hen een beroep is gedaan op verrekening. Een beroep op verrekening
kan eenzijdig worden gedaan. Verrekening geschiedt door een verklaring van de tot
104
verrekening bevoegde schuldenaar aan de schuldeiser. De verklaring is vormvrij en kan
ook in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 BW).
28. [B.V. A] heeft benadrukt dat op de curatoren de stelplicht rust ten aanzien van de
door hen gestelde verrekening en, bij voldoende betwisting, ook de bewijslast. Dit
uitgangspunt is correct, nu de curatoren zich beroepen op het rechtsgevolg van hun
stelling dat de onderhavige tegenvorderingen door verrekening zijn tenietgegaan. De
vraag hoe concreet de curatoren moeten worden in de onderbouwing van hun stelling dat
er een beroep is gedaan op verrekening en wat daartegenover van [B.V. A] mag worden
verwacht in het kader van de motivering van haar betwisting van die stelling, kan echter
niet los worden gezien van alle feiten en omstandigheden van het geval zoals die blijken
uit de gedingstukken. Het hof zal die feiten en omstandigheden thans uiteenzetten.
29. Vaststaat dat, zoals ten pleidooie onweersproken door de heer [W] van [B.V. A] is
verklaard, [B.V. A] uit commerciële motieven [Q] en [R] niet wenste op te zadelen met
onzekere vorderingen in de faillissementen en [Q] en [R] met de betaling van het saldo
van de vorderingen en de tegenvorderingen hebben volstaan. Dit laatste is in algemene
zin ook in de stukken door [B.V. A] gesteld: zie de beide “aktes tot het formuleren van
een vordering tot verificatie” onder punt 6.
30. Voorts staat vast dat in eerste instantie door [B.V. A] ook verificatie is gevraagd van
tegenvorderingen van een aantal andere debiteuren, die deze vorderingen eveneens aan
haar hebben gecedeerd doch waarvan [B.V. A] nadien heeft moeten erkennen dat een
beroep op verrekening is gedaan. Het hof doelt hierbij op de navolgende gevallen:
i. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van [S] van €
50.575,88. Ter zake is een ondertekende akte van cessie overgelegd (prod. 5 bij aktes
tot het formuleren van een vordering tot verificatie). Bij die akte van cessie bevindt zich
een brief van [B.V. A] aan de curatoren d.d. 21 juli 2004, waarin is geschreven:
“ De vordering van “[S]” nemen we hierbij als voorbeeld. Wij zijn van mening dat de
vordering nog wel degelijk bestaat. De oorspronkelijke vordering op Kuikenaer bedraagt
€ 140.868,65. Hiervoor is door [B.V. A] betaald aan de boedel conform de
activaovereenkomst. De tegenvordering die op dat moment bestond, groot € 50.575,88
was niet in de verrekenlijst opgenomen. Toch heeft [S] een beroep gedaan op
verrekening. Om dit te fomaliseren is het volgende overeengekomen: [B.V. A] heeft de
vordering van [S] op [B.V. X] overgenomen (zie hiervoor de akte van cessie) voor het
bedrag van € 50.575,88. Hiermee is [B.V. A] feitelijk crediteur geworden in het
faillissement van [B.V. X] B.V.” (onderstreping hof)
ii. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van [B.V. T]
(hierna: [B.V. T]) van een vordering groot € 281.656,72. Ter zake is een (niet
ondertekende) akte van cessie overgelegd (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een
vordering tot verificatie). In een brief van 11 mei 2004 van [B.V. A] aan [B.V. T] (prod. 2
conclusie van repliek) schrijft [B.V. A]:
105
“Als gevolg van uw beroep op verrekening zijn wij tot een bedrag van € 281.656,72
feitelijk crediteur in het faillissement van [B.V. X] geworden. Wij kunnen - met andere
woorden – akkoord gaan met uw verrekening indien u uw vordering op [B.V. X] van €
299.897,96 tot een bedrag van € 281.656,72 aan ons overdraagt. Bijgaand zenden wij u
een akte van cessie, met het verzoek deze getekend aan ons te retourneren. Alsdan
kunnen wij uw – door ons door verrekening voldane – vordering in het faillissement van
[B.V. X] indienen.” (onderstreping hof)
iii. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van de heer [U]. In
een brief van [B.V. A] aan [U] d.d. 25 maart 2004 ( productie 1 bij de conclusie van
repliek) wordt het saldo berekend van vorderingen en tegenvorderingen, resulterend in
een door [U] te betalen bedrag van € 37.698,30 en wordt vervolgens het volgende
geschreven:
“ [B.V. A] staat u toe uw tegenvordering te verrekenen met de afspraak dat u uw
vordering overdraagt aan [B.V. A agri] [B.V. A agri] zal hiervan melding maken bij de
curator.”
iii. Ook ter zake van debiteur [V] is in eerste aanleg een (niet ondertekende) akte van
cessie overgelegd gedateerd 14 mei 2004 (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een
vordering tot verificatie) terwijl later is erkend dat voordien reeds verrekening had
plaatsgevonden.
31. Uit een en ander blijkt een patroon, waarbij [B.V. A] in ruil voor het “toestaan van”
een beroep op verrekening, ofschoon zij zoals hiervoor is overwogen wettelijk de
verrekening tegen zich moest laten gelden, de desbetreffende debiteur vroeg om cessie
van de verrekende vordering, hoewel die vordering al was tenietgegaan door
verrekening. In de memorie van grieven wordt ten aanzien van de hierboven genoemde
debiteuren de vordering verminderd. Ten aanzien van debiteuren [Q] en [R] wordt
evenwel het standpunt gehandhaafd dat van verrekening geen sprake is geweest en dat
dit zou blijken uit de plaatsgevonden hebbende cessies. Uit niets blijkt evenwel dat ten
aanzien van de debiteuren [Q] en [R] van het hiervoor beschreven patroon is afgeweken.
In tegendeel: productie 2 bij de memorie van antwoord biedt steun aan de opvatting dat
ook bij genoemde debiteuren hetzelfde patroon is gevolgd. Daarin omschrijft eerder
genoemde [W] als “bespreekposten met de curator” dat door [R] “omzetbonus in
mindering is (toev. hof) gebracht” en ten aanzien van [Q] dat is “afgesproken dat
facturen verrekend kunnen worden” en dat aan Trip facturen zijn overhandigd “waarop
vermeld staat dat facturen verrekend zullen worden”.
32. In het licht van dit alles is het hof van oordeel dat de door de curatoren gestelde
verrekening voldoende is onderbouwd en dat deze door [B.V. A], met de enkele
verwijzing naar de door [Q] en [R] ondertekende akten van cessie, onvoldoende
gemotiveerd is weersproken. Ingevolge artikel 149 Rv moet het er daarom voor
gehouden worden dat de door de curatoren gestelde verrekening heeft plaatsgevonden.
Aan het door [B.V. A] gedane bewijsaanbod inhoudende dat geen verrekeningsverklaring
is uitgebracht gaat het hof dan ook voorbij. Als gevolg van de verrekening, zijn de
tegenvorderingen van [R] en [Q] tenietgegaan en dient de eis tot verificatie ook om die
reden te worden afgewezen.
106
De slotsom.
33. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [B.V. A]
als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tot op
heden aan de zijde van de curatoren voor wat betreft de te liquideren advocaatkosten
begroot op 3 punten in tarief VII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [B.V. A] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de
zijde van de curatoren tot aan deze uitspraak op € 1.188,--
aan verschotten en € 11.685,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de
proceskostenveroordeling.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en M.A.L.M. Willems en
uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31
januari 2012 in bijzijn van de griffier.
107
LJN: BW1123, Rechtbank Amsterdam , 478134 / HA ZA 10-4008
Dubbele woonlasten, opzegging kredietrelatie door bank, redelijkheid en
billijkheid, zorgplicht.
Datum uitspraak: 06-02-2012
Datum publicatie: 06-04-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: dubbele woonlasten, opzegging kredietrelatie door bank,
redelijkheid en billijkheid, zorgplicht
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 478134 / HA ZA 10-4008
Vonnis van 1 februari 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
2. [eiser sub 2],
beiden wonende te [plaats],
108
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. B.F. van Noort te ‘s-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN-AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. en ABN AMRO worden genoemd; eisers worden
afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2011 en de daarin vermelde
conclusie van antwoord in reconventie, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] waren vanaf de oprichting op 1 januari 1998 tot aan
de ontbinding per 18 mei 2010 vennoten van de venootschap onder firma v.o.f.
Hypotheek Combinatie Limburg (hierna: HCL), een financieel advies- en
bemiddelingsbureau. [eiser sub 1] c.s. heeft zowel zakelijk als privé zijn financiën
ondergebracht bij ABN AMRO. ABN AMRO heeft in dat verband onder meer een rekening-
courantkrediet verstrekt aan HCL en een hypothecaire lening aan [eiser sub 1] c.s.
109
2.2. In 2007 heeft [eiser sub 1] c.s. zijn personeel ontslagen in verband met
tegenvallende resultaten van HCL.
2.3. Een brief van 10 april 2008 van ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. luidt, voor zover
thans van belang, als volgt:
"Als gevolg van een aantal ontwikkelingen in uw onderneming bestaat er bij ABN AMRO
zorg omtrent de continuïteit van uw onderneming. Dientengevolge heeft ABN AMRO
besloten uw kredietfaciliteit onder te brengen bij onze afdeling Financial Restructuring.
Deze ontwikkelingen vatten wij onderstaand kort samen:
- Niet presteren van een overeengekomen reductie ad. € 50.000,=.
- Negatieve kapitalisatie in 2005 + 2006 + 2007 ten gevolge van te hoge lasten in privé.
- Negatieve solvabiliteit.
- Dekkingstekort. "
De brief vervolgt met vastlegging van een aantal afspraken over onder meer toezending
van
stukken en informatie door [eiser sub 1] c.s. en de afspraak dat na ontvangst daarvan
een
vervolg afspraak zal worden gemaakt:
"Alsdan maken wij nadere afspraken met betrekking tot de verkoop van uw onroerend
goed.
In de tussentijd gedogen wij een overstand van maximaal € 275.000,=; aan deze
gedoogsituatie kunt u geen rechten ontlenen. "
2.4. In juli 2008 heeft [eiser sub 1] c.s. een aan ABN AMRO verpande auto verkocht.
2.5. Bij brief van 27 oktober 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer
het volgende bericht:
"Sinds enige tijd maken wij u er op attent dat uw rekening een niet afgesproken
debetstand
vertoont. Tot op heden voldeed u niet aan ons verzoek tot aanzuivering.
Wij sommeren u thans het verschuldigde bedrag van EUR 21.367,81 debet ( ... ) voor 8
november 2008 aan ons te betalen. Voldoet u hier niet aan, dan stellen wij u bij voorbaat
in
110
gebreke en zullen, onder voorbehoud van al onze rechten, de kredietovereenkomst met u
beëindigen."
2.6. Bij brief van 3 november 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer
het
volgende bericht:
"Hierbij delen wij u mede dat wij, gezien het feit u de aan ons verpande personenauto,
merk
Audi A8, (... ) zonder onze toestemming heeft verkocht en de opbrengst niet aan ons
heeft
afgedragen, genoodzaakt zijn om tot onmiddellijke beëindiging van bovengenoemde
lease-overeenkomst over te gaan. Ingevolge deze beëindigng bent u aan ons
verschuldigd een
bedrag van EUR 60.900,00 ( ... )"
2.7. Bij brief van 27 november 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer
het
volgende bericht:
"U blijkt nog steeds niet in staat te zijn om de overeengekomen reductie van het
rekening
courant krediet ad EUR 75.000 te realiseren. Daar komt bij dat u thans een overstand
vertoont op één van uw privé-rekeningen c.q. Amstel Lease een fors bedrag verschuldigd
bent in verband met de verkoop van een tweetal leaseauto's. Verder heeft u moeite om
aan
uw verplichtingen te voldoen uit hoofde van uw woninghypotheken, reden waarom u
heeft
verzocht of ook uw tweede woninghypotheek aflossingsvrij kan worden gemaakt.
(…)
Gezien het bovenstaande is de bank bereid tot uiterlijk 1 april 2009 te gedogen dat
betalingen ten laste van uw rekening courant worden gedaan tot een maximale
debetstand
van EUR 275.000 ( ... )"
111
2.8. Bij overeenkomst van 17 juni 2009 heeft ABN AMRO het rekening-courantkrediet
van [eiser sub 1] c.s. verhoogd van € 200.000,-- naar € 295.000,--. Deze overeenkomst
bevat, voor
zover thans van belang, de volgende bepaling:
"De Kredietnemer zal zijn betalingsverkeer zoveel mogelijk via ABN AMRO leiden."
Op deze overeenkomst zijn voorts van toepassing de Algemene Voorwaarden ABN AMRO
Bank N.V. (hierna: de Algemene Voorwaarden) en de Algemene Bepalingen voor
Kredietverlening door ABN AMRO Bank N.V. De Algemene Voorwaarden bevatten, voor
zover thans relevant, de volgende bepalingen:
"Artikel 27: Onmiddellijke opeisbaarheid
Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag
de
bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij
dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 35: Opzegging van de relatie
Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk
opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de
opzegging
aan de cliënt mee. (…)”
2.9. Bij brief van 6 mei 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het
volgende
bericht:
"Naar aanleiding van het onderhoud d.d. 26 maart 2010 bevestigen wij u als
onderstaand.
(…)
Tijdens dit onderhoud hebben wij met u gesproken over uw precaire financiële situatie.
Wij
kwamen daarbij gezamenlijk tot de conclusie dat zowel uw privé als zakelijke uitgaven de
inkomsten
overstijgen.
(…)
112
De bovengenoemde precaire financiele situatie, de overstand op de rekening en het feit
dat
de financiële verplichtingen bij ABN AMRO Bank N.V. niet worden nagekomen, is voor ons
aanleiding
uw kredietfaciliteit op te zeggen.
(…)
Wij zijn bereid een afwachtende houding aan te nemen voor een termijn van 3 maanden,
doch tot uiterlijk 6 augustus 2010, om u in de gelegenheid te stellen bovenstaande acties
te
effectueren danwel uw openstaande schuld elders te financieren. De thans openstaande
schuld bedraagt EUR 303.672,52 exclusief lopende rente en kosten.
(…)”
2.10. Bij brief van 31 mei 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het
volgende bericht:
"Zoals u weet heeft de Bank bij de kredietovereenkomst van 4 november 2009 een
krediet in
rekening-courant van EUR 307.500,= aan (HCL - rb) verstrekt, bestaande uit een
basiskrediet van EUR 200.000,= en twee extra kredieten van EUR 95.000,=
respectievelijk EUR 12.500,=. Zoals u eveneens weet, is (HCL- rb) met (ABN AMRO - rb)
overeengekomen dat het extra krediet van EUR 95.000,= uiterlijk op 30 april 2010 zou
zijn
afgelost, zodat de kredietlimiet per 1 mei 2010 EUR 212.500,= zou zijn. Zoals u tenslotte
weet, beliep de stand van de rekening-courant op 6 mei 2010 niet EUR 212.500,=, maar
EUR 303.672,50, kortom ruim EUR 90.000,= te veel. Gelet op die overstand, alsmede
gelet
op het feit dat de uitgaven van (HCL - rb) hun inkomsten overtreffen, was de bank
gerechtigd de kredietfaciliteit op te zeggen."
2.11. Op 10 november 2010 heeft de ABN AMRO ten laste van [eiser sub 1] c.s.
conservatoir
derdenbeslag gelegd onder Coöperatieve Rabobank Roermond-Echt U.A. en ING Bank
N.V.
113
2.12. Op 26 januari 2011 heeft ABN AMRO bewarend beslag naar Belgisch recht doen
leggen op de Belgische woning van [eiser sub 1] c.s.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser sub 1] c.s. vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door geen
medewerking te verlenen aan het in redelijkheid aanpassen van de
(betalings)voorwaarden
van de hypotheekleningenovereenkomsten en de overige kredietovereenkomsten tussen
partijen;
II. voor recht te verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door de
financieringsovereenkomsten op te zeggen en op te eisen;
III. ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser sub 1] c.s. als gevolg
van het
onrechtmatige handelen geleden schade, nader op te maken bij staat;
IV. ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. [eiser sub 1] c.s. legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Na zijn
verhuizing in 2007 van [plaats] in Nederland naar [plaats] in België lukte het [eiser sub
1] c.s. niet op korte termijn
eerstgenoemde woning te verkopen. Als gevolg daarvan werd [eiser sub 1] c.s.
geconfronteerd
met dubbele woonlasten, die uiteindelijk niet waren op te brengen. [eiser sub 1] c.s. was
genoodzaakt zijn bedrijf te reorganiseren en aan ABN AMRO voorstellen te doen om te
komen tot herfinanciering. Voor zover er al door ABN AMRO op deze voorstellen tot
herfinanciering is gereageerd, boden de door ABN AMRO aangeboden extra
kredietverstrekkingen geen uitkomst voor de financiële problemen van [eiser sub 1] c.s.
Het
aflossingsvrij maken van de hypothecaire lening voor de woning in België in april 2008
door ABN AMRO geschiedde te laat en bovendien hadden de hypotheekvoorwaarden ten
114
aanzien van de woning in Echt toen ook moeten worden gewijzigd. Dit laatste gebeurde
pas in
april 2009. De extra kredietruimte en de verstrekking van kortlopende kredieten (in het
kader van een reductieregeling) hadden voor [eiser sub 1] c.s. uitsluitend tot gevolg dat
de
lasten nog verder stegen. Uiteindelijk heeft ABN AMRO de kredietfaciliteit opgezegd, als
gevolg waarvan [eiser sub 1] c.s. genoodzaakt was zijn kerngezonde onderneming te
staken. De
opzegging door ABN AMRO is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en met de
zorgplicht van de bank, aangezien deze geschiedde zonder redelijke grond, terwijl er nog
alternatieve oplossingen mogelijk waren en de bank jarenlang veel geld heeft verdiend
aan
[eiser sub 1] c.s. Als gevolg van de opzegging heeft [eiser sub 1] c.s. zijn bedrijf moeten
staken, waardoor hij aanzienlijke schade heeft geleden.
3.3. ABN AMRO voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. ABN AMRO vordert - samengevat - veroordeling van [eiser sub 1] c.s. bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 301.684,86, vermeerderd met rente,
provisies en kosten.
Genoemd bedrag heeft ABN AMRO hoofdelijk van [eiser sub 1] c.s. te vorderen uit hoofde
van
het onder 2.8 genoemde rekening-courantkrediet.
3.6. [eiser sub 1] c.s. heeft de vordering van ABN AMRO erkend, maar beroept zich tot
zijn verweer op opschorting, totdat zijn tegenvordering op ABN AMRO vaststaat.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
115
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Uitgangspunt bij beoordeling van de vraag of ABN AMRO bij opzegging van de
kredietrelatie bij brief van 6 mei 2010 haar zorgplicht heeft geschonden, is dat van de
contractueel gegeven opzeggingsbevoegdheid (2.8) alleen dan geen gebruik mag worden
gemaakt indien de bank daardoor in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid en,
meer in het bijzonder, haar zorgplicht. De aan de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. ten
grondslag liggende gedachte is dat ABN AMRO in onvoldoende mate heeft meegewerkt
aan aanpassing van de financieringsovereenkomsten toen bleek dat [eiser sub 1] c.s.
met name als gevolg van dubbele woonlasten vanaf de - achteraf gezien voor [eiser sub
1] c.s. nadelige - aankoop van de woning in België in 2006 niet in staat was zijn
verplichtingen jegens de bank na te komen.
4.2. Uit de door partijen in het geding gebrachte en deels hierboven aangehaalde
correspondentie blijkt dat zij vanaf in ieder geval 2007 tot april 2010 intensief hebben
overlegd over een oplossing voor de financiële problemen van [eiser sub 1] c.s. In dat
kader heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer diverse malen op zijn verzoek
aanvullend krediet verstrekt, het rentetarief voor de hypothecaire leningen voor de twee
woningen van [eiser sub 1] c.s. omgezet
in (een lagere) Euribor-rente en de hypothecaire leningen aflossingsvrij gemaakt.
Daarnaast heeft ABN AMRO overschrijdingen van de kredietruimte door [eiser sub 1] c.s.
gedoogd en in verband daarmee reductieregelingen aangeboden, die overigens niet door
[eiser sub 1] c.s. werden
nagekomen. Enerzijds slaagde [eiser sub 1] c.s. er, ondanks dat ABN AMRO hem
daarvoor de
tijd heeft gegeven, niet in zijn woningen, boot en assurantieportefeuille te verkopen ter
leniging van zijn financiële nood. Anderzijds werd ABN AMRO geconfronteerd met de
omstandigheid dat [eiser sub 1] c.s. (in strijd met de kredietovereenkomst) zijn
inkomsten
omleidde naar andere banken en zijn aan de bank verpande auto verkocht zonder dit aan
de bank te melden. Daardoor kon hij er naar het oordeel van de rechtbank niet meer op
vertrouwen dat ABN AMRO zou doorgaan met wijziging en uitbreiding van de
kredietverlening. Voorts heeft ABN AMRO onweersproken gesteld dat [eiser sub 1] c.s. al
in
2008 is gewaarschuwd dat zij bij aanhoudende financiële problemen tot opzegging van
de
rekening-courant zou overgaan. Toen op 6 mei 2010 uiteindelijk werd overgegaan tot
opzegging van de kredietrelatie heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. nog een termijn
116
van 3 maanden gegeven voor het zoeken van een andere financier. Weliswaar stelt [eiser
sub 1] c.s. dat er op dat moment nog diverse alternatieve oplossingen mogelijk waren,
maar gesteld noch gebleken is welke alternatieven ten tijde van de opzegging nog
voorhanden waren, en waarom die oplossingen niet ook via een andere financier
gerealiseerd zouden kunnen worden. Maar belangrijker nog is, dat in het licht van de
hiervoor kort weergegeven voorgeschiedenis van afnemende kredietwaardigheid, de
onmogelijkheid voor [eiser sub 1] c.s. om het tij te keren en toenemende
vertrouwensproblemen als gevolg van niet-nakoming van (ook in het kader van de
sanering gemaakte) afspraken, naar het oordeel van de rechtbank van ABN AMRO niet
verlangd kon worden dat zij de kredietrelatie zou voortzetten. De vorderingen van [eiser
sub 1] c.s. zijn dan ook niet toewijsbaar.
4.3. [eiser sub 1] c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
- griffierecht € 560,--
- salaris advocaat € 904,-- (2 punten tarief II)
totaal € 1.464,--
in reconventie
4.4. Nu [eiser sub 1] c.s. het in hoofdsom door ABN AMRO gevorderde bedrag heeft
erkend en uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat er geen tegenvordering
bestaat die voor verrekening in aanmerking komt, zal de vordering van ABN AMRO tot
betaling van € 301.684,86 worden toegewezen. Uit het gestelde bij conclusie van eis in
reconventie blijkt echter niet welke contractuele rente over het toewijsbare bedrag
verschuldigd is, zodat de wettelijke rente zal worden toegekend vanaf 8 oktober 2010.
ABN AMRO heeft niets gesteld omtrent de door haar gevorderde provisies. Deze zijn dan
ook niet toewijsbaar.
4.5. [eiser sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. Gelet op de verbondenheid met het geschil in conventie worden deze kosten
begroot op nihil.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
117
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ABN
AMRO tot op heden begroot op EUR 1.464,--, te vermeerderen met de wettelijke rente
over dit
bedrag vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad;
in reconventie
5.4. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van
EUR 301.684,86 (zegge: driehonderdeenduizend zeshonderdvierentachtig euro en
zesentachtig
eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2010 tot aan de
voldoening,
5.5. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ABN
AMRO tot op heden begroot op nihil,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op
1 februari 2012.
118
LJN: BV1293, Hoge Raad , 11/01270
Verbintenissenrecht. Uitvoering convenant houdende financieringsregeling voor
in financiële problemen verkerende vennootschappen. Vordering bank uit
geldlening. Reconventionele vordering schuldenaar tot vergoeding schade als
gevolg van vroegtijdige inperking krediet waardoor faillissement
vennootschappen. Oordeel dat bank niet tot inperking krediet en niet-uitvoering
betalingsopdrachten mocht overgaan.
Datum uitspraak: 20-04-2012
Datum publicatie: 20-04-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Uitvoering convenant houdende
financieringsregeling voor in financiële problemen verkerende vennootschappen.
Vordering bank uit geldlening. Reconventionele vordering schuldenaar tot vergoeding
schade als gevolg van vroegtijdige inperking krediet waardoor faillissement
vennootschappen. Oordeel dat bank niet tot inperking krediet en niet-uitvoering
betalingsopdrachten mocht overgaan.
Vindplaats(en): JOR 2012, 205 m. nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas
NJB 2012, 1046
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 619
Uitspraak
20 april 2012
Eerste Kamer
11/01270
EV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
119
Arrest
in de zaak van:
COÖPERATIEVE RABOBANK TWENTE OOST U.A., rechtsopvolgster onder algemene titel
van Coöperatieve Rabobank Ootmarsum-Denekamp U.A.,
gevestigd te Oldenzaal,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 68792 ha za 86 van 2005 van de rechtbank Almelo van 11
mei 2005 en 15 februari 2006;
b. de arresten in de zaak 104.002.238 van het gerechtshof te Arnhem van 27 januari
2009 (tussenarrest) en 23 november 2010 (eindarrest).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
120
Tegen de arresten van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat en voor de Rabobank door
mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M.M. Tan, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het
cassatieberoep.
Mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Tan, voornoemd, hebben bij brief van 27 januari 2012
namens de Rabobank op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan, voor zover nog van belang, van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] heeft een assurantiebedrijf geëxploiteerd door middel van de
vennootschap [A] B.V., voorheen geheten [B] B.V. Deze vennootschap was gelieerd aan
een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens gedreven door
vennootschappen van [verweerder] (hierna tezamen: de [C] Groep). De [C] Groep werd
gefinancierd door Rabobank.
(ii) In 2002 is de [C] Groep in financiële problemen gekomen. In verband daarmee is op
27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [C] Groep, [verweerder] en
de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed. Dat convenant
betrof, naar de tekst ervan vermeldt, geen schuldenakkoord of sanering, maar had in de
eerste plaats ten doel het "temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk
financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende
financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en
de vastgoedactiviteiten, allen deel uitmakend van de [C] Groep". Het convenant bevat
"de voorwaarden van herstructurering (...) voor de komende 18 maanden en de condities
waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [C] Groep".
(iii) In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van de
[C] Groep vastgesteld van f 6.813.000,--. De herfinanciering van deze
financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door:
- Rabobank door tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van de [C]
Groep tot een totaalbedrag van f 2 miljoen;
- de fiscus en het GAK door het toestaan van een 'grace period' vanaf 1 juni 2002 tot en
met mei 2003, hetgeen tijdelijk f 1,2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes
gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden;
- de verzekeraars door 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die de
[C] Groep met die verzekeraars onderhield.
121
(iv) Onder het kopje "Aflossing en termijnen" bepaalt het convenant dat de bevroren
rekening-courantstanden met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden
afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet-bevroren deel van de rekening-
courantstanden in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars
wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit
van f 2 miljoen, zoals verstrekt door Rabobank, wordt bepaald dat deze in acht
maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003.
(v) Het convenant vermeldt over zijn looptijd dat het in principe geldt voor de gehele
periode beginnende op het moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31
december 2003, echter met tussentijdse "ijk momenten" op 1 oktober 2002, 1 april 2003
en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen ervan. Voor zover partijen in dat kader
constateren dat "binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de
condities zoals verwoord in dit convenant", zal volgens het convenant worden ingestemd
met de volgende periode.
(vi) Als Bijlage 2 bevat het convenant een "Samenvatting Financieringsvoorstel
Rabobank", waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door
Rabobank van f 2 miljoen nader wordt uitgewerkt. Dit stuk is de samenvatting van een
financieringsregeling die naderhand in september 2002 is ondertekend door Rabobank en
door [verweerder].
(vii) In het kader van het convenant en de onder (vi) genoemde regeling heeft Rabobank
€ 900.000 geleend aan [verweerder] in privé. [Verweerder] diende dat bedrag te
gebruiken - hetgeen hij ook heeft gedaan - om 'overstanden' op enkele rekeningen-
courant van [C]-vennootschappen aan te zuiveren.
(viii) Eind december 2002 heeft Rabobank op een tweetal rekeningen van
vennootschappen van de [C] Groep het krediet verlaagd, met respectievelijk € 453.780,-
- en € 399.532,--. Daarvan heeft zij bij brief van 31 december 2002 mededeling gedaan
aan [verweerder].
(ix) In maart 2003 is een aantal vennootschappen van de [C] Groep gefailleerd.
3.2 In deze procedure vordert Rabobank in conventie, voor zover thans in cassatie nog
van belang, betaling van [verweerder] van een bedrag van € 992.850,--, te
vermeerderen met rente en kosten, uit hoofde van de in 3.1 onder (vii) genoemde
lening.
