AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0294

INGEBREKESTELLING READER I

SPREKER MR. H.J.S.M. LANGBROEK, ADVOCAAT PELS RIJCKEN & DROOGLEVER

FORTUIJN N.V

27 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E [email protected]

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

3

Inhoudsopgave reader I

Mr. H.J.S.M. Langbroek

Jurisprudentie

Nakoming

HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou) p. 4

Opschorting

HR 17 september 2010, NJ 2012, 43 (Van Mierlo/OGP) p. 22

Schadevergoeding

HR 27 juni 2008, NJ 2010, 83 (Moerings/Mol) p. 73

Blijvende onmogelijkheid

HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 (Van der Gun/Farmex) p. 161

HR 27 mei 2011, NJ 2011, 257 p. 183

HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 (Schwarz/Gnjatovic) p. 223

HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Flisser/Tycho) p. 257

HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders) p. 312

HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar Racing) p. 344

HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 (Oosterhuis/Unigro) p. 375

Hof ‘s-Hertogenbosch 21 september 2010, NJ 2012, 477 (Pouls/Huijerjans) p. 388

Verzuim

HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 (Büchner/Wies) p. 399

HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/curator Rowi) p. 414

HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 146 (Getru Transport/Bijleveld Transport) p. 440

HR 29 april 2011, RvdW 2011, 588 (Bekkers Holding/Staat) p. 450

4

NJ 2001, 79

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 januari 2001

Magistraten:

P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A.

Hammerstein, Langemeijer

Zaaknr: C99/115HR

Conclusie: - LJN: AA9311

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 3:296; BW art. 6:2; BW art. 6:74

Tekortkoming: nakoming of schadevergoeding; keuze crediteur; redelijkheid en

billijkheid.

Bij een tekortkoming bestaande in aflevering van een ondeugdelijke zaak, heeft de

crediteur de keuze tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is, en

schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in zijn keuze maar

gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde

belangen van de wederpartij een rol spelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting

geeft 's Hofs op grond van belangenafweging gegeven oordeel dat crediteur aanspraak

kon maken op complete vervanging van de ondeugdelijke zaken.

SamenvattingNaar boven

In deze zaak heeft de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het

bouwen en leveren van een onroerend goedproject, waarbij de deugdelijkheid van de

gevelbeplating werd garandeerd. De opdrachtgever heeft een vordering ingesteld wegens

het ontbreken van de deugdelijkheid van de gevelbeplating. De vordering strekte primair

tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het onroerend goed en subsidiair tot

betaling van de kosten van vervanging. De primaire vordering is toegewezen. In cassatie

klaagt de opdrachtnemer over het oordeel van het Hof dat de gevraagde complete

vervanging van de gevelbeplating niet buiten-proportioneel is en in verhouding staat tot

de ernst c.q. de aard van het te herstellen gebrek.

Niet bestreden is in dit geval dat van een tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de

crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en

schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze

keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede

de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In een geval als het

onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de crediteur

tegenover die van de debiteur, met het oog op enerzijds de door de opdrachtgever

verlangde nakoming en anderzijds de door de opdrachtnemer aangeboden vorm van

schadevergoeding. Het Hof heeft deze belangenafweging verricht. Door aldus te oordelen

heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze

5

belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in

cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst.

Partij(en)Naar boven

Multi Vastgoed BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en L.M.

Schreuders-Ebbekink,

tegen

Onroerend Goed Maatschappij Nethou BV, te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K.

Franx.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

De grieven, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven,

beogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, het geschil in volle omvang aan

het hof voor te leggen.

2

Tussen partijen staat — als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd

weersproken dan wel op basis van overgelegde, niet betwiste bescheiden — vast, voor

zover van belang:

a.

Op 5 december 1989 is een zogenoemde turnkey-leveringsovereenkomst gesloten,

krachtens dewelke Multi zich jegens (thans in hoger beroep alleen nog van belang)

Nethou (v/h Multi Veste VIII BV) heeft verbonden tot het bouwen en turnkey-leveren van

een onroerend goedproject, gelegen aan het Weena te Rotterdam en genaamd

'Rotterdam-Plaza'.

b.

Artikel 5 van de turnkey-leveringsovereenkomst luidt:

'Gelet op de omstandigheid, dat Multi-Vastgoed [lees: Multi] in opdracht van Multi-Veste

[lees: Nethou] de projectplannen heeft ontwikkeld, staat Multi-Vastgoed [Multi] jegens

Multi-Veste (Nethou) in voor de deugdelijkheid en volledigheid van het architectonisch,

constructief, bouwfysisch en installatie-technisch ontwerp en van de bestekken en

bestektekeningen (…).'

Artikel 8.1 luidt voor zover van belang:

6

'Multi-Vastgoed [Multi] staat in voor de voorbereiding, de bouwcoördinatie en -realisatie,

de bebouwing zelve, alsmede voor het op juiste wijze functioneren van alle aan te

brengen installaties.'

Artikel 8.2 luidt voor zover van belang:

'Multi-Vastgoed [Multi] is verplicht om tot aan de levering (…) en gedurende een periode

van zes maanden na deze levering alle voorkomende zichtbare schaden, beschadigingen,

gebreken, tekortkomingen aan het project, ongeacht of die schade, beschadigingen,

gebreken of tekortkomingen verband houden met of een gevolg zijn van het ontwerp, de

constructies, de uitvoering of de afwerking van het project (…), op eerste aanzegging van

Multi-Veste (Nethou) (…) voor rekening van Multi-Vastgoed [Multi] binnen de door Multi-

Veste (Nethou) (…) te stellen redelijke termijn te herstellen, tenzij Multi-Vastgoed [Multi]

aantoont dat, voor zover die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen zijn

ontstaan nà de datum van levering, deze zijn te wijten aan onoordeelkundig gebruik of

onrechtmatig handelen of nalaten van huurders, Multi-Veste (Nethou) (…) dan wel

derden, die Multi-Veste (Nethou) (…) onder haar opzicht heeft.'

c.

Op 14 juni 1993 hebben Multi en Nethou met betrekking tot het Rotterdam Plaza

(aangeduid als het Werk) een protocol van levering opgemaakt en ondertekend, waarvan

artikel 3 onder meer bepaalt:

'De herstelplicht-periode voor het bouwkundig deel van het Werk konform artikel 8.2 van

de turnkeyleveringsovereenkomst, gaat in op 1 juli 1992 en eindigt — in afwijking van

het bepaalde in de turnkeyleveringsovereenkomst — op 1 maart 1993 (…).

Multi Vastgoed [Multi] geeft aan Nethou de garanties welke zijn vermeld op de aan dit

protocol gehechte garantielijst (Bijlage 1) (…)'

d.

De onder c. genoemde garantielijst geeft onder de nummers 01.30.03.01.91.04 en

01.30.03.01.93.04 respectievelijk de volgende garanties, voor zover van belang:

'De aluminium puien (…) en gevelbeplating inclusief moffelwerk, 5 jaar t.a.v.

(…)

—

de deugdelijkheid van toegepaste materialen

(…)

—

moffelwerk tegen verkleuring, afpoedering en barstvorming.'

en

'De moffellaag op (…) aluminium, 5 jaar t.a.v.

—

7

de goede hechting op de ondergrond

—

de goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden

—

het zich niet voordoen van blaasvorming (…) '

e.

Begin 1993 wordt er door de aannemer van Multi (Wilma Bouw BV) plaatselijk (een begin

van) corrosie geconstateerd op de (onder-)randen van de gecoate aluminium

gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, verzoekt Multi op 28 april 1993 TNO een

onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 verneemt Multi

van TNO dat de geconstateerde corrosie zogenoemde 'filiforme corrosie' (FFC) is (concl v

eis, prod. 3).

f.

De aan de gevelbekleding van het Plaza-gebouw optredende FFC ontstaat doordat als

gevolg van het omzetten van de plaatranden de op de aluminiumplaat aangebrachte

coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door die porositeit kunnen

agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating

heendringen en (blaar- en/of draadvormige) corrosie van het daaronder gelegen

aluminium veroorzaken.

g.

Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi op de hoogte was gesteld van de FFC-

problematiek, heeft Nethou op grond van de resultaten verkregen uit het op haar

verzoek uitgebrachte deskundigenonderzoek Multi in gebreke gesteld en — tevergeefs —

aanspraak gemaakt op (kort gezegd) volledige vervanging van de gevelbeplating.

h.

In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door

FFC te zijn aangetast.

3

Nethou baseert haar vordering primair op de turnkey-overeenkomst en meer in het

bijzonder op (onder meer) de (hierboven sub b geciteerde) artikelen 5, 8.1 en 8.2 (als

aangepast in het protocol van levering van 14 juni 1993) van die overeenkomst.

Subsidiair legt zij aan haar vordering de (hierboven onder d genoemde)

garantieovereenkomst en met name de door Multi gegeven vijfjarige garantie op de

(deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de) gevelbeplating ten grondslag.

4

Multi heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft daartoe — in eerste

instantie en/of in hoger beroep — aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven:

a.

8

De onderhavige corrosie is slechts een cosmetisch gebrek en doet niet af aan het

representatieve karakter van het gebouw. Vanaf de openbare weg is de onderhavige

corrosie van de gevelbeplating, op een enkele plaats na, niet zichtbaar en, voor zover

zichtbaar, absoluut niet storend. In geval van goed onderhoud zal de FFC ook in de

toekomst geen nadelige invloed hebben op de constructie.

b.

Nethou heeft zelf medeschuld aan de FFC, want zij (althans haar moedervennootschap,

te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en

Maatschappelijke Belangen) is niet alleen, daarin bijgestaan door een bij uitstek

deskundig adviesbureau, nauw betrokken geweest bij de keuze van het afwerksysteem

van de beplating, maar ook uiteindelijk degene geweest die de huidige coating heeft

verkozen boven het afwerksysteem waarin het oorspronkelijke bestek voorzag. Het zou

in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als alleen Multi voor de achteraf bezien

verkeerde keuze van het afwerksysteem zou moeten opdraaien. Voorts had Nethou de

mate waarin er thans sprake is van FFC, kunnen voorkomen dan wel aanzienlijk kunnen

beperken door regelmatig en adequaat onderhoud te plegen.

c.

De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als

vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard

van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen

boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra,

aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn

op de geconstateerde FFC.

5

Het hof overweegt als volgt.

6

Gelet op de aard, inhoud en strekking van de hierboven, onder 2 sub b en d geciteerde

bepalingen staat Multi — kort gezegd — in alle opzichten in voor de 'deugdelijkheid' van

het onderhavige onroerend goed-project. Daarbij heeft Multi, blijkens het onder 2 sub b

en c weergegevene, zich bij de ondertekening van het protocol op 14 juni 1993 niet

alleen verbonden om gedurende een periode van zes maanden na levering (op 1 juli

1992) alle zichtbare schaden en tekortkomingen van het project te herstellen, maar zij

heeft daarenboven ook — in niet voor misvatting vatbare bewoordingen — voor een

periode van vijf jaar de 'deugdelijkheid' van het materiaal en de afwerking van de

gevelbeplating gegarandeerd alsmede gegarandeerd dat die afwerking gedurende vijf

jaar een 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' zou bieden.

7

Zoals uit de vastgesteld feiten (onder 2 sub c, e en g) blijkt, is er reeds vóór de

ondertekening (op 14 juni 1993) van het protocol van levering (een begin van) corrosie

geconstateerd op de buigradii van een aantal gevelpanelen, en zijn in 1996 vrijwel alle

gevelpanelen in meer of mindere mate aan de randen door FFC aangetast.

8

9

Nog daargelaten of Multi niet in strijd met art. 7 (2e volzin: Partijen zullen 'elkander

onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten of omstandigheden in verband met deze

overeenkomst, welke voor de wederpartij van belang kunnen zijn') van de turnkey-

overeenkomst heeft gehandeld door eerst op 12 januari 1994 Nethou omtrent de FFC-

problematiek te informeren, valt de litigieuze corrosie, zoal niet onder de herstelplicht

van artikel 8.2 van de turnkey-overeenkomst (als nader vastgesteld bij meergenoemd

protocol van levering), dan toch in elk geval onder de door Multi afgegeven, hierboven

weergegeven garanties. Vaststaat immers dat nog binnen de garantietermijn vrijwel alle

gevelplaten op de randen door FFC zijn aangetast, hetgeen, gelet op de vaststelling

onder 2 sub f, niet anders kan betekenen dan dat de op de gevelbeplating toegepaste

coating voor zover het de omgezette randen betreft geen 'goede bescherming van de

ondergrond tegen weersinvloeden' biedt en dus niet de toegezegde 'deugdelijkheid' bezit.

(ad a)

9

Dat het onderhavige gebrek slechts cosmetisch van aard zou zijn, moge zo zijn maar

doet op zich niet af aan de door Multi op zich genomen (garantie-)verplichtingen. Of het

representatieve karakter van het gebouw door de FFC al dan niet wordt geschaad en of

de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren, kan om die zelfde

reden eveneens gevoeglijk in het midden worden gelaten.

(ad b)

10

Dat Nethou medeschuld zou hebben aan de FFC, is niet komen vast te staan. In de

eerste plaats blijkt van geen enkel voorbehoud ten aanzien van het afwerksysteem in de

desbetreffende garantiebepalingen; deze bepalingen laten zich niet anders uitleggen dan

dat Multi de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijke kwaliteit van het materiaal en

de afwerking van de gevelbekleding op zich heeft genomen. In de tweede plaats komt

het voor eigen risico van Multi als zij zich teveel heeft laten leiden door de deskundigheid

aan de zijde van Nethou. Bovendien is te dezen geen sprake van functionele

ongeschiktheid, waarvoor de aannemer volgens Multi niet verantwoordelijk zou zijn,

maar van materiële ongeschiktheid. Enige strijd met de redelijkheid en/of billijkheid kan

het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet aannemen.

11

Evenmin is kunnen blijken van een tekortschieten aan de zijde van Nethou in het

onderhoud van de gevel. Multi heeft zulks wel gesuggereerd, maar Nethou heeft dit

gemotiveerd weersproken. Een (concreet dan wel gespecificeerd) bewijsaanbod heeft

Multi, op wie overeenkomstig het bepaalde in art. 177 Rv de bewijslast ligt, terzake niet

gedaan.

12

Dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het FFC-proces

tot staan kan brengen dan wel kan vertragen, hetgeen door Multi wordt gesteld en door

Nethou in twijfel wordt getrokken, is geenszins zeker. In elk geval neemt dat in dezen

niet weg dat de randen van vrijwel alle gevelpanelen — als gevolg van een kennelijk

deficiënte productietechniek (zie nr. 8 van de op dit punt niet weersproken memorie van

10

antwoord en vgl. prod. 8 (p. 6), overgelegd bij concl. van eis) — niet de gegarandeerde

kwaliteit bezitten en aangetast zijn door FFC.

(ad c)

13

In het licht van de door Multi aan Nethou verstrekte garanties levert meergenoemd

gebrek een substantiële tekortkoming op met betrekking tot de kwaliteit die Nethou op

grond van de turnkey-leveringsovereenkomst en de door Multi afgegeven klemmende

garanties mocht verwachten. Het door Multi voorgestane herstel staat zozeer op

gespannen voet met de door haar uitdrukkelijk aangegane (garantie-)verplichtingen, dat

het als volstrekt ontoereikend moet worden verworpen.

14

Op grond van het rapport van 10 april 1996 van het Centrum voor Onderzoek &

Technisch Advies BV (COT), welk rapport niet (voldoende) is weersproken door Multi, is

het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de daarin aangegeven methodes

alleen de complete vervanging van de gevelbeplating kan bewerkstelligen dat Nethou

alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresteerd door Multi. De daarmee gepaard

gaande kosten zijn weliswaar aanzienlijk — het COT begroot deze op een bedrag van

bijna zes miljoen gulden —, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-

levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buiten-proportioneel. De tweede

in het rapport genoemde methode, de zogenoemde correctiemethode, brengt onbetwist

teveel onaanvaardbare risico's, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en

de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen, met zich. Zoals

bij pleidooi is gebleken, zijn partijen het er in elk geval over eens dat reconditionering

van de platen onmogelijk is.

15

De omstandigheid dat de huidige bepaling die — als gevolg van het onderhavige

meningsverschil en de duur van de daaruit voortgevloeide gerechtelijke procedure —

inmiddels zeven jaar aan de gevel zit, op grond van de rechterlijke beslissing in dezen

door een nieuwe beplating dient te worden vervangen, levert naar 's hofs oordeel in het

licht van al het vooroverwogene geen omstandigheid op als bedoeld in art. 6:100 BW,

ten aanzien waarvan de redelijkheid zou gebieden dat deze bij de vaststelling van de te

vergoeden schade in rekening zou moeten worden gebracht.

16

Voor een deskundigenbericht als door Multi verzocht ziet het hof geen aanleiding en aan

het algemene bewijsaanbod van Multi gaat het hof tenslotte voorbij als te vaag en

onbepaald.

17

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof defacto tot het zelfde oordeel komt als

waartoe de rechtbank in de bestreden vonnissen is gekomen. De opgeworpen grieven

zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen en de bestreden vonnissen dienen, met aanvulling

c.q. verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde

partij zal Multi in de proceskosten van hoger beroep worden gewezen.

11

(enz.)

Cassatiemiddel:

het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en

ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de

niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond

daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede

in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Klacht

Ten onrechte althans zonder toereikende motivering verwerpt het Hof (deels impliciet) de

navolgende essentiële stellingen van Multi:

—

de door Nethou gevraagde complete vervanging van alle gevelpanelen (waarmee een

bedrag gemoeid is van bijna ƒ 6 miljoen) is disproportioneel en staat niet in redelijke

verhouding tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek (t.w. corrosie die een

slechts cosmetisch effect heeft, niet afdoet aan het representatieve karakter van het

gebouw en vanaf de openbare weg niet zichtbaar dan wel niet storend is), en

—

Multi heeft in de gegeven omstandigheden adequaat herstel voor deze corrosie

aangeboden middels de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de

hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede een extra, aangepast

onderhoudsprogramma voor de gevel, één en ander geheel op haar eigen kosten.

Zie o.m.: CvA §§ 17–19 en 24, CvD §§ 2 en 7–9, plt. in prima pp. 2–8 en 10, MvG pp.

1–3, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11).

Aanvulling en toelichting

1

Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 13 dat het

door Multi voorgestane herstel ontoereikend is, omdat het tezeer op gespannen voet

staat met de door haar aangegane (garantie)verplichtingen (waarmee het Hof kennelijk

doelt op de garanties voor een periode van vijf jaar dat het materiaal en de afwerking

van de gevelbeplating deugdelijk zouden zijn en dat die afwerking een goede

bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden zou bieden; zie r.oo. 2 sub d, 6, 8

en 12), en vervolgt het Hof in r.o. 14 dat Nethou alleen door complete vervanging alsnog

krijgt als ware terstond deugdelijk gepresenteerd door Multi.

1.1

Het Hof miskent aldus dat overeenkomstig art. 7:21 lid 1 sub b BW in casu Nethou, nu

het geleverde niet geheel beantwoordt aan de overeenkomst, slechts herstel van de

geleverde zaak — waaronder ook valt de vervanging van een ondeugdelijk onderdeel

ervan — mag vorderen, indien en voor zover in casu Multi 'hieraan redelijkerwijs kan

voldoen', hetgeen tevens impliceert dat de toewijsbaarheid van zo'n vordering afhangt

12

van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de concrete verhouding tussen

partijen met zich meebrengen.

1.2

Volgens de wetsgeschiedenis en doctrine ligt in dit criterium besloten dat zodanig herstel

ook in bedrijfseconomisch opzicht redelijkerwijs van de debiteur moet kunnen worden

gevergd, alsmede dat bij de afweging in dit kader van gewicht is of een door de debiteur

voorgestelde, voor hem minder belastende oplossing, gezien het belang van de crediteur

bij een zodanig algeheel herstel, aanvaardbaar is, alsook dat bij die afweging gewicht

toekomt aan de omvang van de kosten van zo'n algeheel herstel in relatie tot de omvang

(aard en ernst) van de onduidelijkheid.

Het Hof heeft derhalve miskend dat het enkele feit dat Nethou alleen door complete

vervanging van de ondeugdelijke gevelpanelen alsnog krijgt als ware terstond door Multi

deugdelijk gepresenteerd, niet zonder meer een veroordeling van Multi rechtvaardigt om

tot deze complete vervanging over te gaan, zulks gelet op hetgeen door Multi is gesteld

over de onredelijke bezwarendheid van zo'n complete vervanging en de adequaatheid

van het door haar op haar kosten aangeboden alternatief.

2

Voor zover het Hof wèl — met name in r.o. 14 met zijn overweging 'dat de met complete

vervanging van de gevelbeplating gepaard gaande kosten weliswaar aanzienlijk zijn,

maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag

van ruim ƒ 157 miljoen niet buitenproportioneel' — aan de sub 1 bedoelde criteria zou

hebben getoetst, is zijn wijze van afweging c.q. de uitkomst daarvan, ontoereikend

gemotiveerd, gelet op de navolgende mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen

omstandigheden.

2.1

Het Hof heeft in r.o. 14 reeds vastgesteld dat de kosten van complete vervanging van de

gevelbeplating aanzienlijk zijn. Door het COT zijn deze begroot op een bedrag van zes

miljoen gulden. De door Multi voorgestane vorm van herstel zou slechts een fractie van

dit bedrag kosten.

2.2

In cassatie moet er (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat de corrosie op de

randen van de gevelplaten slechts cosmetisch van aard is, het representatieve karakter

van het gebouw niet schaadt en vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren

(zie o.m. CvA §§ 17 en 24, CvD §§ 2 en 7, plt. in prima p. 3 en pp. 7–8, MvG pp. 2–3, 6

en 10, plt. in appel pp. 4–5 en 's Hofs r.o. 9).

De omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid en/of het belang dat Nethou bij de

complete vervanging heeft, moet althans kan dus, bezien in relatie tot de andere hier

genoemde omstandigheden, gering worden genoemd.

2.3

Eveneens moet er in cassatie (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat een

intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces kan

13

vertragen en zelfs tot staan brengen (zie o.m. CvA §§ 20–23, CvD §§ 10–11, plt. in

prima pp. 8–10, MvG pp. 3–4 en 8–11, plt. in appel pp. 5–6 en 8–10 en r.o. 13). Multi

heeft ook de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de

hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede zo'n extra, aangepast

gevelonderhoudsprogramma aangeboden, één en ander op haar kosten (zie o.m. CvA §§

17 en 19, CvD §§ 8–9, plt. pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp.

3–8 en 11). Er bestaat dus een alternatieve, voor Multi zeer veel minder belastende

oplossing dan complete vervanging van de gevelbeplating die, mede gezien de andere

hier genoemde omstandigheden, voor Nethou redelijkerwijs aanvaardbaar moet althans

kan heten.

2.4

Tenslotte heeft Multi gesteld dat Nethou onredelijk bevoordeeld zou worden als zij — na

jarenlang gebruik te hebben gemaakt van een gevel die in die periode zijn constructieve

en esthetische functie volledig heeft vervuld — een compleet nieuwe gevel zou krijgen

(met wederom een vijfjaars-garantie), alsmede dat het in strijd zou zijn met de eisen van

redelijkheid en billijkheid van Multi te verlangen het herstel zo uit te voeren dat de

beplating er als nieuw uitziet (zie o.m. MvG pp. 6 en 7 en plt. in appel pp. 10 en 11). Ook

deze stellingen heeft het Hof ten onrechte niet (althans niet op voldoende kenbare wijze)

in het kader van de bovenbedoelde afweging betrokken, althans zonder toereikende

motivering verworpen.

3

R.o. 17 van het bestreden arrest, die voortbouwt op de hierboven bestreden

rechtsoverwegingen, moet dus ook het lot daarvan volgen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Nethou — heeft met twee anderen, die in

cassatie geen procespartij meer zijn, bij exploit van 19 januari 1995 eiseres tot cassatie

— verder te noemen: Multi Vastgoed — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage

en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Multi Vastgoed te bevelen:

primair: op haar kosten de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te

vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot

verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding

vermelde bestekgarantie;

subsidiair: tot betaling van alle kosten gepaard gaande met de volledige vervanging van

de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, op te maken bij staat en te vereffenen

volgens de wet, althans tot betaling van een bijdrage in genoemde kosten tot een bedrag

dat de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

Multi Vastgoed heeft de vorderingen bestreden.

14

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1996 de zaak naar de rol verwezen

voor uitlating door Nethou en bij eindvonnis van 24 december 1996 de primaire

vordering van Nethou toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Multi Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof

te 's-Gravenhage.

Multi Vastgoed heeft op 20 maart 1997 een verzoekschrift ex art. 227 lid 2 Rv. ingediend

strekkende tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, welk verzoek het

Hof bij beschikking van 19 augustus 1997 heeft afgewezen.

Bij arrest van 15 december 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het

beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in punt 1.1 van de

conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer.

3.2

De door Nethou tegen Multi Vastgoed ingestelde vordering strekte — kort samengevat en

voor zover thans van belang — primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van

het Plazagebouw te Rotterdam en subsidiair tot betaling van de kosten van de gehele

vervanging van deze gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in de

kosten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de primaire vordering toegewezen. Het

Hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3

Het Hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c

houdt het volgende in. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is

disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te

staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in

het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou,

gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi

Vastgoed, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde filiforme corrosie (verder:

FFC).

Het Hof heeft in zijn rov. 13 en 14 dit verweer verworpen. Het overwoog dat (i) in het

licht van de door Multi Vastgoed aan Nethou verstrekte garanties sprake is van een

15

substantiële tekortkoming en dat het door haar aangeboden herstel zodanig op

gespannen voet staat met deze garanties dat het volstrekt ontoereikend is, alsmede (ii)

dat de kosten van gehele vervanging weliswaar aanzienlijk zijn — het Centrum voor

Onderzoek & Technisch Advies BV begroot deze op een bedrag van ƒ 6 000 000, maar

bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ƒ

157 000 000 niet buiten-proportioneel en dat de zogenaamde correctiemethode

onbetwist teveel onaanvaardbare risico's met zich brengt, zoals het risico van

beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico

van kleurverschillen.

3.4

Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met

rechts- en motiveringsklachten.

3.5

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een

garantieverplichting als hier aan de orde is brengt mee dat achterwege blijven van de

gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak — hier, kort gezegd, de

deugdelijkheid van de gevelbeplating — zonder meer een tekortkoming oplevert van de

debiteur. Niet bestreden is in dit geval dat van een zodanige tekortkoming sprake is. In

beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk

is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een gevelbeplating zonder FFC) en

schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Multi Vastgoed aangeboden

vervanging van enkele panelen en een aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar

kosten). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden

aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen

van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW

voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt,

alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen

grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen

van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd.

3.6

Het in 3.5 overwogene betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging dient

plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de

debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming

en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. Dat het

Hof deze belangenafweging heeft verricht, blijkt uit zijn rov. 13 en 14 (zie hiervóór in

3.3, laatste volzin). Het Hof is op grond van deze belangenafweging tot het oordeel

gekomen dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de

gevelbeplating. Daarbij is het Hof blijkens deze rechtsoverwegingen, gelezen in

samenhang met zijn rov. 9, kennelijk ervan uitgegaan dat de uitkomst van de

belangenafweging niet anders is, indien aangenomen zou moeten worden dat — hetgeen

het Hof in rov. 9 in het midden heeft gelaten — het onderhavige gebrek (FFC) slechts

cosmetisch van aard is, dat het representatieve karakter van het gebouw door FFC niet

wordt geschaad en dat de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt

ervaren. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van

16

feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Het

Hof was ook niet gehouden zijn oordeel dat Nethou aanspraak kan maken op complete

vervanging van de gevelbeplating, nader te motiveren.

3.7

's Hofs verwerping in zijn rov. 15 van de stelling van Multi Vastgoed dat Nethou

onredelijk bevoordeeld wordt door vervanging van de gevelbeplating, geeft niet blijk van

een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, noch, in het licht van

het debat van partijen in de feitelijke instanties, onvoldoende gemotiveerd.

3.8

Op al het vorenoverwogene stuit het middel geheel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Multi Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Nethou begroot op ƒ 9507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. Langemeijer

In deze zaak heeft de rechter de vervanging van gebrekkige aluminium gevelplaten

gelast. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de kostbare

vervanging in een wanverhouding staat tot de ernst van het gebrek.

1. De feiten en het procesverloop

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[1]:

1.1.1

Op 5 december 1989 is een overeenkomst gesloten, waarin thans-eiseres tot cassatie,

Multi Vastgoed, zich onder meer jegens thans-verweerster in cassatie, Nethou, heeft

verbonden tot het bouwen en 'turnkey' leveren van een onroerend goedproject te

Rotterdam. Voor de tekst van de relevante bepalingen van de overeenkomst alsmede

voor de garantiebedingen, opgenomen in het protocol van levering d.d. 14 juni 1993,

wordt verwezen naar het bestreden arrest.

1.1.2

Begin 1993 is door Wilma Bouw BV, de aannemer van Multi Vastgoed, plaatselijk (een

begin van) corrosie geconstateerd op de randen van de gecoate aluminium

17

gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, heeft Multi Vastgoed op 28 april 1993 aan

TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni

1993 heeft Multi Vastgoed van TNO vernomen dat het gaat om zgn. filiforme corrosie.

1.1.3

Deze filiforme corrosie onstaat doordat, als gevolg van het omzetten van de plaatranden,

de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de

buigradii; door de porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water

en zuurstof, door de coating heen dringen en (blaas- of draadvormige) corrosie van het

aluminium onder de coating veroorzaken.

1.1.4

Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi Vastgoed op de hoogte was gesteld van het

probleem heeft Nethou, op grond van de resultaten van een op haar verzoek ingesteld

deskundigenonderzoek, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak

gemaakt op de volledige vervanging van de gevelbeplating.

1.1.5

In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door

filiforme corrosie te zijn aangetast.

1.2

Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 januari 1995 heeft Nethou, tezamen met twee

anderen die in cassatie geen rol meer spelen, Multi Vastgoed gedagvaard voor de

rechtbank te 's-Gravenhage. Zij heeft primair gevorderd dat Multi Vastgoed wordt gelast

de gehele gevelbeplating te vervangen door een deugdelijke beplating onder verlening

van een nieuwe garantie, een en ander overeenkomstig het bestek. Subsidiair heeft zij

betaling gevorderd van de kosten van de volledige vervanging van de gevelbeplating

door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in die kosten.

1.3

Bij vonnis van 17 januari 1996 heeft de rechtbank de twee andere eiseressen in hun

vordering niet-ontvankelijk verklaard en de zaak naar de rol verwezen, om Nethou te

laten toelichten waarom vervanging van de beplating de enig aangewezen wijze van

herstel is en of deze alle platen dient te omvatten of slechts een deel ervan.

1.4

Nadat Nethou de gevraagde informatie had verschaft, heeft de rechtbank bij vonnis van

24 december 1996 de primaire vordering toegewezen.

1.5

Multi Vastgoed heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Een tevens

ingediend verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, heeft het hof bij

beschikking van 19 augustus 1997 afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft

het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd.

1.6

18

Multi Vastgoed heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nethou heeft geconcludeerd tot

verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten

toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c

houdt in:

'De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als

vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard

van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen

boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra,

aangepast gevelonderhouds-programma op kosten van Multi, een adequaat antwoord

zijn op de geconstateerde ffc [lees: filiforme corrosie].'

Het hof heeft dit verweer in de rov. 13 - 15 verworpen.

2.2

Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat de redengeving in de rov. 13 en 14 de

verwerping van de desbetreffende stellingen van Multi Vastgoed niet kan dragen.

Onderdeel 1 klaagt in het bijzonder dat het hof niet het juiste criterium heeft toegepast:

het hof zou hebben miskend dat Nethou — overeenkomstig art. 7:21 lid 1 onder b BW —

slechts herstel in de vorm van een algehele vervanging van de gevelbeplating mag

vorderen indien en voor zover Multi Vastgoed hieraan redelijkerwijs kan voldoen; dit

criterium vereist een belangenafweging (subonderdeel 1.1). In deze maatstaf ligt volgens

Multi Vastgoed besloten dat rekening wordt gehouden met de kosten voor Multi Vastgoed

van een algehele vervanging van de platen, in relatie tot de aard en ernst van de

ondeugdelijkheid (subonderdeel 1.2).

2.3

Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de filiforme corrosie een tekortkoming is, welke

aan Multi Vastgoed behoort te worden toegerekend. In de vaststellingen van het hof

wordt, in navolging van partijen, gesproken over een turnkey-levering. De term turnkey

— geen juridisch benoemde overeenkomst maar een marketing concept[2]— pleegt te

worden gebruikt voor overeenkomsten waarbij de opdrachtnemer zowel het vervaardigen

van het ontwerp als de uitvoering daarvan op zich neemt. De vraag of een turnkey-

levering leidt tot aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor een gebrek aan het

gebouwde, laat zich niet in het algemeen beantwoorden. De exacte inhoud van de

verplichtingen van de opdrachtnemer zal telkens aan de hand van de overeenkomst — en

van het Haviltex-criterium (NJ 1981, 635)— moeten worden bepaald. Het hof heeft hier,

op grond van een uitleg van de overeenkomst en met name van de garantiebepalingen,

de filiforme corrosie beschouwd als een gebrek, voor de afwezigheid waarvan Multi

Vastgoed dient in te staan.

2.4

19

Het middel beroept zich, als gezegd, op art. 7:21 lid 1 BW. Dit artikellid luidt:

'Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen:

a.

aflevering van het ontbrekende;

b.

herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen;

c.

vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te

gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper

redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan

doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd.'

Het gaat hier om de norm onder b en niet om die onder c; de gevorderde vervanging van

de gevelplaten heeft te gelden als een herstel van het gebouw. De norm onder b is

ontleend aan art. 42 lid 1 onder a LUVI. Of de verkoper redelijkerwijs aan de vordering

tot herstel kan voldoen, wordt niet alleen bepaald door de feitelijke mogelijkheid van

herstel, maar ook door het antwoord op de vraag of herstel in bedrijfseconomisch opzicht

van de verkoper kan worden gevergd. De kosten van het herstel moeten in een redelijke

verhouding staan tot de waarde van de zaak[3]. De regel is van toepassing op

koopovereenkomsten[4]. In cassatie kan niet zonder onderzoek van feitelijke aard

worden aangenomen dat deze regel ook voor de onderhavige overeenkomst geldt. Een

overeenkomst waarin turnkey-levering is bedongen, kan, door de aard van hetgeen

bedongen is en naar de mate waarin de opdrachtgever invloed uitoefent op het ontwerp,

dicht tegen een koopovereenkomst aanzitten. In beginsel echter, gaat het om een

aannemingsovereenkomst gecombineerd met een overeenkomst van opdracht tot

ontwerpen. In appèl heeft Multi Vastgoed gewezen op een voorontwerp van wet (boek 7

titel 12 NBW), waarvan art. 7.12.8 lid 2 luidt: 'De opdrachtgever kan vorderen dat de

aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel

in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in

plaats van schadevergoeding'[5]. Hoe dan ook, m.i. kan in het midden blijven of de

onderhavige turnkey-overeenkomst voldoende overeenstemming vertoont met een

koopovereenkomst om de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW hier toe te passen. Het

beroep op deze regel gaat om tweeërlei reden niet op.

2.5

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof geen afweging heeft gemaakt van de kosten van

herstel in verhouding tot de ernst van het gebrek, faalt zij bij gebreke van feitelijke

grondslag. Het hof heeft in rov. 14 uitdrukkelijk een afweging gemaakt van de kosten

van vervanging van de beplating (bijna ƒ 6 miljoen) in verhouding tot de waarde van het

project (ruim ƒ 157 miljoen). Het hof heeft in rov. 14 bovendien rekening gehouden met

de risico's, verbonden aan het alternatief: de in de gedingstukken beschreven

correctiemethode. Het uiteindelijke resultaat van de afweging is m.i. te zeer verweven

met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te worden getoetst.

2.6

20

In de s.t. van Nethou (punt 10) wordt bovendien terecht erop gewezen dat de regel van

art. 7:21 lid 1 onder b BW aanvullend recht is. Het hof heeft op verscheidene plaatsen

aangegeven dat Multi Vastgoed garanties heeft gegeven: zie in het bijzonder rov. 6, rov.

8 midden, rov. 9 en rov. 10, alle in cassatie onbestreden. Het hof heeft de verplichting

tot herstel klaarblijkelijk niet uitsluitend gezien in het feit dat Multi Vastgoed een gebouw

heeft opgeleverd waaraan een gebrek kleefde (de filiforme corrosie van de

gevelbeplating), maar vooral gezien in de uitdrukkelijke garanties die Multi Vastgoed aan

Nethou heeft verstrekt. Ook hier gaat het om een waardering van feitelijke aard, die in

cassatie niet kan worden getoetst. Onderdeel 1 treft om deze redenen geen doel.

2.7

Onderdeel 2 is subsidiair voorgesteld: voor zover het hof wel zou hebben getoetst aan

het in onderdeel 1 bedoelde criterium, acht Multi Vastgoed de uitkomst ontoereikend

gemotiveerd. In subonderdeel 2.2 wijst Multi Vastgoed erop dat het gebrek slechts

cosmetisch van aard is: het hof is inderdaad daarvan uitgegaan (zie rov. 9). Of het

representatieve karakter van het gebouw door de corrosie van de gevelpanelen wordt

geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg als storend wordt ervaren, heeft het

hof uitdrukkelijk in het midden gelaten. In cassatie dient veronderstellenderwijs ervan te

worden uitgegaan dat dit niet het geval is. In subonderdeel 2.3 wijst Multi Vastgoed op

het in feitelijke aanleg door haar gedane aanbod om enkele in het oog springende

panelen te vervangen en daarnaast te voorzien in een extra, aangepast

gevelonderhoudsprogramma op haar kosten. Op dit punt faalt de motiveringsklacht. Het

hof heeft het desbetreffende aanbod onder ogen gezien (rov. 4). Het hof heeft in rov. 12

in het midden gelaten of een aangepast schoonmaak- en onderhoudsprogramma het

corrosieproces tot staan kan brengen of kan vertragen; het kan in elk geval niet ertoe

leiden dat de gevelbeplating voldoet aan de eisen, die op grond van de verleende

garanties, daaraan mochten worden gesteld. Daarmee heeft het hof voldoende inzicht

geboden in de reden waarom het aanbod van Multi Vastgoed niet tot een andere

beslissing heeft geleid.

2.8

In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over de verwerping van de stelling van Multi

Vastgoed, dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt wanneer zij een compleet nieuwe

gevelbeplating zou krijgen, met wederom een vijfjaarsgarantie, en dat het in strijd zou

zijn met de redelijkheid en de billijkheid, van Multi Vastgoed te verlangen het herstel zó

uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet.

2.9

Het hof heeft dit verweer onderkend en verworpen in rov. 15. In het vonnis, zoals dit

door het hof bekrachtigd werd, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het herstel zó

moet worden uitgevoerd dat de beplating er als nieuw uitziet. De rechtbank stelde

slechts de eis dat de beplating oogt als ware terstond correct gepresteerd (rov. 5). Het

oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de

garantiebepalingen: het voordeel van de hernieuwde garantietermijn dat Nethou geniet is

uitdrukkelijk bedongen[6]. Voor zover Multi Vastgoed bedoelde dat Nethou voordeel

geniet door de tijd die inmiddels verstreken is na het aanbrengen van de eerste

beplating, heeft het hof op voldoende duidelijke gronden dit verweer in rov. 15 weerlegd.

Nethou heeft begin 1994, kort nadat zij van de oorzaak van de corrosie op de hoogte was

21

gesteld, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en is in januari 1995 de onderhavige

procedure begonnen. Reeds toen had zij recht op herstel door middel van vervanging van

de gevelbeplating.

2.10

Voor zover de klacht inhoudt dat de in onderdeel 2 aangehaalde omstandigheden in hun

onderling verband moeten worden beschouwd, kan de motivering de beslissing dragen en

behoefde het oordeel van het hof geen nadere toelichting om inzichtelijk te zijn. Ook

onderdeel 2 faalt.

2.11

Onderdeel 3 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt dus het lot

daarvan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

22

NJ 2012/43: Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen

redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schade...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 september 2010

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A.

Streefkerk

Zaaknr: 08/04197

Conclusie:

A-G Rank-Berenschot

LJN: BM6088

Noot: Jac. Hijma Roepnaam: Van Mierlo/OGP

Wetingang: BW art. 6:52, 6:87, 6:248, 6:262, 6:263

Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid.

Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en

billijkheid.

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van

haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar

wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat

een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan

worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had

gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid

voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik

mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de

opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij

ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren

te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit

begrijpen mocht aannemen.

Er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid

uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde

been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende

schadevergoeding mag terugkomen.


In dit geding heeft verweerster in cassatie, OGP, gevorderd dat de overeenkomst met

eiseres tot cassatie, Van Mierlo, wordt ontbonden onder meer wat betreft (het door Van

Mierlo voor OGP te ontwikkelen) project OGR02 en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot

(terug)betaling van het tot dan toe door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag. In

reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen. De rechtbank

heeft de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of

23

anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In

hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot

project OGR02 en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand

gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van

het ter zake van project OGR02 door OPG betaalde bedrag. Hiertegen keert zich het

middel.






gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder

omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een

schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat

hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de

opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en

wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht

aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, LJN

ZC0097, NJ 1991/723). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof het voorgaande niet

miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij

haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die

stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken.

De klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van

redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende

schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de

schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het

verkeerde been gezet is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de

parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de

schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van

zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar

de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd

mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk

is, maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid

uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde

been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende

schadevergoeding mag terugkomen.


Van Mierlo Ingenieursbureau B.V., te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.J.W Alt,,

tegen

Stichting Beter Samen, h.o.d.n. Onder De Groene Pannen, te Rosmalen, gemeente 's‑

Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.


Hof:

24

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1.

OGP noch Van Mierlo heeft een uitdrukkelijke grief gericht tegen de door de rechtbank

onder 1 (p. 2, 3 en 4) van het vonnis van 21 juli 2004 vermelde weergave van de

vaststaande feiten. Het hof begrijpt evenwel uit de opmerkingen van Van Mierlo in haar

MvA/MvG (sub 5 t/m 8) dat zij een — impliciete — grief opwerpt tegen genoemd

feitenoverzicht. Volgens Van Mierlo is dit overzicht niet volledig, althans behoeft het

enige aanvulling. Deze grief faalt in zoverre dat noch de rechtbank noch het hof

gehouden is alle aspecten die een van partijen van belang acht voor de beoordeling van

het geschil op te nemen in het feitenoverzicht. Omwille van de leesbaarheid geeft het hof

hierna onder 4.2. een samenvatting van de relevante feiten en onder 4.3 een

omschrijving van het geschil, voor zover dit in hoger beroep aan het hof ter beoordeling

voorligt.

4.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1.

OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie,

Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau

gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

4.2.2.

Bij offerte van 19 oktober 1999 (prod. 1 CvA/CvE) heeft Van Mierlo aan OGP een

onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van

electro-acupunctuur, de NoNo 2000, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt

aangeduid met de code OGR01.

Deze offerte is namens OGP door Guus van den Ekart (hierna: Van den Ekart) en namens

Van Mierlo door Marc van Mierlo (hierna: M. van Mierlo) ondertekend. Uit deze offerte

blijkt dat het project zal worden uitgevoerd door twee studenten van de Fontys

Hogeschool te Eindhoven, dat Van Mierlo het project zal begeleiden ten aanzien van de

invulling van de intelligentie en de productontwikkeling, dat voor dit project een subsidie

is verleend van ƒ 25.000 en dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met

een overdraagbaar eindresultaat.

Door Van Mierlo is op 12 april 2000 het eindverslag aangaande het project OGR01

opgesteld (prod. 2 CvA/CvE).

Volgens dit verslag zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000, bij productie van 50

stuks, maximaal ƒ 190.000 bedragen.

25

Ten aanzien van het project OGR01 is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000

betaald.

4.2.3.

Op 24 februari 2000 (prod.7 inl. dagv.) brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01

aan OGP een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij

het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn; dit project

wordt door Van Mierlo aangeduid als OGR02. In deze offerte vermeldt Van Mierlo dat het

project op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en schat Van Mierlo het

ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000. Naar aanleiding van een e-mail van Van den Ekart

d.d. 8 maart 2000 (prod. 8 inl. dagv), waarin deze onder meer aangeeft dat de offerte te

weinig gespecificeerd is en dat afrekening op basis van nacalculatie veel weerstand

oproept, brengt Van Mierlo op 12 april 2000 een aangepaste offerte uit (prod. 9 inl.

dagv.). In deze offerte wordt aangegeven dat het project op basis van nacalculatie zal

worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven

gegevens minimaal circa ƒ 83.000 (€ 37.665) excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van

studenten, en maximaal ƒ 120.000 (€ 54.455) excl. BTW indien de gehele ontwikkeling

door Van Mierlo wordt uitgevoerd. De offertes zijn niet mede ondertekend door OGP.

4.2.4.

Op 26 mei 2000 vindt een gezamenlijk overleg plaats over de NoNo 2000, waarbij naast

George Noë en Van den Ekart, beiden van OGP, en M. van Mierlo de heer Co Schotanus

(hierna: Schotanus) als bemiddelaar aanwezig is. Volgens het door Van den Ekart van dit

overleg opgestelde verslag (prod. 10 inl. dagv.) is dit overleg bedoeld ‗om de intenties

naar elkaar toe duidelijk te krijgen, of we elkaar kunnen vinden om gezamenlijk een

goed produkt op de markt te brengen.‘

In dit overleg heeft M. van Mierlo een globaal budget voor productontwikkeling genoemd

van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000.

Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld.

In het overleg van 28 juni 2000 (prod. 12 inl. dagv.) is door Schotanus opgemerkt dat

hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is en geeft hij

mogelijkheden aan voor samenwerking (overeenkomst klantleverancier of partnerschap).

In dit overleg is voorts afgesproken dat M. van Mierlo een definitieve kostenbegroting

binnen een week naar OGP en Schotanus stuurt, hetgeen is gebeurd. In de begroting

(prod. 13 inl. dagv.) geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Als voor

een vaste prijs wordt gekozen, bedragen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW), met

een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de

totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van tien stuks bedragen

dan ƒ 215.000 (excl. BTW).

Op 18 augustus 2000 (aanwezig Schotanus, Van den Ekart, M. van Mierlo en Schotanus)

vindt wederom een bespreking plaats (prod. 14 inl. dagv.). Besloten wordt onder meer

dat de relatie tussen OGP en Van Mierlo dient te worden gedefinieerd als klant (OGP) en

leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij de ƒ

200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede

helft van september. OGP betaalt op 17 oktober 2000, naar aanleiding van een factuur

26

van 21 september 2000, aan Van Mierlo in het kader van het project OGR02 een bedrag

van ƒ 55.245,68 (€ 25.069,40).

4.2.5.

Op 17 oktober 2000 vindt er wederom een overleg plaats, waarbij naast Schotanus, M.

van Mierlo en Van den Ekart ook Ben van den Dolder (hierna: Van den Dolder) namens

de subsidieverstrekker Syntens aanwezig is (prod. 16 inl. dagv.). Ook tijdens dit overleg

is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling

van de prijs binnen een periode van een half jaar. Afgesproken wordt dat Van Mierlo de

redenen voor die verdubbeling op papier zal zetten. Bij brief van 9 november 2000 (prod.

17 inl. dagv.) geeft Van Mierlo, kort samengevat, aan dat zulks vooral te wijten is aan de

voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP.

Tijdens het overleg van 17 oktober 2000 heeft Schotanus Van Mierlo gevraagd wanneer

de oplevering van het studiemodel plaatsvindt en heeft hij aangegeven een vaste datum

van oplevering te willen. M. van Mierlo heeft daarop toegezegd dat de presentatie van

het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt.

Op 17 november 2000 (dezelfde personen aanwezig als op 17 oktober 2000) worden

onder meer de volgende afspraken gemaakt (prod. 18 inl. dagv.):

a.

de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op

15 december 2000;

b.

garantie dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het

financieel probleem is opgelost;

c.

M. van Mierlo, Schotanus en Van den Dolder hebben op 22 november 2000 een gesprek

waarbij de offerte van 12 april 2000 als uitgangspunt wordt genomen plus eventuele

marge op een aantal apparaten;

d.

uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoet aan de specificaties van

20 maart 2000, opgesteld door OGP en dat ook de laserbehandeling helemaal is

uitgewerkt.

Bij brief van 21 november 2000 (prod. 19 inl. dagv.) reageert M. van Mierlo op de

notulen van de vergadering van 17 november 2000 en daarin schrijft hij onder meer dat

hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat

gezien de nog beschikbare tijd de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000

slechts ten dele kan gebeuren.

4.2.6.

Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP heeft van

deze presentatie een verslag (bijlage bij prod. 26 inl. dagv.) gemaakt en geconcludeerd

27

dat er sprake is van een matige presentatie en dat het apparaat niet voldoet aan de

specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen. Volgens de inschatting van OGP is

de hardware voor 90% gerealiseerd, de besturingssoftware voor 80% en de software

voor de menustructuur voor 30%.

4.2.7.

Daarna wordt tussen partijen nog meermalen gecorrespondeerd (prod. 12 t.m 18

CvA/CvE).

4.2.8.

Op 17 augustus 2001 vindt er wederom een demonstratie plaats (prod. 19 CvA/CvE). Bij

e-mail van 6 september 2001 reageert [betrokkene 6] van Van Mierlo op vragen van OGP

over de status van de NoNo 2000 (prod. 20 CvA/CvE).

Bij brief van 20 september 2000 (prod. 21 inl. dagv.) bericht de nieuwe raadsman van

OGP aan Van Mierlo als bevestiging van een op diezelfde dag gevoerd telefoongesprek

dat hij aan Van Mierlo heeft verzocht, in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak,

om de ontwikkeling van het project op te schorten.

4.2.9.

In aansluiting daarop schrijft de gemachtigde van OGP bij brief van 15 oktober 2001

(prod. 27 inl. dagv.) aan Van Mierlo:

‗Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van

het apparaat op 17 augustus j1. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij

lange na nog niet bruikbaar is.

(…).

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het

budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het

voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U

hebt meermalen verzacht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling

ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten

onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer

kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden

nog steeds niet naar behoren functioneert.

Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen

vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de

nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet

meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde

malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft

voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001.

Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming

van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt

28

daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende

schadevergoeding. (…)‘

4.2.10.

Bij brief van 6 maart 2002 (prod. 28 inl. dagv.) geeft (de gemachtigde van) OGP

vervolgens aan dat zij bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst heeft omgezet in

een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze

schade, die tenminste bestaat uit het bedrag van € 36.302,42 dat OGP tot dan toe aan

Van Mierlo heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 16 maart

2002, derhalve in totaal een bedrag van € 39.997,32, aan OGP te betalen. Van Mierlo

heeft aan dit verzoek niet voldaan.

4.3.

Daarop heeft OGP de onderhavige procedure jegens Van Mierlo aanhangig gemaakt en

gevorderd dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt ontbonden en dat Van

Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 39.997,32, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002 en de buitengerechtelijke

kosten.

Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en vordert op haar beurt in reconventie dat OGP

wordt veroordeeld tot betaling van de nog openstaande facturen, zijnde een bedrag van

€ 63.012,42 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2002

en buitengerechtelijke kosten. Deze eis is door Van Mierlo nog vermeerderd met een

bedrag van € 74.726,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november

2002.

OGP betwist de vordering in reconventie en verwijst in dat verband naar haar stellingen

in conventie.

4.4.

In het vonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de

eerste fase en de tweede fase van het NoNo project, door Van Mierlo aangeduid als

OGR01 respectievelijk OGR02.

Ten aanzien van de eerste fase van het project overweegt de rechtbank dat de door OGP

gevorderde ontbinding — en dus de terugbetaling van ƒ 25.000 — moet worden

afgewezen.

Ten aanzien van de tweede fase van het project overweegt de rechtbank, kort

samengevat:

i)

dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking

is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen

vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering

en het verloop van het project;

ii)

29

dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype,

dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald;

iii)

dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te

leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt;

iv)

dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal moet worden

bepaald op een bedrag van € 24.957,91 en voorts niet meer kan bedragen dan het naar

het oordeel van de rechtbank tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van

maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW);

v)

dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op het

moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een

deskundigenonderzoek nodig is.

Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 is de heer B.W. Slijk tot deskundige benoemd en

deze heeft op 16 augustus 2005 een rapport uitgebracht. In het vonnis van 11 januari

2006 neemt de rechtbank de conclusies van de deskundige over en stelt mede op grond

van het deskundigenrapport de waarde van de prestatie van Van Mierlo vast op €

24.957,91. De rechtbank wijst op grond daarvan de vordering in reconventie af; in de

conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst wat betreft de tweede fase van het

project (OGR02) en wordt de vordering voor het overige afgewezen.

4.5.

De grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 8.3 van

het vonnis van 21 juli 2004 dat de resultaten van het project OGR02 een bepaalde

waarde moeten hebben voor OGP en dat deze waarde minimaal kan worden bepaald op €

24.957,91.

De eerste grief in incidenteel appel laat zich herleiden tot de klacht dat de rechtbank ten

onrechte de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase van het project heeft

ontbonden, omdat geen sprake is geweest van verzuim van Van Mierlo.

De grieven 2 t/m 4 komen er kort gezegd op neer dat de vordering in reconventie moet

worden toegewezen. De in reconventie gevorderde hoofdsom heeft Van Mierlo in dit

hoger beroep beperkt tot een bedrag van € 51.050,28 (excl. BTW), welk bedrag gelijk is

aan de door de deskundige bepaalde waarde van de door Van Mierlo verrichte

werkzaamheden op basis van de mate van gereedheid van project OGR02 op 20

september 2001.

4.6.

Derhalve is dit hoger beroep beperkt tot een beoordeling van de vorderingen van partijen

ten aanzien van de tweede fase van het NoNo 2000 project. Zo wenst OGP op grond van

de door haar gevorderde ontbinding van de overeenkomst terugbetaling van het bedrag

dat zij aan Van Mierlo heeft betaald, terwijl Van Mierlo, stellende dat de overeenkomst

30

ten onrechte is ontbonden, alsnog betaling vordert van een gedeelte van de door OGP

onbetaald gelaten facturen inzake dit project. Derhalve wordt eerst onderzocht of OGP

zich al dan niet terecht heeft beroepen op ontbinding.

Ontbinding inzake project OGR02

4.7.

Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte

ontbonden, omdat:

a)

daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een

verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor

de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan

vorderen;

b)

de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding

rechtvaardigt;

c)

een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet

nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort;

d)

15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment

in verzuim verkeert.

4.7.1.

Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden

alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de

verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende

schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel

niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft

gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen

prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding

beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven

omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in

aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake

het OGR02-project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft

OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ‗te overwegen‘ de

overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl

zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat de

verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief

daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking

al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog

31

werkzaamheden in het kader van het OGR02-project heeft verricht, kan niet worden

gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te

vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen

de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar

brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk —

als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van

hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.

4.7.2.

Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de

bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt.

Vaststaat immers dat het doel van het project — de ontwikkeling van een prototype, dat

wil zeggen meer dan een functioneel model — bij lange na niet is gehaald.

Van Mierlo wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP,

maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is

door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te

specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar

is daar maar zeer ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger

beroep heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden

gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige,

dat Van Mierlo heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in

productiespecificaties, de begrote tijdsbesteding een en andermaal heeft onderschat en

niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren

(p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van

Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt.

4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet

betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft

opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit

standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5

januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het

uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen,

althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval

daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog

geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet

bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het

feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel,

nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit

verweer.

4.7.4.

Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf

15 december 2000 sprake is van verzuim aan haar kant, omdat deze datum niet als een

fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna

immers nog voortgezet, aldus Van Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen

partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23

december 2000 (prod. 26 inl. dagv.).

32

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.7.5.

Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op

15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat

ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt

voorgedragen aan een arbitrage commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind

december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo

overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt

dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog

worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE)

valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de

subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van

het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd

dat Van Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde.

Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na

15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de

afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken

blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie

prod. 19 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar

aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen

c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman van) OGP op 20

september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet

voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman van) OGP bij brief

van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in

voortzetting van het project.

Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele

project — zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als bemiddelaar actief en is er veelvuldig

overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie

r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op

17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie — mocht OGP naar het oordeel

van het hof daaruit inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot

een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie

4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit

voornoemde brief valt af te leiden dat Van Mierlo voor het uitblijven van de nakoming

aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15

december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q.

15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd.

4.7.6.

De conclusie is dan ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02

terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief.

waarde prestatie Van Mierlo inzake project OGR02

4.8.

33

In het licht van deze ontbinding dienen thans de rechtsgevolgen daarvan te worden

vastgesteld. Door de ontbinding zijn partijen bevrijd van de op hen rustende

verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, ontstaat voor hen een

verplichting tot ongedaanmaking. Dit betekent dat OGP in beginsel aanspraak kan maken

op terugbetaling het reeds betaalde bedrag van f 55.245,68 (€ 25.069,40). Echter, Van

Mierlo heeft op haar beurt recht op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte

prestatie.

De principale grief en de grieven 2 t/m 4 in het incidenteel appel hebben betrekking op

de vaststelling van de omvang van deze waardevergoeding en lenen zich voor een

gezamenlijke behandeling.

4.8.1.

Vooropgesteld wordt dat ook in hoger beroep vaststaat dat deze prestatie van Van Mierlo

niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Weliswaar stelt Van Mierlo in haar

toelichting bij grief 3 dat de rechtbank zulks ten onrechte heeft aangenomen omdat het

doel niet is gehaald doordat OGP telkens de specificaties aanpaste en nader preciseerde,

maar zoals reeds in 4.7.2 is overwogen wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd

gepasseerd. Van Mierlo is namelijk door de deskundige uitdrukkelijk uitgenodigd haar

stelling dienaangaande nader te onderbouwen, maar heeft daaraan niet voldaan, terwijl

zij in dit hoger beroep heeft nagelaten dienaangaande een nader bewijsaanbod te doen.

Dit betekent dat de vergoeding waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272

lid 2 BW moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP

op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. In

dezen staat eveneens vast dat er geen tijdstip van daadwerkelijke ontvangst is geweest,

zodat het hof om die reden uit gaat van het tijdstip waarop de samenwerking tussen

partijen feitelijk is beëindigd, zijnde 20 september 2001.

4.8.2.

Volgens Van Mierlo moet de waarde van haar prestatie worden bepaald op € 51.050,28,

zijnde de door de deskundige berekende waarde op basis van de mate van gereedheid

van het project per 20 september 2001. De deskundige voegt daar evenwel aan toe dat

de waarde voor OGP nihil is geweest vanwege het ontbreken van technische

documentatie.

Thans stelt Van Mierlo (zie toelichting op de tweede incidentele grief sub 17 en 18) dat

deze technische informatie wel voorhanden is en biedt zij zulks expliciet te bewijzen aan.

Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet relevant voorbij. Zoals gezegd gaat het om de

subjectieve waarde voor OGP per 20 september 2001. Van Mierlo heeft niet, althans

onvoldoende concreet, gesteld dat OGP op dat moment heeft kunnen beschikken over die

technische informatie dan wel dat haar deze op dat moment — al dan niet tegen betaling

— door Van Mierlo is aangeboden. Voorts is van belang dat deze informatie thans voor

OGP geen waarde meer heeft aangezien deze door de huidige techniek is achterhaald,

zoals OGP terecht opmerkt (zie MvA incidenteel appel sub 20).Dit betekent dat de

waarde van de prestatie in ieder geval niet kan worden bepaald op het door Van Mierlo

genoemde bedrag.

4.8.3.

34

Volgens OGP is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat deze prestatie voor haar

in ieder geval enige waarde moet hebben gehad en heeft zij deze ten onrechte voert

hiertoe het volgende aan. De rechtbank leidt ten onrechte uit de brief van 15 oktober

2001 af dat OGP de waarde van de prestatie tot dat bedrag heeft erkend. OGP heeft in

deze brief kennelijk de aanvullende declaraties van Van Mierlo willen afweren, terwijl

toen nog onduidelijk was of en zo ja tegen welke kosten een opvolgend ontwikkelaar het

beoogde resultaat wel zou kunnen bereiken.

Later is gebleken dat wat Van Mierlo had geleverd geen enkele basis vormde voor het

verkrijgen van het beoogde prototype, terwijl ook volgens de deskundige het geleverde

product niet bruikbaar is en ook niet bruikbaar is te maken.

4.8.4.

Het hof is op grond van het oordeel van de deskundige, dat het hof bij deze overneemt,

van oordeel dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP op 20 september 2001 geen

enkele waarde heeft gehad. Dit betekent dat de vordering van OGP in conventie tot

terugbetaling van € 25.069,40 dient te worden toegewezen.

4.9.

Op grond van het bovenstaande slaagt de grief in het principaal appel en falen de grieven

in het incidenteel appel.

4.10.

Dit alles betekent dat, nu er geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 2 februari

2005 OGP, niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep tegen dat vonnis. Het

vonnis van 21 juli 2004, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, dient

te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. Het vonnis van 11 januari 2006 in

conventie wordt bekrachtigd wat betreft de ontbinding en voor het overige vernietigd;

opnieuw rechtdoende zal Van Mierlo alsnog worden veroordeeld tot terugbetaling van een

bedrag van € 25.069,40. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Van Mierlo in

de proceskosten in conventie worden veroordeeld. In reconventie wordt dit vonnis

bekrachtigd.

Van Mierlo zal als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in

de kosten van zowel het principaal als incidenteel appel.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

verklaart OGP niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari

2005;

bekrachtigt het vonnis van 21 juli 2004 voor zover dit aan het oordeel van het hof is

onderworpen onder verbetering van gronden;

35

bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie ten aanzien van de ontbinding

van de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de tweede fase van het project

(OGR02);

vernietigt het vonnis van 11 januari 2006 in conventie voor het overige,

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking van haar verplichting uit hoofde van de

ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OGP te

voldoen de somma van € 25.069,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het

moment van ontbinding van de overeenkomst tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2006 in reconventie;

veroordeelt Van Mierlo in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke

kosten aan de zijde van OGP worden begroot op € 837,59 aan verschotten en op € 3129

aan salaris procureur;

veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van

OGP tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1313,16 aan verschotten en

op € 3262 aan salaris procureur in principaal en incidenteel appel.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming

nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 3 juni 2008

rolnr. 103.003.346, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld —hier als

herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende

— zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

(...)

Klachten

Van Mierlo is niet in verzuim geraakt en mocht zijn werkzaamheden op een lager

pitje zetten als gevolg van de non-betaling zijdens OGP

2.1.

Het hof oordeelt in r.o. 4.7.3 ten aanzien van punt 13 van de eerste incidentele grief van

Van Mierlo Mva/MvG zijdens Van Mierlo p. 8, punt 13 (samengevat in r.o. 4.7 sub c):

‗4.7.3.





januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit

36

krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op

opschorting. Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting

moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke

betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er

terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de

overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot

opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.‘

alsmede de daarop voortbouwende r.o. 4.7.2, 4.7.4 t/m 4.7.6 en het dictum omtrent het

oordeel in r.o. 4.7.5. dat Van Mierlo in verzuim is en in r.o. 4.7.6. dat de rechtbank

terecht de overeenkomst inzake het project OGR 02 heeft ontbonden. Dit oordeel is

rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in

onderling verband te lezen redenen, waarbij de volgorde van r.o. 4.7.3. wordt

aangehouden.

2.1.1.

Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.3:

‗Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet




januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit

krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting

(…).‘

omdat:

i.

het hof miskent dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar gemaakt

behoeft te worden tegenover een wederpartij om in een procedure aan en partij te

kunnen worden tegengeworpen. Uit HR 8 maart 2002, NJ 2002/199 volgt dat op een

opschortingsrecht zelfs nog voor het eerst in een procedure een beroep kan worden

gedaan en dus niet (eerst) kenbaar moet worden gemaakt (al dan niet met aanmaning)

aan de wederpartij. Dat betekent dat Van Mierlo zelfs onverplicht heeft laten weten dat

het project vanwege de wanbetaling de laagste prioriteit kreeg. Van Mierlo had

eenvoudig geheel kunnen stoppen met zijn werkzaamheden. Zolang Van Mierlo niet

adequaat voor zijn werkzaamheden werd betaald en evenmin daaromtrent expliciet een

andere afspraak is gemaakt (bijvoorbeeld een vaste prijs, of zelfs een

resultaatafhankelijke afspraak) mag Van Mierlo geheel of gedeeltelijk zijn prestatie

opschorten zonder dat eerst kenbaar te maken. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij

heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een

onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

een mededeling dat een project vanaf dat moment de laagste prioriteit krijgt weldegelijk

een voor de wederpartij duidelijk kenbare uiting is van (een vorm van gedeeltelijke)

opschorting. Aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt dat andere projecten voorgaan,

dat er dus per saldo minder tijd aan het project wordt besteed waarvoor niet wordt

37

betaald, hetgeen de facto neerkomt op het gedeeltelijk neerleggen van de

werkzaamheden. Anders dan het hof kennelijk oordeelt, moet onder opschorting niet

uitsluitend het volledig staken van een prestatie worden verstaan, doch ook het

gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden, dus het op een lager pitje doorwerken of

het inhouden van een deel van betalingen. Zo zal het van de aard van de tekortkoming

van de wederpartij afhangen in welke mate een wederpartij haar werkzaamheden mag

opschorten. Aldus is de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001

(prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt,

weldegelijk een duidelijk kenbare vorm van opschorting. Het hof heeft dit hetzij miskend,

hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk

oordeel gegeven.

2.1.2.

Voorts is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en het oordeel

onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.7.3, waarin het hof oordeelt:

‗(…) Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet

worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke

betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.‘

omdat:

i.

het hof in deze rechtsoverweging, alsmede in r.o. 4.7.2, 4.7.5 en 4.7.6 miskent dat bij

gebreke van duidelijke betalingsafspraken een alle omstandigheden in aanmerking

nemende redelijke vergoeding verschuldigd[11.] is, die bij gebreke van een

overeengekomen tijd voor de nakoming terstond opeisbaar is,[12.] die ook dient te

worden betaald, bij gebreke van welke betaling de prestant zijn prestatie geheel of

gedeeltelijk mag opschorten. Indien het hof dat niet heeft miskend, dan heeft het geen

inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel

gegeven.

ii.

een partij die een contractspartij laat werken, welke laatste daartegenover aanspraak

maakt op een billijke vergoeding, doch betaling van die billijke vergoeding nalaat zelf in

crediteursverzuim is, hetwelk aan de toestand van verzuim van de partij die moet

presteren in de weg staat.[13.] Anders gezegd: nu OGP Van Mierlo heeft laten

doorwerken zonder dat daartegenover betaling stond, terwijl Van Mierlo daar wel blijkens

de facturen aanspraak op maakte (en ook op betaling aandrong), is OGP in

crediteursverzuim geraak, hetgeen aan het in verzuim raken van Van Mierlo op 15

december 2000, 20 september 2001 of 15 oktober 2001 in de weg stond. Het hof heeft

dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit

punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

In de in r.o. 4.7 sub c door het hof samengevatte klacht, zoals geformuleerd in punt 13

(p. 8) van de MvA/MvG zijdens Van Mierlo ligt besloten de klacht dat een partij die zelf

niet betaalt in crediteursverzuim is. Indien het hof dit anders heeft begrepen dan getuigt

dit van een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van grief 1. Het hof had dit dan ook,

zonodig ambtshalve ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, moeten onderkennen,

38

alsook dat het gevolg van dat crediteursverzuim is dat Van Mierlo zolang die toestand

voortduurde Van Mierlo niet in verzuim kon raken, noch op 15 december 2000, noch

daarna. Dat was eerst mogelijk wanneer Van Mierlo adequaat door OGP werd betaald,

hetgeen nooit is gebeurd. Nu Van Mierlo dus niet in verzuim is geraakt is er evenmin

grond voor ontbinding en is er geen noodzaak tot ongedaanmaking. Bovendien dient er

in dat geval alsnog te worden beslist op de in appel gehandhaafde vordering terzake van

de openstaande facturen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht

gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Toelichting en verdere uitwerking sub i en ii

Tussen partijen is een overeenkomst gesloten terzake van het opstellen van een

haalbaarheidsonderzoek (productie 1 bij CvA/CvE),[14.] waarin een uurtarief voor de

werkzaamheden is overeengekomen. Vervolgens eist OGP feitelijk vanaf februari 2000

dat Van Mierlo het apparaat gaat maken zonder dat er overeenstemming bestaat omtrent

de prijs.[15.]

Door Van Mierlo aldus te laten doorwerken, was bij gebreke van een tussen partijen

overeengekomen uurprijs, een billijke vergoeding per uur verschuldigd.

Er is hier sprake van een overeenkomst betreffende het tot stand brengen van een

stoffelijk werk (artikel 7:750), te weten een acupunctuurapparaat. Dat betekent dat

artikel 7:752 BW eerste lid van toepassing is dat bepaalt:

1.

Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een

richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling

van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten

van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de

vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.

De redelijke prijs in de vorm van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst

gewoonlijk bedongen prijzen is de prijs zoals geoffreerd in de offertes van februari 2000

en 12 april 2000 en zoals ook betreffende de eerste factuur betreffende de periode

januari – juni 2000 op 17 oktober 200 door OGP is betaald.

Gesteld noch gebleken is dat er over de periode vanaf juli 2000 (dus na de betaling van

17 oktober 2000 over de periode januari–juni 2000) nog enige betaling is gedaan.

Uit het feit dat Van Mierlo maandelijks factureerde — overigens zonder dat kennelijk

tegen die facturen als zodanig is geprotesteerd — kan geen andere conclusie volgen dan

dat Van Mierlo aanspraak maakte op betaling voor zijn werkzaamheden.

Voor haar werkzaamheden tot 1 juli 2000 wordt Van Mierlo op uurbasis conform de

offerte van 12 april 2000 betaald.[16.] Bij gebreke van wilsovereenstemming omtrent

een vaste prijs rekent Van Mierlo een tarief van ƒ 141,04 per uur.[17.] Voor de periode

na 1 juli 2000 stuurt Van Mierlo maandelijks rekeningen, welke telkens onbetaald zijn

gebleven en wel tot een bedrag van ƒ 116.690 ex BTW per 6 februari 2001.[18.]

39

Bij gebreke van een overeengekomen tijd voor betaling is betaling van deze redelijke

prijs als bedoeld in artikel 7:752 BW is krachtens artikel 6:38 BW terstond opeisbaar.

De facturen met telkens een betalingstermijn van 30 dagen[19.] na die periode blijven

onbetaald, terwijl OGP Van Mierlo niet alleen verplicht om door te werken, maar zelfs van

hem op 15 december 2000 een resultaat verwacht (productie 18 bij inleidende

dagvaarding, onder meer laatste pagina) en zelfs als reactie op het bericht van Van

Mierlo dat de tijd wel erg kort is, zodat dit moeilijk te realiseren is (productie 19 bij

inleidende dagvaarding) daartegen protesteert, dat die oplevering weldegelijk op 15

december 2000 moét plaatsvinden.

Het hof heeft, aldus oordelend in r.o. 4.7.3, hetzij blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting door te oordelen dat Van Mierlo niet mocht opschorten, nu OGP, door

tegenover die werkzaamheden geen betaling te stellen, terwijl daar wel aanspraak door

Van Mierlo op wordt gemaakt, OGP in crediteursverzuim[20.] is geraakt en aldus Van

Mierlo mocht opschorten en ook zijn werkzaamheden op een lager pitje mocht zetten.

Het hof miskent aldus immers dat zolang er tussen partijen geen overeenstemming over

een prijs is bereikt, een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 eerste lid BW

verschuldigd is, die bij gebreke van een overeenstemming omtrent het tijdstip van

betaling terstond opeisbaar is, zodat Van Mierlo in zijn facturen een betaaltermijn van 30

dagen mocht stellen, waarna OGP van rechtswege in verzuim is geraakt. Aldus levert de

non-betaling van OGP dus een crediteursverzuim op en dus in een grond voor

opschorting aan de zijde van Van Mierlo.

Ook overigens getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in r.o. 4.7.3, dat

Van Mierlo het project niet mocht opschorten en zelfs niet eens op een lager pitje mocht

zetten, nu hij niet voor zijn werkzaamheden werd betaald.

Blijkbaar gaat het hof er van uit dat een opdrachtnemer, met wie omtrent de prijs (nog)

geen overeenstemming is bereikt, op volle kracht door moet blijven werken op straffe

van het verwijt van een toerekenbare tekortkoming die bovendien een ontbinding met

volledige ongedaanmakingsverplichting rechtvaardigt. Indien de uitspraak van het hof

anders moet worden begrepen is die onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.1.3.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waar

het hof het oog op heeft als het oordeelt:

‗(…)Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar

verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden

niet bevoegd was tot opschorting.(…)‘

en waarom dat in casu ter zake doende zou zijn, nu immers OGP in crediteursverzuim

was — want zij betaalde Van Mierlo niet —. Zoals hierboven aangegeven, had Van Mierlo

alle recht had om, bij gebreke van die betaling, het project ‗de laagst prioriteit te geven‘.

Ook deze overweging miskent dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is

en om die reden niet kan klagen over een vermeende — latere —ondeugdelijke prestatie,

wat daar overigens ook van zij.

Bovendien miskent het hof aldus dat het verzuim van de schuldeiser (door het niet-

betalen van de verzonden nota's binnen de daarin aangegeven betaaltermijn) eventuele

40

verzuimen van de schuldenaar opheft.[21.] Deze overweging van het hof getuigt dan ook

hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is die zonder nadere toelichting die

ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.1.4.

Aldus is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt,

onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen het hof in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6

omtrent het feit dat weliswaar niet 15 december 2000 als fatale termijn moet worden

aangemerkt, omdat partijen nadien nog met elkaar hebben doorgewerkt, maar wel op

grond van artikel 6:82 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001, omdat ook

hier de non-betaling van OGP aan klagen omtrent de vermeend achtergebleven prestatie

in de weg staat. Het hof miskent aldus immers dat rechtens onjuist, althans zonder

nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat:

—

het hof, zakelijk weergegeven, oordeelt, in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6, dat een partij die wel

aandringt op voortgang van een project, maar niet instemt met de daarvoor geoffreerde

prijs, vervolgens wel een nota op uurbasis betaalt, maar daarna de overige nota's op

uurbasis onbetaald laat, onverminderd nakoming kan vorderen van de overeenkomst,

zonder dat zij daarvoor (eerst) aan haar betalingsverplichting voldoet, dan wel in elk

geval een alle omstandigheden in aanmerking genomen billijke vergoeding voldoet

—

het hof aanneemt dat Van Mierlo vanaf 15 september 2001 of 15 oktober 2001 in

verzuim is en op basis daarvan de overeenkomst kan worden ontbonden door OGP,

terwijl blijkens pagina 14 van de CvA/CVE dan reeds over de periode juli 2000 – januari

2001 ƒ 116.690 ex BTW openstaat, waarvan de oudste facturen dan al een jaar oud zijn

en de jongste een half jaar;

—

indien het al juist zou zijn dat er over de prijs geen overeenstemming bestaat, dit nog

niet meebrengt dat een partij die zelf niet betaalt, van zijn contractpartij/opdrachtnemer

kan verlangen dat die eindeloos en met volle inzet doorgaat met zijn werkzaamheden;

—

de anticipatory breach van artikel 6:82 tweede lid BW is evenmin aan de orde in en

situatie als de onderhavige waar door OGP al een jaar niet meer is betaald en er dus

sprake is van crediteursverzuim. Zo schrijft Van Mierlo op 21 september 2001:[22.]

‗(…) Wij willen ons graag aan de structuur houden die wij hebben afgesproken op 6

september 200l(…) nu is aan de orde zoals afgesproken ons pijnpunt tegemoetkomen

aan betalingen (…)‘.

Nadat blijkens productie 22 bij CvE 3e pagina in september 2001 Van Mierlo tot drie keer

toe aandringt op betaling van de openstaande facturen komt vervolgens de advocaat van

OGP in beeld die op 20 september 2001 schrijft dat Van Mierlo de werkzaamheden dient

te staken.

41

—

Het was dus niet zo dat uit de houding, gedragingen of uitlatingen van Van Mierlo af te

leiden zijn geweest dat hij niet deugdelijk zou gaan nakomen maar OGP die Van Mierlo

aldoor niet betaalde en vervolgens, toen Van Mierlo op betaling aandrong aanstuurde op

beëindiging van de relatie.[23.]

Kortom: een beroep op artikel 6:82 BW komt een partij niet toe die zelf betaling van een

redelijke prijs voor de overeengekomen werkzaamheden in het kader van de

totstandkoming van een stoffelijk werk (de Nono 2000) achterwege laat door de

betalingstermijn van de op basis daarvan verzonden facturen onbetaald te laten

verstrijken en om die reden in crediteursverzuim is. Het hof heeft dit hetzij miskend,

hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel

gegeven.

2.1.5.

Nu er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Van Mierlo en er dus ook geen

grond is voor ontbinding vitiëert dat ook r.o. 4.8 t/m 5, waarin het hof zich uitlaat

omtrent de waarde van de door Van Mierlo geleverde prestatie in het kader van de

ongedaanmakingsverplichting. Bij gebreken van een ontbinding is er ook geen sprake

van een ongedaanmakingsverplichting doch dient er eenvoudig te worden betaald voor

de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden.

Subsidiaire klacht: indien al verzuim, dan is de verbintenis ex artikel 6:87

omgezet in vervangende schadevergoeding

2.2.

Indien en voor zover onderdeel 2.1 onverhoopt niet zou opgaan, is het oordeel van het

hof in r.o. 4.7.1. ten aanzien van het verweer van Van Mierlo, zoals door het hof in r.o.

4.7 sub a) beknopt weergegeven, te weten dat de rechtbank heeft miskend dat een

eenmaal ex artikel 6:87 BW omgezette verbintenis in één tot vervangende

schadevergoeding de oorspronkelijke verbintenis daarmee teniet laat gaan, waardoor

OGP niet alsnog ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, rechtens onjuist dan wel

zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd

om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.2.1.

Het hof merkt terecht op dat terugkomen op een omzetting in beginsel niet mogelijk is.

Heeft de schuldeiser zijn bevoegdheid tot omzetting eenmaal uitgeoefend, dan kan hij

daar in beginsel niet op terugkomen, door alsnog nakoming van de oorspronkelijke

(omgezette) verbintenis te vragen of door alsnog de overeenkomst te ontbinden. Juist is

dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan

voortvloeien, maar dat dienen dan wel door de schuldeiser daaromtrent bepaaldelijk

gestelde feiten en omstandigheden zijn die duiden op een handelen van de schuldenaar

als gevolg waarvan de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het feit dat de

schuldeiser aan zijn omzetting wordt gehouden. Als voorbeelden kunnen in dat verband

worden genoemd het geval dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht

dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat

42

wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is. Ook is niet uitgesloten dat in het geval

dat vervangende schadevergoeding verschuldigd is, maar de schuldenaar in gebreke blijft

om ook deze te betalen, deze laatste tekortkoming een grond oplevert om de

overeenkomst te ontbinden. Er dient dus (tenminste) een toedoen te zijn van de

schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Het feit

dat de schuldeiser ‗overweegt‘ om die om te zetten in één tot vervangende

schadevergoeding, dat vervolgens na enige tijd blijkt te hebben gedaan, waarna het hem

toch beter uitkomt om daar op terug te komen door ontbinding te vorderen is is in

combinatie met het feit dat aldus Van Mierlo slechts korte tijd weet dat OGP dat ook

heeft gedaan, onvoldoende reden om — ambtshalve op grond van de redelijkheid en

billijkheid te oordelen dat OGP daar op terug mocht komen. Door te oordelen als het hof

in r.o. 4.7.1 heeft gedaan legt het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf aan ten

aanzien van de gevallen waarin op een eenmaal gedane omzetting mag worden

teruggekomen. Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het zijn oordeel

onvoldoende gemotiveerd, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. Van enig toedoen van

de zijde van Van Mierlo, op grond waarvan OGP haar actie diende bij te stellen is iets

gesteld noch gebleken.

Zie:

—

MvA II Inv., Parl. gesch., p. 1255–1256. Vergelijk voorts Schoordijk, Het algemeen

gedeelte, p. 176.

—

Losbladige editie Verbintenissenrecht, aantekening 8 op artikel 6:8 BW (Bew. M.H.

Wissink;

—

Asser-Hartkamp I (2004) nr. 356 en 377.

2.2.2.

Het hof is door te oordelen als het in r.o. 4.7.1[24.] heeft gedaan buiten het debat van

partijen getreden, nu er door OGP geen beroep is gedaan op de uitzondering van de

redelijkheid en billijkheid en evenmin daartoe zodanige feiten en omstandigheden door

OGP zijn gesteld dat het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend ex artikel 25 Rv,

een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP moeten afleiden.[25.]

Althans miskent het hof dat het niet ambtshalve de redelijkheid en billijkheid in dit geval

mag toepassen. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in

zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Althans had het hof in elk geval niet zonder Van Mierlo de mogelijkheid te geven zich

daarover uit te laten die grondslag van de redelijkheid en billijkheid mogen aannemen.

Bij gebreke van een dergelijke mogelijkheid is er sprake van een ontoelaatbare

verrassingsbeslissing en is het hof buiten het debat van partijen getreden, althans is het

oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.3.

43

Indien en voor zover 2.1 en 2.2 niet op mochten gaan heeft het hof in r.o. 4.7.2 miskend

dat voor de vraag of een tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe

betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval dienen te

worden gewogen. In dat verband had het hof ook het betaalgedrag van OGP[26.] bij de

bijzondere aard van deze overeenkomst moeten betrekken. Een partij die goed betaald

wordt en onvoldoende voortgang boekt dient anders te worden beschouwd als een partij

die al meer dan een jaar geen enkele betaling voor zijn werk heeft ontvangen. Anders

gezegd, voor de ernst van de tekortkoming alsook voor de vraag of er sprake is van een

bijzonder aard van de overeenkomst is mede bepalend de eigen gedragingen van de

schuldeiser.

Zo die dus niet al vanwege de wanbetaling in verzuim is, speelt dat betalingsgedrag

weldegelijk mee voor de beoordeling van de vraag of er in casu een ontbinding

gerechtvaardigd is. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht

gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans in elk geval geen blijk gegeven dat het

deze feiten en omstandigheden heeft meegewogen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel

gegeven.

Gevolgen slagen opgemelde klachten voor de verdere afdoening door het hof in

r.o. 4.8 t/m 5

2.4.

Het slagen van één of meer opgemelde klachten brengt mee dat het hof ten onrechte de

ontbinding van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank heeft bekrachtigd en

dat r.o. 4.8 t/m 5 evenmin in stand kunnen blijven: wanneer er geen reden is voor

ontbinding dient de ongedaanmakingsverplichting ook achterwege te blijven, zodat

evenmin de waardering van de prestatie van aan de orde is en evenmin in hoger beroep

als vaststaand kan worden aangenomen dat de prestatie van Van Mierlo niet aan de

overeenkomst heeft beantwoord.[27.]

Waar immers OGP zelf in crediteursverzuim is omdat die Van Mierlo na de periode tot 1

juli 2000 niet meer heeft betaald en de betalingstermijn van 30 dagen van de als

productie 23 bij CvA/CvE overgelegde facturen, kan OGP ook geen eisen stellen aan de

prestatie van Van Mierlo en daar rechten aan ontlenen, althans kon in elk geval Van

Mierlo niet in verzuim raken. Aldus is eveneens onjuist de overweging dat de vergoeding

waarop Van Mierlo recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2 moet worden beperkt tot

het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de

gegeven omstandigheden heeft gehad (r.o. 4.8.1).

Ten slotte is bij het slagen van één of meer van de opgemelde klachten onjuist dat die

prestatie in het geheel geen waarde heeft gehad, althans dat die vergoeding op nihil

moet worden gesteld (r.o. 4.8.2 t/m 4.10) en het dictum (r.o. 5).

Eveneens vitiëert dit het oordeel dat de reeds betaalde werkzaamheden dienen te

worden terugbetaald en is de vordering van Van Mierlo tot betaling van de openstaande

facturen ten onrechte afgewezen en dient die na verwijzing opnieuw te worden

beoordeeld (r.o. 4.9, 4.10 en het dictum). Het vitiëert bovendien de

proceskostenveroordeling.

44

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang

op dit punt.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan,

te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere

beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot:

In cassatie gaat het om de vraag of het hof de overeenkomst tussen partijen tot

ontwikkeling van een apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur op goede gronden

heeft ontbonden. Het cassatiemiddel stelt onder meer het beroep op opschorting, de

voorwaarden voor ontbinding en het terugkomen van een omzetting zoals bedoeld in art.

6:87 BW aan de orde.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

De feiten in onderhavige zaak liggen, voor zover in cassatie van belang, als volgt:[1.]

a.

Verweerster in cassatie, hierna: ‗OGP‘, is een centrum voor Integrale

Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut.

Eiseres tot cassatie, hierna: ‗Van Mierlo‘ is een ingenieursbureau gericht op intelligente

elektronica voor meet- en regeltechniek.

b.

Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de

haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur,

hierna: ‗de NoNo 2000‘, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met

de code OGR01 (hierna: ‗project OGR01‘). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo

zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is

namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan

Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde het

eindverslag voor project OGR01 d.d. 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de

NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen.

c.

Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met

betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status

van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project,

hierna: ‗project OGR02‘, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het

ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000, — wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo

een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van

nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de

offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt, bij

45

gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW, indien Van Mierlo de

gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

d.

In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van

Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ

100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde

wordt afgewikkeld.

e.

Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden

overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-

leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve

kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve

kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven

is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW)

bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene

omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van

10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW).

f.

Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij

onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van

Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de

facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

g.

OGP betaalt naar aanleiding van een factuur[2.] in het kader van project OGR02 op 17

oktober 2000 een bedrag van ƒ 255.245,68 aan Van Mierlo.

h.

In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar

aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop

namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december

2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het

bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in

een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende

uitbreiding van de specificaties door OGP.

i.

Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder

meer de volgende afspraken gemaakt:

i.


15 december 2000;

46

ii.

gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat

het financiële probleem is opgelost;

iii.

uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van

20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

j.

Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft

aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de

nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten

dele kan gebeuren.

k.

Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in

het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet

voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en

software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

l.

Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-

mail van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van

de NoNo 2000. Op 20 september 2001[3.] verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om

in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te

schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001[4.]

aan Van Mierlo:


het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij


(…)




hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling




nog steeds niet naar behoren functioneert.

Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen

vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.




47


voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft

cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de

overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom

de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

(…)‘

m.

Bij brief van 6 maart 2002[5.] geeft de (gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief

van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot

vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die tenminste

bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo in totaal betaalde bedrag ad € 36.302,42,

vermeerderd met wettelijke rente, aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit

verzoek voldaan.

1.2.

OGP heeft Van Mierlo bij dagvaarding van 15 mei 2002 in rechte betrokken voor de

rechtbank 's‑Hertogenbosch. OGP vordert dat de overeenkomst tussen haar en Van

Mierlo wordt ontbonden althans ontbonden verklaard en dat Van Mierlo wordt

veroordeeld tot betaling van € 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente en

buitengerechtelijke kosten. Volgens OGP is Van Mierlo in de nakoming van de

overeenkomst tekortgeschoten omdat er tot op heden geen werkend functioneel model is

geleverd. Van Mierlo voert gemotiveerd verweer en stelt tevens dat OGP toerekenbaar is

tekortgeschoten in haar betalingsverplichting. In reconventie vordert Van Mierlo

veroordeling van OGP tot betaling van in totaal € 137.739,39 (incl. BTW) ter zake van

nog openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke

kosten. OGP betwist de reconventionele vordering en verwijst in dat verband naar haar

stellingen in conventie, onder meer inhoudende dat er geen betalingsverplichting bestond

omdat deze niet was overeengekomen en zij bovendien gerechtigd was haar betaling, in

afwachting van het afgesproken resultaat, op te schorten.

1.3.

In haar tussenvonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling

tussen de eerste en de tweede fase van het NoNo project.

Ten aanzien van de eerste fase (project OGR01) oordeelt de rechtbank dat de door OGP

gevorderde ontbinding en de terugbetaling van ƒ 25.000 moeten worden afgewezen. Dit

oordeel is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Ten aanzien van de tweede fase (project OGR02) overweegt de rechtbank, kort

samengevat:

i.

dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking

is getreden nu Van Mierlo vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen

vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering

en het verloop van het project (rov. 7.2);

ii.

48

dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype,

dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald (rov. 7.3);

iii.

dat Van Mierlo door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te

leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt

(rov. 7.4 en 8.1);

iv.

dat de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden minimaal het op 17

oktober 2000 betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 bedraagt en voorts niet meer kan

bedragen dan het op 18 augustus 2000 tussen partijen overeengekomen

ontwikkelbudget van maximaal ƒ 200.000 (excl. BTW) (rov. 8.3 en 10.2) en

v.

dat ter bepaling van de waarde van de door Van Mierlo verrichte werkzaamheden op het

moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een

deskundigenonderzoek nodig is (rov. 10.3).

1.4.

Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Bij

eindvonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank de door de deskundige getrokken

conclusies tot de hare gemaakt en stelt zij, mede op grond van het deskundigenrapport,

de waarde van de prestatie van Van Mierlo op ƒ 55.245,68. In conventie ontbindt de

rechtbank de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot project OGR02 en wijst zij

het meer of anders gevorderde af. Ook de vordering in reconventie wordt door de

rechtbank afgewezen.

1.5.

OGP is van beide tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het

gerechtshof 's‑Hertogenbosch, waarna Van Mierlo tegen de vonnissen incidenteel appel

heeft ingesteld. Het hoger beroep beperkt zich tot een beoordeling van de vorderingen

van partijen ten aanzien van project OGR02. Met de door haar opgeworpen principale

grief wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding terugbetaling van het

bedrag dat zij in het kader van project OGR02 aan Van Mierlo heeft betaald. Van Mierlo

stelt in incidenteel appel dat de overeenkomst betreffende project OGR02 ten onrechte is

ontbonden en vordert alsnog betaling van een gedeelte van de door OGP onbetaald

gelaten facturen.[6.]

1.6.

In zijn arrest van 3 juni 2008 oordeelt het hof dat de rechtbank de overeenkomst inzake

project OGR02 terecht heeft ontbonden. Het overweegt daartoe:

‗4.7.

Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte

ontbonden, omdat:

49

a)

daarbij is miskend dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een

verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor

de op Van Mierlo rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan

vorderen;

b)

de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding

rechtvaardigt;

c)

een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet

nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort;

d)

15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en Van Mierlo dus niet vanaf dat moment

in verzuim verkeert.

4.7.1.







prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding





OGP in de brief van 15 oktober 2002 aan Van Mierlo aangegeven ‗te overwegen‘ de


zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die










hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.

4.7.2.

Het hof kan Van Mierlo ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de

bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt.

50

Vaststaat immers dat het doel van het project — de ontwikkeling van een prototype, dat

wil zegen meer dan een functioneel model — bij lange na niet is gehaald. Van Mierlo wijt

een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit

standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. Van Mierlo is door de

deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te

specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar

is daar maar ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep

heeft Van Mierlo het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het

hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat Van

Mierlo heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in

productspecificaties, de begrote tijdbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet

in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p.

14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van Van

Mierlo een ontbinding niet rechtvaardigt.

4.7.3.







althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval

daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog

geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet

bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het

feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel,

nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit

verweer.

4.7.4.

Van Mierlo stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf

15 december 2000 sprake is van verzuim van haar kant, omdat deze datum niet als een

fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna

immers nog voortgezet, aldus Van Mierlo. Zij verwijst in dat verband naar de tussen

partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23

december 2000 (prod. 26 inl. dagv.). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.7.5.

Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op

15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat

ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt

voorgedragen aan een arbitrale commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind

december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan Van Mierlo

overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van Van Mierlo van 5 januari 2001 blijkt

dat de werkzaamheden door Van Mierlo op dat moment, zij het op een laag pitje, nog

worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE)

valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de

51

subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van

het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd

dat Van Mierlo vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde.

Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na

15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de

afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken

blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van Van Mierlo (zie

prod. 18 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar

aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen

c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman) van OGP op 20

september 2001 telefonisch aan Van Mierlo mede dat zij zich beraadt over het al dan niet

voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman) van OGP bij brief

van 15 oktober 2001 Van Mierlo laat weten geen vertrouwen meer te hebben in

voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop

vanaf het begin van het gehele project — zo is al vanaf mei 2000 Schotanus als

bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van

samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht

van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP

teleurstellende demonstratie — mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit

inderdaad afleiden dat Van Mierlo niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te

brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder

deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief

valt af te leiden dat Van Mierlo voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt

gesteld. Dit betekent dat Van Mierlo weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op

grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in

verzuim heeft verkeerd.

4.7.6.

De conclusie is dat ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02

terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief.‘

Het hof oordeelt vervolgens dat de prestatie van Van Mierlo voor OGP geen enkele

waarde heeft gehad en dat de vordering van OGP tot terugbetaling derhalve toewijsbaar

is (rov. 4.8.4).

1.7.

Het hof heeft OGP niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis

van 2 februari 2005. Het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft het hof onder verbetering

van gronden bekrachtigd. Het eindvonnis van 11 januari 2006 voor zover in conventie

gewezen wordt door het hof bekrachtigd ten aanzien van de ontbinding van de

overeenkomst tussen partijen betreffende project OGR02. Het hof vernietigt het

eindvonnis in conventie voor het overige en veroordeelt Van Mierlo ter ongedaanmaking

van het ontvangene uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tot

betaling van de somma van € 25.069,40 (ƒ 55.245,68), te vermeerderen met wettelijke

rente. Het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd.

1.8.

52

Van Mierlo is van 's hofs arrest tijdig[7.] en regelmatig in cassatie gekomen. OGP heeft

geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen

toelichten. Vervolgens hebben partijen nog gediend van re- en dupliek.


2.1.

Het cassatieberoep komt op tegen 's hofs oordeel dat de rechtbank de overeenkomst

inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden (rov. 4.7.1–4.7.6, hiervoor

aangehaald onder 1.6). Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

2.2.

Het uit vijf subonderdelen bestaande eerste onderdeel richt in de eerste plaats klachten

tegen rov. 4.7.3, waarin het hof het in rov. 4.7 sub c samengevatte verweer verwerpt

dat een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen niet nakwam en Van

Mierlo haar werkzaamheden geerchtvaardigd heeft opgeschort.

2.3.

Subonderdeel 1.1 (cassatiedagvaarding onder 2.1.1) bevat rechts- en

motiveringsklachten tegen de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, luidende:

‗4.7.3.







althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting.‘

2.3.1.

Het subonderdeel klaagt onder (i) dat het hof heeft miskend dat een opschortingsrecht

niet met zoveel woorden kenbaar behoeft te worden gemaakt tegenover een wederpartij

om in een procedure aan die partij te kunnen worden tegengeworpen, hetgeen wordt

afgeleid uit de rechtspraak van Uw Raad dat een beroep op het opschortingsrecht voor

het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan.[8.]

2.3.2.

De klacht faalt. Het hof heeft het verweer van Van Mierlo kennelijk aldus begrepen dat zij

zich jegens OGP op enig moment buiten rechte op opschorting heeft beroepen. Het

middel stelt niet dat deze uitleg van de stellingen, die is voorbehouden aan het hof als

feitenrechter, onbegrijpelijk is. Voorts stelt de klacht weliswaar met recht dat een beroep

op het opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden

gedaan,[9.]maar berust zij op een onjuiste rechtsopvatting voor zover wordt betoogd dat

daaruit moet worden afgeleid — of anderszins zou gelden — dat een beroep op het

opschortingsrecht nooit aan de wederpartij behoeft te worden kenbaar gemaakt. Volgens

53

vaste rechtspraak kan uit de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden

voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik

mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de

opschorting plaatsvindt, waarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij

ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat degene die

opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen;[10.]

verder kan van degene die opschort worden verlangd dat hij aangeeft wat hij met de

opschorting wenst te bereiken.[11.]

2.3.3.

Het subonderdeel komt vervolgens onder (ii) met rechts- en motiveringsklachten op

tegen 's hof oordeel dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001

dat het project van OGP de laagste prioriteit zou krijgen geen voor OGP duidelijk kenbaar

beroep op opschorting behelst.

Ook deze klacht faalt. De uitleg van bedoelde brief[12.] is voorbehouden aan het hof als

rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

De door het hof gegeven uitleg is voorts niet onbegrijpelijk.

2.4.

Subonderdeel 1.2 (cassatiedagvaarding onder 2.1.2) bevat klachten gericht tegen de

vierde volzin van rov. 4.7.3, waarin het hof overweegt:

‗Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden

gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken

tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.‘

's Hofs oordeel dat het opschortingsverweer moet worden verworpen wordt reeds

zelfstandig gedragen door het met subonderdeel 1.1 tevergeefs bestreden oordeel dat

Van Mierlo geen beroep op opschorting heeft gedaan. Derhalve kan ook subonderdeel 1.2

niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve zal kort worden ingegaan op de klachten.

2.4.1.

De klacht onder (i) houdt in dat het hof miskent dat bij gebreke van duidelijke

betalingsafspraken een redelijke vergoeding verschuldigd is (art. 7:752 lid 1 BW), die bij

gebreke van een overeengekomen tijd voor nakoming terstond opeisbaar is (art. 6:38

BW) en waaraan Van Mierlo bij gebreke van betaling een bevoegdheid tot (gedeeltelijke)

opschorting kan ontlenen.

2.4.2.

Deze stelling is niet in feitelijke instanties betrokken. Voor zover om die reden al geen

sprake is van een ontoelaatbaar novum, is de klacht ook overigens tevergeefs

voorgesteld. Deze ziet eraan voorbij dat de regel van art. 7:752 lid 1 BW — inhoudende

dat indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen prijs is bepaald, de

opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is — niet is geschreven voor een geval als

het onderhavige waarin partijen over de prijs hebben onderhandeld maar daarover —

naar ook in het subonderdeel wordt gesteld[13.] — geen overeenstemming hebben

bereikt.[14.]

54

2.4.3.

Volgens de klacht onder (ii) heeft het hof miskend dat OGP door geen billijke vergoeding

te betalen in crediteursverzuim is geraakt, hetgeen aan het in verzuim raken van Van

Mierlo in de weg stond. Het hof had een stelling van deze strekking uit de in rov. 4.7 sub

c samengevatte grief moeten afleiden, althans met toepassing van art. 25 Rv tot de

gevolgtrekking moeten komen dat Van Mierlo niet in verzuim kon raken, aldus de klacht.

In de toelichting (cassatiedagvaarding p. 8 onderaan-p. 9 bovenaan) wordt nog gesteld

dat het crediteursverzuim van OGP een grond opleverde voor opschorting aan de zijde

van Van Mierlo.

2.4.4.

De klacht betoogt met juistheid dat in het algemeen crediteursverzuim aan het in

verzuim raken van de schuldenaar in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW). Het middel

maakt echter niet duidelijk waarom OGP in crediteursverzuim zou verkeren. Voor zover

de klacht berust op het uitgangspunt dat Van Mierlo de nakoming van haar verbintenis

bevoegdelijk heeft opgeschort wegens het niet betalen van een billijke vergoeding door

OGP (art. 6:59 BW), stuit zij af op de omstandigheid dat, zoals naar aanleiding van

klacht (i) werd opgemerkt, tot die betaling geen verplichting bestond. Voor zover de

klacht er — gelet op de toelichting — in weerwil van haar bewoordingen van uitgaat dat

OPG door niet-betaling van een billijke vergoeding in (debiteurs)verzuim verkeerde,

hetgeen Van Mierlo een opschortingsbevoegdheid zou verschaffen, geldt hetzelfde.

2.5.

Subonderdeel 1.3 (cassatiedagvaarding onder 2.1.3) bevat rechts- en

motiveringsklachten tegen 's hofs overweging, luidende:

‗Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar

verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden

niet bevoegd was tot opschorting.‘

Ook voor dit subonderdeel geldt dat de daarin vervatte klachten reeds niet tot cassatie

kunnen leiden omdat 's hofs verwerping van het opschortingsverweer zelfstandig

gedragen wordt door zijn tevergeefs bestreden oordeel dat Van Mierlo geen beroep op

opschorting heeft gedaan. Voorts berusten de klachten andermaal op het hiervoor

verworpen betoog dat OGP door niet te betalen in crediteursverzuim verkeerde, hetgeen

een eventueel verzuim van Van Mierlo zou doen eindigen. Het subonderdeel faalt

derhalve.

2.6.

Subonderdeel 1.4 (cassatiedagvaarding onder 2.1.4) is gericht tegen rov. 4.7.4–4.7.6,

voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat Van Mierlo op grond van art. 6:82 lid 2

BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. In de kern

houdt het subonderdeel de klacht in dat het hof heeft miskend dat een partij die in

schuldeisersverzuim verkeert geen beroep op art. 6:82 BW toekomt. Uit de bespreking

van de subonderdelen 1.2 en 1.3 volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

2.7.

55

Subonderdeel 1.5 (cassatiedagvaarding onder 2.1.5) bouwt voort op het tevergeefs

voorgedragen subonderdeel 1.4 en moet derhalve het lot daarvan delen.

2.8.

Het subsidiair voorgestelde tweede onderdeel is met rechts- en motiveringsklachten

gericht tegen rov. 4.7.1, waarin het hof oordeelt over het in rov. 4.7 sub a weergegeven

verweer dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis

tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) en derhalve niet alsnog ontbinding

kan vorderen. Het onderdeel klaagt niet over 's hofs overweging dat art. 6:87 BW in

beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding

heeft gekozen op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Het is

gericht tegen 's hofs oordeel dat op grond van redelijkheid en billijkheid in de gegeven

omstandigheden een uitzondering op die hoofdregel gerechtvaardigd is.

2.9.

Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 2.2.1) klaagt dat het hof een onjuiste — te

lichte — maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of van een

eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Betoogd wordt dat voor een

bevestigend antwoord tenminste sprake moet zijn van een toedoen aan de zijde van de

schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Zo het

hof die maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende

gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.9.1.

Met betrekking tot de vraag of art. 6:87 BW toelaat dat de schuldeiser die heeft gekozen

voor vervangende schadevergoeding op die keuze kan terugkomen is in de parlementaire

geschiedenis het volgende opgemerkt.[15.]

‗In beginsel laat artikel 6.1.8.11 (art. 6:87, A-G) niet toe dat de schuldeiser, die eenmaal

voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen en derhalve de schuldenaar ten

aanzien van de overeengekomen prestatie zijn vrijheid heeft hergeven, op dit standpunt

terugkomt en alsnog nakoming vraagt. Aldus wordt voorkomen dat de schuldenaar die

uit de keuze van de schuldeiser heeft mogen opmaken, dat deze op nakoming geen prijs

meer stelt, daartoe niettemin zou kunnen worden gedwongen op een tijdstip waarop hij

daarop niet meer verdacht is en wellicht daartoe ook niet dan met veel kosten en moeite

nog in staat zal zijn. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om zich op grond van dezelfde

tekortkoming alsnog op het standpunt van ontbinding te stellen, waardoor de

schuldenaar onverhoeds alsnog in de positie zou worden gebracht dat hij verplicht wordt

een eventueel reeds ontvangen prestatie terug te geven. Dit sluit echter niet uit dat uit

de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien,

bijvoorbeeld als de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming

niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk

onmiddellijke nakoming mogelijk is.‘

Hoewel het subonderdeel kan worden nagegeven dat het genoemde voorbeeld een geval

betreft waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, volgt uit de

wetsgeschiedenis niet zonder meer de juistheid van de door het subonderdeel

voorgestane rechtsopvatting. Bepalend is hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen.

De toelichting laat in het midden of het daarbij gaat om de aanvullende dan wel de

56

derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 leden 1 resp. 2

BW), maar ook in het laatste geval valt niet in te zien dat het slechts dan

onaanvaardbaar zou zijn dat de schuldenaar de schuldeiser aan zijn omzetting houdt

indien hij de schuldeiser op het verkeerde been heeft gezet. Dat moet onder

omstandigheden bijvoorbeeld ook kunnen worden aangenomen, zo schijnt het mij toe, in

een geval waarin, zoals het hof in casu heeft overwogen, de ratio van de hoofdregel geen

opgeld doet. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.10.

Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 2.2.2) klaagt in de kern dat het hof met

zijn oordeel dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP alsnog ontbinding heeft

kunnen vorderen, buiten de rechtsstrijd is getreden. Betoogd wordt dat door OGP op

bedoelde uitzondering geen beroep is gedaan en dat er, gezien de door OGP gestelde

feiten en omstandigheden, voor het hof ook geen reden was om met ambtshalve

aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP

af te leiden.

2.10.1.

Het subonderdeel treft doel. Van Mierlo heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat

OGP de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding

en dat zij niet meer op de keus voor vervangende schadevergoeding kan terugkomen

door alsnog ontbinding te vorderen (MvA/MvG Inc. sub 14). In reactie daarop heeft OGP

primair betwist dat zij met haar brief van 6 maart 2002 de verbintenis heeft omgezet in

een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en subsidiair, voor het geval wel

sprake zou zijn van omzetting, betoogd dat haar vordering tot betaling met toepassing

van art. 25 Rv ook op die rechtsgrond toewijsbaar zou zijn. Zij voert daartoe aan dat de

betalingen van OGP — waarvan zij ongedaanmaking vordert — tevens als schade zijn aan

te merken (MvA Inc. sub 15–18). In de laatste zin van de bestreden rov. 4.7.1 lijkt het

hof weliswaar bij dit argument aan te sluiten, maar het kan daarin naar mijn mening niet

voldoende aanknoping vinden voor het verweer dat redelijkheid en billijkheid

meebrengen dat OGP op haar omzetting mocht terugkomen.

2.11.

Onderdeel 3 (cassatiedagvaarding onder 2.3) is voorgesteld voor het geval het tweede

onderdeel niet tot cassatie mocht leiden. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2

behoeft dit onderdeel derhalve geen bespreking. Voor het geval daarover anders zou

moeten worden geoordeeld, ga ik kort op het onderdeel in.

2.11.1.

Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.7.2, waarin het hof het verweer verwerpt (rov. 4.7

sub b) dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Geklaagd wordt dat het hof

heeft miskend dat voor het oordeel of een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of

geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW) alle

omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Volgens het onderdeel

heeft het hof in dit verband ten onrechte niet het betaalgedrag van OGP meegewogen

althans is zijn oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd).

2.11.2.

57

Het onderdeel geeft niet aan waar door Van Mierlo, op wie ter zake de in art. 6:265 lid 1

BW bedoelde uitzondering de stelplicht rust, in feitelijke instanties een beroep is gedaan

op het betaalgedrag van OGP, zodat het niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2

Rv te stellen eisen voldoet. In de incidentele memorie van grieven (onder 12) wordt het

betaalgedrag van OGP niet aangevoerd; integendeel wordt aldaar gesteld dat partijen

voortdurend in onderhandeling waren over de betaling. Ten slotte stuit de klacht af op

het tevergeefs in cassatie bestreden oordeel van het hof (rov. 4.7.3) dat duidelijke

betalingsafspraken tussen partijen ontbraken.

2.12.

Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen

bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:


Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch

van 21 juli 2004;

b.

het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de Rechtbank 's‑

Hertogenbosch van 2 februari 2005;

c.

het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van

11 januari 2006;

d.

het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 3

juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


58

Tegen het arrest van het hof heeft Van Mierlo beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het

beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en

verwijzing.


3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie,

Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau

gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

(ii)

Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de

haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur,

hierna: ‗de NoNo 2000‘, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met

de code OGR01 (hierna: ‗project OGR01‘). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo

zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is

namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan

Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde

eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de

NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen.

(iii)

Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met

betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status

van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project,

hierna: ‗project OGR02‘, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het

ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000 wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo

een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van

nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de

offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt bij

gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW indien Van Mierlo de

gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

(iv)

59

In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van

Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ

100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde

wordt afgewikkeld.

(v)

Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden

overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-

leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve

kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve

kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven

is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW)

bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene

omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van

10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW).

(vi)

Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij

onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van

Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de

facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

(vii)

OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17

oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan Van Mierlo.

(viii)

In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar

aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop

namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december

2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het

bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in

een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende

uitbreiding van de specificaties door OGP.

(ix)

Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder

meer de volgende afspraken gemaakt:

—


15 december 2000;

—

gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat

het financiële probleem is opgelost;

60

—

uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van

20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

(x)

Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft

aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de

nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten

dele kan gebeuren.

(xi)

Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in

het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet

voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en

software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

(xii)

Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-

mail van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van

de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in

afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te

schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan

Van Mierlo:


het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij


(…)




hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling




nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog

openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van

de overeenkomst.





voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft

cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de

overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom

61

de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

(…)‘

(xiii)

Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van

15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot

vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die ten minste

bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo betaalde bedrag van € 36.302,42

(vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. Van Mierlo

heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2.

OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met Van Mierlo wordt ontbonden

(zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat Van Mierlo wordt

veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32.

In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen tot een

bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding

en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt

is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot

project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de

vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de

tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in

stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling

van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1.

Het middel, dat onder 1.1 – 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1–2.1.3 klachten

tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van Van Mierlo verworpen

dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo

niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het

hof oordeelde over dit verweer als volgt:

‗4.7.3.





januari 2001 (…) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling

van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP

duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op

(gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij

gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot

opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf

62

haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die

reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.‘

3.3.2.

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een

onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat Van Mierlo, zolang zij niet

adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk

mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar

behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van Van Mierlo in

haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel

degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3.






gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder

omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een

schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat

hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de

opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en

wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht

aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4

januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden

verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had

opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun

vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen

het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat Van

Mierlo haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is

voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking

genomen dat Van Mierlo heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar

werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die

stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen

tekortkoming van Van Mierlo — daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model

van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) — kon derhalve

niet gerechtvaardigd worden door een beweerde ‗opschorting‘ door Van Mierlo die in feite

niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid

geoordeeld dat het opschortingsverweer van Van Mierlo tegen de op voormelde

tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4.

Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van Van Mierlo zelfstandig gedragen

wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov.

63

4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden,

aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien

zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1.

De onderdelen 2.2 – 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer

van Van Mierlo verworpen, inhoudende dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis

heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art.

6:87 BW, waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet

alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt:

‗4.7.1.







prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding





OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ―te overwegen‖ de


zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die










hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.‘

3.4.2.

Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor

vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen

van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op

het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire

behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor

64

vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in

de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en

vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de

conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek

6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1255–1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de

eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar

waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de

schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het

onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3.

Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is

getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en

billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met

ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de

stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare

verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het Van Mierlo niet de mogelijkheid heeft

gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4.

Van Mierlo heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar

hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij

memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake

is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar

zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan Van Mierlo in dat geval als

schade zijn aan te merken, nu Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is, en

(onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvult

en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan

de tekortkoming van Van Mierlo zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in

vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou

moeten toewijzen. Van Mierlo en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun

akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de

vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de

grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide

gevallen — hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking —

terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan Van Mierlo was betaald)

kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat

het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag

van ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot

vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking

wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in

aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat Van Mierlo niet benadeeld is

doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van

ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP

voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van

65

redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor

vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende,

buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een

ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu Van Mierlo blijkens het hiervoor

weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het

door het hof onderschreven betoog van OGP.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.5.

De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van OGP begroot op € 821,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar boven

Auteur: Jac. Hijma

1.

Van Mierlo ontwikkelt voor OGP een paramedisch apparaat; het resultaat voldoet niet aan

de afspraken. OGP zet Van Mierlo‘s prestatieverbintenis(sen) schriftelijk om in een

verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Als OGP later ontbinding van de

overeenkomst vordert, voert Van Mierlo tweeërlei verweer: (a) hij heeft zijn

werkzaamheden opgeschort omdat OGP niet betaalde; (b) OGP heeft gekozen voor

vervangende schadevergoeding en kan dus geen ontbinding meer verlangen.

De rechtbank ontbindt de overeenkomst; het hof stemt daarmee in. Van Mierlo gaat in

cassatie. A-G Rank-Berenschot acht de materieelrechtelijke klachten ongegrond;

vanwege een procesrechtelijk bezwaar concludeert zij tot vernietiging. De Hoge Raad

verwerpt het cassatieberoep.

2.

Het arrest bevat geen schokkend nieuws, maar is wel interessant, zowel voor het

leerstuk van de opschorting (art. 6:52 e.v., art. 6:262 e.v. BW) als voor dat van de

vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW). In beide kaders staat een op de

redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering centraal.

Het arrest is tevens besproken door Stolp, MvV 2011, p. 153-160, en (wat de omzetting

in vervangende schadevergoeding betreft) door Katan, WPNR 2011/6910.

66

3.

Opschorting. Wat de opschorting betreft, werpt het arrest nader licht op de vraag in

hoeverre een opschortende partij aan de wederpartij kenbaar moet maken dat zij haar

prestatie opschort. Te dien aanzien presenteert de Hoge Raad een tweedelig stelsel (rov.

3.3.3).

(a)

In zijn algemeenheid kan niet de eis worden gesteld dat een opschortende partij aan de

wederpartij kenbaar maakt dat zij opschort.

(b)

Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat

een tot opschorting bevoegde schulde-naar pas mag opschorten, nadat hij de wederpartij

heeft medege-deeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. In dit kader is in

het bijzonder van belang: (i) wat de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had

behoren te begrijpen, en (ii) wat de opschorter toen met betrekking tot die wetenschap

of dat begrijpen mocht aannemen. Deze tweede regel, inclusief de invullende

gezichtspunten, is reeds bekend van eerdere jurisprudentie: HR 4 januari 1991, NJ

1991/723 (Gelling/Jessurun); HR 17 februari 2006, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop c.s.),

rov. 3.13.

4.

Het uitgangspunt dat een opschortende partij in het algemeen niet kenbaar behoeft te

maken dat zij opschort (par. 3 sub a), is door de Hoge Raad niet eerder geëxpliciteerd.

Het uitzonderingskarakter van de oudere tweede regel (par. 3 sub b) maakte echter al

wel aannemelijk dat ons recht van het verwoorde principe uitgaat. Bovendien strookt,

zoals de Raad aangeeft, dit uitgangspunt met de regel dat een beroep op een

opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan (rov.

3.3.3).

Ook overigens verdient het weergegeven uitgangspunt bijval. Zodra aan de eisen van

art. 6:52 e.v. c.q. art. 6:262 e.v. BW is voldaan, is een opschorting op zichzelf

gerechtvaardigd en het bestaan van het opschortingsrecht derhalve juridisch gegeven. In

het leeuwendeel van de gevallen zal het voor de wederpartij – die zelf niet correct

presteert en aldus de opschortingsbevoegdheid in het leven roept – ook zonder

aanmelding wel duidelijk (moeten) zijn dat de ander opschort en waarom hij dat doet.

Het verlangen van een mededeling is dan ongerijmd. Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p.

995.

5.

Onder omstandigheden mag degene die wil opschorten, dat pas doen nadat hij de

wederpartij op de hoogte heeft gesteld (par. 3 sub b). De Hoge Raad baseert zulks op de

(eisen van) redelijkheid en billijkheid. Gaat het hier om de aanvullende of om de

derogerende rol van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 lid 1 of 2 BW)? Voor de

door de Raad bedoelde uitzonderingen komt het derogerende kader mij als het

natuurlijke voor. Het bovengenoemde arrest Gelling/Jessurun getuigt meer zichtbaar van

een derogerende benadering (‗strijd met de goede trouw‘); hetzelfde kan van de

parlementaire geschiedenis worden gezegd (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 207). De

67

onderbrenging bij art. 6:2/248 lid 2 BW heeft als consequentie, dat de wettelijke drempel

der onaanvaardbaarheid actief is.

6.

De gedachte dat onder omstandigheden de schuldenaar niet mag opschorten zonder de

wederpartij op de hoogte te stellen (‗pas [...] nadat‘), kan in twee stappen worden

ontleed. Onder zulke omstandigheden zal betrokkene: (a) de opschorting moeten

aanmelden, en (b) bij gebreke daarvan zijn opschortingsrecht niet mogen – noch kunnen

– gebruiken. Deze stappen vallen niet noodzakelijk samen.

Ad a. Meldingsplicht. De door de Hoge Raad aangedragen richtingwijzers (par. 3 sub b, i

en ii) hebben primair op deze eerste stap betrekking. Toegespitst op de positie van de

opschortende schuldenaar, leveren zij één hamvraag op, die als volgt luidt: mag hij

aannemen dat zijn wederpartij begrijpt dat opschorting plaatsvindt? Bij een bevestigend

antwoord behoeft de opschorter in principe geen mededeling te doen. Bij een ontkennend

antwoord is hij, naar ik meen, in principe wél tot mededeling gehouden. Als grondslag

voor zo‘n ‗meldingsplicht‘ komt de redelijkheid en billijkheid in aanmerking, m.i. ditmaal

in haar aanvullende gedaante (art. 6:2/248 lid 1 BW).

Ad b. Sanctie. De door de Hoge Raad aangegeven sanctie, die van rechtsverlies, is

zwaar. Degene die zijn opschortingsrecht verspeelt, zal niet zelden terechtkomen in de

rol van wanprestatiepleger, met alle consequenties van dien. Die ingreep kan

gerechtvaardigd zijn, maar is dat zeker niet altijd. Er zijn allerlei lichtere gevallen

denkbaar, waarin het recht de belangen van de wederpartij voldoende kan veiligstellen

door met een meer brede plicht tot nadeelcompensatie te werken. Aanlokkelijk acht ik

het principe dat de (opschortingsbevoegde) schuldenaar die de opschorting behoort te

melden maar zulks achterwege laat, jegens de wederpartij verplicht is het nadeel te

vergoeden dat zij door het uitblijven van de melding ondervindt. De wederpartij die niet

in haar belang is geschaad of wier nadeel anderszins wordt weggenomen, kan in deze

optiek de opschorting als zodanig niet tegenhouden. Vergelijk, in zijdelings verband, HR

25 maart 2011, RvdW 2011/419 (Ploum/Smeets en Geelen II), waarin de Raad in het

raam van art. 7:23 BW (klachtplicht koper) overweegt dat ‗in belangrijke mate mede

bepalend [is] in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad‘. Zie in

dat kader ook Bollen & Hartlief, NJB 2009/2192, p. 2806-2812.

7.

Maken wij een korte rechtsvergelijkende excursie. Het Draft Common Frame of Reference

bevat een gehoudenheid om de opschorting te melden indien de opschorter zelf als

eerste moet presteren (art. III.-3:401 lid 3 DCFR; evenzo art. 6.5.4.4 OM, dat bij de

onzekerheidsexceptie ‗opgave van redenen‘ verlangde). Sanctie is, uitdrukkelijk, de plicht

om veroorzaakt nadeel te vergoeden (‗is liable for any loss caused‘). Zie Von Bar & Clive

(eds.), DCFR, 2009, Band I, Art. III.-3:401, Comments, E, p. 845. Het Weense

Koopverdrag kent bij dreigende tekortkomingen een opschortingsrecht (art. 71 CISG),

vergezeld van een meldingsplicht (art. 71 lid 3 CISG). Wat de sanctionering van deze

plicht betreft wordt terughoudendheid bepleit. Hornung en Fountoulakis schrijven dat als

het niet (tijdig) melden automatisch zou meebrengen dat de opschorter (zijn

bevoegdheid verliest en daardoor) tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, ‗wohl

mit Kanonen auf Spatzen geschossen‘ zou worden. Zie Schlechtriem/Schwenzer

68

(Hornung & Fountoulakis), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2008, Art. 71,

nr. 30.

8.

In casu lijkt het springende punt intussen niet te zijn of Van Mierlo had moeten melden

dat, en wellicht waarom, hij opschortte. Het probleem ligt een fase daarvóór, bij de vraag

of inderdaad opschorting heeft plaatsgehad. Het hof acht Van Mierlo‘s stelling dat hij zijn

werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP niet betaalde onvoldoende onderbouwd

(rov. 4.7.3); Van Mierlo‘s tekortkoming wordt niet gerechtvaardigd ‗door een beweerde

‗opschorting‘ [...] die in feite niet heeft plaatsgevonden‘ (HR, rov. 3.3.3, tweede helft).

Tegen deze achtergrond komt het in de eerste helft van rov. 3.3.3 overwogene wat in de

lucht te hangen. Waar niet daadwerkelijk is opgeschort, komt men aan het

meldingsvraagstuk eigenlijk niet meer toe.

9.

Vervangende schadevergoeding. OGP meldt Van Mierlo in brief I dat zij omzetting in een

verbintenis tot vervangende schadevergoeding overweegt, en geeft in brief II aan dat zij

die omzetting in brief I heeft verricht (zie rov. 3.1, sub xii-xiii). Strikt genomen is geen

van beide teksten zelf van omzettende aard. Materieel bevat brief II echter wel de —

door art. 6:87 lid 1 BW verlangde — mededeling ‗dat hij schadevergoeding in plaats van

nakoming vordert‘, zodat zij toch een omzettingsverklaring oplevert. Vergelijk rov. 4.7.1

van het hof. In cassatie wordt van een verrichte omzetting uitgegaan.

10.

Art. 6:87 BW laat, aldus het hof, ‗in beginsel niet toe [...] dat de schuldeiser die eenmaal

voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen [...] op dit standpunt terugkomt en

zich alsnog op ontbinding beroept‘ (rov. 4.7.1). De Hoge Raad laat dit beginsel

onvermeld. De vanzelfsprekende wijze waarop de Raad het uitzonderingsterrein betreedt

(rov. 3.4.2) doet echter vermoeden dat hij ‗s hofs uitgangspunt onderschrijft. Dat een

omzetting in principe definitief is, mag heersende leer worden genoemd. Zie MvA II, Parl.

Gesch. Boek 6 Inv., p. 1255-1256; losbl. Verbintenissenrecht (Katan), Art. 87, aant. 7-8.

Het geschetste principe vindt zijn rechtvaardiging erin, dat de schuldeiser door de

omzetting de schuldenaar bevrijdt van diens oorspronkelijke prestatieverbintenis (MvA II,

t.a.p.). Zie tevens hierna, par. 12. Nakoming van de oude verbintenis is nadien niet meer

denkbaar. Het nastreven van ontbinding evenmin, omdat de ongedaanmaking waarop

een ontbinding aanstuurt zich met de prestatievervangende schadevergoeding niet

verdraagt. Een keuze voor vervangende schadevergoeding impliceert een keuze tegen

nakoming en tegen ontbinding. Door een schriftelijke omzettingsverklaring in de zin van

art. 6:87 BW komt die keuze definitief tot stand.

11.

In casu acht het hof op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een

uitzondering op haar plaats, met name omdat ten tijde van de omzetting de

samenwerking reeds lang was beëindigd, zodat Van Mierlo door de koerswijziging niet

werd overvallen of benadeeld (rov. 4.7.1). De hier figurerende redelijkheid en billijkheid

is m.i. wederom de derogerende van art. 6:2/248 lid 2 BW. Van Mierlo betoogt dat een

schuldeiser uitsluitend van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag

69

terugkomen als hij door toedoen van de schuldenaar op het verkeerde been is gezet. Hij

verwijst daartoe naar de wetsgeschiedenis, waarin een dergelijke situatie is besproken

(MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1256).

De Hoge Raad riposteert dat er geen grond is om aan te nemen dat de eisen van

redelijkheid en billijkheid uitsluitend in zo‘n geval kunnen ingrijpen (rov. 3.4.2). Evenzo

A-G Rank-Berenschot, sub 2.9.1; Bakels, Mon. BW B58, 2011, nr. 85. Inderdaad laten de

redelijkheid en billijkheid zich naar hun alomvattende natuur niet tot één casustype

beperken. In de parlementaire tekst waarop Van Mierlo zich beroept komt,

veelbetekenend, het woord ‗bijvoorbeeld‘ voor (MvA II, t.a.p.).

12.

De omzetting in vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW heeft het karakter van

een (vermogensrechtelijke) wilsverklaring en daarmee van een eenzijdige, tot de

schuldenaar te richten, rechtshandeling in de zin van titel 3.2 BW. Deze constatering is

niet zonder belang.

In de eerste plaats ondersteunt zij het vermelde principe dat de gedane keuze bindt

(uitoefening autonomie). In het verlengde hiervan geldt dat voor een onttrekking solide

gronden aanwijsbaar zullen moeten zijn.

In de tweede plaats betekent het karakter van rechtshandeling, dat de omzetting onder

meer vatbaar is voor vernietiging wegens bedreiging, bedrog of misbruik van

omstandigheden (art. 3:44 BW), en m.i. ook voor vernietiging wegens dwaling (art.

6:228 BW analoog). Het onttrekkingsvraagstuk heeft dus méér dimensies dan alleen die

van de in deze zaak centraal staande redelijkheid en billijkheid.

13.

Opgemerkt zij dat de omzetting alleen de verbintenis van de tekortschietende

schuldenaar betreft (OGP‘s zegswijze dat zij ‗de overeenkomst‘ heeft omgezet, zie rov.

3.1, sub xiii, is onzuiver). De overeenkomst blijft in stand. Zij kan naderhand nog wél

worden ontbonden op grond van het eventuele feit dat de schuldenaar de vervangende

vergoeding niet betaalt en zo zijn nieuwe verbintenis schendt. De verbintenis tot

vervangende schadevergoeding is in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis

getreden en is dus, zoals art. 6:265 BW verlangt, een (tegenover de verbintenis tot

prijsbetaling staande) verbintenis uit wederkerige overeenkomst. Zie MvA II, Parl. Gesch.

Boek 6, p. 997; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1256.

14.

Van Mierlo klaagt bovendien dat het hof, door ten faveure van OGP de redelijkheid en

billijkheid te hanteren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zijn betoog

weet de A-G te overtuigen (sub 2.10.1), maar niet de Hoge Raad (rov. 3.4.4). Een aantal

verdere cassatieklachten sneuvelt langs de weg van art. 81 RO (rov. 3.5).

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

70

[11.] Vgl. artikel 7:752 BW, eerste lid waaronder wordt verstaan de door de aannemer

ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de

door hem terzake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.

[12.] Artikel 6:38 BW. Dat betekent dat na een betalingstermijn van 30 dagen OGP van

rechtswege in verzuim was.

[13.] Vgl. Asser-Hartkamp I (2004), nr 290. Verzuim van de schuldeiser maakt zelfs

een eind aan het verzuim van de schuldenaar.

[14.] Zie hierboven punt 1.2 van deze dagvaarding.

[15.] Zie voor het feitelijke verloop uitvoerig productie 7 t/m 26 bij inleidende

dagvaarding, waarin goed te volgen is dat Van Mierlo een tweetal offertes doet (productie

7 en 9 bij inleidende dagvaarding), waarbij hij op uurbasis offreert, waarna vervolgens

uit een aantal besprekingsverslagen (productie 10, 12, 16 en 18 bij inleidende

dagvaarding), opgesteld door OGP. Uit de reacties van Van Mierlo blijkt dat hij tegenover

zijn werkzaamheden betaling verlangde. Zie bijvoorbeeld productie 13 bij inleidende

dagvaarding dat als eerste subkopje vermeldt ‗status eind week 25‘, hetgeen duidt op

medio juni 2000, waarin hij een drietal opties voor betaling geeft. Op 21 november 2000

(productie 19 bij inleidende dagvaarding) voegt Van Mierlo daar zelfs als opties aan toe

gedeeltelijke betaling op basis van royalty's maar dat het project ook kan worden

beëindigd tegen betaling van de kosten tot dan toe. Blijkens productie 20 voelt OGP ook

niet voor deze opties.

[16.] Zie voor de factuur periode jan/juni 2000 productie 23 bij CvA/CVE en voor de

betaling daarvan productie 15 bij inleidende dagvaarding. Uit productie 7 bij CvA/CvE,

blijkt dat met facturatie in onderling overleg is gewacht totdat de organisatie van OGP

was aangepast: ‗We hebben ons zeer coulant opgesteld met facturering totdat een

andere organisatievorm beschikbaar was t.b.v. de BTW. Dit zou medio september

geschieden. Daarbij is gevraagd de betaling dan wel snel te laten plaatsvinden, hetgeen

is toegezegd.‘

[17.] Zie de factuur periode jan/juni 2000 overgelegd als productie 23 bij CvA/CvE en

de betaling daarvan productie 15 bij inleidende dagvaarding.

[18.] CvA/CvE, pagina 14, eis in reconventie.

[19.] Zie productie 29 bij CvA/CvE.

[20.] Zie ook onderdeel 2.1.2.

[21.] Zie Asser-Hartkamp 4-1 (2004) nr. 290.

[22.] Productie 22 bij CvA/CvE p. 2, 2e alinea. Blijkens pagina 3 van die brief is betaling

eveneens aan de orde gekomen op 6 september 2001:‗(…) Ons pijnpunt is de

openstaande rekeningen. Wij willen graag dat OGP ons daarin tegemoet komt‘en op 10

september 2001:‗Onderwerp: tegemoetkoming betalingen‘ en 17 september 2001.

[23.] Zie de brieven van 20 september 2001 (productie 21 bij CvA/CvE), 15 oktober

2001 (productie 27 bij dagvaarding) en brief van 6 maart 2002 (productie 28 bij

inleidende dagvaarding).

71

[24.] Te weten het oordeel van het hof in r.o. 4.7.1 dat de stelling van Van Mierlo dat

art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende

schadevergoeding heeft gekozen, op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op

ontbinding beroept, juist is, maar dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de

gegeven omstandigheden, een andersluidend oordeel volgt. Omdat, aldus het hof, de

omstandigheid dat Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten

weten dat de verbintenis is omgezet alsmede het feit dat door de omzetting alleen de

grondslag van de vordering van OGP veranderde en niet de inhoud daarvan, mocht OGP,

aldus het hof, komen op haar stelling dat de verbintenis is omgezet in een

schadevergoedingsverbintenis.

[25.] Zie voor de daarvoor in aanmerking komende passages: dit verweer komt eerst

naar voren in hoger beroep en wel in punt 6, p. 3 van de MvA en in de toelichting van

grief 1, p. 8 punt 14; een reactie daarop is p. 6 punt 15 t/m 19 van de MvA zijdens OGP.

In punt 15 van die MvA in het incident ontkent OGP slechts dat er van een omzetting

sprake is geweest en in punt 17 stelt OGP dat wanneer dat wel zo is geweest die

rechtsgrond toewijsbaar zou zijn geweest omdat de betalingen aan Van Mierlo dan als

schade zijn aan te merken omdat Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is.

In de daaropvolgende akten wordt omtrent de omzetting niets terzake dienends

opgemerkt. Hieruit volgt dus dat OGP zich noch op de redelijkheid en billijkheid heeft

beroepen, noch op feiten die met een toepassing van artikel 25 Rv daaruit zouden

kunnen volgen. Zelfs is door OGP niet gesteld dat zij op de omzetting is teruggekomen.

[26.] Zie hiervoor onderdeel 2.1.2 sub i en ii alsmede de toelichting daarop voor het

verloop daarop. Kort gezegd komt dat er op neer dat er éénmaal is betaald en wel voor

de periode tot 1 juli 2000 en dat de nota's, nadien verzonden, onbetaald zijn gebleven.

[27.] R.O. 4.8.1.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Ontleend aan rov. 4.2.1–4.2.10 van het in cassatie bestreden arrest. Uit rov. 4.1

volgt dat het hof de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten in rov. 1 (p.

2–4) van het tussenvonnis van 21 juli 2004 tot uitgangspunt neemt. De tegen dat

feitenoverzicht opgeworpen impliciete grief wordt door het hof verworpen.

[2.] Het betreft een factuur d.d. 21 september 2000 betreffende de periode januari–

juni 2000, overgelegd als prod. 23 bij CvA.

[3.] Door het hof abusievelijk aangeduid als 20 september 2000.

[4.] Inl. dagv. prod. 27.

[5.] Inl. dagv. prod. 28.

[6.] Van Mierlo heeft haar vordering in reconventie in hoger beroep beperkt tot €

51.050,28, zie MvA/Incidentele MvG sub 20.

[7.] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 september 2008.

[8.] Verwezen wordt naar HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199.

72

[9.] HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342 m.nt. JH; HR 8 maart 2002, LJN

AD7343, NJ 2002/199.

[10.] HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158; HR 24 oktober 2003, LJN

AF9413, NJ 2004/51; HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128 m.nt. PAS; HR 4 januari

1991, LJN ZC0097, NJ 1991/723. Vgl. HR 8 december 2006, LJN AZ1086, RvdW

2006/1151. Zie o.m. Streefkerk, Mon. BW B32b (2006), nr. 22 sub. 4.

[11.] Bijv. HR 24 oktober 2003, LJN AF9413, NJ 2004/51; HR 5 december 1997, LJN

ZC2519, NJ 1998/169; HR 23 september 1994, LJN ZC1453, NJ 1995/26. Vgl HR 19

februari 1988, LJN AD0206, NJ 1989/343 m.nt. CJHB. Zie ook de noot van Brunner onder

laatstgenoemd arrest, sub 1.

[12.] Overgelegd als prod. 17 bij CvA.

[13.] Cassatiedagvaarding p. 9.

[14.] Vgl. (met betrekking tot art. 7:4 BW) HR 10 december 1999, LJN AA3839, NJ

2000/5.

[15.] MvA II Inv, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1255–1256.

73

NJ 2010, 83: Koop; non-conformiteit; verzuim zonder ingebrekestelling?;

blijvende onmogelijkheid nakoming?; schadevergoeding wegens non-

conformitei...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 juni 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, o. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C06/292HR

Conclusie:

A-G Verkade

LJN: BC9348

Noot: Jac. Hijma Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:83, 95, 98; Rv art. 25

Koop; non-conformiteit; verzuim zonder ingebrekestelling?; blijvende onmogelijkheid

nakoming?; schadevergoeding wegens non-conformiteit i.g.v. doorverkoop; doorwerking

exoneratiebeding? Ontoelaatbare verrassingsbeslissing?

Gelet op het debat van partijen faalt de klacht dat het hof de appellant in het principaal

appel gelegenheid had moeten bieden tot een reactie op hetgeen de geïntimeerde in het

laatste processtuk in het principale appel had gesteld.

Door te oordelen dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van

aansprakelijkheid van de verkoper voor de door de koper geleden schade, heeft het hof

geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het verzuim in de door

het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden, die inhielden dat een

tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was, zonder

ingebrekestelling is ingetreden.

Het hof heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door de verkoper aan

de koper wegens non-conformiteit te vergoeden schade van belang is in hoeverre de

koper rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar

kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar heeft

vervolgens miskend dat in dit verband mede van belang is of voor de koper en haar

kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene

voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is

opgenomen.


Eiser tot cassatie Moerings heeft pootaardappelen gekocht van verweerster in cassatie

Mol; deze zijn via tussenhandelaren aan telers doorverkocht. Mol hanteerde in haar

overeenkomsten met afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en

vervolgschade en verborgen gebreken. Nadat de aardappelen waren gepoot bleek dat zij

74

onvoldoende kiemden. Moerings heeft schadevergoeding van Mol geëist ten bedrage van

€ 40.707,82, welke in eerste aanleg gedeeltelijk werd toegewezen. In hoger beroep heeft

het hof Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof

aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol

geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit

hem niet kan worden toegerekend. Voorts oordeelde het hof dat geen ingebrekestelling

was vereist nu de pootaardappelen waren bestemd om op een zodanig tijdstip in 2001 te

worden gepoot dat zij voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, zodat een tijdige

levering deel uitmaakte van de overeenkomst. Het hof overwoog verder dat bij de

schadebepaling niet van belang is of de door teler Mol en haar contractspartij Verhagen

gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomsten

waarmee Moerings de pootaardappelen heeft doorgeleverd, nu deze algemene

voorwaarden Moerings - in beginsel - niet regarderen. Tegen deze beslissingen is het

principale cassatieberoep gericht.

De klachten dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings

daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond

dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, falen, voorzover zij feitelijke

grondslag hebben, omdat in het licht van het debat van partijen het hof geen

gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk

in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van

Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof

niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen.

Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen ‗bestemd waren om

op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd

zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst‘, en dat

daaruit voortvloeit ‗dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst‘, moet

kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde

termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Het oordeel van het hof

dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd

‗zodat nakoming blijvend onmogelijk was‘ en dat in deze omstandigheden ‗de in het

verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt

door alsnog na te komen‘, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan

worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was

omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten,

inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden

teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een

en ander te oordelen ‗dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan

van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade‘, heeft het hof geen

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof

aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is

ingetreden.

Het middelonderdeel dat opkomt tegen ‘s hofs bepaling van de omvang van de schade,

wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de

bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang

is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de

afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft

genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor

Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op

75

algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is

opgenomen.


G.J.A. Moerings, te Roosendaal, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele

cassatieberoep, adv. mr. H.J.A. Knijff (mede toegelicht door mr. B Winters, adv. te

Amsterdam),

tegen

Mol Agrocom B.V., te Den Bommel, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele

cassatieberoep, adv. mr. F.E. Vermeulen (mede toegelicht door mr. M.S. Goeman, adv.

bij de Hoge Raad).


Hof (tussenarrest):

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105442 / HA ZA 02-279)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede

naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 16 april 2002.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Bij memorie van grieven heeft Moerings zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot

vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en gevorderd dat het hof, opnieuw

rechtdoende, de vorderingen van Mol alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Mol om

aan Moerings tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 30.940,99 terug te

betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Mol in de kosten van

beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien Mol deze kosten niet

binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zal hebben

voldaan.

2.2

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, heeft

Mol de grieven in het principaal appel bestreden, twee incidentele grieven aangevoerd

tegen het vonnis van 31 maart 2004 en geconcludeerd tot vernietiging van voormeld

vonnis. Voorts heeft Mol gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, Moerings zal

veroordelen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan

Mol te betalen een bedrag van € 40.707,82, vermeerderd met de wettelijke rente en met

veroordeling van Moerings in de kosten van beide instanties.

2.3

Bij antwoordmemorie in incidenteel appel heeft Moerings— kort samengevat —

geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 31 maart 2004

76

voor zover dat in het incidenteel appel wordt aangevallen, met veroordeling van Mol in de

kosten van het incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen nog een akte en een

antwoordakte genomen.

2.4

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven in

principaal appel en incidenteel appel.

4. De beoordeling

In principaal en incidenteel appel

4.1

In overweging 3.1. van het vonnis van 1 oktober 2002 heeft de rechtbank vastgesteld

van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde

feiten, voor zover deze niet zijn betwist (zie grief 1), vormen ook in hoger beroep het

uitgangspunt. Hierna volgt een door het hof aangevulde samenvatting van de feiten en

een omschrijving van het geschil.

4.2

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1

Tussen partijen is een viertal overeenkomsten tot stand gekomen, waarbij Mol van

Moerings pootaardappelen heeft gekocht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen

telefonisch tot stand gekomen en nadien door Mol in inkoopbevestigingen bevestigd

(prod. 1 dagvaarding eerste aanleg).

4.2.2

Voorafgaand aan de oogst van de door Moerings geleverde pootaardappelen heeft

Moerings het loof van de aardappelen 'geklapt'. Als de stengels vervolgens droog zijn kan

het loof worden bespoten met bestrijdingsmiddel teneinde het loof te doden. Omdat het

nat weer werd tijdens het klappen van het loof, heeft Moerings bij de leverancier van het

bestrijdingsmiddel, Theunisse B.V., telefonisch advies ingewonnen. Naar aanleiding van

dit advies heeft Moerings de volgende dag — in plaats van enkele uren na het klappen —

het loof bespoten met het door Theunisse aan Moerings geleverde bestrijdingsmiddel.

4.2.3

77

Op 14 december 2000 kocht Mol van Moerings 17.050 kg pootaardappelen Bintje A 28/35

voor een prijs van fl. 62 per 100 kg en 4.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor fl.

25 per 100 kg. Deze aardappelen zijn in december 2000 aan Mol geleverd.

4.2.4

Op 5 april 2001 kocht Mol van Moerings 20.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor

fl. 18,50 per 100 kg.

4.2.5


fl. 17,50 per 100 kg.

4.2.6


fl. 19 per 100 kg. Deze pootaardappelen zijn tezamen met de onder rov. 4.2.4 en 4.2.5

vermelde pootaardappelen in april 2001 aan Mol geleverd.

4.2.7

Van de op 14 december 2000 door Moerings aan Mol verkochte aardappelen (rov. 4.2.3)

heeft Mol 20.000 kg. in verpakte vorm doorverkocht aan Stet Holland B.V. (verder: Stet)

voor export naar Frankrijk. Mol heeft deze op 28 december 2000 aan Stet geleverd (zie

factuur van Stet, prod. 1 conclusie na enquete). Mol heeft de overige door Moerings

geleverde pootaardappelen aan Verhagen en Van Exel doorverkocht. Stet, Verhagen en

Van Exel hebben vervolgens op hun beurt de door Mol geleverde aardappelen

doorverkocht. Levering door Moerings vond steeds plaats vanuit het sorteerbedrijf van J.

Schrauwen, alwaar de aardappelen zijn geladen op de specialistische auto's (levering 'op

auto') van de afnemers van Mol (Stet, Verhagen en Van Exel).

4.2.8

Mol hanteerde in de overeenkomsten met haar afnemers algemene voorwaarden met

betrekking tot schade en vervolgschade (prod. 12 conclusie na enquete). In artikel 48

van deze voorwaarden is een uitzondering opgenomen voor verborgen gebreken:

'1.

Indien één der partijen met nakoming van haar verplichtingen in gebreke is gebleven,

heeft de wederpartij recht op volledige vergoeding van haar eventuele schade, kosten en

interessen, waaronder begrepen winstderving.

2.

Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te

wijten, is verkoper, in afwijking van het gestel de in lid 1, slechts gehouden tot een

schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de

eventueel door koper gemaakte kosten.'

4.2.9

78

Nadat de in het geding zijnde pootaardappelen waren gepoot, bleek dat deze

onvoldoende kiemden. Dit probleem heeft zich voorgedaan bij voormelde (rov. 4.2.3 –

4.2.6) vier partijen pootaardappelen, ongeacht waar deze waren gepoot.

4.2.10

Middels een e-mail van 22 mei 2001 (prod. 5 dagvaarding eerste aanleg) is Mol door Stet

op de hoogte gesteld van klachten in Frankrijk betreffende het geleverde pootgoed,

welke klachten mogelijk hun oorzaak vonden in een te koude opslag.

Stet heeft vervolgens op 5 juni 2001 een brief (prod. 5 dagvaarding eerste aanleg) met

de volgende inhoud aan Mol gezonden:

'Betr.: Klacht op partij Bintje A28/35 17.000 kg, contr. nr.; Van der Schaaf 13123 Teler

nr. 8-4585

Dhr. Tom Kuipers van NAK-Agro is woensdag 30 mei j.l. in Frankrijk bij onze klant

geweest om de partij in het veld te beoordelen. Hij heeft daar in het veld een opkomst

van 5 tot 10% geconstateerd en na inspectie van de poters in de grond. Heeft hij

misvormde kiemen geconstateerd, hij beschreef het als een 'bloemkoolachtige kiem' die

niet meer verder groeit.

Hij meldde dat in Zeeland, door de keurmeester van NAK-Agro, bij de teler op percelen

met het zelfde materiaal dezelfde symptomen zijn waargenomen. Er wordt ernstig

rekening gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Van NAK-

Agro gaan ze vandaag (05–06) nog enkele percelen inspecteren van dezelfde herkomst.'

4.2.11

De heer A.K. Fioole, hoofdkeurmeester van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst

(hierna: NAK), heeft een onderzoeksrapport d.d. 11 juni 2001 (prod. 2 dagvaarding

eerste aanleg) uitgebracht. Daarin staat:

'(…) De partij in kwestie is op 3 mei (2001, hof) los ontvangen en na ontvangst is de

partij tijdelijk opgeslagen in kisten bij een pootgoedteler in de directe omgeving. Tijdens

ontvangst is de ontvanger niets bijzonders opgevallen. De partij maakte juist een zeer

vitale indruk gezien de tijd (begin mei) en voor een partij die gegroeid was op lichtere

grond en daardoor een wat donkere kleur had aldus ontvanger. (…)

Tijdens het opgraven van de knollen bleken deze nagenoeg allemaal te kiemen. De

spruiten hadden alleen een 'bloemkoolachtige' structuur zonder verder uit te groeien.

Zeer sporadisch werd een knol waargenomen met normale spruiten. Bij het doorsnijden

van de knollen werden geen afwijkingen waargenomen. (…)

Conclusie

De aanvrager meldde dat deze partij bij meerdere telers was uitgeplant. Hierbij hadden

ook al enkele ontvangers het besluit genomen on ze over te poten.

Op grond van bovenstaande bevindingen en de informatie van de ondervraagden over de

partij kan in alle redelijkheid worden gesteld dat […] kiemproblemen van dit pootgoed

partijgebonden zijn. De kieming van de knol is op de één of andere manier fysiologisch

verstoord waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten. (…)'

79

Mol heeft Moerings van deze onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld.

4.2.12

Bij brief van 19 juli 2001 (prod. 4 dagvaarding eerste aanleg) heeft de gemachtigde van

Moerings een brief van Mol d.d. 16 juli 2001 beantwoord en bericht dat Moerings ontkent

dat hij jegens Mol aansprakelijk is voor enige schade.

4.3

Mol heeft Moerings vervolgens bij dagvaarding van 6 februari 2002 in rechte betrokken

en gevorderd Moerings bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

—

tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Mol te betalen € 40.707,82 te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele

voldoening, telkens na afloop van een jaar, te vermeerderen met de over dat jaar

verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW;

—

in de kosten van de procedure, waaronder de eventuele afwikkelingskosten, die door de

deurwaarder aan Mol worden berekend, indien deze met executie van het vonnis wordt

belast;

—

tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling berekend vanaf

twee dagen nadat het vonnis aan Moerings, al dan niet door betekening door een

deurwaarder, bekend is geworden en berekend tot de dag der algehele voldoening.

4.4

De rechtbank heeft — na een comparitie van partijen op 3 juli 2002 — bij vonnis van 1

oktober 2002 vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat er terzake de in het

geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit. Deze tekortkoming is aan

Moerings toerekenbaar, tenzij Moerings aantoont dat de tekortkoming hem niet kan

worden aangerekend. Er is naahr het oordeel van de rechtbank terzake onvoldoende

gesteld, zodat er geen reden aanwezig wordt geacht voor het geven van een

bewijsopdracht aan Moerings. Mol is bij voormeld vonnis toegelaten te bewijzen welke

bedragen aan schadevergoeding zij aan haar afnemers van de in het geding zijnde

pootaardappelen heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was. In het

kader van deze bewijsopdracht zijn op 15 januari 2003 en 17 juni 2003 in totaal acht

getuigen (Van Exel, A.M. van der Velde, I.J. du Hullu, J.J. Dhondt, A. van Duin, A.A.

Amperse, P.M. Korteweg en J.F. Vermue)

aan de zijde van Mol en op 30 september 2003 drie getuige. (G.J.A. Moerings, J.C.W.M.

Schrauwen en D. Maris) aan de zijde van Moerings gehoord (zie processen-verbaal

getuigenverhoren).

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 31 maart 2004 geoordeeld dat Mol de omvang van

de schade alsmede de gehoudenheid tot betaling van een bedrag van € 26.798,09 heeft

80

bewezen en dat bedrag toegewezen. Moerings wordt als de hoofdzakelijk in het ongelijk

gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding.

Grieven

4.5

De grieven in het principaal appel zijn tegen deze toewijzing gericht. De grieven in het

incidenteel appel zijn tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van Mol gericht.

De grieven tezamen strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te

leggen. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.

a. Algemene voorwaarden

4.5.1

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de door Mol gehanteerde algemene

voorwaarden (prod. 12 conclusie na enquete: AVP) op de rechtsverhouding tussen

partijen van toepassing zijn. Bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft Moerings gesteld

dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de

terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW). Dit is door Mol bevestigd. Moerings stelt

echter bij memorie van grieven (punt 5) dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet

ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Deze

stelling wordt door Moerings echter niet onderbouwd. Uit de conclusie van antwoord blijkt

dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (AVP) heeft vernietigd

zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn. Mitsdien faalt grief 1 in het

principaal appel.

b. Klachtplicht

4.5.2

Moerings stelt dat Mol niet heeft voldaan aan haar klachtplicht door pas in de loop van

juni 2001 bij Moerings te klagen. Daarmee zou Mol haar rechten jegens Moerings hebben

verspeeld. Ter onderbouwing stelt Moerings dat Mol al in maart althans in mei 2001 een

klacht over de kwaliteit van de pootaardappelen had ontvangen. Het hof oordeelt

dienaangaande als volgt.

4.5.3

Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW diende Mol (als koper) binnen bekwame tijd nadat zij

had ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat het pootgoed niet aan de

overeenkomst beantwoordde, Moerings (als verkoper) daarvan in kennis te stellen.

Het hof stelt vast dat op net moment van levering van de pootaardappelen niet zichtbaar

was dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordden (zie rov. 4.2.11). Enkele weken

na het poten van de aardappelen bleek dat deze niet — vol doende — kiemden.

81

In het e-mail bericht van J.N. Stet d.d. 22 mei 2001 (week 21) aan één van haar

afnemers, met afschrift aan Maris, werkzaam bij Mol, (rov. 4.2.10) staat dat Stet op 15

mei 2001 met haar afnemers had gesproken over het niet kiemen van het pootgoed.

Toen werd echter een te koude opslag van het pootgoed nog als mogelijke oorzaak van

de klachten gezien. De e-mail meldt voorts dat een KAK-controleur op 28 mei 2001 het

pootgoed zou komen beoordelen.

Maris heeft in dit kader het volgende verklaard:

'(…) Ik ben toen (voorjaar 2001, hof) door Stet benaderd over de partij die naar Frankrijk

is gegaan. De klacht was dat de partij niet goed zou kiemen. Stet vertelde dat hij zelf de

aardappelen bekeken had en dat er uiterlijk niets aan te zien was. De aardappelen

vertoonden volgens hem een kleine kiem.'

4.5.4

Het hof concludeert dat Mol voor het eerst op 22 mei 2001 met een klacht van Stet werd

geconfronteerd betreffende het niet kiemen van een deel van het geleverde pootgoed.

Omdat het toen nog zeer goed mogelijk was dat een te koude opslag van het pootgoed

de oorzaak was van de klacht, is het hof van oordeel dat Mol niet reeds op 22 mei 2001

Moerings op de hoogte behoefde te stellen van de klacht.

4.5.5

In de brief van Stet d.d. 5 juni 2001 (week 23) aan Mol, ter attentie van Maris, (rov.

4.2.10) staat dat de NAK-controleur op 30 mei 2001 in Frankrijk was geweest om de

partij in het veld te beoordelen en dat deze een opkomst van 5 tot 10% had

geconstateerd en bij inspectie van de poters in de grond misvormde kiemen had

aangetroffen. Voorts vermeldt deze brief dat de NAK-keurmeester in Zeeland op percelen

met hetzelfde materiaal dezelfde symptomen had waargenomen en dat diezelfde dag nog

enkele andere percelen zouden worden geïnspecteerd van dezelfde herkomst.

Vanaf 5 juni 2001 (prod. 5 dagvaarding eerste aanleg) heeft afnemer Verhagen (en

nadien ook diens afnemer Vermue) met Mol gecorrespondeerd over de klachten

betreffende het pootgoed. In het rapport van Fioole van 10 juni 2001 (rov. 4.2.11),

betrekking hebbende op de beoordeling van de aan Verhagen geleverde — en door

Verhagen doorgeleverde — aardappelen, staat dat in alle redelijkheid kon worden gesteld

dat de kiemproblemen van het pootgoed partijgebonden waren.

Ten aanzien van de door Mol aan Van Exel doorgeleverde pootaardappelen geldt dat deze

door Mol op 16 mei 2001 zijn geleverd (prod. 13 conclusie na enquete). Indien de

aardappelen direct na deze levering zijn gepoot, kon pas enkele weken nadien, worden

beoordeeld of de pootaardappelen in de grond voldoende kiemden.

4.5.6

Uit de verklaringen van Moerings en Maris blijkt dat Mol telefonisch aan Moerings heeft

gemeld dat zij een klacht uit Frankrijk had ontvangen betreffende de bewuste partij

pootgoed. Partijen verschillen van mening over het tijdstip waarop dit telefoongesprek

heeft plaatsgevonden (volgens Moerings in week 20 en volgens Mol in week 23) en de

precieze inhoud daarvan. Partijen zijn het erover eens dat Moerings naar aanleiding van

voormeld telefoongesprek aan Mol heeft gemeld dat hij bij zijn familie was gaan kijken en

aldaar had geconstateerd dat pootaardappelen van dezelfde partij niet goed kiemden.

82

Moerings heeft Mol (in de persoon van Maris) toen geadviseerd om bij zijn afnemers te

gaan kijken of er problemen waren.

4.5.7

Het is het hof niet mogelijk om vast te stellen wanneer partijen precies contact hebben

gehad over de klachten. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 4.5.4) staat vast dat Mol voor

het eerst op 22 mei 2001 met een klacht uit Frankrijk werd geconfronteerd. Ook indien

ervan uit wordt gegaan dat Mol eind mei 2001 de klachten redelijkerwijze had behoren te

ontdekken en Mol, zoals Moerings stelt, in de loop van juni 2001 de klachten betreffende

de kiemproblemen aan Moerings kenbaar heeft gemaakt, is het hof van oordeel dat Mol

de klachten binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW aan Moerings heeft

kenbaar gemaakt. Dit klemt temeer nu Moerings zelf heeft verklaard dat hij reeds in

week 20 door Mol is geïnformeerd over een klacht in Frankrijk, waarna hij naar zijn oom

is toegegaan en aldaar bij het pootgoed van dezelfde partij dezelfde kiemproblemen

heeft geconstateerd. Daarmee was reeds het doel van de klachttermijn — het

beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten —

veiliggesteld. Grief 3 in het principaal appel faalt derhalve.

c. Ingebrekestelling

4.5.8

Moerings stelt dat hij niet aansprakelijk is voor de door Mol gevorderde schade omdat

Mol hem niet in gebreke heeft gesteld, zodat hij niet in verzuim is geraakt.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen door te oordelen dat de brief van de raadsman

van Moerings d.d. 19 juli 2001 (rov. 4.2.12) dient te worden beoordeeld als een

mededeling waaruit Mol kon afleiden dat Moerings zou tekortschieten in de nakoming van

de op hem rustende verbintenissen (art. 83 sub c BW). Dit oordeel van de rechtbank is

onjuist nu in voormelde brief alleen aansprakelijkheid van Moerings wordt ontkend,

waaruit geen mededeling kan worden afgeleid dat Moerings zal tekortschieten in de

nakoming van de op hem rustende verbintenissen.

4.5.9

Bij de vraag of in het onderhavige geval een ingebrekestelling was vereist, is van belang

dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in

2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te

ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit voort dat een

tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds

gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend

onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende

tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te

komen. De conclusie luidt dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen

ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de non-

conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Mitsdien faalt grief 5 in het

principaal appel.

d. Non-conformiteit

83

4.5.10

Nu voormelde verweren van Moerings falen, komt het hof toe aan de beantwoording van

de twee kernvragen in deze zaak, te weten of er sprake is van non-conformiteit van de

door Moerings geleverde pootaardappelen (grief 2 in het principaal appel) en of deze

tekortkoming aan Moerings is toe te rekenen (grief 4 in het principaal appel).

Tussen partijen staat niet ter discussie dat Mol als koper mocht verwachten dat de door

Moerings geleverde pootaardappelen voldoende zouden kiemen. Ingevolge artikel 7:17

BW is er aldus sprake van non-conformiteit aan de zijde van Moerings indien de door

Moerings geleverde pootaardappelen niet, althans niet voldoende, kiemden. Non-

conformiteit van de pootaardappelen leidt in beginsel tot aansprakelijkheid aan de zijde

van Moerings, tenzij Moerings aantoont dat zij hem niet kan worden toegerekend. Op Mol

rust overeenkomstig artikel 150 Rv (artikel 177 oud Rv.) de bewijslast van de door haar

gestelde non-conformiteit van de pootaardappelen.

4.5.11

In dit verband zijn de verklaringen van de getuigen Van Exel, Van der Velde, Du Hullu,

Dhondt en Amperse met name van belang (zie processen-verbaal). Uit deze verklaringen

blijkt namelijk dat het onderhavige pootgoed, dat zij hadden uitgeplant, niet —

voldoende — kiemde. Daarbij komt de verklaring van Moerings zelf:

'(…) Vervolgens heeft (…) Maris (werkzaam bij Mol, hof) mij gebeld met de mededeling

dat hij een klacht had uit Frankrijk uit deze bewuste partij pootgoed. Ik ben vervolgens

met mijn oom Gerard Moerings op het veldje van zijn broer Jac Moeringsgaan kijken

waar hij al vroeg in het seizoen al van dit pootgoed had gezet. Ik zag direct dat het niet

goed was. Ik zag dat het maar net gekiemd was en dat was ook het beeld dat Maris mij

had geschetst. Toen ben ik diezelfde middag naar Schrauwen gegaan waar de partij lag

opgeslagen, en van daaruit heb ik gebeld met Maris en heb ik hem gezegd dat het niet

goed leek met het pootgoed. (…)'

Ook uit het onderzoek van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (NAK) (zie rov.

4.2.10 en 4.2.11) blijkt dat het uitgeplante pootgoed niet, althans niet voldoende,

kiemde en dat er ernstig rekening werd gehouden met een schade die is ontstaan uit

chemische middelen. Fioole, hoofdkeurmeester van de NAK, komt tot de conclusie dat in

redelijkheid gesteld kan worden dat de kiemproblemen van het pootgoed partijgebonden

zijn en dat de kieming van de knol fysiologisch is verstoord, waarbij een chemische stof

niet kan worden uitgesloten (zie rov. 4.2.10).

Daarbij komt de verklaring van Moerings tijdens de comparitie van partijen op 3 juli

2002:

'Het voorschrift van net bestrijdingsmiddel om het loof te doden luidt dat na het klappen

van het loof tenminste twee tot vier uur gewacht moet worden, waarna er gespoten kan

worden als de stengels droog zijn. In de praktijk wordt het middel direct na het klappen

gespoten. De loonwerker rijdt dan met voorop de klapper en achterop de spuit over het

veld. In dit geval werd het nat weer tijdens het klappen ik heb toen Theunisse B.V.

gebeld. Dat is de gespecialiseerde leverancier van bestrijdingsmiddelen. Hun

84

teeltadviseur J. Dingemans gaf toen het advies het klappen af te maken en te wachten

tot de volgende dag met het spuiten. Zo is toen ook gehandeld.'

4.5.12

Het hof oordeelt het — behoudens tegenbewijs — op grond van voormelde feiten en

omstandigheden voorshands aannemelijk dat de door Moerings aan Mol geleverde

pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. Moerings heeft vooralsnog

deze non-conformiteit onvoldoende weersproken. Moerings zal echter gelet op diens

expliciete bewijsaanbod (mvg pagina 13), hetgeen het hof opvat als een aanbod tot het

leveren van tegenbewijs, in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van

tegenbewijs (al dan niet schriftelijk) tegen het voorshands aangenomen vermoeden van

het hof dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet aan de

overeenkomst beantwoordden. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre.

4.5.13

Moerings stelt dat de non-conformiteit (tekortkoming) hem niet kan worden toegerekend.

Nu Moerings zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept (namelijk dat hij om die

reden niet op grond van artikel 7:17 BW aansprakelijk is), rust overeenkomstig artikel

150 Rv. (artikel 177 oud Rv) op Moerings de bewijslast van zijn stelling dat de

tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof zal Moerings conform zijn

bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat de — voorshands door het

hof aangenomen — tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hem niet kan

worden toegerekend. Ingeval Moerings mocht slagen in deze bewijslevering, dient de

vordering van Mol te worden afgewezen. Eerst ingeval Moerings in deze bewijslevering

niet mocht slagen, ligt de omvang van de schade van Mol ter beoordeling door het hof

voor.

Omvang van de schade

4.5.14

Eerst indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (en

daarmee aansprakelijkheid) aan de zijde van Moerings, ligt de omvang van de schade ter

beoordeling door het hof voor. Het hof overweegt ten aanzien van de in dat kader

opgeworpen grieven reeds nu als volgt.

4.5.15

Moerings stelt dat Mol jegens de afnemers van haar contractspartijen, te weten Du Hullu,

Amperse en Dhont, niet aansprakelijk is omdat zij geen contractuele relatie met Mol

hebben en Mol jegens deze afnemers niet uit hoofde van een onrechtmatige daad

aansprakelijk is of kan zijn. In beginsel kan Mol alleen vergoeding vorderen van de door

haar geleden schade. Er is in dezen echter sprake van een situatie waarin Moerings op

voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren

om te worden doorgeleverd. De contractspartijen van Mol hebben de aardappelen

doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden). Tussen Mol en deze derden bestaat een

rechtsverhouding krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen)

gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de

aardappelen hebben geleden, te vergoeden. Het enkele feit dat de afnemers van de

85

contractspartijen van Mol— en niet de contractspartijen zelf — uiteindelijk de

aardappelen hebben gepoot, is op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed.

Mol kan voormelde schade dan ook van Moerings vorderen. Grief 7 in het principaal appel

faalt in zoverre.

4.5.16

Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord

in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art.

6:98 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij Verhagen en Van Exel

gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de

overeenkomsten waarmee de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is

bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden

Moerings— in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van

die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de

gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner

gunste.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld

(vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien artikel 31 lid 6 AVP niet

schadeplichtig was jegens Stet en dus de schade die zij aan Stet heeft vergoed niet op

Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van

de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden

verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.

4.5.17

Moerings stelt dat Mol in strijd met haar schadebeperkingplicht heeft gehandeld door na

te laten de leveranties aan Verhagen stop te zetten en/of Verhagen te waarschuwen voor

mogelijke problemen. Het hof is van oordeel dat het meer op de weg van Moerings, die

zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de

aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om Verhagen te waarschuwen

en de oude partij aardappelen terug te halen.

Voorts wordt Mol verweten dat zij Moerings niet in de gelegenheid heeft gesteld andere

pootaardappelen te leveren. Mol treft terzake geen verwijt nu van Mol (en/of haar

contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot),

niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had gesteld andere

pootaardappelen te leveren. Het hof wijst daarbij op het geschonden vertrouwen aan de

zijde van Mol (en haar afnemers / de poters van de aardappelen) en het feit dat haast

geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving

beperkt te houden. Daarbij komt dat het meer op de weg van Moerings— als eerste

verkoper — had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen

en andere aardappelen te leveren. Mol kan ook om die redenen niet worden verweten dat

zij de schade niet heeft beperkt.

4.5.18

Eerst zal Moerings in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren (rov. 4.5.12 en

4.5.13). Wanneer Moerings in deze bewijslevering niet slaagt, zal het hof beoordelen:

a.

86

of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, en zo nee, welke

schade zij nog nader (met bewijsstukken etc.) dient te onderbouwen;

b.

of Mol voldoende heeft aangetoond dat zij de door haar gevorderde schade daadwerkelijk

heeft vergoed, en zo nee, welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen.

Alsdan zal het hof voorts Mol— gezien haar bewijsaanbod — toelaten te bewijzen dat de

door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare

tekortkoming van Moerings dat de schade Moerings kan worden toegerekend (art. 6:98

BW).

4.6

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beoordeling en beslissing,

waaronder een koetenbeslissing, aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal appel:

laat Moerings toe:

a.

tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat

sprake is van non-conformiteit van de door Moerings aan Mol geleverde

pootaardappelen;

b.

bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden

toegerekend;

bepaalt, voor het geval Moerings en Mol bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen

zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Zwitser-Schouten als raadsheer-

commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de

Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 juli 2006 voor opgave van het aantal getuigen

en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de

maanden september en oktober 2006;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het

getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de procureurs van Moerings en Mol tenminste zeven dagen voor het verhoor

de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en

aar de civiele griffie;

87

houdt iedere verdere beslissing aan;

op het incidenteel appel:

houdt iedere beslissing aan.

Hof:

6. Het arrest van 11 juli 2006

Bij genoemd arrest is Moerings toegelaten (tegen)bewijs te leveren.


Bij brief van 17 augustus 2006, ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2006,

heeft Moerings het hof verzocht tussentijds cassatie toe te staan. Mol heeft daarop bij

brief van 6 september 2006 afwijzend gereageerd.

8. De beoordeling van het verzoek

8.1

Het hof heeft in genoemd tussenarrest het volgende beslist:

a.

De door Mol gehanteerde algemene voorwaarden zijn op de rechtsverhouding tussen

Moerings en Mol niet van toepassing (4.5.1);

b.

Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht ex. artikel 7:23 lid 1 BW doordat zij de klachten

binnen bekwame tijd aan Moerings kenbaar heeft gemaakt (4.5.7);

c.

Er was geen ingebrekestelling vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van

Moerings voor de door Mol geleden schade (4.5.9);

d.

Voorshands is — behoudens tegenbewijs — aannemelijk dat de door Moerings geleverde

pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden (4.5.12);

e.

Mol kan de schade van de afnemers van haar contractpartijen op Moerings verhalen

indien deze schade als een gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt

(4.5.16);

f.

88

Mol kan niet worden verweten dat zij de schade niet heeft beperkt door na te laten de

leveranties aan Verhagen stop te zetten en/of Verhagen te waarschuwen voor mogelijke

problemen en/of door Moerings niet in de gelegenheid te stellen andere pootaardappelen

te leveren (4.5.17).

Het hof heeft in afwachting van de bewijslevering door Moerings iedere verdere

beoordeling en beslissing aangehouden. Daarbij heeft het hof geen aanleiding gezien

ambtshalve tussentijds cassatieberoep open te stellen.

8.2

Moerings verzoekt thans, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 23

januari 2004, NJ 2004,510 en van 26 maart 2004, NJ 2005,655, alsnog tussentijds

cassatieberoep open te stellen. Zij stelt daartoe dat het hof in voormeld tussenarrest

meerdere principiële beslissingen heeft genomen, die de definitieve uitslag van de

procedure in belangrijke mate bepalen.

8.3

Mol daarentegen acht geen termen aanwezig om alsnog tussentijds cassatieberoep toe te

staan. Daartoe stelt Mol onder meer dat niet is voldaan aan de vereisten tot het toestaan

van tussentijds cassatieberoep nu het hof niet ten aanzien van enig deel van het

gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt. Voorts is Mol van

oordeel dat tussentijds cassatie leidt tot ongewenste vertraging.