[verweerder] heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling (a) dat Rabobank is
tekortgeschoten in de uitvoering van het convenant en dat zij deswege verplicht is tot
schadevergoeding omdat zij zich niet aan het convenant en de in 3.1 onder (vi) bedoelde
uitwerking daarvan heeft gehouden door eind december 2002 over te gaan tot vergaande
inperking van het krediet van diverse rekeningen-courant van [C]-vennootschappen,
waardoor betalingsopdrachten, onder meer ter zake van salarissen, niet meer werden
uitgevoerd, en het faillissement onafwendbaar werd.
Voorts heeft [verweerder] gesteld (b) dat Rabobank gehandeld heeft in strijd met de
redelijkheid en billijkheid: indien [verweerder] geweten had dat Rabobank in strijd met
de afspraken het krediet vroegtijdig zou inperken, zou hij nooit in privé € 900.000,-- van
122
Rabobank hebben geleend om in het bedrijf te steken. Volgens [verweerder] komt het
erop neer dat Rabobank een bedrag van hem in privé heeft geïncasseerd en vervolgens
de stekker uit zijn bedrijf heeft getrokken. Nu Rabobank (als enige) het convenant niet is
nagekomen, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn
dat zij [verweerder] houdt aan verplichtingen die onlosmakelijk met het convenant
verbonden zijn.
In reconventie vordert [verweerder] van Rabobank schadevergoeding uit hoofde van de
door hem gestelde toerekenbare tekortkoming. [Verweerder] stelt in dat verband dat zijn
schade bestaat uit het verlies van (achtergestelde) leningen en pensioenrechten die hij in
zijn bedrijf had gestoken, gezamenlijk ter hoogte van € 3.000.000. Volgens [verweerder]
heeft hij deze als gevolg van het faillissement verloren, hetgeen niet nodig zou zijn
geweest indien Rabobank haar verplichtingen uit het convenant was nagekomen.
3.3 Het hof heeft in zijn arresten de hiervoor in 3.2 onder (a) en (b) genoemde stellingen
van [verweerder] beide gegrond geoordeeld. Op grond daarvan heeft het in reconventie
Rabobank veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In conventie heeft
het geoordeeld dat de beperking van het krediet eind december 2002 mede te wijten is
geweest aan het feit dat [verweerder] Rabobank onvoldoende op de hoogte heeft
gehouden van de relevante ontwikkelingen en dat de beperking van het krediet daarom
voor 30% is toe te rekenen aan [verweerder]. Op grond daarvan heeft het geoordeeld
dat Rabobank slechts aanspraak kan maken op 30% van het bedrag van haar vordering
uit de lening. In conventie heeft het hof [verweerder] daarom veroordeeld een bedrag
van € 297.855,-- aan Rabobank te betalen ter zake van de lening.
3.4.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de oordelen van het hof in rov. 4.7
van zijn tussenarrest en rov. 2.1 en 2.19-2.22 van zijn eindarrest. In rov. 4.7 heeft het
hof de stelling van de bank verworpen dat zij niet in strijd met het convenant heeft
gehandeld omdat zij eind 2002 de kredietruimte niet verder heeft ingeperkt dan zij op
grond van het convenant mocht en dat zij niet is overgegaan tot blokkering van de
rekeningen-courant dan wel tot het niet-uitvoeren van opdrachten. Het hof verwijst in dit
verband naar diverse uitlatingen van Rabobank in de stukken van het geding die
inhouden dat zij zich vanaf eind december 2002 niet meer aan het convenant gebonden
achtte en dit toen niet meer heeft uitgevoerd, en naar de erkenning van Rabobank dat zij
eind december 2002 het krediet met € 453.780,-- (f 1 miljoen) heeft ingeperkt. In het
licht hiervan kan aan het debat van partijen over de beperking van het krediet en de
uitvoering van betaalopdrachten voorbij worden gegaan, aldus het hof.
In rov. 2.1 van zijn eindarrest overweegt het hof dat "sedert het tussenarrest, rov. 4.7"
vaststaat dat Rabobank in december 2002/januari 2003 het convenant niet meer naleeft
door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren.
Het constateert dat Rabobank dit alsnog is gaan betwisten na pleidooi in hoger beroep.
Volgens het hof is deze betwisting echter te laat gedaan en is er daarom geen reden het
debat op dit punt te (her)openen.
In rov. 2.19-2.22 van zijn eindarrest heeft het hof, voortbouwend op de hiervoor
genoemde oordelen, geoordeeld dat Rabobank eind december 2002/begin januari 2003
123
niet tot inperking van het krediet en niet-uitvoering van betalingsopdrachten mocht
overgaan.
3.4.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 2.1 van
zijn eindarrest onbegrijpelijk is omdat het hof in rov. 4.7 van zijn tussenarrest in het
midden heeft gelaten of Rabobank, door het krediet in te perken en betalingsopdrachten
niet meer uit te voeren, in strijd met het convenant heeft gehandeld.
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 4.7 en kan daarom niet tot cassatie
leiden. Het hof heeft in deze rechtsoverweging niet in het midden gelaten of Rabobank,
door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren, in strijd
met het convenant heeft gehandeld, maar geoordeeld dat Rabobank, met haar erkenning
dat zij eind december 2002 het krediet met € 453.780,-- heeft ingeperkt, tevens heeft
erkend daarmee (in zoverre) het convenant niet te hebben nageleefd. De verwijzing door
het hof naar eerstgenoemde erkenning valt immers in het verband van rov. 4.7 niet in
andere zin te begrijpen. Dit oordeel van het hof is ook begrijpelijk, gelet op de door
Rabobank niet bestreden stelling van [verweerder] dat Rabobank volgens de gemaakte
afspraken niet gerechtigd was het krediet met de hiervoor in 3.1 achter (viii) genoemde
bedragen in te perken, maar dat krediet diende te continueren, nu [verweerder] aan de
daartoe gestelde voorwaarden had voldaan.
3.4.3 Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof in genoemde
rechtsoverwegingen zonder motivering is voorbijgegaan aan een aantal in het onderdeel
genoemde stellingen van Rabobank. De eerste daarvan luidt dat Rabobank gerechtigd
was tot de kredietbeperking eind december 2002. Rabobank heeft voor deze stelling
verwezen naar de voorwaarden van de hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde regeling. Het
is echter juist in dit verband dat [verweerder] zijn hiervoor in 3.4.2 genoemde stelling
heeft aangevoerd dat Rabobank eind december 2002 niet gerechtigd was het krediet te
beperken, nu [verweerder] had voldaan aan de in genoemde regeling gestelde
voorwaarden voor voortzetting van het krediet, welke stelling Rabobank, zoals
overwogen, niet heeft bestreden. In het licht hiervan behoefde het klaarblijkelijke oordeel
van het hof dat genoemde stelling van Rabobank (dus) ongegrond is, geen motivering.
3.4.4 Het onderdeel verwijst voorts bij genoemde klacht naar de stellingen van Rabobank
dat zij binnen de toegestane limieten betalingsopdrachten is blijven uitvoeren en dat zij
eerst bij het faillissement de financiering heeft beëindigd (het hof heeft daarom, naar het
onderdeel bedoelt, niet kunnen oordelen dat Rabobank geen betalingsopdrachten meer
uitvoerde). Ook deze stellingen behoefde het hof echter niet uitdrukkelijk te behandelen.
[Verweerder] heeft in deze procedure, met de hiervoor in 3.2 aangehaalde stellingen (a)
en (b), niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank in het geheel geen
betalingsopdrachten meer uitvoerde, maar enkel dat door de beperking van het krediet
betalingsopdrachten niet meer uitgevoerd konden worden en dat daardoor een aantal
door hem met name genoemde schuldeisers niet kon worden voldaan. Deze laatste
stellingen zijn door Rabobank niet bestreden. Genoemde stellingen van Rabobank doen
dus niet af aan het oordeel van het hof. Waar het hof in de door het onderdeel bestreden
rechtsoverwegingen spreekt van het niet meer uitvoeren van betalingsopdrachten door
124
Rabobank en het "dichtdraaien van de geldkraan" moet dat kennelijk worden verstaan
overeenkomstig laatstgenoemde stelling van [verweerder].
3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks
behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van [verweerder] begroot op € 1.840,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.
125
LJN: BW6025, Rechtbank Rotterdam , 399663 / KG ZA 12-283
Kort geding. Financieel recht. Relatie bank-cliënt. Opzegging bankrelatie door
bank. Beperkingen door de redelijkheid en billijkheid.
Datum uitspraak: 11-05-2012
Datum publicatie: 16-05-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Uitgangspunt is dat de bank, wanneer zij het gerechtvaardigde
vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt misbruikt, sprake is van een
vertrouwensbreuk met een cliënt, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat
de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico’s leidt, bevoegd is de
relatie met die cliënt op te zeggen. Dit volgt onder meer uit de Algemene
Bankvoorwaarden en uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van
terrorisme. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank rekening
te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties. Banken hebben, nu zij
bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen, een belangrijke publieke rol en een
bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt jegens
cliënten. Bij een opzegging dient een bank een zorgvuldige afweging te maken van de
wederzijdse belangen en dient de bank te toetsen of de opzegging de toets van de
redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW kan doorstaan, zowel ten aanzien
van de opzegging als de wijze van opzegging. Bij de bevoegdheid tot opzegging moet
worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in
verhouding tot het belang van de cliënt bij de voortzetting van de relatie. Het belang om
te kunnen beschikken over een bankrekening moet daarbij als het in beginsel meest
zwaarwegende belang worden gezien. Immers is het voor rechts- en natuurlijke personen
voor hun voortbestaan van eminent belang dat zij toegang hebben tot het bancaire
systeem. Het is aan de bank om gemotiveerd aan te tonen op welke gronden dit
zwaarwegende belang dient te wijken voor het integriteitsbelang van de bank. Ten
aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van
opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke
opzegtermijn in acht heeft genomen.
Vindplaats(en): NJF 2012, 272
Rechtspraak.nl
Uitspraak
126
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 399663 / KG ZA 12-283
Vonnis in kort geding van 11 mei 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2],
beide gevestigd te [plaatsnaam],
eiseressen,
advocaat mr. A. Quispel,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A.,
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Muller.
127
Partijen zullen hierna [eiseressen] en de bank genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 18 april 2012 met producties
- het herstelexploot d.d. 25 april 2012
- de brief d.d. 25 april 2012 zijdens [eiseressen] met productie
- de brief d.d. 25 april 2012 zijdens de bank met producties
- de brief d.d. 26 april 2012 zijdens de bank met productie
- de mondelinge behandeling d.d. 1 mei 2012
- de pleitnota van mr. Quispel
- de pleitnota van mr. Muller.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[eiseressen] hield bij de bank twee "Rabo ondernemerspakketten", twee "elektronische
distributie van bankdiensten", twee "Rabo bedrijfsspaarrekeningen" en een
"ZekerVanJeZaak verzekering". De bankrekeningen vertoonden een positief saldo.
Op 1 maart 2012 heeft op initiatief van de bank een bespreking met [eiseressen] in
[plaatsnaam] plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking is beëindiging van de relatie aan
de orde gekomen.
Bij brief d.d. 5 maart 2012 heeft de heer [X] namens de bank aan [eiseressen] - voor
zover van belang - het volgende geschreven:
"Op 1 maart 2012 heb ik samen met de heer [Y] van Rabobank Nederland een gesprek
met u gehad. In deze brief leg ik de gemaakte afspraken met u vast.
128
De relatie tussen Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde met uw bedrijven [eiseres 1]
en [eiseres 2], wordt beëindigd. Indien noodzakelijk verwijzen wij hierbij naar de
algemene bankvoorwaarden van de bank."
Bij brief d.d. 4 april 2012 heeft de bank aan de advocaat van [eiseressen] - voor zover
van belang - het volgende geschreven:
"De bank heeft kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 12 maart 2012, waarin
u de bank namens [eiseres 1] en [eiseres 2] (hierna te noemen: "uw cliënten") verzoekt
te motiveren waarom de bancaire relatie met uw cliënten per 1 april 2012 is beëindigd.
Op 1 maart 2012 heeft de bank te [plaatsnaam] een gesprek gehad met de heer [Z],
zijnde de directeur/groot aandeelhouder van uw cliënten. Namens de bank was onder
meer de heer [Y] van het Directoraat Toezicht van Rabobank Nederland bij het gesprek
aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen hun standpunten over en weer
uiteengezet en in goed overleg afspraken gemaakt over de beëindiging van de bancaire
relatie. In dit gesprek werd aan uw cliënten duidelijk meegedeeld wat de motivering van
de bank is om de bancaire relatie te beëindigen.
Op grond van deze afspraken met uw cliënten komt de inhoud van uw brief van 12 maart
2012 derhalve als een verrassing voor de bank.
De bank deelt uw cliënten in ieder geval mede dat zij niet bereid is de relatie met uw
cliënten te continueren. Zij zal hierna de besproken gronden om tot beëindiging van de
bancaire relatie over te gaan nogmaals uiteenzetten. De bank verwijst daarnaast naar de
inhoud van haar diverse (van toepassing zijnde) algemene voorwaarden.
De bank heeft moeten constateren dat er veelvuldig wijzigingen hebben plaatsgevonden
in de structuur van de vennootschappen alsmede van bestuurders en aandeelhouders,
zonder dat de bank hierin (op voorhand) is gekend.
Daarnaast heeft de bank moeten constateren, dat er sprake was/is van oncontroleerbare
geldstromen op de rekeningen, aangehouden door uw cliënten bij de bank. Op de
rekeningen vonden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. De herkomst van
de contante stortingen, welke door de bank worden aangemerkt als ongebruikelijk, is
voor de bank niet te herleiden. Uw cliënten hebben de bank desgevraagd ook niet van
een de bank conveniërende verklaring kunnen voorzien. Voor de bank is bijvoorbeeld niet
duidelijk of uw cliënten de bedrijfsactiviteiten voor eigen rekening en verantwoording
uitoefenen of dat uw cliënten slechts als tussenschakels of stromannen fungeren.
129
In verband met de hiervoor genoemde kwesties heeft de bank zich beraden over haar
bancaire relatie met uw cliënten. Daarbij heeft de bank vastgesteld dat er sprake is van
een ernstige vertrouwensbreuk. Het verder voortzetten van de bancaire dienstverlening
was en is voor de bank dan ook onacceptabel. De bank wenst overigens op geen enkele
wijze (nader) betrokken te worden bij - niet integere - activiteiten, die het aanzien van
de bank schaden en een gevaar opleveren voor de integriteit van de bank.
De door uw cliënten aangehouden rekeningen bij de bank zijn conform de gemaakte
afspraken reeds opgeheven. Het eventuele creditsaldi is - zonder rente vergoeding -
geparkeerd op de tussenrekening van de bank. Graag verneemt de bank zo spoedig
mogelijk van u, dan wel uw cliënten, naar welke rekening(en) de gelden dienen te
worden overgeboekt."
Het geschil
[eiseressen] vordert - samengevat - de bank te gelasten om op straffe van een
dwangsom de relatie met [eiseressen] ter zake van de onder 2.1. genoemde producten
te herstellen en gehandhaafd te houden, met veroordeling van de bank in de kosten van
dit geding.
De bank voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Het spoedeisend belang is, zoals ter zitting door [eiseressen] betoogd, gelegen in de
kans dat [eiseressen], ook wanneer haar naam niet wordt opgenomen in het
incidentenwaarschuwingssysteem (EVA) van de financiële instellingen, aan huidige en
toekomstige bankrelaties zal moeten uitleggen waarom de bank de bancaire relatie met
[eiseressen] heeft opgezegd, hetgeen van invloed is op de totstandkoming of
instandhouding van die relaties.
Kern van het geschil is de vraag of de bank de bancaire relatie met [eiseressen] heeft
mogen opzeggen.
130
Dat partijen bij het gesprek van 1 maart 2012 zouden zijn overeengekomen om de
relatie te beëindigen, zoals primair aangevoerd door de bank, is niet aannemelijk
geworden. Tegen de achtergrond van de betwisting door [eiseressen], heeft de bank
onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het voorshands oordeel
zouden leiden dat [eiseressen] tijdens voornoemd gesprek heeft ingestemd met
beëindiging van de bancaire relatie.
Volgens de bank mocht zij de relatie met [eiseressen] opzeggen, omdat [eiseressen] als
stroman optreedt voor [Q], een (voormalige) relatie van de bank, die in het kader van
een Customer Due Dilligence (hierna: CDD) onderzoek van de bank de status
"onacceptabel" heeft gekregen. Voor de bank staat vast dat [Q] zijn activiteiten via J&F
Auto's (hierna: J&F) heeft verplaatst van [W] naar [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]). J&F
staat negatief in de publiciteit bij de media. De bank doet in dit kader (subsidiair) een
beroep op de artikelen 3 en 35 van de "Algemene Bankvoorwaarden" en op de artikelen
8 sub b, 27 en 35 lid 3 sub a van de "Algemene voorwaarden voor rekening-courant van
de Rabobank 2010" en (meer subsidiair) op artikel 5 lid 1, jo artikel 3 van de Wet ter
voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).
[eiseressen] betwist dat zij als stroman optreedt voor [Q]. [eiseressen] stelt dat zij een
nette autohandel is in [plaatsnaam] en dat er absoluut geen oneigenlijke handelingen
plaatsvinden. De administratie van [eiseressen] is volstrekt transparant en kan zo nodig
worden opengelegd. Dat J&F negatieve aandacht van de bank en de media heeft, is
[eiseressen] niet bekend.
[eiseressen] erkent dat [Q] indirect via [A] 50% van de aandelen in [eiseres 1] en 50%
in J&F in handen heeft en dat [eiseres 2] de andere 50% van de aandelen in laatste twee
genoemde vennootschappen bezit. [eiseres 1] heeft auto's van J&F in consignatie. Als
[eiseres 1] een auto verkoopt, rekent zij af met de klant. De meeste transacties lopen
per bank, een klein deel van de klanten betaalt contant. In het geval van contante
betalingen worden de ontvangen betalingen meteen afgestort. Er is nooit sprake van
zwarte betalingen. Vervolgens krijgt [eiseres 1] van J&F een factuur die zij per bank aan
J&F betaalt.
Uitgangspunt is dat de bank, wanneer zij het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat
haar dienstverlening wordt misbruikt, sprake is van een vertrouwensbreuk met een
cliënt, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de
dienstverlening tot onacceptabele risico's leidt, bevoegd is de relatie met die cliënt op te
zeggen. Dit volgt onder meer uit de artikelen 2, 3, 7 en 35 van de Algemene
Bankvoorwaarden, de artikelen 8 sub b, 27 en 35 lid 3 sub a van de Algemene
voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 en uit artikel 5 lid 1 jo.
artikel 3 Wwft. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank
rekening te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties. Banken
hebben, nu zij bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen, een belangrijke publieke rol
en een bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt
131
jegens cliënten. Bij een opzegging dient een bank een zorgvuldige afweging te maken
van de wederzijdse belangen en dient de bank te toetsen of de opzegging de toets van
de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW kan doorstaan, zowel ten aanzien
van de opzegging als de wijze van opzegging. Bij de bevoegdheid tot opzegging moet
worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in
verhouding tot het belang van de cliënt bij de voortzetting van de relatie. Het belang om
te kunnen beschikken over een bankrekening moet daarbij als het in beginsel meest
zwaarwegende belang worden gezien. Immers is het voor rechts- en natuurlijke personen
voor hun voortbestaan van eminent belang dat zij toegang hebben tot het bancaire
systeem. Het is aan de bank om gemotiveerd aan te tonen op welke gronden dit
zwaarwegende belang dient te wijken voor het integriteitsbelang van de bank.
Ten aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van
opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke
opzegtermijn in acht heeft genomen.
De voorzieningenrechter oordeelt dat voorshands en op dit moment onvoldoende
aannemelijk is geworden dat [eiseressen] optreedt als stroman van [Q] en in het
verlengde daarvan dat [eiseressen] een ernstig gevaar vormt voor de integere
uitoefening van het bankbedrijf. De voorzieningenrechter passeert de stellingen van de
bank dat J&F negatief in de publiciteit staat en [Q] de status "onacceptabel" heeft, nu de
bank deze stellingen niet heeft onderbouwd en niet aannemelijk heeft gemaakt dat de
risico's waartegen de CDD-regelgeving bescherming beoogt te bieden, zich in de concrete
omstandigheden van dit geval daadwerkelijk voordoen in relatie tot [eiseressen].
Mede gelet op de plausibele uitleg die [eiseressen] heeft gegeven aan de aard en de
achtergrond van de mutaties die hebben plaatsgevonden op de bankrekening van
[eiseres 1] en het aanbod om de betreffende administratie open te leggen, blijkt uit de
door de bank overgelegde afschiften van de bankafschriften van [eiseres 1] voorshands
niet dat sprake is van ongebruikelijk contant betalingsverkeer en derhalve van een
concreet of reëel integriteitsrisico. Voor zover de bank heeft willen aanvoeren dat sprake
is van ondoorzichtige aandelentransacties is daar evenmin van gebleken. [eiseressen]
heeft de onderlinge (indirecte) deelname van [Q] en [Z] in de vennootschappen J&F en
[eiseres 1] en de samenwerking op consignatiebasis inzichtelijk gemaakt. Het enkele feit
dat wijzigingen in het aandeelhouderschap niet zijn gemeld, rechtvaardigt niet de
conclusie dat reeds daarom opzegging gerechtvaardigd was. Daar komt bij dat
[eiseressen] bij de bank uitsluitend bankiert op creditbasis. Dat maakt duidelijk dat niet
aangenomen kan worden dat de bank de activiteiten van [eiseressen] financieel
ondersteunt. In die zin is er dan ook niet aanstonds gebleken van een integriteitsrisico in
verband met betrokkenheid van de bank bij de activiteiten van [eiseressen].
Op basis van het thans voorhanden zijnde feitenmateriaal is kwestieus of de bank
voldoende grond had om de bankrelatie met [eiseressen] te beëindigen. Nader
feitenonderzoek zou hieromtrent meer duidelijkheid dienen te brengen. Desgevraagd is
zijdens [eiseressen] ter zitting verklaard dat [eiseressen] beschikt over de relatie met
een andere bank, waardoor haar reguliere bedrijfsvoering doorgang kan vinden. Nu
[eiseressen] door de opzegging van de bank niet verstoken is van een bankrelatie,
132
ontbreekt voldoende belang van [eiseressen] om thans in kort geding, waarin naar haar
aard geen plaats is voor bewijsvoering, bijvoorbeeld door openleggen van de
administratie van [eiseres 1], de vordering van [eiseressen] bij wijze van voorlopige
voorziening toewijsbaar te doen zijn. De vordering van [eiseressen] zal dan ook om die
reden worden afgewezen.
[eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden
begroot op € 1.391,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in
tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
133
LJN: BX5377, Rechtbank Amsterdam , 463119 / HA ZA 10-2070
Kredietopzegging door bank. Schending van convenants/ratio’s?
Informatieplichten van kredietnemer. In/uitschuifregeling en
overwaarderegeling. Executie van portefeuille hypotheekrechten.
Verplichtingen/zorgplicht van bank in dit kader.
Datum uitspraak: 20-06-2012
Datum publicatie: 22-08-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: Kredietopzegging door bank. Schending van covenants/ratio's?
Informatieplichten van kredietnemer. In/uitschuifregeling en overwaarderegeling.
Executie van portefeuille hypotheekrechten. Verplichtingen/zorgplicht van bank in dit
kader.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 463119 / HA ZA 10-2070
Vonnis van 20 juni 2012
in de zaak van
1. [A],
134
wonende te [plaats],
2. [B],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. J.G.M. Stassen te Almelo,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
DEUTSCHE PFANDBRIEFBANK AG,
gevestigd te München,
gedaagde,
advocaat mr. W.J.P. Jongepier te Amsterdam.
Eisers worden hierna gezamenlijk [eisers] genoemd, afzonderlijk [A] en [B]. Gedaagde
wordt PBB genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 mei 2010, met producties,
- de akte wijziging eis van 28 september 2011 aan de zijde van [eisers], met producties,
- de conclusie van antwoord tevens antwoordakte wijziging eis, met producties,
- het tussenvonnis van 21 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2012, met de daarin genoemde
stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
135
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding
gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.1. Blijkens een onderhandse akte van 7 augustus 2006 is tussen enerzijds [eisers] en
anderzijds Hypo Real Estate Bank International AG (rechtsvoorganger van PBB en hierna
eveneens PBB te noemen) een kredietovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de
kredietovereenkomst), uit hoofde waarvan PBB tot een bedrag van (ongeveer) € 40
miljoen krediet heeft verstrekt aan [eisers]. [A] en [B] hebben zich hierbij tegenover PBB
hoofdelijk verbonden. [eisers] heeft tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet
ten gunste van PBB een recht van hypotheek op zijn vastgoedportefeuille gevestigd.
In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
5. Covenants. (…) Gedurende de looptijd van het krediet zal de Kredietnemer de
verhouding huurinkomsten-rentelasten (interest coverage ratio) in ieder geval op of
boven een niveau van 130% handhaven bij een bevoorschotting van 85% en 150% na
take-out van Sport City Quelderduijn te Den Helder. (…)
Met betrekking tot de gemengde vastgoedportefeuille plus Sport City Quelderduijn zal
gedurende de looptijd van het krediet de verhouding uitstaande schuld : onderhandse
verkoopwaarde k.k. (open market value OMV) de 77% niet overschrijden (Loan To Value,
LTV covenant).
Ingeval van één of beide covenants gebroken worden, zal de Kredietnemer om een
voortduring van defaults te vermijden, de schuld door extra aflossingen zodanig verlagen
dat de verhoudingen weer conform de covenants hersteld worden.
(…)
14. In/uitschuif: Bij voortijdige verkoop van voormelde ondergezette registergoederen
voor het einde van de looptijd dient in beginsel het financieringsbedrag vervroegd te
worden afgelost.
De vervroegde aflossing kan op verzoek van de kredietnemer voor de duur van 6
maanden worden uitgesteld, indien voormeld financieringsbedrag op een ten gunste van
de bank verpande depotrekening wordt gecrediteerd.
De kredietnemer blijft onverkort verplicht de contractuele rente te betalen; hij heeft
evenwel aanspraak op de terzake van de depotrekening vervallende creditrente.
Indien binnen de termijn van 6 maanden geen vervangend onderpand is ondergezet, zal
bij de eerstvolgende rentedatum het depotbedrag als vervroegde aflossing worden
aangemerkt en worden afgeboekt. Vervangende onderpanden dienen minimaal naar
136
oordeel van de bank gelijkwaardig te zijn; een vervanging is evenzeer aan een formele
fiattering van de bank onderworpen. (…).
Het pand Sport City Quelderduijn in Den Helder (hierna: Sport City) is in artikel 5
uitdrukkelijk genoemd omdat dit pand destijds in aanbouw was.
2.2. Tijdens een bespreking van 17 september 2008 heeft PBB, vertegenwoordigd door
[C], aan [eisers] medegedeeld dat PBB de relatie tussen partijen niet zou uitbreiden en
dus het verstrekte krediet niet zou verhogen. PBB heeft [eisers] bij e-mail van 17
oktober 2008 verzocht haar te informeren over de huurders. PBB heeft op 23 oktober
2008 verzocht Sport City opnieuw te taxeren, welk verzoek door [eisers] is geweigerd.
Volgens opgave van [eisers] aan PBB in november 2008 bedroegen de huurpenningen
voor Sport City € 52.758,79 netto per maand.
2.3. Bij brief van 18 december 2008 heeft PBB aan [eisers] medegedeeld dat de interest
service cover (ISC) voor het kalenderjaar 2009 volgens haar berekening 119% zou zijn,
derhalve lager dan het overeengekomen niveau van 150%, en dat [eisers] derhalve in
gebreke was in de nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst. Verder
heeft PBB in deze brief [eisers] verzocht uiterlijk 5 januari 2009 een voorstel te doen tot
terugbetaling van € 9,2 miljoen, waardoor de openstaande hoofdsom van de lening
volgens PBB zou worden teruggebracht tot ongeveer € 29,9 miljoen en de ISC zou
worden teruggebracht tot onder het overeengekomen niveau. Verder heeft PBB in deze
brief gewezen op de uitstaande verzoeken tot het verstrekken van inlichtingen en tot
hertaxatie. Tot slot heeft zij in de brief medegedeeld dat, indien aan voormelde
verzoeken niet zou worden voldaan, zij zich zou beraden.
2.4. Bij brief van 6 februari 2009 heeft PBB [eisers] verzocht inlichtingen te verstrekken
over:
- zijn activa en passiva;
- de oorzaken van de leegstand in de portefeuille, de inspanningen om de leegstaande
panden opnieuw te verhuren, de stand van de renovatiewerkzaamheden, de begroting
voor die werkzaamheden, de werkelijke tot op heden gemaakte kosten en de geschatte
resterende duur van de renovatiewerkzaamheden;
- het overleg met de huurder van het pand Sport City, de redenen waarom de
huurpenningen niet werden betaald, en stukken waaruit blijkt dat de problemen zijn
opgelost en dat de huurpenningen voortaan tijdig zullen worden voldaan; en
- de kosten die niet kunnen worden terugverdiend.
2.5. Bij e-mail van 11 maart 2009 heeft PBB [eisers] verzocht uiterlijk 20 maart 2009 de
reeds eerder verzochte inlichtingen te verstrekken.
137
Bij e-mail van 29 april 2009 heeft PBB [eisers] verzocht uiterlijk 8 mei 2009 de
benodigde informatie te verstrekken.
2.6. Bij e-mail van 16 juni 2009 heeft PBB aan [eisers] aanvullende vragen voorgelegd
en hem medegedeeld dat het voor haar onaanvaardbaar is dat zij geen inlichtingen krijgt
(‘kept in the dark’) met betrekking tot Sport City.
Bij e-mail van 17 juni 2009 heeft PBB aan [eisers] geschreven dat zij wat betreft het aan
hem verstrekte krediet ‘uncomfortable’ was nu hij traag en onvolledig inlichtingen
verstrekte, de gesprekken tussen partijen moeizaam en vaak vijandig verliepen en in de
portefeuille sprake was van een sterk toegenomen leegstand waarvoor geen volledige
verklaring was gegeven.
Bij e-mail van 22 juni 2009 heeft PBB [eisers] verzocht haar in te lichten over een geschil
met de aannemer van Sport City.
Op 29 en 30 juni 2009 heeft [eisers] aan PBB inlichtingen verstrekt over Sport City,
waaruit onder meer bleek dat al vanaf begin 2008 sprake was van een conflict met
betrekking tot het pand.
2.7. Bij brief van 24 september 2009 heeft PBB [eisers] in gebreke gesteld en hem
aangemaand tot nakoming van enkele bepalingen van de kredietovereenkomst, zoals de
bepalingen met betrekking tot de interest coverage ratio (ICR) en de verplichting om
inlichtingen te verstrekken.
2.8. Bij brief van 29 september 2009 heeft PBB haar pandrecht op huurpenningen
medegedeeld aan de huurder van het pand Sport City.
2.9. Bij brief van 26 oktober 2009 heeft PBB [eisers] verzocht Sport City opnieuw te
taxeren en haar toe te staan Sport City te bezoeken en te inspecteren. [eisers] heeft
deze verzoeken niet gehonoreerd.
2.10. [eisers] heeft per 15 januari 2010 zijn betalingen aan PBB voor rente en aflossing
gestaakt.
2.11. Bij brief van 4 februari 2010 heeft PBB de kredietovereenkomst opgezegd. Hierbij
heeft zij als gronden voor de opzegging onder meer genoemd:
- dat de afgesproken ICR (op dat moment 122,63%, lager dan het afgesproken minimum
van 130%) was geschonden,
- dat [eisers] had nagelaten inlichtingen te verstrekken onder meer met betrekking tot
een geschil tussen [eisers] en de huurder en onderhuurder van het pand Sport City en
138
- dat [eisers] had verzuimd rente en aflossing te betalen.
Verder heeft zij in deze brief medegedeeld dat zij bereid was betaling in termijnen te
accepteren mits [eisers] niet wederom zou tekortschieten in de nakoming van zijn
verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst en geen nieuwe inlichtingen bekend
zouden worden die voor haar reden zouden zijn om haar positie opnieuw te beoordelen.
2.12. Bij brieven van 17 februari 2010 en 1 april 2010 heeft PBB haar pandrecht op
huurpenningen medegedeeld aan huurders van [eisers].
Bij brief van 26 februari 2010 heeft PBB [eisers] tekst en uitleg gevraagd over de
ontbinding in januari 2010 van de huurovereenkomst met [huurder] (een grote huurder
in de portefeuille); daarbij heeft zij erop gewezen dat [eisers] haar op 14 januari 2010
tijdens een gesprek heeft bevestigd dat er in dit opzicht geen ‘issues’ waren.
2.13. Bij e-mail van 27 mei 2010 heeft PBB aan [eisers] medegedeeld:
Het moge duidelijk zijn dat wij de relatie met u niet wensen te continueren en u zult uw
schuld aan ons op zo kort mogelijke termijn moeten voldoen. U heeft aangegeven dat
verkoop van de panden de enige mogelijkheid is om de daarvoor benodigde middelen vrij
te maken. Wij moedigen u aan om zo snel mogelijk te komen tot minnelijke onderhandse
verkoop van panden en ons kopieën te zenden van (concept) koopovereenkomsten, maar
behouden ons het recht voor de ons conveniërende maatregelen te blijven nemen om tot
inning van onze vordering te komen.
2.14. Bij brief van 10 maart 2011 heeft PBB de volledige aflossing van het krediet
(destijds stond volgens deze brief € 34.546.794,05 open) uiterlijk 29 april 2011 geëist.
Bij vonnis van 21 juni 2011 is de huurder van Sport City in staat van faillissement
verklaard, waarna de huur is beëindigd. Ter zake van Sport City zijn in de periode vanaf
2008 vrijwel geen huurpenningen betaald; begin 2010 was sprake van een huurschuld
van ruim € 1 miljoen
Bij brief van 2 augustus 2011 heeft PBB [eisers] de executie van de panden in de
portefeuille aangezegd.
De openstaande vordering van PBB was per 1 november 2011 € 26.780.399,- exclusief
rente en kosten.
2.15. Partijen hebben in de loop van de tijd veelvuldig met elkaar overleg gevoerd en,
naast de e-mails en brieven die hiervoor zakelijk zijn weergegeven, uitgebreid
gecorrespondeerd over hun rechtsverhouding en de door [eisers] verstrekte zekerheden
(namelijk: de panden in de portefeuille en de huurpenningen). Partijen hebben ook acht
139
kort gedingen gevoerd over, kort gezegd, de werkwijze met het oog op de onderhandse
verkoop van panden.
3. Het geschil
3.1. [eisers] heeft bij akte houdende wijziging van eis zijn eis als volgt geformuleerd:
“Het de Rechtbank moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Gedaagde te veroordelen om alle schade die Eisers hebben geleden en zullen lijden
ten gevolge van haar onrechtmatig handelen als hierboven geschetst, aan eisers te
betalen, welke schade thans kan worden geschat op € 20.000.000.
II. Gedaagde te veroordelen in de wettelijk rente over het door haar aan eisers
verschuldigde;
III. Gedaagde te veroordelen tot het betalen van buitnegerechtelijke incassokosten ten
belaope van € 6.545,00 (inclusief btw);
IV. Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.”
3.2. Daartoe heeft hij bij dagvaarding, bij genoemde akte en ter comparitie jegens PBB
de volgende verwijten geuit, die betrekking hebben op A. de opzegging van de
kredietovereenkomst en B. het handelen van PBB na die opzegging.
ad A.
PBB heeft op ondeugdelijke gronden de kredietovereenkomst opgezegd. Zij heeft daarbij
onzorgvuldig gehandeld jegens [eisers], waardoor het voorheen bloeiende bedrijf van
[eisers] in moeilijkheden is geraakt.
PBB heeft de kredietovereenkomst bij brieven van 18 december 2008 en 24 september
2009 eenzijdig opgezegd, waarbij de voor [eisers] cruciale in/uitschuifregeling en
overwaarderegeling zijn beëindigd. [eisers] noemt het bepaalde in artikel 14 de
in/uitschuifregeling (hij mocht de opbrengst van verkochte panden ‘in rekening-courant’
bij PBB aanhouden en na aankoop van andere panden de aangekochte panden
‘onderzetten’ als zekerheid) en de overwaarderegeling (hij mocht bij verkoop van panden
de overwaarde behouden en aanwenden voor zijn bedrijfsvoering). PBB heeft hierbij
geen rekening gehouden met de belangen van [eisers] en zij heeft geen onderzoek
uitgevoerd naar de rechtsgeldigheid van de opzegging. De door PBB genoemde gronden
voor de opzegging zijn ongeldig.
PBB heeft met betrekking tot het openstaande krediet te veel rente in rekening gebracht.
ad B.
PBB heeft ook na de opzegging onrechtmatig gehandeld. Zij heeft de inspanningen van
[eisers] om tot onderhandse verkoop van de portefeuille tegen marktwaarde te komen,
gedwarsboomd: zij heeft onder meer geweigerd haar hypotheekrecht te royeren ten
140
behoeve van de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille. Zij heeft informatie
geweigerd. Zij heeft bij een betaling aan een makelaar getraineerd. Zij heeft ten
onrechte een pandrecht op huurpenningen ingeroepen. Zij heeft verzuimd huurpenningen
te incasseren. Zij heeft aangestuurd op een spoedige veiling voor de executie van een
deel van de vastgoedportefeuille. Zij heeft meermalen in de Engelse taal met [eisers]
gecommuniceerd.
Door de onrechtmatige handelwijze van PBB lijdt [eisers] schade als volgt:
- gederfde winst vanaf januari 2009: € 7,5 miljoen,
- extra kosten, met name juridisch: € 1 miljoen,
- extra kosten door de bank in rekening gebracht: € 500.000,
- teveel rente in rekening gebracht door de bank: € 450.000,
- waardevermindering van de panden aan de Amstelveenseweg en Sport City: € 9
miljoen,
- huurderving: € 800.000,
- boetes verbeurd aan kopers van panden wegens onmacht te leveren: € 2 miljoen,
- lagere opbrengst verkochte panden ten opzichte van handelswaarde: € 1,3 miljoen,
- lagere opbrengst verkochte panden (verwacht op de executie veiling): € 10 miljoen,
- toegebrachte leed (huis executoriaal verkocht, gescheiden, leven in een hel, etc.):
p.m.,
Totaal: € 32.550.000.
3.3. PBB voert verweer, waarop voor zover nodig hierna wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter comparitie is met partijen besproken dat de rechtbank zich in dit vonnis zal
beperken tot de vraag of de kredietovereenkomst geldig is opgezegd.
Voorop gesteld wordt dat voor de beantwoording van die vraag de tussen partijen
overeengekomen bepalingen tot uitgangspunt moeten worden genomen.
Omstandigheden zijn echter denkbaar waarin, ook indien uit de toepasselijke
overeenkomst zou volgen dat de kredietrelatie zonder meer opzegbaar is, uit de eisen
van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat opzegging niet het beoogde rechtsgevolg
heeft. Voor een bank geldt immers dat zij uit hoofde van haar maatschappelijke functie
een bijzondere zorgplicht heeft. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een
141
bankkrediet komt in dat licht, gelet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit,
onder meer betekenis toe aan de volgende factoren:
- de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop
van de kredietrelatie,
- een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming
van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende
dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van
waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de
liquidatiewaarde),
- het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de
tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de
kredietrelatie relevante omstandigheden,
- of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld
door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet),
- de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze
waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de
kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd,
- of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de
kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt.
4.2. De stellingen van [eisers] komen in de eerste plaats in de kern erop neer dat PBB,
gelet op de kredietovereenkomst en de hiervoor onder r.o. 4.1 genoemde factoren, de
kredietovereenkomst – en in het bijzonder de daarin opgenomen in/uitschuifregeling en
overwaarderegeling – niet mocht opzeggen.
Deze stellingen worden om de navolgende redenen niet aanvaard.
4.3. PBB voert tot verweer aan dat [eisers] eind 2008 niet voldeed aan de in artikel 5
van de kredietovereenkomst afgesproken ratio (ICR/ISC), zodat zij gerechtigd was eerst
een uitbreiding van de relatie en voortzetting van de in/uitschuifregeling en
overwaarderegeling te weigeren, en later de kredietovereenkomst op te zeggen. Ter
toelichting voert zij aan dat eind 2008 de ratio huurinkomsten : rentelasten lager dan
130% was.
[eisers] stelt hiertegenover dat onder huurinkomsten niet alleen verschuldigde
huurpenningen van de verhuurde panden in de portefeuille moeten worden verstaan,
maar ook het bedrag dat als huur voor leegstaande panden in de portefeuille zou kunnen
worden afgesproken en geïncasseerd indien deze panden zouden worden verhuurd. Aan
de overeengekomen ratio, aldus opgevat, heeft hij steeds voldaan, aldus [eisers].
Dit betoog van [eisers] slaagt niet.
De term huurinkomsten kan in de context van een kredietovereenkomst en verstrekte
pandrechten op huurpenningen in beginsel redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan
142
als daadwerkelijk van huurders ontvangen of door hen verschuldigde huurpenningen.
PBB voert immers aan dat de functie van de ratio in deze context is, zoals in de markt
algemeen bekend is, (a) dat [eisers] voldoende zekerheid stelt (in de vorm van te
ontvangen huurpenningen) voor de nakoming van zijn verplichting tot betaling van rente
en (b) dat de bank, indien hij hierin tekortschiet, vroegtijdig kan ingrijpen. Hieraan voegt
zij toe dat partijen deze ratio in de kredietovereenkomst hebben opgenomen omdat de
bedoeling was dat [eisers] de door hem ontvangen huurpenningen zou aanwenden voor
de betaling van rente aan PBB. [eisers] is op dit betoog niet ingegaan en hij heeft de
stellingen van PBB niet betwist. [eisers] heeft geen concrete feiten zoals mededelingen
van PBB gesteld waaruit hij in dit geval redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de term
‘huurinkomsten’ in zijn rechtsverhouding met PBB de door hem bepleite betekenis zou
hebben. Een nadere toelichting lag op zijn weg nu zonder nadere toelichting gelet op de
stellingen van PBB niet valt in te zien dat en waarom hij redelijkerwijs ‘huurinkomsten’
heeft mogen opvatten in de door hem verdedigde zin.
[eisers] is verder niet ingegaan op de berekeningen van PBB en hij heeft deze
berekeningen, afgezien van het hiervoor beschreven debat over de betekenis van de
term ‘huurinkomsten’, op zichzelf niet betwist.
Het voorgaande betekent dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [eisers] eind
2008 niet voldeed aan de in artikel 5 van de kredietovereenkomst overeengekomen ratio
(ICR/ISC).
De door [eisers] onbetwist gestelde omstandigheid dat hij bij het aangaan van de
kredietovereenkomst ook niet voldeed aan deze ratio, is onvoldoende om aan te kunnen
nemen dat PBB afstand heeft gedaan van haar uit artikel 5 voortvloeiende rechten en
leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Dit geldt ook voor zijn betoog dat de ratio niet
wordt verhoogd door verkoop van een pand gevolgd door aflossing (nu in dat geval zowel
de huurinkomsten als ook de rentelasten lager worden), omdat dit betoog voorbijgaat
aan de afspraak dat PBB bij schending van de ratio extra aflossingen kan verlangen.
Aflossingen zijn mogelijk zonder verkoop van een verhuurd pand. Het gebruik van de
term ‘huurwaarden’ in onderdeel 16 van de kredietovereenkomst maakt al het
vorenstaande niet anders nu [eisers] niets heeft gesteld waaruit volgt dat deze term
redelijkerwijs anders kan worden opgevat dan ‘huurinkomsten’.
Bij het voorgaande kan worden opgemerkt dat PBB onvoldoende weersproken aanvoert
dat ICR en ISC dezelfde betekenis hebben en onderling verwisselbaar zijn.
4.4. PBB voert onweersproken aan dat een schending van een in artikel 5 van de
kredietovereenkomst opgenomen ratio (overeenkomstig de tekst van artikel 5)
meebrengt dat [eisers] door extra aflossingen zijn schuld zodanig moest verlagen dat hij
weer zou voldoen aan de overeengekomen ratio. Hieruit volgt dat PBB eind 2008
gerechtigd was extra aflossingen te verlangen. De omstandigheid dat [eisers] tegen deze
achtergrond mogelijk de gehele opbrengst van verkochte panden inclusief overwaarde
voor extra aflossingen zou moeten gebruiken, en dus geen profijt zou hebben van de
in/uitschuifregeling en de overwaarderegeling in artikel 14 van de kredietovereenkomst,
is onvoldoende voor een ander oordeel, nu deze omstandigheid niet de conclusie kan
rechtvaardigen dat het beroep van PBB op artikel 5 van de kredietovereenkomst in dit
geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
143
4.5. PBB voert onweersproken aan dat [eisers] na de brief van 18 december 2008,
waarbij PBB extra aflossingen heeft verlangd, niets althans onvoldoende heeft afgelost en
dat de ratio (ICR/ISC) daarna steeds onder het overeengekomen niveau is geweest.
Reeds hierom mocht PBB de kredietovereenkomst bij brief van 4 februari 2010 opzeggen.
4.6. De hiervoor onder 4.1 beschreven factoren zouden onder omstandigheden een
andere conclusie kunnen rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden zijn echter in dit
geval niet (gemotiveerd) gesteld door [eisers].
[eisers] heeft geen mededelingen of andere gedragingen van PBB gesteld waaruit hij
redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat PBB geen beroep zou doen op haar rechten op
grond van de kredietovereenkomst (in het bijzonder haar recht bij schending van de ratio
ICR/ISC extra aflossingen te verlangen en, indien hieraan niet werd voldaan, tot
opzegging over te gaan).
Bovendien volgt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de ICR/ISC is overwogen dat
PBB eind 2008 in redelijkheid mocht menen dat sprake was van een aanmerkelijke
afname van de kredietwaardigheid van [eisers] en een aanmerkelijke toeneming van het
bancaire kredietrisico, alsmede een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de
kredietovereenkomst door [eisers]. De ICR/ISC is immers van wezenlijk belang voor de
zekerheidspositie van PBB; [eisers] was gehouden te voldoen aan de afgesproken ratio’s.
Verder heeft [eisers] onvoldoende weersproken de stelling van PBB dat hij ondanks
verzoeken onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over zaken, zoals in het bijzonder
het pand en de huurpenningen wat betreft Sport City, die voor PBB van wezenlijk belang
waren (nu de aan haar verstrekte zekerheden in het geding waren). PBB was op grond
van de kredietovereenkomst gerechtigd op dit punt inlichtingen te verlangen. Zij heeft
meermalen concrete relevante inlichtingen verlangd. [eisers] heeft in november 2008
gemeld dat Sport City ruim € 52.000,- huur per maand opleverde, maar in werkelijkheid
zijn vrijwel geen huurpenningen betaald waardoor begin 2010 sprake was van een
huurschuld van ruim € 1 miljoen. Dit in samenhang met het geschil met de aannemer
voor Sport City vormde een wezenlijke aantasting van de aan PBB verstrekte
zekerheden. [eisers] was dan ook gehouden PBB nauwgezet op de hoogte te houden van
de ontwikkelingen en concreet toe te lichten dat, wanneer en hoe hij dit heeft gedaan,
hetgeen hij heeft nagelaten. Hij heeft tegenover de stellingen van PBB geen concrete
feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij de werkelijke stand van zaken met
betrekking tot Sport City, en de ontwikkeling daarvan in de loop van de tijd, aan PBB
heeft gemeld. Hij heeft niet concreet toegelicht welke inlichtingen wanneer zijn verstrekt
aan PBB en waarom deze inlichtingen redelijkerwijs voldoende moeten worden geacht ter
beantwoording van de door PBB aan hem voorgelegde vragen. Hij heeft niet gesteld dat
hij aan verzoeken van PBB om Sport City opnieuw te taxeren en om het pand te
inspecteren gehoor heeft gegeven; onweersproken is de stelling van PBB dat deze
verzoeken zijn afgewezen. Dit levert, naast de schending van de ratio ICR/ISC, een
zelfstandige grond voor opzegging van de kredietovereenkomst op. De omstandigheid
dat [eisers] bij PBB in de periode voor oktober 2008 geen contactpersoon had (waardoor
de bank voor hem moeilijk bereikbaar was), maakt het voorgaande niet anders, reeds
omdat deze problematiek betrekking heeft op de periode voor oktober 2008, niet daarna.
144
Tot slot heeft PBB vanaf eind 2008 tot in 2011 veelvuldig met [eisers] en zijn adviseurs
overleg gevoerd, waarbij zij niet direct heeft aangedrongen op terugbetaling ineens of
executie van zekerheden, maar hem redelijke termijnen heeft gegund om in overleg de
openstaande schuld af te bouwen. De onenigheid die tijdens dat overleg tussen partijen
op enkele punten is gerezen, laat dit onverlet. PBB heeft [eisers] meermalen
gewaarschuwd dat zij zich zou beraden indien hij niet zou voldoen aan de afgesproken
ratio’s.
Bij deze stand van zaken kan de suggestie van [eisers], dat PBB zich vanaf 2008 heeft
laten leiden door haar eigen belang in verband met (solvabiliteits- en
liquiditeits)problemen binnen haar organisatie, verder onbesproken blijven.
4.7. De slotsom van al het voorgaande is dat PBB de kredietovereenkomst, met inbegrip
van de in/uitschuifregeling en overwaarderegeling, rechtsgeldig heeft opgezegd en dat
(mogelijke) schade die [eisers] hierdoor lijdt niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Ter gelegenheid van de comparitie is, zoals hiervoor reeds vermeld, met partijen
afgesproken dat de rechtbank eerst op dit punt zal beslissen en dat aan partijen
vervolgens de gelegenheid zal worden gegeven om zich uit te laten over eventuele
andere onderwerpen waarover nog een beslissing wordt verlangd.
Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat [eisers] bij akte gemotiveerd te
kennen kan geven in hoeverre hij op welke punten nog een belissing wenst, waarna PBB
bij akte zal kunnen reageren.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012 voor akte aan de zijde van [eisers] tot
het hiervoor onder 4.7. beschreven doel,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
145
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, voorzitter, mrs. D.J. Markx
en L.S. Frakes, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 20 juni
2012
146
LJN: BX0661, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.107.205/01
Opzegging kredietrelatie door bank, zorgvuldigheid; veiling; voorziening in kort
geding geweigerd.
Datum uitspraak: 20-06-2012
Datum publicatie: 06-07-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie: Opzegging kredietrelatie door bank, zorgvuldigheid; veiling;
voorziening in kort geding geweigerd.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.107.205/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 419108 / KG ZA 12-492
Arrest d.d. 20 juni 2012
inzake
1. [appellant sub 1],
hierna te noemen: [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
hierna te noemen: [appellante sub 2],
147
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna tezamen te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. K. Both te Utrecht,
tegen
1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. COÖPERATIEVE RABOBANK BOLLENSTREEK U.A.,
gevestigd te Lisse,
geïntimeerden,
hierna te noemen: de Bank (enkelvoud),
advocaat: mr. T.M.D. van den Beld te Utrecht.
Het geding
Na verlof spoedappelprocedure met afwijkende procesvoering (turbospoedappel) zijn
[appellanten] bij exploot van dagvaarding van 25 mei 2012 (met producties) in hoger
beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage
tussen partijen gewezen vonnis van 22 mei 2012, zoals verkort uitgesproken op 22 mei
2012 en enige dagen later uitgewerkt. Bij deze appeldagvaarding hebben [appellanten]
op basis van het verkorte vonnis twee grieven geformuleerd en hun eis gewijzigd. Bij
memorie van (aanvullende) grieven (met producties) hebben [appellanten] nog tien
grieven aangevoerd. De Bank heeft de grieven bij memorie van antwoord (met
producties) bestreden. Vervolgens hebben [appellanten] nog producties, genummerd 24
tot en met 39, in het geding gebracht. Hierna hebben partijen hun zaak mondeling
bepleit op de pleitzitting van 13 juni 2012, tevens comparitie van partijen. Van deze
zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna is arrest bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
148
1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het bestreden
(uitgewerkte) vonnis – hierna: het vonnis – vastgestelde feiten staan niet ter discussie,
met dien verstande dat de restschuld (als bedoeld in 2.12) aan enige fluctuaties
onderhevig is, onder meer in verband met rente en kosten. Het hof zal uitgaan van deze
onweersproken feiten.
2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het
geschil om de vraag of de Bank gerechtigd is de voor [..] juni 2012 geplande
executieveiling door te zetten, dan wel of een voorziening moet volgen. De achtergrond
hiervan is de volgende.
3. De Bank heeft sinds 1996 een kredietrelatie met [appellanten], waarbij de Bank
geldleningen heeft verstrekt aan [appellanten]. Ter verzekering hiervan hebben
[appellanten] hypotheken verleend op hun woonhuis en een aantal beleggingspanden.
Daarnaast hebben [appellanten] andere zekerheden verleend (pandrechten).
[appellanten] houden een spaarrekening en privérekening aan bij de Bank.
4. In 2009 zijn door de [Gemeente] en de belastingdienst (executoriale) beslagen gelegd
op diverse panden van [appellanten] De Bank heeft als hypotheekhouder de executie
hiervan overgenomen.
5. Bij vonnis van 6 oktober 2010 is [appellant sub 1] door de rechtbank 's-Gravenhage
strafrechtelijk veroordeeld wegens valsheid in geschrift, gewoontewitwassen en niet en
niet tijdig doen van belastingaangifte (zie rechtsoverweging 2.2 bestreden vonnis). Dit
strafvonnis is nog niet onherroepelijk.
6. Op 9 december 2010 heeft blijkens na te noemen brief van 23 maart 2011 een
bespreking plaatsgevonden tussen de Bank en [appellanten] naar aanleiding van
genoemde beslagen en veroordeling, waarbij de bank heeft aangegeven dat beëindiging
van de relatie, gelet op het strafvonnis onontkoombaar lijkt. Bij brief van 23 maart 2011
heeft de Bank de met [appellanten] gesloten overeenkomsten op deze gronden opgezegd
per 23 juni 2011. De Bank heeft daarbij aanspraak gemaakt op betaling van de alsdan
openstaande schuld aan de Bank (op dat moment becijferd op € 2.217.882,00 + P.M.).
7. Eind augustus/begin september 2011 heeft de Bank onder een aantal voorwaarden,
waaronder het staken en gestaakt houden van bij de rechtbank Amsterdam aanhangig
gemaakte procedures met betrekking tot de opzegging van de kredietrelatie, zich bereid
verklaard om [appellant sub 1] nog de gevraagde termijn van 7 maanden te geven om
herfinanciering te realiseren, bij gebreke waarvan de Bank naar haar zeggen onmiddellijk
na
149
30 maart 2012 de executie opnieuw ter hand zal nemen. De advocaat van [appellanten]
heeft laten weten dat zijn cliënten hiermee instemmen (producties 41 tot en met 44 van
de Bank bij akte overlegging producties ter gelegenheid van de zitting in kort geding van
16 mei 2012). Het hof zal hierna spreken over de: ‘septemberovereenkomst’.
8. Omdat [appellanten] op 30 maart 2012 er niet in waren geslaagd om tot algehele
herfinanciering te komen (en daardoor niet tot aflossing van de lopende financiering
waren gekomen) heeft de Bank de veiling van een deel van de verhypothekeerde panden
van [appellanten] – het gaat om twaalf panden in [de Gemeente] – aangekondigd. De
veiling staat gepland op [..] juni 2012. Publicatie hiervan in het [Dagblad] heeft op
[inmiddels] plaatsgevonden.
9. De totale vordering van de Bank op [appellanten] beloopt volgens de Bank per 1 juli
2012 € 1.938.664,66 + p.m.. Hierin zit een post van € 36.000,-- aan kosten in verband
met de veiling en een pm-post aan advocaatkosten.
10. In 2011 heeft een taxateur van de Bank de twaalf te veilen panden getaxeerd op
een totale executiewaarde van € 1.658.000,--. Onlangs heeft de Bank de panden
opnieuw laten taxeren, waarbij de taxateur van de Bank uitkwam op een executiewaarde
van
€ 2.172.500,--.
11. Ter voorkoming dan wel uitstel van deze veiling hebben [appellanten] zich tot de
voorzieningenrechter gewend met diverse vorderingen van deze strekking. Zij hebben
daartoe onder meer betoogd:
(i) De verhypothekeerde panden zijn inmiddels sinds februari 2012 vrij van beslagen.
(ii) [appellanten] hebben er alles aan gedaan om herfinanciering te realiseren, maar pas
na opheffing van de beslagen (februari 2012) was daartoe een reële mogelijkheid.
(iii) Via [ZZ-Bedrijfsfinancieringen] zijn zij in contact gekomen met andere financiers. De
[YY-Bank] is een serieuze mogelijkheid.
(iv) Het einde van de contractuele verhouding met de Bank staat geenszins vast, althans
is in strijd met de eisen van proportialiteit en subsidiariteit. De Bank schendt haar
zorgplicht.
(v) De Bank heeft geen enkel te respecteren belang bij parate executie, zeker niet op dit
moment; financieel loopt de Bank geen risico.
(vi) De belangen van [appellanten] zijn zeer groot, omdat zij door deze executie
onevenredige schade oplopen.
(vii) De Bank maakt dus misbruik van recht, althans handelt onzorgvuldig.
150
12. De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis de vorderingen van
[appellanten] afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter kunnen [appellanten] worden
gehouden aan de afspraken met de Bank (de 'septemberovereenkomst'), waar
[appellanten] onder bepaalde voorwaarden – onder meer de voorwaarde de procedures
omtrent de rechtsgeldigheid van de opzegging te staken en gestaakt te houden – zeven
maanden, tot en met 30 maart 2012, de tijd hebben gekregen om algehele financiering
rond te krijgen. Dit is een fatale termijn, terwijl, gelet op bedoelde afspraken, in het
midden kan blijven of de opzegging van 23 maart 2011 rechtsgeldig is.