8.4

Het hof is van oordeel dat er in het belang van een goede procesorde gronden zijn het

verzoek van Moerings te honoreren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er in het

tussenarrest op een aantal geschilpunten reeds bindend is beslist. Om die reden is het

wenselijk daarover eerst duidelijkheid te krijgen alvorens wordt overgegaan tot

bewijslevering.

8.5

Partijen dienen de uitkomst van het tussentijds cassatieberoep af te wachten alvorens zij

de procedure bij het hof — waaronder de bewijslevering — kunnen voortzetten.

9. De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 van dit hof, gewezen onder

rolnummer C04/00925, beroep in cassatie kan worden ingesteld;

verwijst de zaak naar de slaaprol in afwachting van de uitkomst van het tussentijds

cassatieberoep.

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde

89

gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de

navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen

redenen.

1.1

Door te overwegen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.1 — in het

bijzonder door daarin te overwegen dat Moerings bij conclusie van antwoord (punt 30)

zou hebben gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens

schending van de terhandstellingsplicht' (artikel 6:233 sub b BW) en dat uit de conclusie

van antwoord zou blijken dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden

zou hebben vernietigd zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zouden

zijn — heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest

niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In nummer 10 van de inleidende

dagvaarding heeft Mol ter onderbouwing van de bevoegdheid van de rechtbank en de

onbevoegdheid van de arbitragecommissie AVP naar voren gebracht dat Moerings een

beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Mol (de AVP)[1.] had

gedaan, zodat niet de arbitragecommissie AVP maar de Rechtbank Breda bevoegd was

kennis te nemen van het geschil:

'Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op

de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of

tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol heeft hierin berust.

Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar uw rechtbank bevoegd kennis te nemen

van het geschil.'

In het kader van het ontbreken van buitengerechtelijke kosten aan de zijde van Mol heeft

Moerings in nummer 30 van de conclusie van antwoord naar voren gebracht dat Mol

aanvankelijk een arbitraal verzoek had ingediend en dit arbitrale verzoek, nadat Moerings

de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de

terhandstellingsplicht — tot een inleidende dagvaarding heeft omgewerkt:

'Mol maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (inleidende

dagvaarding, sub 9). Moerings betwist echter dat Mol kosten van buitengerechtelijke

rechtsbijstand heeft gemaakt. Voorzover Moerings bekend heeft Mol zich pas tot haar

raadsman gewend toen zij had besloten een arbitrageprocedure tegen Moerings

aanhangig te maken. De raadsman van Mol heeft geen preprocessuele werkzaamheden

verricht. Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage

ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd

wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift

vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding. Buitengerechtelijke

werkzaamheden die de raadsman van Mol heeft verricht, hebben kortom uitsluitend

gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de onderhavige

procedure. Dat zijn verrichtingen waarvoor de in de art. 237–240 NRv bedoelde kosten

een vergoeding plegen in te sluiten. Zie ook art. 241 Nrv.'

Hoewel (zoals uit het bovenstaande blijkt) het processuele debat over de vernietiging van

de algemene voorwaarden van Mol uitsluitend had plaatsgevonden in het kader van de

niet-toepasselijkheid van het in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitrale

beding, verbond de Rechtbank Breda daaraan in rechtsoverweging 3.1 van haar

tussenvonnis van 1 oktober 2002 geheel algemeen de conclusie dat algemene

90

voorwaarden van Mol (door de Rechtbank aangeduid als 'A.V.P. van de N.A.O. voor in

Nederland geteeld pootgoed') niet van toepassing waren op de tussen Moerings en Mol

totstandgekomen vier (koop)overeenkomsten:

'Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet, niet langer of onvoldoende

gemotiveerd weersproken, alsmede aan de hand van de onbetwiste inhoud van de

producties staat tussen partijen het volgende vast:

(…)

—

op de overeenkomsten [tussen Mol en Moerings, advocaat] zijn de A.V.P. van de N.A.O.

voor in Nederland geteeld pootgoed niet van toepassing.'

Moerings heeft vervolgens in de nummers 8 en 9 van de antwoord-conclusie na enquête

onmiddellijk verduidelijkt dat zij de algemene voorwaarden van Mol (de AVP) niet in hun

geheel had vernietigd, maar dat deze vernietiging (vooralsnog) slechts betrekking had op

het door Mol ingeroepen arbitrale beding:

'8.

De AVP zijn niet alleen van toepassing tussen Mol en haar afnemers, maar ook tussen

Moerings en Mol. Uit de overeenkomsten tussen partijen (productie 1 bij dagvaarding)

blijkt immers dat Mol de AVP van toepassing heeft verklaard. Dat Mol de AVP niet aan

Mol[bedoeld wordt: Moerings, advocaat] ter hand heeft gesteld, laat de toepasselijkheid

en rechtsgeldigheid van de AVP onverlet, behoudens voor zover Moerings de vernietiging

van een of meerdere bedingen inroept.

9.

Artikel 52 van de AVP behelst een arbitraal beding. Nadat Mol met een beroep op artikel

52 AVP een arbitragezaak was gestart, heeft Moerings de vernietiging van artikel 52 AVP

ingeroepen. Mol heeft in die vernietiging berust en heeft vervolgens de onderhavige

procedure bij de rechtbank Breda aanhangig gemaakt.

Aangezien de overige AVP-bedingen niet door Moerings zijn vernietigd, is Moerings

gerechtigd zonodig een beroep te doen op die bedingen, alsook deze aan Mol tegen te

werpen.'

Nadat de Rechtbank haar eindvonnis d.d. 31 maart 2004 had gewezen — waarin zij

verder niet meer is ingegaan op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van

Mol— heeft Moerings in haar memorie van grieven, grief 1 en de toelichting daarop,

wederom duidelijk gemaakt dat zij (vooralsnog) slechts het in de algemene voorwaarden

van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd:

'Grief 1

Ten onrechte heeft de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 (rov.

3.1.) overwogen dat vaststaat dat de algemene voorwaarden van Mol (AVP) tussen

partijen niet van toepassing zijn.

Toelichting bij de eerste grief

91

A. De vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Mol

5.

Met een beroep op het arbitragebeding in haar algemene voorwaarden heeft Mol de

vordering tegen Moerings aanvankelijk aanhangig gemaakt bij het Arbitragebureau

Pootaardappelen. Op 13 december 2001 heeft Moerings het standpunt ingenomen dat

Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de

koopovereenkomsten met Moerings ter hand had gesteld. Daarom heeft zij de

arbitrageclausule die kennelijk in de algemene voorwaarden van Mol voorkomt,

vernietigd. Zie in dit verband art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW.

6.

Mol heeft in deze vernietiging berust, de procedure bij het Arbitragebureau ingetrokken

en een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Breda.

B. De vernietigbaarheid van de overige algemene voorwaarden van Mol

7.

Moerings heeft geen andere algemene voorwaarden van Mol vernietigd. Het is de vraag

of Moerings rechtens wel in staat was om algemene voorwaarden te vernietigen waarop

Mol (nog) geen beroep had of heeft gedaan; in elk geval begint de verjaringstermijn om

een algemene voorwaarde te vernietigen pas te lopen nadat de gebruiker zich op de

desbetreffende voorwaarde heeft beroepen (art. 6:235 lid 4 BW). Hoe dat ook zij,

Moerings was niet verplicht om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te

vernietigen. Zie HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper). Dat heeft Moerings

dan ook niet gedaan.

8.

De Rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de algemene voorwaarden van Mol

niet (niet meer?) tussen partijen van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden zijn

wel van toepassing, maar vernietigbaar omdat Mol haar terhandstellingsverplichting heeft

verzaakt. Indien Mol zich in haar relatie tot Moerings op enige algemene voorwaarde

beroept, zal Moerings in overweging nemen of zij de desbetreffende algemene

voorwaarde wenst te vernietigen.'

Daartegenover heeft Mol zich er in de memorie van antwoord tevens memorie van

grieven in het incidenteel appel het volgende naar voren gebracht:

'11.

Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op


tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol heeft hierin berust.

92

Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar de gewone rechter bevoegd kennis te

nemen van het geschil.

Ad grief 1

12.

Met grief 1 bestrijdt Moerings ten onrechte de vaststelling door de rechtbank Breda van

het feit dat de AVP niet tussen partijen van toepassing zijn.

13.

In strijd met hetgeen Moerings stelt, heeft Moerings wel degelijk in alinea 30 van zijn

conclusie van antwoord erkend dat hij de algemene voorwaarden van Mol heeft

vernietigd. Alinea 30 conclusie van antwoord:

'… Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en

— nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending

van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt

tot een inleidende dagvaarding.'

14.

Ook tijdens de comparitie van partijen is dit aan de orde geweest. Hoewel dit niet in het

proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, hebben partijen op een daartoe

strekkende vraag van de rechter-commissaris, beide aangegeven dat in deze procedure

er van moet worden uitgegaan dat de AVP niet op de overeenkomst van toepassing zijn.

Moerings heeft in de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie geen beroep

gedaan op de AVP in de relatie Mol—Moerings, maar uitsluitend in de relatie Mol—

afnemers van de pootaardappelen. Zo Mol niet in een eerder stadium had mogen

begrijpen dat Moerings met de vernietiging beoogde de AVP in haar geheel te

vernietigen, dan mocht Mol dit in ieder geval wel zo begrijpen na ontvangst van de

conclusie van antwoord en hetgeen Moerings hieromtrent tijdens de comparitie heeft

gesteld. Moerings kan hier nu niet meer op terugkomen en als het ware de AVP laten

'herleven'.'

In het licht van

—

de inleidende dagvaarding waarin de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden

uitsluitend aan de orde was in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding (dat

door Moerings vernietigd was, zodat de Rechtbank Breda en niet de arbitragecommissie

AVP bevoegd was kennis te nemen van de voorliggende zaak);

—

de conclusie van antwoord waarin de vernietiging van de algemene voorwaarden van Mol

(eveneens) uitsluitend in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding aan de

orde was (Mol had aanvankelijk een arbitraal verzoek ingediend en dat arbitrale verzoek

na het inroepen van de vernietiging van het arbitrale beding omgewerkt tot een

dagvaarding); en/of

—

93

de verduidelijking (voor zover al nodig) in de antwoord-conclusie na enquête en de

memorie van grieven dat de vernietiging (vooralsnog) slechts het in de algemene

voorwaarden van Mol voorkomende arbitraal beding betrof;

is het oordeel van het Hof dat Moerings bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft

gesteld dat hij ''de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van

de terhandstellingsplicht' (artikel 6:233 sub b BW) en dat uit de conclusie van antwoord

blijkt dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd

zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn, onbegrijpelijk. De conclusie

van antwoord laat op zich beschouwd en/of in het licht van de inleidende dagvaarding

en/of in het licht van de antwoordconclusie na enquête en de memorie van grieven, geen

andere conclusie toe dan dat

—

Moerings in de conclusie van antwoord heeft gesteld (en heeft bedoeld te stellen); en

—

dat uit de conclusie van antwoord blijkt;

dat Moerings slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale

beding heeft vernietigd.

Vorenstaande klemt temeer, omdat uit de brief van Mr A.C. van Schaick, de advocaat

van Moerings, aan Mr W.M. Bijloo, de advocaat van Mol, d.d. 13 december 2001, die

Moerings bij deze ad informandum aan de cassatiedagvaarding hecht, blijkt dat Moerings

slechts het in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitraal beding heeft

vernietigd. De brief houdt het volgende in:

'In opgemelde zaak ontving ik vandaag van cliënt een kopie van de brief met bijlagen

van 4 december jl. van het Arbitragebureau Pootaardappelen.

Ik constateer dat u op 22 november 2001 een verzoek tot arbitrage hebt ingediend in

verband met de vermeende slechte kwaliteit van door cliënt geleverde aardappelen.

U stelt in uw verzoekschrift dat op de overeenkomst(en) met cliënt de AVP van

toepassing zijn verklaard. Wat er van de toepasselijkheid van de AVP ook zij, deze zijn

niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan cliënt overhandigd.

Cliënt vernietigt daarom bij dezen de arbitrageclausule die kennelijk in deze algemene

voorwaarden voorkomt.

Teneinde te voorkomen dat onnodige kosten worden gemaakt, geef ik u in overweging

het arbitrageverzoek in te trekken en de zaak aanhangig te maken bij de bevoegde

rechter.'

1.2

In het licht van hetgeen Mol (in haar inleidende dagvaarding en memorie van antwoord

tevens memorie van grieven in het incidenteel appel; zie middelonderdeel 1.1) naar

voren heeft gebracht, is het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.5.1 dat Mol heeft

bevestigd dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens

schending van de terhandstellingsplicht (artikel 6:233 sub b BW), onbegrijpelijk. Uit de

94

inleidende dagvaarding blijkt immers niet meer dan dat Moerings de vernietigbaarheid

van de algemene voorwaarden van Mol heeft ingeroepen in verband met het door Mol

ingeroepen, in de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitraal beding. Van een

bevestiging door Mol dat de algemene voorwaarden (in hun geheel) waren vernietigd,

blijkt uit de inleidende dagvaarding niet. Hetzelfde geldt voor hetgeen Mol in nummer 11

van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel naar

voren heeft gebracht. Voorts blijkt uit hetgeen Mol ten aanzien van grief 1 in de memorie

van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel naar voren brengt,

slechts dat Mol zich erop beroept dat Moerings in zijn conclusie van antwoord zou hebben

erkend dat zij de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd en dat Mol, zo zij al

niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat Moerings met de vernietiging

beoogde de algemene voorwaarden van Mol in haar geheel te vernietigen, zij dat in ieder

geval mocht begrijpen uit de conclusie van antwoord en uit mededelingen van Moerings

ter comparitie. Ook hieruit blijkt niet dat Mol bevestigde — dat wil zeggen: zei dat het zo

was (zie T. den Boon c.s., Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal, 2005,

p. 397, r.k., bij 'bevestigen' sub 4 en M. de Vries en A. Kluyver, Woordenboek der

Nederlandsche Taal, tweede deel, eerste stuk, Akant-Berispelijk, 1898, p. 2332 bij

'bevestigen' sub 4) — dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol (in hun geheel)

had vernietigd.

Overigens kon Mol ook niet bevestigen dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol

(in hun geheel) had vernietigd — en moest Mol het hebben van de door haar beweerde

erkenning door Moerings in de conclusie van antwoord en van hetgeen Mol beweerdelijk

had mogen begrijpen uit de conclusie van antwoord en hetgeen ter comparitie door

Moerings zou zijn medegedeeld — omdat Mol heel goed wist dat Moerings slechts het in

de algemene voorwaarden van Mol opgenomen arbitrale beding had vernietigd (zie de in

middelonderdeel 1.1 geciteerde, ad informandum aan de cassatiedagvaarding gehechte

brief van Mr Van Schaick aan Mr Bijloo van 13 december 2001).

1.3

Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.5.1 dat Moerings bij memorie van grieven

heeft gesteld dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol

gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, maar deze stelling niet heeft

onderbouwd, is onbegrijpelijk. In de memorie van grieven heeft Moerings immers — kort

samengevat — gesteld dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was

begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk

opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden

niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan Moerings ter

hand had gesteld (een soortgelijke stelling van Moerings is opgenomen in de antwoord-

conclusie na enquête). Niet in te zien valt op welke wijze Moerings deze stelling (nader)

had moeten onderbouwen.

Overigens blijkt uit de in middelonderdeel 1.1 geciteerde, ad informandum aan de

cassatiedagvaarding gehechte brief van Mr Van Schaick aan Mr Bijloo d.d. 13 december

2001 dat de hierboven kort weergegeven stelling van Moerings in de memorie van

grieven (en in de antwoord-conclusie na enquête) geheel overeenkomt met de werkelijke

gang van zaken.

In verband met de middelonderdelen 1.1 tot en met 1.3 zij opgemerkt dat Moerings

belang heeft bij (gedeeltelijke) toepasselijkheid van de door Mol gehanteerde algemene

95

voorwaarden (de AVP) op de tussen Moerings en Mol gesloten overeenkomsten vanwege

artikel 31 lid 6 AVP (zie antwoordmemorie na enquête, nummers 12–15 en 35; memorie

van antwoord d.d. 26 april 2005, nummers 1–7), artikel 37 AVP (zie antwoordmemorie

na enquête, nummers 18–20 en 35) en artikel 48 lid 2 AVP (zie antwoordmemorie na

enquête, nummers 21–24, 33–35).

2.1

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.9 —

waarin het Hof, kort gezegd, op grond dat de door Mol gekochte pootaardappelen[2.]

bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen

voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de

opbrengst en waaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de

overeenkomst en/of op grond dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de

kiemproblemen werden geconstateerd, heeft geoordeeld dat nakoming door Moerings

blijvend onmogelijk was, zodat er geen ingebrekestelling van Moerings door Mol was

vereist — heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn

arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In rechtsoverweging 4.5.9 heeft

het Hof het verweer gegrond bevonden dat Mol voor het eerst in de memorie van

antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nummers 43–47, naar voren

heeft gebracht.

Kort samengevat komt dit verweer erop neer dat een ingebrekestelling niet was vereist

omdat nakoming blijvend onmogelijk was. De pootaardappelen die Moerings aan Mol had

geleverd, had Mol al aan haar afnemers doorgeleverd, die de pootaardappelen in de

grond hadden gepoot. Mol kon deze aardappelen niet repareren of herstellen. Op het

moment dat Mol, Moerings en de afnemers het gebrek ontdekten, kon evenmin ongedaan

worden gemaakt dat de telers een teeltperiode hadden gemist door het poten van het

gebrekkige pootgoed. Op dat moment was de opbrengstschade een feit, doordat die

nieuwe pootaardappelen later in het seizoen waren gepoot dan de bedoeling was,

waardoor zij minder konden groeien en aardappelen konden produceren. Evenmin kon op

dat moment nog worden voorkomen dat zij opnieuw moesten poten en de daarbij

behorende werkzaamheden moesten verrichten. Aan al deze dingen kon Moerings niets

meer veranderen. Nakoming van de overeenkomst was dus niet meer mogelijk.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.5.9 evenwel miskend dat het dit verweer niet

gegrond had mogen bevinden en/of als onweersproken had mogen aanmerken, althans

dit verweer niet gegrond had mogen bevinden en/of als onweersproken had mogen

aanmerken zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te

laten, waar dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale

appel (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, in

het gedeelte van deze memorie dat betrekking heeft op het principale appel (nummers

43–47)) waarop Moerings (appellant in het principaal appel) niet meer heeft gereageerd.

De omstandigheid dat het principale appel is gevolgd door een incidenteel appel van de

zijde van Mol, doet hieraan niet af, omdat van Moerings niet kon worden verlangd dat

Moerings in zijn processtukken in het incidentele appel (memorie van antwoord d.d. 26

april 2005 en antwoordakte in incidenteel appel d.d. 21 juni 2005) reageerde op het

vorenbedoelde verweer. Dat deze reactie van Moerings in zijn processtukken in het

incidentele appel niet kon worden verlangd, klemt temeer waar er i.c. van een

belangrijke mate van verwevenheid tussen het principale appel[3.] en incidentele

appel[4.] geen sprake was en/of het hierboven bedoelde verweer door Mol niet (ook) in

96

het incidentele appel naar voren is gebracht.[5.] Evenmin kon van Moerings worden

verlangd dat hij een akte nam in het principale appel of dat hij pleidooi vroeg

(uitsluitend) om het door Mol eerst bij memorie van antwoord in principaal appel naar

voren gebrachte verweer te bestrijden. Indien het Hof het vorenstaande niet heeft

miskend, is 's Hofs rechtsoverweging 4.5.9 onbegrijpelijk, omdat alsdan zonder nadere

motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom het Hof het eerst bij het

laatste processtuk in het principale appel naar voren gebrachte verweer van Mol gegrond

kon bevinden zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit

te laten.

2.2

In nummer 8 van de inleidende dagvaarding heeft Mol (onder meer) het navolgende

betoogd:

'Mol heeft aanzienlijke schade geleden. De schade bedraagt tenminste € 39.709,82

exclusief renten en kosten. Mol is aangesproken door haar afnemers en Moerings is

aansprakelijk voor die schade. De akkerbouwers moesten opnieuw de grond bewerken en

nieuwe pootaardappelen kopen. Vervolgens moesten zij opnieuw poten. Hieraan zijn

kosten verbonden. Daarnaast derfden zij inkomsten, omdat de teelt een aantal weken

later is aangevangen, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder

kilo's hebben gevormd. Als productie 3 zal Mol een schadespecificatie overleggen.'

In nummer 4 van haar conclusie na enquête heeft Mol (onder meer) het volgende

betoogd:

'Naast bovenstaande betalingen, heeft Mol ook nog bijkomende betalingsverplichtingen

jegens Van Exel en Verhagen B.V. Mol heeft daartoe verschillende afnemers,

tussenpersonen en eindgebruikers onder ede laten horen. Uit die verklaringen volgt dat

de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot. Hun schade bestond hieruit

dat zij de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen moesten poten

en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren,

waardoor zij minder kilo's hebben geoogst. De getuigenverklaringen zijn op dit punt

helder.'

In nummer 9 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het

incidenteel appel, heeft Mol het in nummer 8 van de inleidende dagvaarding betoogde

vrijwel woordelijk herhaald.

Verschillende door Mol voorgedragen getuigen hebben in het kader van de aan Mol

gegeven opdracht om te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding Mol aan haar

afnemers heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was, langs

bovenstaande lijnen verklaard.[6.]

Indien en voor zover 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 4.5.9 dat geen

ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was,

(mede) is gebaseerd op de bovengenoemde passages in de gedingstukken (erop

neerkomende dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot, de grond

opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen moesten poten en door dit

tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren waardoor zij

minder kilo's hebben geoogst), heeft het Hof miskend dat die passages slechts in het

kader van — kort gezegd — (de vraag naar) de schade die Moerings aan Mol zou moeten

97

vergoeden, naar voren zijn gebracht en dat Moerings er niet op bedacht behoefde te zijn

dat het Hof die passages (mede) ten grondslag zou leggen aan zijn in rechtsoverweging

4.5.9 opgenomen beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door

Moerings blijvend onmogelijk was. Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof

Moerings dan ook voor een ontoelaatbare verrassing gesteld en/of Moerings tekort

gedaan in zijn recht op verdediging. Moerings is immers niet in de gelegenheid geweest

om op vorenbedoelde passages te reageren in het kader van de vraag of nakoming door

Moerings blijvend onmogelijk en of een ingebrekestelling nodig was (hetgeen een geheel

andere vraag is dan die naar de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden, in

welk kader de bedoelde passages naar voren zijn gebracht/gekomen). Indien het Hof

vorenstaande niet heeft miskend, is 's Hofs rechtsoverweging 4.5.9 onbegrijpelijk, omdat

zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom het Hof op

basis van de in rechtsoverweging 4.5.9 aangenomen feiten en/of omstandigheden (dat

de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in


ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst en waaruit voortvloeit dat een

tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst en/of op grond dat de aardappelen

reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd) kon komen tot de in

rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist

omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, terwijl de door het Hof

aangenomen feiten en omstandigheden in geheel ander kader — te weten de schade die

Moerings aan Mol zou moeten vergoeden — naar voren zijn gekomen en Moerings er niet

op bedacht behoefde te zijn dat deze door het Hof aangenomen feiten en

omstandigheden een rol zouden spelen bij beantwoording van de vraag of i.c. een

ingebrekestelling was vereist.

2.3

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.9 —

in het bijzonder door uit de door het Hof aangenomen omstandigheid dat de door Mol

gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden

gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten

goede komt aan de opbrengst, af te leiden dat een tijdige levering deel uitmaakte van de

overeenkomst — heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans

zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In de voorliggende zaak:

a.

heeft geen van beide partijen (in het bijzonder Mol) ten processe gesteld dat tijdige

levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en);

b.

blijkt uit de gedingstukken niet dat partijen van mening verschilden over de uitleg van de

tussen hen gesloten overeenkomst(en) (ten aanzien van de vraag of tijdige levering deel

uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en));

c.

hebben partijen ten processe (dan ook) niet gedebatteerd over de uitleg van de tussen

hen gesloten overeenkomst(en); en

98

d.

blijkt uit (de bewoordingen van) de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) (op zich)

niet dat tijdige levering deel van de overeenkomst(en) uitmaakte;

In de inkoopbevestiging van Mol aan Moerings d.d. 14 december 2000 wordt gesproken

van een levertijd 'najaar 2000' en een leveringsperiode 'december in goed overleg';

in die van 5 april 2001 van een levertijd 'voorjaar 2001' en van een leveringsperiode 'in

overleg voor 15 april';

in die van 18 april 2001 van een levertijd 'voorjaar 2001' en van een leveringsperiode 'in

de maand april'; en, tot slot

in die van 24 april 2001 van een levertijd 'voorjaar 2001' en een leveringsperiode 'in de

maand april'.

De inkoopbevestigingen (die de overeenkomsten belichamen; zie inleidende dagvaarding,

nummers 1–4 en conclusie van antwoord, nummer 6; rechtsoverweging 3.1, eerste

gedachtestreepje, van het tussenvonnis van de Rechtbank van 1 oktober 2002 en

memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 5)

zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding d.d. 6 februari 2002 overgelegd.

Door onder de hierboven geschetste omstandigheden a–d te overwegen en beslissen

zoals eerder in dit middelonderdeel 2.3 is aangegeven (in het bijzonder door uit de

omstandigheid dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een

zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden

hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, af te leiden dat een

tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst), heeft het Hof miskend dat het aan

het Hof niet vrijstond (ambtshalve) de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) (zie

productie 1 bij de inleidende dagvaarding) aldus uit te leggen dat tijdige levering deel

uitmaakte van de overeenkomst(en). Van een dergelijke (ambtshalve) uitleg van de

tussen partijen gesloten overeenkomst(en) door het Hof kon eerst sprake zijn:

—

indien (ten minste) één van partijen (in het bijzonder Mol) ten processe deze uitleg zou

hebben verdedigd;

of

—

indien partijen blijkens de gedingstukken van mening zouden hebben verschild over de

uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst(en) (ten aanzien van de vraag of tijdige

levering deel uitmaakte van de tussen hen gesloten overeenkomst(en)) en/of daarover

ten processe zouden hebben gedebatteerd;

althans

—

indien de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) er geen enkel misverstand over

liet(en) bestaan dat tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten

99

overeenkomsten (zodat een processueel debat daarover (in redelijkheid) niet mogelijk

was).

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan als eerder aangegeven in dit

middelonderdeel 2.3 heeft het Hof dan ook ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het Hof

getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen. Het Hof had althans

alvorens de vraag te beantwoorden of tijdige levering deel uitmaakte van de tussen

partijen gesloten overeenkomst(en) partijen de gelegenheid moeten geven hierover het

processuele debat aan te gaan (en zich van een beslissing op dit punt moeten onthouden

als partijen dat debat niet wensten te voeren).

2.4

's Hofs in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen overweging dat de door Mol gekochte

pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot

dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede

komt aan de opbrengst, waaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van

de overeenkomst, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof niet

duidelijk maakt wat onder een 'tijdige levering', waardoor de pootaardappelen op een

dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen

hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, moet worden verstaan. Die duidelijkheid

wordt evenmin verschaft door hetgeen ten processe is gesteld en/of gebleken. Uit de

inkoopbevestigingen blijkt immers niet meer dan dat de levertijd najaar 2000

respectievelijk voorjaar 2001 was en dat de leverperiode 'december in goed overleg', 'in

overleg voor 15 april' respectievelijk 'in de maand april' was (zie middelonderdeel 2.3 sub

d). Uit de gedingstukken blijkt dat de pootaardappelen die van Moerings afkomstig

waren, in mei 2001 zijn gepoot[7.] (met uitzondering van die welke Mol heeft

doorgeleverd aan Stet[8.]). Uit de getuigenverklaring van Maris (van Mol) (proces-

verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 september 2003, p. 2) blijkt dat er waarschijnlijk

ook nog pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, begin juni 2001 (aan

Vermue en Verhagen) zijn geleverd:

'Mijn volgende ervaring was begin juni, kort voordat ik op vakantie ging, toen de heer

Moerings mij belde met de mededeling dat er misschien kiemproblemen waren met een

partij (…)

In diezelfde periode is er nog een partij naar Zeeuws Vlaanderen gegaan. Dat is de partij

die terecht is gekomen bij onder andere Vermue en Verhagen. Ik weet niet of dat voor of

na het moment was waarop Moerings zijn vermoeden uitsprak. Dat is wel na te gaan.

Mijn gevoel zegt dat die levering erna heeft plaatsgevonden.'

In het licht van de hierboven weergegeven gedingstukken (inclusief producties) is zonder

nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk wat onder 'tijdige levering', waardoor de

pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd

hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, moet worden

verstaan. Vorenstaande klemt temeer waar een deel van de pootaardappelen die van

Moerings afkomstig waren, in Frankrijk is gepoot[9.] en het voor de hand ligt, althans

niet valt uit te sluiten, dat vanwege verschillen tussen het klimaat in Nederland en dat in

Frankrijk (het is immers een feit van algemene bekendheid en/of een algemene

ervaringsregel dat het in Frankrijk warmer is c.q. pleegt te zijn dan in Nederland[10.]) de

tijdigheid van levering van pootaardappels die van Moerings afkomstig waren, voor van

100

Moerings afkomstige pootaardappels die in Frankrijk zijn gepoot, anders ligt dan voor van

Moerings afkomstige pootaardappels die in Nederland zijn gepoot. Vorenstaande klemt

(evenzeer) temeer waar ten processe niets is gesteld of gebleken omtrent de wetenschap

van Moerings ten aanzien van het land (de land(en)) waar en het klimaat (de klimaten)

waarin de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen zouden worden gepoot

(hetgeen van belang is, althans kan zijn, voor de teeltperiode).

2.5

Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.5.9 aldus moet worden

begrepen dat nakoming blijvend onmogelijk was en een ingebrekestelling (dus) niet was

vereist, mede omdat de verplichting van Moerings om deugdelijke pootaardappelen aan

Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen zekere tijd, die Moerings voorbij

heeft laten gaan (zie 's Hofs overweging in rechtsoverweging 4.5.9: '(…) van belang is




tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst.') heeft het Hof blijk gegeven van

een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen

omkleed. In de voorliggende zaak hebben alle (indirecte) afnemers van Mol de

pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, immers overgepoot met pootgoed

(pootaardappelen) die van derden afkomstig was (waren) (zie conclusie van antwoord,

nummer 25 en memorie van grieven, nummer 26). Het Hof heeft dan ook miskend dat

zich in casu niet het geval voordoet dat Moerings slechts binnen zekere tijd aan zijn

verplichting om deugdelijke pootaardappelen te leveren, kon voldoen, althans die zekere

tijd nog niet was verstreken toen de kiemproblemen ten aanzien van de door Moerings

aan Mol geleverde pootaardappelen zich manifesteerden. Indien het Hof vorenstaande

niet heeft miskend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat en

waarom het Hof tot het oordeel kon komen dat de verplichting van Moerings om

deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen

zekere tijd, die Moerings voorbij heeft laten gaan, waar alle afnemers van Mol de

pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren, hebben overgepoot met pootgoed

(pootaardappelen) dat (die) van derden afkomstig was (waren).

2.6.1

Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.5.9 aldus moet worden

begrepen dat nakoming blijvend onmogelijk was en een ingebrekestelling (dus) niet was

vereist, mede omdat als gevolg van het overpoten slechts een lagere opbrengst kon

worden gerealiseerd vanwege de geringere tijd die de nieuw gepote pootaardappelen

hebben gehad om te kunnen ontkiemen,[11.] heeft het Hof blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen

omkleed. Het Hof heeft miskend dat de omstandigheid dat als gevolg van het overpoten

slechts een lagere opbrengst kon worden gerealiseerd vanwege de geringere tijd die de

nieuw gepote pootaardappelen hadden om te kunnen ontkiemen, niet meebrengt dat

nakoming door Moerings (in alle opzichten) blijvend onmogelijk was. Moerings had

immers alsnog deugdelijke pootaardappels aan Mol kunnen leveren (conclusie van

antwoord, nummer 24 en memorie van grieven, nummer 29) waarmee de afnemers van

Mol dan in ieder geval de hierboven bedoelde lagere opbrengst hadden kunnen

realiseren. Een ingebrekestelling door Mol van Moerings was dan ook vereist ten einde

Moerings de mogelijkheid te geven alsnog deugdelijke pootaardappelen aan Mol te

101

leveren, waarmee de afnemers van Mol dan in ieder geval de hierboven bedoelde lagere

opbrengst hadden kunnen realiseren.

Moerings heeft zich ten processe ook (steeds) op het standpunt gesteld dat Mol hem in

gebreke had moeten stellen. Zie conclusie van antwoord, nummers 24 en 25; verklaring

van Moerings, aangevuld door Mr Van Schaick, ter comparitie van partijen (zie proces-

verbaal van comparitie van partijen d.d. 3 juni 2002, p. 2); en memorie van grieven,

nummers 26 en 27.

Het gevolg van het eerder in dit middelonderdeel 2.6.1 gestelde is dat (in ieder geval)

niet voor schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde aanschafprijs van

het nieuwe pootgoed (zie inleidende dagvaarding, nummer 8, conclusie na enquête,

nummer 4 en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel

appel, nummer 9).

2.6.2

Voor het geval 's Hofs rechtsoverweging 4.5.9 moet worden begrepen zoals uiteengezet

in middelonderdeel 2.6.1, heeft het Hof (voorts) miskend dat een ingebrekestelling

(bovendien) was vereist om als schadevergoeding te kunnen vorderen het verschil tussen

de opbrengst die zou zijn gerealiseerd als Moerings onmiddellijk deugdelijke

pootaardappels aan Mol zou hebben geleverd en de lagere opbrengst die kon worden

gerealiseerd vanwege de geringere tijd die nieuw gepote pootaardappelen hebben gehad

om te kunnen ontkiemen. Voormeld verschil (voormelde schade) is immers slechts een

gevolg van niet-tijdigheid van levering van deugdelijke pootaardappels door Moerings

aan Mol, hetgeen meebrengt dat er geen sprake was van blijvende onmogelijkheid van

nakoming door Moerings en dat een ingebrekestelling van Moerings door Mol was vereist

om vorenbedoeld verschil als schadevergoeding te kunnen vorderen.

Het gevolg van het in dit middelonderdeel 2.6.2 gestelde is dat (in ieder geval) niet voor

schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde inkomstenderving omdat

de teelt een aantal weken later is aangevangen waardoor de aardappelen minder lang

konden groeien en minder kilo's hebben gevormd (zie inleidende dagvaarding, nummer

8, conclusie na enquête, nummer 4 en memorie van antwoord tevens memorie van

grieven in het incidenteel appel, nummer 9).

2.7

Door te overwegen en beslissen dat nakoming blijvend onmogelijk was en een

ingebrekestelling (dus) niet was vereist, mede omdat de pootaardappelen die van

Moerings afkomstig waren, reeds waren gepoot, heeft het Hof blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de van Moerings afkomstige

pootaardappels reeds waren gepoot, laat immers onverlet dat deze pootaardappelen

konden worden overgepoot (hetgeen ook is geschied, zij het dat de (indirecte) afnemers

van Mol het pootgoed van derden hebben betrokken; zie conclusie van antwoord,

nummer 25 en memorie van grieven, nummer 26). Vorenbedoelde omstandigheid doet

er dan ook niet aan af dat van blijvende onmogelijkheid om na te komen geen sprake

was (waar het ging om de opbrengst die had kunnen worden gerealiseerd met

overgepote pootaardappelen en/of waar het ging om het verschil tussen de opbrengst die

zou zijn gerealiseerd als Moerings onmiddellijk deugdelijke pootaardappels aan Mol zou

hebben geleverd en de lagere opbrengst die kon worden gerealiseerd vanwege de

102

geringere tijd die nieuw gepote pootaardappelen hebben gehad om te kunnen

ontkiemen).

3.1

Moerings heeft gesteld dat Mol jegens de afnemers van de contractspartijen van Mol (aan

welke afnemers de contractspartijen van Mol de pootaardappelen die van Moerings

afkomstig waren, hebben doorgeleverd) — waarbij Moerings in hoger beroep het oog had

op Du Hullu, Amperse en Dhont (omdat de Rechtbank schadeplichtigheid van Moerings

ter zake van door hen geleden schade had aangenomen; zie te dien aanzien het

eindvonnis van de Rechtbank d.d. 31 maart 2004) — niet aansprakelijk is, omdat Mol en

deze afnemers van de contractspartijen van Mol geen contractuele relatie hebben

(antwoord-conclusie na enquête, nummer 4 en memorie van grieven, nummer 39) en

Mol jegens deze afnemers van de contractspartijen van Mol niet uit hoofde van een

(toerekenbare) onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn (memorie van grieven,

nummer 39). Naar aanleiding van deze stelling(en) van Moerings overweegt het Hof in

rechtsoverweging 4.5.15:

—

dat Mol in beginsel alleen vergoeding kan vorderen van de door haar geleden schade;

—

dat er in dezen echter sprake is van een situatie waarin Moerings op voorhand ervan op

de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden

doorgeleverd;

—

dat de contractspartijen van Mol de aardappelen hebben doorgeleverd aan hun eigen

afnemers (derden);

—

dat tussen Mol en deze derden een rechtsverhouding bestaat krachtens welke Mol

(binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen) gehouden is de schade die deze

derden als gevolg van de non-conformiteit van de aardappelen hebben geleden, te

vergoeden; en

—

dat het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol, en niet de

contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, op de

schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed is;

zodat

—

Mol voormelde schade van Moerings kan vorderen.

's Hofs rechtsoverweging 4.5.15 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof heeft

geen inzicht gegeven in de door het Hof gevolgde gedachtegang. Het Hof heeft immers

103

niets overwogen omtrent de inhoud van de door het Hof aangenomen rechtsverhouding

die volgens het Hof bestaat tussen Mol en de derden (afnemers van de contractspartijen

van Mol) en die volgens het Hof meebrengt dat Mol gehouden is aan die derden hun

schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit van de

(poot)aardappelen (die uiteindelijk van Moerings afkomstig waren en die de

contractspartijen van Mol hebben doorgeleverd aan hun afnemers). Uit 's Hofs

rechtsoverweging 4.5.15 (en 's Hofs andere rechtsoverwegingen) blijkt (zelfs) niet of er

naar het oordeel van het Hof sprake is van contractuele of buitencontractuele

aansprakelijkheid van Mol jegens de derden (en nog minder wat de inhoud van die

aansprakelijkheid zou zijn). Dientengevolge is voor partijen (in het bijzonder Moerings)

en/of de Hoge Raad niet na te gaan of het Hof al dan niet is uitgegaan van een juiste

rechtsopvatting.

3.2

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.15

(zie middelonderdeel 3.1) heeft het Hof miskend dat in een geval als het onderhavige —

waarin het gaat om de levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar

contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun

afnemers — er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan

ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van

de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan

die afnemers de schade moet vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de non-

conformiteit van dat product en dat de door het Hof (mogelijkerwijs) in aanmerking

genomen omstandigheden, te weten:

—

dat er in dezen sprake is van een situatie waarin Moerings op voorhand ervan op de

hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden

doorgeleverd (waarbij thans wordt daargelaten dat het Hof deze eventuele

omstandigheid niet had mogen aannemen; zie middelonderdeel 3.3);

—

dat de contractspartijen van Mol de aardappelen hebben doorgeleverd aan hun eigen

afnemers (derden);

—

en/of

—

dat het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol, en niet de

contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, op de

schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed is (zie te dien aanzien ook

middelonderdeel 3.4);

ieder op zich en in onderling verband en in onderlinge samenhang beschouwd, niet

meebrengen dat er een rechtsverhouding tussen Mol en de afnemers van haar

contractuele wederpartijen is ontstaan op grond waarvan Mol aan die afnemers de

104

schade moet vergoeden die deze afnemers hebben geleden als gevolg van de non-

conformiteit van dat product.

In verband met het vorenstaande zij opgemerkt:

—

dat de door het Hof aangenomen omstandigheid dat Moerings op voorhand ervan op de


doorgeleverd, niets zegt over de vraag of een rechtsverhouding tussen Mol en de

afnemers van haar contractuele wederpartijen als door het Hof bedoeld is ontstaan;

—

dat de omstandigheid dat de contractspartijen van Mol de aardappelen hebben

doorgeleverd aan hun eigen afnemers, in een geval als het onderhavige (waarin het gaat

om de levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele

wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers) wel

een noodzakelijke maar geen voldoende omstandigheid is voor het ontstaan van een

rechtsverhouding tussen Mol en de afnemers van haar contractuele wederpartijen als

door het Hof bedoeld;

—

dat het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de afnemers van de

contractspartijen van Mol, en niet de contractspartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen

hebben gepoot, op de schadevergoedingsplicht van Mol al dan niet van invloed is, nu

juist (onder meer) afhangt van het antwoord op de vraag of er een rechtsverhouding

tussen Mol en de afnemers van haar contractuele wederpartijen tot stand is gekomen en,

zo ja, wat de inhoud van die rechtsverhouding dan is (vergelijk middelonderdeel 3.4).

3.3

's Hofs overweging in rechtsoverweging 4.5.15 dat Moerings er op voorhand van op de


doorgeleverd, is onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet

duidelijk is wat het Hof verstaat onder 'op voorhand'. Indien 's Hofs voormelde

overweging in rechtsoverweging 4.5.15 aldus moet worden begrepen dat Moerings er ten

tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van op de hoogte was dat de door

Mol gekochte (poot)aardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, heeft het

Hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd

van partijen getreden. Immers, partijen hebben ten processe niet gesteld, en ten

processe is evenmin gebleken, dat Moerings er ten tijde van het sluiten van de

overeenkomsten met Mol van op de hoogte was dat de door Mol (van Moerings) gekochte

(poot)aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd (aan derden).

Uit de verklaring van Maris en In't Veld ter comparitie (proces-verbaal van comparitie

van partijen, p. 2) volgt integendeel, althans veeleer, dat Moerings ten tijde van het

sluiten van de koopovereenkomsten niet wist (of behoefde te weten) dat Mol

doorverkocht aan derden:

'Het pootgoed is van Moerings naar een sorteerbedrijf gegaan en daar in opslag

gebleven. Wij hebben de vier partijen gekocht onder de leveringsconditie 'op auto'. Dit

105

betekent dat levering heeft plaatsgevonden door het laden op de auto. In de praktijk zijn

dat de auto's geweest van de afnemers aan wie wij hebben doorverkocht.'

3.4

's Hofs overweging in rechtsoverweging 4.5.15 dat het enkele feit dat de afnemers van

de contractspartijen van Mol, en niet de contractspartijen zelf, uiteindelijk de

aardappelen hebben gepoot, niet van invloed is op de schadevergoedingsplicht van Mol,

is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof heeft miskend dat de omstandigheid

dat de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen niet zelf hebben gepoot maar

deze aan hun afnemers hebben doorgeleverd en deze afnemers de aardappelen

vervolgens hebben gepoot, wel van invloed is, althans kan zijn, op de

schadevergoedingsverplichting van Mol. Immers, zouden de contractuele wederpartijen

van Mol de aardappelen zelf hebben gepoot, dan zou Mol contractueel aansprakelijk

kunnen zijn jegens die wederpartijen (afhankelijk van de inhoud van de tussen Mol en

haar contractuele wederpartijen gesloten overeenkomsten). Waar de afnemers van de

contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen hebben gepoot, kan Mol jegens die

afnemers hoogstens onder (bijzondere) omstandigheden aansprakelijk zijn (wegens

schending door Mol van een zorgplicht van Mol jegens die afnemers). Het antwoord op de

vraag of Mol aansprakelijk is en, zo ja, welke schade dan (mogelijkerwijs) voor

vergoeding door Mol in aanmerking komt, moet voor ieder der geschetste gevallen

(contractuele aansprakelijkheid van Mol jegens haar contractuele wederpartijen en

aansprakelijkheid van Mol jegens de afnemers van haar contractuele wederpartijen

wegens schending van een zorgplicht) derhalve op zijn eigen merites worden beoordeeld.

Indien het Hof vorenstaande niet heeft miskend, is 's Hofs beslissing onbegrijpelijk,

omdat alsdan niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat niet de contractuele

wederpartijen van Mol maar afnemers van die contractuele wederpartijen uiteindelijk de

aardappelen hebben gepoot, niet van invloed zou zijn, althans zou kunnen zijn, op de

schadevergoedingsplicht van Mol, waar de basis voor aansprakelijkheid in het geval de

contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen zouden hebben gepoot een andere is

dan de basis voor aansprakelijkheid in het geval dat zich heeft voorgedaan, waarin de

afnemers van de contractuele wederpartijen van Mol de aardappelen hebben gepoot.

Hoewel 's Hofs rechtsoverweging 4.5.15 zich slechts richt op Du Hullu, Amperse en Dhont

(omdat de Rechtbank schadeplichtigheid van Moerings ter zake van door hen geleden

schade had aangenomen; zie te dien aanzien het eindvonnis van de Rechtbank d.d. 31

maart 2004), kan deze rechtsoverweging ook van belang zijn ten aanzien van de

schadevergoeding die Mol heeft gevorderd in verband met schade van andere afnemers

van haar contractuele wederpartijen, te weten Van Mullum, Van de Ree, Dieleman, Dees

en Den Brabander. Immers, tegen de afwijzing door de Rechtbank van de vordering van

Mol ter zake van deze schade is Mol opgekomen in incidentele grief 2 (memorie van

antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, p. 18–19).

4.1

Moerings heeft zich er — kort gezegd — op beroepen dat Mol slechts schade op Moerings

kan verhalen die Mol heeft geleden doordat zij haar afnemers (Van Exel en Verhagen)

schadeloos heeft gesteld en rechtens schadeloos heeft moeten stellen en dat het

meerdere niet als schade in juridische zin kan worden gekwalificeerd, althans dat Mol

deze schade als gevolg van haar schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW en artikel 50

AVP) niet op Moerings kan verhalen, en dat Mol ingevolge de in artikel 48 lid 2 AVP

106

opgenomen aansprakelijkheidsbeperking niet verder aansprakelijk is jegens haar

afnemers dan tot het bedrag van de koopprijs en de door die afnemers gemaakte kosten.

Zie antwoord-conclusie na enquête, in het bijzonder nummers 3–7, 10, 11 en 21–27 en

memorie van grieven, grief 6 en de nummers 32–37.

Artikel 48 lid 2 AVP luidt als volgt: 'Indien de verborgen gebreken in de geleverde

pootaardappelen niet aan verkoper zijn te wijten, is verkoper, in afwijking van het

gestelde in lid 1, slechts gehouden tot een schadevergoeding aan koper van ten hoogste

de koopprijs, vermeerderd met de eventueel door koper gemaakte kosten.'

Voorts heeft Moerings zich erop beroepen dat een aantal afnemers via één of meerdere

tussenschakels pootaardappelen (die oorspronkelijk afkomstig waren van Moerings)

hebben betrokken van Verhagen (één van de contractuele wederpartijen van Mol), dat

Verhagen steeds op basis van de AVP (productie 12 bij de conclusie na enquête) heeft

gecontracteerd en jegens haar afnemers — onder andere in verband met artikel 48 lid 2

AVP — niet aansprakelijk is voor de schade die deze afnemers eventueel hebben geleden,

zodat het dus niet aangaat om Mol — die zich zelf in haar verhouding tot Verhagen ook

op de AVP kan beroepen — aansprakelijk te houden voor opbrengstderving van de

afnemers van Verhagen, laat staan dat Moerings voor deze schade aansprakelijk is.

Voorts heeft Moerings zich erop beroepen dat uit de schadebeperkingsplicht, alsmede de

redelijkheid en billijkheid, volgt dat Mol niet gerechtigd was een of meer bedingen uit de

AVP die aansprakelijkheid van Mol uitsluiten en/of beperken, niet in te roepen.

Zie antwoord-conclusie na enquête, in het bijzonder de nummers 3–5, 7, 10, 11, 21–27;

memorie van grieven, nummer 40 en antwoordakte in incidenteel appel, nummers 1–3.

In de eerste alinea van rechtsoverweging 4.5.16 heeft het Hof overwogen en beslist dat

voor de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre

Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang

is of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden

(de AVP[12.]) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door

Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden

Moerings in beginsel niet regarderen, omdat Moerings derde is ten opzichte van die

overeenkomsten en Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven

omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste, 's

Hofs voormelde rechtsoverweging is rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet

met redenen omkleed. Het Hof heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang

van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door

haar betaalde schade (aan (indirecte) afnemers) te vergoeden, wel van belang is, althans

kan zijn, (het antwoord op) de vraag of de door Mol en haar contractspartij Verhagen

gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de

overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn

doorgeleverd. Immers, waren de door Mol en Verhagen gehanteerde algemene

voorwaarden van toepassing op de overeenkomsten op basis waarvan de door Moerings

geleverde aardappelen zijn doorgeleverd (waarvan in cassatie kan worden uitgegaan; zie

de eerder in dit middelonderdeel 4.1 aangehaalde vindplaatsen, alsmede conclusie na

enquête, nummers 7–9 en rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van de Rechtbank),

dan kon:

—

107

Mol zich op de van haar overeenkomsten met haar afnemers (Van Exel en Verhagen)

deel uitmakende aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP) beroepen jegens die

afnemers;

—

Mol zich (mogelijkerwijs) op doorwerking van de aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48

lid 2 AVP) die deel uitmaakte van haar overeenkomst(en) met haar contractspartij

Verhagen, beroepen jegens (indirecte) afnemers van Verhagen;

—

Mol zich (mogelijkerwijs) te eigener gunste op doorwerking van de(zelfde)

aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP) die deel uitmaakte van de

overeenkomsten met (indirecte) afnemers van Verhagen, beroepen jegens die (indirecte)

afnemers van Verhagen; en/of

—

Mol zich er (mogelijkerwijs) op beroepen dat de aansprakelijkheidsbeperking die in (de)

verschillende schakels van de keten (Mol–Verhagen–afnemers van Verhagen,

enzovoorts) steeds op grond van dezelfde (in de branche gebruikelijke) algemene

voorwaarden (de AVP) was overeengekomen (artikel 48 lid 2 AVP), (op grond van de

redelijkheid en billijkheid) ook gold indien (indirecte) afnemers van Verhagen zich

rechtstreeks tot Mol wendden.

Kon Mol zich beroepen op aan de AVP ontleende aansprakelijkheidsbeperking jegens haar

afnemers (Van Exel en Verhagen) en/of jegens de (indirecte) afnemers van Verhagen,

dan was Mol in zoverre (mogelijkerwijs) rechtens niet gehouden de door de

aansprakelijkheidsbeperking uitgesloten schade te vergoeden en heeft Mol in zoverre dus

(mogelijkerwijs) geen schade geleden, althans was Mol in het kader van haar

schadebeperkingsplicht en/of op grond van de redelijkheid en billijkheid niet gerechtigd

een beroep op die aansprakelijkheidsbeperking achterwege te laten (zie de eerder in dit

middelonderdeel 4.1 aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings). De

omstandigheid dat Moerings een derde is ten opzichte van de overeenkomsten op grond

waarvan de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen zijn doorgeleverd en/of

dat Moerings niet (voldoende) heeft gesteld dat er in de gegeven omstandigheden sprake

is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste doet aan het voorafgaande

niets af.

4.2

De overweging van het Hof in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.5.16 dat Moerings

niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is

geweest van doorwerking van de algemene voorwaarden die Mol en haar contractspartij

Verhagen hanteerden, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof is

(kennelijk) van oordeel dat Moerings zich erop zou hebben beroepen dat de algemene

voorwaarden die Mol en haar contractspartij Verhagen hanteerden, ten behoeve van haar

zouden doorwerken. Daarmee heeft het Hof het verweer van Moerings evenwel op

onbegrijpelijke wijze uitgelegd. De in middelonderdeel 4.1 aangehaalde vindplaatsen in

de gedingstukken van Moerings laten er immers geen enkel misverstand over bestaan

dat Moerings zich erop heeft beroepen:

108

—

dat hij niet aansprakelijk is voor schade die Mol heeft vergoed aan haar afnemers (Van

Exel en Verhagen) maar die Mol rechtens niet gehouden was te vergoeden, omdat deze

schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam op grond van de in de AVP opgenomen

aansprakelijkheidsbeperking (artikel 48 lid 2 AVP);

—

dat hij niet aansprakelijk is voor schade die (indirecte) afnemers van Verhagen hebben

geleden omdat Verhagen steeds op basis van de AVP heeft gecontracteerd en jegens

haar afnemers — onder andere in verband met artikel 48 lid 2 AVP — niet aansprakelijk

is voor de schade die deze afnemers eventueel hebben geleden, zodat het dus niet

aangaat om Mol — die zich zelf in haar verhouding tot Verhagen ook op de AVP kan

beroepen — aansprakelijk te houden voor opbrengstderving van de afnemers van

Verhagen, laat staan dat Moerings voor deze schade aansprakelijk is;

—

dat (ook) uit de schadebeperkingsplicht, alsmede de redelijkheid en billijkheid, volgt dat

Mol niet gerechtigd was een beroep op een of meer bedingen uit de AVP die

aansprakelijkheid van Mol uitsluiten en/of beperken, achterwege te laten.

4.3.1

In de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis d.d. 31 maart 2004 heeft de

Rechtbank het door Moerings in de antwoord-conclusie na enquête (nummers 3–7 en 10–

17) gevoerde verweer ten aanzien van de door Mol vergoede schade van Stet gegrond

bevonden:

'2.5

In voormeld artikel 31, lid 6 AVP is bepaald dat de verkoper aansprakelijk is voor

verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen t/m 30 april van het jaar waarin de

aardappelen worden gepoot, tenzij de verborgen gebreken zijn ontstaan door grove

schuld opzet of nalatigheid van de verkoper. Dat van dit laatste sprake zou zijn is niet

gebleken. De levering aan Stet heeft in december 2000 plaatsgevonden, zodat Stet de

pootaardappelen ruimschoots voor 30 april 2001 heeft kunnen poten en dus voor 30 april

2001 had kunnen vaststellen of de aardappelen al dan niet kiemden, zodat zij ook voor

30 april had kunnen en moeten reclameren tegen eventuele verborgen gebreken. Dit

klemt te meer aangezien blijkens het als productie overgelegde expertiserapport op

pootaardappelen in Frankrijk vanaf eind maart 2001 ETS Jeudy te Le Montet in Frankrijk,

de importeur aan wie Stet heeft geleverd, onafhankelijk van elkaar in totaal een

honderdtal klachten verzamelde over de slechte kiemkracht van deze partij

pootaardappelen. Stet heeft echter pas omstreeks 15 mei 2001 gereclameerd.

2.6

Met Moerings is de rechtbank van oordeel dat Mol jegens Stet vanaf 30 april 2001 niet

meer aansprakelijk was voor schade als gevolg van verborgen gebreken en dat Mol dus

niet schadeplichtig was jegens Stet. Voor zover Mol uit zakelijk oogpunt heeft gemeend

de schade aan Stet te vergoeden, kan zij die schadeloosstelling ad f. 12.349,= ofwel €

5.603,73 niet op Moerings verhalen.'

109

Grief 1 in het incidenteel appel is tegen deze rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van de

Rechtbank gericht (zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel

appel, nummers 64–66; zie voorts de akte van Mol d.d. 24 mei 2005). Moerings heeft

haar verweer ten aanzien van de door Mol aan Stet vergoede schade in hoger beroep

gehandhaafd (zie memorie van antwoord d.d. 26 april 2005, nummers 1–7 en

antwoordakte in incidenteel appel, nummers 1–3).

Het Hof heeft in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.5.16 de tegen deze

rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van de Rechtbank aangevoerde grief 1 in het incidenteel

appel gegrond bevonden, hetgeen het Hof afleidt uit hetgeen het Hof in de eerste alinea

van rechtsoverweging 4.5.16 heeft overwogen en beslist. De daartegen in de

middelonderdelen 4.1 en 4.2 aangevoerde klachten zijn mutatis mutandis van toepassing

op 's Hofs tweede alinea van rechtsoverweging 4.5.16.

a.

Het Hof heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang van de schade te

beantwoorden vraag in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde

schade aan (i.c.) haar afnemer Stet te vergoeden, wel van belang is, althans kan zijn,

(het antwoord op) de vraag of de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP)

van toepassing waren op de overeenkomst(en) op basis waarvan de door Moerings

geleverde aardappelen zijn doorgeleverd aan (i.c.) Stet. Immers, waren de door Mol

gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst(en) op basis

waarvan de door Moerings geleverde aardappelen door Mol zijn doorgeleverd aan Stet

(waarvan in cassatie kan worden uitgegaan; zie de eerder in dit middelonderdeel 4.3

aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings, conclusie na enquête,

nummers 7–9, rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van de Rechtbank en memorie

van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nummer 65), dan kon

Mol zich jegens Stet (onder meer) op het van haar overeenkomst(en) met Stet deel

uitmakende artikel 31 lid 6 AVP beroepen. (Vgl. middelonderdeel 4.1.)

b.

's Hofs overweging dat Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de

gegeven omstandigheden sprake is geweest van doorwerking van de algemene

voorwaarden die Mol jegens Stet hanteerde, is niet naar de eis der wet met redenen

omkleed. Het Hof is (kennelijk) van oordeel dat Moerings zich erop zou hebben beroepen

dat de algemene voorwaarden die Mol jegens Stet hanteerde, ten behoeve van haar

zouden doorwerken. Daarmee heeft het Hof het verweer van Moerings evenwel op

onbegrijpelijke wijze uitgelegd. De eerder in middelonderdeel 4.3 aangehaalde

vindplaatsen in de gedingstukken van Moerings laten er immers geen enkel misverstand

over bestaan dat Moerings zich erop heeft beroepen dat hij niet aansprakelijk is voor

schade die Mol heeft vergoed aan haar afnemer Stet indien Mol rechtens niet gehouden

was deze schade te vergoeden, omdat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking

kwam op grond van (onder meer) artikel 31 lid 6 AVP, alsmede dat (ook) uit de

schadebeperkingsplicht, alsmede de redelijkheid en billijkheid, volgt dat Mol niet

gerechtigd was een beroep op een of meer bedingen uit de AVP die aansprakelijkheid van

Mol uitsluiten en/of beperken, (jegens Stet) achterwege te laten. (Vgl. middelonderdeel

4.2.)

4.3.2

110

's Hofs overweging in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.5.16 dat als de schade

die Mol aan Stet heeft vergoed op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de

tekortkoming moet worden aangemerkt, deze schade immers op Moerings kan worden

verhaald, is rechtens onjuist of onbegrijpelijk. Waar op de overeenkomst(en) tussen Mol

en Stet de AVP van toepassing waren (zie de in middelonderdeel 4.3.1 sub a

aangehaalde vindplaatsen), was Mol op grond van (onder meer) artikel 31 lid 6 AVP

jegens Stet rechtens niet gehouden de schade van Stet te vergoeden, zodat Mol deze

door haar rechtens onverplicht aan Stet vergoede schade niet kan verhalen op Mol.

4.4

Door in rechtsoverweging 4.5.16 te overwegen en beslissen zoals vermeld in de

middelonderdelen 4.1 en 4.3.1 (en 4.3.2) is het Hof getreden buiten de grenzen van de

rechtsstrijd tussen partijen en/of heeft het Hof ambtshalve feiten bijgebracht, althans

heeft het Hof partijen, althans Moerings, voor een ontoelaatbare verrassing gesteld.

Immers, noch Moerings, noch Mol heeft ten processe het standpunt ingenomen dat bij de

in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol

rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang zou

zijn of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden

(de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door

Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Beide partijen achtten die

toepasselijkheid blijkens het processuele debat (juist) wel van belang. Zie de

middelonderdelen 4.1 en 4.3 voor de stellingen van Moerings te dien aanzien en voor de

vindplaatsen van deze stellingen in de gedingstukken van Moerings. Uit nummer 7 van

de conclusie na enquête blijkt dat ook Mol in het kader van de vraag of en zo ja, in

hoeverre Mol gehouden was de schade van (indirecte) afnemers van haar afnemers te

vergoeden, van belang acht dat Mol op haar overeenkomsten met haar afnemers de AVP

van toepassing heeft verklaard:

'Relevant is de vraag of en zo ja, in hoeverre Mol gehouden is bovengenoemde schade te

vergoeden. Op de overeenkomsten met haar afnemers, heeft Mol de AVP van toepassing

verklaard. (…).'

Mol gaat er in het vervolg van de conclusie na enquête, alsmede in haar gedingstukken in

appel steeds vanuit dat voor het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre Mol

gehouden was de schade van haar (indirecte) afnemers te vergoeden de AVP van belang

zijn en geeft (op inhoudelijke gronden) aan dat en waarom de AVP niet in de weg staan

aan de gehoudenheid van Mol om de schade van haar (indirecte) afnemers te vergoeden

(zoals):

—

Van Exel (één van de drie afnemers van Mol) is (anders dan de andere twee afnemers

van Mol, te weten Verhagen en Stet) op grond van artikel 6:233 BW niet aan de door Mol

gehanteerde AVP gebonden;

—

Mol kon jegens Stet geen beroep doen op artikel 36 lid 6 AVP, omdat de verborgen

gebreken zich voor 30 april 2001 hebben geopenbaard en het (bovendien) naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest als Mol zich

op dit artikel(lid) zou hebben beroepen;

111

—

een beroep van Mol jegens haar afnemers op artikel 48 lid 2 AVP zou in het voorliggende

geval in strijd zijn geweest met de redelijkheid en billijkheid en tot beëindiging van de

relaties met haar afnemers hebben geleid (omdat in de relatie tot de boeren de AVP niet

van toepassing waren en de afnemers van Mol de schade van de boeren volledig moesten

vergoeden, zodat als Mol tegenover haar afnemers een succesvol beroep zou hebben

gedaan op artikel 48 lid 2 AVP haar afnemers bekneld zouden zijn geraakt tussen Mol en

de boeren);

—

een beroep op artikel 48 lid 2 AVP stond niet vrij aan Mol, althans zou in strijd met de

redelijkheid en billijkheid zijn geweest, omdat het kiemgebrek dat te wijten is aan

Moerings, in de relatie tot de afnemers van Mol is toe te rekenen aan Mol als opvolgend

koper.

Zie voor de hierboven samengevat weergegeven stellingen van Mol conclusie na enquête,

nummers 7–12; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel,

nummers 50–59 en 64–68 en akte van Mol d.d. 24 mei 2005, nummers 1–4.

Waar noch Moerings, noch Mol ten processe het standpunt heeft ingenomen dat bij de in

het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in hoeverre Mol

rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet van belang zou

zijn of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden

(de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door

Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, maar zij er beiden van uit gingen dat

die toepasselijkheid wel van belang was, is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd

van partijen getreden en/of heeft het Hof ambtshalve feiten bijgebracht, althans heeft

het Hof partijen, althans Moerings, voor een ontoelaatbare verrassing gesteld door te

oordelen dat bij de in het kader van de omvang van de schade te beantwoorden vraag in

hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden, niet

van belang is of de door Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene

voorwaarden (de AVP) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de

door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden

Moerings in beginsel niet regarderen, omdat Moerings derde is ten opzichte van die

overeenkomsten en Moerings niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat in de gegeven

omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste.

5.1

Moerings heeft gesteld dat Mol in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld

door na te laten de leveranties aan Verhagen stop te zetten en/of Verhagen te

waarschuwen, nadat Mol en Moerings telefonisch contact met elkaar hadden gehad over

de klacht van Stet uit Frankrijk en de naar aanleiding daarvan door Moerings in

Nederland geconstateerde en veronderstelde kiemproblemen (antwoordconclusie na

enquête, nummers 28–34, in het bijzonder nummers 29–31, en memorie van grieven,

nummer 42; zie voorts het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 september 2003

(alle drie de getuigenverklaringen in contra-enquête). Deze stelling(en) van Moerings zijn

door Mol niet, althans niet voldoende, weersproken. In de nummers 13–24 van de

conclusie na enquête (derhalve voorafgaand het door Moerings ter zake gevoerde

verweer in de antwoord-conclusie na enquête en de memorie van grieven) is Mol

112

enigszins ingegaan op de vraag of zij een deel van de schade had kunnen voorkomen,

maar gaat Mol niet in op het feit dat zij nog leveranties aan Verhagen heeft gedaan en/of

Verhagen niet heeft gewaarschuwd nadat Mol zowel van Stet als van Moerings omtrent

kiemproblemen van de aardappelen die van Moerings afkomstig waren, had gehoord.

Door naar aanleiding van dit verweer van Moerings in rechtsoverweging 4.5.17 te

overwegen dat het Hof van oordeel is dat het meer op de weg van Moerings, die zelf (in

tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de

aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om Verhagen te waarschuwen

en de oude partij aardappelen terug te halen, heeft het Hof blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen

omkleed. Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof miskend dat het Hof

voormeld verweer, dat door Mol niet, althans niet voldoende, was weersproken, als

vaststaand had moeten beschouwen (artikel 149 Rv). Althans heeft het hof door te

overwegen en beslissen dat het meer op de weg van Moerings had gelegen om Verhagen

te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen, ambtshalve feiten

bijgebracht en/of is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden,

waar een stelling van deze strekking niet door Mol naar voren was gebracht.

5.2

Het Hof heeft door in rechtsoverweging 4.5.17 te overwegen en beslissen als bedoeld in

middelonderdeel 5.1 zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Mol en

Moerings beschikten in de periode waarin de leveranties aan Verhagen nog konden

worden stopgezet en/of Verhagen nog kon worden gewaarschuwd over dezelfde

informatie (en over hetzelfde gebrek aan informatie). Mol en Moerings hadden immers

telefonisch contact met elkaar gehad over de klacht van Stet uit Frankrijk en de naar

aanleiding daarvan door Moerings in Nederland geconstateerde en veronderstelde

kiemproblemen (door Moerings geconstateerd bij familie). Waar Mol en Moerings over

dezelfde informatie beschikten (en over hetzelfde gebrek aan informatie beschikten, in

het bijzonder ten aanzien van de oorzaak van de veronderstelde kiemproblemen

(antwoord-conclusie na enquête, nummers 29 en 30)), valt niet in te zien waarom het

meer op de weg van Moerings dan van Mol had gelegen om Verhagen te waarschuwen en

de oude partij terug te halen. De omstandigheid dat Moerings de kiemproblemen had

geconstateerd bij zijn familie, is irrelevant, omdat Moerings die constatering heeft

doorgegeven aan zijn afnemer Mol, waarmee Moerings en Mol weer over gelijke

informatie beschikten. Bovendien was het Mol die door Stet op de hoogte was gesteld

van de veronderstelde kiemproblemen in Frankrijk (zie het proces-verbaal van

getuigenverhoor d.d. 30 september 2003 (alle drie de getuigenverklaringen in contra-

enquête). Dat Moerings eerste verkoper was, is evenmin relevant, omdat niet duidelijk

was waardoor de veronderstelde kiemproblemen waren ontstaan en wie daarvoor

verantwoordelijk was (antwoord-conclusie na enquête, nummers 29 en 30). Onder deze

omstandigheden lag het (natuurlijk) meer voor de hand dat Mol haar eigen contractuele

wederpartij Verhagen zou en/of diende te benaderen (in plaats van Moerings die niet in

een contractuele relatie met Verhagen stond).

5.3

Naar aanleiding van het verwijt dat MolMoerings niet in de gelegenheid heeft gesteld

andere pootaardappelen te leveren en Mol aldus de schade niet heeft beperkt, overweegt

het Hof in rechtsoverweging 4.5.17 dat Mol ter zake geen verwijt tref, nu van Mol (en/of

haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben

113

gepoot) niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had gesteld

andere pootaardappelen te leveren. Daarbij wijst het Hof op het geschonden vertrouwen

aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) en het feit dat er

haast geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de

opbrengstderving beperkt te houden. Daarbij komt volgens het hof voorts dat het meer

op de weg van Moerings— als eerste verkoper — had gelegen om op eigen initiatief de

geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren. Door aldus te

overwegen en beslissen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,

althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om de volgende

redenen die ieder op zich en in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten

worden beschouwd.

5.3.1

Ten aanzien van het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de

poters van de aardappelen) geldt dat een betoog van deze strekking door Mol voor het

eerst in nummer 49 memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het

incidenteel appel naar voren is gebracht, in het gedeelte van deze memorie dat op het

principale appel betrekking heeft. Het Hof had dit geschonden vertrouwen aan de zijde

van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) in rechtsoverweging 4.5.17

dan ook niet als vaststaand mogen aanmerken, althans dit niet als vaststaand mogen

aanmerken zonder Moerings eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te

laten, waar dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale

appel (zie hierover nader de laatste alinea van middelonderdeel 2.1).

5.3.2

De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat er haast was geboden bij het

poten van nieuwe aardappelen ten einde de opbrengstderving beperkt te houden, kan

slechts bijdragen aan 's Hofs oordeel dat van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de

derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot) niet kon worden verlangd dat

zij Moerings eerst in de gelegenheid had(den) gesteld andere pootaardappelen te

leveren, als Moerings niet met de benodigde spoed nieuwe aardappelen had kunnen

leveren ten einde de opbrengstderving beperkt te houden. Daaromtrent heeft het Hof in

zijn arrest evenwel niets vastgesteld, zodat 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met

redenen is omkleed.

Indien in 's Hofs overweging dat er haast was geboden bij het poten van nieuwe

aardappelen ten einde de opbrengstderving beperkt te houden, besloten ligt dat Moerings

niet met de benodigde spoed nieuwe aardappelen had kunnen leveren ten einde de

opbrengstderving beperkt te houden, heeft het Hof ambtshalve feiten gebracht of is het

Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Ten processe is (door

Mol) immers niet gesteld en ten processe is evenmin gebleken dat Moerings niet met de

benodigde spoed nieuwe aardappelen had kunnen leveren ten einde de opbrengstderving

beperkt te houden.

5.3.3

's Hofs overweging dat het meer op de weg van Moerings — als eerste verkoper — zou

hebben gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere

aardappelen te leveren, is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Niet in te zien

valt immers waarom de omstandigheid dat Moerings eerste verkoper was, mee zou

114

brengen dat het meer op de weg van Moerings zou hebben gelegen om op eigen initiatief

de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren.

Vorenbedoelde omstandigheid had (wellicht) relevant kunnen zijn als op het moment

waarop het terughalen van de oude aardappelen en het leveren van nieuwe aardappelen

aan de orde was, duidelijk zou zijn geweest dat de (veronderstelde) kiemproblemen de

verantwoordelijkheid waren van Moerings, maar daaromtrent heeft het Hof niets

vastgesteld.

Op grond van dit middel:

vordert eiser tot cassatie dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de

Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad

passend zal achten, kosten rechtens.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming

nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in zijn bestreden arrest

vervat en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, mede in hun

onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen.

1.

Het Hof is in r.o. 4.5.12 en in het dictum onder a. van een onjuiste rechtsopvatting

uitgegaan, althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing

gegeven, door te oordelen dat Mol de door Moerings gestelde non-conformiteit

(vooralsnog) onvoldoende heeft weersproken — welk oordeel in het principaal

cassatieberoep niet wordt bestreden — en door Mol niettemin, gelet op zijn

bewijsaanbod, tot tegenbewijs van die non-conformiteit toe te laten. Aldus heeft het Hof

immers miskend dat, nu vaststaat dat Mol de non-conformiteit onvoldoende heeft

weersproken, het Hof op grond van art. 149 Rv dit als vaststaand moest aannemen,

zodat er voor tegenbewijs geen plaats meer was.

2.

Voorts heeft het Hof een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend

gemotiveerde beslissing gegeven door in r.o. 4.5.13 en in het dictum onder b. te

oordelen dat Mol op grond van zijn algemene bewijsaanbod dient te worden toegelaten

tot het bewijs van stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Aldus

heeft het Hof miskend dat deze toerekenbaarheid geen voor bewijs vatbaar feit betreft,

maar een juridische kwalificatie, althans diende het Hof genoegzaam vast te stellen

welke voor bewijs vatbare feitelijke stellingen Mol dienaangaande heeft aangevoerd, die,

indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan

worden toegerekend, zulks althans nu Moerings in MvA § 31 e.v. (uitdrukkelijk in MvA §

32) had aangevoerd dat Mol dienaangaande onvoldoende had gesteld om tot

bewijslevering te worden toegelaten.

Met conclusie in het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, dat het de Hoge Raad

moge behagen 's Hofs hierboven bestreden tussenarrest op grond van een of meer van

de onvoorwaardelijke incidentele middelonderdelen te vernietigen; kosten rechtens.

115

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G mr. Verkade:

1. Inleiding

1.1

De partijen zullen hierna worden aangeduid als Moerings en Mol.

1.2

Het geschil vloeit voort uit de levering van pootaardappelen, die door Moerings aan Mol

waren geleverd en vervolgens zijn doorgeleverd, welke aardappelen voorshands 'niet

conform' geoordeeld zijn. In principaal cassatieberoep is aan de orde of het hof heeft

kunnen oordelen

(1)

dat de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de

rechtsverhouding tussen Moerings en Mol,

(2)

dat geen ingebrekestelling door Mol was vereist,

(3)

dat een grondslag aanwezig is waardoor Mol van Moerings vergoeding kan vorderen van

door afnemers (en afnemers van afnemers) van Mol bij Mol geclaimde schade,

(4)

dat de door Mol en diens afnemers gehanteerde aansprakelijkheidsbeperkende algemene

voorwaarden Moerings niet regarderen, en

(5)

dat Mol niet een schadebeperkingsplicht heeft verzaakt.

De klachten in incidenteel beroep gaan over de toelating van Moerings

(1)

tot tegenbewijs m.b.t. de door het hof voorshands aangenomen non-conformiteit en

(2)

tot bewijs van niet-toerekenbaarheid aan Moerings.

1.3

De klachten in onderdeel 4 van het principale middel acht ik gegrond. De verdere

klachten over en weer leiden m.i. niet tot cassatie.

116

2. Feiten[1.]

2.1

Tussen partijen is een viertal overeenkomsten tot stand gekomen, waarbij Mol van

Moerings pootaardappelen heeft gekocht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen

telefonisch tot stand gekomen en nadien door Mol in inkoopbevestigingen bevestigd.

2.2

Voorafgaand aan de oogst van de door Moerings geleverde pootaardappelen heeft

Moerings het loof van de aardappelen 'geklapt'. Als de stengels vervolgens droog zijn,

kan het loof worden bespoten met bestrijdingsmiddel teneinde het loof te doden. Omdat

het nat weer werd tijdens het klappen van het loof, heeft Moerings bij de leverancier van

het bestrijdingsmiddel advies ingewonnen. Naar aanleiding van dit advies heeft Moerings

de volgende dag — in plaats van enkele uren na het klappen — het loof bespoten met het

door deze leverancier aan Moerings geleverde bestrijdingsmiddel.

2.3

Op 14 december 2000 kocht Mol van Moerings 17.050 kg pootaardappelen Bintje A28/35

voor een prijs van f. 62 per 100 kg en 4.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f.

25 per 100 kg. Deze aardappelen zijn in december 2000 aan Mol geleverd.

2.4

Op 5 april 2001 kocht Mol van Moerings 20.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f.

18,50 per 100 kg.

2.5


f. 17,50 per 100 kg.

2.6


f. 19 per 100 kg. Deze pootaardappelen zijn tezamen met de onder 2.4 en 2.5 vermelde

pootaardappelen in april 2001 aan Mol geleverd.

2.7

Van de op 14 december 2000 door Moerings aan Mol verkochte aardappelen heeft Mol

20.000 kg in verpakte vorm doorverkocht aan A BV (hierna: A) voor export naar

Frankrijk. Mol heeft deze op 28 december 2000 aan A geleverd. Mol heeft de overige

door Moerings geleverde pootaardappelen aan betrokkene 1 en betrokkene 2

doorverkocht. A, betrokkene 1 en betrokkene 2 hebben vervolgens op hun beurt de door

Mo1 geleverde aardappelen doorverkocht. Levering door Moerings vond steeds plaats

vanuit het sorteerbedrijf van betrokkene 3, alwaar de aardappelen zijn geladen op de

specialistische auto's (levering 'op auto') van de afnemers van Mol (A, betrokkene 1 en

betrokkene 2).

117

2.8

Mol hanteerde in de overeenkomsten met haar afnemers algemene voorwaarden met

betrekking tot schade en vervolgschade (prod. 12 conclusie na enquête d.d. 12

november 2003). In art. 48 van deze ('AVP')[2.] voorwaarden is een uitzondering

opgenomen voor verborgen gebreken:

'1.

Indien één der partijen met nakoming van haar verplichtingen in gebreke is gebleven,

heeft de wederpartij recht op volledige vergoeding van haar eventuele schade, kosten en

interessen, waaronder begrepen winstderving.

2.

Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te

wijten, is verkoper, in afwijking van het gestelde in lid 1, slechts gehouden tot een

schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de

eventueel door koper gemaakte kosten.'

2.9

Nadat de in het geding zijnde pootaardappelen waren gepoot, bleek dat deze

onvoldoende kiemden. Dit probleem heeft zich voorgedaan bij voormelde (2.3–2.6) vier

partijen pootaardappelen, ongeacht waar deze waren gepoot.

2.10

In een e-mail van 22 mei 2001 is Mol door A op de hoogte gesteld van klachten in

Frankrijk betreffende het geleverde pootgoed, welke klachten mogelijk hun oorzaak

vonden in een te koude opslag.

A heeft vervolgens op 5 juni 2001 een brief met de volgende inhoud aan Mol gezonden:

'Betr.: Klacht op partij Bintje A28/35 17.000 kg, contr nr.; betrokkene 4 001 Teler nr.

002

Betrokkene 5 van NAK-Agro is woensdag 30 mei j.1. in Frankrijk bij onze klant geweest

om de partij in het veld te beoordelen. Hij heeft daar in het veld een opkomst van 5 tot

10% geconstateerd en na inspectie van de poters in de grond. Heeft hij misvormde

kiemen geconstateerd, hij beschreef het als een 'bloemkoolachtige kiem' die niet meer

verder groeit.

Hij meldde dat in Zeeland, door de keurmeester van NAK-Agro, bij de teler op percelen

met het zelfde materiaal dezelfde symptomen zijn waargenomen. Er wordt ernstig

rekening gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Van NAK-

Agro gaan ze vandaag (05-06) nog enkele percelen inspecteren van dezelfde herkomst.'

2.11

Betrokkene 6, hoofdkeurmeester van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (hierna:

NAK), heeft een onderzoeksrapport d.d. 11 juni 2001 uitgebracht. Daarin staat:

118

'(…) De partij in kwestie is op 3 mei (2001, A-G) los ontvangen en na ontvangst is de

partij tijdelijk opgeslagen in kisten bij een pootgoedteler in de directe omgeving. Tijdens

ontvangst is de ontvanger niets bijzonders opgevallen. De partij maakte juist een zeer

vitale indruk gezien de tijd (begin mei) en voor een partij die gegroeid was op lichtere

grond en daardoor een wat donkere kleur had aldus ontvanger. (…)

Tijdens het opgraven van de knollen bleken deze nagenoeg allemaal te kiemen. De

spruiten hadden alleen een 'bloemkoolachtige' structuur zonder verder uit te groeien.

Zeer sporadisch werd een knol waargenomen met normale spruiten. Bij het doorsnijden

van de knollen werden geen afwijkingen waargenomen. (…)

Conclusie

De aanvrager meldde dat deze partij bij meerdere telers was uitgeplant. Hierbij hadden

ook al enkele ontvangers het besluit genomen om ze over te poten.

Op grond van bovenstaande bevindingen en de informatie van de ondervraagden over de

partij kan in alle redelijkheid worden gesteld dat de kiemproblemen van dit pootgoed

partijgebonden zijn. De kieming van de knol is op de één of andere manier fysiologisch

verstoord waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten. (…)'

Mol heeft Moerings van deze onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld.

2.12

Bij brief van 19 juli 2001 heeft de gemachtigde van Moerings een brief van Mol d.d. 16

juli 2001 beantwoord en bericht dat Moerings ontkent dat hij jegens Mol aansprakelijk is

voor enige schade.

3. Procesverloop

3.1

Bij dagvaarding van 6 februari 2002 heeft Mol gevorderd Moerings te veroordelen tot —

samengevat en hier afgezien van gebruikelijke nevenvorderingen — betaling van €

40.707,82.

3.2

Moerings voerde gemotiveerd verweer.

3.3

Na een bij tussenvonnis van 16 april 2002 gelaste comparitie van partijen, die op 3 juli

2002 plaatsvond, wees de rechtbank op 1 oktober 2002 haar tweede tussenvonnis. De

rechtbank stelde vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er bij de in het geding

zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit, en oordeelde dat deze

tekortkoming aan Moerings toerekenbaar is, tenzij Moerings het tegendeel zou aantonen.

Moerings had naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor het geven

van een desbetreffende bewijsopdracht aan Moerings. Mol werd bij voormeld vonnis

toegelaten te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding zij aan haar afnemers van

119

de in het geding zijnde pootaardappelen heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe

gehouden was.

3.4

In het kader van de bewijsopdracht zijn op 15 januari 2003 en 17 juni 2003 in totaal acht

getuigen aan de zijde van Mol en op 30 september 2003 drie getuigen aan de zijde van

Moerings gehoord.

3.5

Na verder debat oordeelde de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 dat Mol

de omvang van de schade alsmede de gehoudenheid tot betaling van een bedrag van €

26.798,09 had bewezen. De rechtbank veroordeelde Moerings — uitvoerbaar bij voorraad

— tot betaling van dat bedrag.

3.6

Bij exploot van 24 juni 2004 is Moerings van de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31

maart 2004 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Hij voerde

zeven grieven aan en vorderde — met gebruikelijke nevenveroordelingen — vernietiging

van die vonnissen.

3.7

Mol heeft de grieven in het principaal appel bestreden en twee incidentele grieven

aangevoerd tegen het vonnis van 31 maart 2004, en — met gebruikelijke

nevenveroordelingen — vernietiging van dat vonnis en veroordeling van Moerings tot

betaling een bedrag van € 40.707,82 gevorderd.

3.8

Moerings heeft het incidenteel appel bestreden.

3.9

Bij (tussen-)arrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel Moerings

toegelaten

(a)


sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en

(b)


toegerekend, en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.10

Op verzoek van Moerings heeft het hof bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat

tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden

ingesteld.

120

3.11

Moerings heeft vervolgens bij exploot van 6 oktober 2006 — dus tijdig — beroep in

cassatie ingesteld. Mol heeft bij conclusie van antwoord ten aanzien van onderdeel 4

geconcludeerd tot referte, voor het overige geconcludeerd tot verwerping, en

(onvoorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. Moerings heeft bij conclusie van

antwoord in incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping.[3.] Beide partijen hebben

hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarna Moerings nog heeft gerepliceerd.

4. Beoordeling van de klachten in het principale beroep

4.1

Alvorens tot bespreking van deze klachten over te gaan, merk ik op dat in cassatie op

grond van bindende eindbeslissingen van het hof in zijn arrest van 11 juli 2006, die in

cassatie niet worden bestreden, vaststaat dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht in

de zin van art. 7:23 lid 1 BW (rov. 4.5.2 t/m 4.5.7).

4.2

Uit de in het dictum van het arrest neergelegde bewijsopdracht blijkt dat tussen partijen

nog in geschil is dat er ter zake van de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is

van non-conformiteit. Het hof heeft in rov. 4.5.12 voorshands aannemelijk geoordeeld

dat sprake is van non-conformiteit van de door Moerings aan Mol geleverde aardappelen,

maar Moerings toegelaten tot tegenbewijs, alsmede (rov. 4.5.13) tot bewijs van zijn

stelling dat de (eventuele) non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.[4.]

4.3

De (in 10 punts letter) 40 pagina's omvattende cassatiedagvaarding behelst in vijf

hoofdonderdelen en tal van subonderdelen klachten tegen de hierna te citeren rov. 4.5.1,

4.5.9, 4.5.15, 4.5.16 en 4.5.17.

Onderdeel 1: Algemene voorwaarden

4.4

Onderdeel 1 klaagt over rov. 4.5.1, waarin het hof overwoog:

'Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de door Mol gehanteerde algemene

voorwaarden (prod. 12 conclusie na enquête: AVP) op de rechtsverhouding tussen

partijen van toepassing zijn. Bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft Moerings gesteld

dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de

terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW). Dit is door Mol bevestigd. Moerings stelt

echter bij memorie van grieven (punt 5) dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet

ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Deze

stelling wordt door Moerings echter niet onderbouwd. Uit de conclusie van antwoord blijkt

dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (AVP) heeft vernietigd

zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn. Mitsdien faalt grief 1 in het

principaal appel.'

121

4.5

Met de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel 1 wil Moerings klaarblijkelijk bereiken

dat andere bepalingen van de AVP dan het arbitragebeding, en met name het

aansprakelijkheidsbeperkende art. 48 lid 2 van de AVP[5.], tussen partijen wél van

toepassing geacht worden. De klachten komen op het volgende neer.

4.5.1

Onderdeel 1.1 citeert de door het hof bedoelde passage in Moerings' conclusie van

antwoord onder 30, luidende:

'Mol maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (inleidende

dagvaarding, sub 9). Moerings betwist echter dat Mol kosten van buitengerechtelijke

rechtsbijstand heeft gemaakt. Voorzover Moerings bekend heeft Mol zich pas tot haar

raadsman gewend toen zij had besloten een arbitrageprocedure tegen Moerings

aanhangig te maken. De raadsman van Mol heeft geen preprocessuele werkzaamheden

verricht. Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage

ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd

wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift

vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding. Buitengerechtelijke

werkzaamheden die de raadsman van Mol heeft verricht, hebben kortom uitsluitend

gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de onderhavige

procedure. Dat zijn verrichtingen waarvoor de in de art. 237–240 NRv bedoelde kosten

een vergoeding plegen in te sluiten. Zie ook art. 241 Nrv.'

Volgens onderdeel 1.1 blijkt hieruit dat het processuele debat over de vernietiging van de

algemene voorwaarden van Mol uitsluitend betrekking had op het daarin opgenomen

arbitrale beding, zodat de Rechtbank Breda in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 1

oktober 2002 daaraan ten onrechte geheel algemeen de conclusie zou hebben verbonden

dat de door Mol gehanteerde AVP niet van toepassing waren op de tussen Moerings en

Mol totstandgekomen (vier) overeenkomsten (hetgeen in Moerings' conclusie na enquête

nog aan de orde gesteld is, maar waarop de Rechtbank in haar eindvonnis d.d. 31 maart

2004 niet meer is ingegaan).

Het onderdeel vervolgt met de weergave van grief I in het door Moerings ingestelde

appel en de toelichting onder 5–8 daarbij, waarin gesteld is dat Moerings niet verplicht

was om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen, en dat ook niet

gedaan heeft, en met de weergave van een aantal passages (nr. 11–14) uit de MvA

waarin Mol de grief weerspreekt. In nr. 4.10 en 4.11 zal ik de passages uit de MvG en de

MvA nog weergeven.

Omdat, aldus het onderdeel, in de inleidende dagvaarding en in de conclusie van

antwoord de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden uitsluitend aan de orde

was in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding (met nog verduidelijking

nadien in de antwoordconclusie na enquête en de MvG), is 's hofs oordeel dat Moerings

bij CvA (punt 30) heeft gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd

wegens schending van de terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW), resp. dat uit de

CvA blijkt dat Moerings de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd

zodat deze tussen Moerings en Mol niet van toepassing zijn, onbegrijpelijk. Volgens het

onderdeel laat de conclusie van antwoord op zich beschouwd en/of in het licht van de

aangehaalde processtukken geen andere conclusie toe dan dat Moerings in de CvA heeft

122

gesteld (en heeft bedoeld te stellen), resp. dat daaruit blijkt dat Moerings slechts het in

de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd.

4.5.2

Onderdeel 1.2 vervolgt met de klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 4.5.1

dat Mol zou hebben bevestigd dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol heeft

vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Het onderdeel voert daartoe

in wezen dezelfde argumenten aan als onderdeel 1.1, alsmede een aan woordenboeken

ontleend argument met betrekking tot het woord 'bevestigen'.

4.5.3

Onderdeel 1.3 klaagt nog over 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 4.5.1 dat Moerings zijn

stelling bij MvG dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol

gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. In de MvG

heeft Moerings immers — aldus het onderdeel — gesteld dat hij nadat Mol een

arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene

voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol

haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de

koopovereenkomsten aan Moerings ter hand had gesteld (een soortgelijke stelling van

Moerings is opgenomen in de antwoordconclusie na enquête). Niet valt in te zien op

welke wijze Moerings deze stelling (nader) had moeten onderbouwen.

4.6

Vooropgesteld dient te worden dat de uitleg van processtukken is voorbehouden aan de

rechter die over de feiten oordeelt. Voorzover onderdeel 1 rechtsklachten over 's hofs

uitleg bevat, stuiten die hierop af. In cassatie kan die uitleg alleen op (on)begrijpelijkheid

worden getoetst.

4.7

Ik acht 's hofs lezing niet onbegrijpelijk, en ik wijs daartoe op het volgende, waarbij de

(sub-)onderdelen 1.1 t/m 1.3 zich lenen voor goeddeels gezamenlijke behandeling. Ik zal

tegelijk met de bespreking van onderdeel 1.1 (kort gezegd: Moerings heeft slechts

partieel vernietigd) en onderdeel 1.2 (kort gezegd: Mol heeft vernietiging van de (niet tot

het arbitragebeding beperkte) AVP niet bevestigd), 'meenemen' de klacht van onderdeel

1.3 die grieft over 's hofs oordeel dat Moerings in de MvG de stelling dat hij slechts de

arbitragevoorwaarde en niet de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden

heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd.

4.8

Bij de aanvang van het processuele debat heeft Mol bij inleidende dagvaarding (onder

10) gesteld:

'Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op


tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol Agrocom heeft hierin

berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar uw rechtbank bevoegd kennis

te nemen van het geschil.'

123

De eerste twee volzinnen luiden algemeen, zodat niet onbegrijpelijk is de lezing dat zij

slaan op vernietiging van de AVP in hun geheel. De derde volzin duidt op een daaraan

ontleende gevolgtrekking, en niet op (interpretatie als, of berusting in) een tot het

arbitragebeding beperkte vernietiging.

4.9

In het hierboven in nr. 4.5.1 volledig geciteerde nr. 30 van Moerings' conclusie van

antwoord is de ten deze centrale passage:

'Hij (d.w.z. de raadsman van Mol, A-G) heeft — zonder vooraankondiging — het

verzoekschrift tot arbitrage ingediend en — nadat Moerings de algemene voorwaarden

van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht — ingetrokken,

en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding.'

Weliswaar zijn deze stellingen geuit in de context van Moerings' betwisting van door Mol

gevorderde buitengerechtelijke kosten (zie de volledige passage in nr. 4.5.1 hierboven),

maar de mededeling over de vernietiging van de algemene voorwaarden luidt niettemin

algemeen. Ook in bedoelde context wijst niets op een tot het arbitragebeding beperkte

vernietiging, laat staan dat door Moerings gerept wordt over een 'vernietiging van het

arbitragebeding', laat staan dat Moerings een poging doet om een mogelijk misverstand

bij Mol c.q. de rechtbank dat er sprake zou zijn van meer dan vernietiging van het

arbitragebeding, weg te nemen.

4.10

Thans bezie ik de door Moerings in onderdelen 1.1 en 1.3 ingeroepen passages uit de

MvG, waarvan het hof in de bestreden rov. 4.5.1 geoordeeld heeft dat Moerings zijn

stelling dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol

gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. Ik

permitteer mij een weergave, waarbij ik alinea voor alinea op de 'onderbouwingskwestie'

zal ingaan.

Het relevante tekstdeel uit de MvG vangt als volgt aan:

'Grief I

Ten onrechte heeft de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 (rov.

3.1.) overwogen dat vaststaat dat de algemene voorwaarden van Mol (AVP) tussen

partijen niet van toepassing zijn.

Toelichting bij de eerste grief

A. De vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Mol

5

Met een beroep op het arbitragebeding in haar algemene voorwaarden heeft Mol de

vordering tegen Moerings aanvankelijk aanhangig gemaakt bij het Arbitragebureau

Pootaardappelen. Op 13 december 2001 heeft Moerings het standpunt ingenomen dat

124

Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de

koopovereenkomsten met Moerings ter hand had gesteld.

Daarom heeft zij de arbitrageclausule die kennelijk in de algemene voorwaarden van Mol

voorkomt, vernietigd. Zie in dit verband art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW.'

Enige onderbouwing van het standpunt dat Moerings slechts het arbitragebeding

vernietigd heeft, behoefde het hof hierin niet te lezen. Het enkele (niet nader

onderbouwde) gebruik door Moerings van het woord 'daarom' en van het woord

'arbitrageclausule' is voor die onderbouwing niet genoegzaam.

De MvG vervolgt:

'6

Mol heeft in deze vernietiging berust, de procedure bij het Arbitragebureau ingetrokken

en een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Breda.'

Ook hierin valt geen onderbouwing in de door het hof bedoelde zin te lezen.

De MvG gaat verder:

'B.De vernietigbaarheid van de overige algemene voorwaarden van Mol

7

Moerings heeft geen andere algemene voorwaarden van Mol vernietigd. Het is de vraag

of Moerings rechtens wel in staat was om algemene voorwaarden te vernietigen waarop

Mol (nog) geen beroep had of heeft gedaan; in elk geval begint de verjaringstermijn om

een algemene voorwaarde te vernietigen pas te lopen nadat de gebruiker zich op de

desbetreffende voorwaarde heeft beroepen (art. 6:235 lid 4 BW). Hoe dat ook zij,

Moerings was niet verplicht om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te

vernietigen. Zie HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper). Dat heeft Moerings

dan ook niet gedaan.

8

De Rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de algemene voorwaarden van Mol

niet (niet meer?) tussen partijen van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden zijn

wel van toepassing, maar vernietigbaar omdat Mol haar terhandstellingsverplichting heeft

verzaakt. Indien Mol zich in haar relatie tot Moerings op enige algemene voorwaarde

beroept, zal Moerings in overweging nemen of zij de desbetreffende algemene

voorwaarde wenst te vernietigen.'

Ook hierin behoefde het hof geen onderbouwing in de door hem bedoelde zin te lezen.

De eerste volzin van alinea nr. 7 is een niet onderbouwde stelling. De tweede volzin

houdt een vraag zonder antwoord in[6.], en de derde volzin signaleert terecht het

ontbreken van een verplichting om aanstonds álle algemene voorwaarden te vernietigen,

maar ontkent niet de bevoegdheid daartoe. Het 'dan ook' in de vierde volzin is dus een

non sequitur. Dat geldt ook voor alinea 8, waarin geen zelfstandige 'onderbouwende'

argumenten zijn te lezen.

De stelling in onderdeel 1.3 van het middel dat niet in te zien valt hoe Moerings (nader)

had moeten onderbouwen dan in de MvG (nl.: stellen dat hij nadat Mol een

125

arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene

voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol

haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de

koopovereenkomsten aan Moerings ter hand had gesteld), maakt op mij geen indruk.

Moerings had, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof nadrukkelijk

dienen te stellen — en specifiek te bewijzen kunnen/moeten aanbieden — dat hij

(uitdrukkelijk, of kennelijk) slechts de arbitrageclausule heeft vernietigd, en (juist) niet

de overige bepalingen van de AVP.

4.11

De door Moerings in onderdelen 1.1 en 1.2 ingeroepen passages in de memorie van

antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (hierna ook: MvA/MvG

Inc.) kunnen hieraan niet afdoen. Ik veroorloof mij een soortgelijke wijze van

becommentariëring als bij de MvG.

De ingeroepen passage uit de MvA/MvG Inc. vangt als volgt aan:

'11

Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft Moerings een beroep gedaan op


tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd.

Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar de

gewone rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil.'

Het is begrijpelijk dat het hof de eerste en tweede volzin niet in de door Moerings

bedoelde beperkte zin heeft opgevat (als een tegengestelde lezing al niet eerder

aannemelijk is). Daarmee motiveer ik tevens de verwerping van het in onderdeel 1.2

ingenomen standpunt, dat onbegrijpelijk zou zijn 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 dat Mol zou

hebben bevestigd dat Moerings de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd

wegens schending van de terhandstellingsplicht. Ik teken daarbij nog aan dat het hof ook

in alinea 10 van de dagvaarding zo'n bevestiging door Mol kon lezen, en dat (buiten

hetgeen reeds te licht bevonden is) niets is aangevoerd waaruit zou blijken dat Mol van

die bevestiging is teruggekomen.

Mols derde volzin in nr. 11 houdt een (passend) 'sequitur' in, en — anders dan Moerings

betoogt — niét een tot de vernietiging van de arbitrageclausule beperkte opstelling.

De MvA/MvG Inc. vervolgt:

'Ad grief 1

12

Met grief 1 bestrijdt Moerings ten onrechte de vaststelling door de rechtbank Breda van

het feit dat de AVP niet tussen partijen van toepassing zijn.

13

In strijd met hetgeen Moerings stelt, heeft Moerings wel degelijk in alinea 30 van zijn

conclusie van antwoord erkend dat hij de algemene voorwaarden van Mol heeft

vernietigd. Alinea 30 conclusie van antwoord:

126

'… Hij heeft — zonder vooraankondiging — het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en

— nadat Moerings de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending

van de terhandstellingsplicht — ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt

tot een inleidende dagvaarding.'

Mijn commentaar op deze passages kan niet in andere zin luiden dan bovenstaand

commentaar op alinea 11 van de MvA/MvG Inc.

De MvA/MvG Inc. gaat verder:

'14

Ook tijdens de comparitie van partijen is dit aan de orde geweest. Hoewel dit niet in het

proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, hebben partijen op een daartoe

strekkende vraag van de rechter-commissaris, beide aangegeven dat in deze procedure

er van moet worden uitgegaan dat de AVP niet op de overeenkomst van toepassing zijn.

Moerings heeft in de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie geen beroep

gedaan op de AVP in de relatie Mol-Moerings, maar uitsluitend in de relatie Mol-afnemers

van de pootaardappelen. Zo Mol niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat

Moerings met de vernietiging beoogde de AVP in haar geheel te vernietigen, dan mocht

Mol dit in ieder geval wel zo begrijpen na ontvangst van de conclusie van antwoord en

hetgeen Moerings hieromtrent tijdens de comparitie heeft gesteld. Moerings kan hier nu

niet meer op terugkomen en als het ware de AVP laten 'herleven'.'

Ook deze alinea 14 van de MvA/MvG Inc. geeft geen enkele steun aan het in het

onderdeel bedoelde standpunt, integendeel.

4.12

De in onderdeel 1.2 bedoelde citaten uit woordenboeken met betrekking tot het woord

'bevestigen' (blz. 9 onderaan van de cassatiedagvaarding) kunnen hieraan niet afdoen.

Wat er van de daar bedoelde grammaticale betekenis zij, klaarblijkelijk en niet

onbegrijpelijk heeft het hof bedoeld te zeggen dat Mol bevestigd heeft dat zij de

vernietiging door Moerings heeft opgevat (en volgens 's hof begrijpelijke oordeel mocht

opvatten) als een vernietiging van de AVP in hun geheel.

4.13

Aan het vorenstaande kan niet afdoen de door Moerings in het onderdeel ingeroepen nr.

8 en 9 bij antwoordconclusie na enquête in prima (zie pag. 4 van de

cassatiedagvaarding), nu het hof (ook) daarin geen nadere onderbouwing behoefde te

lezen.

4.14

Aan het vorenstaande kan ook niet afdoen de door Moerings in cassatie 'ad informandum'

overgelegde brief van mr. Van Schaick (de advocaat van Moerings) aan mr. Bijloo (de

advocaat van Mol) d.d. 13 december 2001, nu die brief noch aan de rechtbank, noch aan

het hof bekend was.

4.15

127

Per saldo probeert onderdeel 1 van het cassatiemiddel met wijsheid-achteraf en

speurzin-achteraf accenten te leggen die in de feitelijke instanties niet gelegd zijn, of niet

als zodanig onderkend behoefden te worden. Onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 2: Ingebrekestelling

4.16

Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.5.9, waarin het

hof overwoog:

'4.5.9

Bij de vraag of in het onderhavige geval een ingebrekestelling was vereist, is van belang




tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds


onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende

tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te

komen. De conclusie luidt dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen

ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de non-

conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Mitsdien faalt grief 5 in het

principaal appel.'

4.17

De tegen dit oordeel gerichte zeven (sub-)onderdelen laten zich als volgt kort aanduiden.

De onderdelen 2.1–2.3 bevatten processuele klachten. Volgens onderdeel 2.1 heeft het

hof de ten deze door Mol bij MvA/MvG Inc. nr. 43–47 ingenomen stelling gegrond

bevonden zonder Moerings daarover te horen. Onderdeel 2.2 borduurt hierop voort door

's hofs oordeel aan te vechten als een 'verrassingsbeslissing', terwijl volgens onderdeel

2.3 het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht en/of buiten de grenzen van de

rechtsstrijd van partijen is getreden.

Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof niet voldoende duidelijk maakt wat onder 'tijdige

levering' moet worden verstaan.

De onderdelen 2.5–2.7 bestrijden, vanuit verschillende invalshoeken, 's hofs oordeel dat

de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden

gemaakt door alsnog na te komen. Volgens onderdelen 2.5 en 2.7 was er nog (genoeg)

tijd voor deugdelijke levering door Moerings, die na ingebrekestelling alsnog deugdelijke

pootaardappelen had kunnen leveren. Volgens onderdeel 2.6.1 staat een verminderde

meeropbrengst door overpoten er niet aan in de weg dat Moerings (afgezien van

geringere opbrengst door korte kiemtijd) nog had kunnen nakomen door van zijn kant

die over te poten aardappels te leveren. Volgens onderdeel 2.6.2 was in elk geval een

ingebrekestelling vereist om Moerings aansprakelijk te kunnen houden voor schade

doordat Moerings niet onmiddellijk deugdelijke pootaardappels had geleverd.

128

4.18

Alvorens deze klachten te bespreken, geef ik in nr. 4.19–4.22 het materieel-wettelijke

kader aan, en de daardoor (en door het middel) geïndiceerde behandeling van de

klachten.

4.19

Art. 6:74 BW luidt:

'1.

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de

schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de

schuldenaar niet kan worden toegerekend.

2.

Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met

inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim

van de schuldenaar.'

In de tweede paragraaf van afd. 9 van titel 1 van boek 6 BW (art. 6:81–6:87) bepalen

art. 6:81–6:83:

'Art. 6:81. De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat

zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de art. 82 en 83 is voldaan, behalve voor

zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend

onmogelijk is.

Art. 6:82.

1.

Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een

schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt

gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

2.

Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning

nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke

mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt

gesteld.

Art. 6:83. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a.

(…)

b.

(…)

129

c.

wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in

de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.'

4.20

Ten aanzien van het criterium 'reeds blijvend onmogelijk' in art. 6:74 lid 2 BW, heeft uw

Raad in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), in rov. 3.6 overwogen

(cursivering toegevoegd):

'(…) Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd

doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het

gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden

dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in

beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1

BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de

gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de

schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade

heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was

gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is

de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in

de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op

het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing

gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten

eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft

gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest,

aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke

ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze

klacht doel treft.'

4.21

Onderdeel 2 betwist niet 's hofs voorlopige oordeel dat er in casu sprake was van

tekortkoming van Moerings in de nakoming van een verbintenis (non-conformiteit van de

geleverde pootaardappels). Voor de vraag of — uitgaande van die tekortkoming — een

ingebrekestelling zijdens Mol nodig was, komt het er in het licht van het vorenstaande,

met name de aangehaalde rov. 3.6 van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258

(Kinheim/Pelders), dus op aan of Mol ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk

geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien

aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt

weggenomen[7.].

4.22

Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.5.9 geoordeeld dat de pootaardappelen bestemd

waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen

voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de

130

opbrengst; dat daaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de

overeenkomst; en dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen

werden geconstateerd, zodat nakoming blijvend onmogelijk was. Een onderscheid tussen

verschillende schadeposten — zoals bedoeld in de zaak Kinheim/Pelders — maakt het hof

hier niet.

In de opbouw van onderdeel 2 komt een klacht over miskenning van dat onderscheid

echter pas aan de orde bij (sub-)onderdelen 2.5 e.v.; zie hierna nr. 4.34 e.v. Bij de nu

eerst te bespreken (sub-)onderdelen 2.1–2.4 is dat onderscheid nog niet aan de orde.

4.23

Onderdeel 2.1 bestrijdt, samengevat, met rechts- en motiveringsklachten dat het hof het

desbetreffende door Mol eerst bij MvA/MvG Inc. nr. 43–47 gevoerde verweer gegrond

heeft bevonden en/of als onweersproken heeft aangemerkt zonder Moerings eerst de

gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten, nu dit verweer was

voorgedragen in het laatste processtuk in het principale appel waarop Moerings

(appellant in het principaal appel) niet meer heeft gereageerd. De omstandigheid dat het

principale appel is gevolgd door een incidenteel appel van de zijde van Mol, doet hieraan

niet af. Van Moerings kon ook niet worden verlangd dat hij een akte nam in het principale

appel of dat hij pleidooi vroeg (uitsluitend) om het door Mol eerst bij MvA in principaal

appel naar voren gebrachte verweer te bestrijden.

4.24

Op zichzelf is juist dat in de regel een reactie op een nieuw feitelijk verweer bij MvA in

een principaal appel niet bij MvA in incidenteel appel, of bij akte, of door het vragen van

pleidooi behoeft te worden bestreden, en dus niet als onbestreden mag gelden; en dat

het hof, indien het zodanig verweer relevant acht, daartoe alsnog op andere wijze

gelegenheid dient te geven.[8.]

De vraag is evenwel of die situatie zich in casu voordoet.

4.25

Bij inleidende dagvaarding heeft Mol gesteld (onder 6) dat de door Moerings geleverde

pootaardappelen niet opkwamen, en (onder 8):

'(…) Mol Agrocom is aangesproken door haar afnemers en Moerings is aansprakelijk voor

die schade. De akkerbouwers moesten opnieuw de grond bewerken en nieuwe

pootaardappelen kopen. Vervolgens moesten zij opnieuw poten. Hieraan zijn kosten

verbonden. Daarnaast derfden zij inkomsten, omdat de teelt een aantal weken later is

aangevangen, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's

hebben gevormd. (…)'

4.26

Bij CvA heeft Moerings ampel verweer gevoerd, en daarbij (anders dan het onderdeel

aangeeft) in de nr. 24–25 tevens gesteld dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, en

dat hier niet in gebreke was gesteld, een en ander onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2

en 6:82–83 BW.

131

Bij MvG heeft Moerings (zonder dat het onderdeel dat aangeeft) in grief 5 aan de

rechtbank verweten dat deze in rov. 3.6 ten onrechte had overwogen 'dat Moerings ten

onrechte stelt dat Mol hem in gebreke had moeten stellen omdat Moerings in verzuim is

geraakt op de voet van art. 6:83 sub c BW'.

In de toelichting onder nr. 26 en 27 van de MvG is — onder meer — nog gesteld:

'26

(...) Een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW, waarin Moerings een redelijke

termijn werd gesteld om de overeenkomsten alsnog deugdelijk na te komen, heeft

Moerings nooit ontvangen, dus niet in maart 2001 — toen Mol zelf bekend werd met

gebreken aan de pootaardappelen —, niet in juni 2001 — toen Mol zich over de gebreken

beklaagde — en ook niet daarna.

27

Omdat Mol Moerings niet in gebreke heeft gesteld, is Moerings niet in verzuim geraakt.

Ook om deze reden kan Moerings niet aansprakelijk zijn voor de pretense schade van

Mol.'

4.27

Hierop heeft Mol (dus) bij MvA/MvG Inc. gereageerd. In nr. 41 citeert Mol een brief van

de raadsman van Moerings, eindigend in een ontkenning van aansprakelijkheid voor

enige schade. In nr. 42 leidt Mol daaruit af dat de rechtbank hieraan terecht het gevolg

van art. 6:83 sub c heeft verbonden. In nr. 43 e.v. wijst Mol erop dat ingebrekestelling

evenmin nodig was ingevolge het bepaalde in art. 6:81 BW, met, zakelijk gezien,

herhaling van de stelling uit de dagvaarding onder 8 (zie hierboven nr. 4.25) dat de

reeds gepote aardappelen niet opkwamen, dat de akkerbouwers opnieuw moesten poten

en voorts inkomsten derfden omdat de aardappelen door dit later poten minder konden

groeien.

4.28

Tegen deze achtergrond bezien, meen ik dat onderdeel 2.1 faalt. Dat de door Mol



goede komt aan de opbrengst, is door Mol niet eerst bij MvA/MvG Inc. gesteld, maar ligt

— niet mis te verstaan — besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen

grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding, hetgeen Moerings blijkens de in nr.

4.26 aangehaalde passages uit de CvA en de MvG ook begrepen heeft.

4.29

Onderdeel 2.2 citeert het hierboven (in nr. 4.25) door mij reeds aangehaalde nr. 8 van

de inleidende dagvaarding, en voorts nr. 4 van Mols conclusie na enquête. Het onderdeel,

dat nog naar vergelijkbare stellingnamen van Mol in verdere processtukken verwijst,

poneert met rechts- en motiveringsklachten dat indien en voor zover 's hofs beslissing in

rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend

onmogelijk was, (mede) is gebaseerd op de bovengenoemde passages in de

gedingstukken — erop neerkomende dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed

hadden gepoot, de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen

132

moesten poten en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen

profiteren waardoor zij minder kilo's hebben geoogst — het hof miskend heeft dat die

passages slechts in het kader van — kort gezegd — (de vraag naar) de schade die

Moerings aan Mol zou moeten vergoeden, naar voren zijn gebracht en dat Moerings er

niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof die passages (mede) ten grondslag zou

leggen aan zijn in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen geheel andere beslissing dat geen

ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was.

Het hof zou Moerings aldus voor een ontoelaatbare verrassing hebben gesteld.

4.30

Onderdeel 2.3 verwijt met rechts- en motiveringsklachten het hof dat het bij zijn ook in

onderdelen 2.1 en 2.2 bestreden oordeel in rov. 4.5.9 buiten de grenzen van de

rechtsstrijd tussen partijen is getreden, nu

(a)

geen van beide partijen ten processe gesteld heeft dat tijdige levering deel uitmaakte

van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en);

(b)

uit de gedingstukken niet blijkt dat partijen van mening verschilden over de uitleg ten

deze van die overeenkomst(en);

(c)

partijen ten processe daarover (dan ook) niet gedebatteerd hebben; en

(d)

uit (de bewoordingen van) die overeenkomst(en) (op zich) niet blijkt dat tijdige levering

daarvan deel uitmaakte.

Het onderdeel geeft de als prod. 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde

inkoopbevestigingen weer.

4.31

Ik meen dat onderdelen 2.2 en 2.3 het lot van onderdeel 2.1 moeten delen.

De stelling dat de in onderdeel 2.2 bedoelde passages slechts in het kader van de vraag

naar de schade die Moerings aan Mol zou moeten vergoeden naar voren zijn gebracht,

ontbeert m.i. feitelijke grondslag. Mijn argumenten (in nr. 4.25–4.28) waarom bij de

bespreking van onderdeel 2.1 enerzijds geen sprake was van miskenning van Moerings'

recht op wederhoor gelden m.i., ontdaan van mandarinisme, ook hier.

Onderdeel 2.3 verliest uit het oog dat het er — in de context van het partijdebat in de

feitelijke instanties — bij de beoordeling door het hof niét om ging of de initiële

leveranties door Moerings tijdig waren. Over die tijdigheid bestaat geen onenigheid. Het

debat, en 's hofs beoordeling gingen over het gevolg van de omstandigheid dat deze

initieel geleverde pootaardappelen die (over en weer onbestreden) met het oog op een

maximale opbrengst uiteraard (over en weer onbestreden) op een daartoe gunstig

tijdstip moesten worden gepoot en ook waren gepoot, naar 's hofs voorlopige oordeel

133

non-conform bleken: dus over de vraag of na het blijken dáárvan een ingebrekestelling

zou zijn vereist.

Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag. Voorts meen ik dat ook hier de in nr. 4.25–

4.28 neergelegde argumenten opgaan.

4.32

Onderdeel 2.4 klaagt vervolgens dat het hof — in nog steeds rov. 4.5.9 — niet

genoegzaam duidelijk gemaakt zou hebben wat verstaan moet worden onder 'tijdige

levering', 'waardoor de pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot

dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de

opbrengst'. Het onderdeel wijst erop dat de overeengekomen en nageleefde data voor

aflevering in de inkoopbevestigingen vóór de aanvang van het poten van de aardappelen

in mei 2001 liggen.

4.33

Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als (deels met verwijzingen) aangegeven in nr.

4.31, derde alinea.

4.34

Onderdeel 2.5 legt zich voor het anker dat rov. 4.5.9 (wellicht) aldus gelezen zou moeten

worden dat een ingebrekestelling niet was vereist, omdat de verplichting van Moerings

om deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen

binnen zekere tijd, die Moerings voorbij heeft laten gaan. Het onderdeel voert daartoe

aan dat alle (indirecte) afnemers van Mol de pootaardappelen die van Moerings afkomstig

waren, hebben overgepoot met pootaardappelen die van derden afkomstig waren. Het

onderdeel wil daaruit afleiden dat het hof heeft miskend of zonder nadere motivering, die

ontbreekt, niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat en waarom zich in casu niet het geval

voordoet dat Moerings slechts binnen zekere tijd aan zijn verplichting om deugdelijke

pootaardappelen te leveren, kon voldoen; althans die zekere tijd nog niet was verstreken

toen de kiemproblemen ten aanzien van de door Moerings aan Mol geleverde

pootaardappelen zich manifesteerden.

4.35

Dit onderdeel geeft — evenals onderdeel 2.6.1 — aanleiding om over te gaan tot de in nr.

4.22 in het vooruitzicht gestelde bespreking van de vraag of het hof in rov. 4.5.9 de in

HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders) aangegeven onderscheiding van

schadeposten ten aanzien waarvan wél of niét een ingebrekestelling vereist is, in het oog

gehouden heeft. Ik meen, enerzijds, dat het hof dat onderscheid miskend heeft, maar ik

zal anderzijds aangeven dat Moerings bij zijn klachten dienaangaande m.i. geen belang

heeft.

4.36

In deze zaak zijn de volgende schadecomponenten aan de orde:

(i)

opnieuw de grond bewerken[9.],

134

(ii)

opnieuw poten,

(iii)

inkomstenderving door later aangevangen teelt, waardoor de aardappelen minder lang

konden groeien en minder kilo's hebben gevormd.

(iv)

nieuwe pootaardappelen kopen (bij derden).

4.37

Eerst ga ik nader in op de posten onder (i) t/m (iii). Dat de door Mol gekochte

pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot

dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede

komt aan de opbrengst, ligt, zoals aangegeven bij de bespreking van eerdere

middelonderdelen, besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen

voor de geclaimde schadevergoeding. De gevolgtrekking dat een tijdige levering deel

uitmaakte van de overeenkomst, ligt daarin uiteraard besloten. Dat de aardappelen reeds

waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, was evenzeer reeds vanaf

de aanvang van het processuele debat aan de orde, en dat ten aanzien van de genoemde

posten nakoming blijvend onmogelijk was (in de zin van art. 6:81 BW) vloeit daaruit als

vanzelfsprekend voort (m.i. ook in die zin, dat de rechter daarop art. 25 Rv. kon/kan

toepassen). Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat ten aanzien van deze posten (i) t/m

(iii) ingevolge deze omstandigheden de in het verleden liggende tekortkoming door

Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog (conform) na te komen,

en — dus — voor 's hofs conclusie dat er geen ingebrekestelling vereist was. Voor zover

onderdeel 2.5 daarover klaagt, faalt het dus.

4.38

Bij de beantwoording van de vraag of het vorengaande ook geldt voor schadepost (iv):

de kosten van de aankoop van nieuwe pootaardappelen kan — bij gebreke van enige

andersluidende stellingname van partijen in processtukken, laat staan in de

cassatieklachten — het volgende vooropgesteld worden:

(a)

Mol heeft geen ontbinding van de vier overeenkomsten met Moerings, en geen

terugbetaling van het ingevolge die overeenkomsten aan Moerings betaalde (c.q. ontslag

van een betalingsverplichting) gevorderd;

(b)

er kan dus van uitgegaan worden dat Moerings voor de geleverde aardappelen betaald is

(er was ook geen reconventionele vordering van Moerings terzake).

4.39

Het enige belang van deze klacht van Moerings, die erop neerkomt dat hij door het niet

in gebreke stellen, ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld is nieuwe — vervangende

135

— pootaardappelen te leveren, zou zijn: het eventuele prijsverschil tussen de bij derden

op de pootaardappelenmarkt (bij andere verkopers dan Moerings) ingekochte

aardappelen, en de prijs waarvoor Moerings zelf de — naar het uitgangspunt van het

onderdeel — ondeugdelijke pootaardappelen heeft verkocht.

4.40

Een dergelijk belang is geheel onaannemelijk (en het is, hoewel dat op zijn weg zou

liggen, ook niet door Moerings gesteld, noch in de feitelijke instanties, noch in cassatie).

Immers: als de marktprijzen inmiddels gedaald waren, is Moerings ten deze per saldo

beter af, omdat hij voor het (wegens ondeugdelijkheid na ingebrekestelling 'gratis' te

vervangen) deugdelijke — maar door Mol niet via ingebrekestelling verlangde — product

tevoren de hogere marktprijs had ontvangen.

Als, omgekeerd, de marktprijzen gelijk waren of gestegen waren, is Moerings niet

slechter af, omdat Moerings de ter vervanging van de ondeugdelijke aardappelen alsnog

te leveren aardappelen — waarvoor hij, in zijn eigen visie, door Mol uiteraard niet nader

betaald zou worden —, op de pootaardappelenmarkt voor dezelfde prijs aan derden kon

verkopen. Het verschil komt dan dus uit op 0.

4.41

Onderdeel 2.6.1 komt, in een subsidiaire stellingname, erop neer dat het ontbreken van

een ingebrekestelling in elk geval ertoe zou moeten leiden dat niet voor

schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde aanschafprijs van het

nieuwe pootgoed.

Ook dit onderdeel faalt — op de gronden die ik daartoe in nr. 4.38–4.40 heb aangegeven

— bij gebrek aan belang.

4.42

Onderdeel 2.6.2, waarin ik geen nieuw licht kan ontwaren, moet het lot van de eerdere

desbetreffende klachten delen.

4.43

Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.7.

Onderdeel 3: Rechtsverhouding gelaedeerde derden

4.44

Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.5.15, waarin het hof overwoog:

'Moerings stelt dat Mol jegens de afnemers van haar contractspartijen, te weten

betrokkene 7 t/m 9, niet aansprakelijk is omdat zij geen contractuele relatie met Mol

hebben en Mol jegens deze afnemers niet uit hoofde van een onrechtmatige daad

aansprakelijk is of kan zijn. In beginsel kan Mol alleen vergoeding vorderen van de door

haar geleden schade. Er is in dezen echter sprake van een situatie waarin Moerings op


om te worden doorgeleverd. De contractspartijen van Mol hebben de aardappelen

136

doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden). Tussen Mol en deze derden bestaat een

rechtsverhouding krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen)

gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de

aardappelen hebben geleden, te vergoeden. Het enkele feit dat de afnemers van de

contractspartijen van Mol — en niet de contractspartijen zelf — uiteindelijk de

aardappelen hebben gepoot, is op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed.

Mol kan voormelde schade dan ook van Moerings vorderen. Grief 7 in het principaal appel

faalt in zoverre.'

4.45

Het onderdeel moet gelezen worden tegen de volgende achtergrond. Moerings heeft de

pootaardappelen geleverd aan Mol, die ze heeft verkocht aan contractpartijen, welke

contractpartijen vervolgens (mogelijk via nog meer schakels) de aardappelen uit deze

leveranties verder hebben doorverkocht aan de uiteindelijke aardappelpoters, die schade

hebben geleden. De door Mol van Moerings gevorderde schadevergoeding omvat claims

van zulke uiteindelijke poters.

4.46

Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze

op het volgende neer.

Onderdeel 3.1 — betrekking hebbend op, kort gezegd, de schadeposten 'betrokkene

7[10.]', 'betrokkene 8' en 'betrokkene 9'— klaagt dat het hof in weerwil van Moerings'

andersluidend verweer, niets heeft overwogen omtrent een contractuele dan wel

buitencontractuele rechtsverhouding tussen Mol en deze derden (afnemers van de

contractpartijen van Mol), laat staan over de inhoud daarvan, die volgens het hof

niettemin meebrengt dat Mol gehouden is aan die derden hun schade te vergoeden die

zij hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit van de pootaardappelen. Het

onderdeel klaagt dat aldus niet is na te gaan of het hof al dan niet is uitgegaan van een

juiste rechtsopvatting. Het onderdeel verwijst naar vindplaatsen waarin Moerings erop

gewezen heeft dat Mol met deze afnemers van de contractpartijen van Mol geen

contractuele relatie heeft, en dat Mol jegens deze derden-afnemers niet uit hoofde van

een (toerekenbare) onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn.[11.]

Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat in een geval als het onderhavige — met

levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele

wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers — er

slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de

leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele

wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de

schade ten gevolg van de non-conformiteit moet vergoeden. Het onderdeel somt een

aantal (mogelijk) door het hof in aanmerking genomen, maar daartoe ongenoegzame

omstandigheden op. Dat geldt onder meer voor de omstandigheid dat Moerings op


om te worden doorgeleverd.

Onderdeel 3.3 acht het in aanmerking nemen door het hof van laatstbedoelde

omstandigheid onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet

duidelijk is wat het hof verstaat onder 'op voorhand'. Indien dit aldus zou moeten worden

begrepen dat Moerings er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van

137

op de hoogte was dat de door Mol gekochte (poot)aardappelen waren bestemd om te

worden doorgeleverd, heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is hij buiten de

grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

Onderdeel 3.4 richt zich tegen de deeloverweging dat het enkele feit dat de afnemers van

de contractpartijen van Mol, en niet de contractpartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen

hebben gepoot, niet van invloed is op de schadevergoedingsplicht van Mol. Het onderdeel

herhaalt — met uitwerkingen — in wezen de klacht van onderdeel 3.2.

4.47

Bij de beoordeling van onderdeel 3 (en onderdelen 4 en 5) moet vooropgesteld worden

dat het hof in rov. 4.5.15 (en rov. 4.5.16 en 4.5.17) weliswaar eindbeslissingen heeft

gegeven, maar dat in rov. 4.5.14 en rov. 4.5.18 de betekenis daarvan voor de

onderhavige zaak aan voorwaarden respectievelijk modaliteiten is gebonden.

T.a.p. overwoog het hof:

'4.5.14

Eerst indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (en

daarmee aansprakelijkheid) aan de zijde van Moerings, ligt de omvang van de schade ter

beoordeling door het hof voor. Het hof overweegt ten aanzien van de in dat kader

opgeworpen grieven reeds nu als volgt.'

alsmede:

'4.5.18

Eerst zal Moerings in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren (rov. 4.5.12 en

4.5.13). Wanneer Moerings in deze bewijslevering niet slaagt, zal het hof beoordelen:

a.

of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, en zo nee, welke

schade zij nog nader (met bewijsstukken etc.) dient te onderbouwen;

b.

of Mol voldoende heeft aangetoond dat zij de door haar gevorderde schade daadwerkelijk

heeft vergoed, en zo nee, welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen.

Alsdan zal het hof voorts Mol — gezien haar bewijsaanbod — toelaten te bewijzen dat de

door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare

tekortkoming van Moerings dat de schade Moerings kan worden toegerekend (art. 6:98

BW).'

Rov. 4.5.14 brengt, gelet op rov. 4.5.12–4.5.13 en het dictum van het arrest, mee dat

de rov. 4.5.15–4.5.17 uitgaan van 's hofs vooralsnog hypothetische veronderstelling dat

Moerings niet slaagt in het tegenbewijs dat de aan Mol geleverde pootaardappelen non-

conform waren, noch slaagt in het bewijs dat de non-conformiteit hem niet kan worden

toegerekend. Anders gezegd: de hypothese dat uitgegaan moet worden van non-

conformiteit (en van toerekenbaarheid aan Moerings).

138

Ook als die hypothese uitkomt, is Mol er nog niet, zo blijkt uit rov. 4.5.18. (Pas) dan zal

het hof beoordelen of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd,

respectievelijk welke schade zij nog nader dient te onderbouwen; en of zij de door haar

gevorderde schade ook daadwerkelijk (aan de (eind)afnemers) heeft vergoed,

respectievelijk welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen. Bovendien

dient Mol nog te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat

met de toerekenbare tekortkoming van Moerings dat de schade Moerings kan worden

toegerekend (art. 6:98 BW).

4.48

Ook al is op deze zaak niét art. 7:25 BW met het daarin geregelde verhaalsrecht op

voorschakels van toepassing[12.], daarmee is niet gezegd dat er niet sprake kan zijn van

een andere rechtsverhouding, die meebrengt dat iemand (in casu Mol) vergoeding kan

vragen van de schade die een derde (in casu derden) tengevolge van wanprestatie

(toerekenbare tekortkoming) lijdt.

4.49

De schuldeiser kan in het algemeen slechts vergoeding eisen van de schade die hij zelf

lijdt (zoals het hof in rov. 4.5.15 ook tot uitgangspunt neemt). Soms evenwel kan de

schuldeiser vergoeding vorderen van de schade die niet door hem zelf, maar door een

derde wordt geleden, tot wie hij, schuldeiser, in een rechtsbetrekking staat, ingevolge

welke niet hij, maar die derde de belanghebbende bij de prestatie is, aldus

Asser/Hartkamp 4-I (2004), nr. 423. Dit doet zich met name voor indien de schade van

de derde tevens de eigen schade van de schuldeiser is. Asser/Hartkamp, t.a.p., geeft

daarbij het volgende voorbeeld:

'A heeft van de eigenaar een boek geleend. Hoewel hij daartoe niet bevoegd is, leent hij

het uit aan B. Deze beschadigt het boek en pleegt dus wanprestatie tegenover zijn

wederpartij A. Door deze wanprestatie lijdt de eigenaar — een derde — schade. A moet

hem deze schade vergoeden. De schade van de eigenaar is hier dus tevens A's schade. A

kan deze nu als eigen schade weer op zijn wederpartij B verhalen.'

Indien (en voor zover) vaststaat dat B bij het beschadigen toerekenbaar tekort

geschoten is, geldt m.i. hetzelfde indien in bovenstaand voorbeeld niet de daar bedoelde

uitlener (ik noem hem E.u), maar — uiteindelijk onbetwist — een ander, die ik E.w noem,

de werkelijke eigenaar blijkt te zijn. A had als houder jegens de eigenaar, of dit nu E.u of

E.w is, een zorgplicht inclusief verantwoordelijkheid voor een tekortschieten door B, en

ook de schade van E.w is dus — op B te verhalen — schade van A.[13.]

4.50

De Hoge Raad heeft menigmaal de vraag beoordeeld of wanprestatie door X jegens Y,

ook een claim (op grond van art. 6:162 BW) kan geven aan Z, die door die wanprestatie

gedupeerd wordt. Die mogelijkheid bestaat[14.], al is dat afhankelijk van de

omstandigheden van het geval.

Uit het tamelijk recente arrest HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108,

LJN AO9069 ((...)/ALOG)[15.], citeer ik (rov. 3.4):

'(...) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding

waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de

139

belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden

verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te

verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben

(vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn

betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander

nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen

van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt,

meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede

door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen

zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in

zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen,

de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen

van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant

kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden

worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de

belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor

de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had

ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden

schadeloosstelling.'

Ik verwijs voorts naar de conclusie in deze zaak van mijn ambtgenoot Timmerman, par.

2.5–2.11, en naar de in die conclusie weergegeven zienswijzen van C.E. du Perron in

diens dissertatie Overeenkomst en derden (1999), nr. 307–329. Du Perron's (ook door

mij onderschreven) decisieve hoofdcriterium is of de aangesproken derde partij het

(mogelijke) nadeel van de derde redelijkerwijs in haar calculatie moest betrekken.

4.51

Het hof heeft in de onderhavige zaak klaarblijkelijk een zodanig criterium toegepast op

de verhouding van Mol (als hypothetische wanprestant, nl. indien vast komt te staan dat

uitgegaan moet worden van non-conformiteit (vgl. nr. 4.47)) jegens de afnemers van

haar afnemers: daardoor kan de schade van de laatstgenoemden dan schade van Mol

worden, evenwel binnen de door het hof genoemde, door art. 6:98 BW getrokken

grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov. 4.5.18 gemaakte

voorbehouden, die ik nr. 4.47 releveerde).

Daarbij is het hof kennelijk van oordeel dat de door hem bedoelde rechtsverhouding kan

worden opgemaakt uit de schakeling van koopovereenkomsten (groepen contracten) en

zodoende met de aard van de overeenkomst samenhangt.[16.] Als een partij het belang

van een derde schaadt bij het uitvoeren van een overeenkomst die onderdeel is van een

samenstel van overeenkomsten, bepaalt de aard van de betrokken overeenkomsten in

belangrijke mate het antwoord op de doorwerkingsvraag, aldus Du Perron. Bij het

oordeel van het hof is dus niet van belang dat er geen contractuele relatie bestaat tussen

Mol en de derden, dan wel Mol jegens deze derden niet uit hoofde van een onrechtmatige

daad aansprakelijk is of kan zijn. Het hof maakt m.i. voldoende duidelijk waarom het van

mening is dat er een rechtsverhouding tussen Mol en de derden bestaat: omdat de

derden schadevergoeding van hun leveranciers kunnen vorderen en die weer van hun

leveranciers, die deze vervolgens van Mol kunnen vorderen, waardoor het eigen schade

van Mol wordt; Mol kan deze vervolgens weer van Moerings vorderen. De vraag of de

door Mol gevorderde schade ook daadwerkelijk vergoed moet worden, moet het hof nog

140

beantwoorden. In rov. 4.5.15 beantwoordt het hof slechts de voorvraag of de schade

überhaupt door Mol van Moerings kan worden gevorderd.

4.52

's Hofs oordeel getuigt (mede gelet op de in nr. 4.47 gereleveerde voorbehouden,

waarnaar ik nogmaals verwijs) m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan dient

overigens vooraf te gaan de constatering dat onderdeel 3(.1) ook niet een daartegen

gerichte rechtsklacht bevat.[17.] Onderdeel 3.1 bevat een motiveringsklacht. Die klacht

faalt omdat tegen een juist rechtsoordeel (of tegen een niet onjuiste rechtsopvatting)

niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. Daarnaast teken ik aan dat —

anders dan de klacht aanvoert — de door het hof gevolgde gedachtegang m.i. wél

voldoende inzichtelijk is.

4.53

Onderdeel 3.2 is eveneens ongegrond. Het hof heeft niet miskend dat in een geval als

het onderhavige — met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar

contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun

afnemers — er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan

ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van

de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan

die afnemers de schade ten gevolge van de non-conformiteit moet vergoeden. Het hof

heeft op grond van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden in zijn

klaarblijkelijk als deels van feitelijke en deels van juridische aard te beschouwen oordeel

bezien of in casu een rechtsverhouding tussen Mol en de derden is ontstaan, hetgeen —

als in nr. 4.52 gezegd — niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover

onderdeel 3.2 betoogt dat het hof zijn oordeel uitsluitend op de (drie) daarin

veronderstelde omstandigheden zou hebben gebaseerd, mist het feitelijke grondslag.

Daaraan doet, gelet op het niet daarop gerichte partijdebat, niet af dat het hof niet

expliciet c.q. afzonderlijk heeft stilgestaan bij meer dan de in het onderdeel genoemde

omstandigheden.

4.54

Reeds daarom kan m.i. ook de klacht in onderdeel 3.3 niet slagen. Ook overigens acht ik

deze klacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat Moerings op voorhand ervan op de

hoogte was dat de door Mol gekochte pootaardappelen waren bestemd om te worden

doorgeleverd, niet gegrond. Terwijl Mol vanaf de inleidende dagvaarding (vgl. aldaar

onder 4) consequent gewezen heeft op haar rol als toeleverancier van afnemers, heeft

Moerings zich nergens in de feitelijke instanties — het onderdeel geeft daartoe ook geen

enkele vindplaats aan — op het standpunt gesteld dat hij thans in onderdeel 3.3 inneemt.

Er is dus ook geen sprake van dat het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht, dan wel

buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.55

Onderdeel 3.4 komt neer op een herhaling van eerdere klachten en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4: Derdenwerking algemene voorwaarden

141

4.56

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.16, waarin het hof overwoog:

'4.5.16

Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord


6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij betrokkene 1 gehanteerde

algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de



Moerings — in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte

van die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de


gunste.


(vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien art. 31 lid 6 AVP niet

schadeplichtig was jegens A en dus de schade die zij aan A heeft vergoed niet op

Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de

tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden

verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.'

4.57

Dit onderdeel moet gelezen worden tegen de achtergrond dat de door Moerings aan Mol

geleverde pootaardappelen door Mol, naar Moerings heeft gesteld, zijn doorverkocht aan

drie partijen: A, betrokkene 2 en betrokkene 1, onder toepasselijkheid van de APV, die

ten voordele van Mol aansprakelijkheidsbeperkingen inhielden. Voor zover Mol aan A,

betrokkene 2 en betrokkene 1 meer schade heeft vergoed dan waartoe Mol krachtens de

APV gehouden was, kan Mol die schade niet op Moerings verhalen, aldus Moerings. Dat

geldt, aldus Moerings, mede voor de via betrokkene 1 bij Mol binnengekomen claims van

derden, aan wie betrokkene 1 op zijn beurt pootaardappelen van de onderhavige

leveranties — eveneens onder toepasselijkheid van de APV — had doorverkocht (waarbij

nog van verdere tussenschakels sprake kan zijn).

4.58

Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze

op het volgende neer.

Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof in de eerste alinea van rov. 4.5.16 heeft miskend dat

voor de in het kader van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade

van belang is in hoeverre Mol op haar beurt rechtens gehouden was de door haar (aan

(indirecte) afnemers) betaalde schadepenningen te vergoeden, en dat daarbij (dus) wél

van belang is of de door Mol en haar contractpartij betrokkene 1 gehanteerde algemene

voorwaarden (de AVP[18.]) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis

waarvan de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Het onderdeel

omvat verwijzingen naar tal van stellingen waarin Moerings zulks in de feitelijke

instanties heeft betoogd.

142

Onderdeel 4.2 gaat ervan uit dat het hof (kennelijk) van oordeel is dat Moerings zich

erop zou hebben beroepen dat de algemene voorwaarden die Mol en haar contractpartij

betrokkene 1 hanteerden, ten behoeve van haar zouden doorwerken, en dat Moerings

dáártoe te weinig gesteld zou hebben. Dit onderdeel geeft — onder verwijzing naar

vindplaatsen in de feitelijke instanties — aan dat het hof aldus Moerings' verweer heeft

misverstaan, nu (overeenkomstig het bovenstaande) het verweer werd gevoerd in het

kader van de door Mol geleden en door Moerings aan Mol te vergoeden schade.

De onderdelen 4.3.1 en 4.3.2 behelzen een variant van onderdelen 4.1 en 4.2 ten

aanzien van Mols afnemer A. Dit leidt tot de klacht dat de overweging van het hof dat als

de schade die Mol aan A heeft vergoed op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de

tekortkoming moet worden aangemerkt, deze schade immers op Moerings kan worden

verhaald, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is omdat op de overeenkomst(en) tussen Mol

en A de AVP van toepassing waren.

Onderdeel 4.4 verwijt het hof nog dat hij bij zijn oordeel in rov. 4.5.16 buiten de grenzen

van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden en/of ambtshalve feiten heeft bijgebracht,

althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

4.59

Bij conclusie van antwoord in cassatie heeft Mol ten aanzien van (het gehele) onderdeel 4

geconcludeerd tot referte, onder aantekening dat de door dat onderdeel bestreken

beslissing van het hof in rov. 4.5.16 niet door haar is uitgelokt.

4.60

Ik roep in herinnering de door het hof (in mijn lezing) in rov. 4.5.15 toegepaste

constructie om Moerings aansprakelijk te kunnen houden voor schade geleden door (de

afnemers van) kopers van Mol: indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden

van non-conformiteit jegens (de afnemers van) haar afnemers kan de schade van de

laatstgenoemden de schade van Mol worden, binnen de door het hof genoemde, door art.

6:98 BW getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov.

4.5.18 gemaakte voorbehouden (vgl. nr. 4.47). In nr. 4.51–4.52 achtte ik die constructie

aanvaardbaar. Indien ik dat juist zag (waarbij rov. 4.5.15, in weerwil van

middelonderdeel 3, stand houdt), acht ik de in middelonderdeel 4 vervatte klachten

gegrond.

4.61

Rov. 4.5.15 kan m.i. immers slechts stand houden bij de gratie van een lezing waarbij de

schade van (de afnemers van) de kopers van Mol, de eigen schade van Mol wordt. De

eigen schade van Mol is de schade die Mol daadwerkelijk lijdt, doordat hij de schade van

(de afnemers van) zijn kopers voor zijn rekening moet nemen en neemt. 'Moet nemen',

omdat Moerings niet behoeft op te komen voor coulance-uitkeringen of populair gezegd

'sinterklazerij' door Mol; en 'neemt', omdat schade die Mol aan (de afnemers van) zijn

kopers zou moeten vergoeden, maar uiteindelijk om welke reden dan ook niet vergoed

zou hebben, ook geen schade voor Mol oplevert.

Onderdeel 4 wijst in zijn verschillende (sub-)onderdelen terecht op het dienaangaande

door Moerings bij herhaling gevoerde verweer[19.], meer in het bijzonder het verweer

143

dat de mogelijkheid voor Mol of de afnemers bestond om zich te beroepen op

beperkingen van de verplichting tot schadevergoeding ingevolge de AVP.

4.62

Terwijl het hof in rov. 4.5.18 voor dit verweer wél oog heeft gehad (wat voor mij mede

reden was om te concluderen tot verwerping van de klacht tegen rov. 4.5.15), heeft het

hof dit in rov. 4.5.16 uit het oog verloren. Moerings klaagt in onderdelen 4.1–4.32

terecht dat het hof in rov. 4.5.16 de strekking van zijn even bedoelde verweren heeft

miskend, en in onderdeel 4.4 dat het hof met zijn bespreking en weerlegging van de

(daar veronderstelde) strekking van het verweer van Moerings buiten de grenzen van de

rechtsstrijd is getreden of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.[20.]

4.63

Niettegenstaande de door het hof in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr. 4.47

releveerde, is rov. 4.5.16 onjuist en — bovendien of in ieder geval — in verhouding tot

rov. 4.5.18 ontoelaatbaar onduidelijk, nu het een of meer passen afsnijdt — of minst

genomen op onjuiste gronden aanleiding kan geven tot nader debat over het afsnijden

van een of meer passen — bij de beoordeling die ingevolge rov. 4.5.18 nog dient plaats

te hebben.

4.64

Per saldo acht ik onderdeel 4 in al zijn (sub-)onderdelen gegrond.

Onderdeel 5: Plicht tot schadebeperking

4.65

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.5.17, waarin het hof overwoog:

'4.5.17

Moerings stelt dat Mol in strijd met haar schadebeperkingplicht heeft gehandeld door na

te laten de leveranties aan betrokkene 1 stop te zetten en/of betrokkene 1 te

waarschuwen voor mogelijke problemen. Het hof is van oordeel dat het meer op de weg

van Moerings, die zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had

geconstateerd en de aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om

betrokkene 1 te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen.

Voorts wordt Mol verweten dat zij Moerings niet in de gelegenheid heeft gesteld andere

pootaardappelen te leveren. Mol treft terzake geen verwijt nu van Mol (en/of haar

contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot),

niet kon worden verlangd dat zij Moerings eerst in de gelegenheid had gesteld andere

pootaardappelen te leveren. Het hof wijst daarbij op het geschonden vertrouwen aan de

zijde van Mol (en haar afnemers / de poters van de aardappelen) en het feit dat haast

geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving

beperkt te houden. Daarbij komt dat het meer op de weg van Moerings — als eerste

verkoper — had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen

144

en andere aardappelen te leveren. Mol kan ook om die redenen niet worden verweten dat

zij de schade niet heeft beperkt.'

4.66

De klachten van onderdeel 5 laten zich als volgt kort weergeven.

Onderdeel 5.1 richt zich tegen de eerste alinea van rov. 4.5.17 en klaagt dat het hof

heeft miskend dat het verweer van Moerings dat Mol in strijd met haar

schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, als vaststaand had moeten worden

aangenomen op grond van art. 149 Rv nu Mol dit verweer niet, althans niet voldoende,

heeft weersproken. Althans heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het hof

buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, door te overwegen dat het

meer op de weg van Moerings had gelegen om betrokkene 1 te waarschuwen en de oude

partij aardappelen terug te halen, omdat een stelling van deze strekking niet door Mol

naar voren was gebracht.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof zijn oordeel dat het meer op de weg van Moerings dan

van Mol had gelegen om betrokkene 1 te waarschuwen en de oude partij terug te halen,

ongenoegzaam heeft gemotiveerd, nu Moerings en Mol over dezelfde informatie

beschikten.

Onderdeel 5.3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede alinea van rov.

4.5.17. Volgens subonderdeel 5.3.1 had het hof een geschonden vertrouwen in Moerings

aan de zijde van Mol niet als vaststaand mogen aannemen, nu Mol daarover pas in nr. 49

van zijn MvA betoogd heeft. Volgens subonderdeel 5.3.2 kan de door het hof in

aanmerking genomen omstandigheid dat er haast was bij het poten van nieuwe

aardappelen, slechts bijdragen aan zijn in rov. 4.5.17 gegeven oordeel dat Moerings de

aardappelen niet met spoed had kunnen leveren, waaromtrent evenwel niets is

vastgesteld. Subonderdeel 5.3.3 klaagt dat niet is in te zien dat het meer op de weg van

Moerings zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en

andere te leveren, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat op het moment waarop dat

aan de orde was, duidelijk was dat de (veronderstelde) kiemproblemen de

verantwoordelijkheid waren van Moerings.

4.67

Alvorens de klachten te bespreken wijd ik enkele opmerkingen aan de

schadebeperkingsplicht. [21.] Doorgaans wordt aangenomen dat de benadeelde binnen

redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of

beperking van de schade. Bij het niet voldoen aan deze schadebeperkingsplicht, moet,

ingevolge art. 6:101 BW, de benadeelde de daaruit voortvloeiende schade geheel of ten

dele zelf dragen.

De grenzen van de verplichting van de benadeelde tot beperking van de schade worden

door de redelijkheid bepaald. De concrete omstandigheden van het geval zijn daarbij

steeds in belangrijke mate bepalend. Zo kan het feit dat ook de aansprakelijke persoon

van zijn kant in een positie was om de schade te voorkomen of te beperken, maar hij dit

niet heeft gedaan, meebrengen dat hij zich niet kan beroepen op eigen schuld, bestaande

in het niet nakomen van een schadebeperkingsplicht door de benadeelde[22.].

4.68

145

Tegen deze achtergrond zijn de klachten in de onderdelen 5.1 en 5.2 m.i. tevergeefs

voorgesteld. Het hof heeft (onbestreden) aangenomen dat er in casu sprake was van een

wederzijdse mogelijkheid om schade te beperken. 's Hofs oordeel dat Moerings, nu hij

heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen hoewel hij daartoe volgens het

hof redelijkerwijs in staat was, zich niet ter vermindering van zijn vergoedingsplicht kan

beroepen op het feit dat ook Mol de schade had kunnen beperken, gaat niet uit van een

onjuiste rechtsopvatting en behelst voor het overige een feitelijk waarderingsoordeel dat

zich in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid laat toetsen. Ik acht 's

hofs gedachtegang niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd gezien de

omstandigheden van het geval.[23.] Daarbij kan er nog op gewezen worden dat

Moerings de door het hof in aanmerking genomen, door hem bij zijn familie

waargenomen kiemproblemen van de aardappelen weliswaar met Mol gedeeld heeft

(zoals de klacht stelt), maar dat het hierbij voor Moerings ging om informatie uit de

eerste hand en voor Mol om informatie uit de tweede hand, hetgeen Mol — mede met het

oog op mogelijke repercussies voor Moerings — eerder dan Moerings aanleiding mocht

geven tot terughoudendheid bij waarschuwingen.

Voor zover onderdeel 5.2 (in fine) klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat

niet valt in te zien waarom het meer op de weg van Moerings dan van Mol had gelegen

om betrokkene 1 (contractpartij van Mol) te waarschuwen vermag ik die

onbegrijpelijkheid niet in te zien, nu in de kennelijke gedachtegang van het hof Moerings

— in plaats van Mol later te verwijten betrokkene 1 niet gewaarschuwd te hebben — Mol

had kunnen vragen zijn afnemers te waarschuwen of aan Mol de contactadressen van

diens afnemers had kunnen vragen.

4.69

Onderdeel 5.3 (uitgewerkt in de subonderdelen 5.3.1–5.3.3) gaat over Moerings' verwijt

aan Mol dat Mol hem niet in de gelegenheid heeft gesteld vervangende pootaardappelen

te leveren. Het gaat hier dus slechts om beperking van — beweerde — schade van

Moerings door gemiste nadere leveranties.

4.70

Uit de bespreking van onderdeel 2 volgt dat Moerings bij deze klacht geen belang heeft.

Ik verwijs naar nr. 4.38–4.40.

4.71

Ook overigens acht ik de klachten niet gegrond.

De klacht van onderdeel 5.3.1 — dat ten aanzien van het geschonden vertrouwen aan de

zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) een betoog van die

strekking pas voor het eerst in de MvA/MvG Inc. nr. 49 naar voren zou zijn gebracht,

zodat het hof dit geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol dan ook niet als

vaststaand had mogen aanmerken — berust op onjuiste lezing van rov. 4.5.17 en mist

dus feitelijke grondslag. Het hof refereert in rov. 4.5.17 niet aan de MvA/MvG Inc. nr. 49,

maar spreekt in het algemeen over 'het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en

haar afnemers/de poters van de aardappelen)'. Dat is niet onbegrijpelijk, in het licht van

de nu eenmaal gebleken kiemproblemen, en in het licht van de afwijzende opstelling van

Moerings die van meet af aan de non-conformiteit heeft ontkend[24.]. Onderdeel 5.3.1

kan ook daarom niet slagen.

146

De klacht van onderdeel 5.3.2 — dat het hof de geboden haast bij het poten van nieuwe

aardappelen niet in aanmerking had mogen nemen zonder vast te stellen dat Moerings

niet spoedig kon leveren, en als Moerings dat wél kon, Moerings in de gelegenheid had

moeten stellen tot levering — miskent de door het hof klaarblijkelijk onderkende

samenhang tussen die spoed en het in de vorige klacht bedoelde geschonden

vertrouwen[25.].

Ook subonderdeel 5.3.3 — dat verdedigt dat pas nadat duidelijk was geweest dat de

(veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van Moerings, het meer

op de weg van Moerings dan Mol zou hebben gelegen om op eigen initiatief de

aardappelen terug te halen en andere te leveren — gaat niet op. Die

verantwoordelijkheid is door Moerings steeds ontkend: waarom zou Mol dan — ter

beperking van schade van Moerings — moeten doen wat Moerings volgens de klachten

van Mol verlangt?

5. Beoordeling van de klachten in het incidentele beroep

5.1

Het incidentele beroep, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, omvat twee onderdelen. De

klachten richten zich tegen de rov. 4.5.12 (en het dictum onder a) en 4.5.13 (en het

dictum onder b) die betrekking hebben op 's hofs oordeel over de vraag of sprake is van

non-conformiteit en of deze tekortkoming aan Moerings is toe te rekenen.

Onderdeel 1: Toelating tot tegenbewijs m.b.t. non-conformiteit

5.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.5.12 en in het dictum onder a van een onjuiste

rechtsopvatting is uitgegaan, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend

gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door (enerzijds) te oordelen dat Moerings de

door Mol gestelde non-conformiteit (vooralsnog) onvoldoende heeft weersproken — welk

oordeel in het principaal cassatieberoep niet wordt bestreden — en door (anderzijds)

niettemin Moerings, gelet op zijn bewijsaanbod, tot tegenbewijs van die non-conformiteit

toe te laten. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat, nu vaststaat dat Moerings de

non-conformiteit onvoldoende heeft weersproken, het hof op grond van art. 149 Rv dit

als vaststaand moest aannemen, zodat er voor tegenbewijs geen plaats meer was.

5.3

In rov. 4.5.12 overwoog het hof:

'Het hof oordeelt het — behoudens tegenbewijs — op grond van voormelde feiten en

omstandigheden voorshands aannemelijk dat de door Moerings aan Mol geleverde


deze non-conformiteit onvoldoende weersproken. Moerings zal echter gelet op diens

expliciete bewijsaanbod (mvg pagina 13), hetgeen het hof opvat als een aanbod tot het

leveren van tegenbewijs, in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van

tegenbewijs (al dan niet schriftelijk) tegen het voorshands aangenomen vermoeden van

147

het hof dat de door Moerings aan Mol geleverde pootaardappelen niet aan de

overeenkomst beantwoordden. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre.'

5.4

Mol, die schadevergoeding vorderde, heeft gesteld dat Moerings in de nakoming tekort is

geschoten en dat hij dientengevolge schade lijdt. In rov. 4.5.10 overwoog het hof dan

ook dat op Mol overeenkomstig art. 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde non-

conformiteit van de pootaardappelen rust.[26.] In rov. 4.5.12 oordeelde het hof

vervolgens dat — behoudens tegenbewijs — op grond van voormelde feiten en

omstandigheden voorshands aannemelijk is dat de door Moerings aan Mol geleverde


deze non-conformiteit onvoldoende weersproken, aldus het hof, maar heeft op p. 13 van

de MvG onder 48, waarnaar het hof in rov. 4.5.12 ook verwees, een door het hof als een

aanbod tot het leveren van tegenbewijs opgevat bewijsaanbod gedaan.

5.5

Het hof heeft hiermee, ten voordele van Mol, de methode toegepast om door middel van

'rechterlijke/feitelijke vermoedens' aan de (eventuele) bewijsnood van een partij op wie

de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen. Mol, die eigenlijk

bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat

haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken

(waartegen Moerings in cassatie geen klachten heeft aangevoerd). In deze 'voorshands

bewezen'-constructie mag de wederpartij, die gemotiveerd stelling genomen heeft,

desgewenst tegenbewijs leveren.[27.] Voor het slagen van dit tegenbewijs is dan

voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen

bewijsvermoeden wordt ontzenuwd[28.], zodat dus niet nodig is dat het tegendeel

bewezen wordt.

5.6

Onderdeel 1 van het incidentele middel berust op een verkeerde lezing van rov. 4.5.12.

Onmiskenbaar heeft het hof — ten voordele van Mol — de hierboven bedoelde

'voorshands bewezen'-constructie toegepast, met de als regel daarbij behorende

mogelijkheid voor Moerings tot het leveren van tegenbewijs. De woorden in rov. 4.5.12,

dat Moerings'vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken (heeft)',

moeten klaarblijkelijk aldus begrepen worden dat Moerings onvoldoende tegenspraak

heeft geleverd om de bewijslast op Mol te laten blijven rusten; en niet in die zin dat

Moerings onvoldoende gemotiveerd verweer heeft geleverd om tot tegenbewijs te

worden toegelaten. Deze lezing strookt ook met het door Moerings inderdaad gevoerde

verweer[29.].

Onderdeel 2: Toelating tot bewijs m.b.t. niet-toerekenbaarheid

5.7

Onderdeel 2 klaagt voorts dat het hof een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke en/of

ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door in rov. 4.5.13 en in het dictum

onder b te oordelen dat Moerings op grond van zijn algemene bewijsaanbod dient te

worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan

148

worden toegerekend. Aldus heeft het hof miskend dat deze toerekenbaarheid geen voor

bewijs vatbaar feit betreft, maar een juridische kwalificatie, althans diende het hof

genoegzaam vast te stellen welke voor bewijs vatbare feitelijke stellingen Moerings

dienaangaande heeft aangevoerd, die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen

leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, zulks althans nu Mol in

MvA § 31 e.v. (uitdrukkelijk in MvA § 32) had aangevoerd dat Moerings dienaangaande

onvoldoende had gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

5.8

In rov. 4.5.13 overwoog het hof:

'Moerings stelt dat de non-conformiteit (tekortkoming) hem niet kan worden

toegerekend. Nu Moerings zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept (namelijk

dat hij om die reden niet op grond van art. 7:17 BW aansprakelijk is), rust

overeenkomstig art. 150 Rv (art. 177 oud Rv) op Moerings de bewijslast van zijn stelling

dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof zal Moerings conform

zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat de — voorshands door

het hof aangenomen — tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hem niet kan

worden toegerekend. Ingeval Moerings mocht slagen in deze bewijslevering, dient de

vordering van Mol te worden afgewezen. Eerst ingeval Moerings in deze bewijslevering

niet mocht slagen, ligt de omvang van de schade van Mol ter beoordeling door het hof

voor.'

5.9

In de onderhavige zaak gaat het om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn,

voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1 en 6:75 BW van toepassing. Hieruit volgt dat

Moerings niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming hem niet kan

worden toegerekend. De tekortkoming kan hem niet worden toegerekend, indien zij niet

is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer

geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Uit de structuur van deze wetsbepalingen

vloeit voort dat op Moerings als verkoper de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast

rustte. Het is aan de schuldenaar (in casu Moerings) aan te tonen dat de tekortkoming

het gevolg was van een oorzaak die hem niet kan worden toegerekend[30.].

Voor zover het onderdeel de klacht bevat, dat de niet-toerekenbaarheid geen onderwerp

kan zijn van bewijslevering (van daartoe strekkende feiten en omstandigheden), berust

het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel klaagt dat Moerings

onvoldoende feitelijke stellingen heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot de

gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend,

miskent het dat het hierbij gaat om een aan het hof als feitenrechter voorbehouden

uitleg van zodanige stellingen, die in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld. In

het licht van hetgeen Moerings ten deze naar voren heeft gebracht[31.], is de toelating

door het hof van Moerings tot bewijslevering niet onbegrijpelijk.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest,

en in het incidentele beroep tot verwerping.

149

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:


Mol heeft bij exploot van 6 februari 2002 Moerings gedagvaard voor de rechtbank te

Breda en gevorderd, kort gezegd, Moerings te veroordelen om aan Mol te betalen een

bedrag van € 40.707,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten.

Moerings heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 april 2002, bij tweede tussenvonnis van

1 oktober 2002 Mol tot bewijslevering toegelaten, en bij eindvonnis van 31 maart 2004

Moerings veroordeeld tot betaling van € 26.798,09 en het meer of anders gevorderde

afgewezen.

Tegen de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 heeft Moerings hoger beroep

ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Mol heeft incidenteel hoger beroep

ingesteld.

Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel Moerings

toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen

vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde

pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet

kan worden toegerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bij

arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006

tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen het arrest van het hof van 11 juli 2006 heeft Moerings beroep in cassatie

ingesteld. Mol heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de

conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest

gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Moerings mede door mr. B.

Winters, advocaat te Amsterdam, en voor Mol mede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij

de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest in het principaal beroep, en verwerping in het incidentele beroep.

Mr. Winters voornoemd heeft namens Moerings bij brief van 10 april 2008 op die

conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

150

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.12.

3.2

Nadat de rechtbank de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Mol tot een bedrag van

€ 26.798,09 had toegewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 11 juli 2006 op het

daartegen door Moerings ingestelde principaal appel Moerings toegelaten

(a)


sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en

(b)


toegerekend.

3.3.1

In het principaal cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de beslissing van

het hof in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van

aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit

van de pootaardappelen) geleden schade. Daartoe overwoog het hof dat de door Mol



goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit volgens het hof voort dat een tijdige

levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen

de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art.

6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door

Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen, aldus het hof.

3.3.2

Onderdeel 2 voert hiertegen verschillende klachten aan. De in de onderdelen 2.1 tot 2.3

aangevoerde klachten komen, kort samengevat, hierop neer dat het hof om processuele

redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen

ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend

onmogelijk was. Voorzover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij, omdat

in het licht van de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25–27 opgenomen

weergave van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot

een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld

omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een

ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd

van partijen. Wat dit laatste betreft, is van belang dat het hof, ervan uitgaande dat de

oorspronkelijke leveranties van pootaardappelen op zichzelf tijdig hadden

plaatsgevonden, voorshands heeft geoordeeld dat die oorspronkelijk geleverde

pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat het de — door partijen

151

besproken — vraag had te beantwoorden of daarna nog een ingebrekestelling was

vereist.

3.3.3

Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen 'bestemd waren om

op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd

zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst', en dat

daaruit voortvloeit 'dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst', moet

kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde

termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel

2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder

'tijdige levering' heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de

pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd

zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het

oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen

werden geconstateerd 'zodat nakoming blijvend onmogelijk was' en dat in deze

omstandigheden 'de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer

ongedaan (kon) worden gemaakt door alsnog na te komen', moet in het licht van het

voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de

overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de

overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk

geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen

realiseren.

Door op grond van dit een en ander te oordelen 'dat er geen ingebrekestelling was

vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol

geleden schade', heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting,

aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde

omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Deze oordelen zijn ook niet

onbegrijpelijk, nu immers

(i)

enerzijds de inkoopbevestigingen, waarin de overeenkomsten zijn neergelegd, omtrent

de 'leveringsperiode' bepalen: 'december (2000) in goed overleg' voor de overeenkomst

van 14 december 2000, respectievelijk 'in overleg voor 15 april (2001)' voor de

overeenkomst van 5 april 2001, respectievelijk 'in de maand april (2001)' voor de

overeenkomsten van 18 en 24 april 2001, en

(ii)

anderzijds het hof (in cassatie als zodanig onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen

dat de kiemproblemen pas in een zodanig laat stadium werden ontdekt (blijkens rov.

4.5.4 – 4.5.7 in de periode van eind mei tot begin juni 2001) dat geen tijdige levering als

bedoeld in de overeenkomst meer kon plaatsvinden teneinde met deugdelijke

pootaardappelen alsnog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2.4–2.7 af.

3.4.1

Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

152

'Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord


6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij betrokkene 1 gehanteerde

algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de



Moerings— in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van

die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de


gunste.


(vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien art. 31 lid 6 AVP niet

schadeplichtig was jegens A en dus de schade die zij aan A heeft vergoed niet op

Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de

tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden

verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.'

3.4.2

Het onderdeel, waaromtrent Mol zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft

gerefereerd, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend

dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade

van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van

(de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft

genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor

Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op

algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is

opgenomen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5

De in de onderdelen 1, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.



rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

153

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 11 juli 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de

einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van

[eiser] op € 1.301,18 aan verschotten en € 2.600 voor salaris, en aan de zijde van Mol

op € 1.291,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris;.

in het incidentele beroep:


veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Moerings begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

NootNaar boven

Auteur: Jac. Hijma

1.

Moerings verkoopt pootaardappelen aan Mol; Mol verkoopt ze door aan derden, die ze

ook weer doorverkopen. Eenmaal gepoot blijken de aardappelen onvoldoende

kiemkrachtig. Mol vergoedt de schade van haar afnemers en spreekt voorschakel

Moerings aan tot schadevergoeding wegens wanprestatie (nonconformiteit).

De rechtbank wijst de vordering toe. Het hof wijst een tussenarrest, waarin het Moerings

tot bewijslevering toelaat. Op verzoek van Moerings verklaart het hof deze uitspraak

vatbaar voor tussentijds cassatieberoep. Moerings gaat in cassatie. De Hoge Raad

vernietigt ‗s hofs arrest, overeenkomstig de conclusie van A-G Verkade.

2.

Moerings‘ verdedigingslinie omspant een fraaie reeks verbintenisrechtelijke leerstukken.

Het arrest is voor twee onderwerpen van belang: enerzijds voor het complex van

onmogelijkheid, verzuim en ingebrekestelling (par. 3-6), anderzijds voor de omvang van

de verbintenis tot schadevergoeding (par. 7-9).

Het arrest is besproken door Van Orsouw, MvV 2008, p. 226-230; Van Wechem,

Contracteren 2009, p. 9-13. Bij arrest van 5 september 2008 heeft de Hoge Raad een

misslag in de proceskostenveroordeling hersteld.

3.

Moerings ontkent aansprakelijkheid omdat Mol hem niet in gebreke heeft gesteld, zodat

geen verzuim is ingetreden (art. 6:74 jo. 6:81 e.v. BW). Het hof acht geen

ingebrekestelling noodzakelijk. Het overweegt daartoe onder meer dat ‗een tijdige

levering deel uitmaakte van de overeenkomst‘ en dat de aardappelen ‗reeds [waren]


154

onmogelijk was‘ (rov. 4.5.9). De Hoge Raad (rov. 3.3.3) leest ‗s hofs standpunt aldus dat

de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde – fatale – termijn bevatte als bedoeld

in art. 6:83 sub a BW.

Deze fataliteit berust voornamelijk op de bij pootaardappelen in het algemeen bestaande

tijdsklem (rov. 3.3.3, eerste alinea); de door partijen gebruikte tijdsaanduidingen spelen

slechts op het tweede plan een rol (rov. 3.3.3 slot, sub i). Voor het aannemen van een

fatale termijn is niet noodzakelijk dat deze door partijen is afgesproken. HR 4 oktober

2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH (Fraanje/Götte) leert dat ‗een termijn als bedoeld in art.

6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de

redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband

met de omstandigheden van het geval‘. Het besproken arrest sluit aan bij de laatste

formule, die naar de aanvullingsbronnen van art. 6:248 lid 1 BW verwijst (noot NJ 2003,

257, sub 3).

Dat geen precieze datum aanwijsbaar is, staat niet aan fataliteit in de weg; zie TM, Parl.

Gesch. Boek 6, p. 294; HR 3 maart 1989, NJ 1989, 472 (Bohei/Hupra).

4.

Het hof overweegt dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen

werden geconstateerd, zodat nakoming blijvend onmogelijk was, en dat de in het

verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan kon worden gemaakt (rov. 4.5.9).

Een en ander doet vermoeden dat het hof per saldo een blijvende onmogelijkheid van

nakoming aanneemt, die ingebrekestelling overbodig maakt. Probleem is echter dat bij

blijvende onmogelijkheid de gehele verzuimfiguur buiten beeld blijft (art. 6:74 en 6:81

BW), zodat men aan een fatale termijn (art. 6:83 sub a BW) niet meer toekomt. De Hoge

Raad masseert dit knelpunt weg door ‗s hofs overwegingen te kleuren tot een betoog

betreffende het niet gehaald zijn van de uit de overeenkomst voortvloeiende fatale

termijn (rov. 3.3.3).

Ik heb de indruk dat het hof overwegend de andere route op het oog heeft, die der

blijvende onmogelijkheid. Vgl. A-G Verkade, conclusie, nr. 4.19 e.v. In een casus als

deze is die weg goed begaanbaar. De situatie vertoont verwantschap met het standaard-

voorbeeld van de zieke koe die de veestapel van de ontvanger besmet; met betrekking

tot zulke gevolgschade is van blijvende onmogelijkheid sprake. Zie TM, Parl. Gesch. Boek

6, p. 258. Het verwerken van de pootaardappelen heeft bij de eindafnemers tot diverse

vormen van gevolgschade geleid: opnieuw de grond bewerken, opnieuw poten,

inkomstenderving door later aangevangen teelt (zie de A-G, nr. 4.36). De daaruit

resulterende claims betekenen voor Mol evenzovele schadeposten, welke Moerings niet

meer kan wegnemen door aan Mol alsnog perfect pootgoed te leveren. Nakoming is in

zoverre blijvend onmogelijk, zodat Mol wat deze schades betreft Moerings rauwelijks tot

vergoeding kan aanspreken.

5.

Waar beide wegen – blijvende onmogelijkheid en fatale termijn – zich aandienen, heeft

systematisch beschouwd de eerste voorrang. In het wettelijke model gaat de vraag der

blijvende onmogelijkheid immers aan de verzuimproblematiek vooraf (art. 6:74 lid 2

BW); voor zover zich blijvende onmogelijkheid voordoet, worden verzuim en fatale

termijn (art. 6:81 e.v. BW) niet meer bereikt. Gezien het forse onmogelijkheidsgehalte

van ‗s hofs betoog (rov. 4.5.9) is het verrassend dat de Hoge Raad dat betoog volledig in

155

de richting duwt van de systematisch latere route (fatale termijn), de prealabele

toetssteen der blijvende onmogelijkheid passerend. Neemt het college hier wellicht enige

afstand van het wettelijke systeem, dat door nogal wat schrijvers onnodig ingewikkeld

wordt bevonden? Streefkerk, NTBR 2004, p. 2-32, heeft zelfs aangeraden de toets der

blijvende onmogelijkheid maar te negeren, vooral bij schadevergoeding (p. 32). Het gaat

stellig te ver uit het geannoteerde arrest af te leiden dat de Hoge Raad een dergelijke

benadering onderschrijft. Wel krijgt de lezer de indruk dat de Raad het wettelijk stelsel in

dezen niet als een onbuigzaam harnas ervaart.

6.

Blijvende onmogelijkheid en fatale termijn leiden beide tot de conclusie dat de

schuldeiser rauwelijks schadevergoeding kan eisen. Bij een fatale termijn wordt die

uitkomst voor alle schadeposten tegelijk bereikt. Bij blijvende onmogelijkheid verloopt de

oordeelsvorming subtieler. De woorden ‗Voor zover‘ in art. 6:74 lid 2 BW geven aan dat

het antwoord op de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid, van schadepost tot

schadepost kan verschillen. Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders),

waarover de A-G, nr. 4.20 e.v.; TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 258, 262. Deze

nuancering treedt aan het licht wanneer men de hierboven besproken schades (par. 4)

vergelijkt met de resterende post waarvan Mol vergoeding verlangt: de koop van nieuwe

pootaardappelen bij derden (A-G, nr. 4.36). Deze aanschafkosten kon Moerings destijds

voorkomen door alsnog correct te presteren; nakoming was in zoverre nog mogelijk,

zodat wat deze schadepost betreft verzuim en in principe ingebrekestelling nodig bleven

(art. 6:74 lid 2 jo. 6:82 BW).

Met het ten einde lopen van het pootseizoen verliest een nalevering haar zin. Zulk een

zinloosheid levert, naar de heersende leer, een blijvende onmogelijkheid van nakoming

op; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 383; Verbintenissenrecht (Wissink),

art. 83, aant. 28.