13. [appellanten] klagen in hoger beroep over deze beslissing, waarbij zij hun eis in
enkele opzichten hebben gewijzigd. Zij stellen blijkens hun grieven en de toelichting
daarop in de kern de in rechtsoverweging 11 genoemde punten aan de orde. Volgens
[appellanten] is de 'septemberovereenkomst' inmiddels uitgewerkt, althans houdt deze
geen fatale termijn in en evenmin een verbod om te procederen over de vraag of de
opzegging van 23 maart 2011 rechtsgeldig is. Daar komt bij dat er inmiddels sprake is
van zeer concreet zicht op herfinanciering door [YY-Bank], terwijl [appellant sub 1] een
bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt. Bovendien heeft de voorzieningenrechter niet
getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en doelmatigheid. [appellanten] betogen
dat belangenafweging in hun voordeel moet uitvallen, nu de Bank geen, dan wel vrijwel
geen, financieel risico loopt, gelet op de vele zekerheden die een overwaarde vertonen.
De Bank heeft geen enkel rechtens te respecteren belang om de veiling op zo’n korte
termijn te doen plaatsvinden. Daar komt bij dat de Bank tot geen enkel overleg over
alternatieven bereid is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
14. Naar het voorlopig oordeel van het hof was de Bank tot opzegging van de
kredietrelatie gerechtigd, gelet op de in rechtsoverwegingen 4 en 5 genoemde
omstandigheden. Weliswaar zijn de beslagen inmiddels (per februari 2012 alle)
beëindigd, is de schuld aan de [Gemeente] afbetaald en is een regeling met de
belastingdienst getroffen, maar de strafrechtelijke verdenking jegens [appellant sub 1] is
gebleven en heeft vorm gekregen in het strafvonnis van de rechtbank van 6 oktober
2010. Dit vonnis vormt een aanwijzing dat de verdenking jegens [appellant sub 1] in
ieder geval niet (geheel) zonder grond was, ook al is dit strafvonnis nog niet
onherroepelijk. Nu een contractspartij bij een duurovereenkomst in beginsel tot
opzegging gerechtigd is, heeft de Bank, met name ook gelet op de toepasselijke
financieringsvoorwaarden (onder meer de Algemene Bankvoorwaarden, de artikelen 21
en 30) en het door de strafzaak komen te ontbreken van vertrouwen in de integriteit van
[appellant sub 1], mogen besluiten de onderhavige financieringsrelatie te beëindigen,
waarbij nog opmerking verdient dat [appellant sub 1] en zijn echtgenote zich als eenheid
presenteren.
15. Deze beëindiging dient wel voldoende zorgvuldig, met inachtneming van een
redelijke termijn, te geschieden. Voorshands is het hof van oordeel dat de feitelijk
geboden termijn als redelijk moet worden aangemerkt. Feitelijk heeft de Bank immers
ingestemd met een termijn van een jaar, te weten de periode van 23 maart 2011 tot 30
151
maart 2012, hetgeen voldoende zorgvuldig wordt beoordeeld. Hierbij weegt nog mee dat
[appellanten] er zelf vanuit gingen dat de in de 'septemberovereenkomst' vastgelegde
verlenging van zeven maanden ruimschoots voldoende was om tot herfinanciering te
geraken en zij zelf om deze termijn hebben gevraagd, zoals zij ook bij pleidooi hebben
verklaard. Onder deze omstandigheden valt het de Bank in beginsel niet tegen te werpen
dat zij [appellanten] aan deze afgesproken termijn wil houden, zeker nu dit uitdrukkelijk
is vastgelegd in de 'septemberovereenkomst' en zowel [appellant sub 1] als zijn
echtgenote, bijgestaan door een advocaat, met deze voorwaarden akkoord zijn gegaan.
Dit zou anders kunnen zijn, indien er inmiddels concreet zicht zou zijn geweest op snelle
aflossing door [appellanten] van de lopende financieringsschuld aan de Bank (zoals
bedoeld in rechtsoverweging 8), ofwel door herfinanciering elders ofwel door andere
mogelijkheden, zoals onderhandse verkoop van (een of meer van) de verhypothekeerde
panden. Dit concrete uitzicht op een dergelijke oplossing is er volgens het hof niet.
Weliswaar hopen [appellanten] op een spoedige offerte van de [YY-Bank], maar deze
hoop is onvoldoende concreet. De enkele omstandigheid dat de [YY-Bank] om taxaties
heeft gevraagd en dat [ZZ-Bedrijfsfinancieringen] (hierna: [ZZ-Bedrijfsfinancieringen])
de kansen gunstig inschat, is hiertoe onvoldoende, temeer nu sinds dit telefonisch bericht
van [ZZ-Bedrijfsfinancieringen] van 25 mei 2012 geen nadere (schriftelijke) berichten
van [YY-Bank] zijn gevolgd.
Bij pleidooi van 13 juni 2012 is nog een zwager genoemd, die onderhands zou willen
kopen, maar ook dit is te vaag en weinig concreet gebleven.
16. Rest de vraag of de Bank misbruik van bevoegdheid (ex artikel 3:13 BW) maakt
door ondanks het feit dat zij weinig tot geen financieel risico loopt toch op korte termijn
tot parate executie te willen overgaan. Naar het oordeel van het hof is hiervan geen
sprake. Zoals uit het voorgaande voortvloeit heeft de Bank belang bij beëindiging van
haar financieringsrelatie met [appellanten], terwijl zij naar het voorlopig oordeel van het
hof gerechtigd is om tot parate executie over te gaan. De stelling van [appellanten] dat
zij niet in verzuim zijn wegens het ontbreken van een ingebrekestelling mist deugdelijke
grond, nu [appellanten] niet alleen telkenmale zijn gerappelleerd, maar bovendien
erkend is door [appellanten] dat zij op dit moment niet aan hun (door de opzegging van
de kredietrelatie ontstane) verplichting tot algehele aflossing van de financieringsschuld
aan de Bank kunnen voldoen (artikel 6:83 onder c BW).
Er is geen aanwijzing dat de Bank haar bevoegdheid tot parate executie op dit moment
uitoefent met geen ander doel dan [appellanten] te schaden of met een ander doel dan
waarvoor zij is verleend, Niet gezegd kan worden dat de Bank, gelet op de hele
voorgeschiedenis, waarbij wel degelijk overleg is gevoerd, én het ontbreken van concreet
zicht op betaling door [appellanten] op korte termijn, in redelijkheid niet tot uitoefening
van haar recht op parate executie zal kunnen komen.
Tot een andere belangenafweging was de Bank niet verplicht en/of tot nader overleg was
de Bank, gelet op de omstandigheden van het geval, niet verplicht.
17. Ook de in kort geding te vergen belangenafweging kan [appellanten] niet baten.
152
De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
De in hoger beroep gewijzigde vordering - een subsidiaire eis, strekkende tot het
vaststellen van een minimumverkoopprijs - vindt geen steun in het recht en zal worden
afgewezen. Hierbij past een proceskostenveroordeling van [appellanten]
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen
partijen gewezen vonnis van 22 mei 2012;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde
van de Bank tot op heden begroot op € 291,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris
advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.Y Bonneur en
M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2012 in
aanwezigheid van de griffier.
153
LJN: BY1323, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.053.290/01
Opzegging kredietovereenkomst, zorgplicht bank, eisen van proportionaliteit en
subsidiariteit, herhaalde sommatie tot aanzuivering, vertrouwensbreuk,
nakosten.
Datum uitspraak: 10-07-2012
Datum publicatie: 25-10-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: opzegging kredietovereenkomst, zorgplicht bank, eisen van
propotionaliteit en subsidiariteit, herhaalde sommatie tot aanzuivering,
vertrouwensbreuk, nakosten.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civielrecht
Zaaknummer: 200.053.290/01
Rolnummer rechtbank: 314507 / HA ZA 08-2171
ARREST d.d. 10 juli 2012
inzake
154
1. [APPELLANT],
2. [APPELLANTE],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. J. van Weerden te Rotterdam,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rabobank,
advocaat: mr. J. van Baaren te Rotterdam.
De verdere loop van het geding
1. Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 10
augustus 2010 en de daarin genoemde gedingstukken. De daarbij bevolen comparitie
van partijen heeft plaatsgevonden op 21 september 2010 en het hof verwijst naar het
daarvan opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen). [appellant] heeft daarna op 23
november 2010 en 25 oktober 2011 aktes genomen waarbij hij producties heeft
overgelegd. Rabobank heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Vervolgens hebben
partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 opgenomen
feiten, nu partijen tegen de vaststelling daarvan niet zijn opgekomen. Met inachtneming
van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in deze
zaak om het volgende.
155
3. Partijen hebben op 3 februari 1994 een overeenkomst van geldlening gesloten voor
een bedrag van € 132.503,82. Tot zekerheid van de nakoming van de daaruit
voortvloeiende (terug-)betalingsverplichtingen heeft [appellant] bij aktes van dezelfde
datum ten behoeve van Rabobank een recht van eerste hypotheek verleend op een
tweetal hem toebehorende appartementsrechten (een woning en een parkeerplaats) te
[woonplaats], alsmede de rechten uit een levensverzekeringsovereenkomst bij Interpolis
verpand. Op 31 augustus 2005 en op 6 juli 2006 heeft Rabobank nadere kredieten
verstrekt aan [appellant] van respectievelijk € 6.500,- en € 26.000,-. Bij brief van 15 mei
2008 heeft Rabobank aangegeven dat [appellant] “reeds geruime tijd” in verzuim is met
de nakoming van de financiële verplichtingen jegens de bank en dat [appellant] wordt
verzocht binnen tien dagen contact op te nemen voor het vinden van een “acceptabele
oplossing”. In de brief wordt [appellant] tevens gesommeerd tot betaling aan Rabobank
van € 139.786,05 en wordt de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd
indien [appellant] aan het verzoek van Rabobank geen gehoor geeft of een “acceptabele
oplossing” niet mogelijk blijkt te zijn. Een “acceptabele oplossing” is niet tot stand
gekomen. Daarop is [appellant] bij brieven van 16 en 26 juni 2008 door de notaris van
Rabobank de executieveiling van zijn appartementsrechten aangezegd. Bij kort
gedingvonnis van 14 oktober 2008 is de vordering van [appellant] tot schorsing van de
aangekondigde executiemaatregelen afgewezen. In het najaar van 2008 zijn de
voornoemde appartementsrechten tijdens een executoriale veiling verkocht voor €
182.000,-.
4. In dit geding heeft [appellant], na eiswijziging, gevorderd dat voor recht wordt
verklaard dat Rabobank jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig
heeft gehandeld door de kredietovereenkomsten tussen partijen op te zeggen, alsmede
dat Rabobank wordt veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. De
aanvankelijk door [appellant] ingediende vordering dat voor recht wordt verklaard dat de
tekortkoming van [appellant] de ontbinding van de overeenkomsten niet rechtvaardigt, is
door de rechtbank in het bestreden vonnis afgewezen op grond van de overweging dat
de kredietovereenkomsten niet zijn ontbonden, maar door Rabobank op grond van de
Algemene Bankvoorwaarden zijn opgezegd. Met de tegen dit vonnis voorgedragen grief
wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
5. [appellant] heeft niet bestreden dat de door Rabobank in het geding gebrachte
Algemene Bankvoorwaarden (prod. 14 conclusie van antwoord) van toepassing zijn op de
tussen partijen gesloten overeenkomsten en evenmin dat Rabobank op grond van (artikel
30 van) deze voorwaarden bevoegd was de tussen hen bestaande relatie op te zeggen.
Ter beantwoording ligt derhalve voor de vraag of Rabobank jegens [appellant]
toerekenbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door van deze
opzeggingsbevoegdheid gebruik te maken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.
Daarbij stelt het hof voorop dat Rabobank uit hoofde van haar maatschappelijke functie
een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënten heeft, waarvan de reikwijdte afhankelijk is
van de omstandigheden van het geval. Deze bijzondere zorgplicht brengt met zich dat
gebruikmaking van de (contractuele) bevoegdheid om een bestaande (krediet)relatie op
te zeggen slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkoms(en) leidt, indien
156
een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat en ten minste is voldaan
aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
6. Volgens [appellant] heeft Rabobank niet aan deze eisen voldaan. Hij heeft in dit
verband aangevoerd (1) dat de brief van 15 mei 2008 niet kan worden beschouwd als
een serieuze poging om een acceptabele oplossing te vinden nu in de brief ervan blijk
wordt gegeven dat Rabobank hoe dan ook van [appellant] afscheid wilde nemen, (2) dat
van een betalingsachterstand in het kader van de hypothecaire lening van 3 februari
1994, gelet op het door hem als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde
“Overzicht Betalingsgedrag rente betalingen hypotheek Rabobank” (hierna: Overzicht
Betalingsgedrag), geen sprake is geweest en [appellant] terzake dan ook niet in verzuim
is geraakt, (3) dat de gevolgen van de executoriale verkoop van de appartementsrechten
voor het gezin van [appellant] dispropotioneel zijn ten opzichte van de geringe
betalingsachterstand en (4) dat Rabobank verzuimd heeft om te zoeken naar een voor
het gezin van [appellant] minder belastende oplossing. [appellant] heeft ter
comparitiezitting van het hof en bij akte van 25 oktober 2011 bewijs aangeboden van
zijn stellingen met betrekking tot gesprekken die in 2006 en 2007 met Rabobank hebben
plaatsgevonden over, onder meer, zijn verzoek omtrent halvering van het periodiek te
betalen rentebedrag. Hij begroot de schade die hij door de onterechte opzegging heeft
geleden op (in hoofdsom) € 103.000,-, overeenkomende met het verschil tussen de bij
de executieveiling verkregen prijs en de marktwaarde van zijn appartementsrechten.
7. Rabobank heeft in haar verweer erop gewezen dat [appellant] vanaf 2006 niet aan zijn
betalingsverplichtingen jegens Rabobank heeft voldaan en overigens heeft verzuimd
Rabobank in kennis te stellen van voor de kredietrelatie relevante omstandigheden,
waardoor een vertrouwensbreuk is ontstaan. Ten tijde van de “opzeggingsbrief” van 15
mei 2008 was, zo stelt Rabobank, sprake van een betalingsachterstand van € 1.296,30
aan rente ter zake van de hypothecaire lening van 3 februari 1994 en een ongeoorloofde
overstand op het op 6 juli 2006 verstrekte krediet. Rabobank heeft ter onderbouwing van
de gestelde betalingsachterstand gewaarmerkte rekeningoverzichten in het geding
gebracht (prod. 7 bij memorie van antwoord). Uit dat overzicht volgt dat vanaf juli 2007
onregelmatigheden in de maandelijkse rentebetalingen zijn ontstaan. In juli 2007 zijn de
betalingen over mei en juni 2007 gestorneerd. Deze termijnen zijn op 20 augustus 2007
betaald. Op 25 september 2007 is de rente over juli 2007 voldaan. Op 4 januari 2008
zijn de termijnen over augustus, september en deels oktober voldaan. Een ander
gedeelte over oktober 2007 is op 5 februari 2008 betaald en pas op 19 februari 2008 is
het resterende deel over oktober 2007 voldaan, tezamen met de termijnen over
november en december 2007. Per 5 maart 2008 is de rente over januari 2008 betaald en
op 9 april 2008 over februari 2008. Ultimo april 2008 bedroeg de achterstand volgens het
overzicht (€ 5.832,30 - € 4.535,70 =) € 1.296,60. [appellant] heeft daarnaast meerdere
malen verzuimd om zijn premies ten behoeve van de aan Rabobank verpande
levensverzekering te betalen. Rabobank heeft brieven in het geding gebracht waaruit
blijkt dat zij in december 2006 is overgegaan tot blokkering van de Rabocards van
[appellant] vanwege het onregelmatige verloop van de betaalrekening en dat zij
[appellant] op 2 juli, 19 juli, 20 juli, 5 september en 21 november 2007 en op 2 en 15
januari 2008 heeft gesommeerd om tot aanzuivering van de betalingsachterstanden over
te gaan, bij gebreke waarvan de relatie zou worden opgezegd en tot uitwinning van de
157
gestelde zekerheden zou worden overgegaan. Rabobank bestrijdt de juistheid van het
door [appellant] overgelegde en door hem zelf opgestelde Overzicht Betalingsgedrag en
wijst erop dat [appellant] tegen de hoogte van de in de diverse aanmaningen van
Rabobank genoemde bedragen nooit heeft geprotesteerd. Op grond van de artikelen 12
en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden mag dan ook van de juistheid van die
bedragen worden uitgegaan, aldus Rabobank. Daarnaast, zo voert Rabobank verder aan,
was sprake van een tweetal op de appartementsrechten van [appellant] gelegde
beslagen. Volgens Rabobank betrof dit allereerst een op 12 oktober 2004 door de
vennootschap Subaru Benelux N.V. (hierna ook: Subaru) voor een totaalbedrag van 29
miljoen euro gelegd (conservatoir) beslag en voorts een op 4 september 2006 door de
VvE Flatgebouw [P] ten laste van [appellant] gelegd executoriaal beslag. Zij stelt dat
[appellant] heeft verzuimd Rabobank van het beslag van Subaru in kennis te stellen en
dat [appellant] zelfs tijdens een gesprek op 21 oktober 2007 in strijd met de waarheid
heeft ontkend dat hij op de appartementsrechten ten behoeve van ABN AMRO een recht
van tweede hypotheek had doen vestigen, zoals Rabobank uit het kadaster was
gebleken. Ten slotte is [appellant] op de in de brief van 15 mei 2008 genoemde
“uitnodiging” om in overleg te zoeken naar een “acceptabele oplossing” niet ingegaan.
[appellant] heeft geen kenbare pogingen gedaan om tot herfinanciering van de door
Rabobank verstrekte kredieten te komen en heeft, ook na de aangezegde executoriale
verkoop, geen stappen gezet die tot een onderhandse verkoop van zijn
appartementsrechten zouden kunnen leiden. Zelfs de in de brieven van de notaris van
Rabobank van 16 en 26 juni 2008 herhaalde aanzegging om de aangekondigde
executieveiling in overleg met de beslaglegger(s) en Rabobank te voorkomen is door
[appellant] geheel in de wind geslagen, aldus nog steeds Rabobank, die zich tot slot
(subsidiair) heeft beroepen op aansprakelijkheidsvermindering wegens eigen schuld aan
de zijde van [appellant].
8. [appellant] heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Rabobank geen nadere
feiten gesteld of gegevens verstrekt waarop zijn standpunt dat voor de opzegging van de
kredietrelatie geen voldoende zwaarwegende grond bestond kan worden geschraagd.
Meer in het bijzonder geldt dat [appellant] tegenover de betwisting door Rabobank van
de juistheid van het Overzicht Betalingsgedrag geen feiten heeft gesteld die erop wijzen
dat ten tijde van de opzeggingsbrief van 15 mei 2008 geen sprake was van een
betalingsachterstand op de hypothecaire lening van 3 februari 1994. Dat op dat moment
sprake was van een ongeoorloofde overstand op het op 6 juli 2006 verstrekte krediet
heeft [appellant] overigens erkend. [appellant] heeft voorts niet betwist de door
Rabobank genoemde sommatiebrieven te hebben ontvangen, zodat hij al vanaf (ten
minste) 2 juli 2007 op de hoogte was van het voornemen van Rabobank om de relatie
met hem op te zeggen als de betalingsachterstand niet zou worden ingelopen. Daarnaast
heeft [appellant] niet (deugdelijk gemotiveerd) bestreden dat hij meerdere met
Rabobank getroffen betalingsregelingen niet is nagekomen, dat hij buiten medeweten
van Rabobank op de appartementsrechten ten behoeve van een andere bank een tweede
hypotheek had gevestigd en dat op de appartementsrechten beslagen waren gelegd,
waaronder één tot zekerheid van een vordering van 29 miljoen euro, zonder dat hij
Rabobank daarvan destijds in kennis had gesteld. Het is het hof dan ook niet kunnen
blijken dat de conclusie van Rabobank dat in de loop van 2008 sprake was van een
substantieel gebleken toename van het krediet- en verhaalsrisico is gestoeld op onjuiste
feiten, zodat Rabobank naar het oordeel van het hof op goede gronden gebruik heeft
158
kunnen maken van haar (contractuele) bevoegdheid om de kredietrelatie met [appellant]
op te zeggen.
9. Ook met de wijze waarop Rabobank aan die bevoegdheid uitvoering heeft gegeven zijn
naar het oordeel van het hof geen rechtsregels geschonden. Rabobank heeft onbestreden
gesteld dat het pandrecht op de rechten uit de levensverzekering van [appellant] geen
reëel alternatief kon bieden, nu de uitwinning daarvan onvoldoende zou hebben
opgeleverd voor een integrale aflossing van de schuld en Rabobank bovendien de
oudedagsvoorziening van [appellant] wenste te respecteren. Na de beëindigingsbrief van
15 mei 2008 heeft Rabobank [appellant] voorts nog enkele maanden de gelegenheid
geboden om al dan niet in overleg te komen tot een andere oplossing dan die die de
executoriale verkoop van de appartementsrechten inhield. De omstandigheid dat
[appellant] die gelegenheid om hem moverende redenen onbenut heeft gelaten is het
gevolg van zijn eigen keuze en kan Rabobank dan ook niet op wanprestatie komen te
staan. De door [appellant] te bewijzen aangeboden gesprekken kunnen in het
voorgaande geen verandering brengen, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod ten slotte
voorbij gaat.
10. De grief kan [appellant] derhalve niet baten en zijn (gewijzigde) vordering zal
worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden
veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen
de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel
geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de
vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de
uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009;
- wijst het anders of meer gevorderde af;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Rabobank
begroot op totaal € 2.101,-, zijnde € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan kosten van
de advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze
uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente als
159
bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn, te berekenen vanaf het einde van
voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2012 in aanwezigheid van de
griffier.
160
LJN: BX3385, Rechtbank Rotterdam , 387870 / HA ZA 11-1966
Opzegging door bank van hypothecaire leningen.
Datum uitspraak: 18-07-2012
Datum publicatie: 01-08-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Opzegging door bank van hypothecaire leningen.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 387870 / HA ZA 11-1966
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Rotterdam,
eisers,
161
advocaat mr. J.B. Maliepaard,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. van Baaren.
Partijen zullen hierna [eisers] en Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 26 september 2011, met 42 producties;
- de conclusie van antwoord, met 26 producties;
- het tussenvonnis van 8 februari 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2012;
- de twee bij de rechtbank op 4 juni 2012 ingekomen faxberichten van de raadsman van
[eisers]
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding
gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. In het kader van de financiering van[D]] aan [adres] hebben Rabobank en [eisers]
op 6 december 2002 een overeenkomst van geldlening met hypotheekstelling gesloten
voor een bedrag van € 155.000,-- met als dossiernummer [X]. Dit betreft een
zogenaamde SpaarZeker Hypotheek, waarbij alleen rente wordt betaald en geen
162
aflossing plaatsvindt. Daarnaast wordt premie betaald voor een SpaarZeker-
levensverzekering bij Interpolis, waarmee de lening van de koopsom van de woning
grotendeels wordt afgelost. In de hypotheekakte is opgenomen dat de woning niet mag
worden verhuurd of in gebruik worden afgestaan zonder uitdrukkelijke schriftelijke
toestemming van de bank. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van
[eisers] aan Rabobank is een recht van hypotheek gevestigd op de appartementsrechten
van de panden aan [adres]. Daarnaast heeft [eisers] de rechten uit genoemde
SpaarZeker-levensverzekering bij Interpolis aan Rabobank verpand.
2.2. Op 3 april 2003 hebben Rabobank en [eisers] een tweede overeenkomst van
geldlening met hypotheekstelling gesloten voor een bedrag van € 281.811,-- met als
dossiernummer [Y]. Dit betreft een zogenaamde Annuïteiten Hypotheek die door
Rabobank wordt toegepast voor de financiering van beleggingspanden. Daarbij wordt niet
alleen rente betaald maar vindt ook aflossing plaats. Tot zekerheid van de nakoming van
de verplichtingen van [eisers] aan Rabobank is een recht van hypotheek gevestigd op de
appartementsrechten van de navolgende panden: [adres A], [adres B] en [adres C].
Daarnaast is voor een bedrag van
€ 18.125,-- een tweede hypotheekrecht gevestigd op de panden aan de [adres].
2.3. Op de overeenkomsten van geldlening zijn onder meer de Algemene
Bankvoorwaarden, de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de
Rabobank 2003 en de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de
Rabobankorganisatie 1992 van toepassing verklaard.
2.4. Artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt - aangehaald voor zover
relevant:
“De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden
opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van
die opzegging meedelen.”
2.5. Artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt:
“De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht nemen.
Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met
dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet
openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.”
163
2.6. Artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt:
“Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting
jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging
onmiddellijk opeisbaat te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en
de reden van de opzegging te vermelden.”
2.7. Artikel 15 van de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de
Rabobank 2003 luidt - aangehaald voor zover relevant:
“In elk van de hierna vermelde gevallen kan de bank het door u verschuldigde
onmiddellijk opeisen. Daarbij is geen opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit
nodig. Deze gevallen zijn:
a u of de zekerheidgever handelt in strijd met of schiet tekort in de nakoming van:
- een bepaling van de akte of een akte waarbij zekerheid is gesteld voor uw
verplichtingen tegenover de bank;
- een bepaling in algemene voorwaarden die van toepassing zijn;
b u handelt in strijd met of schiet tekort in de nakoming van een andere verplichting
ten opzichte van de bank of een andere verplichting jegens de bank niet nakomt;
(…)
d vermogen van u of van de zekerheidgever wordt onder bewind of beheer gesteld, of
daarop wordt beslag gelegd of op een andere manier verhaal gezocht”.
2.8. Bij brief van 2 januari 2009 heeft Rabobank [eisers] het volgende bericht:
“Helaas hebben wij geconstateerd dat u zich niet strikt aan uw betalingsverplichtingen bij
onze bank houdt.
Wij verzoeken u binnen tien dagen na vandaag voor al uw betalingen te zorgen.
De betalingsachterstand zijn per vandaag als volgt opgebouwd:
Hypothecaire lening met nummer [Y]
Achterstallige aflossing: € 631,47
164
Achterstallige rentebetaling: € 387,12
Boeterente: p.m.
Totale openstaande vordering: € 1.018,59
Wij verzoeken u dit bedrag over te maken op rekeningnummer [E] ten name van
Rabobank Rotterdam onder vermelding van ‘3118913312, [eiser] rente en aflossing’.
Als de betaling uitblijft, zijn wij genoodzaakt de relatie op te zeggen. Dit zal uitwinning
van de gestelde zekerheden inhouden, waarbij wij o.a. kunnen overgaan tot gedwongen
verkoop van uw woning.
Wij wijzen u erop dat wij bij het uitblijven van de betaling verplicht zijn dit te melden aan
het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel. Dit kan gevolgen hebben voor iedere
eventuele volgende financieringsaanvraag en aanvraag voor bijvoorbeeld een mobiel
telefoonabonnement.
Tot slot wijzen wij u erop dat wij deze brief zowel naar [adres B] als naar de [adres C en
D] hebben verzonden.
Onder voorbehoud van onze rechten.
Hoogachtend,
Rabobank Rotterdam
[handtekening]
Kredietrisicomanagement”.
2.9. Bij brief van 23 januari 2009 heeft mr. Van den Bergen namens Rabobank [eisers]
het volgende bericht - aangehaald voor zover relevant:
“ Tot mij wendde zich Rabobank Rotterdam terzake van het navolgende.
(…)
165
2. Cliënte heeft op 13 maart 2003 een hypothecaire financiering terzake van een
annuïteitenhypotheek voor een bedrag van € 281.811,-- aan u verstrekt, met als
zekerheid de panden gelegen aan de [adres A, B en C]. Op basis van de voorwaarden
van de hypothecaire lening dient u naast de betaling van rente maandelijks een bedrag
van € 387,12 aan aflossing terzake van de geldlening te voldoen.
3. Cliënte heeft moeten constateren dat u over een langere periode in gebreke bent
gebleven met de voldoening aan uw aflossingsverplichtingen terzake van voornoemde
hypothecaire lening. In dit kader heeft cliënte afgelopen jaar met u afgesproken dat
cliënte geen aanspraak (meer) zou doen op de aflossingsverplichtingen over de
voorgaande periode, maar dat u uw aflossingsverplichtingen met onmiddellijke ingang
zou hervatten.
4. Cliënte heeft moeten constateren dat u - ondanks de gemaakte afspraken - tot op
heden met uw aflossings- en renteverplichtingen terzake van de hypothecaire lening in
gebreke bent gebleven, hetgeen voor cliënte aanleiding is geweest om u bij brief van 2
januari 2009 te sommeren om binnen 10 dagen aan uw aflossings- en
renteverplichtingen te voldoen. Cliënte heeft u in dit kader aangezegd bij een niet
(tijdige) betaling van de achterstallige verplichtingen ten bedrage van € 1.018,59
(bestaande uit een bedrag van € 631,47 aan aflossing en een bedrag van € 387,12 aan
rente) de relatie met u te moeten op te zeggen en een verplichte melding bij het Bureau
Kredietregistratie (BKR) te Tiel te moeten doen. Tot op heden is betaling van voornoemd
bedrag evenwel uitgebleven.