7.

In de tweede plaats is het arrest van belang voor (de omvang van) de

schadevergoedingsverbintenis. Moerings betoogt dat hij geen aansprakelijkheid draagt

voor zover Mol aan haar afnemers méér heeft uitbetaald dan waartoe zij rechtens

verplicht was. Hij wijst daartoe op de in Mols algemene voorwaarden (AVP) opgenomen

aansprakelijkheidsbeperking, welke Mol jegens haar afnemers onbenut heeft gelaten. Het

hof acht die exoneratie niet van belang, aangezien Moerings bij bedoelde contracten

derde is en de voorwaarden niet te zijnen gunste doorwerken (rov. 4.5.16; anders de

rechtbank, rov. 2.6). Op dit punt lijdt ‗s hofs arrest schipbreuk.

De Hoge Raad geeft, in algemene zin, te kennen dat bij de bepaling van de omvang van

de schade van belang is in hoeverre Mol rechtens tot schadevergoeding was gehouden en

deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen. Aansluitend overweegt de

Raad, meer specifiek, dat in dit verband mede van belang is of voor Mol – of, bij langere

ketens, reeds voor haar afnemers – de mogelijkheid bestond zich op een

aansprakelijkheidsbeperking te beroepen (rov. 3.4.2). Een en ander kan men gevoeglijk

onderschrijven.

De tweemaal gebruikte kwalificatie ‗van belang‘ laat verschillende invullingen toe. Het

gaat hier m.i. niet enkel om een gezichtspunt, maar om een dominante factor. De

impliciete boodschap van het arrest luidt denkelijk aldus: Hij die een ander diens schade

156

vergoedt zonder daartoe rechtens gehouden te zijn, doet dat voor eigen rekening; zulke

per saldo vrijwillig te noemen uitgaven kan hij niet op zijn voorschakel verhalen. Aldus

ook A-G Verkade, nr. 4.61, die beeldend betoogt dat Moerings niet behoeft op te komen

voor ‗sinterklazerij‘ door Mol. De tegengestelde visie zou – ongerijmd – het aan de

koper/exonerant overlaten om te kiezen waar hij het nadeel wenst te deponeren: ofwel

bij zijn afnemers (door de exoneratie in te roepen), ofwel bij zijn voorman (door de

exoneratie onbenut te laten). Niet valt in te zien waarom de afnemers, die zich de

aansprakelijkheidsbeperking hebben laten welgevallen, op kosten van de voorschakel de

dans zouden moeten kunnen ontspringen.

8.

De Hoge Raad past het weergegeven standpunt niet in het rechtssysteem in. Als vehikels

dienen zich aan: het schadebegrip (art. 6:95-97 BW), de juridische causaliteit (art. 6:98

BW) en de eigen schuld (art. 6:101 BW). Omdat in de besproken situatie overeind blijft

dat de koper door de wanprestatie van de verkoper nadeel ondervindt – de reductievraag

ontstaat pas door de toevallig aanwezige exoneratieclausule –, heb ik voorkeur voor

onderbrenging bij art. 6:101 BW. De gedachte dat (voor bedoelde schades) de

vergoedingsplicht van de verkoper volledig vervalt, is via dat artikel te realiseren.

9.

Het leerstuk van de derdenwerking van contractuele bedingen, waarbij het hof

aansluiting lijkt te zoeken (rov. 4.5.16), is m.i. niet aan de orde. Dat leerstuk betreft het

verschijnsel dat, kort gezegd, de werking van contractuele bepalingen zich kan

uitstrekken tot anderen dan partijen zelf. Moerings tracht niet Mols exoneratieclausule

tegenover Mols afnemers te benutten (o.i.d.). Het kader is een ander: bepaling van de

omvang van een schadevergoedingsverbintenis.

Voetnoten


[1.] De door Mol gehanteerde algemene voorwaarden, de AVP (algemene voorwaarden

pootaardappelen), zijn overgelegd als productie 12 bij de conclusie na enquête.

[2.] Potaardappelen zijn aardappelen die bestemd zijn om te poten en om na het

poten te kiemen en tot planten uit te groeien die nieuwe aardappelen vormen (zie

inleidende dagvaarding, nummer 14, tweede en derde zin).

[3.] Het principaal appel richtte zich tegen de oordelen van de Rechtbank betreffende

niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Mol (rechtsoverweging 3.1 van

het tussenvonnis van de Rechtbank d.d. 1 oktober 2002; grief 1 in principaal appel);

non-conformiteit (rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van de Rechtbank; grief 2

in het principaal appel); klachtplicht (rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis van de

Rechtbank; grief 3 in het principaal appel); toerekenbaarheid van tekortkoming

(rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.13 van het

eindvonnis van de Rechtbank d.d. 31 maart 2004; grief 4 in het principaal appel);

verzuim (rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis van de Rechtbank; grief 5 in het

principaal appel); aansprakelijkheid Mol jegens haar afnemers Van Exel en Verhagen

(rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis van de Rechtbank; grief 6 in het principaal

157

appel); toegewezen schadebedrag ad EUR 26.798,09 (rechtsoverweging 2.14–21.18 van

het eindvonnis van de Rechtbank; grief 7 in het principaal appel).

[4.] Het incidenteel appel richtte zich tegen de afwijzing van de door Mol van Moerings

gevorderde schadevergoeding in verband met de vergoeding die Mol aan Stet heeft

betaald (rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis van de Rechtbank; grief 1 in

incidenteel appel) en in verband met de vergoedingen die Mol heeft betaald c.q. zou

moeten betalen aan de landbouwers Van Mullum, Van de Ree, Dieleman, Dees en Den

Brabander (grief 2 in het incidenteel appel).

[5.] Het desbetreffende verweer komt niet voor in de memorie van antwoord tevens

memorie van grieven in het incidenteel appel vanaf de kop 'Incidenteel appel' op p. 17 en

evenmin in de akte van Mol d.d. 24 mei 2005, die betrekking heeft op het incidenteel

appel. In deze beide processtukken worden de stellingen in het principaal appel (zelfs)

niet als herhaald en ingelast (o.i.d.) beschouwd (waarbij wordt daargelaten wat daarvan

i.c. de betekenis zou zijn geweest).

[6.] Zie proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 15 januari 2003, p. 2

(getuigenverklaring van Van Exel), p. 4 (getuigenverklaring van Van der Velde) en p. 5

(getuigenverklaring van Du Hullu); proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 17 juni

2003, p. 4 (getuigenverklaring van Amperse).

[7.] Zie ten aanzien van het in mei 2001 gepoot zijn van de pootaardappelen die van

Moerings afkomstig waren: inleidende dagvaarding, nummer 4; rechtsoverweging 3.4

van het tussenvonnis van de Rechtbank van 1 oktober 2002; proces-verbaal van

getuigenverhoor d.d. 15 januari 2003, p. 2 (getuigenverklaring van Van Exel) en p. 5

(getuigenverklaring van Du Hullu); conclusie na enquête, nummers 8 en 15 (uit

laatstgenoemd nummer blijkt dat Van Exel de pootaardappelen die oorspronkelijk van

Moerings afkomstig waren op zijn vroegst rond 15/16 mei 2001 heeft gepoot); antwoord-

conclusie na enquête, nummer 34; memorie van antwoord tevens memorie van grieven

in het incidenteel appel, nummer 5, en rechtsoverweging 4.5.5 van 's Hofs arrest.

[8.] Zie ten aanzien van het eerder (dan mei 2001) gepoot zijn van de door Mol aan

Stet geleverde pootaardappelen die van Moerings afkomstig waren: conclusie na

enquête, nummers 8 en 16; antwoordconclusie na enquête, nummer 14; en memorie

van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 19).

[9.] Zie voor het feit dat een deel van de van Moerings afkomstige pootaardappelen in

Frankrijk is gepoot: factuur van Stet d.d. 19 juni 2001, overgelegd als achtste blad van

productie 3 bij de inleidende dagvaarding; e-mail van Stet aan Mol d.d. 22 mei 2001 en

fax van Stet aan Mol van 5 juni 2001 (overgelegd als eerste en tweede blad van

productie 5 bij de inleidende dagvaarding); conclusie van antwoord, nummers 3, 4 en

13; expertiserapport op pootaardappelen in Frankrijk van NAK d.d. 31 mei 2001 (bijlage

bij brief van Mr Bijloo aan de Rechtbank d.d. 28 juni 2002); proces-verbaal van

getuigenverhoor d.d. 30 september 2003, p. 3 (getuigenverklaring van Schrauwen) en p.

5 (getuigenverklaring van Maris); conclusie na enquête, nummers 16, 19 en 21;

antwoord-conclusie na enquête, nummers 19 en 20; memorie van grieven, nummer 12;

memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nummers

19 en 26; rechtsoverwegingen 4.2.7 en 4.2.10 van 's Hofs arrest).

[10.] In de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel

heeft Mol naar voren gebracht dat in Frankrijk vroeger wordt gepoot vanwege de meer

158

zuidelijke ligging. Het is bepaald aannemelijk dat het teeltseizoen in Frankrijk vanwege

die meer zuidelijke ligging ook langer doorloopt.

[11.] In verschillende gedingstukken heeft Mol— steeds in het kader van de schade die

Moerings aan Mol zou moeten vergoeden — naar voren gebracht, en verschillende door

Mol gehoorde getuigen hebben — in voornoemd kader — verklaard, dat door het

overpoten de teeltperiode korter is geweest waardoor er minder kilo's aardappelen

konden worden gevormd (zie bijvoorbeeld inleidende dagvaarding, nummer 8; proces-

verbaal van getuigenverhoor d.d. 15 januari 2003, p. 2 (getuigenverklaring van Van

Exel), p. 4 (getuigenverklaring van Van der Velde) en p. 5 (getuigenverklaring van Du

Hullu); proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 17 juni 2003, p. 4 (getuigenverklaring

van Amperse); conclusie na enquête, nummer 4 en memorie van antwoord tevens

memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 9). Een soortgelijk betoog heeft

Mol in de memorie van grieven in het incidenteel appel, nummer 43, naar voren

gebracht, aldaar voor het eerst in het kader van de vraag of een ingebrekestelling nodig

was.

[12.] De AVP zijn overgelegd als productie 12 bij de conclusie na enquête.


[1.] Ontleend aan de — in cassatie onbestreden — rov. 4.2.1 t/m 4.2.12 van 's hofs

arrest van 11 juli 2006.

[2.] AVP staat voor: Algemene Voorwaarden Pootaardappelen; overgelegd als prod. 12

bij conclusie na enquête zijdens Mol.

[3.] De CvA in incidenteel beroep spreekt bij wege van kennelijke verschrijving over

het arrest van 19 september 2006; bedoeld wordt het arrest van 11 juli 2006.

[4.] Die bewijstoelatingen zijn onderwerp van de klachten uit het incidentele beroep.

[5.] Weergegeven in nr. 2.8 hierboven. De cassatiedagvaarding noemt op blz. 10

onderaan (met verwijzingen naar vindplaatsen van eerdere stellingnamen) ook het

belang van Moerings bij toepasselijkheid van art. 31 lid 6 en art. 37 AVP.

[6.] Het antwoord op deze vraag is overigens: ja. Nu niet voldaan was aan de

'terhandstellingsplicht' op grond van art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW kon

Moerings de gehele set algemene voorwaarden dan wel een beding c.q. meerdere

bedingen in de algemene voorwaarden vernietigen. Vgl. HR 17 december 1999, NJ 2000,

140 (Breg/Asper) en Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1584–1585.

[7.] Vgl. ook G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon.BW B33 (2006), p.

13.

[8.] Vgl. bijv. HR 15 september 1995, NJ 1996, 20 (Van Straaten/Fonds

Kinderbescherming, rov. 3.3; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV

(Optimum/De Bruin), rov. 3.4; alsmede Hugenholtz/Heemskerk, 21e druk 2006, nr. 150,

p. 174.

159

[9.] Ik veronderstel: de grond pootklaar maken voor nieuwe bepoting (met

verwijdering van de ondeugdelijke aardappelen).

[10.] In de stukken komt ook de naam 'betrokkene 7' voor. Dat 'betrokkene 7' de juiste

naam is, laat zich afleiden uit de ondertekening 'betrokkene 7' in het proces-verbaal van

getuigenverhoor van 15 januari 2003.

[11.] De genoemde vindplaatsen zijn: antwoordconclusie na enquête d.d. 7 januari

2004 onder 4 en MvG, onder 39.

[12.] Art. 7:25 geldt immers — blijkens de verwijzing naar art. 24 — alleen in gevallen

waarbij de uiteindelijke koper een consument is, en dat is bij deze pootaardappelen niet

het geval.

[13.] Vgl. ook HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS (Gegaste uien). Daarin werd

overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is uit

hoofde van onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van goederen, die zij bij het

gassen ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, het

onverschillig is of de Gemeente wist wie de eigenaren van die goederen zijn.

[14.] Vgl. bijv. reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) en (bij levering van

gebrekkig materiaal, daar geen 'pootgoed', maar 'kit') HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279

(Moffenkit). Vgl. voorts HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah) en HR

29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes).

[15.] Zie hierover ook Roos, Wanprestatie en onrechtmatige daad jegens een derde,

MvV 2005/3, p. 49–51.

[16.] Vgl. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), hoofdstuk 6, p. 277–278 en

C.E. du Perron, Aansprakelijkheid in groepen van contracten, Derdenwerking van

overeenkomsten: een Franse les over de contractueel betrokken derde? (1996), i.h.b. p.

34–37. Zie tevens J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden; Mon.BW, B57 (2004), i.h.b. p.

15–17.

[17.] In onderdelen 3.2 t/m 3.4 vervatte rechtsklachten komen hierna aan de orde.

[18.] Zie prod. 12 bij conclusie na enquête zijdens Mol.

[19.] Zie onderdeel 4.1, eerste alinea, met vindplaatsen daaronder, tweede alinea met

vindplaatsen daaronder; onderdeel 4.2, eerste alinea, slot met verwijzing naar eerder

bedoelde vindplaatsen alsmede de in onderdeel 4.2 opgenomen weergave; onderdeel

4.3.1, tweede alinea met daar vermelde vindplaatsen; onderdeel 4.3.2 met verwijzing

naar de in onderdeel 4.3.1 genoemde vindplaatsen; en onderdeel 4.4 met de daar

vermelde vindplaatsen.

[20.] Ik teken terzijde nog aan dat de redenering van het hof in rov. 4.5.16 te plaatsen

is in het leerstuk van de derdenwerking van exoneratiebedingen, maar dat het bij de

rechtspraak en literatuur terzake (waarover bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2002), nr. 384–

386c) hoofdzakelijk gaat om de vraag of C, die rechtstreeks door gelaedeerde A tot

(volledige) schadevergoeding wordt aangesproken, zich kan beroepen op een door C met

intermediair B overeengekomen aansprakelijkheidbeperkend beding. In casu is er geen

sprake van zo'n claim van A (een eindafnemer van de pootaardappels) op C (Moerings),

160

maar is de vraag waartoe B door A (maximaal) aangesproken kon worden (wat dan als

door B bij C te claimen 'eigen' schade zou gelden).

[21.] Zie o.a. Asser/Hartkamp; 4-I (2004), nr. 453–453a, Boonekamp, in (losbl.)

Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 39–40, A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: over

eigen schuld aan de omvang van de schade (2003), p. 56 en 117 e.v., en H.B. Krans,

Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 195 e.v.

[22.] HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56, m.nt. CJHB, rov. 3.4.2. Zie ook HR 9 mei 1986,

NJ 1987, 252, m.nt. MS, rov. 3.5; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904, m.nt. MS, rov.

3.4; conclusie A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, NJ 2001, 650, nr. 6.7 en

conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 9 juni 2006, nr. C05/046, LJN AV6025, nr.

3.22–3.23. Vgl. ook Keirse, a.w. (2003), p. 121 e.v.

[23.] Ook het feit dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht op grond van art. 7:23

BW (vgl. nr. 4.1) brengt mee dat het voor de hand zou hebben gelegen dat Moerings

schadebeperkende maatregelen zou nemen. Art. 7:23 BW beoogt de verkoper (in casu

Moerings) te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De

strekking van de klachtplicht is dat een verkoper een klacht van een koper kan

onderzoeken en, zo nodig, tijdig maatregelen kan treffen tot aanvulling, herstel of

vervanging van het afgeleverde. Vgl. Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 541.

[24.] De s.t. namens Mol verwijst naar de brief namens Moerings d.d. 19 juli 2001,

prod. 4 bij inleidende dagvaarding.

[25.] Het ligt voor de hand dat Mol en/of diens afnemers meer zekerheid, althans meer

toetsbare informatie over nieuw te poten partijen aardappels van Moerings zouden

(kunnen) wensen.

[26.] Vgl. bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346.

[27.] Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.7, p. 27; zie over rechterlijke/feitelijke

vermoedens voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 44, p. 105–107.

[28.] HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H.

Asser, a.w. (2004), nr. 46, p. 110–111.

[29.] Vgl. de MvG van Moerings, toelichting op grief 2, nr. 11–13, met verwijzingen

naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

[30.] Zie bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346 en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272,

rov. 3.3 (Brok/Huberts).

[31.] Vgl. de MvG van Moerings, toelichting op grief 4, nr. 20–25, met verwijzingen

naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

161

NJ 1982, 59: Van der Gun/Farmex

Instantie: Hoge Raad Datum: 22 mei 1981

Magistraten:

Dubbink, Drion, Snijders, Haardt, Royer, Ten Kate

Zaaknr: 11686

Conclusie:

A-G Ten Kate

LJN: AG4192

Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Van der Gun/Farmex

Wetingang: Rv (oud) art. 5 aanhef onder 2°; Rv (oud) art. 407; Rv (oud) art. 59 aanhef

onder 3°; BW art. 1274; BW art. 1302

1.

1. Dagvaarding van een rechtspersoon onder een door haar in het rechtsverkeer

gevoerde naam, afwijkend van haar statutaire naam.

2.

2. Motiveringsgebrek.

3.

3. Vraag of bij niet behoorlijke nakoming van een verbintenis een ingebrekestelling is

vereist voor het intreden van verzuim.


1

Nu in cassatie als onbetwist vaststaat dat de rechtspersoon die in eerdere instanties in

het geding was betrokken, in het rechtsverkeer optreedt onder de naam ‗Farmex

Agrarische Bouwsystemen BV‘, terwijl haar statutaire naam ‗Farmex

Handelsmaatschappij BV‘ is, is het principale beroep tegen de verweerster zowel onder

haar ene als onder haar andere naam ontvankelijk (Rv art. 5 aanhef en sub 2° jo art.

407).

2

Onbegrijpelijke gedachtengang in het licht van de stukken van het geding (Rv art. 59

aanhef en sub 3°).

3

162

In het incidentele beroep is de vraag aan de orde in hoeverre in geval van een niet

behoorlijke nakoming voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling als bedoeld in

art. 1274 BW is vereist. Deze vraag is van belang voor zover betreft de vordering van

V.d. Gun tot ontbinding. Voor een vordering tot nakoming, door V.d. Gun subsidair

ingesteld, is immers geen ingebrekestelling vereist.

Het geval kan zich voordoen dat in verband met de eisen van de goede trouw een niet

behoorlijk presteren eerst door de schuldeiser als wanprestatie mag worden aangemerkt,

nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft

binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke

prestatie over te gaan. In zodanig geval is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot

ontbinding een ingebrekestelling (in beginsel een schriftelijk aanmaning) vereist. Het Hof

heeft echter terecht niet aangenomen dat zich hier een zodanig geval voordoet. De

wanprestatie waarop V.d. Gun zijn vordering tot ontbinding heeft gegrond, hield immers

volgens zijn stellingen in, dat definitief ondeugdelijk was nagekomen. Dit wordt in het

geval van de onderhavige aannemingsovereenkomst niet anders door de omstandigheid

dat herstel nog mogelijk zou zijn door het gehele werk ongedaan te maken en het

opnieuw, maar nu deugdelijk, tot stand te brengen. De verschuldigde prestatie is bij een

zodanige overeenkomst immers, behoudens herstel van eventuele gebreken, met de

oplevering definitief verricht (BW artt. 1274, 1302).


Marinus Anthonius Franciscus van der Gun, wonende te Snelrewaard, eiser tot cassatie

van een tussen hem en Farmex Agrarische Bouwsystemen BV gewezen arrest van het

Hof te Amsterdam van 20 maart 1980, incidenteel verweerder, kosteloos procederende

ingevolge beschikking van de HR van 18 sept. 1980, vertegenwoordigd door adv Mr H.J.

Snijders,

tegen

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farmex Agrarische

Bouwsystemen BV, gevestigd te Drachten (gem. Smallingerland), en

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farmex Handelsmaatschappij

BV, gevestigd te Drachten (gem. Smallingerland), verweersters in cassatie, incidenteel

eiseressen tot cassatie, vertegenwoordigd door adv Mr J. Wuisman;


Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij exploit van 29 aug. 1977 heeft Farmex Agrarische Bouwsystemen BV, hierna te

noemen Farmex, de eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, hierna te noemen Van der

Gun, gedagvaard voor de Rb. te Utrecht en gevorderd om Van der Gun te veroordelen

om aan Farmex te betalen een bedrag van ƒ 10 262,37 met rente. Van der Gun heeft

daarop een eis in reconventie ingesteld en in conventie en reconventie o.m.

geconcludeerd:

163

1

dat de Rb. Farmex in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem die zal

ontzeggen, in ieder geval voor het bedrag dat het verschil tussen de vorderingen over en

weer (ƒ 8435,24 — ƒ 3570,37 = ƒ 4864,87) te boven gaat;

2

dat de Rb. de vermelde overeenkomst van aanneming van werk met betrekking tot de

mestsilo zal ontbinden, althans ontbonden verklaren met veroordeling van Farmex om

tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van der Gun de aanneemsom ad ƒ 11 891,74 te

betalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente sinds de datum van het nemen van

deze conclusie;

3

dat de Rb., voor het geval het beroep op compensatie met de vordering van Farmex niet

zal kunnen slagen, Farmex zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan

Van der Gun als schadevergoeding ƒ 3570,37 te betalen, verhoogd met de wettelijke

rente sinds de datum van het nemen van deze conclusie.

Bij vonnis van 4 okt. 1978 heeft de Rb., alvorens verder te beslissen, bepaald dat de

zaak op 1 nov. 1978 weer ter rolle zou worden uitgeroepen ten einde pp. in de

gelegenheid te stellen om zich uit te laten over hetgeen in r.o. 16 van het vonnis is

vermeld. Daartoe heeft de Rb. o.m. overwogen:

'1.

Ten processe staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of

onvoldoende weersproken, en ten dele door overgelegde bescheiden gestaafd, het

navolgende vast:

a.

In de loop van de jaren 1974–1976 heeft tussen partijen — Farmex als leverancier en

aannemer van agrarische bouwsystemen resp. — werken en Van der Gun als houder van

een agrarisch bedrijf — een drietal (groepen van) transacties plaatsgevonden. De Rb. zal

deze aanduiden als de transacties A, B en C.

b.

Transactie A behelsde de levering — door Farmex aan Van der Gun — van

(bouw)elementen ten behoeve van een stal. Deze transactie, die plaatsvond omstreeks

eind 1974, althans voor juni 1975, maakt thans geen onderwerp uit van het eigenlijke

geschil tussen pp.;

c.

Transactie B betrof een overeenkomst van aanneming van werk (levering van materialen

voor, alsmede de gedeeltelijke bouw van, een zogenaamde mengmestsilo op het erf van

Van der Gun). Deze transactie speelde zich eind 1974 — begin 1975 af. Te dier zake

heeft Farmex aan Van der Gun twee nota's gestuurd, tot een bedrag van ƒ 11 891,74 in

totaal, welke laatsgenoemde geheel heeft voldaan;

164

d.

Transactie C wordt gevormd door de levering van partijen beton en bouwstaalmatten,

bestemd voor verharding van het erf van Van der Gun. Deze transactie, die zich voltrok

in het midden van 1975 en tegen het einde van 1976, heeft geleid tot drie facturen van

Farmex, van 17 juni 1975, van 29 nov. 1976 en van 9 dec. 1976, met bedragen van

resp. ƒ 361,44, ƒ 1027,93 en ƒ 13 559,71. Op de laatste factuur heeft Van der Gun een

bedrag van ƒ 7000 betaald; voor het overige zijn deze facturen onbetaald gebleven.

2.

In conventie vordert Farmex in hoofdzaak betaling door Van der Gun van het nog niet

betaalde gedeelte van de prijs van transactie C, te weten een bedrag van ƒ 7949,08.

Daarnaast vordert zij o.m. bedragen wegens rente en wegens buitengerechtelijke kosten,

een en ander als bepaald in de haars inziens toepasselijke Algemene Voorwaarden van

Farmex.

3.

Tegen deze hoofdvordering heeft Van der Gun zich verweerd met de stelling dat pp.

hadden afgesproken dat hij bepaalde schadeposten voortvloeiend uit de wijze waarop

Farmex transactie B had uitgevoerd, tot een bedrag van totaal ƒ 3570,37, in mindering

mocht brengen op de factuur met betrekking tot die transactie, althans op hetgeen hij —

naar de Rb. begrijpt: ook uit hoofde van andere transacties, in het bijzonder transactie B

— nog aan Farmex verschuldigd was.

4.

In reconventie heeft Van der Gun zich voorts beroepen op wanprestatie van Farmex met

betrekking tot transactie B. Op die grond vordert hij ontbinding, althans

ontbondenverklaring, van de desbetreffende overeenkomst van aanneming van werk,

met veroordeling van Farmex tot terugbetaling van de aanneemsom ad ƒ 11 891,74.

5.

Tegen laatstbedoelde vordering heeft Farmex drieerlei verweer aangevoerd. In de eerste

plaats stelt zij dat er van wanprestatie alleen al hierom geen sprake kan zijn, omdat zij

ter zake nimmer in gebreke is gesteld. In de tweede plaats beroept zij zich op correcte

uitvoering van de haar verleende opdracht. Ten derde stelt zij dat Van der Gun het recht

om zich op — eventueel — door haar gepleegde wanprestatie te beroepen, heeft

verwerkt.

6.

De Rb. zal allereerst transactie C behandelen. De desbetreffende vordering is in elk geval

voor een gedeelte groot ƒ 4378,81 (dat wil zeggen de gevorderde hoofdsom ad ƒ

7949,18 verminderd met het bedrag van ƒ 3570,37 dat volgens Van der Gun voor

compensatie in aanmerking komt) toewijsbaar.

7.

Farmex bestrijdt het beroep op compensatie met betrekking tot laatstbedoeld bedrag van

ƒ 3570,37 op twee gronden. Zij ontkent dat er een afspraak tot een dergelijk bedrag zou

165

zijn gemaakt; afgesproken zou slechts zijn dat Van der Gun de kosten van het eenmaal

leegpompen van de fundering van de mestsilo, neerkomend op een bedrag van ƒ 40 a ƒ

60 zou mogen aftrekken. Voorts betwist zij dat er van compensatie met de vordering uit

hoofde van transactie C sprake kan zijn. De beweerde schadeposten betreffen immers

alle transactie B, en de daarop betrekking hebbende nota's heeft Van der Gun geheel

voldaan.

8.

Gelet op de gemotiveerde ontkenning door Farmex van de door Van der Gun gestelde

afspraak inzake het in compensatie brengen van meergenoemd bedrag van ƒ 3570,37

(overeenkomend met schade gesteld ter zake van transactie B) ten aanzien van (ook) de

vordering uit hoofde van transactie C, zal Van der Gun deze afspraak dienen te bewijzen.

9.

In verband met de nauwe samenhang tussen enerzijds het gedeelte van de in conventie

gevorderde hoofdsom waaromtrent nog bewijslevering moet plaatsvinden en anderzijds

de (hoogte van de) nevenvorderingen in conventie, zal de Rb. de beslissingen op

laatstbedoelde vorderingen aanhouden. De Rb. merkt te dien aanzien al wel op dat zij

Van der Guns verweer, voor zover behelzend dat Farmex rauwelijks zou hebben

gedagvaard, niet aanvaardt.

10.

Thans zal de Rb. transactie B in beschouwing nemen. Dienaangaande staat tussen

partijen als onweersproken vast dat was afgesproken dat Van der Gun zelf de fundering

van de silo (grondwerk en het storten van beton) zou aanleggen. Op dit punt staat

verder vast dat Farmex aan Van der Gun tevoren, bij brief van 4 dec. 1974, o.m. had

bericht: 'Wilt U speciale zorg besteden aan de fundering. Deze dient zuiver waterpas te

worden gemaakt. Van de bewapening in de fundering mag niet worden afgeweken'. De

werkzaamheden van Farmex bestonden in het plaatsen van door haar geleverde

betonnen wandelementen.

11.

Het geschil tussen pp. over de vraag of Farmex bij transactie B wanprestatie heeft

gepleegd, komt in hoofdzaak neer op het volgende. Van der Gun stelt dat hij zijn aandeel

in de werkzaamheden goed — en volgens de aanwijzingen van Farmex — heeft verricht,

maar dat Farmex de betonnen wandelementen niet op de juiste wijze heeft geplaatst.

Het verband tussen de elementen moet worden gevormd door houten stokken, doch deze

ontbreken op verschillende plaatsen. Daardoor is, ondanks een nader door Farmex

getroffen voorziening (te weten het storten van een betonnen rand langs de onderzijde

van de elementen), de silo niet waterdicht.

12.

Farmex daarentegen stelt dat Van der Gun de fundering niet goed heeft gelegd; de

maten kwamen niet overeen met die van de opgegeven silo. Daardoor pasten de

betonnen wandelementen niet. Overigens is Van der Gun zelf ruw te werk gegaan bij het

aanvullen van de grond rondom de silo met zand, hetgeen tot gevolg had dat enkele

betonplaten naar binnen gingen zetten. Om dit euvel te verhelpen heeft Farmex de

nadere voorzieningen getroffen, waarover Van der Gun spreekt. Wat het door haar

166

verrichte werk betreft stelt Farmex dat de silo geheel is afgewerkt volgens de hiervoor

door de Landbouwhogeschool te Wageningen gestelde richtlijnen en geheel cfm de

overeenkomst.

13.

Dit standpunt van Farmex verdraagt zich niet met het door haar in de eerste plaats

gevoerde verweer, dat reeds het ontbreken van een ingebrekestelling in de weg staat

aan het aannemen van wanprestatie. De stellingen van Farmex sluiten immers in dat een

ingebrekestelling door Van der Gun haar, Farmex, niet tot enige nadere actie zou hebben

gebracht, nu zij — op grond van kennis van de situatie — betwist ondeugdelijk te hebben

gepresteerd;

14.

Het door Farmex in de derde plaats gevoerde verweer, dat Van der Gun zijn rechten zou

hebben verwerkt, kan voorshands niet worden aanvaard, evenmin als een uit de betaling

af te leiden acceptatie en afstand van recht, daar Van der Gun wanprestatie en een

dienaangaande gemaakte compensatie-afspraak heeft gesteld — waaromtrent eerst

klaarheid moet worden verschaft —, welke wanprestatie kennelijk pas na de betaling kon

blijken;

15.

Ten aanzien van de vraag of Farmex ter zake van de mestsilo wanprestatie heeft

gepleegd acht de Rb. deskundigenbericht nodig. Deskundigen moeten antwoord geven op

de volgende vragen:

a.

Voldoet de mestsilo in kwestie aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen (o.m. van

waterdichtheid)?

b.

Zo neen, is dat een gevolg van de wijze waarop de betonnen wandelementen zijn

geplaatst (dan wel van de hulpmiddelen welke daarbij zijn gebruikt of ten onrechte niet

zijn gebruikt)?

c.

Is, zo de onder b geformuleerde vraag geheel of ten dele bevestigd moet worden

beantwoord, de onjuiste plaatsing van de wandelementen geheel of gedeeltelijk een

gevolg van — dan wel in de hand gewerkt door — een onjuist gelegde of afgewerkte

fundering (zulks in het licht van hetgeen daaromtrent tussen pp. was afgesproken)?

d.

Zijn er nog andere omstandigheden of bevindingen met betrekking tot de silo van

belang?

16.

167

De Rb. zal pp. op na te melden wijze in de gelegenheid stellen de Rb. te verzoeken dat

het in de vorige rechtsoverweging bedoelde bericht zal worden uitgebracht door een

deskundige en zich desgewenst uit te laten over de persoon of personen van de

deskundige(n);.'

Van dit vonnis is Farmex in hoger beroep gekomen bij het Hof te Amsterdam. Van der

Gun heeft in hoger beroep zijn eis in reconventie aangevuld met een subs. vordering tot

nakoming. Bij arrest van 20 maart 1980 heeft het Hof Farmex niet-ontvankelijk verklaard

in haar hoger beroep voor zover gericht tegen het door de Rb. in conventie gewezen

vonnis, en dit vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd. In zoverre opnieuw

rechtdoende heeft het Hof voorts in reconventie afgewezen zowel de primaire vordering

van Van der Gun tot ontbinding, althans ontbondenverklaring van de

aannemingsovereenkomst, en tot restitutie van de aanneemsom, als de subs. vordering

tot nakoming van deze overeenkomst. Tenslotte heeft het Hof de zaak verwezen naar de

Rb. ter verdere afdoening in conventie en in reconventie. Daartoe heeft het Hof onder

meer overwogen:

1

Farmex heeft geen grief gericht tegen het beroepen vonnis voor zover dat in conventie is

gewezen, zodat het appel in zoverre niet-ontvankelijk is.

2

De vaststelling van feiten in de eerste r.o. van het beroepen vonnis is in hoger beroep

niet bestreden; het Hof gaat van diezelfde feiten uit.

3

De eerste grief van Farmex luidt:

Ten onrechte is door de Rechtbank overwogen (r.o. 13):

'Dit standpunt van Farmex (dat de silo geheel is afgewerkt volgens de door de

Landbouwhogeschool te Wageningen gestelde richtlijnen en geheel cfm. de

overeenkomst) verdraagt zich niet met het door haar in de eerste plaats gevoerde

verweer, dat reeds het ontbreken van een ingebrekestelling in de weg staat aan het

aannemen van wanprestatie. De stellingen van Farmex sluiten immers in dat een

ingebrekestelling door Van der Gun haar, Farmex, niet tot enige nadere actie zouden

hebben gebracht, nu zij betwist ondeugdelijk te hebben gepresteerd.'

4

Deze grief is gegrond voor zover Farmex hiermee opkomt tegen het feit dat de Rb. het

beroep op ontbreken van een ingebrekestelling niet (nader) heeft onderzocht omdat dit

beroep zich niet verdraagt met Farmex' verweer dat zij de silo geheel cfm. de

overeenkomst heeft afgeleverd. De Rb. miskende aldus het primair karakter van

eerstgenoemd en het subs. karakter van laatstgenoemd verweer van Farmex. De grief

kan evenwel niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat in dit geval — anders dan

Farmex ter toelichting op de grief aanvoert — geen ingebrekestelling vereist was; nu de

bouw van de mengmestsilo geheel, zij het volgens Van der Gun: gebrekkig, heeft

voltooid, is voor het intreden van het door Van der Gun gestelde verzuim van Farmex

met betrekking tot de uitvoering van dit werk ingebrekestelling geen vereiste.

168

5

De tweede grief luidt:

Ten onrechte is door de Rb. overwogen:

'Het door Farmex in de derde plaats gevoerde verweer, dat Van der Gun zijn rechten zou

hebben verwerkt, kan voorshands niet worden aanvaard, evenmin als een uit de betaling

af te leiden acceptatie en afstand van recht, daar Van der Gun wanprestatie en een

dienaangaande gemaakte compensatie-afspraak heeft gesteld — waaromtrent eerst

klaarheid moet worden verschaft —, welke wanprestatie kennelijk pas na de betaling kon

blijken.'

6

Tussen pp. staat onbestreden vast dat de mestsilo door Farmex in januari 1975 is

opgeleverd. Van het door Farmex hiervoor bij nota's van 22 jan. en 11 febr. 1975 in

rekening gebrachte totale bedrag van ƒ 11 891,74 is door Van der Gun de eerste helft

betaald op 28 mei 1975, de tweede helft op 20 aug. 1975. Op 22 juni 1975 zond Van der

Gun een lijst van onkosten die hij stelt te hebben moeten maken als gevolg van de

beweerde wanprestatie van Farmex tot een totaal bedrag van ƒ 3570,37.

7

Van der Gun heeft nu aangevoerd dat pp. hebben afgesproken dat zijn vordering van ƒ

3570,37 in mindering zou komen op voornoemde nota's van Farmex betreffende de bouw

van de mestsilo. Door zich aldus op deze afspraak te beroepen erkent Van der Gun

stilzwijgend de vordering van Farmex en aanvaardt hij dus de volgens zijn stelling

gebrekkige prestatie van Farmex, zij het tegen vergoeding van zijn onkosten ad ƒ

3570,37. Deze aanvaarding vindt bevestiging in de integrale betaling van Farmex'

genoemde facturen.

8

Nu Van der Gun bij de afwikkeling van de gestelde wanprestatie van Farmex heeft

gekozen voor een vordering tot nakoming van bedoelde compensatie-afspraak, kan hij

niet tegelijkertijd alsnog ontbinding van de aannemingsovereenkomst en restitutie van

de te dier zake voldane facturen, subsidiair nakoming van de aannemingsovereenkomst

vorderen. Hij heeft door voor eerstgenoemde wijze van schadevergoeding te kiezen zijn

recht verwerkt ontbinding en schadevergoeding op laatstgenoemde wijze, subs.

nakoming te vorderen.

9

Farmex' tweede grief treft daarom doel: in plaats van haar verweer dat Van der Gun het

recht zich op de gestelde wanprestatie te beroepen heeft verwerkt aanstonds gegrond te

achten overwoog de Rb. ten onrechte dat dit verweer voorshands niet kan worden

aanvaard, terwijl uit het hierboven onder 6 overwogene tevens volgt dat de Rb. ten

onrechte overwoog dat de door Van der Gun gestelde wanprestatie kennelijk pas na de

betaling van Farmex' facturen kon blijken.

10

169

Uit het voorgaande volgt voorts dat ook de derde grief, inhoudende dat de Rb. ten

onrechte heeft beslist dat met betrekking tot de vraag of Farmex wanprestatie heeft

gepleegd deskundigenbericht noodzakelijk is, gegrond is.

11

Het vonnis in reconventie dient dus te worden vernietigd en de reconventionele vordering

tot ontbinding, althans ontbondenverklaring van de aannemingsovereenkomst en tot

restitutie van de aanneemsom ad ƒ 11 891,74 met rente, subs. tot nakoming van deze

aannemingsovereenkomst alsnog te worden afgewezen.';

O. dat Van der Gun tegen dit arrest in het principale beroep het volgende middel van

cassatie heeft gericht:

'Schending van het recht alsmede verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming

nietigheid met zich brengt, om een of meer van de navolgende redenen, omdat het Hof

op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft

beslist als in dit arrest omschreven, in het bijzonder omdat het Hof in r.o. 8 heeft

overwogen als boven weergegeven.

1

Van der Gun heeft niet naast nakoming van de compensatie-afspraak schadevergoeding

gevorderd. Uit de concl. van antwoord tevens concl. van eis in reconventie blijkt, dat Van

der Gun slechts schadevergoeding heeft gevorderd voor het geval het beroep op

compensatie niet zou slagen.

Voor zover het Hof in r.o. 8 met de woorden 'schadevergoeding op laatstgenoemde wijze'

zou doelen op de eerder in r.o. 8 genoemde 'restitutie van de te dier zake voldane

facturen', is de litigieuze overweging rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, nu niet valt

in te zien althans uit 's Hofs overwegingen niet duidelijk wordt, op welke grond bedoelde

restitutie, welke een rechtstreeks rechtsgevolg is van de ontbinding, als

schadevergoeding valt aan te merken.

2

De in r.o. 8 vermelde compensatieafspraak heeft geen betrekking op de gevolgen van de

wanprestatie bestaande uit het niet waterdicht zijn van de mestsilo, maar op extra-

kosten die Van der Gun voor en tijdens de bouw van de mestsilo heeft moeten maken;

extra kosten, die blijkens de concl. van antwoord tevens concl. van eis in reconventie

onder 4 t/m 7 betrekking hebben op niet-tijdige nakoming door Van der Gun. In

conventie betreft het derhalve een beroep op compensatie met betrekking tot schade

wegens niet-tijdige nakoming, in reconventie gaat het om ontbinding wegens

ondeugdelijke nakoming.

's Hofs r.o. 8 is derhalve ook in dit opzicht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, nu

een beroep op compensatie wegens schade ten gevolge van niet-tijdige nakoming naar

Nederlands recht wel degelijk naast een vordering tot ontbinding wegens (vervolgens

blijkende) ondeugdelijke nakoming ingesteld kan worden, althans men zijn recht niet

verwerkt ontbinding (en schadevergoeding), subs. nakoming te vorderen, alles wegens

ondeugdelijke nakoming, door daaraan voorafgaande zich te beroepen op compensatie

wegens schadevergoeding ten gevolge van niet-tijdige nakoming.

170

Voor het geval laatstgenoemde stelling slechts grondslag in het bijzonder zou vinden

voor zover de door Van der Gun gestelde ondeugdelijke nakoming eerst na de

compensatieafspraak met betrekking tot de schade wegens niet-tijdige nakoming

kenbaar was, is 's Hofs arrest in ieder geval niet althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk

gemotiveerd op hierna in onderdeel 4 (tweede alinea e.v.) aan te voeren gronden.

3

Daar komt bij, dat men als crediteur rechtens ontbinding van de overeenkomst naast

aanvullende schadevergoeding kan vorderen en men derhalve door in conventie

schadevergoeding te eisen zijn recht niet verwerkt om in reconventie ontbinding

subsidiair nakoming van de overeenkomst te vorderen, tenzij de in conventie gevorderde

schadevergoeding als een volledige — in de plaats van de ontbinding of nakoming van de

overeenkomst komende — vordering valt te beschouwen, hetgeen het Hof niet heeft

vastgesteld, op welke grond 's Hofs arrest ook in dit opzicht in ieder geval niet althans

onvoldoende is gemotiveerd.

4

Voor het geval het Hof in r.o. 8 met 'de afwikkeling van de gestelde wanprestatie van

Farmex' mocht doelen op de afwikkeling voorafgaande aan de procedure zoals deze tot

uitdrukking komt in de lijst van onkosten welke Van der Gun op 22 juni 1975 aan Farmex

gezonden zou hebben en de rond die tijd gemaakte compensatie-afspraak ter zake van

die onkosten, hetgeen niet aannemelijk is nu het Hof spreekt van een 'vordering tot

nakoming van bedoelde compensatie-afspraak', is het ook onduidelijk en onbegrijpelijk

op welke grond het Hof rechtsverwerking aanneemt:

de Rechtbank heeft immers vastgesteld, dat de wanprestatie kennelijk eerst na de

betalingen van de mestsilo (eind mei 1975 en eind augustus 1975) kon blijken, een

overweging die weliswaar door de wederpartij bij memorie van grieven wordt bestreden,

maar eveneens een overweging die door Van der Gun bij memorie van antwoord wordt

gesteund door de volgende stellingen:

'Van der Gun heeft echter ook gesteld dat Farmex op zijn klachten reageerde met de

geruststellende mededeling dat alles wel dicht zou trekken. Indien Farmex de put goed

had gemaakt, met name tussen de betonnen elementen houten afdichtingen had

geplaatst, zou de put ook zijn dichtgetrokken.'

Volgens de Rb. en de stellingen van Van der Gun in feitelijke instanties is de wanprestatie

bestaande uit ondeugdelijke nakoming derhalve eerst gebleken nadat de compensatie-

afspraak ter zake van de onkosten volgens de brief van Van der Gun aan Farmex van 22

juni 1975 was gemaakt.

Daar komt bij dat het Hof zonder op dit geschilpunt van pp. met betrekking tot de tijd

van de wanprestatie bestaande uit ondeugdelijke nakoming te beslissen, een essentiele

stelling van Van der Gun buiten bespreking heeft gelaten en zijn beslissing derhalve niet,

althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk met redenen heeft omkleed.';

O. dat de verweersters in cassatie in het principale beroep ten aanzien van de

ontvankelijkheid van dit beroep hebben doen zeggen:

'1.

171

Indien Van der Gun met Farmex Handelsmaatschappij BV een andere vennootschap op

het oog heeft dan Farmex Agrarische Bouwsystemen BV, dan dient Van der Gun in het

cassatieberoep voor zover gericht tegen Farmex Handelsmaatschappij BV niet-

ontvankelijk te worden verklaard, omdat deze niet in cassatie voor het eerst in de

procedure kan worden betrokken.

2.

Indien Van der Gun met Farmex Handelsmaatschappij BV en Farmex Agrarische

Bouwsystemen BV een en dezelfde besloten vennootschap bedoelt, geldt voor Farmex

Handelsmaatschappij BV hetzelfde als Farmex Agrarische Bouwsystemen BV doet zeggen

en concluderen.;'

O. dat de verweerster in cassatie als eiseressen tot cassatie in het incidentele beroep

tegen het voormelde arrest het volgende middel van cassatie hebben gericht:

'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming

nietigheid meebrengt en wel om de navolgende redenen:

1.

In r.o. 4 geeft het Hof te verstaan, dat in het onderhavige geval geen ingebrekestelling

door Van der Gun vereist is om Farmex in verzuim te doen zijn, 'nu (Farmex) de bouw

van de mengmestsilo geheel, zij het volgens Van der Gun gebrekkig, heeft voltooid.'

Voor zover het Hof in deze r.o. is uitgegaan van een gebrekkig uitvoeren van het werk

door Farmex, is het feit, dat Farmex het werk geheel voltooid heeft, een onvoldoende

grond om aan te nemen dat een ingebrekestelling niet vereist is om Farmex in verzuim te

doen zijn. Ook bij een gehele doch onbehoorlijk (gebrekkige) nakoming van een

overeenkomst althans van een overeenkomst van aanneming van werk is — met het oog

op de ontbinding van de overeenkomst vanwege de gebrekkige uitvoering ex art. 1302

BW — een ingebrekestelling nodig om de toestand van verzuim in het leven te roepen,

tenzij er sprake is van overschrijding van een fatale termijn, ontslag van de verplichting

om in gebreke te stellen, weigering of onmogelijkheid om de overeenkomst alsnog

deugdelijk uit te voeren. Het Hof heeft niet vastgesteld, dat i.c. van een van de zojuist

genoemde gevallen sprake is, terwijl ook een andere bijzondere reden waarom in het

onderhavige geval geen ingebrekestelling nodig is niet wordt vermeld.

2

In r.o. 8 oordeelt het Hof, dat Van der Gun 'zijn recht om ontbinding en

schadevergoeding op laatstgenoemde wijze, subs. nakoming te vorderen' heeft verwerkt

door bij de afwikkeling van de gestelde wanprestatie van Farmex te kiezen voor een

vordering tot nakoming van de compensatie-afspraak. Ten onrechte heeft het Hof niet

althans niet mede de omstandigheden vermeld in stelling 11 van de memorie van

grieven van Farmex, wanneer hier wordt verwezen, in aanmerking genomen bij de

beoordeling van het beroep van Farmex op rechtsverwerking c.q. afstand van recht. Het

Hof is dusdoende aan essentiele stellingen van Farmex voorbijgegaan en heeft derhalve

zijn arrest niet voldoende gemotiveerd.';

O. omtrent de ontvankelijkheid van het principale beroep:

172

Nu in cassatie als onbetwist vaststaat dat de rechtspersoon die in eerdere instanties in

het geding was betrokken, in het rechtsverkeer optreedt onder de naam 'Farmex

Agrarische Bouwsystemen BV', terwijl haar statutaire naam 'Farmex

Handelsmaatschappij BV' is, is het principale beroep tegen de verweerster, hierna aan te

duiden als Farmex, zowel onder haar ene als onder haar andere naam ontvankelijk;

O. omtrent het principale middel:

1

Het principale middel richt zich kennelijk zowel tegen 's Hofs r.o. 8 als tegen de daaraan

voorafgaande r.o., waarop in r.o. 8 wordt voortgebouwd. R.o. 8 moet voorts aldus

worden begrepen dat Van der Gun naar 's Hofs oordeel bij de afwikkeling 'van de

gestelde wanprestatie' in de onderhavige procedure heeft gekozen voor een beroep op de

door hem gestelde afspraak tot compensatie en dat dit beroep naar 's Hofs oordeel

meebrengt dat hij niet tegelijk alsnog ontbinding van de aannemingsovereenkomst met

restitutie van de aanneemsom, subs. nakoming van die overeenkomst, kan vorderen.

Ten aanzien van de afspraak tot compensatie heeft het Hof in r.o. 6 voorts overwogen

dat het daarbij gaat om een bedrag van ƒ 3570,37 ter zake van 'onkosten' die Van der

Gun heeft moeten maken 'als gevolg van de beweerde wanprestatie van Farmex'.

2

De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel, in onderling verband gelezen, voeren terecht

aan dat 's Hofs gedachtengang, zoals deze in de voormelde r.o. tot uiting komt, in het

licht van de stukken van het geding niet begrijpelijk is. Hetgeen door Van der Gun in

eerste aanleg ter gelegenheid van de eis en de repliek in reconventie als grondslag voor

zijn vordering tot ontbinding is aangevoerd en in zijn memorie van antwoord in hoger

beroep is herhaald en met het oog op de subs. vordering tot nakoming is aangevuld, laat

zich bezwaarlijk anders verstaan dan als een beroep op ernstige en onherstelbare

ondeugdelijkheid van de door Farmex gebouwde mestsilo. Bij de repliek in reconventie

wordt dit uitgedrukt met de woorden: 'De door Farmex gebouwde put is slechts op een

manier goed te maken: afbreken en een nieuwe neerzetten'. De afspraak tot

compensatie heeft daarentegen blijkens 's Hofs r.o. 6 betrekking op een 'lijst van

onkosten', waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op de onkosten die Van der Gun

volgens zijn stellingen door de gedragingen van Farmex tijdens de bouw van de silo was

gedwongen te maken ter zake van aankoop van materiaal, huur van gereedschap en aan

derden opgedragen werkzaamheden.

Zonder nadere redengeving is niet in te zien dat een beroep op een afspraak tot

verrekening van onkosten als voormeld, die zeer wel ook in geval van ontbinding of de

bouw van een nieuwe silo verschuldigd kunnen blijken te zijn, in de weg zou staan aan

een vordering tot ontbinding of tot hernieuwde nakoming, gegrond op ernstige,

onherstelbare ondeugdelijkheid van de silo. Te bedenken valt daarbij dat Van der Gun in

de onderhavige procedure het beroep op de verrekeningsafspraak heeft gedaan

tegenover hetgeen hij aan Farmex verschuldigd is uit hoofde van een latere

overeenkomst die met de silo geen verband houdt.

3

173

Nu het principale middel in zo verre doel treft, kan het voor het overige buiten

beschouwing blijven en komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep aan de

orde;

O. omtrent het incidentele middel:

1

Het eerste onderdeel stelt de vraag aan de orde in hoeverre in geval van een niet

behoorlijke nakoming voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling als bedoeld in

art. 1274 BW is vereist.

Vooropgesteld moet worden dat Farmex bij dit onderdeel slechts belang heeft, voor zover

het de vordering van Van der Gun tot ontbinding betreft. Voor een vordering tot

nakoming, door Van der Gun subs. ingesteld, is immers geen ingebrekestelling vereist.

Wat de aan de orde gestelde vraag zelf betreft, hetgeen in het onderdeel wordt betoogd

is in zoverre juist dat zich het geval kan voordoen dat in verband met de eisen van de

goede trouw een niet behoorlijk presteren eerst door de schuldeiser als wanprestatie mag

worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en

hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot

behoorlijke prestatie over te gaan. In een zodanig geval is voor de ontvankelijkheid van

een vordering tot ontbinding een ingebrekestelling (in beginsel een schriftelijke

aanmaning) vereist. In het licht van hetgeen onder 2 ten aanzien van het principale

middel reeds is overwogen, heeft het Hof evenwel terecht niet aangenomen dat zich hier

een zodanig geval voordoet. De wanprestatie waarop Van der Gun zijn vordering tot

ontbinding heeft gegrond, hield immers volgens zijn stellingen in, dat definitief

ondeugdelijk was nagekomen. Dit wordt in het geval van de onderhavige

aannemingsovereenkomst niet anders door de omstandigheid dat herstel nog mogelijk

zou zijn door het gehele werk ongedaan te maken en het opnieuw, maar nu deugdelijk,

tot stand te brengen. De verschuldigde prestatie is bij een zodanige overeenkomst

immers, behoudens het herstel van eventuele gebreken, met de oplevering definitief

verricht.

In het licht van het bovenstaande is 's Hofs, in r.o. 4 vervatte beslissing niet onjuist.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

2

Onderdeel 2 behoeft geen behandeling. Het daar aangevoerde kan na verwijzing immers

nog aan de orde worden gesteld;

In het principale beroep:

Vernietigt het bestreden arrest van het Hof te Amsterdam;

Verwijst de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

In het incidentele beroep:

Verwerpt het beroep;

In het principale en het incidentele beroep:

174

Veroordeelt Farmex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Van der Gun begroot op ƒ 3309,25, waarvan te betalen

1.

aan de deurwaarder T. Huizinga te Drachten, wegens dagvaardingskosten: ƒ 62,50,

2.naan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten

bedrage van ƒ 75,

3

aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ

21,75,

4

aan de adv. Mr H.J. Snijders te 's-Gravenhage: ƒ 3150, waarvan ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven

Conclusie Adv.-Gen. Mr Ten Kate

Farmex Handelsmaatschappij BV (principaal verweerster onder 1 in cassatie) — de

aanduiding in de cassatiedagvaarding 'Handelmaatschappij' moet in zoverre verbeterd

gelezen worden — is, zo blijkt uit de toelichting bij pleidooi in cassatie van weerszijde, de

statutaire naam van de rechtspersoon, die in het handelsverkeer veelal optreedt onder

de naam 'Farmex Agrarische Bouwsystemen BV' (principaal verweerster onder 1 in

cassatie), onder welke naam zij zich ook als eiseres in de dit geding inleidende

dagvaarding van 29 aug. 1977 heeft gepresenteerd.

Aangezien de rechtspersoon onder laatstgemelde naam partij was in de eerdere

instanties, is ze terecht onder die naam in cassatie betrokken. Vgl. HR 23 maart 1979, NJ

1979, 534 (MS) met gegevens in concl. p. 1736 r.k. Men zie ook het hieronder nog aan

te halen arrest.

Nu voorts als onbetwist in cassatie vaststaat dat de statutaire naam van de op voormelde

wijze aangeduide rechtspersoon 'Farmex Handelsmaatschappij BV' is, kon Van der Gun

(principaal eiser tot cassatie) deze rechtspersoon zekerheidshalve tevens onder die naam

in cassatie betrekken. Terwijl het hier om dezelfde rechtspersoon gaat, die op

verschillende wijzen wordt geidentificeerd, geldt dit — wellicht: onder omstandigheden —

ook, indien dit het gevolg van een omzetting zou zijn geweest. Vgl. HR 8 febr. 1980, NJ

1980, 316 (G.J.S.) met gegevens in concl. p. 985 r.k., in welk arrest werd aanvaard dat

na opvolging van een BV in oprichting door de BV deze laatste door een rechtsmiddel

'ook' in een tegen of door de eerste begonnen rechtsgeding kon worden betrokken.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid acht ik derhalve ongegrond. De in het principale

cassatieberoep verwerende partij, die harerzijds tevens voorwaardelijk incidenteel eiste,

zal ik verder met Farmex aanduiden.

Tussen Farmex en Van der Gun hebben in de loop van de jaren 1974–1976 een drietal

transacties plaatsgevonden, waarvan de eerste — de levering van (bouw)elementen ten

behoeve van een stal — geheel afgewikkeld is.

175

De tweede transactie betrof de aanleg van een zgn. mengmestsilo — een in de grond

gegraven (waterdichte) put — op het erf van Van der Gun. Van der Gun zou zelf het

grondwerk verzorgen en in het storten van een betonnen bodem voorzien. Farmex

leverde de betonnen wandelementen en zou deze plaatsen. Dit is gebeurd en de

desbetreffende facturen zijn door Van der Gun betaald.

De derde transactie betreft het leveren van materialen voor erfverharding. Aangezien

deze materialen zijn afgeleverd, vordert Farmex thans in conventie hetgeen op de

desbetreffende rekeningen nog onbetaald is gebleven, namelijk ƒ 10 262,37,

vermeerderd met bedongen rente en kosten.

Van der Gun verweert zich tegen deze vordering met een beroep op tal van klachten met

betrekking tot de tweede transactie; klachten die hij stelt regelmatig tegen Farmex geuit

te hebben.

De klachten te dien aanzien zijn van tweeerlei aard.

Allereerst stelt Van der Gun door de wijze van uitvoeren door Farmex op allerlei kosten

gejaagd te zijn, die niet voor zijn rekening behoren te komen. Hij stelt (conclusie van

antwoord in conventie tevens c.v.e. in reconventie onder 4–7; conclusie van dupliek in

conventie onder 6–8, 9 en conclusie van repliek in reconventie onder 2, 6) — overigens

betwist door Farmex — te dien aanzien met Farmex tot een zgn. compensatieregeling te

zijn gekomen, namelijk tot de afspraak dat hij ƒ 3570,37 in mindering mocht brengen op

hetgeen hij aan Farmex verschuldigd was. Door allerlei omstandigheden is dit niet

gebeurd op de rekeningen betreffende de silo. Van der Gun wil thans nakoming daarvan

in conventie, dus in verrekening met het verschuldigde op de derde transactie.

Voor goed begrip waarover het hier gaat, moge ik kort weergeven welke feiten Van der

Gun te dien aanzien op de aangegeven plaatsen o.m. stelde.

De sluiting tussen de te plaatsen wandelementen moest worden gevormd door in een

halfronde uitholling van de zijkant passende stokken. Deze stokken ontbraken echter en

moesten door Van der Gun worden gekocht. De omtrek van de put viel kleiner uit dan

gedacht. Twee wandelementen moesten overlangs worden doorgezaagd met een slijptol,

die met de te gebruiken slijpschijven voor rekening van Van der Gun werd gehaald. De

metalen banden die de wandelementen, eenmaal op hun plaats, bijeen moesten trekken,

waren hierdoor tevens te lang en werden voor rekening van Van der Gun door de

plaatselijke smid ingekort. Voor het plaatsen van de wandelementen moest Van der Gun

een kraan huren. Tenslotte voerde Van der Gun aan, dat Farmex hem meermalen heeft

opgebeld met de mededeling het werk te zullen beginnen, hetgeen Van der Gun

verplichtte de put en de werkplaats schoon te maken en gereed voor het werk, doch dat

het personeel van Farmex niet verscheen.

Naar de stellingen van Van der Gun gaat het bij de door hem bedoelde

compensatieafspraak derhalve om schade die hij door wanprestatie van Farmex in zijn

vermogen geleden heeft. Deze afspraak wil hij thans uitgevoerd hebben door mindering

op hetgeen hij op de derde transactie verschuldigd is en waarvan nakoming wordt

gevorderd in conventie.

In de tweede plaats heeft Van der Gun in dit geding gesteld dat de put zelf ondeugdelijk

is en niet voldoet aan de overeenkomst. De put is eivormig in plaats van rond en laat

176

meters van de betonnen vloer onbenut (conclusie van repliek in reconventie onder 6).

Voorts sijpelt water door, hetgeen de put onbruikbaar maakt voor het doel waarvoor

deze is aangelegd. Dit gebrek is volgens Van der Gun eerst na het sluiten van

vorenbedoelde compensatieovereenkomst komen vast te staan, omdat Farmex op de

klachten reageerde met de mededeling dat de wand nog zou dicht trekken (conclusie van

repliek in reconventie onder 8 en 9; vonnis Rb. r.o. 14; memorie van grieven onder 10 B;

memorie van antwoord, tweede alinea ad tweede grief, p. 4). Van der Gun zou hierover

steeds mondeling hebben geprotesteerd.

Op grond van deze gebreken heeft Van der Gun in reconventie de ontbinding van de

overeenkomst met betrekking tot de aanleg van de mengmestsilo gevraagd met

terugbetaling van de daarvoor reeds betaalde prijs van ƒ 11 891,74. Bij memorie van

antwoord heeft hij deze eis subsidiair aangevuld met de vordering dat Farmex na

verwijdering van het geleverde alsnog binnen een maand na betekening van de

einduitspraak de overeengekomen silo zal hebben geplaatst, zulks op straffe van een

dwangsom van ƒ 100 per dag. Het verzet tegen deze vermeerdering van eis is blijkens

de overwegingen ten aanzien van de feiten in het bestreden arrest bij uitspraak van 6

dec. 1979 door het Hof afgewezen.

Of men nu wil stellen dat de kosten waarop de gestelde compensatieovereenkomst ziet,

een gevolg zijn van (positieve) wanprestatie (vgl. voor de term 'positief' in dit verband

Asser-Rutten 4, I 1978, p. 171) van Farmex bij de uitvoering van de tweede transactie

dan wel dat het hier gaat om kosten, die Van der Gun heeft voldaan doch in de

verhouding van pp. bij een uitvoering te goeder trouw van de betreffende overeenkomst

voor rekening van Farmex komen (vgl. terminologie van pp. in de memorie van grieven

p. 6, laatste alinea onder A, en in memorie van antwoord p. 3/4), duidelijk is uit de

posita van Van der Gun dat deze compensatieovereenkomst in het vermogen van Van

der Gun reeds metterdaad geleden schade resp. door Van der Gun gedane doch voor

rekening van Farmex komende uitgaven betreft, waarvan de vergoeding los staat van en

aan de orde gesteld kan worden naast de vraag, of Van der Gun (volledige) nakoming

dan wel ontbinding van de overeenkomst betreffende de mengmestsilo zal verlangen. Bij

deze laatste vraag is de inzet, dat Van der Gun stelt niet gekregen te hebben waarop hij

ingevolge de overeenkomst recht had en waarvoor hij de overeengekomen prijs heeft

betaald (in voormelde terminologie: negatieve wanprestatie).

Bekijkt men voormelde compensatieovereenkomst in het licht van schadevergoeding,

dan spreekt men hier van 'aanvullende' schadevergoeding. Vgl. Hofmann-Van Opstall I, 1

(1976), p. 41; Hofmann-Abas I, 2 (1977), p. 329; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 149 en 4,

II (1979), p. 309/310, 315 en 316; Pitlo-Bolweg 3 (1979), p. 70, 71.

Het feit van de gestelde totstandkoming van de compensatieovereenkomst, die slechts

de beperkte betekenis toekomt als vorenbedoeld, kan er wel (mede) op duiden dat er op

het tijdstip van totstandkoming van geen verdere wanprestatie (tussen pp.) sprake was.

Dat hangt van de omstandigheden van het geval af. Op zichzelf brengt het niet mee —

het behoeft het althans niet mee te brengen —, dat met het destijds aanvaarden van

deze overeenkomst dan wel door het thans verlangen van nakoming daarvan afgezien is

van de klachten die de prestatie zelf betreffen.

In zijn arrest van 20 maart 1980 heeft het Hof in r.o. 6–8 de voormelde, wel te

onderscheiden onderwerpen niet uit elkaar gehouden. Aan het Hof, in r.o. 6 en 8

sprekende over 'de' wanprestatie, is blijkbaar ontsnapt, ofschoon beide pp. het Hof

177

daarop nog attendeerden in de memorie van grieven p. 6, laatste alinea onder A, en in

memorie van antwoord p. 3/4, dat de gestelde compensatieovereenkomst slechts wat ik

maar kortweg aanvullende schadevergoeding zal noemen, betrof en niet de gestelde

wanprestatie ten aanzien van hetgeen van de zijde van Farmex ter uitvoering van de

tweede transactie moest worden gepresteerd.

Aan de conclusie in r.o. 8 dat het verlangen van nakoming van de

compensatieovereenkomst reeds op zichzelf aan de — niet subsidiair — ingestelde

reconventionele vordering tot ontbinding van de tweede transactie in de weg staat,

ontbreekt dan ook voldoende grond.

Ik acht derhalve het principale cassatiemiddel, meer in het bijzonder de primaire klacht

in onderdeel 2 en de klacht in onderdeel 3, gegrond.

Hieraan staat niet in de weg dat de klachten in het principale middel in het bijzonder zijn

gericht tegen r.o. 8, nu in de klachten duidelijk bestreden worden de redenering en de

daaraan ten grondslag liggende vaststellingen van het Hof in r.o. 6 en 7, die aan de in

het middel naar voren gehaalde r.o. 8 ten grondslag liggen en daarin culmineren. Het

cassatieberoep is niet tot de bedoelde r.o. 8 beperkt, terwijl de aanhef van het middel

ook geen aanleiding geeft te veronderstellen dat het middel uitsluitend tegen r.o. 8 is

gericht. Voor een wellicht vergelijkbare gedachtengang verwijs ik naar HR 3 nov. 1972,

NJ 1973, 146, 'in beide zaken'.

Het voorgaande brengt mee dat de overige klachten, voor zover niet reeds in het

bovenstaande beantwoord, geen behandeling meer behoeven. Voor wat betreft de

primaire klacht in onderdeel 1, is duidelijk dat het Hof in r.o. 8 met 'schadevergoeding op

laatst genoemde wijze' bedoelt de eerder door het Hof vermelde restitutie van de

betaalde prijs. De subsidiaire klacht dat de terugverwijzing in deze terminologie rechtens

onjuist zou zijn, mist reeds doel omdat Van der Gun daarbij geen belang heeft. Aan deze

aanduiding zijn op zichzelf in het arrest geen gevolgen geknoopt.

Als gevolg van het gegrond bevinden van het principale cassatieberoep zal het

voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel aan de orde komen.

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4, waarin het Hof oordeelt dat, nu i.c. ondeugdelijk

gepresteerd is, geen ingebrekestelling nodig was. Ik laat nu daar, of bij dit oordeel van

het Hof nog meegespeeld heeft de stelling in de conclusie van repliek in reconventie

onder 2 dat de door Farmex gebouwde put slechts op een manier goed te maken is,

namelijk door na afbraak ter plaatse een nieuwe neer te zetten.

In het onderdeel wordt met juistheid geconstateerd dat voormeld oordeel van het Hof

niet mede berust op een andere bijkomende omstandigheid die een ingebrekestelling

overbodig zou maken.

Vooropgesteld mag worden dat het oordeel van het Hof de heersende rechtspraak

omtrent de uitleg van art. 1279 BW weergeeft. Slechts bij niet tijdig presteren is

ingebrekestelling voorgeschreven. Deze rechtspraak gaat terug op een reeks oude

arresten van Uw Raad, die echter in de gebezigde terminologie bevestiging vindt in HR

29 okt. 1971, NJ 1972, 40 (G.J.S.). Vgl. o.m. HR 23 dec. 1932, NJ 1933, p. 984, laatste

overwegingen omtrent het tweede middel (E.M.M.); HR 3 febr. 1928, NJ 1928, p. 567

(E.M.M.); HR 4 febr. 1927, NJ 1927, p. 664 (E.M.M.); HR 3 febr. 1921, NJ 1921, p. 406;

HR 28 jan. 1921, NJ 1921, p. 356; HR 19 nov. 1915, W. (1916)9942 (E.M.M.); Kluwers

178

losbladige 'Contractenrecht' VI, nr 682; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 170; Asser-Rutten

4, II (1979), p. 313/314; Drion-Kakebeeke-Van der Put, 'Compendium van het

Nederlands vermogensrecht' (1976), nr 371 onder e, p. 132, Vgl. voorts Hofmann-Van

Opstall I, 1 (1976), p. 121 e.v.; Pitlo-Bolweg 3 (1979), p. 51, 52, alsmede de op deze

plaatsen aangehaalde verdere litteratuur en rechtspraak.

Juist is dat deze rechtspraak naast bijval in de litteratuur kritiek heeft ondervonden, o.m.

reeds aanstonds in voormelde noten van Meijers. Men kan stellen dat deze kritiek in de

moderne tijd meer aanhang heeft verworven. Vgl. Kluwers losbladige 'Contractenrecht'

VI, nr 683.

De grondslag van deze kritiek is dat de voormelde uitleg eigenlijk slechts het halve beeld

weergeeft van wat een ondeugdelijke — zij het herstelbare — prestatie is. Enerzijds heeft

deze kenmerken van een nog niet presteren van hetgeen waarop de crediteur recht

heeft. Anderzijds kan de crediteur reeds aanstonds gehinderd worden door het feit dat

hetgeen wel gepresteerd is, niet aan de overeenkomst voldoet. Dit enkele feit kan hem

ook reeds aanstonds schade berokkenen.

Deze laatste schade moet natuurlijk vergoed worden (aanvullende schadevergoeding),

ook zonder dat eerst een ingebrekestelling is uitgebracht. Alvorens (vervangende)

schadevergoeding te kunnen vorderen zou dan echter wel een ingebrekestelling

noodzakelijk zijn, zoals ook bij een (nog) niet presteren.

Op te merken valt dat het belang van de ingebrekestelling niet zozeer is de schuldenaar

nog een terme de grace te gunnen. Praktisch gaat het er om de schuldenaar duidelijk te

maken tot wanneer hij uiterlijk zijn pogingen tot een (behoorlijke) prestatie zonder in

verzuim te komen kan voortzetten en dat het de schuldeiser daarbij ernst is. Dat de

schuldeiser over de prestatie niet tevreden is, zal de schuldenaar in de meeste gevallen

wel door de voorgeschiedenis duidelijk zijn.

Een element dat o.m. aan de zijde van de schuldeiser gewogen mag worden is, dat een

ondeugdelijke prestatie de vertrouwensband tussen schuldeiser en schuldenaar geheel

verbroken kan hebben. Ook kan spelen dat het weer toelaten van de schuldenaar groot

ongerief voor de schuldeiser betekent. In art. 7.12.8 NBW is daarmee bijv. rekening

gehouden; vgl. Toelichting p. 1073. Vgl. ook Thunnissen, Bouwrecht 1970, p. 296 r.k. In

gevallen als genoemd, kan het eisen van een ingebrekestelling alvorens de schuldenaar

in verzuim komt, onredelijk werken. Vgl. in dit verband HR 29 okt. 1971, NJ 1972, 40

(G.J.S.).

De in de kritisch gestemde litteratuur als voormeld geboden oplossingen omtrent de

uitleg van art. 1279 BW zijn dan ook niet eenstemmig. Zo oordeelt bijv. Hofmann-van

Opstall t.a.p. dat ingebrekestelling slechts vereist is indien de schuldenaar bij de

aanbieding van zijn prestatie niet wist en ook niet behoefde te weten dat deze niet

behoorlijk was en de schuldeiser deze goede trouw van de schuldenaar moet hebben

onderkend. Veegens-Oppenheim-Polak, 'Schets van het Nederlandsch burgerlijk recht'

(1934), p. 20–22, acht o.m. de ernst van de ondeugdelijkheid van de prestatie van

belang.

Ik meen met deze enkele aanduidingen omtrent het gestelde probleem te mogen

volstaan. Voor wat de afweging betreft, is, meen ik, door de aanneming van Boek 6 NBW

een nieuw rustpunt ontstaan.

179

Het NBW komt aan de uitgeoefende kritiek tegemoet. Schadevergoeding of ontbinding

wegens tekortkoming kan de schuldeiser, afgezien van het geval dat een (behoorlijke)

prestatie blijvend onmogelijk is, in het nieuwe stelsel eerst vorderen, indien de

schuldenaar in verzuim is. Ook ingeval de prestatie ondeugdelijk is, is daartoe

ingebrekestelling vereist. Vgl. artt. 6.1.8.1. jo 6.1.8.7, 8 en 11, 6.5.4.6 lid 2 GO met

MvA, Zitting 1975–1976–7729, stuk nr 6, bij deze artikelen, in het bijzonder p. 75 e.v.

Een onderscheid al naar gelang de schuldenaar te goeder trouw is wordt hierbij niet

gemaakt. Het VV, Zitting 1970–1971–7729, stuk nr 4, p. 17 l.k., was voor dit stelsel

geporteerd. De Minister heeft het echter bij MvA p. 79, 80, verworpen. Daar wordt nog

eens geaccentueerd dat de schuldenaar krachtens art. 6.1.6.3 (vlg. art. 1426 BW) niet

bevoegd is de verschuldigde prestatie in gedeelten te voldoen, 'ook niet door eerst een

gebrekkige prestatie te leveren en vervolgens aan te bieden het gebrek te herstellen'.

Dat voor de juistheid van deze aantekening de aard van de overeenkomst nog een rol

speelt, spreekt vanzelf. Vgl. Schoordijk, 'Het algemeen gedeelte van het

verbintenissenrecht naar het nieuw burgerlijk wetboek' (1979), p. 115, p. 172, e.v., p.

537, 538; Hartkamp, 'Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe BW'

(1977), nr 277.

Bij deze stand van zaken pleiten sterke argumenten van rechtsontwikkeling voor het

standpunt, dat in het onderdeel wordt verdedigd.

Bij de beantwoording van de vraag, of ingebrekestelling vereist is naar het huidige recht

in gevallen als de onderhavige en derhalve of er goede redenen zijn voor Uw Raad om op

de vroegere rechtspraak terug te komen, zij evenwel bedacht dat het hier om een

vormvoorschrift gaat, waarvan op de huidige dag bij bovengenoemde gegevens de

justitiabele althans de hem adviserende jurist mag aannemen, dat dit bij ondeugdelijke

levering niet geldt. De MvA bij Boek 6 t.a.p., p. 63, sprekende over het huidige recht,

haakt te veel aan bij de daar genoemde schrijvers, waarvan overigens Pitlo in de

bewerking Pitlo-Bolweg 3 (1979) p. 51/52, toch weer variaties kent. Als gezegd, bestaat

in de litteratuur inderdaad kritiek, doch de geboden interpretaties van art. 1279 BW zijn

niet eenstemmig.

Wil men in een zodanig geval tegen deze achtergrond op grond van gewijzigd inzicht en

de rechtsontwikkeling tot een wijziging komen, dan vereist de rechtszekerheid een

duidelijk gemarkeerd tijdstip met een overgangsregeling. Nu de invoering van het nieuwe

Boek 6 binnen afzienbare tijd te verwachten is met de daaraan verbonden publiciteit,

dient m.i. daarop in dit geval niet vooruitgelopen te worden.

Ik meen derhalve dat Uw Raad de klacht uit dit onderdeel in haar algemeenheid niet kan

volgen.

Dit neemt niet weg dat denkbaar is, dat de rechter op grond van in bepaalde branches

van werkzaamheid gegroeide gebruiken en bestaande verhoudingen tot het oordeel

komt, dat in het daar bestaande patroon van afwikkeling van de bestaande

rechtsverhoudingen de eis van ingebrekestelling bij ondeugdelijke prestatie wel dient te

worden gesteld. Zodanige omstandigheden zijn in dit geding echter niet aangevoerd noch

vastgesteld. Ik moge in dit verband verwijzen naar: Van Wijngaarden, 'Handleiding tot de

UAV' (1974), nrs 116, 266–268, 277 en 355.

Onderdeel 2 van het incidentele middel faalt reeds hierom, omdat het Hof, in de

bestreden r.o. 8 rechtsverwerking aannemende op de in het principale cassatiemiddel

180

bestreden grond, niet gehouden was te onderzoeken, of dit ook om andere in het geding

aangevoerde redenen het geval zou kunnen zijn. Zodanige stellingen, waaraan het Hof in

zijn gedachtengang niet toekwam noch behoefde toe te komen, maken na vernietiging

van het arrest en verwijzing door Uw Raad zonder meer deel uit van de procedure.

Het principale cassatieberoep gegrond en het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep

ongegrond bevindende, concludeer ik in het incidentele beroep tot verwerping en in het

principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te Amsterdam

met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde deze met inachtneming

van het door Uw Raad te wijzen arrest te behandelen en te beslissen en met veroordeling

van Farmex als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op het principale en het

incidentele beroep gevallen, zulks met toepassing van art. 865 Rv, nu Van der Gun

ingevolge beschikking van Uw Raad van 18 sept. 1980 te dezer zake kosteloos in

cassatie procedeert. In het incidentele cassatieberoep procedeerde Van der Gun

kosteloos krachtens de beschikking van de Rb. van 21 dec. 1977 en art. 862 lid 2 Rv,

voor zover dit verweer niet reeds onder voormelde beschikking van Uw Raad zou vallen.

NootNaar boven

Auteur: C.J.H. Brunner

1

Moet de crediteur bij niet behoorlijke nakoming de debiteur in gebreke stellen, voordat

hij tot ontbinding of vervangende schadevergoeding kan dagvaarden? In een aantal, al

wat oudere arresten (HR 10 nov. 1915, NJ 1916, 3, W 9942 (E.M.M.); HR 28 jan. 1921,

NJ 1921, 356; HR 3 febr. 1921, NJ 1921, 406; HR 4 febr. 1927, NJ 1927, 664 (E.M.M.);

HR 3 febr. 1928, NJ 1928, 567, en HR 23 dec. 1932, NJ 1933, 984 (E.M.M.)) besliste de

HR dat een ingebrekestelling alleen vereist is bij een niet tijdige en dus niet bij een niet

behoorlijke nakoming. In zijn noot onder het arrest van 1932 noemde Meijers dit vaste

rechtspraak. Die rechtspraak is in overeenstemming met art. 1279 BW dat via art. 1146

CC is ontleend aan Pothier, Obligations nr 169 die een ingebrekestelling alleen voor niet

tijdige nakoming eiste. Drucker (RM 1915, p. 568) en Meijers (annotaties onder de

arresten van 1915 en 1927) hebben die opvatting bestreden, omdat het onbillijk zou zijn,

dat de debiteur die wel presteert, maar ondeugdelijk zonder voorafgaande

ingebrekestelling kan worden aangesproken, niet echter de debiteur die in het geheel

niet presteert. Meijers is bijgevallen o.m. door Veegens-Oppenheim-Polak, 4e dr. p.

20/21; Asser-Losecaat Vermeer 1e dr. p. 176/177 en Asser-Rutten in volgende

bewerkingen, laatstelijk 6e dr. p. 175; Hofmann I, 6e dr. p. 56/57 en genuanceerd

Hofmann-Van Opstall 9e dr. p. 122/123; Pitlo 3e dr. p. 48 en genuanceerd Pitlo-Bolweg

8e dr. p. 51. Niet onbegrijpelijk is, dat in de MvA op Boek 6 NBW, p. 63, wordt gezegd,

dat men thans voor het geval van niet behoorlijke nakoming veelal aanneemt dat een

ingebrekestelling vereist is, voor zover behoorlijke nakoming nog mogelijk is. Toch past

hier enige terughoudendheid. Meijers wilde slechts voor het geval de debiteur te goeder

trouw was, hij zijn fout erkende en bereid was haar te herstellen, aannemen, dat een

vordering tot ontbinding en tot vervangende schadevergoeding niet mogelijk was zonder

ingebrekestelling. Bij mijn weten heeft niemand verdedigd, dat een ingebrekestelling ook

nodig zou zijn, indien de debiteur bewust probeert eerst met een ondeugdelijke prestatie

te volstaan er op speculerend, dat hem door een ingebrekestelling toch nog een

herkansing zal worden geboden. Met recht hebben Suyling II, I 2e dr., p. 458, en Van

181

Brakel I, 3e dr., p. 54, noot 4, de onwenselijkheid benadrukt van een systeem, dat ook

bij bewuste ondeugdelijke levering een ingebrekestelling zou voorschrijven.

Als ik goed zie, is de HR niet teruggekomen van zijn opvatting, dat bij niet behoorlijke

nakoming in beginsel een ingebrekestelling niet is vereist. In zijn arrest van 29 okt.

1971, NJ 1972, 40 (G.J.S.), oordeelde hij, dat een ingebrekestelling voor een vordering

tot ontbinding van een huurovereenkomst niet was vereist, indien de regelmatig te late

huurbetaling een ondeugdelijke nakoming door de huurder opleverde. Ook in het

bovenstaande arrest blijft de HR uitgaan van de regel dat een ingebrekestelling bij niet

behoorlijke nakoming niet is vereist. Wel aanvaardt hij een uitzondering op de regel die

tegemoet komt aan de bezwaren van Meijers c.s.: ‗Het geval kan zich voordoen dat in

verband met de eisen van de goede trouw een niet behoorlijk presteren eerst door de

schuldeiser als wanprestatie mag worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot het

herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde

termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan. In een

zodanig geval is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot ontbinding een

ingebrekestelling vereist‘. Aldus is een gelukkige oplossing gevonden voor een dilemma

dat moeilijk oplosbaar leek. De consequentie van het aanvaarde systeem is, dat in

gevallen waarin de rechter er niet van overtuigd is, dat de debiteur slechts bij vergissing

ondeugdelijk presteerde, hij de vordering tot ontbinding ontvankelijk kan verklaren, ook

als geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.

2

Zal wat nu is beslist ook onder het NBW gelden? In ieder geval is het uitgangspunt

verschillend. Voor alle vormen van wanprestatie, derhalve ook voor niet behoorlijke

nakoming, is krachtens art. 6.1.8.7 een ingebrekestelling vereist, indien deugdelijke

nakoming nog mogelijk is. De uitzonderingen van art. 6.1.8.8 betreffen niet mede het

geval dat de debiteur bewust ondeugdelijk presteert, zodat ook voor dat geval een

ingebrekestelling nodig lijkt. Hofmann-Van Opstall, a.w. p. 556, leidt daaruit af, ‗dat

weinig zorgvuldige schuldenaren zonder risico kunnen proberen of de schuldeiser bereid

is met een gebrekkige prestatie genoegen te nemen...‘. Dat lijkt me wat te somber,

omdat bij opzettelijke wanprestatie het beroep van de debiteur op het ontbreken van een

ingebrekestelling wel als in strijd met redelijkheid en billijkheid (art. 6.1.1.2) zal worden

gepasseerd. Toch zal het wel enig verschil maken met het nu door de HR aanvaarde

systeem, dat de crediteur zal moeten bewijzen, dat inderdaad van opzettelijke

wanprestatie sprake was. De crediteur zal het er dan ook in de meeste gevallen niet op

aan laten komen of de rechter wel voldoende gronden aanwezig zal achten om het

verweer, dat een ingebrekestelling ontbrak terzijde te stellen. De voorzichtige crediteur

zal dan ook eerder dan thans het geval is de debiteur in de gelegenheid stellen om zijn

ondeugdelijke prestatie door een deugdelijke te vervangen.

3

De mestsilo zou volgens de opdrachtgever alleen door afbraak en vervanging door een

andere aan de overeenkomst kunnen beantwoorden. In een zodanig geval is de prestatie

volgens de HR definitief verricht met de oplevering, behoudens het herstel van eventuele

gebreken. Een ingebrekestelling waarbij de debiteur wordt aangemaand het geleverde te

vervangen is dan niet vereist.

182

De beslissing ziet vooral op aanneming van werk en kan niet zonder meer worden

toegepast op bijv. koopovereenkomsten. Ook daar zal bij de levering van goed van een

andere soort dan gekocht werd, slechts door terugneming van het geleverde en levering

van ander goed, de overeenkomst op juiste wijze kunnen worden uitgevoerd. Niettemin

zal bij koop dan niet altijd van een definitief ondeugdelijke prestatie mogen worden

gesproken. Beslissend lijkt of vervanging door een deugdelijke prestatie op korte termijn

mogelijk is en of de debiteur daartoe bereid is. Reeds Meijers (W 9942) achtte een

ingebrekestelling misplaatst, indien de debiteur op het gebrek opmerkzaam gemaakt dit

niet erkent of het niet onmiddellijk kan of wil opheffen. Ik ben geneigd aan te nemen dat

ook onder het NBW in een geval als hier beslist een ingebrekestelling niet noodzakelijk is

voor het verzuim van de debiteur, hetzij omdat herstel van het geleverde blijvend

onmogelijk is (art. 6.1.8.6), hetzij omdat uit de houding van de debiteur mag worden

afgeleid dat hij niet bereid was de silo, zodra hem het gebrek bekend was geworden,

door een andere te vervangen (art. 6.1.8.8 sub c).

C.J.H.B

183

NJ 2011/257: Buitengerechtelijke ontbinding; aan ontbindingsverklaring te

stellen eisen. Intreden verzuim ingeval nakoming blijvend onmogelijk is g...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 mei 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion

Zaaknr: 10/00171

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN: BP6997

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:81, 265, 267; 7:210; BW (oud) art. 7A:1589

Buitengerechtelijke ontbinding; aan ontbindingsverklaring te stellen eisen. Intreden

verzuim ingeval nakoming blijvend onmogelijk is geworden.

Aan een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis

worden gesteld dat zij de gronden voor de ontbinding vermeldt teneinde rechtsgevolg te

kunnen hebben. De schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden

voor de ontbinding heeft genoemd, mag in rechte ook andere gronden aan de ontbinding

ten grondslag leggen.

De klacht dat het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd omdat er geen

sprake was van verzuim aan de zijde van de verhuurder, faalt. Het hof heeft kennelijk

geoordeeld dat nakoming door de verhuurder van zijn verplichting tot herstel ‗zonder

vertraging‘ van het door brand verwoeste gehuurde op het moment van het uitbrengen

van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring inmiddels blijvend onmogelijk was

geworden.

Samenvatting

Eiser tot cassatie (Elbrink) heeft op 21 januari 2002 als verhuurder een

huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten met (de rechtsvoorgangster van) verweerders

in cassatie (Halfman c.s.). Art. 12 van de huurovereenkomst bepaalt dat in afwijking van

art. 7A:1589 BW de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk

is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de

huurovereenkomst te verlangen, waarbij in geval van voortzetting de verhuurder

gehouden is het gehuurde volledig te (doen) herstellen, de herbouw zonder vertraging

dient te geschieden en de huurder gedurende deze periode recht heeft op vermindering

van de huurprijs. Op 4 februari 2007 is het desbetreffende pand grotendeels door brand

verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan Halfman c.s. kon worden verschaft.

Halfman c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres

voortgezet. Bij brief van 27 september 2007 hebben Halfman c.s. aan Elbrink doen

berichten dat zij op basis van art. 12 de huurovereenkomst beëindigen en dat zij

184

daarnaast de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbinden op de grond dat Elbrink

niet kan voldoen aan zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken

beschikbaar te stellen. Elbrink heeft nakoming van de huurovereenkomst gevorderd en in

reconventie hebben Halfman c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de

huurovereenkomst is beëindigd. Het hof heeft — anders dan de kantonrechter —

verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig

(buitengerechtelijk) is ontbonden. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat bij het

oordeel over een ontbindingsvordering slechts die — nieuwe — ontbindingsgronden een

rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbindingsverklaring nog niet aan het licht waren

getreden en om die reden (nog) niet in die verklaring konden worden vermeld. Het

middel klaagt voorts dat bij gebreke van verzuim aan de zijde van Elbrink het hof ten

onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd.

De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen

willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1015). Naar moet

worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding

een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet

de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient

te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de

schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding

heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft

opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen

dan de reeds eerder door hem vermelde (vgl. — voor de buitengerechtelijke vernietiging

— HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258).

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat op het moment van het uitbrengen van de

buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door Elbrink van zijn verplichting tot

herstel ‗zonder vertraging‘ inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s.

reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor

voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen een aanvang

nam. De klacht dat het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd omdat er geen

sprake was van verzuim aan de zijde van Elbrink, faalt (vgl. HR 20 januari 2006, LJN

AU4122, NJ 2006/80).

J.W. Elbrink, te Vorden, gemeente Bronckhorst, eiser tot cassatie, adv.: mr. J. Brandt, en

mr. I.E. Reimert,

tegen

1.

Bloemsierkunst Halfman V.O.F., te Vorden, gemeente Bronckhorst,

2.

G. Halfman, te Zutphen,,

3.

J. Hogeland, te Zutphen, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.L. Bakels.


185

Hof (tussenvonnis 2 juni 2009):

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

in principaal en incidenteel beroep

de huurovereenkomst

4.1.

In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst

is beëindigd. Vast staat dat het pand van Elbrink, waarvan Halfman een deel huurde, op

4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor Halfman de bedrijfsruimte niet meer

kon gebruiken. Op grond van artikel 7:210 BW was ieder van partijen op grond van dit

feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst

zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht

heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien

de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en

zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt

gedurende de herstelperiode.

4.2.

Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van

artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van

de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in

acht moeten nemen, geldt dat van Halfman verlangd kon worden dat deze binnen

redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging

van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan Elbrink zou meedelen. Halfman

heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18

februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de

overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen

over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van Halfman uit het pand en dat

de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft

Halfman aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer

te willen voldoen aan de hierna te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt

echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij

brief van 27 september 2007 doet Halfman voor het eerst een beroep op artikel 12 van

de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is.

Daarnaast heeft Halfman echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de

huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:267 BW, wegens

een toerekenbare tekortkoming van Elbrink. Voor de beoordeling van de door Halfman

ingeroepen ontbinding is van belang dat Halfman op 27 september 2007 al ruim 7

maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat Halfman zijn zaak had

voortgezet in een ander huurpand, hetgeen Elbrink wist, en dat het herstel van de

bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. Elbrink

heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of

in overwegende mate aan Halfman te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft Elbrink

Halfman schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het

herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op Elbrink de

verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer

het genot van het gehuurde te verschaffen. Elbrink is tekortgeschoten in deze

186

verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan

rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september

2007.

4.3.

Elbrink heeft niet gesteld dat er voor de brand op 4 februari 2007 een huurachterstand

bestond. In de inleidende dagvaarding (p. 4 bovenaan) heeft Elbrink gesteld dat partijen

zijn overeengekomen dat de huurprijs met ingang van 5 februari 2007 verlaagd zou

worden tot € 50,- per week en dat Halfman met ingang van 5 maart 2007 € 25,- per

week aan energiekosten aan Elbrink verschuldigd was. De vermindering van de huurprijs

is conform artikel 12 van de huurovereenkomst. Het hof begrijpt dat deze bedragen

zouden gelden zolang Halfman het huurgenot niet had. Deze afspraak is door Elbrink

bevestigd in een door hem als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde

brief van 21 februari 2007. Halfman heeft in eerste aanleg erkend dat hij niet heeft

geprotesteerd tegen de inhoud van deze brief. Voor zover in de toelichting op grief 2 in

het incidenteel beroep een betwisting van deze afspraak valt te lezen geldt dat deze

betwisting, gelet op het door Elbrink gestelde en het bepaalde in artikel 12 van de

huurovereenkomst, onvoldoende gemotiveerd is. Uit de opstelling van Halfman heeft

Elbrink in ieder geval niet kunnen opmaken dat deze niet instemde met de afgesproken

verminderde huurprijs. Uit p. 4, vierde alinea van de inleidende dagvaarding kan worden

opgemaakt dat Halfman tot 4 juni 2007 deze bedragen betaald heeft. Vanaf 4 juni 2007

tot 27 september 2007 (week 23 tot en met week 40) diende nog een bedrag van € 75,-

per week betaald te worden aan huur en energie. Uit productie 14 bij de inleidende

dagvaarding, waarin een overzicht wordt gegeven van de over die periode nog

openstaande facturen valt niet onomstotelijk op te maken of deze bedragen betaald zijn,

aangezien de in die productie genoemde facturen niet zijn bijgevoegd. De zaak zal naar

de rol worden verwezen zodat Elbrink zich daarover kan uitlaten. Hij dient dit te doen

door een gespecificeerd overzicht van bedragen die op grond van het voorgaande door

Halfman betaald dienen te worden en door Halfman gedane betalingen. Halfman krijgt

vervolgens de gelegenheid op dit overzicht te reageren.

4.4.

Grief 1 in het incidenteel beroep gaat daarmee op, waardoor de grieven 1, 5 en 7 in het

principaal beroep geen bespreking meer behoeven.

de afnameverplichting

4.5.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis de

afnameverplichting beëindigd per 1 september 2008 en heeft daartoe overwogen dat een

onbeperkt beroep op de afnameverplichting naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, gelet op het feit dat deze verplichting

reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman en gelet op het ontbreken van een

opzegmogelijkheid. De kantonrechter heeft voorts een vergoeding van € 4.000,-

toegekend aan Elbrink ter zake schade door winstderving.

4.6.

187

De grieven 4 en 8 in het principaal beroep en grief 4 in incidenteel beroep vallen dit

oordeel aan. Het hof ziet aanleiding deze laatste grief het eerst te behandelen. Halfman

stelt in de toelichting op deze grief en in zijn verweer tegen de grieven van Elbrink dat de

afnameverplichting door hem is opgezegd in zijn brief van 30 mei 2007 aangezien hij

ontevreden was over de gang van zaken bij Elbrink, zijn kosten wenste te verminderen,

het met het oog op zijn bedrijfsvoering niet langer wenselijk was producten af te nemen

van Elbrink en gelet op de inmiddels ernstig verstoorde verhoudingen. Halfman stelt

voorts dat de afnameovereenkomst in elk geval eindigt indien de huurovereenkomst

eindigt, aangezien beide overeenkomsten tegelijkertijd zijn aangegaan bij dezelfde

notaris en Halfman geen belang meer bij afname van Elbrink heeft indien zij het

gehuurde niet meer huurt.

4.7.

Halfman heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de afnameverplichting eindigt

indien de huurovereenkomst eindigt. Vast staat dat de huurovereenkomst tussen partijen

op dezelfde datum is aangegaan als een koopovereenkomst waarbij Halfman een deel

van de onderneming van Elbrink heeft gekocht en waarvan de afnameverplichting een

onderdeel is. Dit enkele feit is echter onvoldoende om deze stelling te onderbouwen. In

de koopovereenkomst wordt voorts niet verwezen naar deze huurovereenkomst, terwijl

de koopovereenkomst meeromvattend is in die zin dat deze ook de overgang van de

huurrechten van Elbrink op Halfman ter zake een ander pand (in Warnsveld) omvat. Dat

Halfman geen belang meer bij afname zou hebben indien zij het pand in [plaats] niet

meer huurde, valt niet in te zien, nu vast staat dat Halfman, ook toen zij het pand in

Vorden niet meer huurde, nog altijd twee bloemenzaken exploiteerde.

4.8.

De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde

tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling

kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en

billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de

jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en

billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een

redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen

op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin

zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden

hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966/302 en HR 3 december

1999, NJ 2000/120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de

overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden

gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het

toekennen van een schadevergoeding.

4.9.

Elbrink heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende

overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de onderneming

voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond

van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het

geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in

hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen

188

afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de

afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman, is het hof van oordeel

dat opzegging door Halfman mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke

opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per

week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt.

Elbrink heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan Halfman, nu de soort snij-

en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van

een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou

kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop

van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden

acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman de

overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008.

4.10.

Nu Halfman de overeenkomst heeft opgezegd zonder inachtneming van een redelijke

opzegtermijn heeft Elbrink daardoor schade geleden, die het hof zal stellen op het bedrag

van € 136,20 per week dat Halfman diende te betalen ter zake de afnameverplichting.

Elbrink zal in de gelegenheid worden gesteld in het in rechtsoverweging 4.3 bedoelde

overzicht naast de bedragen die Halfman eventueel nog ter zake huur en energiekosten

dient te betalen ook te specificeren, met inachtneming van het voorgaande, welke

bedragen Halfman diende te betalen ter zake de afnameverplichting tot 30 mei 2007 en

de schadevergoeding over de periode vanaf 30 mei 2007 tot 1 januari 2008 en welke

bedragen inmiddels betaald zijn. Daarbij dient tevens de door Elbrink reeds

geïncasseerde bankgarantie ad € 4242,84 betrokken te worden.

4.11.

Voor het toekennen van een hogere schadevergoeding dan in 4.10 overwogen heeft

Elbrink onvoldoende gesteld. Elbrink heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit

blijkt dat hij investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van deze

overeenkomst of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging daarvan. Het hof is

daarom van oordeel dat Elbrink geen recht heeft op de door de kantonrechter

toegekende schadevergoeding wegens winstderving van € 4.000,-. Grief 4 in het

incidenteel beroep gaat in zoverre op en grief 4 in het principaal beroep faalt daarmee.

overige vorderingen

4.12.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.13 (de eerste 5.13) van het bestreden vonnis

de vordering in reconventie van Halfman tot schadevergoeding afgewezen. Grief 3 in

incidenteel beroep komt daartegen op. Halfman heeft in eerste aanleg gesteld dat hij

schade heeft geleden door de brand. Blijkens het door hem als productie 2 bij de

conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegd overzicht, dat door de

accountant van Halfman is opgesteld, betreft het een bedrag van € 18.272,85 bestaande

uit de volgende posten:

a.

de ten onrechte geïncasseerde bankgarantie van € 4242,85;

189

b.

de gederfde winst in de eerste twee weken na de brand van € 3250 (gebaseerd op een

omzet van € 3250 en een winstmarge van 50%);

c.

kosten in verband met verhuizing, extra personeelskosten in verband met heropening in

nieuw pand van € 3500;

d.

kosten juridische bijstand van € 7280;

e.

vergoeding van wettelijke rente.

4.13.

Post a. wordt reeds in het door Elbrink op te stellen overzicht betrokken. Post d. komt

niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien het blijkens de toelichting van de

accountant de proceskosten van deze procedure betreft. Op grond van artikel 1:96 lid 2

sub c BW jo artikel 241 Rv komen deze kosten niet voor volledige vergoeding in

aanmerking, maar wordt bij een eventuele proceskostenveroordeling een forfaitair

bedrag toegekend.

4.14.

Resteren de posten b. en c. Nog afgezien van het feit dat deze posten niet gespecificeerd

en niet gestaafd zijn door stukken geldt het volgende. Aannemelijk is dat Halfman schade

heeft geleden door de brand, doordat hij het pand niet meer kon gebruiken en een ander

bedrijfspand in gebruik diende te nemen. Halfman heeft echter onvoldoende gesteld om

aan te nemen dat de brand of de schade is ontstaan door onrechtmatig handelen van

Elbrink. Uit het rapport van 6 augustus 2007 van Lengkeek Expertises (overgelegd als

productie 1 bij memorie van antwoord in principaal beroep, tevens memorie van grieven

in incidenteel beroep, terwijl in de memorie een rapport van Compander wordt

aangekondigd) blijkt slechts dat Lengkeek concludeert dat op basis van de aan hen

verstrekte informatie geconcludeerd kan worden dat de brand niet is ontstaan door een

technische oorzaak, maar door het inbrengen van vuur ter plaatse van de kelderruimte.

Het door Halfman aangekondigde rapport van Compander of rapportage van de

brandweer of de politie ontbreekt. Elbrink heeft als reactie op de stellingen van Halfman

twee rapporten overgelegd die (kennelijk) de conclusies uit het rapport van Compander

betwisten. In deze rapporten wordt een discussie over de oorzaak van de brand gevoerd.

Ook al zou echter komen vast te staan dat de brand is aangestoken, daarmee staat nog

niet vast dat dit ook door (toedoen) van Elbrink is gebeurd. Het enige dat Halfman

daartoe heeft gesteld is dat alleen hij en Elbrink een sleutel van het pand hadden en de

kelder slechts met een sleutel toegankelijk is. Tegenover de gemotiveerde betwisting

door Elbrink, die stelt dat tenminste één van de medewerkers van Halfman ook over een

sleutel beschikte, heeft Halfman onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand is

ontstaan door onrechtmatig handelen van Elbrink. Aan het bewijsaanbod op dit punt

komt het hof daarom niet toe.

190

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de reconventionele vordering van Halfman op

dit punt terecht heeft afgewezen en dat grief 3 in het incidenteel beroep daarmee faalt.

4.16.

De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde Elbrink in de gelegenheid te stellen

zijn eventueel resterende vordering te specificeren, zoals hiervoor sub 4.3 en 4.10

verzocht. Na specificatie en reactie daarop van Halfman zullen de resterende grieven 2,

3, 6 en 9 in het principaal beroep en grief 2 in het incidenteel beroep beoordeeld kunnen

worden.

Hof (eindvonnis 27 oktober 2009):

2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

in het principaal en het incidenteel beroep

2.1.

Het hof volhardt bij de inhoud van het tussenarrest van 2 juni 2009. De opmerkingen van

Elbrink bij zijn akte geven het hof geen aanleiding terug te komen op de in het

tussenarrest gegeven eindbeslissingen.

2.2.

Nu in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest is overwogen, dat het hof het in

overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid acht, dat Halfman de overeenkomst

ter zake van de afname op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008, slaagt grief

8 in het principaal beroep. Met die grief heeft Elbrink immers bezwaar gemaakt tegen het

oordeel van de kantonrechter in reconventie dat de afnameverplichting (reeds) per 1

september 2007 is geëindigd.

2.3.

Beoordeeld dienen thans nog te worden de grieven 2, 3, 6 en 9 in het principaal beroep

en grief 2 in het incidenteel beroep.

2.4.

De partijen zijn het er over eens dat de over de periode tot en met 30 juni 2007 door

Elbrink gefactureerde bedragen ter zake van de huur en energie en de

afnameverplichting zijn betaald door Halfman. Met inachtneming van de beslissingen van

het hof in het tussenarrest komen de partijen tot gelijkluidende berekeningen van de

schade van Elbrink ter zake van het niet nakomen van de afnameverplichting. Uitgaande

van het in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.10 genoemde bedrag van € 136,20 per

week over de weken 27 tot en met 52 van 2007, komen beide partijen tot een

totaalbedrag van € 3541,20. Ter zake van de huur en energie stelt Elbrink over de

periode van 30 juni tot en met 27 september 2007 een bedrag van € 1168,75 te hebben

191

gefactureerd. Dit bedrag dient Halfman volgens Elbrink nog te betalen. Met Halfman

berekent het hof de vordering van Elbrink ter zake van de huur en energie echter op een

totaalbedrag van € 1050 (€ 75 per week over de weken 27 tot en met 40). De totale

vordering van Elbrink bedraagt dus € 4591,20.

2.5.

Nu tussen de partijen vast staat dat Elbrink de bankgarantie van € 4242,84 op 7 januari

2008 heeft uitgewonnen — welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op het

hiervoor genoemde totaalbedrag van € 4591,20 — resteert nog een vordering van Elbrink

van € 348,36. Grief 2 in het principaal beroep, die is gericht tegen het oordeel van de

kantonrechter, dat het geïncasseerde bedrag ter zake van de bankgarantie in mindering

strekt op de door de kantonrechter vastgestelde vordering van Elbrink, faalt dus. Grief 2

in het incidenteel beroep slaagt, voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de

kantonrechter dat ter zake van verschuldigde huurtermijnen nog een bedrag van €

12.000, verminderd met de bankgarantie, is verschuldigd en faalt voor zover Halfman

(primair) van mening is dat hij in het geheel niets meer is verschuldigd ter zake van de

huur.

2.6.

Grief 3 in het principaal beroep faalt ook. In hoger beroep heeft Halfman gemotiveerd

verweer gevoerd tegen de vordering van Elbrink tot betaling van buitengerechtelijke

incassokosten, terwijl voorts naar het oordeel van het hof onvoldoende is gebleken van

meer of andere werkzaamheden dan het sturen van enkele aanmaningen en

werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een

vergoeding inhoudt.

2.7.

Nu de vorderingen van Elbrink niet integraal toewijsbaar zijn, faalt ook grief 6 in het

principaal beroep, die is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de

vordering tot veroordeling van Halfman in de proceskosten naar rato van de toegewezen

bedragen.

Grief 9 in het principaal beroep, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten

in reconventie, slaagt evenmin, omdat de kantonrechter de vordering van Halfman

strekkende tot beëindiging van de afnameverplichting op zichzelf terecht heeft

toegewezen, zij het met ingang van een eerdere datum dan het hof in hoger beroep zal

doen.

3. De slotsom

3.1.

In het principaal beroep leidt grief 8 tot vernietiging van het bestreden vonnis in

reconventie. De overige grieven kunnen niet tot het beoogde doel leiden.

3.2.

192

In het incidenteel beroep leiden de grieven 1 en 4 tot vernietiging van het vonnis in

conventie. Grief 2 slaagt ten dele en faalt ten dele. Grief 3 faalt.

3.3.

Het in conventie en in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd, met

uitzondering van de compensatie van de proceskosten in reconventie. Halfman zal in

conventie worden veroordeeld tot betaling aan Elbrink van een bedrag van € 348,36,

exclusief btw, te vermeerderen met 9% rente vanaf 1 april 2008 tot aan de dag der

algehele voldoening. Tegen toewijzing door de kantonrechter van deze rentevordering

heeft Halfman immers geen grief gericht. De proceskosten in conventie zullen worden

gecompenseerd.

Verder zal het hof in reconventie bepalen dat de afnameverplichting per 1 januari 2008 is

geëindigd en zal het hof verstaan dat de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) is

ontbonden op 27 september 2007.

3.4.

Op de stelling van Halfman, dat hij heeft voldaan aan het bestreden vonnis, heeft Elbrink

nog niet kunnen reageren. Voor zover Halfman heeft voldaan aan het bestreden vonnis,

heeft hij echter belang bij toewijzing van zijn vordering tot veroordeling van Elbrink tot

terugbetaling van al hetgeen Halfman ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft

voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van

terugbetaling. Het hof zal de desbetreffende vordering daarom toewijzen.

3.5.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Elbrink worden veroordeeld in de

kosten van het principaal beroep. Elbrink zal als de overwegend in het ongelijk gestelde

partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze

bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in

onderlinge samenhang te lezen redenen:

1.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen

omkleed overweegt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest van 2 juni 2009 dat de

huurovereenkomst per 27 september 2007 op grond van het bepaalde in art. 6:267 BW

buitengerechtelijk is ontbonden, nu Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichting om het

gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het

gehuurde te verschaffen, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst

kan rechtvaardigen.

a.

Door aldus te oordelen is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft

het zijn taak als appelrechter miskend, althans heeft het Hof een verrassingsbeslissing

193

gegeven, nu Halfman aan de door hem ingeroepen ontbinding niet ten grondslag heeft

gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten in de verplichting om het gehuurde met bekwame

spoed te herstellen en hem weer het genot van het gehuurde te verschaffen. De

ontbindingsverklaring van 27 september 2007 (productie 12 bij inleidende dagvaarding)

geeft (afgezien van het door het Hof verworpen beroep op art. 12 van de

huurovereenkomst) als grondslag voor de buitengerechtelijke ontbinding slechts aan dat

Elbrink al geruime tijd tekort is geschoten in zijn verplichting als verhuurder om het

object zonder gebreken beschikbaar te stellen. Nu het Hof aan de buitengerechtelijke

ontbinding een argument ten grondslag heeft gelegd dat door Halfman niet is gebezigd,

is het hof buiten de rechtstrijd van partijen getreden en kan de bestreden beslissing niet

in stand blijven.

b.

Indien en voor zover het oordeel van het Hof in rov. 4.2 zou zijn gebaseerd op de

aanname dat Halfman de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst wél

zou hebben gebaseerd op de stelling dat Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichting

het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot over het

gehuurde te verschaffen is zulks onbegrijpelijk, nu het Hof alsdan tot een volstrekt

onbegrijpelijke en niet in overeenstemming met de gedingstukken zijnde uitleg is

gekomen van de stellingen van Halfman. Uit de gedingstukken blijkt immers

ondubbelzinnig dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding op 27 september 2007

ten grondslag heeft gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten in de op hem als verhuurder

rustende verplichting het object zonder gebreken beschikbaar te stellen (vgl. brief mr.

Cohen aan Elbrink d.d. 27 september 2007, productie 12 bij inleidende dagvaarding),

hetgeen zonder nadere motivering — die ontbreekt — op geen enkele wijze tot een

uitlegging kan leiden zoals door het Hof gehanteerd. Nadien is namens Halfman ook

meermaals herhaald dat de ontbinding is gegrond op het vermeende tekortschieten van

Elbrink in het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken (vgl. brief van

mr Cohen aan Elbrink d.d. 29 februari 2008, productie 20 bij inleidende dagvaarding; cva

sub 25, 26 en 32; pleitnotitie mr. Cohen ad 2), zodat 's Hofs beslissing — indien deze zou

zijn gebaseerd op de aanname dat Halfman de ontbinding (mede) heeft gebaseerd op

een vermeend tekortschieten van Elbrink in zijn verplichting het gehuurde spoedig te

herstellen — onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

c.

Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rov. 4.2 omtrent het tekortschieten van Elbrink in

zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen is gebaseerd op de

(overigens niet gemotiveerde en reeds om die reden onbegrijpelijke) aanname dat door

de Halfman in hoger beroep (halfslachtig) betrokken stelling omtrent de vertraging in het

herstel (mva sub 19) kan worden meegewogen bij de gerechtvaardigdheid van de

ontbinding is zulks onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu slechts

ontbindingsgronden die ten tijde van een ontbinding nog niet aan het licht zijn getreden

en om die reden niet aan een ontbinding ten grondslag zijn gelegd een rol kunnen spelen

bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding terecht heeft plaatsgevonden (vgl. HR

29 juni 2007, NJ 2008/605). Nu tussen partijen niet in geschil is dat Halfman ten tijde

van de buitengerechtelijke ontbinding op 27 september 2007 ervan op de hoogte was dat

het herstel van het gehuurde op dat moment nog niet volledig was afgerond (vgl. mva

par. 7), maar hij deze omstandigheid niettemin niet aan zijn ontbinding ten grondslag

heeft gelegd, is de beslissing van het Hof, die is gebaseerd op een grond die door

194

Halfman niet (dan wel te laat) aan zijn ontbinding ten grondslag is gelegd, onjuist,

althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

d.

Indien en voor zover het Hof terecht en op goede gronden zou hebben geoordeeld dat

Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding vervat in de brief van 27 september 2007

ten grondslag heeft gelegd (en daaraan ook ten grondslag kon leggen) dat Elbrink is

tekort geschoten in zijn uit art. 12 van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting

het gehuurde te herstellen, is 's Hofs beslissing in rov. 4.2 dat het tekortschieten van

Elbrink de ontbinding van de huurovereenkomst kan dragen onbegrijpelijk of

onvoldoende gemotiveerd. Enerzijds is de beslissing van het Hof onbegrijpelijk in het licht

van de (door Halfman onbetwiste) stellingen van Elbrink dat hij eerst een begin kon

maken met het herstel van het gehuurde wanneer Halfman het zou hebben ontruimd, dat

Halfman — ondanks herhaalde verzoeken van Elbrink — naliet over te gaan tot

ontruiming van het gehuurde, dat Elbrink zelf een begin heeft gemaakt met de

ontruiming maar dit na protesten van Halfman heeft gestaakt, dat Halfman uiteindelijk

pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste spullen uit het gehuurde heeft

weggehaald en dat Elbrink daarna direct met het herstel is begonnen (vgl. cva in

reconventie pag. 4 laatste alinea en pag. 5 eerste alinea, mva in incidenteel appel pag. 4

tweede en derde alinea). Nu aldus uit de stellingen van Elbrink blijkt dat het niet aan

hem kan worden verweten dat hij niet onmiddellijk een begin heeft gemaakt met het

herstel van het gehuurde, is de beslissing van het Hof dat Halfman, gelet op de

vertraging in het herstel, gerechtigd was de huurovereenkomst te ontbinden,

onbegrijpelijk, althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het daarbij

geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stellingen van Elbrink omtrent de reden

van de vertraging. Anderzijds bestrijdt Elbrink de beslissing van het Hof als onbegrijpelijk

of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de (eveneens door Halfman onbetwiste)

stellingen van Elbrink dat Halfman zelf zijn wensen met betrekking tot het herstel van

het gehuurde heeft aangegeven, dat Elbrink bij het herstel met deze wensen rekening

heeft gehouden (vgl. inleidende dagvaarding pag. 4 derde alinea, productie 6 bij

inleidende dagvaarding, mva in incidenteel appel pag. 4 vierde alinea) en dat Elbrink

hierbij aan Halfman had toegezegd dat hij half oktober weer over het gehuurde kon

beschikken (vgl.productie 6 bij inleidende dagvaarding) met welke opleveringsdatum

Halfman stilzwijgend heeft ingestemd. In het licht van deze handelwijze van Halfman is

onbegrijpelijk 's Hofs aanname dat het herstel zodanig lang op zich heeft laten wachten

dat dit een ontbinding door Halfman op 27 september 2007 — nota bene twee weken

voor de aangekondigde opleverdatum — rechtvaardigde. Althans is de beslissing van het

Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het geen kenbare aandacht heeft besteed aan de

omstandigheden dat Elbrink het herstel heeft doen plaatsvinden conform de wensen van

Halfman, dat Elbrink reeds tevoren had aangegeven dat het herstel naar verwachting

medio oktober gereed zou zijn en dat de ontbinding van Halfman eerst twee weken vóór

de aangekondigde opleverdatum plaatsvond.

e.

Indien en voor zover het Hof terecht en op goede gronden zou hebben geoordeeld dat

Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding vervat in de brief van 27 september 2007

ten grondslag heeft gelegd (en daaraan ook ten grondslag kon leggen) dat Elbrink is

tekort geschoten in zijn uit art. 12 van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting

het gehuurde te herstellen, is 's Hofs beslissing in rov. 4.2 eens te meer onbegrijpelijk,

195

nu de beslissing van het Hof is gebaseerd op de (onbegrijpelijke) aanname dat art. 12

van de huurovereenkomst met zich bracht dat op Elbrink de verplichting rustte om het

gehuurde met bekwame spoed te herstellen, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst

niet méér of anders met zich brengt dat Elbrink het gehuurde zonder vertraging diende

te doen herstellen. Nu het Hof het vermeende tekortschieten van Elbrink heeft

beoordeeld aan de hand van een verplichting die niet op hem rustte, is 's Hofs beslissing

dat Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst

onjuist of onbegrijpelijk, om welke reden deze niet in stand kan blijven.

2.


omkleed stelt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest vast dat de huurovereenkomst per

27 september 2007 is ontbonden, nu Elbrink is tekortgeschoten in de op hem rustende

verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot

van het gehuurde te verschaffen, en deze tekortkoming de ontbinding van de

overeenkomst kan rechtvaardigen.

a.

Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat van enige (buitengerechtelijke)

ontbinding geen sprake kon zijn, nu ontbinding ingevolge art. 6:267 jo. 6:265 jo. 6:81

BW eerst mogelijk is wanneer de schuldenaar in verzuim is, terwijl Elbrink ten aanzien

van zijn vermeende verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en

Halfman het genot van het gehuurde te verschaffen niet in verzuim was. Nu de nakoming

door Elbrink van zijn verplichting het gehuurde te herstellen en weer aan Halfman ter

beschikking te stellen niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was (en daaromtrent door het

Hof ook niets is vastgesteld) en nu — blijkens de vaststelling door de kantonrechter in

rov. 5.5 van zijn vonnis — Elbrink ter zake deze verplichting niet in gebreke is gesteld, is

's Hofs beslissing dat de buitengerechtelijke ontbinding van Halfman daadwerkelijk tot

ontbinding van de huurovereenkomst heeft geleid, onjuist, althans is de beslissing van

het Hof — waarin niets wordt overwogen omtrent het verzuim van Elbrink —

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

b.

Indien en voor zover de beslissing van het Hof omtrent de ontbinding van de

huurovereenkomst (zonder daarbij stil te staan bij de vraag of Elbrink ten tijde van de

ontbinding al dan niet in verzuim verkeerde) is gebaseerd op de aanname dat art. 12 van

de huurovereenkomst (jo. art. 7:210 BW) met zich brengt dat Halfman ook zonder

Elbrink in gebreke te stellen kon overgaan tot ontbinding, is deze beslissing onjuist,

althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu de (door het Hof geaccordeerde)

ontbinding niet is gebaseerd op enig verwijtbaar tekortschieten door Elbrink in zijn

verplichting het gehuurde aan Halfman ter beschikking te stellen, maar op een vermeend

tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde spoedig te herstellen. Een

ontbinding wegens het tekortschieten in een dergelijke verplichting kan eerst

plaatsvinden nadat de schuldeiser in verzuim is, waarvan in dit geval geen sprake was.

Nu het Hof het voorgaande heeft miskend is de beslissing van het Hof onjuist, althans

heeft het Hof zijn beslissing dat het Halfman vrijstond de huurovereenkomst te ontbinden

ondanks dat Elbrink niet in verzuim verkeerde, onbegrijpelijk of onvoldoende

gemotiveerd.

196

3.


omkleed overweegt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest dat ‗Elbrink onvoldoende

[heeft] gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in

overwegende mate aan Halfman te wijten was‘.

a.

Door aldus te overwegen heeft het Hof miskend dat — gelet op de stellingname van

Halfman — van Elbrink niet verwacht kon worden dat zij stellingen zou aanvoeren

waaruit zou kunnen blijken dat het (mede) aan Halfman is te wijten dat het herstel van

het verhuurde enige tijd op zich liet wachten. Halfman heeft immers aan de ontbinding

ten grondslag gelegd dat Elbrink al geruime tijd tekort was geschoten in zijn verplichting

als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen (vgl. brief van 27

september 2007, productie 12 bij inleidende dagvaarding), zodat de stellingen van

Elbrink slechts gericht behoefden te zijn tegen die door Halfman aangevoerde grondslag

voor de buitengerechtelijke ontbinding (en daarvan is Elbrink blijkens zijn stellingen ook

uitgegaan, vgl. o.a. cva in reconventie, p. 2, derde alinea) en niet tegen de door het Hof

in rov. 4.2 van het tussenarrest aangenomen grondslag, namelijk het tekortschieten door

Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman

weer het genot van het gehuurde te verschaffen.

b.

's Hofs voormelde beslissing in rov. 4.2 behelst bovendien een ontoelaatbare

verrassingsbeslissing. Geen van beide partijen heeft gesteld dat enig tekortschieten door

Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen aanleiding was

voor de buitengerechtelijke ontbinding door Halfman van de huurovereenkomst. Om die

reden heeft tijdens de procedure over dit vermeende tekortschieten ook geen enkel

debat tussen partijen plaatsgevonden. In het licht hiervan had het Hof — als het aan de

ontbinding überhaupt al een reden ten grondslag kon leggen die door Halfman niet is

genoemd — partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over de vraag

óf er sprake was van enig tekortschieten door Elbrink in een verplichting het gehuurde

met de nodige spoed te herstellen en over de vraag of dit tekortschieten, wanneer

daarvan sprake zou zijn, al dan niet (mede) aan Halfman kan worden toegerekend. Nu

het Hof heeft nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een

door het Hof — in afwijking van de stellingen van partijen — ‗geconstrueerde‘

opzeggingsgrond, heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, om welke

reden de beslissing van het Hof niet in stand kan blijven.

c.

De beslissing van het Hof dat Elbrink onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de

vertraging in het herstel van het gehuurde alleen of in overwegende mate aan Halfman

te wijten was is bovendien onbegrijpelijk in het licht van de stellingname van Elbrink dat

hij eerst een begin kon maken met het herstel van het gehuurde wanneer het zou zijn

ontruimd, maar dat Halfman steeds naliet zijn spullen uit het gehuurde te verwijderen

(cva in reconventie p. 4 laatste alinea en pag. 5 eerste alinea, mva in het incidenteel

appel p. 4 tweede alinea, vgl. onderdeel 1d).

4.

197


omkleed beslist het Hof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest dat de afnameverplichting — die

gelet op rov. 4.8 moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst voor onbepaalde

tijd zonder opzegmogelijkheid — door Halfman kon worden opgezegd op de enkele grond

dat deze de afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen. Eveneens ten onrechte,

althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed

overweegt het Hof in rov. 4.11 van het tussenarrest dat niet is gebleken dat Elbrink

investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van zijn overeenkomst met

Halfman of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging van deze overeenkomst.

Door aldus te oordelen heeft het Hof — ondanks het gestelde in rov. 4.8 — miskend dat,

wanneer bij de wederpartij grote belangen op het spel staan, opzegging van de

afnameovereenkomst alleen mogelijk is ingeval van zwaarwegende redenen of

onvoorziene omstandigheden voor de opzeggende partij en dat aanleiding kan bestaan

tot het toekennen van een schadevergoeding indien de ‗opgezegde partij‘ met het oog op

de duurovereenkomst investeringen heeft gedaan die niet of onvoldoende worden

gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn (HR 3 december 1999, NJ 2000/120).

In dit geval heeft het Hof als enige reden voor de opzegging door Halfman aangenomen

dat deze reeds vijf jaar heeft voldaan aan zijn afnameverplichting, terwijl Elbrink bij

herhaling erop heeft gewezen dat voor hem grote belangen op het spel staan en dat

opzegging van de afnameverplichting voor hem tot zeer nadelige gevolgen zal leiden.

Hiertoe heeft Elbrink onder andere (en door Halfman onbetwist) aangevoerd dat hij óók

bij opzegging van de afnameovereenkomst door Halfman gebonden is aan het in art. X

van de koopovereenkomst (productie 4 bij inleidende dagvaarding) overeengekomen

concurrentiebeding, inhoudende dat Elbrink geen andere afnemers dan Halfman mocht

hebben, dat het hem niet was toegestaan een eigen bloemenzaak te beginnen en dat hij

de snij- en groenteelt niet mocht verkopen aan anderen dan Halfman (mvg pag. 5 derde

alinea, mva in het incidenteel appel pag. 9 zesde alinea) en dat het hem zo'n 4 tot 5 jaar

zal kosten om de kwekerij om te zetten naar een andere teelt, zodat de schade van

Elbrink bij beëindiging van de afnameovereenkomst aldus de gederfde omzet over deze

periode zal bedragen (akte d.d. 7 juli 2009 pag. 2). Nu aldus vaststaat dat voor Elbrink

grote financiële belangen op het spel staan, heeft het Hof met zijn bestreden oordeel

miskend dat Halfman slechts zou kunnen opzeggen wanneer hij daarvoor zwaarwegende

redenen voor had, dan wel wanneer zich onvoorziene omstandigheden zouden hebben

voorgedaan, terwijl de enkele omstandigheid dat de afnameovereenkomst reeds vijf jaar

heeft bestaan niet geldt als een zodanige zwaarwegende omstandigheid (laat staan als

een onvoorziene omstandigheid). Althans is 's Hofs oordeel dat Halfman de

afnameovereenkomst kon opzeggen vanwege het feit dat die reeds vijf jaren heeft

bestaan onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat van de zijde van Elbrink bij

opzegging grote belangen op het spel staan.

5.

In het licht van het voorgaande kunnen ook de rov. 4.3, 4.4 en 4.10 van het tussenarrest

en de rov. 2.1, 2.2, 2.7 en de rov. 3.1 tot en met 3.5 van het eindarrest niet in stand

blijven.

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G mr. Huydecoper:

Feiten[1.] en procesverloop

198

1.

In cassatie kan er van uit worden gegaan dat tussen de eiser tot cassatie, Elbrink, en de

verweerders in cassatie, Halfman c.s., sinds 2002 twee overeenkomsten golden. De

eerste daarvan betrof de huur, door Halfman c.s., van een bedrijfsruimte in Vorden,

bestemd voor gebruik als bloemenwinkel. De tweede zag op de aankoop, door Halfman

c.s., van twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf van Elbrink, in het kader

waarvan Halfman c.s. zich ook verplichtten om bepaalde producten (namelijk: ‗snij- en

groenteelt‘, tot een vast minimumbedrag per week) van een aan Elbrink toebehorend

bedrijf in te kopen.

2.

In februari 2007 is de gehuurde bedrijfsruimte door brand zo ernstig beschadigd, dat die

onbruikbaar werd. De huurovereenkomst voorzag in art. 12 in dat geval:

‗Vergaan van het gehuurde

Artikel 12:

In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen

partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of

gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de

huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig

te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze

periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs.

[…]‘

3.

Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde.

Aanvankelijk namen Halfman c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden

terugkeren, en werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen

(sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a.

In mei 2007 hebben Halfman c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de

(verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer

zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de

twee bloemenwinkelvestigingen van Elbrink werden overgenomen.

In september 2007 hebben Halfman c.s. laten weten dat zij opteerden voor beëindiging

dan wel ontbinding van de huurovereenkomst.

4.

In deze zaak vordert Elbrink in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide

overeenkomsten. Van de kant van Halfman c.s. wordt in reconventie schadevergoeding

gevorderd wegens, kort gezegd, aan Elbrink verweten tekortkomingen; en, voorzoveel

nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of alsnog wordt beëindigd.

199

In de eerste aanleg werden de vorderingen van Elbrink gedeeltelijk toegewezen, en werd

in reconventie beëindiging uitgesproken van de huurovereenkomst en van de

afnameverplichting van Halfman c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het

conflict.

5.

Op het van de kant van Elbrink ingestelde hoger beroep (waarbij Halfman c.s. incidenteel

appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat Halfman c.s. met recht de

(buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007

inriepen, en dat Halfman c.s. ook de afnameverplichting rechtmatig met ingang van 1

januari 2008 hadden beëindigd.

Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van Elbrink

gevorderde.[2.]

6.

Namens Elbrink is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.[3.] Halfman c.s. hebben

tot verwerping laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk

toegelicht. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7.

Onderdeel 1 van het middel betreft, in een aantal verschillende benaderingen, de vraag

of het hof er met recht van mocht uitgaan dat er van de kant van Halfman c.s. een

beroep werd gedaan op het tekortschieten, aan de kant van Elbrink, in de verplichting tot

voortvarend herstel van de brandschade met het oog op het opnieuw beschikbaar stellen

van het gehuurde aan Halfman c.s., als grond voor de ingeroepen buitengerechtelijke

ontbinding.

8.

Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat Halfman c.s. de zo-

even omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de

buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld

beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat

het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort

gezegd, de (feitelijke) partijstellingen.

Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni

2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder

nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer geweld aan te

doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van Halfman c.s. heeft kunnen

‗inlezen‘.

9.

Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van

het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling

200

van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van

procespartijen naar bestendige rechtspraak als ‗feitelijk‘ wordt aangemerkt.[4.]

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in

aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de

stellingen van de kant van Halfman c.s. naar voren kwamen, dat Elbrink geacht mag

worden te hebben kunnen begrijpen dat Halfman c.s. zich daarop beriepen en dat hij,

Elbrink, daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden.

Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk ‗ingebracht‘ worden

aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen

heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven

omstandigheden het geval.[5.]

10.

Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk

valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is.

Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn:

—

de inleidende dagvaarding strekt ertoe, dat nakoming werd gevorderd van de

huurovereenkomst (en van de afnameverplichting, maar die doet voor het hier te

onderzoeken geschilpunt niet terzake).

—

In de conclusie van antwoord wordt met de nodige nadruk betoogd dat Halfman c.s.

nooit te kennen hebben gegeven dat zij na de brand de huurovereenkomst wilden

voorzetten. Zij zouden, integendeel, in een brief van 27 mei 2007 — zij het impliciet —

kenbaar hebben gemaakt dat zij de relatie wilden beëindigen. Over herstel van het

gehuurde is dan ook niets afgesproken, Elbrink heeft dat op eigen initiatief gedaan.[6.]

In alinea 20 van de conclusie van antwoord wordt verhaald van een incident op

Hemelvaartsdag 2007 (Hemelvaart viel in dat jaar op 17 mei). Elbrink zou toen getracht

hebben, spullen van Halfman c.s. uit het gehuurde te verwijderen, wat Halfman c.s.

hebben verhinderd. In dat verband wordt — dus van de kant van Halfman c.s. — gesteld:

‗Elbrink gaf aan dat ‗het hem allemaal veel te lang duurde‘‘.

In die context kan men zich er uiteraard niet over beklagen dat de verhuurder het herstel

van het gehuurde niet met voortvarendheid aanpakt. In de conclusie van antwoord vind

ik dan ook geen stellingen die daarnaar tenderen.[7.]

—

Het volgende processtuk van de kant van Halfman c.s. is de pleitnota die namens

Halfman c.s. bij een comparitie in de eerste aanleg op 18 juni 2008 is gehanteerd.[8.]

Daarin wordt ten aanzien van de bereidheid van Halfman c.s. om de huurovereenkomst

voort te zetten hetzelfde standpunt verwoord als in de conclusie van antwoord. Wel tref

ik op de tweede bladzij van de pleitnota onder ‗Ad 2. Wanprestatie door verhuurder?‘

naast een vrij aanzienlijk aantal andere stellingen de uitlating aan: ‗Voorts was er

201

gedurende de eerste vier maanden na de brand nog geen voor Halfman zichtbare poging

gedaan om tot herstel van de brandschade over te gaan‘.

—

Op de comparitie van 18 juni 2008 laat Halfman zelf, blijkens p. 3, voorlaatste alinea van

het proces-verbaal, zich uit in de zin dat hij wél op 18 februari 2007 (dat was kort na de

brand) in een gesprek met Elbrink kenbaar heeft gemaakt dat Halfman c.s. ‗verder

wilden‘. De kantonrechter in de eerste aanleg, en ook het hof, hebben deze uitlating zo

opgevat, dat kenbaar is gemaakt dat Halfman c.s. de huurovereenkomst wilden

voortzetten.[9.] Het betoog van de tegengestelde strekking dat Halfman c.s. vóór de

comparitie van 18 juni 2008 presenteerden, maar ook daarna wel hebben verdedigd,

wordt dus van de hand gewezen.

Ik herhaal intussen dat dat betoog — Halfman c.s. hebben niet kenbaar gemaakt dat zij

de huur wilden voortzetten, en na verloop van tijd aangegeven dat zij dat niet wilden —

onverenigbaar is met het verwijt dat Elbrink het herstel niet voortvarend ter hand zou

hebben genomen.

—

In het proces-verbaal van de comparitie van 18 juni 2008 wordt de raadsman van

Halfman c.s. aldus geciteerd: ‗Ik heb me laten vertellen dat het herstel veel langer

duurde dan zou horen. Dat was de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding.

Halfman wilde niet meer terug, dus een termijn stellen voor nakoming had geen zin.‘.

Hoewel hier wel wordt gesuggereerd dat de ontbinding op gebrekkige nakoming van de

herstelverplichting werd gebaseerd, wordt tegelijk ingehaakt op wat ik zojuist aangaf:

Halfman c.s. namen (toen) het standpunt in dat zij de huur niet wilden voortzetten, en

konden zolang zij dat standpunt innamen geen aanspraak maken op herstel. Een

duidelijke standpuntbepaling als in alinea 9 (slot) hiervóór bedoeld, lijkt mij met de hier

bedoelde uitlating dan ook nog niet gegeven.

—

Het eindvonnis van de kantonrechter in de eerste aanleg vermeldt ten aanzien van de

herstelverplichting van Elbrink (in rov. 5.5) alléén: ‗Ook was er in het kader van de

herstelverplichting geen sprake van verzuim van de zijde van Elbrink. Halfman c.s. had

dan tenminste hem een redelijke termijn dienen te stellen om het herstel af te ronden.‘.

—

In hoger beroep komt de herstelverplichting in de Memorie van Grieven (van de kant van

Elbrink) uiteraard niet aan de orde. In de Memorie van Antwoord gebeurt dat wel. Van

belang lijken mij dan met name twee plaatsen:[10.]

In alinea 19 wordt onder meer aangevoerd: ‗Grond daarvoor (d.i.: voor de ontbinding

van de huurovereenkomst, noot A-G) is dat het gehuurde lange tijd niet tot haar

beschikking heeft gestaan en het herstel door Elbrink te lang op zich liet wachten,

bovendien was Halfman daartoe op grond van art. 12 van de huurovereenkomst

gerechtigd.‘;

in alinea's 29 e.v. wordt een incidentele grief aangevoerd tegen de aan het slot van het

vorige ‗gedachtestreepje‘ aangehaalde overweging van de kantonrechter betreffende het

202

aan de kant van Elbrink niet bestaan van verzuim. Wat daar wordt aangevoerd komt er

op neer dat bij een tekortkoming als bedoeld in art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de

huurovereenkomst, voor een beroep op ontbinding geen verzuim (althans: geen

ingebrekestelling) vereist is. Een (met het oog op het in alinea 9 hiervóór besprokene)

duidelijke vermelding dat het hier betoogde ook zou gelden voor een tekortkoming in de

herstelverplichting, lees ik hier niet.

Overigens nemen Halfman c.s. in de Memorie van Antwoord opnieuw het standpunt in

dat zij zich niet voor verlenging van de huur zouden hebben uitgesproken en dat zij

weldra hebben laten blijken, geen verlenging te willen.[11.]

—

In de Memorie van Antwoord in incidenteel appel wordt verweer gevoerd tegen de grief

in het incidentele appel. Daar wordt verdedigd dat in de gegeven situatie wél

ingebrekestelling vereist was om verzuim te bewerkstelligen; en dat overigens het

herstel met een in de gegeven omstandigheden adequate voortvarendheid is uitgevoerd.

11.

Van de kant van Elbrink wordt betoogd dat Halfman c.s. op het geschilpunt dat in

cassatie centraal staat een halfslachtige houding hebben ingenomen. Uit de in de vorige

alinea aangehaalde uitlatingen blijkt, dat voor dit verwijt wel enige grond bestaat. Er is

immers consequent volgehouden dat Halfman c.s. zich niet gecommitteerd hadden aan

voortzetting van de huurovereenkomst (en dat zij zelfs hadden aangegeven dat niet te

willen), waartegenover hier en daar terloops is gewezen op het feit dat het herstel —

waar Halfman c.s. in de van hun kant primair betrokken stellingen dus geen aanspraak

op hadden — onvoldoende voortvarend verliep. Het feit dat Halfman c.s. de huur niet

wilden voortzetten wordt ook aangevoerd om te rechtvaardigen, dat zij Elbrink niet op

het trage verloop van het herstel hoefden aan te spreken.

12.

Men kan dan ook, zoals ik al even aangaf, geredelijk aarzelen over het antwoord op de in

alinea 9 gestelde vraag. Over deze aarzeling heenstappend, meen ik dat tenslotte de

uitlatingen in de Memorie van Antwoord — zie alinea 10, voorlaatste ‗gedachtestreepje‘

— nog juist voldoende houvast bieden voor de kennelijk door het hof aan de stellingen

van Halfman c.s. gegeven uitleg, te weten: dat Halfman c.s. (ook) de onvoldoende

voortvarende aanpak, door Elbrink, van het herstel van het gehuurde aan de van hun

kant toegepaste buitengerechte-lijke ontbinding ten grondslag legden.

13.

De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan.

Deze strekken ertoe dat Halfman c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet

zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van

Halfman c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet

blijken, niet het geval.

Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervóór gegeven samenvatting blijkt

dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn

aangevoerd die — nog juist — voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1

onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de

203

procedure zijn aangevoerd, dat van Elbrink in beginsel geen betwisting van die stellingen

meer verwacht mocht worden.[12.]

Elbrink heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de

bedoelde stellingen — althans dat deel ervan dat in incidenteel appel werd aangevoerd —

wél te betwisten. Ik zal in alinea's 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen

hieraan in cassatie zijn te verbinden.

14.

Middelonderdeel 1 onder c verdedigt dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigd-heid

van een (buitengerechtelijke) ontbinding alleen die feiten mogen worden betrokken die

de betrokkene bij de buitengerechtelijke ontbinding zelf daaraan ten grondslag legde; en

dat dat alleen anders is als het gaat om feiten die de betrokkene bij het effectueren van

de buitengerechtelijke ontbinding (nog) niet kende. De vertraging in de uitvoering van

het herstel kenden Halfman c.s. toen zij buitengerechtelijk lieten ontbinden wél; en dat

gegeven hebben zij, zoals hiervóór besproken, pas bij gelegenheid van de Memorie van

Antwoord in appel aan de ontbinding ten grondslag gelegd.[13.] Dat zou met de hier

verdedigde regel in strijd zijn.[14.]

15.

Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, stuit men meteen op een

andere vraag: is het ‗überhaupt‘ wel vereist dat een partij die buitengerechtelijke

ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze

rechtshandeling ten grondslag worden gelegd?

In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad

geldt.[15.] Ik vraag mij echter af of dat zo is — er dienen zich volgens mij geen werkelijk

overtuigende redenen aan om dat aan te nemen.

16.

Om te beginnen, de wettekst, namelijk art. 6:267 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat

buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring plaatsvindt. Allicht moet

die verklaring duidelijk maken dat hij daartoe strekt — dus aangeven dat ontbinding

beoogd wordt, en in voorkomend geval ook wélke overeenkomst men daarbij op het oog

heeft.[16.] Als de verklaring dat aangeeft, is echter aan alle uit de wettekst af te leiden

vereisten voldaan. Die tekst houdt geen enkele aanwijzing in dat er méér verlangd zou

mogen worden.

17.

Dat er inderdaad niet meer vereist is lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat reeds de

eis dat de verklaring schriftelijk moet geschieden (en niet mondeling mag plaatsvinden),

als enigszins omstreden kan gelden.[17.] Wanneer het vereiste van een schriftelijke

verklaring al als verhoudingsgewijs ‗zwaar‘ kan worden gekwalificeerd, ligt het hierin

‗inlezen‘ van niet in de wet tot uitdrukking komende nadere vormvereisten, nog minder

voor de hand.

18.

204

In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al

zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van

nadere mededeling daarvan levert dan wél een belasting — en een potentiële bron van

onnodige geschillen — op, maar dient geen relevant doel.

En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding

aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat

het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag

naar te doen?

19.

In de gevallen die de rechter bereiken is het vrijwel onvermijdelijk dat de partijen het

oneens zijn (en al van de aanvang af oneens waren) over de precieze strekking van de

verplichtingen van de debiteur en/of over de vraag of deze daarin tekort is geschoten. In

dergelijke gevallen zal het zich ook vaak voordoen dat pas na uitvoeriger partijdebat en

eventuele beoordeling door de rechter of andere geschillenbeslechters, kan worden

vastgesteld waarin de verplichtingen van de debiteur bestonden en welke

tekortkomingen daarin er mogelijk kunnen worden gesignaleerd.

20.

Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor

ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal

leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet

worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen

over de werkelijke rechtsverhouding.

Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al

dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te

verlangen;[18.] en ten tweede, dat wanneer men dat tóch zou verlangen, er in elk geval

een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc.,

de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen.

Dat het onredelijk zou zijn om een partij ‗op te hangen‘ aan de weergave van de gronden

voor zijn keuze die deze in een zéér vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft

gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de

wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich

dan immers op.

21.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel ‗in twee lagen‘:

‗primair‘ lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke

verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de

ontbinding vermeldt; en ‗in ondergeschikte orde‘ denk ik, dat aan betrokkenen in elk

geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het

aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen.

Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid

getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men

tot die stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is,

levert nog geen rechtvaardiging op om dat ‗iets‘ tot een rechtens geldende verplichting te

205

verheffen; en in elk geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervóór beschreef mee,

dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang

de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven.

22.

Zelfs als men aanneemt dat de wet er wél toe strekt dat een ontbindingsverklaring

althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met

het oog op het hiervóór betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden

verlangd. Van wie nog niet weet welke standpunten zijn wederpartij in de loop van het

conflict zal gaan innemen, kan méér immers redelijkerwijs niet gevergd worden.

Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige:

—

de huurder ontbindt omdat hij meent dat de verhuurder tekort is geschoten in de

verschaffing van het krachtens de huurovereenkomst verschuldigde genot (en hij geeft

dat als grond voor de ontbinding aan).

—

De verhuurder antwoordt dat de huurder heeft geaccepteerd dat er enige tijd geen

huurgenot zou worden gepresteerd, in afwachting van herstel van het door overmacht

beschadigde huurobject.

—

Pas in reactie op deze stelling brengt de huurder naar voren dat de verhuurder het

herstel waartoe deze gehouden was, niet naar behoren heeft gepresteerd (en dat dat tot

het derven van het overeengekomen genot in wezenlijke mate heeft bijgedragen). Deze

mededeling is in overeenstemming met de aanvankelijk gegeven globale grond voor

ontbinding, maar geeft een nadere precisering van de aan de debiteur toegerekende

redenen voor het achterwege blijven van het verschuldigde genot.

23.

Ik denk dan ook, met het namens Halfman c.s. in cassatie verdedigde standpunt, dat

rov. 3.6 van het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 m.nt. Hijma, niet als een

uitputtende omschrijving mag worden opgevat van de gevallen waarin een crediteur een

aanvankelijk opgegeven grond voor ontbinding nader mag onderbouwen; en dat,

integendeel, de ruimte die de wet hiervoor behoort te bieden, maar nauwelijks begrensd

is.[19.] Rov. 3.8 uit HR 11 juli 2008, NJ 2010/258 m.nt. Hijma bevestigt mij in deze

gedachte.

24.

Dit brengt mij ertoe, de klacht van onderdeel 1 onder c te verwerpen.

25.

Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het

daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant

206

van Elbrink die ertoe strekten dat hij, Elbrink, wél met adequate voortvarendheid het

herstel van het gehuurde had bewerkstelligd.

Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk belang dat Halfman c.s.,

zoals wij hiervóór zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd

die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat Halfman c.s. het beroep op

ontbinding (mede) baseerden op een aan Elbrink verweten vertraging bij het herstellen

van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van Elbrink kon, dat zo zijnde, niet

eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze —

overigens erg summier omschreven en toegelichte — stellingen van Halfman c.s. worden

verwacht.

26.

Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door

Halfman c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele

Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde

‗devolutieve werking‘ van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter

bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten

die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis

(kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in

hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd.

Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat Elbrink in de eerste aanleg argumenten had

aangevoerd (die in middelonderdeel 1 onder d worden aangewezen), die niet (slechts)

voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte ná gegrondbevinding van Grief 1

in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief

zelf.

Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als

gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor

het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en

dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt wanneer het gaat om een grief waarmee

zó laat in de procedure een nieuwe stelling is geïntroduceerd.

26.

Met het zo-even besproken gegeven voor ogen, meen ik dat de klachten van dit

middelonderdeel gegrond zijn. Een aanzienlijk deel van de stellingen die daarin worden

aangewezen, is namens Elbrink inderdaad op de aangegeven plaatsen in de stukken naar

voren gebracht.[20.] Die stellingen kunnen geredelijk als relevant gelden voor de

beoordeling van het verwijt dat Elbrink het herstel van de brandschade niet met

voldoende voortvarendheid zou hebben aangepakt; en het in cassatie bestreden

(tussen)arrest geeft er geen blijk van dat het hof aan deze stellingen aandacht heeft

besteed (zodat ook een motivering ontbreekt voor het oordeel dat het hof daarover moet

hebben bereikt).

27.

Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond.

207

Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van Elbrink zou hebben

beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk ‗met bekwame spoed‘, terwijl de

huurovereenkomst slechts tot herstel ‗zonder vertraging‘ zou verplichten).

Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft

begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder ‗met bekwame spoed‘ moet

worden begrepen.

Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg

voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen.

28.

Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof — daar komt het op neer — voorbij te zijn

gegaan aan het gegeven dat in dit geval een nalatigheid van Elbrink bij het herstellen

van de brandschade slechts dan een tekortkoming kon opleveren die ontbinding

rechtvaardigde, wanneer Elbrink in verzuim zou verkeren; terwijl daarvan geen sprake

kon zijn omdat Halfman c.s. Elbrink nooit terzake van de herstelverplichting hebben

aangemaand.

29.

In de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 ben ik in alinea's 29 — 34 wat

uitgebreider ingegaan op de vraag, wanneer het gerechtvaardigd is om de eis van

‗verzuim‘ aan de kant van de debiteur te stellen en met name, wanneer daarvoor mag

worden verlangd dat aanmaning of zelfs formele ingebrekestelling plaatsvindt. Ik heb

toen verdedigd dat dat in (veel) meer gevallen niet geëist mag worden dan soms in de

geldende rechtsleer pleegt te worden aangenomen (zodanig, dat misschien zelfs zou

moeten worden overwogen om de eis van verzuim te laten vervallen en slechts voor het

beperkte aantal gevallen waarin aanmaning zinvol en redelijk voorkomt, te verlangen dat

er inderdaad aanmaning plaats vindt).

30.

Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling

verdient.

Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor:

—

er geldt een contractuele verplichting om een bepaald werk zonder vertraging tot stand

te brengen. De debiteur komt die verplichting niet na, en laat wel vertraging ontstaan.

Het hierdoor veroorzaakte tijdverlies bezorgt de crediteur nadeel.

—

In de gedachtegang die ik op de in de vorige alinea genoemde vindplaats heb verdedigd,

is er in het zojuist beschreven geval sprake van een tekortkoming van de debiteur met

alle daar rechtens mee gepaard gaande consequenties; terwijl er geen ingebrekestelling

vereist is om verzuim te bewerkstelligen.

—

208

Dat kan langs verschillende wegen beredeneerd worden. Ten eerste: waar het een

verplichting betreft om zonder vertraging iets te doen, kan het feit dat tóch vertraging is

ingetreden niet (meer) goedgemaakt worden. Hier doet zich dus hetzelfde voor als bij de

schending van duurverplichtingen of verplichtingen om niet te doen (zie HR 11 januari

2003, NJ 2003/255 m.nt. JH, rov. 3.4): een eenmaal ingetreden tekortkoming is

onherstelbaar, en nakoming-achteraf is onmogelijk. (De desbetreffende prestatie kan wel

alsnog, te laat, worden verricht, maar daarmee is het feit dat er in strijd met de

desbetreffende verplichting vertraging is ingetreden, niet goedgemaakt).[21.] Ten

tweede: als de vertraging de crediteur schade heeft berokkend doet zich het geval voor

dat in HR 4 februari 2000, NJ 2000/258, rov. 3.6 werd beoordeeld; ook in dat geval

treedt, in zoverre, zonder ingebrekestelling verzuim in. Ten derde: men kan de

verplichting om geen vertraging te laten intreden op één lijn stellen met de verplichting

om binnen een bepaalde termijn te presteren. Als toch vertraging intreedt, is de termijn

waartoe de debiteur zich verplicht had (al daarom) niet in acht genomen, en is de

debiteur van rechtswege — naar (analogie van) de regel van art. 6:83 onder a BW — in

verzuim.

31.

En toch — hoewel de herstelverplichting van Elbrink uit hoofde van de huurovereenkomst

een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting

vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al

zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden

aangenomen.

Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten:

dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging.

Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd

gepresteerd, dat dat als ‗zonder vertraging‘ mocht worden gekwalificeerd.

Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging

gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is

ingetreden.

32.

Het geval dat in deze zaak aan de orde is vertoont tenminste deze twee bijzonderheden:

—

dat Elbrink aanvoerde, dat medewerking van Halfman c.s. die nodig was om het herstel

te kunnen ondernemen, geruime tijd ontbrak (dit is het onderwerp van middelonderdeel

1 sub d en alinea's 25 en 26 hiervóór); en

—

dat Halfman c.s. in deze procedure, maar ook daaraan voorafgaand, het standpunt

innamen dat het hun vrij stond te opteren voor het niet-voortzetten van de

huurovereenkomst, en dat zij die keuze (uiteindelijk) ook rechtsgeldig hadden gemaakt.

Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan

worden vastgesteld dat Elbrink (al) jegens Halfman c.s. tot voortvarend herstel verplicht

209

was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting

geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen.

33.

Deze bijzonderheden brengen in dit geval mee, dat de in alinea 30 hiervóór verdedigde

uitkomsten geen opgeld doen. Ik zie hier geen aanknopingspunten aan de hand waarvan

het hof kon oordelen dat Elbrink vanaf een bepaald ogenblik ten opzichte van Halfman

c.s. gehouden was om zonder vertraging de brandschade te herstellen. Bij gebreke

daarvan is er allicht ook geen moment waarop vastgesteld kan worden dat Elbrink deze

verplichting niet zonder vertraging was nagekomen. Onder die omstandigheden moet,

zelfs in de binnen de Nederlandse rechtsleer ‗ruime‘ opvatting die ik op de in alinea 29

genoemde plaats heb verdedigd, worden aangenomen dat tekortschieten van Elbrink niet

kan worden vastgesteld zonder ingebrekestelling — of eventueel: gewone

aanmaning[22.] — van de kant van Halfman c.s.[23.]

34.

Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met name

om onderdeel 2 sub a).

Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof

(zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat

bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de

huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was

immers de kern van het betoog waarmee de — door het hof als gegrond beoordeelde —

Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd.

35.

In dat laatste geval klaagt dit middelonderdeel er echter met recht over, dat de

ontbinding in de beoordeling door het hof niet werd gebaseerd op het niet-verkrijgen van

het huurgenot — een beroep daarop kwam, naar het hof in rov. 4.2 vaststelt, Halfman

c.s. niet meer toe omdat zij hadden gekozen voor voortzetting van de huur met de

daaraan inherente tijdelijke onderbreking van het daadwerkelijke genot van het

gehuurde. Wat volgens het hof wél de ontbinding rechtvaardigde, namelijk: de gestelde

vertraging bij het herstel van de brandschade, kon, zoals de kantonrechter in rov. 5.5

van het eindvonnis ook had vastgesteld, alleen aan de orde komen wanneer Elbrink

terzake op z'n minst behoorlijk aangemaand zou zijn geweest. In de hier veronderstelde

gedachtegang ontbreekt (ook) een deugdelijke grond voor het voorbijgaan aan deze

vaststelling uit het vonnis in de eerste aanleg.

36.

Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn.

Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van Halfman c.s. niet

was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan Elbrink

verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit

middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof volgens mij wél kon aannemen

dat dit van de kant van Halfman c.s. was aangevoerd, zie alinea's 10–12 hiervóór. Ik

meen bovendien dat het onderhavige betoog van Halfman c.s. van de kant van Elbrink

wel is weersproken, zie alinea 13 hiervóór. Daarom hoefde het hof partijen niet een

210

nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte

klacht.

37.

Voor subalinea a van dit middelonderdeel geldt hetzelfde: het neemt, wat mij betreft ten

onrechte, tot uitgangspunt dat alléén zou zijn aangevoerd dat Elbrink Halfman c.s. het

huurgenot had onthouden (en niet, dat er verwijtbaar vertraging in het herstel was

opgelopen). Dat laatste kon het hof, als gezegd, wél als een stelling van Halfman c.s.

aanmerken. Bovendien was van de kant van Elbrink wel degelijk beargumenteerd

waarom deze stelling niet opging; zodat ook de klacht dat Elbrink daartoe geen

gehoudenheid of geen gelegenheid had, een deugdelijke basis mist.

38.

Onder c voert dit onderdeel tenslotte argumenten aan van dezelfde strekking als

middelonderdeel 1 onder d. Die argumenten lijken mij ook in deze context gegrond:

inderdaad is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan relevante

stellingen van de kant van Elbrink die hier worden aangewezen.

39.

Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die

tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee

bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd.

De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft

geoordeeld dat deze voor onbepaalde tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor

beëindiging door opzegging (anders dan op ‗zwaarwegende gronden‘); en dat die ook op

een bepaald moment (door de werking van conversie van een op zichzelf ondeugdelijke

opzegging) is geëindigd.

40.

De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond.

Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de

gegeven contractuele situatie door opzegging mag worden beëindigd, moet een afweging

plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht

van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.[24.]

Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof

heeft aangelegd.

41.

Ik zie in de bestreden arresten geen aanwijzingen dat het hof zich niet ook werkelijk op

deze maatstaf heeft georiënteerd. Daarom acht ik ongegrond het verwijt dat het hof

enkel vanwege het feit dat de afnameverplichting al vijf jaar had gelopen, heeft

aangenomen dat die voor opzegging in aanmerking kwam. Het gaat hier kennelijk om

één van de feitelijke omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft laten meewegen

(en waar het hof het nodige gewicht aan heeft toegekend); maar dat wil niet zeggen dat

211

deze weging niet met inachtneming van alle relevante omstandigheden heeft

plaatsgehad.[25.]

42.

Het onderdeel klaagt verder dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een betoog

van Elbrink dat ertoe strekt dat bijzonder zwaarwegende belangen aan zijn, Elbrinks,

zijde zich tegen de opzegging verzetten. Daarbij wordt verwezen naar investeringen (met

verwijzing naar het al genoemde arrest uit NJ 2000/120), maar wordt niet aangegeven

welk beroep er van de kant van Elbrink op zulke investeringen zou zijn gedaan (ik heb

ook geen stellingen van die strekking in de stukken aangetroffen). Dit betoog komt dus

neer op een slag in de lucht.

44.

Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat Elbrink geen andere afnemers

zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan Elbrinks zijde

bij de afnameverplichting waren betrokken).

Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe strekkende stellingen wél

van de kant van Halfman c.s. weersproken.[26.] Het hof heeft die stellingen ook

onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende non-

concurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met ‗ombouw‘ van de productie

gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld.

Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op

uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan Elbrinks kant; en ontvalt in cassatie de

bodem aan de stelling dat zou vaststaan dat met de opzegging grote financiële belangen

(aan Elbrinks kant) gemoeid zouden zijn.[27.]

45.

Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in.

Slotsom

46.

Hiervóór heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond

toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c.

Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van

het hof over de gegrondheid van het beroep van Halfman c.s. op ontbinding van de

huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband

aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen.

Conclusie

212

Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van

de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in

de kosten.

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:



navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie

Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008;

b.

de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009

(tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest).



Tegen de arresten van het hof heeft Elbrink beroep in cassatie ingesteld. De


Halfman c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van

de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend

hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten.


3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i)

Elbrink heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van Bloemsierkunst Halfman

V.O.F., in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met

betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Burgermeester Galleestraat 3-5-7 (feitelijk enkel

nr. 5) te Vorden. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar,

213

ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een

opzegtermijn van één jaar voor einde termijn.

(ii)

De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425 exclusief omzetbelasting per week, in 2007 €

468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van

Bloemsierkunst Halfman V.O.F. 50% van de kosten van water, gas en elektra.

(iii)

In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:

‗Vergaan van het gehuurde

Artikel 12:

In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen

partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of

gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de

huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig

te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze

periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs.‘

(iv)

Naast de huurovereenkomst is Elbrink met de rechtsvoorgangster van Bloemsierkunst

Halfman V.O.F. op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en

levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een

bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer:

‗XI.Voortzetting

(…)

Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat:

1.

koper zich bij deze verplicht om van ‗Elbio & Supplies‘ de snij- en groenteelt te betrekken

ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief

van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;‘

(v)

Op 4 februari 2007 is het pand van Elbrink, waarin zich onder meer het gehuurde

bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan

Halfman c.s. kon worden verschaft. Halfman c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun

onderneming op een ander adres te Vorden voortgezet.

(vi)

214

In een brief van 21 februari 2007 heeft Elbrink aan Halfman c.s. onder meer het

volgende medegedeeld:

‗Betreft: voortzetting gehuurde

(…)

Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand

momenteel niet bruikbaar.

Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien

gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet

kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het

huurcontract recht op vermindering van de huur prijs.

(…)

De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot € 50.00 per

week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal

later stadium verrekend met definitieve afwikkeling.

Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal

echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht

dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit

terugbrengen naar € 25 per week.

De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit

naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent.

(…)‘

(vii)

Bij brief van 30 mei 2007 hebben Halfman c.s. aan Elbrink onder meer het volgende

medegedeeld:

‗Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l…

Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon

AVM te Lochem.

Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks ‗voorschot‘ te

betalen.

Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen.

Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen.

We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage).

Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de

inkoop/aanlevering via de kwekerij.

Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald.

215

Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn.

Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd.‘

(viii)

In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan

Elbrink onder meer het volgende bericht:

‗(…)

Namens de heer en mevrouw Halfman maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om

op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te

beëindigen. Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder

gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende

verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting

kunt voldoen, maak ik namens de heer en mevrouw Halfman eveneens gebruik van de

mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

(…)‘

(viii)

Elbrink heeft de stellingen van Halfman c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei

en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is Halfman c.s. blijven factureren

aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt.

(ix)

Op 7 januari 2008 heeft Elbrink de in het kader van het aangaan van de

huurovereenkomst door Halfman c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en

geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84.

3.2.

Elbrink heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en

van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna:

afnameovereenkomst) gevorderd. Halfman c.s. hebben in reconventie primair

schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de

afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair

gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is

beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van Elbrink goeddeels toegewezen

en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1

september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen.

3.3.

Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van Halfman c.s. met ingang van 1

januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september

2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts Elbrink

veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Halfman c.s. ter uitvoering van het vonnis van

216

de kantonrechter aan Elbrink hebben voldaan en heeft Halfman c.s. veroordeeld tot

betaling aan Elbrink van € 348,36.

De huurovereenkomst

3.4.

Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen:

‗4.1.

In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst

is beëindigd. Vast staat dat het pand van Elbrink, waarvan Halfman een deel huurde, op

4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor Halfman de bedrijfsruimte niet meer

kon gebruiken. Op grond van artikel 7:210 BW was ieder van partijen op grond van dit

feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst

zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht

heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien

de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en

zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt

gedurende de herstelperiode.

4.2.

Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van

artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van

de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in

acht moeten nemen, geldt dat van Halfman verlangd kon worden dat deze binnen

redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging

van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan Elbrink zou meedelen. Halfman

heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18

februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de

overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen

over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van Halfman uit het pand en dat

de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft

Halfman aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer

te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter

geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief

van 27 september 2007 doet Halfman voor het eerst een beroep op artikel 12 van de

huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is.

Daarnaast heeft Halfman echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de

huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:267 BW, wegens

een toerekenbare tekortkoming van Elbrink. Voor de beoordeling van de door Halfman

ingeroepen ontbinding is van belang dat Halfman op 27 september 2007 al ruim 7

maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat Halfman zijn zaak had

voortgezet in een ander huurpand, hetgeen Elbrink wist, en dat het herstel van de

bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. Elbrink

heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of

in overwegende mate aan Halfman te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft Elbrink

Halfman schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het

217

herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op Elbrink de

verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer

het genot van het gehuurde te verschaffen. Elbrink is tekortgeschoten in deze

verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan

rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september

2007.‘

3.5.

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de

(buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat

het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de

rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat Halfman c.s. niet aan hun ontbinding ten

grondslag hebben gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting

om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt

gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook

onbegrijpelijk is, nu Halfman c.s. slechts hebben gesteld dat Elbrink is tekortgeschoten

ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c

wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een

ontbindingsvordering slechts die — nieuwe — ontbindingsgronden een rol kunnen spelen

die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden

(nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu Halfman c.s. ten

tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets

hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht

geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen

de (essentiële) stelling van Elbrink dat de hem verweten vertraging bij het herstel het

gevolg was van het feit dat Halfman c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4

september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het

hof onbegrijpelijk omdat Halfman c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en

vervolgens de — naar Elbrink meent — daar tegenover staande toezegging van Elbrink

om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben

aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend

gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat Elbrink niet met bekwame spoed

heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder

vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt.

3.6.1.

Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft

aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan

de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen,

ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te

hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring

de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen

hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel

een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd,

alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de

ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor

218

de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het

bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

3.6.2.

Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat Halfman c.s. aan de

ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat Elbrink niet had voldaan aan zijn

verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de

gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare

verrassingsbeslissing.

3.6.3.

De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van Elbrink,

als zouden Halfman c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder

ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat Elbrink, door eerst op

25 juli 2007 schriftelijk Halfman c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te

worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen,

onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30

augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van Halfman c.s. uit het

gehuurde zijn verwijderd, zoals Elbrink bij memorie van antwoord in het incidenteel appel

(voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet

onbegrijpelijk niet afdoen.

Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van Elbrink dat hij de

herstelwensen van Halfman c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007

had toegezegd dat Halfman c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden

beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het

tekortschieten van Elbrink af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking

genomen dat Halfman c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben

aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari

2007) en het gesprek met Elbrink op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat

licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Elbrink niet heeft voldaan aan zijn

verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van

Elbrink in onderdeel 1d, dat Halfman c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane

toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de

gedingstukken.

3.6.4.

Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend

aan de hand van welke maatstaf (‗zonder vertraging‘) ingevolge art. 12 van de

huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of Elbrink tijdig tot herstel van het

gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te

spreken van ‗bekwame spoed‘, iets anders op het oog heeft gehad.

3.7.1.

Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel

van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de

huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd,

heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Elbrink.

219

Immers, Halfman c.s. hebben Elbrink niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist,

omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a). Bovendien was

de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat Elbrink niet

zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b).

3.7.2.

De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat Elbrink pas op 25 juli 2007 schriftelijk

aan Halfman c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim

zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten

tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door

Halfman c.s. kon worden gebruikt, terwijl Halfman c.s., naar Elbrink wist, hun zaak

hadden voortgezet in een ander huurpand.

Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de

buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door Elbrink van zijn verplichting tot

herstel ‗zonder vertraging‘, inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s.

immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor

voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen een aanvang

nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006,

LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.8.

De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel

1 en moeten het lot daarvan delen.

De afnameovereenkomst

3.9.

Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende

overwogen:

‗4.8.

De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde

tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling

kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en

billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de

jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en

billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een

redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen

op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin

zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden

hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966/302 en HR 3 december

1999, NJ 2000/120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de

overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden

gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het

toekennen van een schadevergoeding.

220

4.9.

Elbrink heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende

overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing

voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond

van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het

geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in

hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen

afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de

afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door Halfman, is het hof van oordeel

dat opzegging door Halfman mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke

opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per

week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt.

Elbrink heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan Halfman, nu de soort snij-

en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van

een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou

kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop

van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden

acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman de

overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008.‘

3.10.

De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde

overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen

nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het

belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen

zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Elbrink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Halfman c.s. begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Voetnoten

[1.] Ontleend aan de feitenweergave in rov. 2 van het vonnis in de eerste aanleg van

15 juli 2008, overgenomen bij rov. 3 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest

van 2 juni 2009.

[2.] De beslissing in reconventie werd ook vernietigd en het hof bepaalde, resp.

verstond, dat de afnameverplichting en de huurovereenkomst op door het hof

aangewezen data waren beëindigd en ontbonden respectievelijk.

[3.] Het (eind)arrest is van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23

december 2009 uitgebracht.

[4.] HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010/1022, rov. 3.4.2;

HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010/641, rov. 3.4.2.

221

[5.] Bijvoorbeeld: HR 24 april 2008, RvdW 2008/491, rov. 4.4.2.

[6.] Zo bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie van antwoord.

[7.] In alinea 32 vind ik wel de — overigens ook elders wel voorkomende — stelling

dat Elbrink als gevolg van de brand etc. het huurgenot dat aan Halfman c.s. toekwam —

geruime tijd — niet kon bieden; maar geen stelling die ertoe strekt dat het herstel van

het gehuurde niet voldoende voortvarend zou zijn uitgevoerd.

[8.] Stuk nr. 6 in het A-dossier.

[9.] Rov. 5.4 van het eindvonnis in de eerste aanleg (van 15 juli 2008) en rov. 4.2 van

het tussenarrest in hoger beroep van 2 juni 2009.

[10.] Op enkele andere plaatsen in deze Memorie worden wel toespelingen op de

gebrekkigheid van het herstel van het huurobject gemaakt; maar dat gebeurt dan

telkens in een context waarin ik het uitgesloten acht, de desbetreffende toespelingen op

te vatten als een beroep op een grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Ik

doel hier op de alinea's 7, 8 en 15 van deze Memorie.

[11.] Zie alinea's 7, 8 en 31.

[12.] HR 14 oktober 2005, NJ 2006/620, rov. 3.3.2.

[13.] Ik ga er dus van uit dat de ontbindingsverklaring van de kant van Halfman c.s.,

zelf geen houvast biedt voor de uitleg dat ook tekortschieten in de herstelverplichting als

ontbindingsgrond werd genoemd; althans dat (en omdat) van Elbrink niet verwacht

mocht worden dat die de ontbindingsverklaring zo begreep; en ik meen dat het hof

(impliciet) van dezelfde uitgangspunten is uitgegaan.

[14.] Het gaat in deze zaak dus niet over de vraag, of in geval van buitengerechtelijke

ontbinding, de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid daarvan ook

rekening moet houden met tekortkomingen die zich pas na de ontbindingsverklaring

hebben voorgedaan (de vraag van beoordeling ‗ex tunc‘ of ‗ex nunc‘; zie voor informatie

hierover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 7). Hier gaat het om de

vraag of rekening moet worden gehouden met tekortkomingen die wel ten tijde van de

ontbindingsverklaring bestonden (en bij de betrokkenen bekend waren), maar waarop in

de ontbindingsverklaring (nog) geen beroep wordt gedaan.

[15.] T&C Burgerlijk Wetboek, Olthof, 2009, art. 267, aant. 2 onder a; Bakels, Mon.

Nieuw BW B58, 1994, p. 16; Bakels verwijst t.a.p. naar Hijma, diss., 1988, p. 140–142.

Daar wordt inderdaad hetzelfde geleerd, maar dan voor de verklaring strekkend tot

vernietiging van een rechtshandeling.

[16.] In veel gevallen zal zonder meer duidelijk zijn welke overeenkomst beoogd wordt

— zoals wanneer er maar één overeenkomst tussen partijen geldt. Dan komt aan dit

vereiste geen wezenlijke betekenis toe.

[17.] Zie voor gegevens Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss.

1993, p. 123–127.

222

[18.] In deze lijn betogen Bakels en Hijma in hun in voetnoot 15 aangehaalde

publicaties dan ook, dat aan de opgave van gronden in de daar besproken verklaringen

geen hoge eisen mogen worden gesteld.

[19.] Als ik het goed zie sluit mijn mening aan bij die van Hijma in alinea 14 van zijn

noot bij NJ 2008/605.Het zal duidelijk zijn dat ik Dammingh's commentaar (in alinea's 4

en 5 van zijn noot onder het arrest van 29 juni 2007 in JOR 2007/259) dat het oordeel

van de Hoge Raad uit dat arrest verrassend is en dat een oordeel in aanmerkelijk

beperktere zin logisch lijkt, niet onderschrijf.

[20.] Dat is volgens mij althans het geval als het gaat om de stellingen die ertoe

strekken dat Halfman c.s. door niet mee te werken aan de verwijdering van hun spullen

uit het gehuurde de voortgang van het herstel hebben belemmerd (waartoe het

middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie in de eerste

aanleg, p. 4 overgaand naar p. 5, en naar de Memorie van Antwoord in incidenteel appel,

p. 4, tweede en derde alinea's); en dat bij het herstel naar de wensen van Halfman c.s. is

geïnformeerd en met die wensen rekening is gehouden (waartoe wordt verwezen naar p.

4, derde alinea van de inleidende dagvaarding en een daarop aansluitende stelling in de

Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, vierde alinea).

[21.] Een vergelijkbaar geval is te zien in HR 20 januari 2006, NJ 2006/80, rov. 3.6.;

zie ook HR 18 oktober 1985, NJ 1986 m.nt. PAS, rov. 3.1.

[22.] Bij intreden van (aan de verhuurder toerekenbare) omstandigheden die het

huurgenot beperken of verhinderen is de verhuurder veelal van rechtswege in verzuim,

met dien verstande dat redelijkheid en billijkheid wel eisen dat de huurder de verhuurder

van de ingetreden gebreken in kennis stelt, HR 6 juni 1997, NJ 1998/128 m.nt. PAS, rov.