5. Uw standpunt dat u niet verplicht zou zijn tot betaling van € 387,- aan annuïtaire
aflossingen per maand kan in het licht van het voorgaande geen stand houden. Ik wijs u
er in dit verband op dat het enkele feit dat u in het verleden in gebreke bent gebleven
met de voldoening aan uw aflossingsverplichtingen, u uiteraard niet het recht geeft uw
toekomstige aflossingsverplichtingen op te schorten danwel niet na te komen.
6. Voor wat betreft de vertrouwensbreuk tussen u en cliënte bericht ik u als volgt.
Cliënte heeft in het verleden herhaaldelijk moeten constateren dat u in het kader van de
bestaande (krediet)relatie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Zonder
een uitputtende opsomming te willen geven, wijs ik u er in dit verband bijvoorbeeld op
dat u bij aanvang van de dienstverlening door cliënte heeft aangegeven MBO geschoold
te zijn en vervolgens aan cliënte heeft medegedeeld achtereenvolgens als algemeen
beveiliger bij CDR Beveiliging, chauffeur bij Best & West Uitzendbureau B.V. en adviseur
van Conserveerbedrijf Noa in dienst te zijn getreden. Thans zou u werkzaam zijn als
basisarts bij de afdeling Cardiologie van het Maasstad Ziekenhuis.
166
7. Een dergelijke loopbaan acht cliënte weinig aannemelijk, temeer nu cliënte uit het
verloop van uw rekeningen geen loonbetalingen van voornoemde werkgevers (met
uitzondering van Conserveerbedrijf Noa) kan afleiden. Ook blijkt er op het adres van
Conserveerbedrijf Noa aan de Generaal de Bonsweg 1 te Velp een asielzoekerscentrum te
zijn gevestigd. Cliënte heeft u in dit kader herhaaldelijk verzocht om verstrekking van
belastingaangiften over de afgelopen 3 jaar (zowel zakelijk als privé),
werkgeversverklaringen en eerstedagsmeldingen van werkgevers. Tot op heden bent u -
ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe - in gebreke gebleven de hiervoor genoemde
informatie te verstrekken, hetgeen de vertrouwensrelatie tussen cliënte en u negatief
heeft beïnvloed.
8. Voorts in cliënte gebleken van onregelmatigheden met betrekking tot de door u
verhuurde panden. Zo bleek eind 2002 in het pand aan de [adres D] een hennepkwekerij
te zijn gevestigd. Voorts heeft u bij aanvang van de (krediet)relatie met cliënte
aangegeven dat het pand aan de [adres B] bestemd was voor eigen bewoning, maar is
bij een inspectie door het Interventieteam van de Gemeente Rotterdam op 1 oktober
2007 gebleken dat er 8 Polen in dit pand woonden en er 12 matrassen c.q. bedden in de
woning aanwezig waren. Ik wijs u er in dit verband op dat de verhuur van het pand aan
de [adres B] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van cliënte op grond van de
toepasselijke hypotheekvoorwaarden niet in toegestaan. Ook heeft u zich op 5 oktober
2007 in de Gemeentelijke Basis Administratie laten inschrijven als woonachtig op de
[adres B]. Later is evenwel gebleken dat u door op dat moment niet kon wonen, omdat
er op dat moment volgens opgave van de gemeente Rotterdam een stalen deur op de
woning zat.
9. Gezien de hiervoor genoemde onregelmatigheden heeft cliënte het wenselijk geacht
contact op te nemen met het Maasstad Ziekenhuis teneinde zekerheid te verkrijgen over
uw huidig dienstverband. Cliënte acht zich daartoe gerechtigd, nu u ondanks herhaald
verzoek in gebreke bent gebleven de gevraagd informatie te verstrekken en zij voorts op
basis van haar interne richtlijnen en procedures verplicht is bij (een vermoeden van)
onregelmatigheden nader onderzoek te verrichten. Cliënte heeft in dat kader zorgvuldig
gehandeld, zodat van smaad geen sprake is dan wel kan zijn geweest. Ook betwist
cliënte dat u als gevolg van haar handelen, dat - zoals gezegd - gerechtvaardigd was,
enige schade heeft geleden dan wel zal lijden.
(…)
11. Namens cliënte verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u nogmaals om binnen
tien werkdagen na dagtekening van deze brief zorg te dragen voor betaling van de
openstaande posten terzake van de hypothecaire lening ten bedrage van € 1.018,59
op het in de brief van 2 januari 2009 door cliënte genoemde rekeningnummer. Ook
167
verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u om binnen genoemde termijn de vol-
gende informatie aan cliënte te verstrekken:
- een kopie van uw belastingsaangiftes over de afgelopen 3 jaar (zowel privé als
zakelijk);
- een werkgeversverklaring en eerstedagsmelding van het Maasstad Ziekenhuis; en
- bankafschriften waaruit loonbetalingen door het Maasstad Ziekenhuis blijken.
12. Mocht u niet binnen de hierboven genoemde termijn tot betaling van de nog
openstaande posten overgaan, dan acht cliënte zich – zoals gezegd – gerechtigd om de
relatie met u op te zeggen en een verplichte melding bij het Bureau Kredietregistratie
(BKR) te Tiel te doen. Ik verwijs in dit verband naar de brief van cliënte van 2 januari
2009. Ook behoudt cliënte zich het recht voor de relatie met u op grond van artikel 30
Algemene Bankvoorwaarden te zeggen wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk,
indien de verstrekking van de hierboven genoemde gegevens achterwege blijft
13. Wij hebben inmiddels zelf bijgaande brief namens cliënte aan het Maasstad
Ziekenhuis verzonden, naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve verwijs.
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zie uit naar uw
spoedige reactie.”
2.10. Bij e-mailbericht van 5 februari 2009 deelt [eiser] het volgende mede aan mr. Van
Bergen - aangehaald voor zover relevant:
“Naar aanleiding van uw schrijven kan ik u mededelen dat ik al hetgeen door u of uw
cliënte is gesteld ontken, mits ik dit hier voorts niet uitdrukkelijk erken of kan erkennen.
Als eerste verzoek ik u mij bescheiden toe te zenden die uw veronderstellingen
ondersteunen gesteld in uw schrijven waarin u met name heeft over gemaakte afspraken
tussen uw cliënt en mij, eer ik me daar over kan uitlaten. Voor alsnog nu en dan ontken
ik de gestelde afspraken die u omschrijft in uw schrijven.
168
Ik betwist achterstanden te hebben op de lopende hypothecaire leningen.
Ik betwist de hypotheek verstrekker onjuiste informatie te hebben gegeven of relevante
informatie achter te hebben gehouden die van belang was of zou kunnen zijn bij het
verstrekken van of verkrijgen van een geld/hypotheek lening.
Welke loopbanen ik achter de rug heb is irrelevant voort de geldverstrekker om achteraf
in mijn verleden te wroeten. Tevens wordt meerdere malen, zie mijn vorige schrijven,
onder valse voorwendselen door de geldverstrekker informatie over mij gevraagd aan
derden. Hierbij te noemen informatie bij de gemeente en aan mijn werkgever waar beide
de geldverstrekker geen toestemming voor heeft gekregen van mij. Deze kwestie zal ik
hoog opnemen omdat hier sprake is van smaad en/of laster en het schenden van de wet
op privacy.
De woningen alwaar hypotheek voor is verstrekt worden gebruikt in overeenstemming en
toestemming hebbende van de geldverstrekker.
Om verder te reageren verzoek op uw schrijven verzoek ik u mij de gevraagde stukken
binnen 10 dagen toe te zenden die uw veronderstellingen onderbouwen opgesomd in uw
brief.
(…)
Wachtende op de gevraagde stukken om inhoudelijk te reageren verblijf ik”.
2.11. Bij brief van 11 februari 2009 heeft mr. Van den Bergen namens de bank [eiser]
het volgende medegedeeld - aangehaald voor zover relevant:
“ Onder verwijzing naar uw brief van 5 februari 2009 kan ik u namens cliënte als volgt
berichten.
1. In de eerste plaats heeft u mij verzocht om u bescheiden toe te zenden met
betrekking tot de tussen cliënte en u gemaakte afspraken met betrekking tot de betaling
van rente en aflossing terzake van de annuïteitenhypotheek. Ik voeg in dit verband een
kopie van de op 13 maart 2003 door u voor akkoord ondertekende offerte toe, waaruit
blijkt dat u een annuïtaire lening voor een financieringsbedrag van € 281.811,-- met
169
cliënte bent overeengekomen (bijlage 1). De lening heeft een looptijd tot 30 april 2023,
terwijl het aantal rentebetalingen 241 en het aantal aflossingsbetalingen 240 bedraagt.
2. Eigenschap van een annuïtaire lening is dat het maandelijks te betalen bedrag aan
rente en aflossing gelijk blijft, zodat het jaarlijkse aflossingsbedrag in de loop der jaren
stijgt en de rentekosten in de loop der jaren dalen. Op basis van de annuïtaire lening van
€281.811,-- was de annuïteit oorspronkelijk berekend op een maandelijks bedrag van
€1.722,61, bestaande uit een bedrag van € 962,85 per maand aan rente en een bedrag
van € 759,56 per maand aan aflossing.
3. Op 1 juli 2005 heeft u een bedrag van € 68.539,90 afgelost uit de verkoopopbrengst
van één van uw panden. Voorts heeft u op 9 maart 2007 een bedrag van € 93.250,10
afgelost uit de verkoopopbrengst van één van uw andere panden.
4. Na iedere aflossing wordt er door cliënte een nieuwe berekening gemaakt van de
maandelijks te betalen annuïteit, hetgeen ook daadwerkelijk met betrekking tot uw
annuïtaire lening is geschied. Nu deze annuïtaire lening nimmer is omgezet in een
aflossingvrije lening, betekent dit uiteraard dat u naast de betaling van rente ook
maandelijks gehouden bent aflossingen te blijven doen (gebaseerd op de aangepaste
berekening van de maandelijkse annuïteit), teneinde te waarborgen dat de annuïtaire
lening overeenkomstig de contractuele afspraken tijdig zal zijn afgelost.
5. Op 1 juni 2006 heeft voor het laatst een aflossing ter zake van de annuïtaire lening
gedaan, waarna u heeft volstaan met de betaling van rente. Cliënte heeft hier nimmer
mee ingestemd. Op 7 augustus 2008 is vervolgens overeengekomen dat u met
onmiddellijke ingang uw aflossingsverplichtingen zou gaan hervatten, waarbij de
maandelijkse annuïteit is herberekend over een periode die uit coulanceoverwegingen is
verruimd tot 30 oktober 2023. Op basis van de op dat moment openstaande hoofdsom is
daarna de maandelijkse annuïteit vastgesteld op € 725,27 per maand. Een kopie van de
betreffende berekening voeg ik bij (bijlage 2).
6. Ondanks de gemaakte contractuele afspraken, heeft cliënte moeten constateren dat u
ook ná 7 augustus 2008 in gebreke bent gebleven met de voldoening van de
maandelijkse annuïteit. De betalingsachterstand bedraagt thans een bedrag van €
1.359,33, bestaande uit een bedrag van € 973,85 aan aflossing en een bedrag van €
385,48 aan rente. Een kopie van de administratie van cliënte, waaruit blijkt dat u over de
maanden november 2008 en januari 2009 geen aflossingen heeft verricht en over de
maand december 2008 geen rente heeft betaald, voeg ik bij (bijlage 3). Cliënte blijft
aanspraak maken op onmiddellijke betaling van de hiervoor genoemde bedragen en
handhaaft haar eerdere sommaties ter zake.
170
7. Terzake van de constatering van cliënte in het verleden dat u herhaaldelijk in het
kader van de bestaande (krediet)relatie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft
verstrekt, handhaaft cliënte - bij gebreke van andersluidende informatie uwerzijds - haar
standpunt zoals uiteengezet in mijn brief van 23 januari 2009. Ik wijs u er in dit verband
bijvoorbeeld op dat cliënte uit een rapport van het interventieteam van de deelgemeente
Charlois heeft moeten constateren dat er in het pand aan de [adres B] acht Polen
woonden en er twaalf matrassen c.q. bedden in de woning aanwezig waren, alsmede dat
het gas en licht in voornoemd pand zouden worden afgesloten omdat er bij Eneco geen
contractant bekend was. Een kopie van dit rapport kunt u desgewenst bij de
deelgemeente Charlois opvragen.
8. Uw stelling dat cliënte onder deze omstandigheden niet gerechtigd zou zijn schriftelijk
op- heldering terzake van de aan haar gebleken onregelmatigheden te vragen, wordt
door cliënte uitdrukkelijk betwist, nog afgezien van het feit dat cliënte op basis van haar
interne richtlijnen en procedures verplicht is bij (een vermoeden van) onregelmatigheden
nader onderzoek te verrichten. Nader onderzoek heeft de bij cliënte gerezen twijfels niet
kunnen wegnemen, waarbij met name een rol speelt dat u - ondanks herhaald verzoek -
weigert terzake van de geconstateerde onregelmatigheden openheid van zaken te geven.
9 Cliënte is bereid u nog éénmaal een termijn van vijf werkdagen te geven om te
voldoen aan de in mijn brief van 23 januari 2009 onder punt 11 genoemde sommaties.
Mocht u niet binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief tot betaling van de
nog openstaande kosten, die inmiddels € 1.359,33 bedragen, overgaan, dan zal cliënte
de relatie op grond van de artikelen 21 en 30 Algemene Bankvoorwaarden opzeggen,
zulks in verband met de niet-voldoening uwerzijds aan uw verplichtingen jegens cliënte
en het niet hersteld vertrouwen in verband met uw (herhaalde) weigering om terzake
van de aan cliënte gebleken onregelmatigheden opheldering te verstrekken.
Uw schriftelijke reactie zie ik graag op korte termijn tegemoet.”
2.12. Bij brief van 2 maart 2009 heeft [K], Teamleider Kredietbeheer, namens Rabobank
[eisers] het volgende medegedeeld - aangehaald voor zover relevant:
“Hiermee vragen wij uw aandacht voor het volgende.
Onze bank heeft u een financiering verstrekt die als volgt kan worden gespecificeerd:
a. blijkens onderhandse akte d.d. 6 december 2002 een lening tot een bedrag van €
155.000,00.
b. blijkens onderhandse akte d.d. 3 april 2003 een lening tot een bedrag van €
281.811,00;
171
De zekerheid voor de bank bestaat uit:
- een eerste hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 155.000,00 te vermeerderen
met renten en kosten, gevestigd blijkens notariële akte d.d. 6 december 2002 op de
daarin omschreven registergoederen;
- een eerste hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 281.811,00 te vermeerderen
met renten en kosten, gevestigd blijkens notariële akte d.d. 3 april 2003 op de daarin
omschreven registergoederen.
Met betrekking tot de verstrekte financiering verwijzen wij u naar de destijds getekende
overeenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden.
Reeds geruime tijd bent u in verzuim met de nakoming van de financiële verplichtingen
jegens onze bank, ondanks het feit dat u meerdere malen bent gesommeerd. Uw
leningen vertonen per heden een achterstand van € 41,81 aan rente en
€ 1.317,68 aan aflossing. Wij verwijzen u in dit kader naar de brieven van 2 januari
2009, 23 januari 2009 en 11 februari 2009. Met de brief van 11 februari 2009, verstuurd
door Ploum Lodder Princen advocaten, bent u met nadruk gewezen op de gevolgen als u
niet of niet tijdig binnen de daarvoor gestelde termijn voor aanzuivering zou zorgen. Wij
hebben van u geen enkele reactie ontvangen.
Voorts is er op al uw registergoederen beslag gelegd. Wij verwijzen u in dit kader naar de
eerder verstuurde brieven en de gesprekken waarin de problemen aan de orde zijn
gekomen.
Tevens heeft het interventieteam van de deelgemeente Charlois, inzake het pand
gelegen aan de [adres B], een onderzoek verricht. Het interventieteam heeft
overbewoning en Enecofraude geconstateerd. Weliswaar heeft u toestemming van de
bank om uw onderpand te verhuren, echter misstanden in de verhuur kunnen wij niet
toestaan.
Ook is er door u onjuiste en onvolledige informatie verstrekt.
Gezien bovenstaande is er een vertrouwensbreuk ontstaan tussen u en Rabobank
Rotterdam. Ondanks onze eerdere gesprekken bent u niet in staat geweest de
vertrouwensbreuk te herstellen.
172
Teneinde te bezien of het mogelijk is om voor de gerezen problemen in gezamenlijk
overleg een acceptabele oplossing te vinden, verzoeken wij u met dat doel binnen tien
dagen na vandaag contact met mr J. van Baaren van Ploum Lodder Princen advocaten op
te nemen. Bij een dergelijke oplossing kan worden gedacht aan herfinanciering elders of
onderhandse verkoop van de registergoederen. Voor het geval u hieraan niet voldoet dan
wel een oplossing als hiervoor bedoeld niet mogelijk blijkt, zeggen wij u bij deze reeds nu
voor alsdan de verstrekte financiering – voor zover nodig – met onmiddellijke ingang op
en sommeren wij u binnen drie weken na vandaag aan onze bank te voldoen:
(…)
Totaal te voldoen € 245.768,14
(…)
Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdige en volledig gevolg geven, dan zal tot
executoriale verkoop van de hypothecair verbonden registergoederen worden
overgegaan.”
2.13. Bij dagvaarding van 11 juni 2009 heeft [eisers] een kort geding (met zaak-
/rolnummer 331984 KG ZA 09-560) voor deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen
Rabohypotheekbank N.V. en Rabobank teneinde - kort samengevat - hun te verbieden
over te gaan tot veiling van genoemde woningen. De voorzieningenrechter van deze
rechtbank heeft gelet op de spoedeisendheid van die zaak op 16 juni 2009 verkort
uitspraak gedaan en daarbij de vorderingen van [eisers] afgewezen. Op 10 juli 2009 is
een uitgewerkt kortgedingvonnis afgegeven.
2.14. Genoemde veiling heeft plaatsgehad op 17 juni 2009.
2.15. [eisers] heeft een restschuld van € 30.517,25.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
173
I. voor recht verklaart dat de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit meebrengen
dat de door Rabobank aangevoerde opzeggingsgronden onvoldoende zwaarwegend zijn
om de opzegging te rechtvaardigen;
II. voor recht verklaart dat de opzegging van de hypothecaire geldleningen door
Rabobank niet rechtsgeldig is;
III. voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld dan wel
toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis uit
hoofde van de overeenkomsten van hypothecaire geldlening door de kredietrelatie op te
zeggen en de panden van [eisers] door middel van een executieveiling te verkopen;
IV. voor recht verklaart dat Rabobank gehouden is de door [eisers] geleden schade te
vergoeden;
V. voor recht verklaart dat [eisers] niet gehouden is nog enig bedrag aan Rabobank te
betalen uit hoofde van door Rabobank aan hem verstrekte hypothecaire geldleningen;
VI. voor recht verklaart dat vorderingen waarvoor door Rabobank beslag is gelegd
ongegrond zijn en dat Rabobank om die reden gehouden is de schade die [eiser] heeft
geleden ten gevolge van deze schade te vergoeden;
VII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van € 351.050,66 ten gevolge van
schade als genoemd onder A) op pagina 36 van de dagvaarding, zijnde het verschil
tussen de onderhandse-verkoopwaarde en de opbrengst uit de executoriale verkoop dan
wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
VIII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van € 307.579,20 ten gevolge van
schade als genoemd onder B) op pagina 36 van de dagvaarding, bestaande uit verlies
van huurinkomsten door verlies van woningen, dan wel een door de rechtbank in goede
justitie te bepalen bedrag;
IX. Rabobank veroordeelt tot terugbetaling van alle bedragen die zij door middel van
door haar gelegd executoriaal derdenbeslag onder de werkgever van [eiser] heeft
geïncasseerd;
X. Rabobank veroordeelt tot opheffing van alle door haar gelegde beslagen ten laste van
[eisers], waaronder het beslag onder zijn werkgever en de beslagen op de nog aan
[eisers] toebehorende onroerende goederen, binnen drie dagen na het te wijzen vonnis;
XI. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van € 25.000,-- ten gevolge van
schade als genoemd onder D) op pagina 36 van de dagvaarding, bestaande uit
immateriële schade, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen
bedrag;
XII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van een bedrag dat gelijk is aan de
advocaatkosten die hij heeft betaald, namelijk € 10.329,37;
XIII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van de wettelijke rente ex artikel
6:119 BW over € 351.050,66 vanaf 17 juni 2009, althans vanaf 5 oktober 2009, althans
vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;
174
XIV. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van de buitengerechtelijke kosten,
te matigen tot twee punten van het gehele liquidatietarief, € 4.000, dan wel een door de
rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
XV. Rabobank veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2. Rabobank voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Rabobank heeft bij genoemde brief van 2 maart 2009 de door haar met [eisers]
gesloten kredietovereenkomsten opgezegd en is op 17 juni 2009 overgegaan tot veiling.
De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of Rabobank daartoe gerechtigd was.
4.2. Op grond van artikel 30 van de in het onderhavige geval toepasselijke Algemene
Bankvoorwaarden kan Rabobank de relatie met haar cliënt opzeggen en dient zij
desgevraagd door deze cliënt de reden van die opzegging mede te delen. Niet in geschil
is dat Rabobank in haar opzeggingsbrief van 2 maart 2009 haar redenen om tot
opzegging over te gaan van de kredietovereenkomsten heeft medegedeeld. Dit betekent
dat Rabobank op grond van de contractuele bepalingen in beginsel gerechtigd was de
kredietovereenkomst op te zeggen zoals zij heeft gedaan.
4.3. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door
hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en
billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Daarom en in het kader van de haar op
grond van genoemd artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden toekomende
opzeggingsbevoegdheid heeft Rabobank dan ook, mede gelet op de op haar rustende
zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser]. Rabobank
heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht,
ook jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding.
De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.4. de opzeggingsgronden en de verweren
175
4.4.1. De bank heeft, gelet op haar brief aan [eisers] van 2 maart 2009, als
afzonderlijke opzeggingsgronden van de verstrekte kredieten aangevoerd - kort gezegd -
dat:
1. [eisers] al geruime tijd zijn financiële verplichtingen toerekenbaar niet was
nagekomen;
2. op alle registergoederen van [eisers] door Informatie Beheer Groep beslag was
gelegd;
3. [eiser] onjuiste en onvolledige informatie had verstrekt;
4. wat betreft het pand aan [adres] sprake was van overbewoning en zgn. ‘Eneco-
fraude’.
4.4.2. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat deze opzeggingsgronden geen reden
mogen zijn voor opeising/opzegging heeft [eisers] het volgende gesteld:
ten aanzien van opzeggingsgrond 1 ([eisers] was reeds geruime tijd zijn financiële
verplichtingen toerekenbaar niet nagekomen):
a. ten tijde van de opzegging op 2 maart 2009 had [eisers] geen enkele
betalingsachterstand;
b. voor zover [eisers] toch wel een betalingsachterstand had, stonden de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de geringe omvang en de korte termijn van
deze betalingsachterstand alsmede gelet op de bijzondere zorgplicht die Rabobank had
jegens haar cliënt [eisers] op grond van artikel 2 van de toepasselijke Algemene
Bankvoorwaarden, eraan in de weg dat Rabobank op deze grond opzegde,
ten aanzien van opzeggingsgrond 2 (beslag gelegd door de Informatie Beheer Groep):
[eisers] heeft Rabobank vóór de opzegging door Rabobank reeds bericht dat ten aanzien
van dit derdenbeslag door hem al een betalingsregeling was getroffen met de
deurwaarder en dat deze deurwaarder derhalve niet zou gaan executeren; daarbij heeft
[eisers] te kennen gegeven dat het bedrag waarvoor de beslagen waren gelegd, namelijk
€ 2.225,16 in hoofdsom plus bijkomende kosten, zo gering was dat het leggen van
beslag op al zijn onroerende zaken een buitenproportioneel zwaar middel was en dat de
betalingsregeling ervoor zou zorgen dat deze vordering binnen afzienbare tijd - ongeveer
7,5 maand, want [eisers] betaalde € 400,-- per maand - zou zijn afbetaald; bovendien
had [eiser] de hem ter beschikking staande rechtsmiddelen ingesteld teneinde de
executoriale titel aan te vechten; reeds in maart 2009 was de executie door de door
[eisers] ingestelde rechtsmiddelen geschorst en in mei 2009 is de door [eisers]
voorgestelde betalingsregeling geaccepteerd en was de dreiging van executie niet
realistisch meer; op grond van een en ander stonden de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid eraan in de weg dat Rabobank op deze grond opzegde, mede gelet op de
176
bijzondere zorgplicht die Rabobank had jegens haar cliënt [eisers] op grond van artikel 2
van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden,
ten aanzien van opzeggingsgrond 3 (verstrekken door [eisers] van onjuiste en
onvolledige informatie):
a. [eisers] heeft bij het afsluiten van de hypothecaire geldleningen en gedurende de
looptijd hiervan altijd juiste en volledige informatie verstrekt aan Rabobank;
b. Rabobank heeft aan [eisers] nooit aangegeven in welk kader zij de bij genoemde brief
van 23 januari 2009 opgevraagde stukken wilde hebben; zo heeft de Rabobank
nagelaten [eisers] ervan op de hoogte te stellen dat zij bezig was met een (soort)
fraudeonderzoek,
ten aanzien van opzeggingsgrond 4 (overbewoning en Eneco-fraude):
a. er was geen sprake van de hierbedoelde misstanden bij het verhuren van het pand
aan de [adres];
b. [eisers] had toestemming van Rabobank om zijn onroerende zaken aan derden te
verhuren;
c. mocht er toch sprake zijn geweest van misstanden, dan is [eiser] hiervoor niet
aansprakelijk, omdat [eisers] verhuurde aan Stucadoorsbedrijf [L] en dit de partij was
die de verdere huisvesting regelde (ten behoeve van haar werknemers); bovendien zijn
de vermeende misstanden waar het hier om gaat niet relevant voor de privaatrechtelijke
rechtsverhouding tussen hem en Rabobank;
d. dat er sprake zou zijn van misstanden baseert Rabobank niet op eigen onderzoek
maar ontleent zij uitsluitend aan informatie die de gemeente Rotterdam haar ongevraagd
heeft doen toekomen, terwijl Rabobank mede in het kader van haar plicht tot een
zorgvuldige belangenafweging gehouden was de informatie die zij van derden had
verkregen te verifiëren;
e. wanneer Rabobank onderzoek had gedaan naar de juistheid van de door de gemeente
Rotterdam aan haar verstrekte informatie (stellingen), wat zij heeft nagelaten, dan zou
zij erachter zijn gekomen dat de door de (deel)gemeente ingenomen stellingen in het
geheel niet op verifieerbare feiten berustten en in sommige gevallen zelfs aantoonbaar
onjuist waren; andere hypotheekverstrekkers hebben om die reden geweigerd hun
medewerking te verlenen aan de (deel)gemeente.
4.4.3. Verder heeft [eisers] nog het volgende aangevoerd ( - kort samengevat):
a. [eisers] is geen redelijke termijn gegeven om een andere bank te zoeken of zijn
onroerende zaken onderhands te verkopen, eventueel in combinatie met het door
[eisers] voor zijn eigen rekening nemen van de veilingkosten, waartoe [eisers] bereid
was;
177
b. indien [eisers] de veilingkosten voor zijn rekening had genomen en vervolgens zijn
onroerende zaken onderhands had verkocht, zou de schade voor beide partijen zo laag
mogelijk zijn geweest; Rabobank heeft nu echter een restvordering die zij op [eisers]
probeert te verhalen en zij ontvangt geen rente-inkomsten meer, terwijl [eisers] de
volledige overwaarde kwijt is alsmede zijn huurinkomsten; bovendien moet hij nog
steeds de restschuld aan Rabobank voldoen;
c. op de onroerende zaken aan de [adres C] was een recht van derde hypotheek
gevestigd door de ouders van Latif; daarvan was Rabobank op de hoogte; evenwel zijn
de ouders van [eisers] nimmer door Rabobank op de hoogte gesteld van de gang van
zaken omtrent de veiling; door de handelingen van Rabobank zijn de ouders van [eisers]
ernstig gedupeerd;
d. Rabobank heeft [eiser] misleid, want zij heeft [eisers] nimmer op de hoogte gesteld
van de nauwe banden die zij onderhield met de gemeente Rotterdam; terwijl Rabobank
al in april 2008 met de gemeente Rotterdam had besloten om de relatie met [eisers] te
beëindigen, waartoe Rabobank ongeveer een jaar later is overgegaan, deed Rabobank
het ten opzichte van [eisers] voorkomen alsof [eisers] zich jegens Rabobank dusdanig
had gedragen dat sprake was van een vertrouwensbreuk en dat die vertrouwensbreuk de
reden was voor de opzegging, terwijl dat dus niet het echte motief was van Rabobank om
op te zeggen;
e. Rabobank heeft zich duidelijk ‘voor het karretje van de gemeente Rotterdam laten
spannen’ zonder zelf onderzoek te doen naar de verwijten die de gemeente Rotterdam
[eisers] maakte;
f. het was dus achteraf bezien niet verwonderlijk dat alle pogingen van [eiser] om een
minnelijke regeling te bereiken door Rabobank werden gedwarsboomd; Rabobank bleek
tot geen enkel overleg bereid om de vermeende vertrouwensbreuk te herstellen;
Rabobank wilde koste wat kost opzeggen;
g. van een zorgvuldige afweging door Rabobank van enerzijds de belangen van [eisers]
en anderzijds haar eigen belangen is derhalve geen sprake geweest; de enige
belangenafweging die Rabobank werkelijk heeft gemaakt is die tussen enerzijds haar
eigen belangen bij een goede verstandhouding met de gemeente en haar medewerking
aan het Alijda-convenant en anderzijds haar belangen bij continuering van haar relatie
met [eisers];
h. door vorenbedoelde toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige gedragingen van
Rabobank heeft [eisers] schade geleden.
4.5. Met betrekking tot de hierboven in rov. 4.4 uiteengezette geschilpunten overweegt
de rechtbank thans als volgt.
ten aanzien van opzeggingsgrond 1 ([eisers] was reeds geruime tijd zijn financiële
verplichtingen toerekenbaar niet nagekomen)
178
4.6. [eisers] heeft niet betwist dat hij ten tijde van de opzegging, op 2 maart 2009,
achter liep met betaling van het in de opzeggingsbrief van die datum genoemde
rentebedrag van € 41,81. Verder is komen vast te staan dat het hier gaat om
verschuldigde rente op grond van de SpaarZeker Hypotheek-geldlening van 6 december
2002. Gebleken is dat uit deze SpaarZeker Hypotheek voor [eisers] twee verschillende
betalingsverplichtingen voortvloeien aan twee verschillende schuldeisers: [eisers] dient
aan Interpolis premie te betalen voor een SpaarZeker levensverzekering en aan
Rabobank rente. [eisers] stelt zich echter op het standpunt, dat hij op de
comparitiezitting heeft herhaald, dat er geen sprake van is dat hij ter zake van deze
SpaarZeker-rente stelselmatig te laat is geweest met betaling. Ter onderbouwing van
haar betwisting van dit standpunt van [eisers] heeft Rabobank in het geding gebracht
aanmaningen van Interpolis aan Latif c.s (prod. 5 bij conclusie van antwoord) en een
schrijven van Rabobank aan [eisers] d.d. 27 juni 2008 (prod. 6 bij conclusie van
antwoord). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank daarmee het standpunt
van [eisers] onvoldoende gemotiveerd betwist, waartoe als volgt wordt overwogen.
Genoemde aanmaningen van Interpolis betreffen uitsluitend een betalingsachterstand ter
zake van de aan Interpolis, en derhalve niet aan Rabobank, verschuldigde
leveringsverzekeringspremie. De vraag of mogelijke wanprestatie van [eisers] jegens
Interpolis een opzeggingsgrond kan vormen voor Rabobank staat niet ter beoordeling, nu
Rabobank op zulk een mogelijke opzeggingsgrond geen beroep heeft gedaan. Voorts
wordt in genoemd schrijven van Rabobank d.d. 27 juni 2008 slechts in algemene zin
gesproken van “achterstanden hypotheek”, zonder dat duidelijk is om welke van de
onderhavige hypotheken het precies gaat, de SpaarZeker Hypotheek of de Annuïteiten
Hypotheek.
Een en ander betekent dat niet is vast komen te staan dat [eisers] ter zake van haar op
grond van de SpaarZeker Hypotheek-geldlening verschuldigde rente stelselmatig een
betalingsachterstand had voorafgaande aan de opzegging van 2 maart 2009.
4.7. Partijen discussiëren voorts over de vraag of [eisers] ten tijde van de opzegging ter
zake van maandelijkse aflossing een betalingsachterstand had ter hoogte van het in
genoemde opzeggingsbrief genoemde bedrag van € 1.317,68. Rabobank meent van wel,
[eisers] van niet. Vast is komen te staan dat deze vermeende betalingsachterstand
betrekking heeft op de Annuïteiten Hypotheek-geldlening.
Niet in geschil is dat [eisers] - na een eerste tussentijdse aflossing op 1 juli 2006 -
omstreeks het begin van 2007 tussentijds één keer extra heeft afgelost uit de
verkoopopbrengst van een beleggingspand. De discussie tussen partijen spitst zich toe
op de vraag of [eisers], zoals hij stelt en Rabobank betwist, op enig moment na deze
tussentijdse extra aflossing alleen nog maar maandelijks rente was verschuldigd en
daarnaast niet meer gehouden was maandelijks een deel van het openstaande geleende
bedrag af te lossen. Deze vraag beantwoordt de rechtbank als volgt.
4.8. Niet in geschil is dat de hier aan de orde zijnde geldleningsovereenkomst van 3 april
2003 geen bepaling inhoudt dat een tussentijdse extra aflossing tot het verval leidt van
de maandelijkse aflossingsverplichting. Evenmin is in geschil dat kort na genoemde extra
179
aflossing door [eisers] van omstreeks het begin van 2007 Rabobank aan [eisers] een
tijdlang uitsluitend rente, ten bedrage van € 387(,25), in rekening heeft gebracht via het
versturen van een acceptgiro en dat dit nieuwe maandbedrag veel lager was dan het
maandbedrag dat bij [eisers] in rekening was gebracht voorafgaande aan deze extra
aflossing. [eisers] stelt dat hij vanaf het moment waarop Rabobank dusdoende alleen
nog maar rente in rekening is gaan brengen gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat
de reden voor dit niet meer in rekening brengen van aflossingen was dat hij “recentelijk”
zoveel extra had afgelost. Zie het hierboven in 1.1 genoemde eerste faxbericht d.d. 4
juni 2012 van de raadsman van [eisers], dat op grond van het proces-verbaal van de
comparitiezitting beschouwd moet worden als gehecht aan dit proces-verbaal.
Aangenomen mag worden dat [eisers] deze stelling inneemt ter onderbouwing van zijn
standpunt dat hij vanaf het moment in 2007 waarop Rabobank bij hem geen
aflossingsbedragen meer in rekening is gaan brengen maar uitsluitend rente (van €
387(,25)), niet verder hoefde af te lossen. Wat er echter ook verder zij van deze stelling
van [eisers], voor de rechtbank is niet komen vast te staan dat [eisers] na zijn
genoemde tussentijdse aflossing van omstreeks het begin van 2007 op enig moment
tegenover Rabobank verder bevrijd was van zijn aflossingsverplichtingen. Zolang als
Rabobank [eisers] acceptgiro’s bleef sturen voor een maandbedrag van in totaal €
387(,25), welk bedrag bovendien slechts te betalen rente betrof, en zolang als Rabobank
in het geheel niet aangaf dat hier sprake was van een fout harerzijds, mocht [eisers]
erop vertrouwen dat hij kon volstaan met betalen conform deze acceptgiro’s. Vast is
echter komen te staan dat medewerkers van Rabobank, nadat Rabobank eerst enige
maanden zulke ‘verkeerde’ acceptgiro’s had verstuurd en vervolgens was overgegaan op
het versturen van acceptgiro’s met een ongeveer verdubbeld maandbedrag, omstreeks
oktober 2008 met zoveel woorden aan [eiser] te kennen hebben gegeven dat de
acceptgiro’s met het lage maandbedrag van € 387(,25) op een vergissing berustten
omdat [eisers] naast rente ook nog steeds aflossing verschuldigd was. Gelet hierop is
dan ook niet komen vast te staan dat [eisers] op enig moment niet meer gehouden was
tot verdere aflossing. Nu, als gezegd, het in de opzeggingsbrief genoemde bedrag van €
1.317,68 betrekking heeft op aflossingen, is daarmee komen vast te staan dat ten tijde
van deze brief [eisers] ter zake van aflossingen een betalingsachterstand had van
€ 1.317,68.
4.9. Anders dan met betrekking tot de SpaarZeker Hypotheek-geldlening heeft [eisers]
niet betwist dat hij wat betreft de Annuïteiten Hypotheek-geldlening, in de woorden van
Rabobank, “regelmatig” een betalingsachterstand had vanaf juni/juli 2006, zoals ook
volgt uit de door Rabobank als productie 7 in het geding gebrachte betalingsoverszichten.
Ook deze omstandigheid is derhalve komen vast te staan.
ten aanzien van opzeggingsgrond 2 (beslag gelegd door de Informatie Beheer Groep)
4.10. Wat betreft de door [eisers] ten aanzien van deze opzeggingsgrond ingenomen
stellingen als hierboven zijn genoemd in rov. 4.4 dient de rechtbank slechts acht te slaan
op die stellingen die betrekking hebben op de situatie voorafgaande aan en ten tijde van
de opzegging en de executieveiling. Voor zover de stellingen van [eisers] uitsluitend
180
betrekking hebben op de situatie na de executieveiling, zijn deze voor de beoordeling dan
ook niet van belang.
4.11. In de opzeggingsbrief van 2 maart 2009 wordt verwezen naar diverse contacten
tussen Rabobank en [eisers] voorafgaande aan de opzegging waarin de beslagleggingen
aan de orde zijn gekomen. Zie de volgende passage in deze brief:
“Voorts is er op al uw registergoederen beslag gelegd. Wij verwijzen u in dit kader naar
de eerder verstuurde brieven en de gesprekken waarin de problemen aan de orde zijn
gekomen.”
Door Rabobank zijn niet betwist de stellingen van [eisers]:
- dat hij Rabobank vóór de opzegging reeds had bericht dat ten aanzien van dit
derdenbeslag door hem al een betalingsregeling was getroffen met de deurwaarder en
dat deze deurwaarder derhalve niet zou gaan executeren;
- dat hij daarbij te kennen had gegeven dat het bedrag waarvoor de beslagen waren
gelegd, namelijk
€ 2.225,16 in hoofdsom plus bijkomende kosten, zo gering was dat het leggen van
beslag op al zijn onroerende zaken een buitenproportioneel zwaar middel was; en
- dat de betalingsregeling ervoor zou zorgen dat deze vordering binnen afzienbare tijd
zou zijn afbetaald.
Een en ander is dan ook komen vast te staan. Vervolgens is namens [eisers] op de
comparitiezitting uitdrukkelijk het standpunt herhaald dat het Rabobank niet vrijstond
vanwege het beslag door de Informatie Beheer Groep op te zeggen, waarna deze stelling
namens Rabobank andermaal onbesproken is gelaten. Temeer omdat Rabobank, gelet op
voormelde passage in haar opzeggingsbrief, schrijft dat er voorafgaande aan de
opzegging (meermalen) contact is geweest met [eisers] over de beslagleggingen door de
Informatie Beheer Groep, ziet de rechtbank dan ook, mede in het licht van genoemde
zorgplicht van Rabobank jegens haar cliënt [eisers], geen aanleiding om deze
beslagleggingen door de Informatie Beheer Groep te beschouwen als een deugdelijke
grond voor opzegging van de geldleningovereenkomsten.
ten aanzien van opzeggingsgrond 3 (verstrekken door [eisers] van onjuiste en
onvolledige informatie)
4.12. Vast is komen te staan dat [eiser] ten tijde van de opzeggingsbrief niet alle
gevraagde informatie had verstrekt waarom was verzocht in de hierboven in 2.9
vermelde brief van 23 januari 2009, zoals (in ieder geval) een werkgeversverklaring en
een eerstedagmelding van het Maasstad Ziekenhuis en kopieën van belastingaangiften.
181
Waar namens Rabobank in de hierboven in 2.9 genoemde brief van 23 januari 2009
nauwgezet wordt aangegeven op welke punten [eisers] volgens Rabobank onjuiste
informatie heeft verstrekt - zie de paragrafen 6-8 van deze brief - had van [eiser]
verwacht mogen worden dat hij in zijn in reactie op deze brief verzonden e-mailbericht
van 5 februari 2009 als hierboven genoemd in 2.10 niet had volstaan met een
ontkenning in algemene termen, maar een en ander concreet had weerlegd.
Geconstateerd moet worden dat [eiser] dit heeft nagelaten, zoals in de hieropvolgende
brief van 11 februari 2009 van de raadsman van Rabobank - zie hierboven in 2.11 - ook
met zoveel woorden wordt opgemerkt. Zie daarvoor de volgende volzin onder 7 van deze
brief: “Terzake van de constatering van cliënte in het verleden dat u herhaaldelijk in het
kader van de bestaande (krediet)relatie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft
verstrekt, handhaaft cliënte - bij gebreke van andersluidende informatie uwerzijds - haar
standpunt zoals uiteengezet in mijn brief van 23 januari 2009”.
Dat [eisers] altijd juiste althans volledige informatie heeft verstrekt aan Rabobank is dan
ook niet komen vast te staan.
4.13. [eisers] heeft verder nog betoogd dat Rabobank aan [eisers] nooit zou hebben
aangegeven in welk kader zij de bij genoemde brief van 23 januari 2009 opgevraagde
stukken wilde hebben, meer in het bijzonder dat Rabobank zou hebben nagelaten
[eisers] ervan op de hoogte te stellen dat zij bezig was met een (soort) fraudeonderzoek.
In deze gedachtegang kan [eisers] niet worden gevolgd. Hiertoe wordt het volgende
overwogen.
In de brief van 23 januari 2009 worden namens Rabobank concreet gemaakte
verdenkingen geuit tegenover [eiser], die duiden op diverse mogelijke vormen van
fraude, zoals ten aanzien van gegevens over zijn werk en zijn verdiensten. Na deze
uiteenzetting wordt in deze brief verzocht om diverse stukken, die alle betrekking hebben
op werk en verdiensten van [eiser], te weten een kopie van uw belastingsaangiftes over
de afgelopen 3 jaar (zowel privé als zakelijk), een werkgeversverklaring en
eerstedagsmelding van het Maasstad Ziekenhuis en bankafschriften waaruit
loonbetalingen door het Maasstad Ziekenhuis blijken. Op grond van een en ander had het
voor [eisers] duidelijk moeten zijn waarom Rabobank behoefte had aan al deze stukken,
meer concreet: dat Rabobank bezig was met een onderzoek naar inkomsten en werk van
[eiser] (in verband met een vermoeden van door [eisers] gepleegde fraude) en voor dat
onderzoek behoefte had aan al deze stukken.
4.14. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] binnen tien dagen na 2 maart 2009 als
verzocht in genoemde brief van die datum contact heeft opgenomen met de raadsman
van Rabobank dan wel dat [eisers] door omstandigheden buiten hem om niet in staat is
geweest zulks te doen. Voldaan is dus aan de voorwaarden die Rabobank zichzelf in deze
brief had opgelegd vooraleer tot opzegging van de verstrekte financiering kon worden
overgegaan.
182
4.15. Nu vaststaat dat [eisers] ten tijde van deze opzegging op 2 maart 2009 ondanks
diverse aanmaningen nog betalingsachterstanden had, het betaalgedrag van [eisers] ook
in het verleden geregeld achterstanden vertoonde, [eisers] onjuiste of onvolledige
informatie heeft verstrekt aan Rabobank bij het afsluiten van de hypothecaire
geldleningen en gedurende de looptijd hiervan en hij niet voldaan heeft aan herhaalde
verzoeken van Rabobank om verstrekking van met name genoemde stukken waaraan zij
behoefte had voor een onderzoek naar inkomsten en werk van [eiser] (in verband met
een vermoeden van door [eisers] gepleegde fraude), kan niet gezegd worden dat
Rabobank door deze opzegging in strijd met haar zorgplicht jegens haar cliënte [eisers]
heeft gehandeld . Gelet op een en ander was er een voldoende zwaarwegende grond
aanwezig om tot opzegging over te gaan op 2 maart 2009.
ten aanzien van opzeggingsgrond 4 (overbewoning en Eneco-fraude)
4.16. Aangezien, zoals volgt uit het bovenstaande, ook zonder deze opzeggingsgrond
Rabobank gerechtigd was de financiering op 2 maart 2009 op te zeggen, behoeft de
rechtbank niet meer tot een beoordeling hiervan over te gaan.
ten aanzien van de vorderingen die betrekking hebben op (de beslissing van Rabobank
om over te gaan tot) de veiling
4.17. Rabobank heeft gemotiveerd betwist het standpunt van [eisers] dat hem geen
redelijke termijn is gegeven om een andere bank te zoeken of zijn onroerende zaken
onderhands te verkopen, eventueel in combinatie met het door [eisers] voor zijn eigen
rekening nemen van de veilingkosten. Verwezen zij naar de nummers 70-81 van de
conclusie van antwoord. [eisers] heeft vervolgens nagelaten deze stellingen van
Rabobank te betwisten. Het onder 4.4.3. sub a. en b. vermelde verweer van [eisers] kan
derhalve geen stand houden.
4.18. Wat er verder ook zij van het argument van [eisers] (weergegeven onder 4.4.3.
sub c.) dat de ouders van [eiser], die op de onroerende zaken aan de [adres C] een recht
van derde hypotheek hadden gevestigd, nooit door Rabobank van de veiling op de
hoogte zijn gesteld, dit argument van [eisers] kan hem reeds daarom niet baten, omdat
deze onroerende zaken, in tegenstelling tot de onroerende zaken aan de [adres], niet
zijn geveild en de ouders van [eiser] door de veiling derhalve geen schade hebben
geleden.
4.19. De verweren onder 4.4.3. sub d. tot en met g. hebben alle betrekking op de door
[eisers] gestelde rol van de gemeente Rotterdam bij de handelwijze – en uiteindelijk de
opzegging – door Rabobank. Dat er sprake is van de aanwezigheid van een of meer
geldige gronden voor de opzegging door de bank en dat gehandeld is conform de
183
contractuele zorgvuldigheidsnorm en conform de eisen van redelijkheid en billijkheid op
de voet van artikel 6:248 lid 1 BW, sluit niet uit dat de bank onder bepaalde
omstandigheden van die gronden toch geen gebruik mocht maken, namelijk als de
opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals
bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, of als er sprake zou zijn van misbruik van recht. Dat
kan bijvoorbeeld het geval zijn als een overeenkomst wordt opgezegd met geen ander
doel dan de wederpartij te schaden; de stellingen van de partijen geven geen
aanknopingspunten voor de conclusie dat hiervan in casu sprake is. Ook als de gemeente
heeft aangedrongen op de opzegging, zoals [eisers] stelt - en in verband waarmee hij
verwijst naar diverse stukken, waaronder e-mail-wisseling - brengt dat in de gegeven
omstandigheden, die in de bovenstaande overwegingen zijn weergegeven, niet mee dat
de bank niet tot opzegging mocht overgaan op de grond dat deze onaanvaardbaar zou
zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of dat de bank door de opzegging
misbruik van recht zou maken.
4.20. Het verweer onder h. van 4.4.3. heeft betrekking op schade. Gelet op de hiervoor
weergegeven beoordelingen komt dit aspect niet aan de orde
tot slot
4.21. Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van [eisers] zullen worden
afgewezen.
4.22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers] in de proceskosten worden
veroordeeld.
4.23. Naar aanleiding van het hierop betrekking hebbende verzoek van Rabobank zullen
de nakosten voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen van [eisers] af;
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, die aan de zijde van Rabobank zijn bepaald op
184
€ 3.529,-- aan verschotten en € 5.160,-- aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [eisers], indien hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de
proceskostenveroordeling voldoet, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met
€ 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel
plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de
vijftiende dag na aanzegging van de nakosten tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 18 juli
2012
185
LJN: BX6165, Rechtbank Arnhem , 225929
Vordering tot betaling na opzegging lening door de bank. Deutsche Bank heeft
bij de opzegging niet gehandeld in strijd met de overeenkomst van juli 2009. De
stellingen van Deutsche Bank kunnen haar vorderingen dragen.
Datum uitspraak: 08-08-2012
Datum publicatie: 30-08-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Vordering tot betaling na opzegging lening door de bank. Deutsche
Bank heeft bij de opzegging niet gehandeld in strijd met de overeenkomst van juli 2009.
De stellingen van Deutsche Bank kunnen haar vorderingen dragen.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225929 / HA ZA 12-90
Vonnis van 8 augustus 2012
in de zaak van
naamloze vennootschap
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
186
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
tegen
[ged.conv./eis.reconv.]
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.G.W.G. van den Bosch te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Deutsche Bank en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 mei 2012
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Blijkens een daarvan opgemaakte, door [ged.conv./eis.reconv.] op 8 juli 2009
ondertekende akte heeft ABN AMRO Bank een krediet-faciliteit verstrekt aan
[ged.conv./eis.reconv.]. De in deze akte vastgelegde overeenkomst duidt de rechtbank
hierna aan als de overeenkomst van juli 2009.
2.2. ABN AMRO-Bank had [ged.conv./eis.reconv.] op 2 juni 2009 een kredietregeling
aangeboden ter vervanging van een eerdere. De aangeboden kredietfaciliteit bestond uit
187
een rekening-courantkrediet en vier EURIBOR-leningen. Het ging om een verhoging van
het rekening-courantkrediet van € 700.000,00 tot € 1.400.000,00; de EURIBOR-leningen
bleven ongewijzigd. Voor de kredietfaciliteit in totaal betekende dit een verhoging met
ruim 20 procent. Overeenkomstig dit aanbod is de overeenkomst van juli 2009 tot stand
gekomen.
2.3. In de overeenkomst van juli 2009 kwamen [ged.conv./eis.reconv.] en ABN AMRO
Bank overeen dat het rekening-courantkrediet van € 1.400.000,00 uiterlijk op 1 januari
2010 tot € 0,00 verlaagd zou worden.
2.4. De tekst van de overeenkomst van juli 2009 luidt voorts onder meer als volgt.
Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer [[ged.conv./eis.reconv.]] en ABN AMRO zijn
onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Voorts zijn op de
onderhavige kredietverhouding van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst
gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (voor
particulieren) van januari 1999. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst
verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO
Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (voor
particulieren) te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.
2.5. Deutsche Bank schrijft op 28 april 2011 aan [ged.conv./eis.reconv.] onder meer:
De stand van de rekening courant bedraagt op dit moment EUR 1.378.443 (debet). De
limiet van uw rekening courant van EUR 1.375.000,= (zoals vastgelegd in de
kredietovereenkomst van 08 juli 2009) is inmiddels in zijn geheel komen te vervallen. U
heeft de rekening courant faciliteit nog niet afgelost en bent daarmee in default/verzuim.
Wij zijn al sinds april 2010 met elkaar in gesprek om een nieuwe regeling met u te
treffen (…). U bent inmiddels al geruime tijd bezig met een herfinanciering van uw
krediet bij Deutsche Bank Nederland N.V. (DB) bij een andere financiële instelling (…).
2.6. In deze brief deelt Deutsche Bank mee dat zij bereid is intern na te gaan of
[ged.conv./eis.reconv.] nog enige tijd gegeven kan worden om de herfinanciering te
regelen, maar dat er dan wel afspraken tussen haar en [ged.conv./eis.reconv.]
vastgelegd moeten worden.
2.7. In maart 2011 heeft Deutsche Bank [ged.conv./eis.reconv.] een regeling
voorgesteld en dit doet zij opnieuw in de zomer van 2011. [ged.conv./eis.reconv.] gaat
er niet op in.
188
2.8. Bij brief van 25 oktober 2011 deelt Deutsche Bank [ged.conv./eis.reconv.] mee dat
zij hem het krediet in rekening-courant opzegt. Als hij niet op 8 november 2011 de
debetstand heeft ingelost, zo deelt zij tevens mee, zegt zij ‘reeds nu voor alsdan’ alle
verstrekte leningen op.
2.9. Deutsche Bank mailt op 10 november 2011 aan [ged.conv./eis.reconv.]s advocaat:
I. In de splitsingsakte ABN AMRO Bank N.V. naar New HBU II N.V. (…) is op pagina 47
het cliëntnummer (29178614) van onze relatie JJM [ged.conv./eis.reconv.] en op
Pagina 49 het clientnummer (…) van onze client Jack [ged.conv./eis.reconv.] Holding BV
opgenomen als een van de relaties die is afgesplitst naar New HBU II NV., thans
Deutsche Bank Nederland N.V. genaamd (…). Hiermee staat vast dat Deutsche Bank
Nederland N.V. de contractspartij van uw cliënt is.
II. Wij delen uw mening voor wat betreft uw standpunt dat uw cliënt zijn verplichtingen
nakomt in het geheel niet (…).
Wij zien dan ook geen enkele reden om op ons eerder ingenomen standpunt terug te
komen (…).
Wij verzoeken u om aan uw cliënt kenbaar te maken dat wij inlossing van de lening
verwachten uiterlijk per 24 november 2011.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Deutsche Bank vordert – samengevat – veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.]
tot betaling van € 3.694.919,82, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat
[ged.conv./eis.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van juli
2009, dat zij daarom de kredietfaciliteit in rekening-courant heeft beëindigd en de
leningen heeft opgezegd en dat [ged.conv./eis.reconv.] derhalve het saldo van de
rekening-courantschuld en de leningen aan haar moet voldoen. Zij stelt dat zij per 1
januari 2012 van [ged.conv./eis.reconv.] te vorderen had:
- € 1.346.371,82 uit hoofde van een krediet in rekening-courant inclusief contractuele
rente (van thans 6,5%),
- € 618.296,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de
EURIBOR-lening 46.56.47.243,
- € 700.000,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de
EURIBOR-lening 53.31.64.834,
- € 400.000,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de
EURIBOR-lening 53.31.66.020,
189
- € 630.252,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de
EURIBOR-lening 60.50.78.165
3.2. [ged.conv./eis.reconv.] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de
rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In voorwaardelijke reconventie
3.3. [ged.conv./eis.reconv.] vordert – samengevat –
- de gevolgen van de kredietovereenkomst van juli 2009 ter opheffing van het nadeel te
wijzigen in door hem aangegeven zin,
- een verklaring voor recht dat Deutsche Bank haar zorgplicht tegenover
[ged.conv./eis.reconv.] heeft geschonden en gehouden is hem schade te vergoeden als
op te maken bij staat,
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.4. Deutsche Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor
zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Ontvankelijkheid van Deutsche Bank
4.1. [ged.conv./eis.reconv.] betwist niet de splitsing van de voormalige ABN AMRO-
activiteiten, de overdracht van een deel daarvan aan New HBU II N.V. en de
naamswijziging van New HBU II N.V. in Deutsche Bank Nederland N.V., wel dat Deutsche
Bank zijn wederpartij is geworden.
4.2. Hem is, zo blijkt uit de stukken, herhaaldelijk uitleg gegeven, uitleg waartoe
Deutsche Bank overigens verplicht was. Dit is onder meer gedaan in het mailbericht van
10 november 2011 (hierboven, 2.9), en laatstelijk bij antwoord in voorwaardelijke
reconventie en ter comparitie.
4.3. Hiertegenover stelt [ged.conv./eis.reconv.] dat hem niet duidelijk is hoe de
juridische splitsing binnen ABN AMRO Bank precies heeft plaatsgevonden en hij betoogt
dat Deutsche Bank moet bewijzen dat zij zijn contractspartij is geworden.
190
4.4. Deutsche Bank hoeft dit echter niet te bewijzen als [ged.conv./eis.reconv.]
uitsluitend een verweer bij gebrek aan wetenschap voert en dat is wat hij doet. Op alle
hem gegeven uitleg antwoordt hij uitsluitend met de mededeling dat hij niet begrijpt
waarom Deutsche Bank zijn wederpartij zou zijn.
4.5. Daar komt bij dat dit gebrek aan wetenschap maar in zeer beperkte mate van
belang is. Exacte kennis van de aard en de uitvoering van de splitsing, waar
[ged.conv./eis.reconv.] om vraagt, is op zichzelf niet van belang voor de positie van
[ged.conv./eis.reconv.]. Bovendien geeft [ged.conv./eis.reconv.] niet aan wat hem niet
duidelijk is, nu hij de splitsing, de overdracht en de naamswijziging erkent.
4.6. De rechtbank verwerpt op grond van het voorgaande het beroep op niet-
ontvankelijkheid.
De stelplicht van Deutsche Bank
4.7. De totstandkoming van de overeenkomst van juli 2009 staat vast. Weliswaar stelt
[ged.conv./eis.reconv.] dat hij de verschillende leningen niet kan herleiden doordat
Deutsche Bank hem onvoldoende heeft voorgelicht bij dagvaarding, maar werkelijke
probleem blijkt te zijn dat zijn administratie in beslag genomen is door de fiscus. Dit mag
belemmerend werken aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.], het betekent niet dat
hem onvoldoende duidelijk is wat de overeenkomst inhoudt en al helemaal niet dat
daarvan Deutsche Bank processueel enig verwijt te maken valt. De rechtbank passeert
dit betoog van [ged.conv./eis.reconv.] dan ook.