3.4.

[23.] Door de genoemde omstandigheden was er ‗onbepaaldheid‘ ontstaan van de

termijn waarbinnen van Elbrink herstel mocht worden verwacht; zie bijvoorbeeld

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 387.

[24.] HR 3 december 1999, NJ 2000/120, rov. 3.6; zie ook alinea 6 van de conclusie

voor HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD23961. In alinea's 7, 8 en 10 van die

conclusie heb ik aangegeven (waarom ik meen) dat het hier veelal om een sterk met

feitelijke waarderingen verweven oordeel gaat. Nadere gegevens in alinea 7 van de

conclusie voor HR 30 mei 2008, RvdW 2008/574.

[25.] Uit het feit dat andere omstandigheden niet steeds met zoveel woorden worden

vermeld, mag gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou

hebben betrokken, zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1999, NJ 1999/602, rov. 3.3.

[26.] Memorie van Antwoord, alinea 25.

[27.] Ik veroorloof mij erop te wijzen dat met de contractuele afnameverplichting van

Halfman c.s. een bedrag van ca. € 140 per week gemoeid was (zie rov. 2.3 van het

eindvonnis in eerste aanleg van 15 juli 2008).Dat zo zijnde, kan men er begrip voor

opbrengen dat het hof het beroep van Elbrink op uitzonderlijk zwaarwegende belangen

en/of grote financiële belangen, onaannemelijk vond. Anders gezegd: die beoordeling

lijkt mij, al is die summier gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.

223

NJ 2003, 255: Huur bedrijfsruimte; vordering tot ontbinding; onmogelijkheid

nakoming; verzuim. Overlast jegens derden.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 januari 2002

Magistraten:

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C00/112HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN: AD4925

Noot: J. Hijma Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:81; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:265

Huur bedrijfsruimte; vordering tot ontbinding; onmogelijkheid nakoming; verzuim.

Overlast jegens derden.

De rechtbank heeft, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of

tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de door de verhuurder aangevoerde gronden niet

tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel geeft blijk van

een onjuiste opvatting m.b.t. de vraag wanneer nakoming mogelijk is. Indien een partij

is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, zoals de

verplichtingen die voor beide partijen uit een huurovereenkomst voortvloeien, kan deze

weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de

tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is

nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt m.b.t. het tekortschieten in de

nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit e.e.a. brengt mee dat ontbinding

mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Een gedraging van een huurder, die

niet tegen de verhuurder is gericht, kan onder omstandigheden een tekortkoming in de

nakoming van de huurovereenkomst opleveren.


Een verhuurder van bedrijfsruimte vordert ontbinding van de huurovereenkomst op

onder meer de grond dat de huurder zich agressief, onredelijk en onrechtmatig gedraagt

tegenover de overige huurders van het pand, (de gemachtigde van) de verhuurder en

derden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot

ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel wordt in cassatie

bestreden.

De Rechtbank heeft, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of

tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding

kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste

opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming onmogelijk is. Het gaat hier

om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt.

224

Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan

deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de

tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is

nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het

tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander

brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim.

Een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, kan onder

omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst opleveren

(vgl. HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33).


Caecilia Maria Schwarz, te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden

ten Brink,

tegen

Milutin Gnjatovic, h.o.d.n. Mischa Ignis, te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.

voorheen mr. I. de Vink, thans mr. R.A. Wolf.


Rechtbank:

5. Beoordeling

Toepasselijk wettelijk regime

5.1

Het gehuurde heeft blijkens de huurovereenkomst de bestemming 'winkelruimte voor

verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag'. Daarmee is sprake van een

bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7A:1624, tweede lid Burgerlijk Wetboek (BW). Op de

onderhavige huurovereenkomst zijn daarom de bepalingen van de vijfde afdelingtitel 7

van boek 7A BW van toepassing (huur en verhuur van de bedrijfsruimte) en niet, zoals

Schwarz lijkt te stellen, de bepalingen van de vierde afdeling van titel 7 van boek 7A BW

(artikel 1623a tot en met 1623o). Laatstgenoemde afdeling ziet uitsluitend op de huur en

verhuur van woonruimte.Ten aanzien van de ontbinding van de huurovereenkomst

5.2

Uit hetgeen de rechtbank onder 5.1 hiervoor heeft overwogen, volgt dat de vordering tot

ontbinding van de huurovereenkomst dient te worden beoordeeld aan de hand van het

bepaalde in de artikelen 6:265 BW en 7A:1636 BW en niet aan de hand van het bepaalde

in de artikelen 7A:1623a e.v BW.

5.3

225

Schwarz heeft, verkort en zakelijk weergegeven, de volgende gronden aangevoerd die

naar haar mening ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen:

—

Gnjatovic is bij herhaling en voortduring in gebreke gebleven de op de eerste van iedere

maand verschenen huurtermijnen tijdig te voldoen;

—

Gnjatovic gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige

huurders in pand, jegens de gemachtigde van Schwarz en jegens Schwarz zelf alsmede

jegens derden die door Schwarz zijn ingeschakeld ten behoeve van werkzaamheden in

het gehuurde;

—

Gnjatovic gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de

huurovereenkomst niet is toegestaan;

—

Gnjatovic weigert zijn woonadres aan Schwarz mede te delen;

—

Gnjatovic laat na om de tuin van het gehuurde te onderhouden;

—

Er is sprake van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic. Gnjatovic weigert terzake

echter redelijk overleg.

De rechtbank zal deze gronden achtereenvolgens bespreken.

Voldoen van de huurtermijnen

5.4

Schwarz heeft bij dagvaarding gesteld dat Gnjatovic nooit op de eerste van de betrokken

maand de dan verschenen huurtermijnen heeft betaald. Schwarz heeft ten aanzien van

de periode februari 1996 tot en met november 1998 de data van de verschenen

huurtermijnen en de data waarop werd betaald gespecificeerd (zie dagvaarding alsmede

de aanvullingen/correcties bij conclusie van repliek). Hieruit kan worden afgeleid dat

Gnjatovic met uitzondering van de maanden mei, oktober en november 1996 de huur

steeds te laat heeft betaald. De huur werd volgens de specificatie regelmatig enkele

dagen te laat of pas halverwege de maand betaald en meerdere malen aan het einde van

de maand of pas één van de volgende maanden.

Gnjatovic stelt hiertegenover dat hij de huur enige malen te laat heeft betaald naar

aanleiding van een geschil omtrent verrichte verbouwingswerkzaamheden. Hij heeft het

door Schwarz opgestelde overzicht echter niet gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat er

daarom vanuit dat dit overzicht juist is en dat Schwarz gedurende de jaren 1996, 1997

226

en 1998 de huur structureel te laat heeft betaald. Gnjatovic heeft voorts niet betwist dat

hij terzake vele malen is aangemaand en in gebreke gesteld.

5.5

Hoewel Gnjatovic zijn verplichtingen jegens Schwarz niet is nagekomen, kan dit naar het

oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet leiden tot ontbinding van

de huurovereenkomst. De rechtbank overweegt daartoe dat de huurachterstand ten tijde

van het bestreden vonnis minder dan 1 maand huur bedroeg, terwijl deze achterstand

ook mede dient te worden toegerekend aan Schwarz. De achterstand bestond uit de niet

betaalde huurprijsverhogingen ten gevolge van indexering van de huurprijs per 1 januari

1997 en 1 januari 1998. Schwarz heeft Gnjatovic vóór de dagvaarding in eerste aanleg

terzake nimmer aangemaand en zij heeft pas bij conclusie van repliek in eerste aanleg

aan Gnjatovic medegedeeld met welk bedrag de huurprijs op de betreffende data werd

verhoogd.

Voorts moet worden aangenomen dat Gnjatovic vanaf december 1998 de door hem

verschuldigde huur steeds tijdig heeft voldaan, daar het tegendeel gesteld noch gebleken

is. Schwarz heeft ook niet of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist dat

Gnjatovic na het bestreden vonnis alle huurverhogingen heeft voldaan.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is de rechtbank van oordeel dat het

tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting om de huur tijdig te voldoen de

gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Grief I faalt

derhalve.

Ten aanzien van de overige gronden

5.6

Gesteld noch gebleken is dat Gnjatovic terzake van de overige gestelde tekortkomingen

deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt.

Voorzover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot

ontbinding pas wanneer er sprake is van verzuim. Reeds hieruit volgt dat de overige door

Schwarz aangevoerde gronden, wat daar verder ook van zij, niet tot ontbinding van de

huurovereenkomst kunnen leiden. De rechtbank passeert daarom de uitdrukkelijke

bewijsaanboden van Schwarz terzake.

5.7

De grieven I tot en met VII van Schwarz zien alle op het oordeel van de kantonrechter

dat er geen gronden zijn die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Uit het

voorgaande volgt dat deze grieven onbesproken kunnen blijven, alsmede dat de

vorderingen onder I, IV a en IV e moeten worden afgewezen.

Ten aanzien van de overige vorderingen van Schwarz

5.8

227

Tussen partijen is niet in geschil dat het gehuurde niet als woonruimte mag worden

gebruikt.

5.9

Schwarz stelt dat Gnjatovic het gehuurde desondanks als woonruimte gebruikt. Zij heeft

daartoe aangevoerd dat de auto van Gnjatovic 's avonds laat op het parkeerterrein in de

tuin staat en dat er tot 's avonds zeer laat licht brand. Voorts heeft zij een verklaring

overgelegd van mevrouw S. MacMillin, de huurster van de bovenste twee verdiepingen

van het pand. Zij verklaart dat zij Gnjatovic vaak 's avonds zeer laat in zijn galerie bij de

achterdeur heeft gezien en hem vervolgens de volgende ochtend ongeschoren en erg

slaperig de voordeur heeft zien openen. Tot slot heeft Schwarz aangevoerd dat Gnjatovic

blijkens een verklaring van de Dienst Burgerzaken van de Gemeente Den Haag Gnjatovic

niet bij de gemeente staat ingeschreven, alsmede dat hij ook niet woonachtig is op het

adres dat hij aan de Rijksdienst voor het Wegverkeer heeft opgegeven.

Gnjatovic betwist dat hij het pand als woonruimte gebruikt. Hij stelt dat hij in een woning

vlakbij het gehuurde woont, zonder daarbij het adres van die woning te noemen. Voorts

stelt hij dat hij zijn auto wel eens in de tuin van het gehuurde parkeert als er bij zijn

woning geen plaats is, alsmede dat in het gehuurde geen badkamer, kookgelegenheid of

bed aanwezig is. Gnjatovic heeft geen bescheiden of verklaringen overgelegd waaruit de

juistheid van een en ander zou kunnen blijken. Evenmin heeft hij terzake een concreet

en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

5.10

De rechtbank overweegt dat het Gnjatovic weliswaar vrij staat om zijn woonadres niet

aan Schwarz mede te delen, maar dat de gevolgen hiervan in de gegeven

omstandigheden voor zijn risico dienen te komen. Niet gebleken is dat Gnjatovic een

redelijk belang heeft bij het geheimhouden van zijn woonadres. De enkele omstandigheid

dat Gnjatovic al een keer in zijn galerie door de gemachtigde van Schwarz zou zijn

bedreigd is in dit verband in ieder geval onvoldoende. Hieruit kan immers niet worden

afgeleid dat Gnjatovic heeft te vrezen voor (ernstig) onrechtmatig gedrag van de zijde

van Schwarz, indien hij zijn woonadres kenbaar zou maken. Gnjatovic heeft voorts geen

bescheiden of verklaringen van derden overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat hij

inderdaad elders woonachtig is. Geoordeeld moet dan ook worden dat Gnjatovic de

stelling van Schwarz dat hij het gehuurde als woonruimte in gebruik heeft onvoldoende

gemotiveerd heeft betwist.

5.11

De rechtbank zal het gevorderde verbod om het gehuurde (mede) als woonruimte te

gebruiken en om in het gehuurde te overnachten, zulks op straffe van een dwangsom,

toewijzen. De rechtbank zal de vordering om Gnjatovic te verbieden in het pand

maaltijden te bereiden afwijzen, omdat het enkele bereiden van maaltijden niet in strijd

is met de bestemming van het gehuurde.

5.12

Gelijk de rechtbank hiervoor heeft overwogen, staat het Gnjatovic vrij om zijn woonadres

niet aan Schwarz bekend te maken. Hieruit volgt dat de vordering dienaangaande van

Schwarz niet kan worden toegewezen.

228

5.13

Tussen partijen is niet in geschil dat Gnjatovic gehouden is om per 1 oktober 1998 een

huurprijs van ƒ 1878,23 te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de

indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas, licht en

water. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom worden toegewezen.

5.14

De vordering tot, kort gezegd, verwijdering van de camerabewaking komt niet voor

toewijzing in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat het plaatsen van

bewakingscamera's ingevolge de huurovereenkomst verboden zou zijn. Evenmin is

gesteld of gebleken dat het plaatsen van de camera's jegens Schwarz onrechtmatig zou

zijn. Hoewel het op zichzelf niet valt uit te sluiten dat het plaatsen van

bewakingscamera's onder omstandigheden onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de

overige bewoners van het pand en jegens de buren, heeft Schwarz onvoldoende duidelijk

gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou toekomen.

De subsidiaire vordering tot het doen van een redelijk voorstel ter regeling van de kosten

wegens stroomverbruik komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Partijen zijn

overeengekomen dat Gnjatovic terzake een vaste bijdrage van ƒ 300 per maand

verschuldigd is. Schwarz heeft weliswaar gesteld dat er mede door de camerabewaking

sprake is van bovenmatig stroomverbruik door Gnjatovic, maar zij heeft deze stelling in

het geheel niet met bescheiden onderbouwd.

5.15

De vordering jegens Gnjatovic om zich te onthouden van een of meer gestelde en/of

daarop gelijkende misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de

medegebruikers van het pand Laan van Merdervoort 15 te 's-Gravenhage, op straffe van

een dwangsom van ƒ 500 voor iedere misdraging als hier bedoeld, komt evenmin voor

toewijzing in aanmerking.

Schwarz heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Gnjatovic een avond lang haar

rust heeft verstoord door onafgebroken te telefoneren en uitlatingen te doen. Daarnaast

stelt zij dat Gnjatovic zich jegens haar gemachtigde agressief gedragen zou hebben,

zonder deze gedragingen nader te specificeren. De rechtbank acht een en ander,

daargelaten dat Gnjatovic het gestelde betwist, niet van voldoende gewicht en voor het

overige onvoldoende concreet om het gevorderde verbod met de bijbehorende

dwangsom te rechtvaardigen.

Voorzover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz of haar gemachtigde onrechtmatig

zou hebben gedragen, komt Schwarz terzake geen vordering toe.

De grieven van Gnjatovic

5.16

Grief I keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het vanzelfsprekend is

dat Gnjatovic zijn woonadres kenbaar maakt aan Schwarz. Uit hetgeen de rechtbank

hiervoor onder 5.10 heeft overwogen, volgt dat deze grief slaagt. Dit kan echter niet

229

leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, daar de kantonrechter een en ander

slechts terzijde heeft overwogen en aan deze overweging geen consequenties heeft

verbonden.

5.17

Grief II klaagt erover dat de kantonrechter Gnjatovic heeft bevolen om een

toegangssleutel tot het gehuurde ter beschikking te stellen aan Schwarz. Deze grief kan

niet slagen.

In beginsel is een huurder niet gehouden een toegangssleutel tot het gehuurde aan zijn

verhuurder te verstrekken. Het staat een verhuurder immers niet vrij om zonder

toestemming van de huurder het gehuurde te betreden. Dit is echter anders indien, zoals

in de onderhavige zaak, partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst uitdrukkelijk

zijn overeengekomen dat de huurder een sleutel van het gehuurde aan de verhuurder ter

beschikking zal stellen om bij afwezigheid van de huurder in geval van nood het pand te

kunnen betreden. Gnjatovic heeft niet gesteld dat de betreffende bepaling uit de

huurovereenkomst onverbindend zou zijn. Het staat hem in de gegeven omstandigheden

dan ook niet vrij om zich op dit punt eenzijdig aan zijn verplichtingen uit de

overeenkomst te onttrekken.

5.18

De rechtbank ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding te bepalen dat ieder der

partijen de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Grief VIII

faalt derhalve.

(enz.)

Cassatiemiddel:


nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij vonnis onder rolnummer 98/4574

gewezen en uitgesproken op 22 december 1999 heeft overwogen en beslist, gelijk in der

Rechtbank vonnis vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en

samenhang te beschouwen — redenen.

1 Ingebrekestelling

1.1

Het gaat te dezen om een overeenkomst betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte

in de zin van art. 7A:1624 BW. Eiseres tot cassatie, Schwarz, heeft ontbinding van de

betreffende huurovereenkomst gevorderd, en ontruiming, op grond van diverse

verwijten. Naast de niet (tijdige) betaling van de huurpenningen betreft het hier, gelijk

ook de Rechtbank in rov. 5.3 heeft samengevat, het verwijt a) dat Gnjatovic zich

agressief, onredelijk en/of onrechtmatig gedraagt jegens de overige huurders in het

pand, jegens Schwarz en haar gemachtigde alsmede jegens derden; b) dat Gnjatovic het

gehuurde als woonruimte gebruikt; c) dat Gnjatovic weigert Schwarz zijn woonadres

230

mede te delen; d) dat Gnjatovic nalaat om de tuin van het gehuurde te onderhouden en

e) dat sprake is van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic doch dat deze ieder

redelijk overleg daaromtrent weigert. De Rechtbank heeft in rov. 5.6 ('ten aanzien van

de overige gronden') geoordeeld, dat gesteld noch gebleken is, dat Gnjatovic terzake van

de overige gestelde tekortkomingen deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere

wijze in verzuim is geraakt, dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer er

sprake is van verzuim, dat reeds hieruit blijkt dat de overige door Schwarz aangevoerde

gronden niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden en dat de

Rechtbank daarom de uitdrukkelijke bewijsaanboden van Schwarz terzake passeert.

1.2

Dusdoende heeft de Rechtbank evenwel voorbijgezien dat de aard van de betreffende

verwijten alsook de aard van de overeenkomst medebrengt (althans kàn medebrengen)

dat het verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt en een vordering tot ontbinding

van de huurovereenkomst en ontruiming ook zonder een dergelijke ingebrekestelling

toewijsbaar kan zijn.

1.3

In de eerste plaats valt ten aanzien van het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige

gedrag van Gnjatovic (gelijk dat ten processe nader is omschreven en gespecificeerd)

niet in te zien dat het tot ontbinding strekkende feit zich eerst na ingebrekestelling moet

hebben voorgedaan. Ten aanzien van een verbintenis die tevens een onrechtmatige daad

inhoudt vloeit dat reeds voort uit het bepaalde in art. 6:83 sub b BW. Ten aanzien van

het nalaten van het ingevolge de overeenkomst verplichte onderhoud, brengt de aard

van de betreffende verplichting mede dat de huurder ook zonder ingebrekestelling in

verzuim raakt en op basis daarvan ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming

kan volgen.

1.4

Voorts heeft de Rechtbank (kennelijk) miskend, althans over het hoofd gezien, dat het

hier een duurovereenkomst betreft. Over de tijd dat een der partijen nalatig is in de

nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van zulk een overeenkomst, kan die

nalatigheid niet (meer) worden hersteld en is de betrokken partij dus in zoverre wel

degelijk in verzuim, omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art.

6:265 lid 2 BW kan de bevoegdheid tot ontbinding van een duurovereenkomst dus wel

degelijk worden gebaseerd op een dergelijke, niet meer voor herstel vatbare,

tekortkoming, ook al heeft ingebrekestelling niet plaats gehad.

1.5

In concreto: Gnjatovic heeft, naar de Rechtbank aanneemt, het gehuurde als woonruimte

gebruikt en het aldus ten dele aan de bedrijfsruimtebestemming onttrokken. Ook al is

Gnjatovic terzake niet ingebrekegesteld, dan nog is de tekortkoming blijvend over de

tijd, dat Gnjatovic (ook zonder ingebrekestelling) het gehuurde als woonruimte heeft

gebruikt. Hetzelfde geldt voor de tijd gedurende welke Gnjatovic zijn woonadres niet

heeft medegedeeld, tuinonderhoud heeft nagelaten en buitensporig stroom heeft

verbruikt. En een en ander geldt a fortiori voor agressief, onredelijk en onrechtmatig

gedrag tegenover de overige huurders en jegens Schwarz en haar gemachtigde. In

231

zoverre betreffen de Gnjatovic verweten gedragingen immers in ieder geval een niet-

herstelbare tekortkoming.

1.6

Ten aanzien van grond e) had de Rechtbank niet buiten beschouwing mogen laten de

vraag of zich hier niet voordeed dat Schwarz uit een mededeling van Gnjatovic moest

afleiden dat Gnjatovic in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten.

1.7

Zou de Rechtbank hebben bedoeld te overwegen dat de tekortkomingen van Gnjatovic

voorzover zonder ingebrekestelling gebleven de ontbinding van de huurovereenkomst en

de ontruiming niet zouden rechtvaardigen — afzonderlijk, resp. ook tezamen niet, en

zèlfs niet tezamen met de door de Rechtbank vastgestelde tekortkoming in de betaling

van de huurpenningen — is het vonnis van de Rechtbank onvoldoende naar de eis der

wet met redenen omkleed.

1.8

Gegrondbevinding van één van de vorenstaande onderdelen impliceert tevens dat de

Rechtbank òòk had moeten beoordelen of de overige tekortkomingen evt. tezamen met

de vastgestelde wanprestatie ten aanzien van de richtige en tijdige betaling der

huurpenningen ontbinding en ontruiming konden rechtvaardigen.

2 Overlast medehuurders c.q. buren

2.1

In rov. 5.15 overweegt de Rechtbank dat Schwarz 'terzake geen vordering toekomt

voorzover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz onrechtmatig zou hebben

gedragen. Een soortgelijk oordeel valt te lezen in rov. 5.14, alwaar de Rechtbank ten

aanzien van het plaatsen van camera's overweegt dat Schwarz onvoldoende duidelijk

heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan Schwarz een vordering zou

toekomen.

2.2

Ook aldus geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De huurder die zich

jegens zijn medehuurders en/of de buren onrechtmatig gedraagt, in ieder geval door het

plaatsen van camera's, zal de verhuurder reden (kunnen) geven tegen de betreffende

huurder op te treden uit hoofde van wanprestatie resp. uit hoofde van onrechtmatige

daad. Dat kan onder omstandigheden (b.v. dat aan de huurder een minder belangrijk

verwijt kan worden gemaakt) anders zijn, maar daarop heeft de Rechtbank haar oordeel

niet gebaseerd; indien anders, dan had de Rechtbank haar oordeel op dit punt nader

behoren te motiveren.

3 Woonadres

3.1

In rovv. 5.10, 5.12 en 5.16 overweegt en beslist de Rechtbank dat Gnjatovic rechtens

niet gehouden is zijn woonadres aan Schwarz bekend te maken. Deze overweging geeft

evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoort tot de aard van een

232

huurovereenkomst nopens bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW dat de huurder

de verhuurder bekend maakt met zijn woonadres, omdat het van belang is, dat de

verhuurder de huurder kan bereiken, ook wanneer hij niet in het gehuurde verblijft.

3.2

Althans geldt het vorenstaande ingeval in de bezwaren van het onbekend zijn van het

woonadres niet op andere wijze wordt/is voorzien, waaromtrent de Rechtbank evenwel

niets heeft vastgesteld.

3.3

Voorgeval de Rechtbank van oordeel was, dat te dezen om bijzondere redenen niet van

Gnjatovic kon worden gevergd zijn woonadres op te geven heeft de Rechtbank — door

die reden niet, laat staan gemotiveerd te bespreken — haar vonnis onvoldoende naar de

eis der wet met redenen omkleed.

4 Verandering van bestemming

4.1

Sub 38 Repliek heeft Schwarz onder meer gesteld:

'Sedert mei 1998 is er geen kunstgallery meer. De ruimte is gevuld met wat kisten,

dozen en afval. De serre wordt gebruikt als pied-à-terre, Het aanzien van het pand gaat

aldus achteruit. De bestemming is gewijzigd. Gedaagde heeft geen zakelijk belang meer.'

4.2

De Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten de in dat kader aangevoerde ontbindings- en

ontruimingsgrond te behandelen en daarop — gemotiveerd — te beslissen.

4.3

Voorzover de Rechtbank ook in zoverre van oordeel was dat hiervoor een

ingebrekestelling vereist was, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 1 (meer speciaal:

het sub 1.2 t.m. 1.5) gestelde, — hier als ingelast te beschouwen.

5 Bewakingscamera's

5.1

Verwijt jegens Gnjatovic was onder meer, dat deze bewakingscamera's had geplaatst of

doen plaatsen. De Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten de in dat kader aangevoerde

ontbindings- en ontruimingsgrond te behandelen en daarop te beslissen.

5.2

Voorzover de Rechtbank van oordeel was, dat de plaatsing van de camera's geen

vordering van Schwarz rechtvaardigde, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 2.2

gestelde, — hier als ingelast te beschouwen.

5.3

233

Voorzover de Rechtbank ook in zoverre van oordeel was dat hiervoor een

ingebrekestelling vereist was, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 1 (meer speciaal:

het sub 1.2 t.m. 1.5) gestelde, — hier als ingelast te beschouwen.

6 Onheus gedrag

6.1

Waar de Rechtbank weigert een verbod op te leggen terzake van de verwijten van

onheus gedrag, miskent zij het bepaalde in art. 3.296 BW dat de rechter tot het

uitspreken van een dergelijk verbod verplicht, behoudens hier niet terzake doende

uitzonderingen.

6.2

Voorgeval de Rechtbank van oordeel was, dat zich hier één of meer uitzonderingen

voordeed, heeft de Rechtbank haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen

omkleed.

6.3

Voorgeval de Rechtbank van oordeel mocht zijn geweest, dat het gevorderde verbod

zonder (wegens het ontbreken van een) dwangsom (voldoende) belang zou missen,

miskent de Rechtbank dat een overtreden door de huurder van een uitdrukkelijk door de

Rechter uitgesproken verbod te eerder aanleiding en reden zou kunnen vormen in een

opvolgende procedure ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming te vorderen

resp. uit te spreken. De Rechtbank had althans het gevorderde (mede) tegen deze

achtergrond behoren te beoordelen en daarop gemotiveerd te beslissen, en heeft mede

daarom de vordering op dit punt niet naar de juiste criteria beoordeeld, althans haar

vonnis niet genoegzaam naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Schwarz — heeft bij exploit van 18 augustus

1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: Gnjatovic — gedagvaard voor het

Kantongerecht te 's-Gravenhage en gevorderd:

a.

ontbonden te verklaren althans te ontbinden, de huurovereenkomst tussen partijen ter

zake van de parterreruimte aan de Laan van Meerdervoort 15 met tuin en kelder en

toebehoren;

b.

Gnjatovic te veroordelen om terstond althans binnen een bij het vonnis te bepalen korte

termijn, met al de zijnen en het zijne de parterre met kelder en tuin en verdere

toebehoren in het pand Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage te ontruimen, met

machtiging op Schwarz om die ontruiming zelf op kosten van Gnjatovic te doen

234

bewerkstelligen indien en voor zover Gnjatovic in gebreke mocht blijven aan die

veroordeling te voldoen;

c.

Gnjatovic te veroordelen om aan Schwarz tegen behoorlijk kwijting te voldoen de somma

van ƒ 6400 en van een bedrag van ƒ 2100 per maand vanaf 1 september 1998 voor

iedere maand, een deel van een maand voor een gehele te rekenen, gedurende welke

Gnjatovic nog het feitelijke gebruik en genot van de ruimte zal hebben, en voorts een

bedrag ad ƒ 960;

d.

een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van

inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging der huurovereenkomst tussen partijen

en ter zake van het te leggen of reeds gelegde conservatoire beslag op roerende

goederen van Gnjatovic.

Gnjatovic heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 Gnjatovic

1.

veroordeeld te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Schwarz de som van ƒ

1157,67 wegens achterstallige indexeringen alsmede de som van ƒ 960 aan

buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW;

2.

bevolen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een toegangssleutel tot het

gehuurde ter beschikking te stellen aan Schwarz op straffe van een dwangsom ad ƒ 100

per dag, een gedeelte van een dag voor een hele te rekenen, gedurende welke Gnjatovic

in gebreke blijft daaraan te voldoen.

Tegen dit vonnis heeft Schwarz hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-

Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en naast hetgeen in

eerste aanleg was toegewezen, gevorderd, samengevat weergegeven:

I.

de huurovereenkomst te ontbinden;

II.

Gnjatovic te verbieden het verhuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, op straffe

van een dwangsom;

III.

te verklaren voor recht dat Gnjatovic per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23

dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de indexering, en daarnaast ƒ

300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas licht en water;

IV.

235

Gnjatovic te veroordelen:

a.

het gehuurde te ontruimen;

b.

de camerabewaking aan de voor- en achterzijde van het pand te verwijderen, althans

anders in te stellen;

c.

zijn woonadres en wijzigingen daarvan mede te delen, op straffe van een dwangsom;

d.

zich te onthouden van een of meer gestelde en/of daarop gelijkende misdragingen jegens

Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het pand, op straffe van een

dwangsom;

e.

een bedrag te betalen nader op te maken bij staat terzake van inkomstenderving wegens

voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst.

Bij vonnis van 22 december 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd

en de vorderingen onder II en III toegewezen.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en

verwijzing.

3 Beoordeling van het middel

3.1


i.

Gnjatovic heeft sinds 1 november 1995 van Schwarz de parterre met tuin, parkeerplaats

en kelder van het perceel Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage gehuurd. De huur

is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren.

ii.

Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1800 per maand. Daarnaast diende Gnjatovic

een vergoeding te betalen voor verbruik van gas, water en licht, welke partijen hebben

gefixeerd op ƒ 300 per maand.

236

iii.

Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het

eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven

jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie.

iv.

In het huurcontract is, voor zover thans van belang, voorts het volgende

overeengekomen:

'Huurprijs: (…) per maand bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand te voldoen

(…).

Bestemming: winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag.

(…)

Huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken.

(…)

Huurder zal de tuin in goede staat onderhouden.

(…)

Huurder bewilligt erin dat verhuurster een toegangssleutel tot het verhuurde heeft om

toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen

voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn.'

3.2

In het onderhavige geding heeft Schwarz in eerste aanleg gevorderd de

huurovereenkomst te ontbinden en Gnjatovic te veroordelen tot ontruiming van het

gehuurde met nevenvorderingen, een en ander zoals hiervoor onder 1 nader

omschreven. De Kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels afgewezen.

In hoger beroep heeft Schwarz haar eis vermeerderd. De Rechtbank heeft het vonnis van

de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft voorts Gnjatovic verboden het gehuurde (mede)

als woonruimte te gebruiken, en voor recht verklaard dat Gnjatovic per 1 oktober 1998

een huurprijs van ƒ 1878,23 per maand dient te betalen, per 1 januari 1999 te

vermeerderen met de contractuele indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als

vergoeding voor gebruik van gas, licht en water.

3.3

Aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft Schwarz een aantal

verwijten ten grondslag gelegd. Dienaangaande heeft de Rechtbank in de eerste plaats

overwogen dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting de huur tijdig te

voldoen de gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt (rov. 5.5).

Met betrekking tot de overige door Schwarz voor de ontbinding aangevoerde gronden

heeft de Rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Gnjatovic deugdelijk in

gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Deze gronden kunnen dus

237

niet tot ontbinding van de huurovereenkomst leiden (rov. 5.6). De Rechtbank heeft in

rov. 5.3 van haar vonnis de hier bedoelde gronden als volgt samengevat:

a.

Gnjatovic gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige

huurders in het pand, jegens de gemachtigde van Schwarz en jegens Schwarz zelf

alsmede jegens derden die door Schwarz zijn ingeschakeld ten behoeve van

werkzaamheden in het gehuurde;

b.

Gnjatovic gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de

huurovereenkomst niet is toegestaan;

c.

Gnjatovic weigert zijn woonadres aan Schwarz mede te delen;

d.

Gnjatovic laat na de tuin van het gehuurde te onderhouden;

e.

er is sprake van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic, ter zake waarvan hij echter

redelijk overleg weigert.

3.4

De Rechtbank heeft bij haar beoordeling van de vordering tot ontbinding, in cassatie

terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de vraag of deze vordering kan

worden toegewezen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:265 BW. Zij heeft

evenwel vervolgens, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of

tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding

kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Aldus overwegende heeft de Rechtbank

blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming

onmogelijk is. Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen

voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming

van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden

nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan

gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.

Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen

om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat

sprake is van verzuim.

3.5

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1.4 doel treft. De overige in de onderdelen 1.1–

1.8 vervatte klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog moeten

worden onderzocht in hoeverre de door Schwarz aangevoerde gronden betrekking

hebben op verplichtingen van Gnjatovic waarvan de niet-nakoming in het verleden

betekent dat, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, nakoming

238

onmogelijk is geworden. Tevens zal dan moeten worden beoordeeld of deze

tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, de ontbinding rechtvaardigen.

3.6

In hoger beroep heeft Schwarz haar eis vermeerderd met een vordering tot verwijdering

althans andere opstelling van door Gnjatovic geplaatste bewakingscamera's, alsmede

met een vordering zich te onthouden van misdragingen jegens Schwarz, haar

gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand.

Met betrekking tot de eerste vordering heeft de Rechtbank overwogen dat het plaatsen

van bewakingscamera's onder omstandigheden weliswaar onrechtmatig zou kunnen zijn

jegens de overige bewoners van het pand en de buren, maar dat Schwarz onvoldoende

duidelijk heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou

toekomen. Ten aanzien van de tweede vordering heeft zij geoordeeld dat, voor zover

Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz of haar gemachtigde onrechtmatig zou

hebben gedragen, Schwarz terzake geen vordering toekomt.

Aldus overwegende heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting doordat zij heeft miskend dat een gedraging van de huurder, die niet

tegen de verhuurder is gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming

van de huurovereenkomst kan opleveren (vgl. HR 16 oktober 1992, nr. 14 764, NJ 1993,

167, en HR 25 juni 1999, nr. C98/026, NJ 2000, 33), hetzij haar oordeel onvoldoende

met redenen omkleed, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is op grond van welke

omstandigheden de Rechtbank tot het hier bestreden oordeel is gekomen.

De onderdelen 2.1, 2.2 en 5.2 treffen derhalve doel.

3.7

Met het oordeel in rov. 5.10, 5.12 en 5.16 van haar vonnis dat het Gnjatovic vrij staat

zijn woonadres niet aan Schwarz mede te delen, heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven

van een onjuiste rechtsopvatting hetzij dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Mede gelet

op art. 6:2 lid 1 BW valt niet in te zien welke omstandigheden — waaromtrent de

Rechtbank niets heeft vastgesteld — tot de slotsom zouden kunnen leiden dat een

huurder als Gnjatovic zijn woonadres, dat hij ingevolge art. 11 in verbinding met art. 1,

onder d, Handelsregisterbesluit 1996 door inschrijving in het handelsregister 1996

openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen houden.

De onderdelen 3.1–3.3 zijn gegrond.

3.8

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, behoeven de onderdelen 4.2, 4.3,

5.1 en 5.3 geen behandeling.

3.9

De onderdelen 6.1 en 6.2 richten zich klaarblijkelijk tegen rov. 5.15, tweede alinea, van

het bestreden vonnis, waar de Rechtbank heeft geoordeeld dat de onheuse gedragingen

die Schwarz aan Gnjatovic verwijt, van onvoldoende gewicht en overigens onvoldoende

concreet zijn om het gevorderde verbod met dwangsom te rechtvaardigen. Aldus

overwegende heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

239

Haar oordeel, dat in hoofdzaak berust op een uitleg van de stellingen van Schwarz, is

niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve.

Onderdeel 6.3, dat uitgaat van de veronderstelling dat Schwarz volgens de Rechtbank bij

het gevorderde verbod geen belang zou hebben, mist feitelijke grondslag en kan

derhalve niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 december 1999;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Gnjatovic in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Schwarz begroot op € 329,65 (ƒ 726,45) aan verschotten en € 1590 voor

salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. Huydecoper

Feiten en procesverloop

1

Verweerder in cassatie ('Gnjatovic') huurt sinds 1 november 1995 van eiseres tot

cassatie ('Schwarz') de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel Laan

van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar

met vijf optiejaren. Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1800 per maand. Partijen

zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst

ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven

jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. Daarnaast dient Gnjatovic een vergoeding

van ƒ 300 per maand te betalen voor verbruik van gas, water en licht. In het

huurcontract is verder bepaald dat de huur bij vooruitbetaling op de eerste van iedere

maand moet worden voldaan; dat het gehuurde is bestemd als winkelruimte voor

verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag; dat de huurder is gehouden het

gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken; dat de huurder de tuin in goede

staat zal onderhouden; en dat de huurder erin bewilligt dat verhuurster een

toegangssleutel tot het gehuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen,

met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien

huurder niet aanwezig mocht zijn.[1]

2

Op 18 augustus 1998 heeft Schwarz Gnjatovic gedagvaard voor de Kantonrechter Den

Haag en tegen hem de volgende vorderingen ingesteld (samengevat):

—

240

ontbinding van de huurovereenkomst;

—

ontruiming van het gehuurde;

—

betaling van achterstallige huur ad ƒ 6400; betaling van een bedrag van ƒ 2100 per

maand gedurende de periode dat Gnjatovic het feitelijke gebruik van het gehuurde nog

zou hebben; betaling van ƒ 960 wegens buitengerechtelijke kosten;

—

schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

—

rente en kosten.

Gnjatovic is in persoon verschenen om zich tegen de vorderingen te verweren. Bij

conclusie van repliek heeft Schwarz haar eis gewijzigd. De vordering tot betaling van

achterstallige huur werd verminderd tot ƒ 2100 en weer vermeerderd met een bedrag

van ƒ 1157,67 wegens onbetaald gebleven huurindexering; de vordering tot betaling van

een vergoeding wegens feitelijk gebruik werd vermeerderd tot ƒ 2178,23 per maand

vanwege de indexering. Tenslotte vermeerderde Schwarz haar eis met een vordering tot

afgifte van een duplicaatsleutel van het gehuurde.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 Gnjatovic veroordeeld tot

betaling van de achterstallige indexeringen en de buitengerechtelijke kosten. Verder

heeft hij hem bevolen aan Schwarz een toegangssleutel ter beschikking te stellen op

straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag.

3

Van dit vonnis is Schwarz in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij

haar eis wederom vermeerderd, met een vordering tot verwijdering van de

bewakingscamera's die Gnjatovic had laten plaatsen, subsidiair tot vervanging door

beperktere bewaking; met de eis dat Gnjatovic zou worden bevolen zijn woonadres aan

Schwarz mee te delen op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag; met een

vordering dat het Gnjatovic zou worden verboden de verhuurde ruimte als woonruimte te

gebruiken, en met een vordering dat het Gnjatovic zou worden verboden zich jegens

Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand te misdragen.

Bij memorie van antwoord heeft Gnjatovic incidenteel appel ingesteld en betoogd dat de

Kantonrechter ten onrechte had overwogen dat het vanzelfsprekend is dat Gnjatovic zijn

woonadres aan Schwarz kenbaar maakt, en dat de Kantonrechter hem ten onrechte had

bevolen een sleutel van het gehuurde aan Schwarz te geven.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 1999 geoordeeld dat het tekortschieten

van Gnjatovic in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van

de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.

241

Ten aanzien van de overige gestelde tekortkomingen van Gnjatovic heeft de Rechtbank

geoordeeld dat Gnjatovic niet deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze

in verzuim is geraakt. Omdat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat — voorzover

nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is — als er sprake is van verzuim,

oordeelde de Rechtbank dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden niet tot

ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden (rov. 5.6).

De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daarnaast heeft zij

Gnjatovic verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken op straffe van een

dwangsom van ƒ 100 per overtreding. Tenslotte heeft zij voor recht verklaard dat de

huurprijs per 1 oktober 1998 ƒ 1878,23 bedraagt, te vermeerderen met de contractuele

indexering per 1 januari 1999. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen.

4

Schwarz is van dit vonnis (tijdig) in cassatie gekomen. Gnjatovic heeft tot verwerping

geconcludeerd. Schwarz heeft haar cassatiemiddel nog schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat niet is

gebleken dat Gnjatovic deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is

geraakt. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen over verzuim

en ingebrekestelling.

6

Op de ontbinding van een huurovereenkomst is art. 6:265 BW in beginsel gewoon van

toepassing. Art. 7A:1636 BW bepaalt, in afwijking van art. 6:267 BW, dat de ontbinding

van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte wegens wanprestatie van de huurder

slechts door de rechter kan geschieden, en dat de rechter de huurder een termijn kan

toestaan om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen (lid 2); maar laat overigens de

werking van art. 6: 265 BW onverlet[2].

7

Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk

is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Op

die regel is de hier bestreden beslissing van de Rechtbank gebaseerd.

Wat verzuim is, geeft de wet nader aan in art. 6:81, 6:82 en 6:83 BW. Daaruit — en

meer nog uit de wetsgeschiedenis, de doctrine en de jurisprudentie — blijkt, dat het

verschijnsel van verzuim complex, en ook niet geheel eenduidig van aard is.

8

Waarom eist de wet dat bepaalde sancties — met als belangrijkste schadevergoeding[3],

en bij wederkerige overeenkomsten: ontbinding van de overeenkomst[4]— alleen tegen

een debiteur mogen worden ingeroepen als de debiteur in verzuim is, en wordt voor dat

verzuim als regel een nadere rechtshandeling, nl. formele ingebrekestelling verlangd?

242

Vanzelf spreekt dat niet. Het andere uitgangspunt, nl. dat de enkele niet-nakoming van

een opeisbare verbintenis als regel voldoende is om de gevolgen van die niet-nakoming

in volle omvang in het leven te roepen, is als zodanig — als uitgangspunt — op goede

gronden te verdedigen[5].

Als ik naga waarom ons huidige BW in bepaalde gevallen de (extra) eis van het intreden

van verzuim stelt, en daarbij onderscheid maakt naar gevallen waarin verzuim al

aanwezig is wanneer de verbintenis in kwestie niet (tijdig en behoorlijk) is nagekomen,

en gevallen waarin voor het intreden van verzuim méér dan dat vereist is, is het beeld

het volgende.

9

Dat verzuim vanzelf — van rechtswege — intreedt, is zeker niet een zeldzame

uitzondering, maar daarentegen in een groot aantal gevallen de regel. De meest

voorkomende gevallen zijn: het geval dat de betreffende verbintenis een termijn voor

nakoming aangeeft, en niet aannemelijk is dat die termijn niet bedoeld is als de termijn

waarbinnen de debiteur op straffe van aansprakelijkheid voor niet-nakoming moet

presteren, art. 6:83 sub a) BW (met excuses voor de opeenstapeling van ontkenningen);

en het geval dat de verbintenis uit onrechtmatige daad of daarmee vergelijkbare oorzaak

voortvloeit, en de rechtsgevolgen daarvan dus niet uit de (tot uitdrukking gebrachte)

bedoelingen van de handelende partijen voortvloeien, maar rechtstreeks uit de wet, art.

83 sub b) BW. Daarnaast komt verzuim helemaal niet aan de orde als het gaat om

verbintenissen waarvan de uitvoering blijvend onmogelijk is, art. 6:81, slot, BW[6] of, bij

ontbinding: ook als de nakoming tijdelijk onmogelijk is, art. 6:265 lid 2 BW.

10

Wat overblijft is, anders dan men bij onbevangen lezing van de art 6:74, 6:81, 6:82 en

6:265 lid 2 BW zou kunnen denken, slechts een enigszins beperkte groep verbintenissen:

die verbintenissen waarvoor geen 'fatale' termijn voor nakoming is gesteld, en die

verbintenissen die gebrekkig zijn nagekomen, maar waar herstel van het gebrek in de

nakoming nog geredelijk mogelijk is (en zich niet voordoet dat dat herstel, omdat een

'fatale' termijn inmiddels is verstreken, niet (meer) in aanmerking komt).

11

Bij de zojuist omschreven, en door een systeem van negatieve selectie uit de regels van

de wet afgeleide verbintenissen, is ook goed te begrijpen dat de relatief zware sancties

van schadevergoeding en ontbinding niet eerder intreden dan nadat ten laste van de

debiteur verzuim kan worden vastgesteld. In het geval van een verbintenis die niet onder

een 'fatale' termijn is aangegaan (en die nog kan worden nagekomen), is het eenvoudig

zo dat de debiteur niet eerder op het niet-nakomen van de betreffende verbintenis kan

worden aangesproken, dan nadat is komen vast te staan wanneer hij had moeten

nakomen (en dat dat nakomen niet (correct) is gebeurd). Een specifieke stap om de

termijn waarbinnen moet worden nagekomen aan te geven (waardoor de debiteur, voor

het geval hij niet nakomt, in gebreke wordt gesteld) is gewoon nodig om de inhoud van

de verlangde prestatie te preciseren: zonderdien kan niet worden vastgesteld dat de

debiteur tekort is geschoten; vgl. de formulering uit HR 20 september 1996, NJ 1996,

748, rov. 3.2.

12

243

Bij het geval van de reeds geleverde maar in enig opzicht ondeugdelijke, maar wèl nog

voor herstel vatbare prestatie kan zich hetzelfde voordoen: nl. dat geen tekortkoming

kan worden aangenomen zolang de debiteur niet in de gelegenheid gesteld is de

prestatie (op redelijke termijn) alsnog op orde te brengen, bijv. omdat (nog) geen

eindtermijn gold waarbinnen de prestatie deugdelijk moest hebben plaatsgehad. Toch ligt

dit geval inzoverre iets anders, dat ook gevallen denkbaar zijn waarin de debiteur (al) in

de nakoming van zijn verplichting tekort is geschoten, niet omdat hij niet tijdig heeft

gepresteerd (ook hier mag het niet zo zijn dat een 'fatale' termijn reeds is verstreken),

maar doordat de prestatie die geleverd is niet (geheel) aan de verbintenis beantwoordde.

(Ook) in dat geval kan het begrijpelijk zijn dat de eis wordt gesteld dat de debiteur in

gebreke wordt gesteld. Dat berust dan niet op de logische noodzaak dat er zonder

ingebrekestelling geen tekortkoming valt vast te stellen (zoals in het zojuist in al. 10

besproken geval), want op zichzelf kan al worden vastgesteld dat de geleverde prestatie

onvoldoende was. Het berust (desnoods: mede) op een andere gedachte: nl. dat het

onredelijk zou zijn om verstrekkende gevolgen van niet-nakoming ten laste van een

debiteur te brengen, als diens prestatie zich geredelijk voor herstel leent, en ook in

redelijkheid van de crediteur te vergen is dat die daartoe de gelegenheid biedt.

Reeds onder het 'oude' BW werd dit geval inderdaad zo beoordeeld: bij een prestatie die

in enig opzicht gebrekkig is kan de goede trouw meebrengen dat de crediteur de debiteur

in gebreke moet stellen vóór hij de gevolgen van wanprestatie kan inroepen: HR 22 mei

1981, NJ 1982, 59 m.nt. CJHB.

13

Men kan zich, in het licht van het hiervóór besprokene, afvragen of het werkelijk zo is dat

het wettelijke systeem 'in beginsel' voor verzuim van de debiteur de eis stelt dat

ingebrekestelling moet hebben plaatsgehad (al is dat ongetwijfeld de indruk die men bij

kennisneming van de art 6:81, 82 en 83 opdoet[7]): het aantal gevallen waarin de 'in

beginsel'-regel uitzondering lijdt is groot; en belangrijker misschien nog: de 'in beginsel'-

regel ontleent zijn zin aan het niet zonder meer 'normaaltypische' geval, dat de

betreffende verbintenis niet binnen een welbepaalde tijd hoefde te worden nagekomen,

en dat nakoming of verbeterde nakoming nog mogelijk is, en de ruimte daarvoor ook

redelijkerwijs moet worden geboden. Men zou daarom ook kunnen volhouden dat

ingebrekestelling in het algemeen niet vereist is, behalve bij een bepaalde groep

verbintenissen waarbij logica of billijkheid anders voorschrijven.

14

Ik laat deze beschouwingen voor wat die zijn; voor de thans te beoordelen zaak is het

voldoende om vast te stellen dat in de wet en in de rechtspraak[8] in veel gevallen wordt

aangenomen dat de eis van ingebrekestelling niet geldt[9]. Als het gaat om de vordering

tot ontbinding, zijn de belangrijkste 'uitzonderingsgevallen': het geval dat nakoming

(tijdelijk of blijvend) onmogelijk is; het (overigens wellicht als species van het eerder

omschreven genus aan te merken) geval van schending van een verbintenis om iets na

te laten (niet te doen); en het geval dat de verbintenis binnen een 'vaste' termijn

behoorlijk moest worden nagekomen.

Die gevallen kenmerken zich er alle door dat de eis van ingebrekestelling zinloos of

buitensporig zou zijn. Hetzelfde geldt voor de verschillende andere varianten waarin

uitzonderingen op de genoemde 'in beginsel'-regel worden aanvaard[10].

244

15

Het is overigens denkbaar dat een vordering tot ontbinding ook in gevallen waarin

verzuim geen rol speelt of waarin verzuim van rechtswege intreedt, toch moet worden

afgewezen. Art. 6:265 lid 1 noemt daar al een voorbeeld van. Een factor die daarbij vaak

van belang blijkt te zijn is, of de debiteur is ingelicht omtrent de tekortkoming waarop de

vordering tot ontbinding gebaseerd wordt. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn omdat

redelijkheid en billijkheid dat meebrengen[11]. Ook kan een rol spelen dat de ernst van

de tekortkoming mede wordt bepaald door de bij de debiteur bestaande wetenschap c.q.

opzet; en dat als de crediteur de debiteur van het betreffende gebrek in diens prestatie,

of van de bezwaren die de crediteur daartegen koesterde, onwetend heeft gelaten, de

ernst van de tekortkoming als onvoldoende moet worden aangemerkt om — bijvoorbeeld

— ontbinding te rechtvaardigen[12].

Dergelijke gronden voor afwijzing van een vordering tot ontbinding verschillen echter

wezenlijk van de grond dat de debiteur niet in verzuim zou zijn[13] (al kunnen dezelfde

feiten bij de beoordeling van beide gronden in aanmerking komen). In dit cassatiegeding

bestrijdt het middel in de eerste plaats de beoordeling (door de Rechtbank) van het

vereiste van verzuim. De mogelijke andere wegen waarlangs dezelfde feiten een rol

zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de ontbindingsvordering van Schwarz, zijn

bij de Rechtbank niet aan bod gekomen, en moeten (daarom) ook in cassatie buiten

beschouwing blijven.

16

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel 1 bestaat uit

acht subonderdelen. Subonderdeel 1.1. bestaat uit een inleidende weergave van de

verwijten die Schwarz aan haar vordering tot ontbinding en ontruiming ten grondslag

heeft gelegd, en van het oordeel van de Rechtbank. In de volgende subonderdelen wordt

een aantal redenen aangevoerd waarom het oordeel van de Rechtbank onjuist zou zijn,

of onvoldoende gemotiveerd. Ik vat die redenen hieronder samen, waarna ik ze

afzonderlijk zal bespreken.

a.

De aard van de verwijten aan Gnjatovic en de aard van de overeenkomst brengt mee,

althans kan meebrengen, dat verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt

(subonderdeel 1.2).

b.

Omdat hier sprake is van een duurovereenkomst, is een ingebrekestelling niet nodig over

de periode waarin de schuldenaar zijn verplichtingen niet (goed) is nagekomen. Die

periode is immers verstreken en nakoming tijdens die periode is in zoverre blijvend

onmogelijk. Volgens art. 6:265 lid 2 BW is in een geval van blijvende onmogelijkheid, om

ontbinding te kunnen vorderen niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is

(subonderdeel 1.4). In casu heeft Schwarz gesteld dat Gnjatovic het gehuurde als

woonruimte heeft gebruikt, zijn woonadres niet heeft meegedeeld, tuinonderhoud heeft

nagelaten, buitensporig stroom heeft verbruikt en zich agressief, onredelijk en

onrechtmatig heeft gedragen. Voor de periode waarin deze verweten gedragingen

hebben plaatsgevonden is nakoming inmiddels blijvend onmogelijk (subonderdeel 1.5).

245

c.

De Rechtbank had, bij haar behandeling van het verwijt dat sprake is van buitensporig

stroomverbruik maar dat Gnjatovic redelijk overleg daarover weigert, de vraag of

Schwarz uit een mededeling van Gnjatovic moest afleiden dat Gnjatovic in de nakoming

van zijn verplichtingen tekort zou schieten, niet buiten beschouwing mogen laten

(subonderdeel 1.6).

d.

Voor wat betreft het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige gedrag van Gnjatovic

vloeit uit art. 6:83 sub b BW voort dat hij zonder ingebrekestelling in verzuim is

(subonderdeel 1.3).

e.

De aard van de onderhoudsverplichting brengt mee dat de huurder ook zonder

ingebrekestelling in verzuim raakt (subonderdeel 1.3).

17

Subonderdeel 1.2 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, die in de volgende

subonderdelen nader wordt uitgewerkt. Ik zal dit subonderdeel daarom niet afzonderlijk

bespreken. Alvorens de verdere subonderdelen te onderzoeken lijkt het mij goed om vast

te stellen dat voor één van de daarin naar voren gebrachte gronden geen feitelijke

grondslag te vinden is. De Rechtbank heeft in rov. 5.14 geoordeeld dat Schwarz' stelling

met betrekking tot buitensporig stroomgebruik van Gnjatovic onvoldoende is

onderbouwd. Dit feitelijke gegeven kan dus niet betrokken worden bij de beoordeling van

de klachten op het punt van het verzuim.

18

De kern van de klacht van Schwarz bevindt zich in het hiervoor in al. 16 onder b)

gezegde: omdat sprake is van een duurovereenkomst, leidt het verzaken van

verplichtingen door de huurder in een voorbije periode tot blijvende onmogelijkheid van

correcte nakoming (in die periode), en is verzuim niet vereist om een vordering tot

ontbinding op de grond van deze tekortkoming te kunnen instellen (of: gelden de regels

betreffende verzuim niet als het om zo'n vordering gaat).

Met andere woorden: indien een verbintenis om een voortdurende prestatie te leveren

wordt overtreden (de voortdurende prestatie blijft gedurende een bepaalde periode uit),

is de schuldenaar zonder nadere ingebrekestelling aansprakelijk.[14]

19

Ik meen dat deze stelling van het middel op gaat. Inderdaad heeft

aanmaning/ingebrekestelling geen zin voor tekortkomingen die reeds hebben

plaatsgehad en zich niet voor herstel-met-terugwerkende-kracht lenen; en in dergelijke

gevallen volgt uit het — als flexibel bedoelde[15]— wettelijke systeem dat de gevolgen

van niet-nakoming zonder ingebrekestelling intreden. Ingebrekestelling kan er natuurlijk

wel toe leiden (of toe bijdragen) dat verdere tekortkomingen in de toekomst achterwege

blijven — dat is zeer waarschijnlijk wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan — maar

246

aan het onherroepelijke en niet voor herstel vatbare karakter van de tekortkomingen die

al hebben plaatsgevonden, doet dat niet af[16].

Ik merk overigens op dat sommige van de verbintenissen waarop de

ontbindingsvordering berustte, kunnen worden aangemerkt als verbintenissen om niet te

doen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verplichting om zich te onthouden van agressief of

anderszins buitensporig gedrag ten opzichte van de verhuurster of medehuurders (zie

daarvoor ook al. 24 en 25 hierna) en voor de verplichting om het gehuurde niet als

woonruimte te gebruiken. Tekortkomingen ten opzichte van dergelijke verplichtingen

doen de gevolgen van niet-nakoming ook zonder ingebrekestelling intreden. Daarbij is

het niet nodig dat het om een 'duurverbintenis' gaat (met dien verstande dat naarmate

de tekortkoming zich over langere tijd uitstrekt, dat voor de ernst ervan natuurlijk wel

van betekenis kan zijn). Ook in dat opzicht lijkt mij gegrond de klacht, dat de Rechtbank

m.b.t. (ook) deze verplichtingen de eis van ingebrekestelling van toepassing heeft

geacht.

20

De hier door het middel verdedigde opvatting vindt steun in literatuur en

rechtspraak[17]. In de arresten HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS en HR 4

februari 2000, NJ 2000, 258— ofschoon beide niet rechtstreeks op het hier te beoordelen

geval toepasselijk — zie ik aanwijzingen voor de juistheid van de door het middel

verdedigde stelling, die ik enigszins vrij weergeef als: voorzover een tekortkoming een

definitief karakter heeft, wat mede[18] het geval is als herstel alsnog redelijkerwijs niet

mogelijk is, kan de crediteur zich op de gevolgen van die tekortkoming beroepen zonder

dat daarvoor ingebrekestelling vereist is. Ik herhaal dat dat niet betekent dat ingeval van

een dergelijke tekortkoming er automatisch aanspraak op ontbinding bestaat — zoals in

al. 15 al aangestipt bestaan er verschillende correctiefactoren die daaraan in de weg

kunnen staan. Maar als een ontbindingsvordering waaraan een dergelijke tekortkoming

(mede) ten grondslag wordt gelegd, wordt afgewezen enkel omdat geen

ingebrekestelling heeft plaatsgehad, worden de relevante rechtsregels verkeerd

toegepast. De klacht van subonderdelen 1.4 en 1.5 is daarom volgens mij gegrond,

althans waar het betreft de verwijten van het gebruik van het gehuurde als woonruimte

en van agressief c.q. buitensporig gedrag. Waarom dat voor de verwijten met betrekking

tot het stroomverbruik anders ligt, kwam al in alinea 17 ter sprake[19]. Subonderdeel

1.6 is daarom niet doeltreffend. Bovendien meen ik dat de Rechtbank in het namens

Schwarz aangevoerde geen grondslag behoefde te vinden voor de regel waarop dit

subonderdeel een beroep doet. Kennelijk, en begrijpelijk, heeft de Rechtbank de

stellingen van Schwarz niet zo verstaan dat dit punt daardoor aan de orde werd gesteld.

21

De klacht als weergegeven in al. 16 onder d) hiervóór strekt ten betoge dat voor de

bevoegdheid tot ontbinding vanwege het als onrechtmatig te kwalificeren agressief etc.

gedrag van Gnjatovic, krachtens art. 6:83 sub b BW geen ingebrekestelling vereist is.

Deze klacht vind ik niet juist. Art. 6:83 sub b BW ziet op de verbintenis tot

schadevergoeding die door schending van een andere ('primaire') verplichting ontstaat,

en niet op de laatstgenoemde verbintenis zelf[20]. Overigens: de verplichting om zich

van onrechtmatig handelen te onthouden[21] is in vrijwel alle denkbare gevallen een

verplichting om niet te doen, waarvoor de eis van ingebrekestelling niet geldt. In dat

247

opzicht sluit de onderhavige klacht aan bij de eerder in al. 19 besproken (en als gegrond

beoordeelde) klacht.

22

Eveneens ongegrond is, meen ik, de klacht (uit subonderdeel 1.3) dat de aard van de

onderhoudsverplichting meebrengt dat de debiteur — in dit geval de huurder — ook

zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Een onderhoudsverplichting is bij uitstek een

verplichting waarbij ingebrekestelling het doel waar dat instituut op gericht is, kan

dienen: het geven van een laatste termijn voor nakoming, en het aldus nader bepalen,

tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake

is[22].

Met betrekking tot de onderhoudsverplichting van de verhuurder wordt algemeen

aangenomen dat ingebrekestelling nodig is[23]. Het valt niet in te zien waarom dat voor

een op de huurder rustende onderhoudsverplichting anders zou zijn[24].

23

Subonderdeel 1.7 mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft niet geoordeeld in de hier

veronderstelde zin. Subonderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis.

24

Onderdeel 2 klaagt over het oordeel, in rov. 5.14 en 5.15, dat Schwarz geen verbod kan

vorderen met betrekking tot onrechtmatig handelen jegens anderen dan Schwarz zelf of

haar gemachtigde.

Ik denk dat die klacht terecht is. In het arrest HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167 m.nt.

PAS, rov. 3.2.3 is beslist dat een huurder die onrechtmatig overlast bezorgt aan

omwonenden, tevens tekortschiet in de nakoming van een verbintenis jegens de

verhuurder[25]. Naar deze beslissing is in latere arresten verwezen[26], en die beslissing

is in de literatuur eenstemmig positief ontvangen[27]. (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33

m.nt. PAS laat overigens zien dat ook misdragingen van de huurder ten opzichte van

andere derden (dus niet alleen omwonenden), een tekortkoming jegens de verhuurder

kunnen opleveren.) Ik zie geen enkele reden om voor de toepasselijkheid van deze regel

de huur van bedrijfsruimte anders te beoordelen dan die van woonruimte (waar het in de

gepubliceerde rechtspraak over ging). Ook bij huur van bedrijfsruimte kan het feit dat de

huurder zich misdraagt voor de verhuurder zeer bezwaarlijk zijn, o.a. met het oog op

verlies van aantrekkelijkheid van de betreffende ruimte als huurobject en met het oog op

klachten van andere huurders (of 'omwonenden'). Het zojuist genoemde arrest van 25

juni 1999 geeft ook geen aanleiding om te denken dat de verhoudingen bij

bedrijfsruimtehuur anders liggen.

25

Dat zo zijnde, gaan de hier door het middel bestreden oordelen van de Rechtbank

inderdaad uit van een onjuiste rechtsopvatting. Onrechtmatige gedragingen van de

huurder jegens derden kunnen wanprestatie jegens de verhuurder opleveren. Agressief

gedrag is gewoonlijk onrechtmatig ten opzichte van degenen die agressief bejegend

worden, en zal in de regel ook vallen onder de in het arrest van 16 oktober 1992

neergelegde norm. Hetzelfde geldt, denk ik, voor het toepassen van bewakingscamera's,

als daarmee de grenzen van het geoorloofde ten opzichte van 'omwonenden' in relevante

248

mate wordt overschreden. Dat betekent dat ik onderdeel 2 van het middel voor de beide

tegen Gnjatovic ingebrachte verwijten van onrechtmatig gedrag ten opzichte van derden,

als gegrond beoordeel.

26

Onderdeel 3 betreft Schwarz' (door de Rechtbank afgewezen) vordering die ertoe strekte

dat Gnjatovic zijn woonadres aan Schwarz moest meedelen (en dat het desbetreffende

verwijt bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding moest worden betrokken,

Memorie van Grieven, p. 6).

Ik moet bekennen dat dit geschilpunt mij wat onwezenlijk aandoet. Dat is mede daarom

het geval omdat huurders van bedrijfsruimte, zeldzame uitzonderingen daargelaten,

ondernemers zullen zijn, op wie de Handelsregisterwet van toepassing is. Ook voor

Gnjatovic ligt dat in de rede.

In dat geval — dat ik bij huur van bedrijfsruimte het 'normaaltype' bij uitstek vind — is

de huurder/ondernemer[28] verplicht om zijn 'persoonlijke gegevens' als bedoeld in art.

1 onder d) van het Handelsregisterbesluit publiekelijk bekend te maken. Daar hoort het

woonadres bij.

27

Dat brengt mee dat moeilijk valt in te zien welk rechtmatig belang een

huurder/ondernemer erbij kan hebben, om datzelfde gegeven aan zijn verhuurder te

onthouden; maar ik denk dat men ook een stap verder mag gaan. Als de wet aan

degenen die als ondernemer aan het verkeer deelnemen de eis stelt dat die o.a. hun

woonadres in een openbaar register bekend maken, gebeurt dat niet in de laatste plaats

ten dienste van degenen die met de betreffende ondernemer zaken doen, of overwegen

dat te gaan doen. Dan kan ik mij niet voorstellen dat ondernemers er aanspraak op

kunnen maken dat zij hun contractuele wederpartijen — dus degenen die werkelijk zaken

met hen doen — de gegevens mogen onthouden, die zij overigens voor een ieder

openbaar moeten maken[29].

Daarom meen ik dat de beslissing van de Rechtbank op dit punt van een onjuiste

rechtsopvatting uitgaat. Misschien dat er curieuze uitzonderingen op de regel te

bedenken zijn — maar de regel moet toch zijn, dat (althans) de bedrijfsmatige

huurder/ondernemer wèl verplicht is om de verhuurder op diens verzoek zijn woonadres

mee te delen.

28

In onderdeel 4 klaagt Schwarz dat de Rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de

stelling dat Gnjatovic het gehuurde niet (langer) als galerie zou gebruiken, en daardoor

de bestemming volgens de huurovereenkomst zou hebben gewijzigd.

Deze klacht acht ik niet gegrond. Kennelijk heeft de Rechtbank de stelling van Schwarz

waarop dit middelonderdeel het oog heeft[30] niet aangemerkt als een zelfstandig

verwijt, maar als een nadere onderbouwing van het verwijt dat Gnjatovic het gehuurde

als woonruimte heeft gebruikt[31]. Over dat verwijt heeft de Rechtbank in rov. 5.6

geoordeeld.

249

De uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De hier gegeven

uitleg is, gezien de wijze waarop Schwarz de onderhavige stelling in appel (niet) had

gepresenteerd, niet onbegrijpelijk.

29

Onderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het

verwijt dat Gnjatovic bewakingscamera's had laten plaatsen, als grond voor de

ontbindings- en ontruimingsvordering. Ik meen dat Schwarz dit gegeven inderdaad — op

p. 10 van de Memorie van Grieven — als element bij het verwijt van onrechtmatig

gedrag jegens de omwonenden heeft betrokken. Ofschoon het (ook) hier gaat om een

gedraging waaraan men op het eerste gezicht geneigd is maar een beperkt gewicht toe

te kennen, behoort die gedraging wel te worden betrokken in de algehele weging die —

verondersteld dat het hoger m.b.t. de middelonderdelen 1.4., 1.5 en 2 voor juist

gehouden standpunt inderdaad juist blijkt te zijn — na verwijzing zou moeten

plaatsvinden.

30

Onderdeel 6 van het cassatiemiddel tenslotte klaagt over de weigering van de Rechtbank

een verbod op te leggen terzake van de verwijten van onheus gedrag.

De klacht faalt. De Rechtbank heeft in rov. 5.15 onder meer overwogen dat de stellingen

van Schwarz onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod te rechtvaardigen.

Daarmee bedoelt de Rechtbank kennelijk dat onvoldoende duidelijk is aangegeven welk

aan Gnjatovic verweten gedrag zou moeten worden verboden. Dat oordeel geeft niet blijk

van onjuiste rechtsopvatting, want voor het slagen van een verbodsvordering geldt

inderdaad de — overigens als vanzelfsprekend aandoende — eis, dat voldoende duidelijk

moet zijn welk gedrag volgens de eiser jegens hem onrechtmatig is, en welk gedrag door

het gevorderde verbod wordt beoogd. Een verbod waarvan het de gedaagde niet

voldoende duidelijk kan zijn wat hem nu verboden wordt, is zowel logisch als rechtens te

verwerpen.[32] Of een verbod te onduidelijk geformuleerd is dan wel de daarvoor

aangevoerde gronden teveel onduidelijkheden laten bestaan, moet in de feitelijke

instantie(s) worden beoordeeld. Wat de Rechtbank daarover heeft geoordeeld vind ik,

ook gezien de vrij summiere en inderdaad weinig concrete onderbouwing van de kant

van Schwarz, niet onbegrijpelijk[33].

De subonderdelen 6.2 en 6.3 gaan uit van ongegronde veronderstellingen ten aanzien

van wat de Rechtbank mogelijk bij de bestreden beslissing in aanmerking zou hebben

genomen, en zijn daarom ongegrond.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

NootNaar boven

Auteur: J. Hijma

1

250

Schwarz verhuurt winkelruimte aan Gnjatovic. Na een paar jaar vordert de verhuurder

ontbinding van de overeenkomst wegens, kort gezegd, wanbetaling en wangedrag. De

Rechtbank, in hoger beroep, acht de wanbetaling van te geringe betekenis; het

wangedrag schuift zij terzijde omdat de huurder niet in gebreke is gesteld of anderszins

in verzuim is geraakt. In cassatie betoogt de verhuurder dat het verzuimvereiste hier niet

van toepassing is. De Hoge Raad acht deze klacht — plus enkele andere klachten —

gegrond en casseert, overeenkomstig de conclusie van de A‑G Huydecoper.

2

De huurtitel in Boek 7A BW verlangt rechterlijke tussenkomst (zie art. 7A:1623n,

7A:1636; art. 7:231nieuw), maar laat de algemene ontbindingsregeling van Boek 6

overigens onverlet. Het strijdperk wordt dus gevormd door art. 6:265 BW. Naar het

oordeel van de Hoge Raad levert het gestelde wangedrag onmogelijkheid van nakoming

op in de zin van art. 6:265 lid 2, zodat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is

van verzuim. In de aangedragen argumentatie staan twee begrippen centraal:

‗voortdurende verplichting‘ en ‗verplichting om niet te doen‘. Als een voortdurende

verplichting — zoals hier uit huur — is overtreden ‗kan deze weliswaar in de toekomst

alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet

ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer

mogelijk‘. Hetzelfde geldt, aldus de Raad, bij verplichtingen om niet te doen (rov. 3.4).

Het woord verplichting kan in dezen, enigszins toegespitst, als verbintenis worden

gelezen.

3

De rubriek der voortdurende verbintenissen (duurverbintenissen) staat tegenover die der

aflopende (voorbijgaande, incidentele) verbintenissen; zie o.m. Asser-Hartkamp I, nr.

43. Duurverbintenissen vloeien meestal voort uit een duurovereenkomst (huur,

arbeidsovereenkomst, vennootschap), maar tussen deze begrippen bestaat geen lineair

verband. Een duurovereenkomst kan evengoed — mede — aflopende verbintenissen

scheppen. Bij een huurovereenkomst bijvoorbeeld zijn de plicht tot het verschaffen van

het huurgenot en de plicht om zich als een goed huurder te gedragen voortdurende

verbintenissen, maar bestaat de plicht om periodiek de huurpenningen te voldoen

welbeschouwd uit een bundel aflopende verbintenissen. De opinie van de Raad dat voor

ontbinding geen verzuim nodig is, heeft dan ook geen betrekking op het

prijsbetalingsaspect.

4

Het arrest leert dat bij een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende

verbintenis steeds sprake is van een onmogelijkheid in de zin van art. 6:265 lid 2, die het

verzuimleerstuk buitenspel zet. Gaat het om blijvende of om tijdelijke onmogelijkheid?

De Raad geeft geen uitsluitsel. In ontbindingskader is de nadere betiteling ook niet erg

interessant (art. 6:265 lid 2), maar bij een vordering tot schadevergoeding zou zij

cruciaal zijn (art. 6:74 lid 2). Op zichzelf zijn beide kwalificaties verdedigbaar. Enerzijds

kan men betogen dat de overtreding in het verleden tot gevolg heeft dat de

duurverbintenis nooit meer compleet kan worden vervuld, zodat van een blijvende

onmogelijkheid sprake is. Anderzijds kan men aanvoeren dat de verbintenis voor de

toekomst nog perfect kan worden nagekomen, zodat de onmogelijkheid slechts tijdelijk

251

mag heten. In de eerste visie overschaduwt de totaliteit van de duurverbintenis haar

mogelijke opsplitsbaarheid, in de tweede is het precies andersom.

Waarschijnlijk zit de Hoge Raad op het eerste spoor (blijvende onmogelijkheid). Indien

men het tweede spoor volgt en juist de deelbaarheid van de relatie beklemtoont, ligt het

voor de hand om — na en naast de onmogelijkheidsperiode — de toekomst als een

afzonderlijk segment te positioneren. Die benadering zou uitmonden in de slotsom dat,

nu nakoming voor het vervolg mogelijk blijft, de crediteur die de overeenkomst ook voor

de toekomst wil ontbinden een ingebrekestelling moet uitbrengen. Die koers is

klaarblijkelijk niet die van de Raad. Steun voor het vermoeden dat het college aan

blijvende onmogelijkheid denkt, valt voorts te ontlenen aan de begeleidende vermelding

van de verbintenissen om niet te doen (zie sub 5).

5

De tweede gepresenteerde categorie is die van de verbintenissen om niet te doen

(nalaten). Deze rubriek pleegt tegenover de verbintenissen om te doen en die om te

geven te worden gesteld; aldus nog expliciet art. 1270oud. Een verbintenis om niet te

doen is dikwijls een voortdurende verbintenis, maar kan ook een incidenteel karakter

dragen (niet deelnemen aan deze inschrijving, niet trompet spelen op mijn bruiloft);

evenzo A‑G Huydecoper, sub 19. De overtreding van een verbintenis om niet te doen

geldt als standaardvoorbeeld van de situatie dat nakoming blijvend onmogelijk wordt; zie

TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 283; Verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), art. 74,

aant. 32.1. Art. 1278 oud gaf zelfs uitdrukkelijk aan dat bij dit verbintenistype geen

ingebrekestelling behoeft te worden uitgebracht. Het lijkt met name vanwege dit vaste

profiel dat de Hoge Raad de rubriek, in wezen ten overvloede, ten tonele voert. De

afsluitende observatie dat ‗een en ander‘ meebrengt dat ontbinding mogelijk is zonder

verzuim, mag in de betekenis van ‗zowel het een als het ander‘ worden verstaan.

6

De wettelijke regeling van ingebrekestelling en verzuim heeft een sterk technische inslag

en leidt nogal eens tot zwerven en verdwalen. Als baken ervaar ik de idee dat de wet in

principe een ingebrekestelling verlangt waar sprake is van — enkel — vertraging in de

(correcte) nakoming. Waar, met andere woorden, het probleem er uitsluitend in is

gelegen dat de crediteur te laat gaat krijgen waar hij recht op heeft (niet-nakoming,

herstelbaar ondeugdelijke nakoming). Het komt mij voor dat deze gedachte aan veel

rechtspraak ten grondslag ligt, ook al wordt zij zelden geëxpliciteerd. In ieder geval

vormt de vertragingstoets een aardig hulpmiddel, dat ook bij het geannoteerde arrest

naadloos past. Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is immers sprake van

méér dan vertraging: de prestatie over het geschonden gedeelte (tijdvak) zal de

schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is dan niet aan de orde,

ingebrekestelling evenmin. Bij tot niet-doen strekkende verbintenissen geldt m.m.

hetzelfde.

7

Tot dusverre bleef onbelicht dat art. 6:265 lid 2 niet opent met indien, maar met voor

zover. Zeker bij duurverbintenissen kan men hierin een aanwijzing lezen voor opsplitsing

en, wat de toekomst betreft, voor het alsnog eisen van verzuim en ingebrekestelling.

Klaarblijkelijk voelt de Hoge Raad niet voor deze interpretatie en is hij — in dit verband

— geneigd over het ‗voor zover‘ heen te stappen. Inderdaad hebben deze woorden in het

252

kader van de ontbinding een minder heldere positie dan in het kader van de vordering tot

schadevergoeding, waarbij zij uniformiteitshalve aansluiten; vgl. Asser-Hartkamp II, nr.

515. Art. 6.5.4.6 lid 2 van het Ontwerp-Meijers was strakker geformuleerd: ‗Is nakoming

nog mogelijk, dan (…)‘.

In de door de Raad verkozen aanpak kan ik mij vinden. Meer in het algemeen neig ik

naar het standpunt dat waar men (serieus) twee kanten op kan, een keuze in het nadeel

van de ingebrekestellingseis in principe de voorkeur zal verdienen. In het nieuwe

wetboek heeft dit vereiste, met name als gevolg van art. 6:83 sub a (fatale termijn), al

een veel minder centrale plaats dan onder het oude; treffend A‑G Huydecoper, sub 13.

In de jurisprudentie worden verdere uitzonderingen en nuanceringen tot ontwikkeling

gebracht; zie o.m. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi); Hof Arnhem 18

september 2001, NJ 2002, 304. Rechtsvergelijking leert dat de wanprestatieleer het ook

zonder verplichte ingebrekestelling kan stellen; recente regelingen als die van Weens

Koopverdrag, Richtlijn 99/44/EG (consumptiegoederen), Unidroit Principles for

International Commercial Contracts en Principles of European Contract Law kennen haar

geen van alle. In deze tijd van deformalisering is een en ander weinig verwonderlijk. De

ingebrekestelling vormt een formele slagboom, terwijl het naar hedendaags inzicht op de

materiële merites behoort aan te komen.

8

Met de constatering dat voor ontbinding geen ingebrekestelling nodig is, is uiteraard nog

niet de vraag beantwoord of aan de materiële ontbindingsvereisten is voldaan. In

beginsel is iedere tekortkoming voldoende, maar het is mogelijk dat de tekortkoming —

gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis — deze ontbinding met haar gevolgen

niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1). De duurovereenkomst is bij uitstek een terrein

waarop de uitzonderingstournure zich kan doen gelden. Hiertoe leidt een combinatie van

factoren: (i) de lange duur van een contractuele relatie kan een tijdelijk tekortschieten

verhoudingsgewijs gering maken, zodat in ieder geval een volledige ontbinding te ver

gaat (wet: ‘deze ontbinding (…) niet rechtvaardigt‘); (ii) de duurovereenkomst leent zich

naar haar aard veelal goed voor opdeling in — temporele — segmenten; (iii) bij

duurovereenkomsten is vaak sprake van een ‗zwakke‘ partij (huurder, werknemer), voor

wie ontbinding maatschappelijk zeer ingrijpend is, zodat terughoudendheid past (wet:

‗deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt‘); vgl. Bakels, diss. Leiden 1993,

blz. 235; Hartlief, diss. Groningen 1994, blz. 103–109.

Inmiddels heeft de Hoge Raad juist met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte het

wettelijke uitgangspunt benadrukt dat iedere tekortkoming volstaat: HR 27 november

1998, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling), HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 m.nt. JH

(Twickler/R.). Ik geloof niet dat deze jurisprudentie de inschatting ondergraaft dat de

slotwoorden van art. 6:265 lid 1 bij duurovereenkomsten regelmatig actueel zullen zijn.

Waar de Hoge Raad zich tegen verzet, is het inbrengen van buitenwettelijke drempels

(‗ernstige tekortkoming‘). Aan een gezonde hantering van het slot van art. 6:265 lid 1

staat dat verzet niet in de weg; evenzo Valk, NTBR 2003, blz. 132–137. Vergelijk rov.

3.5 van het onderhavige arrest, waarover sub 9 in fine.

In geval van een inmiddels weer beëindigd tekortschieten kan, onder omstandigheden,

de slotsom op haar plaats zijn dat de tekortkoming enerzijds voldoende is om de

overeenkomst voor (een deel van) het verleden te ontbinden, maar anderzijds niet

rechtvaardigt dat de overeenkomst ook voor de toekomst wordt weggevaagd. Hoewel

253

een aldus ontstane splitsing gelijkenis vertoont met het resultaat waartoe het

(gedeeltelijk) eisen van een ingebrekestelling — voor de toekomst — zou hebben geleid,

is de onderliggende afweging een wezenlijk andere.

9

Schwarz maakt Gnjatovic een bont pakket verwijten (Rb. rov. 5.3; HR rov. 3.3). In

verband daarmee geeft de Hoge Raad enkele vingerwijzingen mee aan het na verwijzing

oordelend Hof (rov. 3.5). Ten eerste moet het Hof alsnog onderzoeken in hoeverre bij de

verschillende gronden sprake is van onmogelijkheid als door de Raad besproken.

Vergelijk hierboven, sub 4 (en 6), met betrekking tot het karakter van de plicht de

huurprijs te betalen. Het oordeel dat op een bepaald punt geen sprake is van

onmogelijkheid, betekent niet dat dus ingebrekestelling nodig was; verzuim kan immers

ook langs andere weg intreden, zoals bij een fatale termijn. Ten tweede moet het Hof —

aldus de Raad — beoordelen of de tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd,

de ontbinding rechtvaardigen. Voor een benutting van de slotwoorden van art. 6:265 lid

1 laat het college zodoende alle ruimte.

10

Verhuurder Schwarz boekt nog op twee andere punten succes. De Hoge Raad bestendigt

zijn jurisprudentie dat een gedraging van de huurder die niet tegen de verhuurder is

gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de

huurovereenkomst kan opleveren (rov. 3.6, met vermelding van eerdere arresten).

Voorts ziet het college, mede gelet op art. 6:2 lid 1 (aanvullende redelijkheid en

billijkheid), niet in waarom een huurder als Gnjatovic zijn woonadres, dat hij in het

handelsregister openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen

houden (rov. 3.7). Beide kan men gevoeglijk onderschrijven.

JH

Voetnoten

Voetnoten

[1] Zie voor deze feiten rov. 4 van het bestreden vonnis.

[2] Smit-Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 1997, p. 236 verwijst dan ook voor de

vraag of een ingebrekestelling nodig is bij een vordering op grond van art. 7A:1636 BW,

zonder meer naar art. 6:82 en 6:83 BW.

[3] Art. 6:74 lid 2 BW.

[4] Zoals in al. 6 al aangegeven: art. 6:265 lid 2 BW.

[5] Zie voor de verschillen in opvatting daarover vóór onze codificatie van 1838 (in

vogelvlucht) Opzoomer, Het Burgerlijke Wetboek, vijfde deel(1879), p. 76 e.v.

[6] De in de wetsgeschiedenis (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 284 (V.V. II))

te vinden bemerking dat dit door het wetsartikel wel erg elliptisch tot uitdrukking wordt

gebracht, lijkt mij juist; zie ook Krans, diss. 1999, p. 16 e.v., met verdere verwijzingen.

254

[7] Terwijl dat ook het in de literatuur gewoonlijk aangetroffen uitgangspunt is, zie

bijv. De Jong, Mon. Nieuw BW B 33, nrs. 18–21; Tekst en Commentaar Burgerlijk

Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), aant. 2 bij art. 6:81 en aant. 1 bij art. 6:82; Hartlief,

diss. 1994, p. 90. Dat de 'in principe'-regel van beperkte(re) strekking is, komt

daarentegen tot uitdrukking in Asser-Hartkamp I (2000), nrs. 356–360 en Brunner-De

Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 229–233.

[8] De regeling van de wet is niet als uitputtend bedoeld, en wordt dan ook niet als

uitputtend uitgelegd of toegepast, zie bijv. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 en HR 19

mei 2000, NJ 2000, 603 m.nt. HJS.

[9] Of, wat voor de praktijk op hetzelfde neerkomt, dat de hele regeling van het

verzuim niet toepasselijk is.

[10] Zoals het geval dat uit mededelingen van de debiteur blijkt dat aanmaning geen

zin heeft.

[11] HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Deze uitspraak heeft veel aandacht in de

literatuur gekregen. Hij wordt in (de meeste) eerder aangehaalde vindplaatsen

besproken, maar bijvoorbeeld ook door Wissink, NbBW 1998, p. 2 e.v.; Streefkerk, NTBR

1998, p. 1 e.v.; Jordaans, Bb 1997, p. 189 e.v.; Hartlief, WPNR 6427, p. 899–901.

[12] Zie bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl.), de Wijkerslooth-Vinke, aant. 35b bij

art. 1623n.

[13] De als voorbeeld genoemde weging van de ernst van de tekortkoming vertoont

wel overeenkomst met de in al. 12 besproken manier waarop redelijkheid en billijkheid

een rol kunnen spelen voor de beoordeling van de vraag of ingebrekestelling vereist was.

Toch zijn zowel de uit te voeren weging als de daarbij in aanmerking te nemen factoren

niet geheel dezelfde.