Dwaling
4.8. [ged.conv./eis.reconv.] doet een beroep op dwaling omdat hij alleen met ABN
AMRO Bank heeft willen contracteren, maar nu – kort gezegd – eigenlijk een
overeenkomst blijkt te hebben gesloten met New HBU II en/of Deutsche Bank. Dit
verweer snijdt geen hout. [ged.conv./eis.reconv.] heeft met ABN AMRO Bank
gecontracteerd. Daarover bestaat zekerheid. Wat er daarna gebeurd is, verandert hier
niets aan.
Algemene voorwaarden
4.9. Hoewel, stelt [ged.conv./eis.reconv.], in de tekst van de kredietovereenkomst van
juli 2009 is opgenomen dat hij door ondertekening van de kredietovereenkomst verklaart
191
een exemplaar van de algemene voorwaarden te hebben ontvangen (2.3 hierboven), is
dit niet gebeurd.
4.10. Er staat méér in de desbetreffende passage dan dat [ged.conv./eis.reconv.]
verklaart een exemplaar van de algemene voorwaarden te hebben ontvangen, maar
belangrijker is dat dit in een partijakte staat, waarvan de inhoud als juist geldt tot het
tegendeel bewezen is. Dat wil zeggen dat tegenbewijs openstaat in die vorm dat het als
daaraan toegekomen wordt, aan [ged.conv./eis.reconv.] is voldoende aannemelijk te
maken dat de inhoud van de akte op dit onderdeel niet met de waarheid in
overeenstemming is. Tegenbewijs is geen gewoon bewijs, maar het aanbod van
tegenbewijs tegen een akte dient meer in te houden dan de blote ontkenning waartoe
[ged.conv./eis.reconv.] zich beperkt.
4.11. Het voorgaande klemt temeer omdat uit de overeenkomst van juli 2009 blijkt dat
tussen [ged.conv./eis.reconv.] en ABN AMRO Bank al een kredietrelatie bestond.
Aangenomen moet worden dat daarop algemene voorwaarden toepasselijk zijn verklaard,
zoals in overeenkomsten met banken, naar de rechtbank ambtshalve bekend is, altijd
gebeurt. [ged.conv./eis.reconv.] laat zich niet uit over de vraag wat dit voor de
voortbouwende overeenkomst van juli 2009 betekent.
4.12. Het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wordt verworpen.
Voor zover Deutsche Bank zich op haar algemene voorwaarden beroept, treft dit dus
doel.
De opzegging van de kredietfaciliteit
4.13. [ged.conv./eis.reconv.] betoogt dat Deutsche Bank niet had mogen opzeggen
omdat het enkel tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen – wat hij ontkent
– daartoe onvoldoende is en voert in dit verband diverse feiten en omstandigheden aan.
4.14. De rechtbank stelt voorop dat aflossing van de schuld in rekening-courant per 1
januari 2010 is overeengekomen in juli 2009. Toen deze aflossing niet had
plaatsgevonden is [ged.conv./eis.reconv.] met Deutsche Bank in onderhandeling geraakt,
waarbij zij, ook nadat [ged.conv./eis.reconv.] in verzuim geraakt was, keer op keer
voorwaarden heeft gesteld waaronder door-onderhandeld kon worden terwijl
[ged.conv./eis.reconv.] trachtte tot herfinanciering te komen, een situatie die overigens
nog steeds voortduurt.
4.15. [ged.conv./eis.reconv.] betoogt dat hij niet tekortgeschoten is in de nakoming van
zijn verplichtingen tegenover ABN AMRO Bank en – later – Deutsche Bank. Hij is begin
192
2010 in gesprek geraakt over de aflossing stelt hij. Dit moet genuanceerd worden
gezien: als hij in gesprek geraakt is, was dit nadat de bank geconstateerd had dat hij
anders dan overeengekomen, niet op 1 januari 2010 de schuld in rekening-courant
voldaan had, zodat het op die datum openstaande bedrag in rekening-courant opeisbaar
was.
4.16. Hierbij wijst [ged.conv./eis.reconv.] op een conflict, ontstaan tussen hem en
[betrokkene1] en anderen. [betrokkene1] is of was [ged.conv./eis.reconv.]s
medebestuurder in Velddrielse Investerings Maatschappij V.I.M. B.V. Het conflict
betekende dat [ged.conv./eis.reconv.] naar herfinanciering, in het bijzonder bij
Rabobank, ging zoeken en dit kostte tijd.
4.17. Dit zijn omstandigheden aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] die zijn
verplichting tot tijdige nakoming van zijn verplichtingen tegenover ABN AMRO Bank niet
raken. Dat hij niet aan zijn verplichtingen kon voldoen, betekent immers niet dat hij er
ook niet aan hoefde te voldoen.
4.18. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hem door ABN AMRO Bank de gelegenheid was
geboden tot herfinanciering tot 31 december 2011. Hij stelt niet dat dit ongeclausuleerd
gebeurd was en onderbouwt ook overigens deze stelling niet. Onder deze
omstandigheden moet zijn stelling dat Deutsche Bank in strijd met haar verplichting de
overeenkomst in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid uit te
voeren – zo althans begrijpt de rechtbank [ged.conv./eis.reconv.]s betoog – de door ABN
AMRO Bank gecreëerde situatie doorbroken heeft door een ander standpunt in te nemen
dan ABN AMRO Bank, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
4.19. Dat Deutsche Bank in de loop van 2011 voorwaarden aan de verlenging van de
kredietfaciliteit stelde die naar zij wist, [ged.conv./eis.reconv.] niet zou kunnen
nakomen, is in zoverre niet relevant dat het kennelijk gaat om voorwaarden waaronder
Deutsche Bank bereid was de kredietfaciliteiten te verlengen. Gesteld noch gebleken is
dat deze eisen op iets anders zagen dan de beperking van haar – zeker na 1 januari
2010 aanzienlijke – risico. Zulke eisen mag zij stellen.
4.20. Niet is gebleken dat Deutsche Bank, zoals [ged.conv./eis.reconv.] stelt, met haar
eisen inbreuk maakte op de overeenstemming die hij en Deutsche Bank op 22 maart
2011 bereikt hadden. De stelling dat partijen op 22 maart 2011 overeenstemming
hadden bereikt, is namelijk niet onderbouwd.
4.21. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij enkele dagen na 22 maart 2011 van Deutsche
Bank een voorstel ontving (een gewijzigde kredietovereenkomst gedateerd 25 maart
2011), waaruit bleek dat Deutsche Bank op een geheel ander spoor zat dan hij en het
193
overeengekomene volkomen verkeerd weergaf. Dit voorstel heeft hij dan ook niet
aanvaard. Uit dit betoog van [ged.conv./eis.reconv.] is niet anders af te leiden dan dat
partijen in onderhandeling waren en het niet eens werden. Daarom moet
[ged.conv./eis.reconv.]s stelling dat Deutsche Bank afweek van de overeenstemming die
zij op 22 maart 2011 hadden bereikt, worden verworpen.
4.22. [ged.conv./eis.reconv.] voert in dit kader verder aan dat Deutsche Bank geen
redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen door plotseling en ruim voor 31 december
2011 het krediet in rekening-courant op te zeggen. Nog daargelaten dat dit krediet
verleend was tot 1 januari 2010 en dat niet gebleken is van het bestaan van een
ongeclausuleerde overeenkomst die deze termijn verlengde, geeft
[ged.conv./eis.reconv.] niet aan welke termijn voor de opzegging dan had moeten gelden
en waarom de opzegging als ‘plotseling’ beschouwd zou moeten worden. Ook dit
onderdeel van het verweer wordt verworpen.
4.23. De slotsom moet zijn dat Deutsche Bank bij de opzegging niet gehandeld heeft in
strijd met de overeenkomst van juli 2009.
Slotoverwegingen in conventie
4.24. Hiermee zijn alle verweren van [ged.conv./eis.reconv.] verworpen. De stellingen
van Deutsche Bank kunnen haar vordering dragen. Deze zal dan ook worden
toegewezen.
4.25. Deutsche Bank vordert [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen tot betaling van de
beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De
beslagkosten worden begroot op € 316,72 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris
advocaat (1 rekest x € 3.211,00).
4.26. [ged.conv./eis.reconv.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de
proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden
begroot op:
- dagvaarding € 93,91
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.136,91
194
4.27. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure
toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De
nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.28. De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, inhoudend
dat Deutsche Bank ontvankelijk is in haar vordering in conventie, is vervuld en daarmee
komt de rechtbank aan de beoordeling van de reconventionele vordering toe.
4.29. Deze is in de eerste plaats gegrond op dwaling in de persoon van
[ged.conv./eis.reconv.]s wederpartij. Dit beroep op dwaling verwerpt de rechtbank. Zij
neemt hiertoe over wat zij in conventie onder 4.8 heeft overwogen.
4.30. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat Deutsche Bank haar zorgplicht tegenover hem
heeft geschonden. Hiertoe stelt hij in de kern dat hem een bedrag van € 4.095.000,00
aan leningen en kredieten was verstrekt terwijl hij ‘nimmer in staat is een dergelijk
bedrag terug te betalen, dan wel hier (nadere) zekerheden voor te verstrekken’.
Deutsche Bank – althans haar rechtsvoorganger ABN AMRO Bank, zal
[ged.conv./eis.reconv.] bedoelen – heeft zich onvoldoende in de situatie van
[ged.conv./eis.reconv.] verdiept. Anders zou deze overeenkomst niet tot stand gekomen
zijn.
4.31. Dit betoog is onvoldoende onderbouwd. Niet alleen laat [ged.conv./eis.reconv.] na
te stellen wat er wel en wat er niet besproken is, wat toch als een
minimumonderbouwing gezien mag worden, maar hij gaat voorbij aan de kern van de
overeenkomst van juli 2009: er werd geen nieuwe kredietrelatie geschapen, maar het
ging om een verhoging – met ruim 20 procent – van een bestaande kredietfaciliteit. Deze
verhoging gold alleen de rekening-courant; de EURIBOR-leningen bestonden al. Zonder
inzicht in de achtergronden van die eerder bestaande faciliteit – welk inzicht niet gegeven
is – kan niet geoordeeld worden over de nakoming van de zorgplicht door de bank.
4.32. Het betoog dat Deutsche Bank in strijd met de afspraken van 22 maart 2011 de
overeenkomst heeft opgezegd en daarmee in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld,
verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar de overwegingen 4.19-4.21 hierboven, die
zij in reconventie overneemt. Uit [ged.conv./eis.reconv.]s eigen betoog blijkt dat er op
22 maart 2011 geen overeenstemming was bereikt.
4.33. Het voorgaande betekent dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
195
4.34. [ged.conv./eis.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op €
3.211,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] om aan Deutsche Bank te betalen een bedrag
van € 3.694.919,82 (drie miljoen zeshonderdvierennegentig
duizendnegenhonderdnegentien euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de
contractuele rente over de onderscheiden posten zoals in de dagvaarding aangegeven
over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2012 tot de dag van volledige
betaling,
5.2. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de beslagkosten, tot op heden begroot op €
3.527,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit
bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van
volledige betaling,
5.3. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche
Bank tot op heden begroot op € 10.136,91, te vermeerderen met de wettelijke rente als
bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening
van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat
[ged.conv./eis.reconv.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft
voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een
bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de
uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over
de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de
voldoening,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
196
in reconventie
5.7. wijst de vorderingen af,
5.8. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche
Bank tot op heden begroot op € 3.211,00,
5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op
8 augustus 2012
197
LJN: BZ8567, Gerechtshof Amsterdam , 200.099.072/01
Kredietopzegging. Als gevolg van beëindiging rentevaste leningen werden
appellanten ruim € 122.000,- aan boeterente verschuldigd. Beëindiging in de
omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijk en billijkheid
onaanvaardbaar.
Datum uitspraak: 12-02-2013
Datum publicatie: 24-04-2013
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Kredietopzegging. Als gevolg van beëindiging rentevaste leningen
werden appellanten ruim € 122.000,- aan boeterente verschuldigd. Beëindiging in de
omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
198
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 1 ],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 2 ],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 3 ],
alle gevestigd te [ plaatsnaam ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. R.A. de Wolf te Alphen aan den Rijn,
t e g e n
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [ appellanten ] genoemd en afzonderlijk [
appellant sub 1 ], [ appellant sub 2 ]en [ appellant sub 3 ]. Geïntimeerde wordt
aangeduid als ING Bank.
199
Bij dagvaarding van 11 november 2011 zijn [ appellanten ] in hoger beroep gekomen
van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2011, in deze zaak onder
zaak-/rolnummer 455383/ HA ZA 10-1090 gewezen tussen hen als eiseressen in
conven¬tie/verweersters in reconventie en ING Bank als gedaagde in conventie/eiseres
in reconventie.
[ appellanten ] hebben vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs
aangeboden en geconcludeerd kort samenge¬vat dat het hof het bestreden vonnis zal
vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun vordering
alsnog zal toewijzen en de vordering van ING Bank alsnog zal afwijzen, met restitutie van
hetgeen [ appellanten ] aan ING Bank hebben betaald uit hoofde van het bestreden
vonnis en met veroordeling van ING Bank in de kosten van beide instanties, inclusief
rente.
Vervolgens heeft ING Bank geantwoord, bewijs aangeboden, een productie in het geding
gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellanten ] in
de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben de zaak op 8 augustus 2012 doen bepleiten, [ appellanten ] door mr. De
Wolf voornoemd en ING Bank door mr. De Leeuw voornoemd, beiden aan de hand van
pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Partijen hebben bij gelegenheid van het
pleidooi nog enige inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.32, een aantal
feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat
ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof hieronder een aantal feiten
200
vaststellen die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende
gemotiveerd zijn betwist.
4. Beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1 [ appellant sub 1 ] is een [ appellant sub 1 ]maatschappij waarvan [ X ] enig
aandeelhouder is. Enig bestuurder is [ Y ]. [ appellant sub 1 ] is enig aandeelhoudster in
[ appellant sub 2 ]en [ appellant sub 3 ].
4.1.2 ING Bank heeft vanaf 1997 een kredietfaciliteit aan [ appellant sub 1 ] verstrekt.
Vanaf 2001 is de faciliteit ook aan [ appellant sub 2 ]verstrekt en vanaf 2009 eveneens
aan [ appellant sub 3 ].
4.1.3 Bij offerte van 9 november 2004 is de bestaande krediet¬faciliteit van €
623.947,72 verhoogd met € 1.812.000,- tot € 2.435.947,72, bestaande uit rekening-
courantkrediet en leningen.
4.1.4 Begin februari 2008 heeft ING Bank van [ appellanten ] een getekende
overeenkomst met [ C ]. (hierna: [ C ]) ontvangen met een op die overeenkomst
gebaseerde begroting van het resultaat over 2008. In reactie daarop heeft ING Bank bij
brief van 19 februari 2008 onder meer bericht:
"De begroting toont een winst van € 105.000 -lager dan de winst van € 139.000 in 2007
tot en met 30 september- en een kasstroom van € 421.000. Deze kasstroom is niet
genoeg voor de reguliere aflossingen op de leningen van ongeveer € 321.000 en de
verlagingen van het krediet in rekening¬courant van € 120.000, tezamen ongeveer €
441.000, en door de heer [ X ] voor zijn levensonderhoud op te nemen bedragen. Deze
opnamen zullen volgens de heer [ X ] vanaf 2008 niet meer bedragen dan € 100.000 per
jaar. Wij gaan ervan uit, dat ze ook minder bedragen dan de behaalde nettowinst in het
betreffende jaar, zodat het te geringe eigen vermogen (verminderd met de vorderingen
van de heer [ X ]) kan toenemen. De opnamen zullen jaarlijks worden verrekend met uit
te keren dividend.
Wij zijn bereid om aanpassing van de kredietregeling met u te bezien, zodat het bedrag
aan aflossingen en limietverlagingen in overeenstemming komt met wat redelijkerwijs
moet zijn op te brengen."
201
4.1.5 [ appellant sub 1 ] en [ appellant sub 2 ]heb¬ben een offerte van ING Bank van 17
april 2008 geaccep¬teerd, waarbij de kredietfaciliteit aan de nieuwe situatie wordt
aangepast. De kredietfaciliteit omvat een rekening-courantkrediet voor onbe¬paalde tijd
én een tweetal rentevaste leningen en bedraagt in totaal € 2.410.000,-.
In de “Bepalingen bij de kredietfaciliteit” zijn na het kopje Bijzondere bepalingen (onder
meer) de volgende bepalingen opge¬nomen:
“De kredietnemer zal per kwartaal binnen één maand aan de bank zijn balansen en
resultatenrekening, zowel de geconsolideerde als de vennoot¬schappelijke, toesturen.
Het eigen vermogen, verminderd met oninbaar te achten vorderingen zal gedurende
ieder boekjaar ten opzichte van het einde van het vorig boekjaar toenemen.”
4.1.6 Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening
(hierna: ABK) en de Algemene Voor¬waarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging
van Banken (hierna: ABV) van toepassing.
4.1.7 De ABK luiden, voor zover van belang:
"Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid
11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de
Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige
ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere ver¬lichting uit hoofde van de
Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of
niet behoorlijk na; (...)
(...)
11.2 In geval van vervroegde aflossing van Leningen met een vast rentepercentage als
gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 25.2 van toepassing (...).
Artikel 13. Informatie
13.1 De Kredietnemer zal aan de Bank een exemplaar van zijn (geconsoli¬deerde)
balans en winst- en verliesrekening met toelichting verstrekken en wel binnen een
halfjaar na afloop van ieder boekjaar, tenzij een andere frequentie of een ander tijdstip
van indiening is overeengekomen. (...).
Artikel 19. Beëindiging en wijziging
202
Het Krediet in rekening courant kan te allen tijde zowel mondeling als schrif¬telijk door
de Kredietnemer en de Bank worden beëindigd (...). Tengevolge van de beëindiging
wordt het bedrag dat de Kredietnemer uit hoofde van het Krediet in rekening-courant is
verschuldigd (...) terstond en ineens opeisbaar (...).
Artikel 25. Vergoeding in geval van vervroegde aflossing
(...)
25.2 In geval van vervroegde aflossingen die niet in de Overeenkomst zijn
overeengekomen - ook als de aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11
van de Algemene Bepalingen - dient de Kredietnemer de contante waarde van het
renteverschil te voldoen dat de Bank over de resterende rentevastperiode als gevolg van
de vervroegde aflossing derft. (...)”.
4.1.8 Artikel 2 van de ABV luidt als volgt:
“Artikel 2. Zorgplicht van de bank
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden
(...)”.
Artikel 30 (thans artikel 35) van de ABV luidt als volgt:
"Artikel 30. Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden
opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van
die opzegging meedelen.
Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele
overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de
daarvoor geldende termijnen. (...)".
4.1.9 Bij brief van 18 juni 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] geïnformeerd over haar
besluit om de kredietrelatie te beëindigen. Als redenen worden opgegeven: niet nakomen
van de krediet¬voorwaarden inzake onttrekkingen, onvoldoende resultaten en
kas¬stromen en daarmee de dreiging dat [ appellanten ] hun ver¬plichtingen inzake
betaling van rente en aflossing aan ING niet kunnen nakomen, te geringe solvabiliteit en
niet tijdige en kennelijk niet betrouwbare rapportage.
203
4.1.10 Op 6 juli 2009 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden naar
aanleiding van het besluit van ING Bank om de kredietrelatie met [ appellanten ] te
beëindigen.
4.1.11 Bij brief van 10 juli 2009 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat zij per l
oktober 2009 de kredie¬ten opzegt en opeist. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op
een vergoeding wegens het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen als bedoeld in
artikel 25.2 ABK.
4.1.12 Bij brief van 28 september 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] op hun verzoek
geïnformeerd over de hoogte van de vordering van ING Bank. In de cijferopstelling, door
ING Bank aangeduid als ‘indicatieve aflossingsnota per 1 oktober 2009’ heeft ING Bank
voor vergoeding vervroegd aflossen de bedragen € 81.363,05 en € 38.122,13
opgenomen.
4.1.13 Bij brief van 26 oktober 2009 heeft de advocaat van [ appellanten ] aan ING Bank
meegedeeld dat zijn cliënten zich op het standpunt stellen dat de opzegging van de
kredietrelatie onrechtmatig is en dat ING Bank haar zorgplicht heeft geschon¬den. Zij
betwisten dat zij de vergoeding wegens vervroegd aflossen ex artikel 25 van de ABK
verschuldigd zijn.
4.1.14 Bij brief (tevens aflossingsnota) van 18 februari 2010 heeft ING Bank aan [
appellanten ] bericht dat per 1 maart 2010 het totaal door [ appellanten ] te betalen
bedrag € 1.937.500,- bedraagt, waarvan als vergoeding voor het vervroegd aflossen van
de rentevaste leningen de bedragen € 102.849,21 en € 19.276,48, in totaal €
122.125,69, zijn opgevoerd. In de brief schrijft ING Bank dat zij bereid is tot vrijgave van
de zekerheden onder de voorwaarde dat [ appellanten ] een bankgarantie stelt ter
hoogte van de vergoeding voor het vervroegd aflossen. Op l maart 2010 heeft de
Rabobank op verzoek van [ appellanten ] een bankgarantie gesteld ten gunste van ING
Bank. Partijen zijn overeengekomen hun geschil over de vergoeding voor het vervroegd
aflossen voor te leggen aan de rechter.
4.1.15 Op enig moment in maart 2010 heeft ING Bank aanvullende zeker¬heid gevraagd
voor de tijdens deze gerechtelijke procedure lopende rente over de vergoeding voor het
vervroegd aflossen. In dit verband heeft [ appellanten ] overeenkomstig een daartoe
opgemaakte overeen¬komst met ING Bank van 9 maart 2010 een bedrag van € 6.000,--
in depot gestort bij Van Donselaar Ter Wal Notarissen te Bodegraven. Op 9 maart 2010
hebben [ appellanten ] alle door ING Bank aan haar verstrekte kredieten afgelost met
uitzondering van de vergoeding voor het vervroegd aflossen.
204
4.1.16 ING Bank heeft de door haar in het kader van de kredietovereen¬komst
bedongen zekerheden op enig moment daarna vrijgegeven.
4.1.17 De geconsolideerde winst- en verliesrekening vermeldt voor 2008 een nettowinst
van € 71.976,-.
4.2 [ appellanten ] hebben ING Bank gedagvaard en, na vermeer¬dering van eis, in
conventie gevorderd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht te
verklaren dat a) ING Bank ten onrechte de kredietrelatie met [ appellanten ] heeft
opgezegd en b) ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de boete en kosten wegens
vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69 te vermeerderen met € 6.000,- aan
wettelijke (han¬dels)rente alsmede ING Bank te veroordelen tot betaling van a) de
kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,- te vermeer¬deren met de
wettelijke rente vanaf 1 maart 2010, b) de periodieke provisie van 1% per jaar over het
bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 en c) het bedrag van de op grond van
artikel 8 van de depotovereenkomst door de notaris gemaakte kosten, met veroordeling
van ING Bank in de proceskosten. ING Bank heeft in reconventie gevorderd [ appellanten
] te veroordelen tot betaling van € 122.125,69, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 1 maart 2009, met veroordeling van [ appellanten ] in de proceskosten.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vordering van [ appellanten ]
afgewezen en in reconventie de vordering van ING Bank toegewezen.
4.3 Het meest verstrekkende verweer van ING Bank is dat [ appellanten ] hebben
ingestemd met de beëindiging van de krediet¬relatie. Anders dan ING Bank meent,
bieden de overgelegde brieven van 18 juni 2009 en 10 juli 2009 geen steun voor haar
stelling dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de kredietrelatie.
Dat [ appellanten ] tijdens het gesprek op 6 juli 2009 hebben ingestemd met de
krediet¬opzegging volgt niet uit de brief van 10 juli 2009, waarin is vastgelegd wat op 6
juli 2009 is afgesproken. De rechtbank heeft op goede gronden die het hof overneemt en
tot de zijne maakt, geoordeeld dat de houding van [ appellanten ] op zichzelf
onvoldoende is om, gegeven ook de mogelijke verstrekkende gevolgen van de beslissing
van ING Bank, zoals de reële kans op uitwinning van de zekerheden, aan te nemen dat
zij met de beëindiging akkoord zijn gegaan en ter zake hun rechten hebben prijsgegeven.
Ook in hoger beroep heeft ING Bank geen bijkomende feiten of omstandigheden
aangevoerd, die leiden tot een ander oordeel.
4.4 Met de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden [
appellanten ] het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde
schendingen van de afspraken door [ appellanten ] de opzegging van de kredietrelatie
door ING Bank kunnen dragen en dat ING Bank op grond van de artikelen 11.2 en 25.2
ABK aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de
rentevaste leningen.
205
4.5 Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van destijds
artikel 30 ABV een (krediet)relatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een
bank kan worden opgezegd. Na de opzegging van de (krediet)relatie dienen de tussen
partijen bestaande overeenkomsten zo spoedig mogelijk met inachtneming van de
daarvoor geldende termijnen te worden afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV.
4.6 De aan [ appellanten ] verstrekte kredietfaciliteit is vast¬gelegd in de door hen
geaccepteerde offerte van 17 april 2008. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekening-
courant¬krediet ten bedrage van € 350.000,-, een rentevastlening ten bedrage van €
1.400.000,- (hierna: lening I) en een rentevastlening ten bedrage van € 660.000,-
(hierna: lening II). De looptijd van het rekening-courantkrediet is onbepaald. Op grond
van het bepaalde in artikel 19 ABK kan het krediet in rekening-courant te allen tijde
zowel mondeling als schriftelijk door partijen worden beëindigd. De looptijd van lening I
is tien jaar, ingaande 1 april 2008 en van lening II vijf jaar, eveneens ingaande 1 april
2008. Bij beide leningen is de rentevastperiode gelijk aan de looptijd. Artikel 11.1 ABK
noemt een aantal gebeurtenissen (opeisings¬gronden of ‘events of default’) die tot
gevolg hebben dat de kredietfaciliteit automatisch eindigt en alle verschul¬digde
bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn zonder dat enige ingebrekestelling is vereist.
Als gevolg van de in artikel 11.1 onder a. tot en met q. ABK opgenomen ‘events of
default’ kan een lening met een bepaalde looptijd, die in beginsel niet tussen¬tijds
opzegbaar is, ook niet als de (krediet)relatie wordt beëindigd op grond van artikel 30
ABV, toch tussentijds worden beëindigd. De in artikel 11.1 onder a. genoemde
gebeurtenissen zijn dat de kredietnemer een aflossings-, rente- of andere verplichting uit
hoofde van de kredietovereen¬komst of enige andere met de bank gesloten
overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt (zie ook onder 4.1.7).
4.7 De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van artikel 11.1 ABK kan in de
concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit op
grond van een ‘event of default’ leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de
kredietovereenkomst. Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de
kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van
belang dat in artikel 2 van de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de
nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen
van de cliënt rekening houdt.
4.8 De gebeurtenissen (‘events of default’) op grond waarvan ING Bank de
krediet¬faciliteit heeft beëindigd zijn de volgende.
4.8.1 Te hoge onttrekkingen in 2008
Vast staat dat ING Bank begin 2008 met [ appellanten ] heeft afgesproken dat de
jaarlijkse onttrekkingen door [ X ] vanaf 2008 maximaal € 100.000,- zouden bedragen. [
appellanten ] betogen aan de hand van het Memo van 25 november 2009 van Grant
206
Thornton Accountants en Adviseurs B.V. dat de onttrekkingen in 2008 € 81.588,- hebben
bedragen. Volgens ING Bank volgt uit het Memo dat [ X ] € 111.384,- aan de
vennootschappen heeft onttrokken. Het verschil van € 29.796,- bestaat uit een drietal
onttrekkingen die [ appellanten ] in navolging van de opsteller van het Memo vanwege
hun eenmalig of fiscaal karakter buiten beschouwing hebben gelaten. ING Bank stelt dat
niet overeen¬gekomen is dergelijke onttrek¬kingen buiten beschou¬wing te laten,
hetgeen [ appellanten ] in de memorie van grieven onder 23 niet weerspreken. Het hof
volgt [ appellanten ] niet in hun betoog, dat die onttrekkingen buiten beschouwing
mogen worden gelaten omdat niet overeengekomen is dat ze meetellen. Daarmee staat
vast dat de onttrekkingen in 2008 meer hebben bedragen dan € 100.000, . Uit de
afspraak dat het eigen vermogen elk boekjaar zal toenemen (zie ook onder 4.1.4), volgt
dat de onttrekkingen in 2008 ook minder moesten bedragen dan de netto winst van €
71.976,-.
4.8.2 Geen toename eigen vermogen in 2008
Vast staat dat in strijd met de afspraken het eigen vermogen in 2008 ten opzichte van
2007, mede als gevolg van het feit dat in 2008 de onttrekkingen hoger waren dan de
winst van € 71.976,-, met € 44.133,- is afgenomen (zie het bestreden vonnis onder
4.12).
4.8.3 Geen tijdige aanlevering kwartaalcijfers
[ appellanten ] hebben erkend dat zij de kwar¬taalcijfers in strijd met de afspraken
steeds te laat bij ING Bank hebben aangeleverd.
4.8.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij [
appellanten ] een effectieve leiding ontbrak. Evenmin is komen vast te staan dat de
kwartaalcijfers niet betrouwbaar waren. Verder onderzoek kan in deze kwesties
achterwege blijven, omdat een toereikend bewijsaanbod van ING Bank ontbreekt.
4.9 Als gevolg van de beëindiging van de kredietfaciliteit moeten [ appellanten ] het
krediet in rekening-courant en de rentevaste leningen aflossen. Als gevolg van de
vervroegde aflossing van de leningen worden zij een vergoeding, een boeterente
verschuldigd van in totaal € 122.125,69.
ING Bank heeft een opzegtermijn van acht maanden in acht genomen, de termijn die
nodig was om een nieuwe financier te vinden. Omdat ING Bank de opzegtermijn
afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle
omstandigheden van het geval, voldoende rekening gehouden met het belang van [
appellanten ] bij het krediet in rekening-courant en de opzegging van het krediet in
rekening-courant rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen
rechtsgeldig was, moet gelet op de omstandigheid dat [ appellanten ] als gevolg daarvan
een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente moeten betalen, afzonderlijk worden
beoordeeld. Daarbij dienen in dit concrete geval de ernst en de aard van de onder 4.8.1
207
tot en met 4.8.3 genoemde tekortkomingen van [ appellanten ] te worden afgewogen
tegen hert belang van ING Bank bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De lengte
van de opzegtermijn biedt immers geen oplossing voor het verschuldigd worden van
boeterente. Dienaangaande geldt het volgende.
4.10 Bij die afweging zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
(i) [ appellanten ] hebben vanaf het begin van de kredietrelatie in 1997 steeds op tijd
aan al hun rente- en aflossings¬verplichtingen voldaan.
(ii) De door [ appellanten ] ver¬strekte zekerheden hebben een (uitzonderlijk) ruime
overwaarde: de executiewaarde van de zeker¬heden bedroeg ten tijde van de
beëindiging van de krediet¬faciliteit circa € 4.368.000,- en in juli 2009 had ING Bank
circa € 2.070.000,- (exclusief boeterente) van [ appellanten ] te vorderen.
(iii) ING Bank heeft in maart 2008, vijftien maanden voor de beëindiging van de
kredietfaciliteit, nog een rentevaste lening van in hoofdsom € 1.400.000,- met een
rentevastperiode van tien jaar aan [ appellanten ] geoffreerd, ondanks de in haar ogen al
kwetsbare liquiditeits- en solvabiliteitspositie van [ appellanten ] Tot maart 2008 was de
rentevastperiode steeds maximaal vijf jaar. De vergoeding voor vervroegde aflossing van
de rente¬vaste lening van tien jaar is hoger en bedraagt € 102.849,21. Gesteld noch
gebleken is dat ING Bank die lange rentevastperiode op verzoek [ appellanten ] heeft
geoffreerd.
(iv) Gesteld noch gebleken is dat ING Bank [ appellanten ] hebben gewaarschuwd dat
het niet nakomen van haar verplichtingen beëindiging van de kredietrelatie betekende.
(v) ING Bank heeft als gevolg van die tekortkomingen geen financieel nadeel geleden.
(vi) ING Bank heeft op 11 juni 2009 de conceptjaarrekening over 2008 ontvangen en
naar aanleiding van de daaruit blijkende ontwikkelingen een week later, bij brief van 18
juni 2009, de kre¬dietfaciliteit beëindigd. Uit de brief van 18 juni 2009 blijkt niet dat ING
Bank de nadelige financiële gevol¬gen van de beëindiging van de rentevaste leningen
voor [ appellanten ] in haar besluitvorming voorafgaand aan de beëindiging van de
kredietfaciliteit heeft betrokken en bij haar beslissing naar beste vermogen met de
belangen van [ appellanten ] rekening heeft gehouden, zoals artikel 2 ABV voorschrijft.
In de brief wordt met geen woord gerept over de vergoeding wegens vervroegde
aflossing. ING Bank heeft in haar – tweede - brief van 10 juli 2009 volstaan met de
enkele mededeling dat de rentevaste leningen vervroegd moeten worden afgelost en dat
conform artikel 25.2 ABK een vergoeding verschuldigd is, zonder het verschuldigde
bedrag te noemen.
4.11 Op basis van al deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de constatering dat
ING Bank de rentevaste leningen heeft beëindigd zonder voldoende oog te hebben voor
de gerechtvaardigde belangen van [ appellanten ], althans zonder daarvan blijk te geven.
Voorts stelt het hof vast dat het belang van ING Bank bij beëindiging van de
kredietfaciliteit beperkt was. Daarbij neemt het hof in aanmer¬king dat in het licht van
de steeds tijdige voldoening van de rente- en aflossingsverplichtingen en de waarde van
de zekerheden in verhouding tot de vordering op [ appellanten ] onvoldoende gesteld of
208
gebleken is dat ING Bank, ook niet op langere termijn, enig krediet- of ander risico liep.
Als ING Bank haar belang en dat van [ appellanten ] al heeft afgewogen, dan heeft ze
aan haar eigen belang tegenover dat van [ appellanten ] gelet op alle hierboven
opgesomde omstandigheden een te zwaar gewicht toegekend en dusdoende haar
zorgplicht jegens [ appellanten ] geschonden.
4.12 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de beëindiging van de
rentevaste leningen met het gevolg dat [ appellanten ] een bedrag van € 122.125,69 aan
boeterente ver¬schuldigd werden, in de omstandigheden van dit geval naar
maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.
4.13 Hetgeen ING Bank in eerste aanleg ter verweer heeft aan¬gevoerd tegen de eis in
conventie en ter onderbouwing van haar eis in reconventie, voor zover dit als gevolg van
de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden
tot een andere beoordeling.
4.14 Nu door ING Bank geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien
bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door haar gedane
bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.
4.15 Bij appeldagvaarding hebben [ appellanten ] gevorderd ING Bank te veroordelen tot
terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank
hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. De
vordering tot terugbeta¬ling zal worden toegewezen.
5. Slotsom en kosten
Het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering
van [ appellanten ] zal als na te melden worden toegewezen. ING Bank zal als de in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, zowel in
conventie als in reconventie, en van het hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
209
vernietigt het bestreden vonnis dat de recht¬bank Amsterdam op 19 oktober 2011
tussen partijen heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 455383 / HAZA 10-1090 zowel in
conventie als in reconventie;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af hetgeen door ING Bank is gevorderd;
verklaart voor recht dat ING Bank ten onrechte de krediet¬overeenkomst voor zover het
betreft de rentevaste leningen heeft beëindigd;
verklaart voor recht dat ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de vergoeding
wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69, te vermeerderen met de
wettelijke (handels)rente ten bedrage van € 6.000,-;
veroordeelt ING Bank om aan [ appellanten ] te betalen:
a) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,-, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening,
b) de periodieke provisie ad 1,00% per jaar (waarbij 0,25% per kwartaal wordt
afgerekend) over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van
verval van de bankgarantie en
c) de kosten van de door de notaris op grond van artikel 8 van de tussen partijen
gesloten depotovereenkomst d.d. 9 maart 2010 met kenmerk F/BS/17911-968 gemaakte
kosten, volgens opgave van notariskantoor Van Donselaar Ter Wal te Bodegraven;
veroordeelt ING Bank om aan [ appellanten ] (terug) te betalen al hetgeen zij ter
uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank hebben betaald, te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening;
wijst af hetgeen door [ appellanten ] meer of anders is gevorderd;
veroordeelt ING Bank in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover
tot heden aan de kant van [ appellanten ] gevallen, in eerste aanleg in conventie op €
2.763,89 aan verschotten en € 2.842,- aan salaris advocaat, in eerste aanleg in
210
reconventie op € 710,50 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 4.789,31 aan
verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf veertien dagen nadat het in deze te wijzen arrest is uitgesproken;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en E.M.
Polak en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 februari 2013 door de rolraadsheer
211
LJN: BZ4031, Rechtbank Rotterdam , C/10/403248 / HA ZA 12-501
Opzegging bancaire relatie. Bijzondere zorgplicht bank. Belang?
Datum uitspraak: 27-02-2013
Datum publicatie: 13-03-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Opzegging bancaire relatie. Bijzondere zorgplicht bank. Belang?
Vindplaats(en): NJF 2013, 182
Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/403248 / HA ZA 12-501
Vonnis van 27 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2],
212
beiden gevestigd te Oud-Beijerland,
eiseressen,
advocaat mr. A. Quispel,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en Rabobank genoemd worden. [eiser 1] en
[eiser 2] zullen gezamenlijk als [eisers] (enkelvoud) worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 augustus 2012, alsmede de daaraan ten grondslag liggende
stukken;
- de brief van mr. Quispel van 1 november 2012, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 15 november 2012;
- de brief van mr. Quispel van 19 december 2012, waarin opmerkingen over het proces-
verbaal zijn opgenomen;
- de akte overlegging producties van Rabobank;
- de antwoordakte van [eisers].
1.2. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaats gehad, is
thans niet (meer) werkzaam in deze sector, zodat hij niet in staat is dit vonnis (mede) te
wijzen.
213
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding
gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [eisers] hield bij Rabobank een tweetal “Rabo ondernemerspakketten”, een tweetal
“elektronische distributie van bankdiensten” (o.a. internetbankieren), een tweetal “Rabo
bedrijfsspaarrekeningen” en een “ZekerVanJeZaak verzekering”.
2.2. Artikel 35 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden luidt, voor zover
rechtens relevant, als volgt:
“35 Opzegging van de relatie
Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk
opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de
opzegging aan de cliënt mee.(…)”
2.3. Artikel 27 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank
2010 luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt:
“27 Opzegging overeenkomst
a. Iedere rekeninghouder of de bank kan zonder opzeggingstermijn de overeenkomst
opzeggen. (…)”
2.4. Artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de
Rabobank 2010 luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt:
“20 Opzegging overeenkomst
a. De bank is bevoegd om de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder
opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteiten te beëindigen:
- in geval van faillissement, insolventie, surseance van betaling, ondercuratelestelling
en/of overlijden van de rekeninghouder;
- bij beheer en/of onderbewindstelling van en/of bij beslag op (een gedeelte van) het
vermogen van de rekeninghouder;
214
- bij het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de
rekeninghouder;
- bij opheffing en/of beëindiging en/of overdracht van (een aanmerkelijk deel van) het
bedrijf van de rekeninghouder;
- indien de rekeninghouder een rechtspersoon is: bij ontbinding, opheffing, fusie en/of
splitsing van de rekeninghouder en ook bij verlies van rechtspersoonlijkheid van de
rekeninghouder;
- bij uit- en/of toetreding van een vennoot en/of een maat als de rekeninghouder een
vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap of maatschap of een
commanditaire of andere openbare vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid is;
- indien de rekeninghouder nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een
bepaling van de overeenkomst en deze algemene voorwaarden en/of andere
voorwaarden en/of voorschriften die op het afstorten van toepassing zijn;
- indien de rekening van de rekeninghouder wordt beëindigd en/of indien de relatie
tussen de bank en de rekeninghouder eindigt.
b. (…)
c. Zowel de rekeninghouder als de bank kunnen de overeenkomst opzeggen met
inachtneming van een opzegtermijn van een maand. (…)”
2.5. Op 1 maart 2012 heeft op initiatief van Rabobank een bespreking met [eisers] in
Oud-Beijerland plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking is de beëindiging van de
bancaire relatie tussen partijen aan de orde gekomen.
2.6. Bij brief van 5 maart 2012 heeft Rabobank aan [eisers] - voor zover van belang -
het volgende geschreven:
“De relatie tussen Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde met uw bedrijven [eiser 1]
en [eiser 2], wordt beëindigd. Indien noodzakelijk verwijzen wij hierbij naar de algemene
bankvoorwaarden van de bank.”
2.7. Op 12 maart 2012 heeft de advocaat van [eisers] aan Rabobank een brief
toegezonden met de navolgende inhoud:
“Ik laat u weten dat mijn cliënten met de beëindiging van de relatie niet akkoord kunnen
gaan. Zij menen dat u gehouden bent om deze te continueren. Ik verzoek en zo nodig
sommeer u namens cliënten daartoe.
In ieder geval mag van u verwacht worden dat u deugdelijk motiveert waarom de relatie
met cliënten wordt beëindigd.”
215
2.8. Bij brief van 4 april 2012 heeft Rabobank aan de advocaat van [eisers] - voor zover
van belang - het volgende geschreven:
“De bank heeft kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 12 maart 2012, waarin
u de bank namens [eiser 1] en [eiser 2] (hierna te noemen: “uw cliënten”) verzoekt te
motiveren waarom de bancaire relatie met uw cliënten per 1 april 2012 is beëindigd.
Op 1 maart 2012 heeft de bank te Oud-Beijerland een gesprek gehad met de heer
[eisers], zijnde de directeur/groot aandeelhouder van uw cliënten. Namens de bank was
onder meer de heer [X] van het Directoraat Toezicht van Rabobank Nederland bij het
gesprek aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen hun standpunten over en
weer uiteengezet en in goed overleg afspraken gemaakt over de beëindiging van de
bancaire relatie. In dit gesprek werd aan uw cliënten duidelijk meegedeeld wat de
motivering van de bank is om de bancaire relatie te beëindigen.
Op grond van deze afspraken met uw cliënten komt de inhoud van uw brief van 12 maart
2012 derhalve als een verrassing voor de bank.
De bank deelt uw cliënten in ieder geval mede dat zij niet bereid is de relatie met uw
cliënten te continueren. Zij zal hierna de besproken gronden om tot beëindiging van de
bancaire relatie over te gaan nogmaals uiteenzetten. De bank verwijst daarnaast naar de
inhoud van haar diverse (van toepassing zijnde) algemene voorwaarden.
De bank heeft moeten constateren dat er veelvuldig wijzigingen hebben plaatsgevonden
in de structuur van de vennootschappen alsmede van bestuurders en aandeelhouders,
zonder dat de bank hierin (op voorhand) is gekend.
Daarnaast heeft de bank moeten constateren, dat er sprake was/is van oncontroleerbare
geldstromen op de rekeningen, aangehouden door uw cliënten bij de bank. Op de
rekeningen vonden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. De herkomst van
de contante stortingen, welke door de bank worden aangemerkt als ongebruikelijk, is
voor de bank niet te herleiden. Uw cliënten hebben de bank desgevraagd ook niet van
een de bank conveniërende verklaring kunnen voorzien. Voor de bank is bijvoorbeeld niet
duidelijk of uw cliënten de bedrijfsactiviteiten voor eigen rekening en verantwoording
uitoefenen of dat uw cliënten slechts als tussenschakels of stromannen fungeren.
In verband met de hiervoor genoemde kwesties heeft de bank zich beraden over haar
bancaire relatie met uw cliënten. Daarbij heeft de bank vastgesteld dat er sprake is van
een ernstige vertrouwensbreuk. Het verder voortzetten van de bancaire dienstverlening
was en is voor de bank dan ook onacceptabel. De bank wenst overigens op geen enkele
216
wijze (nader) betrokken te worden bij - niet integere - activiteiten, die het aanzien van
de bank schaden en een gevaar opleveren voor de integriteit van de bank.
De door uw cliënten aangehouden rekeningen bij de bank zijn conform de gemaakte
afspraken reeds opgeheven. Het eventuele creditsaldi is - zonder rente vergoeding -
geparkeerd op de tussenrekening van de bank. Graag verneemt de bank zo spoedig
mogelijk van u, dan wel uw cliënten, naar welke rekening(en) de gelden dienen te
worden overgeboekt.”
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert samengevat - Rabobank te gelasten om op straffe van een
dwangsom de relatie met [eisers] ter zake van de onder 2.1. genoemde producten te
herstellen en gehandhaafd te houden, met veroordeling van Rabobank in de kosten van
dit geding.
3.2. Rabobank voert verweer en concludeert om bij vonnis [eisers] in haar vordering
niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van
[eisers] in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het geschil is of Rabobank de bancaire relatie met [eisers] heeft mogen
opzeggen.
Belang vordering
4.2. Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil, ligt
aan de rechtbank, in verband met het door Rabobank daartoe naar voren gebrachte
verweer, de vraag voor of [eisers] een rechtens te respecteren belang heeft bij haar
vordering, nu tussen partijen niet in geschil is dat [eisers] inmiddels over een
bankrekening bij een andere bank beschikt.
4.3. [eisers] heeft gesteld dat zij wel degelijk belang heeft bij haar vordering. Zij wil de
producten waarvan zij bij Rabobank gebruik maakte, op korte termijn weer afnemen.
217
Voorts vreest zij dat de opzegging door Rabobank gevolgen zal hebben voor toekomstige
relaties met andere banken.
4.4. Rabobank stelt dat [eisers] geen belang bij de onderhavige vordering heeft, nu zij
niet verstoken is van enige relatie met een bank. De beëindiging is kennelijk geen enkel
beletsel geweest voor de dagelijkse bedrijfsvoering van [eisers]. Daarnaast is er geen
aanleiding om [eisers] in het externe verwijzingsregister op te nemen, zodat andere
banken kennis kunnen nemen van de opzegging.
4.5. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter terughoudend te zijn met het afwijzen
van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september
1993, NJ 1994, 118). In het onderhavige geval heeft [eisers] voldoende belang bij haar
vordering de bankrelatie te continueren. Weliswaar bankiert [eisers] thans bij een andere
bank, maar bankproducten zijn niet per definitie identiek aan elkaar. Bovendien is niet
ondenkbaar dat een andere bank op enigerlei wijze, anders dan door het externe
verwijzingsregister, kennis zal nemen van de opzegging door Rabobank en dat de
desbetreffende bank hieraan gevolgen zal verbinden.
Instemming beëindiging
4.6. Voor zover Rabobank heeft betoogd dat partijen in de bespreking op 1 maart 2012
zijn overeengekomen om de bancaire relatie te beëindigen, overweegt de rechtbank dat
Rabobank dit verweer, in het licht van hetgeen door [eisers] is gesteld, onvoldoende
heeft onderbouwd.
Rabobank heeft weliswaar gesteld dat zij in de bespreking van 1 maart 2012 met [eisers]
overeenstemming over de beëindiging van de bancaire relatie heeft bereikt, maar zij
heeft deze stelling niet onderbouwd. [eisers] heeft de stellingen van Rabobank betwist.
[eisers] heeft geprotesteerd tegen de voorgenomen beëindiging: zij wil(de) blijven
bankieren bij de Rabobank, zoals blijkt uit het schrijven van de advocaat van [eisers] van
12 maart 2012. Het had op de weg van Rabobank gelegen om nader te onderbouwen dat
partijen op 1 maart 2012 overeenstemming hebben bereikt om de bancaire relatie te
beëindigen en een voldoende concreet en relevant bewijsaanbod te doen.
Opzegging door Rabobank
4.7. Rabobank heeft gesteld dat zij op grond van artikel 35 van de toepasselijke
Algemene Bankvoorwaarden, artikel 27 van de Algemene voorwaarden rekening-courant
en artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten, bevoegd is de
overeenkomsten met [eisers] op te zeggen met inachtneming van een termijn van een
maand.
218
4.8. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop dient te staan dat Rabobank gelet op het
bepaalde in artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden, artikel 27 van de Algemene
voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 en artikel 20 van de
Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 bevoegd is
de betreffende overeenkomsten op te zeggen.
De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door
hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en
billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de
overeenkomsten toekomende opzeggingsbevoegdheid diende Rabobank dan ook, mede
gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde
belangen van [eisers]. Dit beginsel is ook neergelegd in de algemene voorwaarden van
Rabobank. In artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden is vermeld dat Rabobank bij
haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste
vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt.
Voorts geldt dat Rabobank op haar bevoegdheid tot opzegging geen beroep kan doen
voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Bij de
beoordeling van de zorgplicht en genoemde omstandigheden dient enerzijds tot
uitgangspunt te worden genomen de bijzondere maatschappelijke positie van banken,
gelet op het belang van particulieren en bedrijven bij het kunnen deelnemen aan het
bancaire verkeer en geldt anderzijds dat banken belang bij en verantwoordelijkheid voor
het beperken van risico’s in verband met het betalingsverkeer hebben.
4.9. Rabobank heeft aan de opzegging de navolgende redenen ten grondslag gelegd. Er
hebben veelvuldige wijzigingen plaatsgevonden in de structuur van de vennootschappen
alsmede van aandeelhouders en van bestuurders zonder dat Rabobank daarin (op
voorhand) is gekend.
Door deze wijzigingen heeft de heer [Y], al dan niet via de besloten vennootschappen
met beperkte aansprakelijkheid [A] (hierna: [A]) en/of J&F Auto’s B.V. (hierna: J&F) ,
zeggenschap gekregen in [eisers]. De heer Lorsé heeft echter van de Rabobank de CDD-
status ‘onacceptabel’ gekregen. Tegen de heer Lorsé en zijn onderneming J&F loopt een
strafrechtelijk onderzoek. In het kader daarvan zijn door het Openbaar Ministerie stukken
opgevraagd.
Daarnaast heeft Rabobank aangevoerd dat zij heeft geconstateerd dat er sprake was van
ongecontroleerde geldstromen op de rekeningen die door [eisers] bij Rabobank werden
aangehouden. Volgens Rabobank vinden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes
plaats. Daarnaast kan de herkomst van de stortingen niet worden herleid.
Rabobank constateert dat de pintransacties van [eisers] verlopen via een onbekende
derde, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CCV Holland B.V.
(hierna: CCV) en niet via een bancaire instelling.
4.10. [eisers] heeft betwist dat er veelvuldige wijzigingen in de vennootschapstructuren
hebben plaatsgevonden. Binnen [eiser 2] hebben zich geen mutaties voorgedaan. Bij
219
[eiser 1] heeft slechts een enkele aandelenoverdracht plaatsgevonden: [A] heeft de helft
van de aandelen in [eiser 1] verkregen. [eisers] erkent dat de heer Lorsé middellijk
aandeelhouder is van [eiser 1], maar betwist dat er een strafrechtelijk onderzoek tegen
de heer Lorsé loopt. De aandelenoverdracht is weliswaar niet bij Rabobank gemeld, maar
[eisers] stelt zich op het standpunt dat op haar geen verplichting rustte om deze mutatie
te melden. Subsidiair heeft [eisers] gesteld zij dat zij zich helemaal niet heeft
gerealiseerd dat zij enige verplichting had om dit bij de Rabobank te melden.
4.11. Voorts stelt [eisers] dat zij een nette autohandel is in Oud-Beijerland; er vinden
absoluut geen oneigenlijke handelingen plaats. [eiser 1] heeft auto’s van J&F in
consignatie. Als [eiser 1] een auto verkoopt, rekent zij af met de klant. De meeste
transacties lopen per bank, een klein deel van de klanten betaalt contant. In het geval
van contante betalingen worden de ontvangen betalingen meteen afgestort. Vervolgens
krijgt [eiser 1] van J&F een factuur die zij per bank aan J&F betaalt. Ter onderbouwing
van haar stellingen heeft [eisers] een afschrift van haar kasboek en de meest recente
jaarstukken in het geding gebracht.
Ter zake van de pinbetalingen heeft [eisers] gesteld dat zij voor haar pinbetalingen
weliswaar gebruik maakt van CCV, maar dat dit een van de grootste intermediairs van
pinbetalingen in Nederland betreft. Het enkele feit dat de pinbetalingen via CCV lopen,
maakt haar niet tot een minder betrouwbare partner.
4.12. De rechtbank is van oordeel dat Rabobank haar stelling dat er sprake was van
veelvuldige wijzigingen in de vennootschapsstructuren onvoldoende heeft onderbouwd.
[eisers] heeft gesteld dat er slechts sprake is geweest van één aandelenoverdracht en
heeft daartoe uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel in het
geding gebracht. Rabobank heeft nagelaten om hierop te reageren. Het had op haar weg
gelegen de overgelegde documenten gemotiveerd te weerspreken en haar standpunt
nader en gemotiveerd te onderbouwen. Het vorenstaande leidt bij de rechtbank tot de
conclusie dat in de vennootschapsstructuur slechts één wijziging heeft plaatsgevonden,
te weten voormelde aandelenoverdracht.
4.13. Vervolgens ligt aan de rechtbank de vraag voor of de door Rabobank aangevoerde
gronden, waaronder voornoemde aandelenoverdracht, alleen of in onderlinge samenhang
bezien, zwaarwegend genoeg zijn om de beëindiging van de contractuele relatie tussen
partijen te rechtvaardigen.
Ter zake van de aandelenoverdracht, overweegt de rechtbank dat in artikel 20 van de
Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 een aantal
bijzondere opzeggingsgronden zijn vermeld. Hiertoe behoort een aandelenoverdracht
niet. Voorts overweegt de rechtbank dat voor zover Rabobank heeft betoogd dat op
[eisers] de verplichting rustte om Rabobank vooraf in kennis te stellen van de
voorgenomen aandelenoverdracht, van deze verplichting, uit de algemene voorwaarden
of uit andere bron, niet is gebleken.
220
Door de aandelenoverdracht, maar ook door de door [eisers] beschreven wijze van het
verkoopproces is er een zekere verwevenheid tussen de vennootschappen van de heer
Lorsé en [eisers]. Hoewel Rabobank heeft betoogd dat er strafrechtelijke stappen zijn
genomen tegen de heer Lorsé, heeft Rabobank deze stellingen – mede in het licht van
hetgeen [eisers] daartoe in het geding heeft gebracht – onvoldoende gemotiveerd
gehandhaafd. Rabobank heeft ter onderbouwing van haar stellingen een bevel uitlevering
voor inbeslagneming vatbare voorwerpen/vordering verstrekking gegevens betreffende
onder meer de heer [Y] en J&F overgelegd, gedateerd 17 januari 2008. [eisers] heeft in
haar antwoordakte daarentegen een brief, gedateerd 3 april 2012 van mr. P.T.R. Bliek,
officier van justitie, in het geding gebracht waarin is vermeld dat de strafzaak tegen [Y]
is geseponeerd. Voorts heeft [eisers] een brief van 21 juni 2012 van voornoemde officier
van justitie Bliek in het geding gebracht, waarin hij bevestigt dat er geen strafrechtelijk
onderzoek tegen J&F loopt. Uit voormelde gedingstukken leidt de rechtbank af dat niet is
komen vast te staan dat de heer Lorsé zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van
strafbare feiten. Daarenboven overweegt de rechtbank dat deze stellingen de heer Lorsé
betreffen en dat dit niet zonder meer met zich brengt, dat ook [eisers] kan worden
verweten dat zij betrokken is bij of wetenschap heeft van de vermeende strafbare feiten.
[eisers] zal op eigen merites beoordeeld moeten worden.
Ter zake van [eisers] overweegt de rechtbank dat, hoewel uitvoerig betoogd door
Rabobank, op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat [eisers] zich schuldig heeft
gemaakt aan ongecontroleerde geldstromen, kasrondjes en gelden waarvan de herkomst
niet kan worden herleid.
[eisers] heeft een plausibele uitleg gegeven over de herkomst van de contante gelden en
de mutaties die hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft zij inzicht in haar administratie
gegeven door een afschrift van haar kasboek en de jaarstukken over het boekjaar 2010
in het geding te brengen. In haar conclusie van antwoord heeft Rabobank erkend dat de
contante stortingen (grotendeels) overeenkomen met de mutaties op de bankrekening,
doch heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het overgrote deel van de creditmutaties
op de rekening afkomstig is van afrekeningen “PIN-transacties” die lopen via een
onbekende derde. Bij de comparitie van partijen heeft [eisers] gesteld dat de
pintransacties lopen via CCV en dat dit een van de grootste pin-providers in Nederland is.
Ook de Rabobank is volgens [eisers] bij CCV aangesloten. De rechter heeft daarop de
zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Rabobank die
ziet op de betrokkenheid van CCV. Rabobank heeft echter in haar akte overlegging
producties geen stukken aangaande CCV in het geding gebracht. Nu zij heeft nagelaten
haar stellingen op dit punt te onderbouwen, is de rechtbank van oordeel dat Rabobank
haar stellingen dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd, mede in het licht van de
goed gedocumenteerde en uitgebreide betwisting aan de zijde van [eisers].
4.14. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het Rabobank in de gegeven
omstandigheden niet vrij stond om de bancaire relatie met [eisers] op te zeggen.
[eisers] heeft echter niet alleen gevorderd om de onder 2.1. genoemde producten te
herstellen, maar ook om deze gehandhaafd te houden. Nu een ongeclausuleerde
handhaving van de bankrelatie niet passend is binnen hetgeen partijen eerder zijn
overeengekomen, zal de rechtbank de vordering toewijzen zoals hierna bepaald. Voorts
zal de op te leggen dwangsom worden gemaximeerd.
221
4.15. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.781,17
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Rabobank binnen vier weken na dit vonnis tot het continueren van de
onder 2.1. genoemde producten onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank en
[eisers] is overeengekomen, en zo lang [eisers] aan haar verplichtingen jegens Rabobank
voldoet,
5.2. veroordeelt Rabobank om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 1.000,00
voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een
maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden
begroot op
€ 1.781,17,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op
27 februari 2013