[14] Zie voor deze formulering Streefkerk, NTBR 1998, p. 2 lk.

[15] Zie Parl. Gesch. boek 6, p. 294 e.v.

[16] Het kan natuurlijk wel betekenen dat wat aan relevante tekortkomingen resteert,

als onvoldoende ernstig wordt aangemerkt om (algehele) ontbinding van de

overeenkomst te rechtvaardigen, zie al. 15 hiervóór; maar zoals daar al opgemerkt, is

dat niet door de Rechtbank beoordeeld, en (dus) in cassatie niet aan de orde.

[17] Zie voor literatuur bijvoorbeeld Losbladige Verbintenissenrecht (Wissink), art. 83,

aant. 58; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 515 (slot); Brunner-De Jong,

Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 232 en 233; Hofmann-Van Opstall, Het

Nederlands Verbintenissenrecht I–1–9e druk, p. 111.

[18] Het arrest van 4 februari 2000, waarin o.a. aan de orde was dat een op zichzelf

voor herstel vatbare tekortkoming schade had veroorzaakt die niet door het herstel van

de primaire prestatie werd weggenomen, lijkt ervan uit te gaan dat nakoming dan

blijvend onmogelijk is, hoewel een dergelijke (gevolg)schade zich gewoonlijk ook voor

herstel leent. Ik vermoed dat daarbij ook aan de regel van art. 6:83 sub b is gedacht.

[19] Het verwijt dat Gnjatovic zijn woonadres niet heeft willen meedelen neemt in

zoverre een aparte plaats in dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat Gnjatovic niet

255

verplicht was om dat te doen (en al daarom niet kan zijn tekortgeschoten). Zoals in al.

27 hierna te bespreken meen ik echter dat de Rechtbank op dit punt heeft misgetast. Dat

roept de vraag op of dit m.i. overigens bepaald niet zwaarwegende verwijt, betrokken

mag worden in de afweging of Gnjatovic een tekortkoming heeft begaan, die ontbinding

van de overeenkomst rechtvaardigt; met als 'voorvraag' of dit een verplichting is, waarbij

ingebrekestelling vereist is. Ik denk dat het hier om een verplichting gaat die alleszins

adequaat herstel toelaat, en dat de eis van verzuim en ingebrekestelling daarbij gesteld

mag worden. Voorzover het cassatiemiddel ook de onderhavige verplichting als een

'duurverbintenis' aangemerkt wil zien waarbij niet-nakoming gedurende een zekere

periode een niet meer voor herstel vatbare tekortkoming oplevert, lijkt mij dat dus

onjuist. De discussie over verzuim aan de kant van Gnjatovic doet overigens enigszins

onwezenlijk aan, gegeven het feit dat Schwarz sedert de aanvang van deze procedure op

nakoming van de betreffende verplichtingen aandringt en tevens stelt dat Gnjatovic

daaraan niet tegemoet is gekomen; zodat de conclusie zich opdringt dat Gnjatovic,

althans nadat Schwarz deze eisen had ingebracht (en verondersteld dat wat zij stelt, juist

wordt bevonden), te dien aanzien in verzuim moet zijn geraakt. In cassatie is dit alles

echter niet aan de orde (gesteld).

[20] Zie daarvoor Schadevergoeding (losbl.), art. 83, aant. 32; Asser-Hartkamp 4–I

(2000), nr. 369; Smits, Niet-nakoming, 1997, p. 51.

[21] Of deze verplichting als 'verbintenis' aangemerkt mag worden is niet

onomstreden. Ik geloof, ook gezien de hierna in al. 24 en 25 te bespreken materie, niet

dat het nodig is deze dogmatische kwestie hier verder te onderzoeken.

[22] Zie het al eerder aangehaalde HR 20 september 1996, NJ 1996, 748.

[23] Zie bijv. A-G Wesseling-Van Gent, nrs. 2.14 en 2.15 voor HR 6 oktober 2000, NJ

2000, 691; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (1999), p. 66–67; Handboek

Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1587, aant. 73; Praktijkboek Onroerend Goed

(losbl.), de Mol — Rossel, IIC, nr. 92 (p. IIC-106); Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het

huurrecht (1999), p. 63–64.

[24] Zuidema, Recht voor de huurder (2001), p. 49.

[25] Daarmee kwam de HR terug van het oordeel in de tegengestelde zin uit het arrest

HR 24 juni 1960, NJ 1960, 495.

[26] Bijvoorbeeld in HR 17 juni 1994, NJ 1994, 670, rov. 3.4.

[27] Zie o.a. Asser-Abas, supplement 2001, nr. 37; Dozy-Jacobs, a.w. p. 105 e.v.;

Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1586, aant. 21 en 22, en De Waal, art.

1596, aant. 26; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.). de Mol-Rossel, IIC, nr. 101 (p. IIC

112 e.v.).

[28] Voor de onderneming die aan een natuurlijke persoon toebehoort vindt men dat in

art. 11 van het Handelsregisterbesluit.

[29] Overigens zou ik menen dat de Kantonrechter het bij het rechte eind had, waar

die overwoog dat het vanzelfsprekend is dat de gedaagde (huurder) de eiseres

(verhuurder) zijn woonadres meedeelt. De hoger gegeven bespiegelingen dringen dat

nader aan — maar ook zonder Handelsregisterwet lijkt mij niet aanvaardbaar dat een

huurder op deze manier 'verstoppertje speelt'.

256

[30] Bij conclusie van repliek, nr. 38, heeft Schwarz inderdaad het in het middel

geciteerde gesteld. Zie echter ook p. 5 van deze conclusie. Op deze stelling is Gnjatovic

bij conclusie van dupliek ingegaan (p. 2 en 3). Bij conclusie na dupliek laat Schwarz

meedelen dat inmiddels het gebruik als galerie zou zijn hervat. De Kantonrechter heeft

aan de bestemmingswijziging geen overwegingen gewijd. Bij MvG p. 6–7 stelt Schwarz

weliswaar dat sprake is van een verboden bestemmingswijziging; doch zij spitst dit

geheel toe op het verwijt dat Gnjatovic in het gehuurde is gaan wonen.

[31] Ook in de dagvaarding, p. 4–5, is dat de strekking van het betoog onder het kopje

'verboden bestemmingswijziging': Gnjatovic is het gehuurde als woonruimte gaan

gebruiken.

[32] Onrechtmatige Daad (oud, losbl.) II, aant. 216; van Nispen, diss. 1978, p. 416

e.v., beide met nadere verwijzingen.

[33] Als men ervan uitgaat dat de Rechtbank niet alleen het gevorderde verbod, maar

ook Schwarz' daaraan ten grondslag gelegde stellingen als te vaag heeft beoordeeld, zou

dat kunnen betekenen dat die stellingen (om die reden) ook bij de beoordeling van de

gevorderde ontbinding niet aan bod kunnen komen. Ik meen echter dat de Rechtbank

niet bedoeld heeft, zich hierover uit te laten. Ik vat de onderhavige overweging zo op,

dat het gevorderde verbod te vaag is en dat dat niet verholpen — verduidelijkt — wordt

door de voor het verbod aangevoerde gronden. Bij die lezing blijft de vraag of die

gronden voor de ontbindingsvordering in aanmerking moeten worden genomen,

onbeslist.

257

NJ 2007, 343: Ontvankelijkheid: onjuiste naamsvermelding in

cassatiedagvaarding. Tekortkoming; geen ambtshalve afwijzing vordering

ontbinding wegen...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 juni 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr: C05/332HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN: BA4122

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:93; BW art. 6:265

Ontvankelijkheid: onjuiste naamsvermelding in cassatiedagvaarding. Tekortkoming; geen

ambtshalve afwijzing vordering ontbinding wegens te geringe betekenis tekortkoming.

Tekortkoming voortdurende verplichting; ontbinding en nakoming boetebeding zonder

verzuim.

Nu is gesteld noch gebleken dat verweerster in cassatie in redelijkheid kon menen dat

met de aanduiding in de cassatiedagvaarding een andere rechtspersoon was bedoeld dan

de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was, heeft zij geen in

rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de

cassatiedagvaarding.

In de regel rechtvaardigt een tekortkoming ontbinding, zij het dat de rechter in de

omstandigheid dat de tekortkoming weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding

kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen; de schuldenaar dient zich voldoende

gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen.

Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting,

kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt

de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming

betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dit brengt mee dat ontbinding van de

overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim. Voor de vordering tot nakoming van een

boetebeding geldt in zo'n geval evenzeer dat geen verzuim is vereist.

Deze zaak betreft de uitvoering van een tussen partijen gesloten overeenkomst ter

beëindiging van de bestaande managementovereenkomst. Thans eiseres tot cassatie

vordert in reconventie betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding alsmede

ontbinding van de beëindigingsovereenkomst wegens schending van het daarin

opgenomen geheimhoudingsbeding. Het hof overweegt dat thans verweerster in cassatie

haar geheimhoudingsplicht jegens eiseres éénmalig heeft geschonden op grond waarvan

de overeengekomen boete van ƒ 50 000 werd verbeurd, en oordeelt voorts dat deze

258

overtreding echter geen ontbinding van de beëindigingsovereenkomst rechtvaardigt nu

eiseres niet heeft aangetoond van welke gegevens verweerster ten nadele van eiseres

gebruik heeft gemaakt, en met name niet heeft aangetoond dat klanten van eiseres door

(de directeur van) verweerster zijn overgehaald om voortaan hun aankopen te doen bij

een concurrent. Eiseres bestrijdt in het principale cassatieberoep laatstgenoemd oordeel

van het hof; verweerster beroept zich op niet-ontvankelijkheid van eiseres met een

beroep op onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding en komt in het

incidentele beroep op tegen het oordeel van het hof dat verweerster de overeengekomen

boete heeft verbeurd en dat de overtreding een tekortkoming oplevert die aanleiding zou

kunnen geven tot ontbinding van de overeenkomst.

Gesteld noch gebleken is dat verweerster in redelijkheid kon menen dat met de

aanduiding in de cassatiedagvaarding een andere rechtspersoon was bedoeld dan de

rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was. Verweerster heeft

derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste

naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt

dan ook afgewezen.

Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat verweerster zich

tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst slechts heeft verweerd met de

stelling dat zij niet in de nakoming van haar geheimhoudingsplicht is tekortgeschoten, en

dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de

ontbinding niet rechtvaardigt, heeft het hof met zijn bestreden oordeel miskend dat een

tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt, zij het dat de rechter in de

omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding

kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de

schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR 27 november 1998, NJ

1999, 197).

Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting,

kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt

de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming

betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255).

Dit brengt mee dat ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim.

Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit

een tekortkoming in een voortdurende verplichting, geldt evenzeer dat geen verzuim

vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:93 BW

is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een

ingebrekestelling of aanmaning nodig.


Fisser B.V., te Valkenburg aan de Geul, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in

cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen,

tegen

Tycho B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, adv.

mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.


259

Hof:

4. De beoordeling

4.1

Geen grieven zijn aangevoerd tegen de weergave door de rechtbank onder 2.1 tot en

met 2.5 van haar vonnis van 12 december 2002 van de te dezer zake tussen partijen

vaststaande feiten en deze zijn ook door Tycho niet betwist, zodat deze door de

rechtbank vastgestelde feiten ook voor het hof uitgangspunt vormen.

4.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1

Tycho is de besloten vennootschap van Jeroen Fisser (J.A. Fisser), die samen met zijn

broers Barend Fisser en Peer Fisser aandeelhouder en (mede-)directeur was van Fisser.

Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een

managementovereenkomst gesloten met Fisser.

4.2.2

Fisser is een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland

onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Haar

hoofdkantoor bevindt zich te Valkenburg aan de Geul, haar verkoopkantoor te

Amsterdam.

Fisser richt zich op de productgroep coördinates, dat wil zeggen damesbovenkleding

waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het

bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog

prijssegment van de markt.

4.2.3

Het bedrijf werd oorspronkelijk geleid door de drie broers, waarbij Barend Fisser zich

bezighield met algemene zaken, styling/productie en management, Peer Fisser met de

financiën en automatisering/en Jeroen Fisser met de verkoop.

In de loop van 1999 was de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is

overeengekomen dat Jeroen Fisser het bedrijf zou verlaten.

Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal

overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend, één betreffende de beëindiging

van de managementovereenkomst op basis waarvan Jeroen Fisser als directeur voor

Fisser werkzaam was, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen welke Jeroen

Fisser, via zijn vennootschap Tycho, hield in Fisser (prod. 7 en 6 bij concl. van repl. in

conv.). Daarnaast werd een aanvullende overeenkomst opgesteld en ondertekend,

waarin is overeengekomen dat, indien in enig jaar het winstaandeel van Jeroen Fisser

en/of Tycho minder bedraagt dan ƒ 125 000, dit verschil achteraf alsnog zal worden

uitgekeerd. In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van

260

Fisser, mr. Hoyng, verzocht om voormelde handgeschreven overeenkomsten te

beoordelen en om te zetten in 'nette' overeenkomsten. Mr. Hoyng heeft daarop terzake

van de drie genoemde overeenkomsten een door hem geformuleerde versie opgesteld,

die op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te Valkenburg aan de Geul door

partijen is ondertekend.

4.2.4

Evenals de rechtbank zal het hof de overeenkomst ter beëindiging van de

managementovereenkomst en de hiervoor onder 4.2.3 genoemde aanvullende

overeenkomst tezamen aanduiden als 'de beëindigingsovereenkomst'.

4.2.5

De beëindigingsovereenkomst houdt, voorzover thans van belang en samengevat

weergegeven, het volgende in:

—

de managementovereenkomst tussen Fisser en Tycho eindigt per 1 januari 2000;

—

Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een

vergoeding van maximaal ƒ 125 000 en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e

levensjaar van Jeroen Fisser een vergoeding van maximaal ƒ 100 000 per jaar, en voorts

vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor

belastingen van Fisser en haar dochteronderneming Fisser Textielonderneming BV met

een maximum van ƒ 125 000 per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van

Jeroen Fisser; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal ƒ 250 000

over 2000 en ƒ 225 000 per jaar over de jaren nadien tot en met het 6Se levensjaar van

Jeroen Fisser, alles exclusief BTW, en de verplichting van Fisser tot betaling daarvan

eindigt ingeval Jeroen Fisser vóór het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden;

—

indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van Jeroen Fisser

minder zou bedragen dan ƒ 125 000, zal het verschil tussen dat minderbedrag en ƒ 125

000 middels een door Tycho c.q. Jeroen Fisser te sturen declaratie met terugwerkende

kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door Fisser aan Tycho worden

uitgekeerd;

—

betalingen van de jaarlijkse vergoedingen vinden plaats bij wege van voorschot door

maandelijks gelijke betalingen.

4.2.6

De beëindigingsovereenkomst bevat voorts een bepaling, opgenomen als artikel 8:

'Artikel 8

261

Tycho en haar directeur J.A. Fisser verplichten zich tot strikte geheimhouding met

betrekking tot alle gegevens respectievelijk alle bijzonderheden de onderneming van

Fisser of van een met haar gelieerde onderneming speciaal Fisser Textiel BV aangaande

en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot

schade voor Fisser of Fisser Textiel BV

Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur J.A. Fisser

vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die

werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textiel BV

Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of J.A. Fisser een

niet voor matiging vatbare boete van ƒ 50 000 per overtreding, zulks onverminderd het

recht van Fisser c.q. Fisser Textiel BV om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho

en/of J.A. Fisser te verhalen.'

4.2.7

Op 21 oktober 1999 heeft Jeroen Fisser een overeenkomst gesloten met Knippers Almelo

BV te Almelo, ingevolge welke hij per 1 januari 2000 voor Knippers als verkoopmanager

zou optreden. Knippers Almelo BV, verder te noemen Knippers, was een directe

concurrent van Fisser die in hetzelfde marktsegment werkzaam was.

4.2.8

Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 4 juli 2000 heeft Tycho — stellende dat

Fisser vele malen in gebreke was gebleven met tijdige betaling van de overeengekomen

vergoedingen, dat Tycho over de jaren 1995 tot en met 1999 nog een vordering terzake

van achterstallige managementfee op Fisser had, en daarnaast nog een vordering

terzake van geldlening vermeerderd met contractuele rente alsmede een vordering

terzake van gemaakte advieskosten — na meerdere eiswijzigingen uiteindelijk van Fisser

gevorderd:

1.

een bedrag van ƒ 20 833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te

betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd

met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling,

jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op de basis zoals door Tycho

in haar vordering omschreven;

2.

een bedrag van ƒ 18 750 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen

per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de

wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks —

voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar

vordering omschreven;

3.

een bedrag van ƒ 121 380, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 22

februari 2000, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

262

4.

een bedrag van ƒ 56 681, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar

hierover vanaf 31 december 1998;

5.


hierover vanaf 1 januari 2000;

6.

een bedrag van ƒ 46 158,40;

een en ander met veroordeling van Fisser in de kosten van de procedure, waaronder

beslagkosten.

4.2.9

Fisser heeft verweer gevoerd, dat zij tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar

vordering in reconventie, stellende (samengevat weergegeven):

'primair

—

dat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten omdat Barend Fisser en Peer Fisser,

ervan uitgaande dat Jeroen Fisser nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de

textielbranche, hun broer Jeroen Fisser niet onverzorgd wilden achterlaten en zich moreel

verplicht voelden hem tot zijn 65e jaar financieel te verzorgen;

—

dat Jeroen Fisser echter bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst

(volgens Fisser niet per 8 juli 1999 doch per 22 oktober 1999 tot stand gekomen) jegens

Barend en Peer Fisser heeft verzwegen dat hij inmiddels een arbeidsovereenkomst voor

de functie van verkoopdirecteur had gesloten met Knippers; dat Fisser, zou zij daarvan

geweten hebben, die beëindigingsovereenkomst niet zou hebben gesloten;

—

dat Fisser door Jeroen Fisser aldus is bedrogen;

subsidiair:

—

dat, voorzover de beëindigingsovereenkomst niet ontbonden behoort te worden op grond

van dwaling of bedrog, de inhoud van de overeenkomst moet worden gewijzigd omdat de

aanvaarding door Jeroen Fisser van bedoelde functie bij Knippers een onvoorziene

omstandigheid oplevert van dien aard dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsovereenkomst niet mag

verwachten;

meer subsidiair:

263

—

dat de beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden wegens

een toerekenbare tekortkoming van Jeroen Fisser, te weten diens handelen in strijd met

art. 8 van de beëindigingsovereenkomst.

Op die stellingen heeft Fisser, na ook harerzijds diverse wijzigingen van eis, primair

gevorderd — kort gezegd — vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en

terugbetaling door Tycho van hetgeen Fisser terzake van die overeenkomst reeds heeft

betaald, subsidiair ontbinding c.q. wijziging van die overeenkomst en uiterst subsidiair

veroordeling van Tycho tot schadevergoeding in dier voege dat de

beëindigingsvergoeding maximaal betaald dient te worden tot en met 31 december

2004.'

4.2.10

Na een op verzoek van Fisser gehouden voorlopig getuigenverhoor en na een reeks

bewijsopdrachten aan Fisser in conventie, zoals opgenomen in haar tussenvonnis van 12

december 2002, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 van de

vorderingen van Tycho in conventie aldus toegewezen:

1.

een bedrag van € 9453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen

per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de

wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag — zijnde de laatste dag van iedere maand —

tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te

indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex

(CPI) reeks CPI — Werknemer? Laag (1990 = 100) van het CBS:

2.




tot de dag van volledige betaling, jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 (lees:

2001, hof) — te indexeren op basis van voornoemd maandprijsindexcijfer van het CBS;

3.

een bedrag van € 18 050,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

en het meer of anders gevorderde afgewezen, een en ander met compensatie van kosten

in conventie.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Fisser afgewezen, met

veroordeling van Fisser in de kosten in reconventie.

4.3

Tegen beide vonnissen is Fisser in hoger beroep gekomen, waarbij zij als gezegd haar

vorderingen heeft gewijzigd en vermeerderd zoals hiervóór onder 2 van dit arrest

weergegeven.

264

4.3.1

De grieven 1 tot en met 8 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 12 december 2002.

Grief 9 is gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank, waarbij Fisser in haar

toelichting echter verwijst naar hetgeen zij in haar eerste grief heeft aangevoerd. Grief

10 betreft zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.

4.3.2

De grieven en de toelichting daarop bevatten geen klacht, dat het onder 3) van de

einduitspraak door de rechtbank toegewezen bedrag van € 18 050,92 met rente, zoals

door de rechtbank berekend met verrekening van wederzijdse vorderingen, door Fisser

niet aan Tycho verschuldigd was, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat dit gedeelte

van de vorderingen van Tycho terecht is toegewezen.

De veroordeling van Fisser tot betaling aan Tycho — vermeld sub 1) en sub 2) van het

eindvonnis — betreft voor het overige de oorspronkelijke vordering in conventie, en

daartegen richten zich ook de grieven. Op de (niet eerder dan in hoger beroep) bij

vermeerdering van eis in reconventie door Fisser ingestelde vordering tot vergoeding van

schade en verbeurde boetes zal het hof afzonderlijk ingaan.

Het tijdstip van de totstandkoming van de (beëindigings) overeenkomst

4.4

Het hof zal eerst grief 2 bespreken.

4.4.1

Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat de totstandkoming van een overeenkomst

als de onderhavige beëindigingsovereenkomst niet afhankelijk is van een op schrift

gestelde ('nette') uitwerking en ondertekening daarvan. Op 8 juli 1999 waren partijen

het blijkens de handgeschreven overeenkomsten over alle hoofdzaken/essentialia eens,

die nadien ook geen noemenswaardige veranderingen meer hebben ondergaan. De

wilsovereenstemming tussen partijen was derhalve reeds op 8 juli 1999 tot stand

gekomen. Mr. Hoyng bevestigt ook als getuige, dat wat hem betrof 'in die

handgeschreven stukken alle uitgangspunten vaststonden'.

4.4.2

Het feit dat daarna nog enige correspondentie en overleg heeft plaatsgevonden over

ondergeschikte punten maakt dat niet anders. Zo kan daaraan niet afdoen dat mr. Hoyng

mogelijk (zulks buiten Jeroen Fisser om) aan Peer Fisser heeft gesuggereerd een

concurrentiebeding toe te voegen. Evenmin doen daaraan af de in plaats daarvan door

mr. Hoyng voorgestelde geheimhoudingsplicht en het boetebeding, nu partijen blijkens

de notitie van Peer Fisser aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg) reeds waren

overeengekomen dat Jeroen Fisser geen schade mocht toebrengen aan Fisser. Uit de

getuigenverklaring van mr. Hoying zelf blijkt dat deze bij het concipiëren van de nette

versie van de overeenkomst reeds op de hoogte was van hetgeen partijen op dit punt

overeengekomen waren. Hij verklaart immers:

265

'Daarnaast had ik enkele vragen over de passage dat er geen concurrentiebeding van

toepassing zou zijn, maar dat Jeroen geen schade mocht toebrengen aan Fisser BV, maar

dat het hem wel weer vrij stond in de textielbranche werkzaam te zijn...;'

alsmede over zijn overleg met Peer Fisser:

'.....

De door mij voorgestelde geheimhoudingsplicht vond hij wel een goed idee.'

Grief 2 faalt daarom.

4.5

Blijkens haar grief 3 vindt Fisser de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 in het tussenvonnis

van de rechtbank onbegrijpelijk, evenals de gevolgtrekking die de rechtbank daaraan

verbindt ten aanzien van Fisser's beroep op bedrog, dwaling en wijziging van

omstandigheden (grief 4). Het hof overweegt als volgt.

4.5.1

De klacht van Fisser in grief 3 dat de rechtbank ten onrechte van mening is, dat de vraag

wanneer de beëeindigingsovereenkomst tot stand gekomen is onbeantwoord kan blijven,

treft naar het oordeel van het hof doel, maar kan Fisser niet baten, zoals uit de

overwegingen hierna zal blijken.

4.5.2

Het hof is, zoals uit het onder 4.4.1–4.4.2 overwogene blijkt, van oordeel dat de

beëindigingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen is op 8 juli 1999. Het

beroep van Fisser op bedrog en dwaling moet derhalve naar die datum beoordeeld

worden. In die zin is die datum van belang.

Het beroep op bedrog/misleiding

4.6

Fisser stelt dat zij de beëindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten

als zij had geweten dat Jeroen Fisser bij Knippers in dienst zou treden als

verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat Jeroen Fisser heeft

verzwegen dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde

segment waarin Fisser opereerde. Fisser stelt dat het voornemen van Jeroen Fisser blijkt

uit het feit dat hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van Fisser kopieerde zonder dat mede te

delen.

4.6.1

Dat Jeroen Fisser bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige

toekomstige functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch

gebleken, zodat hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te

hebben gezwegen of wie dan ook 'op het verkeerde been te hebben gezet'. Uit de

getuigenverklaring van de getuige Knippers blijkt immers dat deze pas eind september

1999 met Jeroen Fisser contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is

besloten.

266

Het enkele feit dat Jeroen Fisser op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde leidt

niet tot een andere conclusie. Jeroen Fisser heeft daarvoor de aannemelijke verklaring

opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de

textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al

concrete plannen bestonden.

4.6.2

Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de

klantenlijst) van Fisser dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten

aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999

bijgeschreven aantekening (volgens Fisser: vervalsing van een document), nu reeds in

eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals

deze correct luidde ongewijzigd in de 'nette' versie van 22 oktober 1999 is overgenomen,

doch bovendien Jeroen Fisser ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele

verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de

geruststelling var zijn echtgenote).

4.6.3

Gelet op het feit dat de overeenkomst reeds op 8 juli 1999 was gesloten en gelet op de

vrijheid die de overeenkomst Jeroen Fisser bood om elders in de branche een functie aan

te nemen en uit te oefenen, was Jeroen Fisser/Tycho ook niet verplicht op 22 oktober

1999 bij gelegenheid van het bezoek aan de notaris melding te maken van zijn nieuwe

betrekking.

Afgezien daarvan heeft, ter pleidooizitting van het hof, Jeroen Fisser het hof

medegedeeld dat hij destijds toen hij bij de notaris — in een ijzige sfeer — zijn broers

ontmoette, wel degelijk aan Peer verteld heeft dat hij een baan zou krijgen, en dat Peer

hem daar zelfs mee feliciteerde. Peer Fisser heeft daarop, desgevraagd, het hof

geantwoord dat hij (weliswaar na mededeling door Jeroen dat hem nog een

psychologische test te wachten stond) inderdaad heeft gereageerd met 'fijn voor je' of

iets in gelijke zin.

4.6.4

Van misleiding, laat staan bedrog (en de in verband met haar stellingen dienaangaande

door Fisser voorts geuite beschuldigingen van diefstal of verduistering en/of ten onrechte

verzwijging) door Jeroen Fisser is derhalve geen sprake geweest.

Het beroep op dwaling

4.7.1

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, en stelt het voorop, dat de

beëindigingsovereenkomst Jeroen Fisser uitdrukkelijk de mogelijkheid (en de vrijheid)

biedt werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die

werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textiel BV 'Hetzelfde terrein'

wordt zelfs met name genoemd. Ook eenzelfde (soort) functie als die welke hij bij Fisser

vervulde wordt niet uitgesloten. Het feit dat Fisser mogelijk meende dat Jeroen toch

nergens aan de slag zou kunnen c.q. dat Jeroen hooguit enkele agenturen zou gaan

voeren maakt dat niet anders en kon/kan in ieder geval Jeroen Fisser niet binden. Het

hof merkt hierbij op dat mr. Hoyng als getuige heeft verklaard Jeroen op diens vragen

267

over de eveneens in art. 8 opgenomen geheimhoudingsplicht geantwoord te hebben dat

een concurrentiebeding veel verder gaat, en dat hij in die branche werkzaam mag zijn

mits hij zich zou onthouden van schade toebrengen aan Fisser BV, zodat ook daaruit de

gevolgtrekking kan worden gemaakt dat een eventuele functie elders in de textielbranche

voor Jeroen Fisser niet beperkt zou zijn tot enige agenturen.

4.7.2

Dat Fisser zich voorts, bij maar ook reeds vóór het aangaan van de overeenkomsten,

zeer wel gerealiseerd heeft dat Jeroen Fisser slechts in de textielbranche werkzaam zou

kunnen zijn, in de verkoop, blijkt, zoals ook de rechtbank reeds heeft overwogen en het

hof onderschrijft, uit de getuigenverklaring van Peer Fisser. De kans c.q. het risico dat

Jeroen Fisser binnen de branche, en zelfs al snel, bij een concurrerende onderneming

werd aangenomen in een leidinggevende functie, dient dan ook geheel voor rekening en

risico van Fisser te blijven. Ook haar beroep op dwaling dient derhalve van de hand te

worden gewezen.

Het beroep op gewijzigde omstandigheden

4.8

Ook van gewijzigde omstandigheden kan hier niet gesproken worden.

De welbewuste keuze van Fisser om Jeroen Fisser de vrijheid en gelegenheid te laten —

op eventuele schending van art. 8 komt het hof hierna terug — binnen de branche

werkzaam (en financieel belanghebbende) te zijn, zonder aan de soort werkzaamheden

of functies, al dan niet in dienst van een concurrent, enigerlei beperking op te leggen,

brengt voor Fisser mede dat zij het aanvaarden door Jeroen van zijn functie bij Knippers

had te accepteren als — bepaald niet als onvoorzien aan te merken — gevolg van die

door haarzelf gemaakte keuze.

De grieven 3 en 4, alsmede grief 8 in verband met het voorgaande

4.9

Daarom kunnen de grieven 3 en 4 in zoverre niet slagen, en voorzover het door Fisser

ingeroepen bedrog, dwaling, en/of gewijzigde omstandigheden betreft, faalt naast de

grieven 3 en 4 tevens grief 8.

Het beroep op tekortschieten in de nakoming van art. 8 van de

beëindigingsovereenkomst

4.10

De grieven 3, 4 en 8, voorzover in het voorgaande niet ten volle besproken, de grieven 5

tot en met 7, en grief 10 betreffen voor het overige de beslissing van de rechtbank dat

Tycho/Jeroen Fisser niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Fisser

stelt zich op het standpunt dat dat wel het geval is doordat Tycho/Jeroen Fisser art. 8

van de beëindigingsovereenkomst heeft geschonden en dat daardoor ontbinding c.q.

wijziging van die overeenkomst wordt gerechtvaardigd.

In hoger beroep heeft Fisser bovendien gevorderd Tycho te veroordelen tot betaling van

schadevergoeding en boete.

268

4.11

Volgens Fisser (mvg blz. 33 ad grief 3) moet het in art. 8 opgenomen verbod schade toe

te brengen gezien worden als remplacant voor een concurrentiebeding, en maakt deze

clausule het de facto voor Jeroen Fisser onmogelijk om

—

én in dezelfde branche werkzaam te zijn;

—

én in hetzelfde marktsegment;

—

én bovendien in dezelfde functie.

Dat standpunt van Fisser is onjuist en volstrekt in strijd met hetgeen tussen partijen is

overeengekomen. Fisser heeft, naar tussen partijen vaststaat, uitdrukkelijk afgezien van

opname van een concurrentiebeding in de overeenkomst, zodat zij niet thans, achteraf,

kan pretenderen dat desondanks het verbod in art. 8 in feite als concurrentiebeding moet

worden aangemerkt. Voorts biedt, zoals het hof reeds heeft overwogen, art. 8 Jeroen

Fisser uitdrukkelijk de vrijheid en de mogelijkheid werkzaam te zijn in een onderneming

die werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser, en eenzelfde soort functie of

werkzaamheden als die welke hij bij Fisser vervulde, al dan niet bij een concurrent, wordt

door art. 8 niet uitgesloten.

Besproken dienen dan derhalve te worden de vragen:

a.

of Tycho/Jeroen Fisser de haar/hem opgelegde geheimhoudingsplicht heeft geschonden;

b.

of Tycho/Jeroen Fisser zich in het algemeen schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die

hebben geleid/leiden tot schade voor Fisser of Fisser Textiel BV;

en zo ja:

c.

hoeveel die schade bedraagt, en om hoeveel relevante overtredingen van het in art. 8

opgenomen verbod het gaat.

4.12

ad a)

4.12.1

De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van

mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen

partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen

269

overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze

mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze

van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid

hierbij een rol spelen (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet

worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de

onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar

achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de 'nette' versie is opgenomen

acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met Jeroen Fisser heeft

besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard — naast hetgeen daarover in r.o.v.

4.6.2 is vermeld — dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat

degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de

boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het

Tycho en/of Jeroen Fisser uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als Fisser

werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van Peer Fisser aan mr. Hoyng

(prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat Jeroen gewoon zakelijk in

dezelfde branche aan de slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen (Jeroen Fisser en Tycho) geoorloofd was

de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij Fisser, in de toekomst te benutten.

4.12.2

Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke)

gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend

(gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden,

die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.

4.12.3

Het hof komt daarmede toe aan de behandeling van de reeks verwijten, door Fisser

geuit, welke volgens Fisser ieder afzonderlijk als overtreding van art. 8/schending van de

geheimhoudingsplicht moeten worden aangemerkt (mvg blz. 43–44 onder 24).

'1.diefstal/verduistering van de klantenlijst:

4.12.4.

Het hof heeft hiervóór onder 4.6.1–4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en

meenemen door Jeroen Fisser op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker

naar de situatie van dat moment — niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies

meer door Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden

beoordeeld of Jeroen Fisser, voorzien van die klantenlijst, voor Knippers werkzaam

zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime

gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van

bedoelde geheimhoudingsverplichting.

4.12.5.

270

In hoger beroep is na de door Fisser overgelegde nadere verklaringen van Van den Bent,

door Tycho/Jeroen Pisser niet langer weersproken, dat de klantenlijst van Fisser door

Jeroen Fisser niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste

maanden van 2000 bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van

aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een

schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een

bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele

personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document

van Fisser met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2

overwogen, en is het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een overtreding

waarop de overeengekomen boete van ƒ 50 000 wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond

tot matiging van het bedrag van die — door het hof als éénmalige overtreding

beschouwde — boete, en zal genoemd bedrag van ƒ 50 000 (in Euro omgerekend € 22

689) met de rente daarover toewijzen.

Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht

aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging

is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter

terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te

rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het

hof in dit geval onvoldoende voor matiging.

In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10.

4.12.6.

Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van

de overeenkomst.

Het had op de weg van Fisser gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk

aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende

geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser

gebruik heeft gemaakt. Fisser heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet

aangetoond dat klanten van Fisser door Jeroen Fisser zijn overgehaald om voortaan in

plaats van bij Fisser hun aankopen bij Knippers te doen.

Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser

schade is ontstaan.

Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse

lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die Fisser

(mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting

van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de

volgende gegevens te vinden zijn:

—

welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert;

—

welke omzet deze detaillisten draaien;

271

—

en welke omzet per soort marktsegment;

alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie

voorhanden is.

Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretco-

ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 a 30 ondernemingen per

pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.

Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho

van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te

rechtvaardigen.

2.verdere gedragingen die door Fisser als schending van de geheimhoudingsplicht/art. 8

worden opgevoerd:

4.12.7.

Het standpunt van Fisser (mvg blz. 33) dat de geheimhouding 'alle gegevens

respectievelijk bijzonderheden van de onderneming van Fisser BV omvat' kan gelet op

het hiervoor onder 4.12.1–4.12.2 overwogene niet worden aanvaard. Uiteraard moet er

in het bedrijfsleven administratie worden gevoerd, maar dat betekent niet dat er op de

gekozen wijze van administreren een monopolie zou rusten. Toepassing van

boekingssystemen en systemen bijv. voor het snel traceren van een klant (c.q.

klantencodering, -rubricering e.d. en verfijningen daarvan) die men uit ervaring kent

omdat men daarmee — zeker indien het een vakspecialist betreft — vertrouwd is, kunnen

niet gezien worden als schending van bedrijfsgeheimen. Fissers klachten vermeld in haar

memorie van grieven onder 24 en genummerd 7 (verwijzend naar mvg 12 sub a), 9

(naar mvg 12 sub b) en 10 (naar mvg 12 sub c) gaan daarom niet op.

Datzelfde geldt ten aanzien van hetgeen Fisser aanvoert omtrent haar verkoopconcept

zoals extra kortingen bij vroegtijdige boeking en extra-gunstige prijsregelingen voor

vaste afnemers bij 'einde-seizoens-' en uitverkoopacties (namonstering); evenmin als het

tonen van modellenmappen aan afnemers en potentiële afnemers en het onderhouden

van een showroom (Fissers klachten in haar memorie van grieven onder 24 genummers

als 2 (verwijzend naar mvg 10 sub b), 4 (naar mvg 11 sub a), 5 (naar mvg 11 sub d) en

8 (naar mvg 12 sub a).

Dat het door haar gevoerde kledingconcept (het door Fisser gehanteerde concept om

kledingstukken te combineren: coördinates), uniek zou zijn wordt weerlegd door

meerdere van haar vakgenoten, met klem van argumenten toegelicht (prod. 38 tot en

met 40 bij mva), waaronder de voorzitter van de huurdersvereniging van het World

Fashion Center te Amsterdam, tevens bestuurslid van de branche-organisatie Modint. In

dit verband overweegt het hof voorts, dat ook de eventuele verbeteringsmethodiek (mvg

12 sub d) naar zijn oordeel niet te beschouwen valt als iets waarop een alleenrecht of

monopolie voor Fisser zou berusten, maar als een in betere kledingzaken geboden

service aan de klant.

272

Wat het logo (mvg 10 sub c) en Fissers betoog betreffende het onderhouden van een

showroom betreft verwijst het hof voorts naar de overwegingen van de rechtbank onder

3.9 van haar tussenvonnis: de rechtbank heeft haar oordeel daaromtrent gegeven op

goede gronden, die het hof overneemt.

Ten aanzien van het verwijt dat Tycho/Jeroen Fisser gebruik gemaakt zouden hebben

van namen van ex-agenten van Fisser (Fisser verwijst daarbij in haar memorie van

grieven sub 24 onder 3, dat verwijst naar memorie van grieven 10 sub e, en dat weer

naar producties 45 en 46) kan het hof Fisser niet volgen: niet valt na te gaan via die

verwijzingen, wat ex-agenten en eventuele buitenlandse afnemers van Fisser — die ook

niet genoemd worden — van doen zouden hebben met de keuze van een nieuwe naam

voor een collectie en de introductie van een brochure met die collectie (waarover de

producties 46 en 46 spreken), daargelaten dat niet valt in te zien dat het bij benadering

van (ex-)agenten om geheime gegevens zou gaan.

4.12.8.

Dit alles in onderling verband genomen, acht het hof niet aangetoond en ook niet

aannemelijk gemaakt, dat Tycho/Jeroen Fisser — afgezien van de hiervoor door het hof

als (eenmalige) schending aangemerkt gebruik van Jeroen Fisser van de klantenlijst

binnen Knippers — de geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden.'

4.13

ad b)

4.13.1

Wat betreft de overige door Fisser aan Tycho/Jeroen Fisser verweten, volgens haar

ontoelaatbare, handelingen die zij aanvoert ter ondersteuning van haar stellingen dat

Tycho/Jeroen Fisser in strijd zouden hebben behandeld met de in art. 8 opgenomen

verplichting zich te onthouden van handelingen/gedragingen die Fisser schade bezorgen,

overweegt het hof als volgt.

4.13.2

Fisser heeft onder meer aangevoerd (mvg blz. 31 midden) dat de rechtbank 'ten

onrechte het onderhandelingsproces vanaf 8 juli 1999 negeert', en gaat er daarbij van uit

dat de beëindigingsovereenkomst pas op 22 oktober 1999 tot stand gekomen is.

Daargelaten dat, zoals het hof heeft overwogen, dat laatste standpunt van Fisser onjuist

is laat Fisser na te preciseren en aan te tonen wat zich tussen 8 juli 1999 en 22 oktober

1999 heeft afgespeeld ten detrimente van Fisser. Het hof verwijst naar hetgeen het

hiervóór onder 4.12.7 heeft overwogen ten aanzien van het beweerdelijk door Knippers/

Jeroen Fisser volledig copiëren van het concept van Fisser. Op diezelfde door het hof

aldaar vermelde gronden wijst het hof de stelling van Fisser af, dat Tycho dan wel Jeroen

Fisser de verbodsbepaling van art. 8 geschonden hebben door hun activiteiten na het

ingaan van de werking van dat artikel. Naar het oordeel van het hof was het niet

ongeoorloofd, doch veeleer vanzelfsprekend dat, toen Jeroen Fisser in dienst ging treden

bij Knippers, hetgeen gelijk overwogen de beëindigingsovereenkomst toeliet, hij als haar

nieuwe medewerker en verkoopdirecteur (die nu eenmaal Jeroen Fisser heet, waardoor

een associatie met Fisser onvermijdelijk was) werd geïntroduceerd. Daarom faalt grief 5.

273

Weliswaar valt niet uit te sluiten, dat Fisser mogelijk door de indiensttreding van Jeroen

Fisser bij Knippers enige schade heeft geleden, maar aangezien het aanvaarden van die

functie door Jeroen Fisser nu eenmaal toegestaan was, kan hem daarvan geen verwijt

gemaakt worden. Terecht heeft Tycho gesteld, dat buiten art. 8 vallen rechtmatige

handelingen, ook al mocht daaruit schade zijn ontstaan.

4.13.3

Fisser heeft echter overigens ook niet aannemelijk gemaakt, dat zij als gevolg van de

activiteiten van Jeroen Fisser schade heeft geleden. Met de door Fisser in het geding

gebrachte cijfers betreffende mogelijke teruggang van haar omzet in Nederland kan dat

bewijs niet geleverd worden geacht (Tycho stelt daar een aantal geenszins

onaannemelijke redenen tegenover), noch met het door haar overgelegde zgn. Cumuna-

rapport (prod. 17 bij dupliek/repliek). Het hof stelt vast, dat laatstgenoemd rapport,

kennelijk is eenzijdige opdracht ten behoeve van Fisser opgesteld en zonder toepassing

van hoor en wederhoor, geen enkel schade cijfer noemt en dat iedere beschouwing

ontbreekt over de vraag, welk effect het — uitdrukkelijk door Fisser geëiste — vertrek

van Jeroen Fisser, haar verkoopdirecteur, op Fisser's omzet en resultaten moet hebben

gehad. Dat valt ook niet te lezen in het als prod. 59 bij memorie van grieven door Fisser

overgelegd accountantsrapport van Witlox; de accountant wijst er bovendien

nadrukkelijk op geen oordeel te geven over de oorzaak van het teruglopen van de

orderintake.

In elk geval is in het geheel niet gebleken dat tegenover de daling van de omzet van

Fisser een stijging stond van de omzet van Knippers, hetgeen voor de hand zou liggen

als de omzetdaling van Fisser het gevolg zou zijn van activiteiten van Tycho/Jeroen

Fisser.

4.14

ad c)

4.14.1 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom, dat de grieven 3 tot en met 8 en

grief 10 (ook) voor het overige falen.

Het hof onderschrijft de conclusie van de rechtbank, dat aan Fisser noch beroep op

dwaling, bedrog dan wel gewijzigde omstandigheden toekomt, noch sprake is van een

ontbinding der beëindigingsovereenkomst rechtvaardigende niet-nakoming door

Tycho/Jeroen Fisser van (art. 8 van de) beëindigingsovereenkomst.

Die ontbinding is door de rechtbank mitsdien terecht geweigerd, en de reconventionele

vorderingen zijn door de rechtbank terecht afgewezen.

Evenwel zal het eindvonnis van de rechtbank, waarvan beroep, voorzover in reconventie

gewezen moeten worden vernietigd, nu van de (pas in hoger beroep) door Fisser bij

vermeerdering van eis ingestelde aanvullende vorderingen een boetebedrag van ƒ 50

000 (€ 22 689) met de rente daarover door het hof toewijsbaar is geoordeeld.

14.4.2

Voor het overige zullen de door Fisser in hoger beroep aan haar vorderingen

toegevoegde schadevergoedingsvordering en de boetevordering voorzover genoemd

bedrag van € 22 689 te boven gaande worden afgewezen.

274

De indexering

4.15

De grieven 1 en 9 betreffen de — volgens Fisser door de rechtbank ten onrechte —

tevens voor het in de aanvullende overeenkomst genoemde bedrag van (telkens) ƒ 125

000 toegepaste indexering. Over indexering daarvan valt immers, aldus Fisser, in de

aanvullende overeenkomst niets te vinden.

4.15.1

Het hof verwerpt deze grieven, en onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt.

Het hof stelt vast, dat de op 8 juli 1999 tot stand gekomen handgeschreven

overeenkomst zowel ten aanzien van de bedragen van ƒ 100 000 als die van ƒ 125 000

de bepaling bevat:

'Op alle genoemde bedragen is de inflatie-correctie van toepassing en alle bedragen zijn

excl. BTW.'

4.15.2

Ook in het voorafgegane concept-Habraken, dat bij gelegenheid van het getuigenverhoor

van de heer Der Kinderen ter sprake is geweest en is gevoegd bij het proces-verbaal,

houdt in art. 2, na vaststelling van een totale jaarlijkse vergoeding van maximaal ƒ 225

000 (ƒ 100 000 plus ƒ 125 000) in:

'De vergoeding zal jaarlijks opnieuw worden geïndexeerd.'

En tenslotte vermeldt ook het voorstel van 3 juni 1999 (prod. 2 bij repliek in conventie)

— waarmede Barend Fisser en Peer Fisser blijkens hun als prod. 13 bij dupliek/repliek

overgelegde brief van 30 juni 1999 besloten hadden accoord te gaan — onder 'Regeling

inkomen Hr. Jr':

2000 250 000

2001 225 000

en vervolgens 225 000 plus inflatiecorrectie'.

Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is door alle partijen verklaard dat

geen onderwerp van bespreking is geweest dat de indexering bij nader inzien alleen voor

de vaste vergoeding zou gelden.

4.15.3

De conclusie kan geen andere zijn dan dat van aanvang af door partijen is beoogd de

indexering toe te passen over zowel de ƒ 100 000 als de ƒ 125 000 per jaar. Dat in de

'nette versie' bij de splitsing van de teksten verzuimd is ook bij het bedrag van ƒ 125

000 de indexering expliciet op te nemen, ziet het hof als een slordigheid, door de

opsteller over het hoofd gezien in afwijking van de bedoeling van partijen.

4.16

Grief 10 tenslotte heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis.

275

4.17

Het hof passeert het door Fisser aan het slot van haar memorie van grieven grotendeels

slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod, nu in eerste aanleg reeds een groot aantal

getuigen is gehoord, en thans in hoger beroep verder ook niet is gespecificeerd ten

aanzien van welk — in het licht van de door het hof vastgestelde uitleg van art. 8 van de

beëindigingsovereenkomst ter zake dienende — probandum de beoogde getuigen nog

nadere opheldering zouden kunnen verschaffen.

4.18

Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat de beroepen vonnissen van de rechtbank in

conventie moeten worden bekrachtigd, evenals het tussenvonnis van 12 december 2002,

in reconventie gewezen, doch dat het eindvonnis van 31 maart 2004, voorzover in

reconventie gewezen moet worden vernietigd, en dat het hof, in reconventie opnieuw

recht doende, van de bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde

vordering van Fisser een bedrag van € 22 689 met de rente daarover zal toewijzen,

onder afwijzing van al het door Fisser in reconventie meer of anders gevorderde. Het hof

zal daarbij Fisser als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij

veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, evenals in de proceskosten

in reconventie in eerste aanleg, nu Fisser daarin terecht in het ongelijk werd gesteld,

zodat als volgt moet worden beslist.

(enz.)

Principaal cassatieberoep:

Schending van het recht, inz. artikelen 6:162, 248 en 265 BW, en/of tot nietigheid

leidend verzuim van vormen, doordat het hof heeft geoordeeld als in zijn arrest

voormeld, inz. sub 4.6:

'Het enkele feit dat Jeroen Fisser op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde leidt

niet tot een andere conclusie. Jeroen Fisser heeft daarvoor de aannemelijke verklaring

opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de


concrete plannen bestonden. 4.6.2. Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van

diefstal/verduistering van de klantenlijst) van Fisser dient derhalve voorbijgegaan te

worden.'

en sub 4.12:

'4.12.4.

Het hof heeft hiervóór onder 4.6.1–4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en

meenemen door Jeroen Fisser op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker



beoordeeld of Jeroen Fisser, voorzien van die klantenlijst, voor Knippers werkzaam

zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime

gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van

bedoelde geheimhoudingsverplichting.

4.12.5.

276


door Tycho/Jeroen Fisser niet langer weersproken, dat de klantenlijst van Fisser door

Jeroen Fisser niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste

maanden van 2000 bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van




personen toegang hadden. (…)

4.12.6.


de overeenkomst. Het had op de weg van Fisser gelegen ter onderbouwing van haar

vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder

haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten

nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt. Fisser heeft dat niet aangetoond, en heeft met

name niet aangetoond dat klanten van Fisser door Jeroen Fisser zijn overgehaald om

voortaan in plaats van bij Fisser hun aankopen bij Knippers te doen.


schade is ontstaan.






—

welke onderneming (per detaillist) welke prestigieuze merken voert;

—

welke omzet deze detaillisten draaien;

—

en welke omzet per soort marktsegment;

alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie

voorhanden is.


ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 à 30 ondernemingen per

pagina inclusief hun filialen. Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden

aangemerkt.


van te geringe betekenis is om ontbinding van de beeindigingsovereenkomst te

rechtvaardigen.'

ten onrechte om de navolgende redenen, te lezen in hun onderling verband en

samenhang.

277

1

Vaststaat dat Jeroen Fisser (=Tycho) op 8 juli 1999 — de laatste dag dat hij voor Fisser

werkzaam is geweest als verkoopdirecteur uit hoofde van een door Tycho met Fisser

gesloten managementovereenkomst — een uitdraai van de klantenlijst heeft gemaakt en

deze heeft meegenomen; zie ov. 4.12.4. Het hof stelt in ov. 4.12.5 vast dat deze

klantenlijst een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens, waartoe bij Fisser

slechts enkele personen toegang hadden. Als het hof in ov. 4.6.1 met 'het enkele feit dat

Jeroen Fisser op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde' bedoelt dat hij die

vervolgens niet heeft meegenomen, is zijn uitspraak innerlijk tegenstrijdig.

2

Als het hof bedoelt — met zijn overweging dat Jeroen Fisser daarvoor 'de aannemelijke

verklaring heeft opgegeven dat hij dacht [dat] die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken

als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn' — dat Jeroen Fisser niet op rechtens

ongeoorloofde wijze jegens Fisser handelde, is 's hofs overweging rechtens onjuist en/of

onbegrijpelijk. Het is behoudens bijzondere omstandigheden — welke in casu niet zijn

gesteld of gebleken-ongeoorloofd — onrechtmatig èn in strijd met de

managementovereenkomst — bij het feitelijk einde van een dienstbetrekking een uitdraai

van de klantenlijst van de werkgever — waarvan vaststaat dat deze een

bedrijfsspecifieke lijst was met gegevens waartoe slechts enkele personen bij het bedrijf

toegang hadden — te maken en deze mee te nemen. De omstandigheid dat de

betrokkene meende de klantenlijst ooit nog eens te kunnen gebruiken ais hij weer in

dezelfde branche werkzaam zou zijn, kan daarvoor geen rechtvaardigingsgrond

opleveren.

Als het hof iets anders bedoelt, is niet duidelijk wat en geeft het hof onvoldoende inzicht

in zijn gedachtengang.

3

Rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is ook 's Hofs oordeel in ov. 4.6.2 dat aan de

beschuldigingen van Fisser over diefstal/verduistering van de klantenlijst 'derhalve'

voorbijgegaan dient te worden, nu niet wordt aangegeven waarom het kopiëren en

vervolgens meenemen van de klantenlijst in casu geoorloofd zou zijn. In elk geval geeft

het hof onvoldoende inzicht in de gedachtengang welke het tot zijn oordeel heeft geleid.

Dit is evenmin het geval in ov. 4.12.4 waar het hof verwijst naar zijn ov. 4.6.1–4.6.2 en

herhaalt dat 'het enkele maken en meenemen' door Jeroen Fisser op 8 juli 1999 van een

uitdraai van de klantenlijst niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door

Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien, onder toevoeging van de zinsnede

'zeker naar de situatie van dat moment', zonder toe te lichten waarom/in welk opzicht de

situatie van dat moment een rechtvaardiging voor het handelen van Jeroen Fisser

opleverde.

4

In strijd met art. 6:265 lid 1 oordeelt het hof ambtshalve in ov. 4.12.6 dat de overtreding

van de geheimhoudingsplicht (erin bestaande dat de klantenlijst van Fisser door Jeroen

Fisser niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden

van 2000 bij Knippers — een directe concurrent van Fisser — ter tafel is geweest en daar

278

ook, al dan niet voorzien van aantekeningen is benut) geen ontbinding van de

overeenkomst rechtvaardigt.

Wanprestatie wettigt in de regel ontbinding van de overeenkomst, zij het dat de rechter

in de omstandigheid dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is,

aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, indien de schuldenaar

zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering heeft beroepen. Tycho/Jeroen Fisser

heeft steeds ontkend de geheimhoudingsverplichting te hebben geschonden en zich niet

erop beroepen — laat staan: voldoende gemotiveerd — dat haar/zijn wanprestatie zo

weinig ernstig van aard of betekenis is, dat deze ontbinding niet kan rechtvaardigen. (Zie

akte ter rolle enz. d.d. 14 september 2000, blz. 12; akte ter rolle enz. d.d. 26 april 2001,

blz. 15; akte ter rolle enz. d.d. 11 april 2002, blz. 13; pleitnota Mr Van Dooren d.d. 7

oktober 2002, blz. 13; memorie van antwoord sub 14; pleitnota Mr Van Dooren d.d. 2

juni 2002, blz. 7).

5

Ten onrechte overweegt het hof dat het op de weg van Fisser had gelegen ter

onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan

Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van

Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt; dat Fisser dat niet

heeft aangetoond, met name niet dat klanten van Fisser door Jeroen Fisser zijn

overgehaald om voortaan in plaats van bij Fisser hun aankopen bij Fisser te doen.

Aldus heeft het hof miskend dat de bewijslast dat de tekortkoming geen ontbinding

rechtvaardigt, rust op de tekortschietende partij, i.c. Tycho (=Jeroen Fisser). In dat

kader rust ook de bewijslast voor het feit dat als gevolg van het gebruik van de lijst door

Knippers voor Fisser geen schade is ontstaan, op de tekortschietende partij.

6

's Hofs overweging dat de gegevens betreffende afnemers van Fisser van welke Jeroen

Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt uitsluitend aan Fisser bekende, onder

haar berustende geheime gegevens zijn, is onbegrijpelijk nu die gegevens betreffende

afnemers van Fisser evenzeer aan Jeroen Fisser bekend zijn en alleen Jeroen Fisser weet

van welke gegevens hij ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt.

7

Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs overweging met betrekking

tot het bestaan binnen de branche van diverse lijsten waarop gegevens betreffende

klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien verkrijgbaar zijn.

Fisser heeft gesteld — en door Tycho is niet gemotiveerd betwist — dat uit de Admolijst

blijkt dat slechts 92 detaillisten Fisser als leverancier noemen terwijl Fisser in Nederland

300 klanten heeft, zodat de gegevens over 300 klanten Fisser absoluut niet uit de

Admolijst zijn te destilleren (pleitnota Mr Luchtman d.d. 2 juni 2005, blz. 7).

's Hofs overweging dat 'al die gegevens mitsdien niet als geheim kunnen worden

aangemerkt, d.w.z. alle gegevens welke blijken uit de diverse lijsten binnen de branche'

kan niet leiden tot de conclusie dat de gegevens op de klantenlijst van Fisser niet als

geheim kunnen worden aangemerkt. In elk geval is 's hofs overweging onvoldoende met

redenen omkleed nu het hof niet heeft vastgesteld dat het op basis van de binnen de

279

branche bestaande diverse lijsten de klantenlijst van Fisser — waarvan het hof heeft

vastgesteld dat deze een bedrijfsspecifieke lijst was met gegevens, waartoe bij Fisser

slechts enkele personen toegang hadden — (eenvoudig of met moeite) kon worden

gereconstrueerd.

8

Als het hof oordeelt dat 'dit alles' tot de conclusie leidt dat de vastgestelde tekortkoming

van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingovereenkomst te

rechtvaardigen, is deze conclusie mede gebaseerd op de onjuiste overweging dat het

maken en meenemen van een uitdraai van de klantenlijst niet ongeoorloofd zou zijn.

Incidenteel cassatieberoep:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met

nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van artikel 6:74, 82, 93 en 265 lid 1 BW,

alsmede art. 5 Wet RO, 121 Grw en 6EVRM — doordien het gerechtshof heeft overwogen

en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan

beroep, meer in het bijzonder in de r.o. 4.12.5 en 4.12.6, alsmede 4.12.8, 4.14.1, 4.14.2

en 4.18, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van dat arrest van 6

september 2005, rolnr. C0401029/MA is omschreven (welk dictum als hier tevens

herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de

navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1

Inleiding

1.1 Fisser heeft in reconventie (meer subsidiair) gevorderd dat de

beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden wegens een

toerekenbare tekortkoming van Jeroen Fisser, te weten diens handelen in strijd met art.

8 van de beëindigingsovereenkomst (een geheimhoudingsplicht).

Fisser baseert haar ontbindingsvordering in appel — de ontbinding is door de rechtbank

geweigerd — hierop dat uit het (hiervoor) overgelegde feitenmateriaal blijkt dat

Jeroen/Tycho de geheimhoudingsclausule vele malen heeft geschonden (zie voor de

opsomming hierna de berekening van de boetes) en aan Fisser systematisch en

rechtstreeks schade heeft berokkend. Dit rechtvaardigt een ontbinding van de

beëindigingsovereenkomst (MvG p. 37 laatste alinea). Bij de berekening van de boete

(MvG p. 44) constateert Fisser dat Jeroen/Tycho de geheimhoudingsclausule ten minste

11 keer geschonden heeft en uit dien hoofde de boete verschuldigd is van totaal Hfl. 550

000. Het hof acht in r.o. 4,12.8 (in cassatie door Fisser niet bestreden) niet aangetoond

en ook niet aannemelijk gemaakt, dat Tycho/Jeroen Fisser — afgezien van het in r.o.

4.12.5 door het hof als (eenmalige) schending aangemerkt gebruik van Jeroen Fisser van

de klantenlijst binnen Knippers — de geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden.

1.3

Het hof neemt in r.o. 4.12.1 en 4.12.2 (in cassatie onbestreden) tot uitgangspunt dat de

geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke

bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade

veroorzaakt. Het moet volgens het hof gaan om gegevens en bijzonderheden die, zoals

Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.

280

1.4

Vervolgens beoordeelt het hof in r.o. 4.12.4–4.12.5 of Jeroen Fisser, voorzien van de

klantenlijst, voor Knippers werkzaam zijnde, ten nadele van Fisser misbruik heeft

gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof

beschreven na de aanvaarding door Tycho van de geheimhoudingsverplichting. Het hof

beschouwt dit gebruik maken van de klantenlijst als een schending van de

geheimhoudingsplicht, en oordeelt dat het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij

Knippers een overtreding is waarop de overeengekomen boete van Hfl. 50 000 wordt

verbeurd.

1.5

In r.o. 4.12.6 oordeelt het hof dat deze overtreding van de geheimhoudingsplicht echter

geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, kort gezegd omdat Fisser niet

duidelijk heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar

berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten

nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, en bovendien niet is gebleken dat dat als

gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan.



(mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn, zodat al die

gegevens niet als geheim kunnen worden aangemerkt.

2

Door in r.o. 4.12.5 het gebruik maken van de lijst als een schending van de

geheimhoudingsplicht te beschouwen omdat onweersproken vaststaat dat dit een

bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens waartoe bij Fisser slechts enkele

personen toegang hadden en daaraan de gevolgtrekking te verbinden ('aldus') dat hier

sprake is van een eigen, vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie

in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2 overwogen, en dat het hanteren door

Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een overtreding is waarop de overeengekomen boete

van Hfl. 50 000 wordt verbeurd, en dan vervolgens de — door het hof als éénmalige

overtreding berekende — boete van Hfl. 50 000 (in euro omgerekend € 22 689) met de

rente daarover toe te wijzen en door, in r.o. 4.12.6, dit gebruik maken door Jeroen Fisser

van de klantenlijst binnen Knippers (kennelijk) als (toerekenbare) tekortkoming van

Tycho aan te merken, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan

wel een onvoldoende begrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven.

2.1

Overtreding? (onvoorwaardelijk)

Het vaststaande gegeven dat de klantenlijst een bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was

met gegevens, waartoe bij Fisser slechts enkele personen toegang hadden, brengt niet,

althans niet zonder nadere redengeving — die hier ontbreekt —, mee dat hier (ook)

sprake is van een eigen, vertrouwelijk document van Fisser met vertrouwelijke informatie

in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2 overwogen.

Daarvoor is immers, ook volgens het hof in r.o. 4.12.2, vereist dat de klantenlijst zodanig

(bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevat, dat die als deze

281

buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt en dat het moet gaan om

gegevens en bijzonderheden op de klantenlijst die voor de concurrentie daadwerkelijk

geheim zijn. Noch van het één noch van het ander is sprake, ook volgens het hof dat

uitdrukkelijk vaststelt in r.o. 4.12.6, kort gezegd, dat Fisser niet heeft aangetoond van

welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens

betreffende afnemers van Fisser, Jeroen Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft

gemaakt, dat (bovendien) niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst

voor Fisser schade is ontstaan, en dat gegevens op de Euretco, Modint/Admolijst

betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet

als geheim kunnen worden aangemerkt.

Gelet op deze eenduidige overwegingen van het hof is zijn oordeel dat het gebruik maken

van de klantenlijst (desniettemin) als een schending van de geheimhoudingsplicht moet

worden beschouwd, en het hanteren door Jeroen Fisser daarvan bij Knippers een

overtreding is waarop de overeengekomen boete van Hfl. 50 000 wordt verbeurd, een

onvoldoende althans onbegrijpelijk, zelfs innerlijk tegenstrijdig, gemotiveerde beslissing.

2.2

Ingebrekestelling? (onvoorwaardelijk)

Tycho heeft uitdrukkelijk betwist dat zij in gebreke is gesteld of aangemaand en dat de

brief van 21 december 1999, waarop Fisser zich in dit verband beriep, niet als

ingebrekestelling kan worden aangemerkt (MvA p. 41 eerste alinea, pleitnota in appel p.

7). Door niet, althans niet kenbaar voor partijen en voor derden, in te gaan op deze

essentiële stelling van Tycho, heeft het hof zijn arrest, dat op dit punt dan ook noch

controleerbaar en aanvaardbaar is, niet naar de eis der wet gemotiveerd.

Indien het hof — en dan impliciet — heeft geoordeeld dat een ingebrekestelling of

aanmaning niet vereist is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting nu dat

ook voor het vorderen van een boete is voorgeschreven (art. 6:93 BW) en het hof niet

heeft vastgesteld dat nakoming van de hoofdverbintenis blijvend onmogelijk is en één

der gevallen bedoeld in art. 6:82 lid 2 en 6:83 BW zich voordoet, en dat ook niet heeft

kunnen of mogen doen nu de stelplicht en bewijslast terzake van deze uitzonderingen op

het vereiste van ingebrekestelling op Fisser rust, die zich uitsluitend heeft beroepen op

art. 6:80 lid 1 sub c BW in verband met haar brief van 21 december 1999 (pleitnota

Fisser in appel par. 22).

2.3

Tekortkoming? (voorwaardelijk)

2.3.1

Door in r.o. 4.12.6 de vordering van Fisser tot ontbinding van de

beëindigingsovereenkomst aldus op te vatten als te zijn gebaseerd (ook en afzonderlijk)

op het (enkel) gebruik maken door Jeroen Fisser/Tycho van de klantenlijst binnen

Knippers, dan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn

taak van (appel)rechter miskend dan wel in het licht der gedingstukken een

onbegrijpelijke beslissing gegeven.

De gedingstukken (MvG p. 37 laatste alinea, p. 44) laten immers geen andere uitleg toe

dan dat Fisser als feitelijke grondslag voor de ontbinding van de

282

beëindigingsovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming uitdrukkelijk heeft

gekozen dat Jeroen/Tycho de geheimhoudingsclausule vele malen heeft geschonden en

aan Fisser systematisch en rechtstreeks schade heeft berokkend en dat Fisser de

rechtvaardiging voor de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst juist daarin heeft

gezocht, in welk verband Fisser expliciet 11 overtredingen heeft geconstateerd, waarvan

de eerste (diefstal/)verduistering van de klantenlijst is (en niet gebruikmaking door

Tycho van die klantenlijst binnen Knippers), welk verwijt door het hof in r.o. 4.12.4 niet

gegrond wordt bevonden, terwijl ook de verdere gedragingen die door Fisser als

schending van de geheimhoudingsplicht/art. 8 worden opgevoerd door het hof in r.o.

4.12.7–4.13.3 niet als overtredingen — en dus ook niet als tekortkomingen — worden

aangemerkt. Voor toewijzing van de (meer subsidiaire) vordering tot ontbinding van de

beëindigingsovereenkomst was derhalve nodig dat Fisser alle (elf) door haar gestelde

overtredingen/tekortkomingen bewijst/ aantoont, althans meer dan het (enkel) gebruik

maken door Jeroen Fisser/Tycho van de klantenlijst binnen Knippers, en dat zij aantoont

dat zij (dientengevolge) systematisch en rechtstreeks schade heeft ondervonden.

Nu het hof heeft geoordeeld in r.o. 4.12.7 e.v. dat Fisser daarin niet is geslaagd en, in

r.o. 4.12.6, dat niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser

schade is ontstaan, had het hof niet kunnen toekomen aan de beoordeling van de

bevoegdheid tot ontbinding en/of de ernst van de wanprestatie. Door dat wel te doen,

heeft het hof de processuele partijautonomie miskend, die ook in appel geldt voor de in

eerste aanleg in het ongelijk gestelde eiser als Fisser, dan wel heeft het hof een

beperking van de (feitelijke) grondslag van de ontbindingsvordering gelezen in de

stellingen van Fisser die — zoals hiervoor reeds nader toegelicht — niet door de

gedingstukken wordt gerechtvaardigd en daarom onbegrijpelijk is.

2.3.2

Het hof is (voorts) buiten de door partijen — en dan vooral Fisser — getrokken grenzen

van de rechtsstrijd getreden en/of heeft zijn beslissing gebaseerd op een (feitelijke)

rechtsgrond die door Fisser niet aan haar (meer subsidiaire) ontbindingsvordering ten

grondslag is gelegd door (reeds) het (enkel) gebruik maken door Jeroen Fisser/Tycho van

de klantenlijst binnen Knippers als tekortkoming aan te merken, hoewel Fisser aan Tycho

in verband met de door haar beoogde ontbinding van de beëindigingsovereenkomst een

veel ernstiger verwijt heeft gemaakt, te weten (diefstal/)verduistering van de

klantenlijst, als hoedanig het hof de gedraging(en) van Jeroen Fisser niet wenst te

kwalificeren.

Althans resp. in ieder geval heeft het hof op dit punt een onbegrijpelijke beslissing

gegeven nu het (specifieke) verwijt van Fisser dat Jeroen Fisser/Tycho de klantenlijst op

8 juli 1999 heeft gestolen/verduisterd nog niet, althans niet zonder nadere redengeving

— die ontbreekt — ook kan worden opgevat als (mede) in te houden een in het kader

van de ontbindingsvordering aan Jeroen Fisser/Tycho verweten tekortkoming dat gebruik

is gemaakt van de klantenlijst binnen Knippers.

2.3.3

Althans resp. in ieder geval heeft het hof zijn (hier veronderstelde) beslissing in r.o.

4.12.6 dat sprake is van een tekortkoming, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu

Fisser de (toerekenbare) tekortkoming uitdrukkelijk (MvG p. 37 laatste alinea) heeft

gezocht in schending van de geheimhoudingsclausule waardoor Fisser (systematisch en

283

rechtstreeks) schade is berokkend, maar — ook in de opvatting van het hof (r.o. 4.12.1,

4.12.2 en 4.12.6), waardoor de bestreden beslissing niet te rijmen valt met de eigen

zienswijze van het hof — niet is aangetoond van welke (uitsluitend aan Fisser bekende,

onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen

Fisser ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, en (bovendien) niet is gebleken dat

als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan, terwijl alle

gegevens betreffende klanten, die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil

zien, die te vinden zijn op de diverse lijsten (Eu-retco, Modint/Admolijst) niet als geheim

kunnen worden aangemerkt.

Nu derhalve Jeroen Fisser/Tycho niet gezegd kan worden ten nadele van Fisser gebruik

te hebben gemaakt binnen Knippers van in de klantenlijst opgenomen geheime

gegevens, heeft het hof het gebruik maken van die lijst niet, althans niet zonder nadere

redengeving — die hier ontbreekt —, als een (rechtens relevante) tekortkoming van

Tycho kunnen aanmerken die aan Fisser in beginsel de bevoegdheid gaf om de

beëindigingsovereenkomst (geheel of gedeeltelijk) te ontbinden.

2.4

Voortbouwende rechtsoverwegingen (deels voorwaardelijk deels onvoorwaardelijk) Met

de r.o. 4.12.8, 4.14.1, 4.14.2 (abusievelijk genummerd 14.4.2) en 4.18 bouwt het hof

logisch voort op de hier bestreden r.o. 4.12.5 en 4.12.6. Indien één of meer klachten

gegrond worden bevonden, zullen ook deze rechtsoverwegingen (en het dictum) geen

stand kunnen houden.

Hoge Raad:


Verweerster in cassatie — verder te noemen: Tycho — heeft bij exploot van 4 juli 2000

eiseres tot cassatie — verder te noemen: Fisser — onder versneld regime gedagvaard

voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, na diverse eiswijzigingen, zakelijk

weergegeven, Fisser te veroordelen om aan Tycho te betalen:

1

een bedrag van ƒ 20 833,33 per maand, vermeerderd met BTW en rente;

2

een bedrag van ƒ 18 750 per maand, vermeerderd met BTW en rente;

3

een bedrag van ƒ 121 380, vermeerderd met rente;

4


5


284

6

een bedrag van ƒ 46 158,40;

een en ander met kosten.

Fisser heeft de vordering bestreden en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, zakelijk

weergegeven, gevorderd:

Primair:

vernietiging van de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de

beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho wegens bedrog dan wel vernietiging

van de beëindigingsovereenkomst wegens dwaling, alsmede Tycho te veroordelen om

aan Fisser te betalen de door Fisser betaalde termijnen terzake die

beëindigingsovereenkomst, met rente;

Subsidiair:

ontbinding van de tussen Fisser en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst dan wel

wijziging daarvan;

Meer subsidiair:

ontbinding van de tussen Fisser en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst per 10

augustus 2000;

Uiterst subsidiair:

Tycho te veroordelen tot schadevergoeding;

een en ander met kosten.

Tycho heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 2002 Fisser een bewijsopdracht

verstrekt en bij eindvonnis van 31 maart 2004 in conventie Fisser veroordeeld, kort

gezegd, om aan Tycho te betalen een bedrag van € 9453,75 per maand, vermeerderd

met BTW en rente, een bedrag van € 8508,38 per maand, vermeerderd met BTW en

rente, en een bedrag van € 18 050,92, vermeerderd met rente. In reconventie heeft de

rechtbank het gevorderde afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft Fisser hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Fisser heeft bij memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd en

gevorderd, kort gezegd:

1

primair de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de

beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel

die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair de

beëindigingsovereenkomst te ontbinden dan wel te wijzigen;

2

285

primair en subsidair Tycho te veroordelen om aan Fisser te betalen de door Fisser aan

Tycho betaalde termijnen ter zake van die beëindigingsovereenkomst, met rente;

3

primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan Fisser van vergoeding van

schade en betaling van boetes, ontstaan door schending van art. 8 van de overeenkomst,

welke schade € 1399.044 beloopt en welke boetes € 249 579,12 belopen, met rente.

Bij arrest van 6 september 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank voorzover

in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in

reconventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van 31 maart 2004 voorzover in

reconventie gewezen vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende Tycho veroordeeld

om aan Fisser te betalen een bedrag van € 22 689, met rente.

(…)


Tegen het arrest van het hof heeft Fisser beroep in cassatie ingesteld. Tycho heeft (deels

voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. (…)

Tycho heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Fisser in het

cassatieberoep, althans tpt verwerping van het beroep. Fisser heeft geconcludeerd tot

verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale

cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot

vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Fisser heeft bij brief van 13 april 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

Tycho heeft zich op niet-ontvankelijkheid van Fisser in haar cassatieberoep beroepen op

de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht niet dezelfde

rechtspersoon is als de procespartij die als appellante in de appelprocedure is

opgetreden. Zij stelt daartoe dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder naam Fisser

als appellante optrad, bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam

heeft gewijzigd in Fisser Holding BV, en dat de rechtspersoon die sedert laatstgenoemde

datum (wel) de naam Fisser draagt een andere vennootschap is, die voordien Fisser

Textielonderneming BV heette.

Dit betoog treft geen doel. In de cassatiedagvaarding ten name van Fisser is aan Tycho

aangezegd dat beroep werd ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch van 6 september 2005 onder rolnummer C0401029/MA, gewezen tussen

requirante (Fisser ) als appellante en gerequireerde (Tycho) als geïntimeerde. Gesteld

noch gebleken is dat Tycho, gelet op de zojuist weergegeven vermeldingen in de

286

cassatiedagvaarding, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding Fisser een andere

rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die

naam partij was. Tycho heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar

beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op niet-

ontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen.

4. Uitgangspunten in cassatie

4.1


i.

Tycho is de besloten vennootschap van Jeroen, die samen met zijn broers Barend en

Peer aandeelhouder en (mede-) directeur was van Fisser. Ieder van de drie broers had

via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst met

Fisser.

ii.

Fisser drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland

onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het

hoofdkantoor bevindt zich in Valkenburg aan de Geul, het verkoopkantoor is in

Amsterdam. Fisser richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor

damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd

kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in

het midden/hoog-prijssegment van de markt.

iii.

Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij Barend zich bezig

hield met algemene zaken, styling/productie en management, Peer met financiën en

automatisering en Jeroen met de verkoop.

iv.

In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is

besloten dat Jeroen het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen

tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen

ondertekend (hierna tezamen ook aangeduid als de beëindigingsovereenkomst). De ene

overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond

waarvan Jeroen als directeur voor Fisser werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op

overdracht van aandelen die Jeroen, via zijn vennootschap Tycho, hield in Fisser.

v.

In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van Fisser, mr.

H.L. Hoyng te Maastricht, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven,

overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in 'nette' overeenkomsten. De nette

versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ondertekend.

287

vi.

De beëindigingsovereenkomst houdt — voorzover hier van belang — samengevat het

volgende in:

—

de managementovereenkomst tussen Fisser en Tycho eindigt per 1 januari 2000;

—

Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een

vergoeding van maximaal ƒ 125 000 en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e

levensjaar van Jeroen een vergoeding van maximaal ƒ 100 000 per jaar, en voorts vanaf

1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van

Fisser en haar dochteronderneming Fisser Textielonderneming BV in het desbetreffende

jaar met een maximum van ƒ 125 000 per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar

van Jeroen; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal ƒ 225 000 per

jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding ƒ 250 000

bedraagt, alles exclusief BTW;

—

de verplichting van Fisser tot betaling van de vergoedingen eindigt ingeval Jeroen voor

het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden;

—

betaling van de jaarlijkse vergoedingen vindt plaats bij wege van voorschot door

maandelijks gelijke betalingen.

vii.

De beëindigingsovereenkomst bevat voorts de navolgende bepaling:

'Artikel 8

Tycho en haar directeur Jeroen verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking

tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van Fisser of van een

met haar gelieerde onderneming speciaal Fisser Textielonderneming BV aangaande en zal

zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade

voor Fisser of Fisser Textielonderneming BV

Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur Jeroen vrij

om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die

werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textielonderneming BV

Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of Jeroen een niet

voor matiging vatbare boete van ƒ 50 000 per overtreding, zulks onverminderd het recht

van Fisser c.q. Fisser Textielonderneming BV om de terzake werkelijk geleden schade op

Tycho en/of Jeroen te verhalen.'

viii.

288

Op 21 oktober 1999 heeft Jeroen met de firma Knippers BV een

managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan Jeroen vanaf 1 januari 2000

verkoopmanager voor Knippers werd. Knippers is een directe concurrent van Fisser,

omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als Fisser. Deze overeenkomst, die

volgens Jeroen en Knippers moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per

12 mei 2002 ontbonden.

4.2

De hiervoor in 1 weergegeven vorderingen van Fisser tot vernietiging van de

beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan

wel wijziging van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, zijn door

rechtbank en hof afgewezen en spelen in cassatie geen rol meer.

Ten aanzien van Fisser 's vorderingen tot betaling van contractuele boetes en

schadevergoeding alsmede tot ontbinding van de beëindigingovereenkomst wegens

toerekenbare tekortkoming — daarin bestaande dat Jeroen art. 8 van de

beëindigingsovereenkomst heeft overtreden (onder meer) doordat hij op 8 juli 1999 een

klantenlijst van Fisser heeft uitgeprint en meegenomen en vervolgens, werkzaam zijnde

voor Knippers, ten nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van de daarin opgenomen

geheime klantengegevens —, heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt

overwogen:

(Zie rov. 4.12.1 t/m 4.12.6 van het bestreden arrest; red

Voorts oordeelde het hof — in cassatie onbestreden — niet aangetoond dat de

geheimhoudingsplicht van art. 8 ook nog op andere wijze zou zijn geschonden dan door

de hiervoor bedoelde gebruikmaking door Jeroen van de klantenlijst van Fisser binnen

Knippers (rov. 4.12.7–4.12.8), en evenmin dat Fisser als gevolg van ongeoorloofde

handelingen van Jeroen schade zou hebben geleden (rov. 4.13.1–4.13.3).

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1

De in de onderdelen 1–3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot


rechtsontwikkeling.

5.2

Met de onderdelen 4–8 komt Fisser met verschillende klachten op tegen hetgeen het hof

in rov. 4.12.6 heeft overwogen.

De onderdelen 4 en 5 klagen over de oordelen van het hof dat de overtreding van de

geheimhoudingsplicht geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, en dat het op

de weg van Fisser had gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te

tonen van welke gegevens betreffende afnemers van Fisser Jeroen ten nadele van Fisser

gebruik heeft gemaakt, en dat Fisser dat niet heeft aangetoond, met name niet dat

klanten van Fisser door Jeroen zijn overgehaald om voortaan hun aankopen bij Knippers

289

te doen. Deze klachten zijn gegrond. Nu de stukken van het geding geen andere

conclusie toelaten dan dat Tycho zich tegen de vordering tot ontbinding van de

overeenkomst slechts heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van (art.

8 van) de overeenkomst is tekortgeschoten, en dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft

beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, heeft het hof

met deze oordelen miskend dat een tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt,

zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van

aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op

welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR

27 november 1998, nr. 16724,

NJ 1999, 197).

Voor zover de onderdelen 6–8 op deze klachten voortbouwen zijn zij eveneens gegrond,

en voor het overige behoeven zij geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1.1

Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) is gericht tegen het oordeel van het hof in

rov. 4.12.5, inhoudende dat Jeroen het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft

overtreden doordat de klantenlijst van Fisser door hem is uitgedraaid en meegenomen

waarna die lijst bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook is benut, terwijl die lijst een

bedrijfsspecifieke lijst van Fisser was met gegevens waartoe slechts enkele personen bij

Fisser toegang hadden, zodat sprake was van een vertrouwelijk document van Fisser met

vertrouwelijke informatie zoals door het hof in rov. 4.12.2 bedoeld.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is

gemotiveerd, doordat het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt heeft genomen

dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke

bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim is en

die, als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, en

anderzijds in rov. 4.12.6 heeft geoordeeld (a) dat Fisser niet heeft aangetoond van welke

(uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende

afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, (b) dat

bovendien niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade

is ontstaan, en (c) dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende

klanten die Fisser (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim

kunnen worden aangemerkt.

Op dezelfde gronden klaagt onderdeel 2.3.3 dat (ook) de beslissing van het hof in rov.

4.12.6 dat sprake is van een tekortkoming, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

6.1.2

Voor zover het in rov. 4.12.2 geformuleerde uitgangspunt inhoudt dat de

geheimhoudingsplicht bedrijfsinformatie betreft die, als deze buiten het bedrijf bekend

(gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht

dat reeds door het bekend worden van die informatie buiten het bedrijf sprake is van het

teloorgaan van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsinformatie en daarmee van een voor

290

dat bedrijf schadelijke situatie in die zin dat derden ten nadele van het bedrijf van die

informatie zouden kunnen profiteren. Het door het hof in rov. 4.12.2 geformuleerde

uitgangspunt houdt dus niet in dat pas sprake is van schending van de

geheimhoudingsplicht indien (gebleken is dat) daadwerkelijk schade is veroorzaakt door

het bekend worden van de vertrouwelijke bedrijfsinformatie buiten het bedrijf. Voor

zover de onderdelen 2.1 en 2.3.3 klagen over een vermeende tegenstrijdigheid tussen

enerzijds rov. 4.12.2 en anderzijds het oordeel van het hof in rov. 4.12.5 en 4.12.6 dat

Jeroen het geheimhoudingsbeding heeft geschonden doordat hij de klantenlijst van Fisser

bij Knippers bekend heeft gemaakt, hoewel niet gebleken is dat als gevolg daarvan

schade voor Fisser is ontstaan, berusten die onderdelen derhalve op een onjuiste lezing

van rov. 4.12.2 en kunnen zij om die reden in zoverre niet tot cassatie leiden.

6.1.3

De onderdelen houden voorts in dat het oordeel van het hof dat sprake is van schending

van de geheimhoudingsplicht — een overtreding waardoor de overeengekomen boete is

verbeurd (rov. 4.12.5) en tevens een tekortkoming die aanleiding zou kunnen geven tot

ontbinding van de overeenkomst (rov. 4.12.6) — onbegrijpelijk althans onvoldoende is

gemotiveerd, aangezien het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt neemt dat de

geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie

moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim moet zijn, maar anderzijds

in rov. 4.12.6 overweegt dat Fisser niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan

Fisser bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van

Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft gemaakt, alsmede dat gegevens op de

Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die Fisser (mede) als geheime

gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt. De

onderdelen berusten in zoverre op een onjuiste lezing van rov. 4.12.6. In die overweging

heeft het hof slechts beoordeeld of de tekortkoming van Jeroen/Tycho die het hof in rov.

4.12.5 heeft vastgesteld (kort gezegd inhoudende dat Jeroen in strijd met het

geheimhoudingsbeding de klantenlijst van Fisser binnen het bedrijf van Knippers heeft

bekendgemaakt) ernstig genoeg is om ontbinding van de overeenkomst te

rechtvaardigen. In dat kader heeft het hof in rov. 4.12.6 geoordeeld dat deze

tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, onder meer omdat de gegevens op de

klantenlijst van Fisser die tevens voorkomen op de Euretco- en Modint/Admolijsten niet

als geheim kunnen worden aangemerkt. Dit laatste moet kennelijk aldus verstaan

worden dat de bekendmaking door Jeroen van de klantenlijst van Fisser niet heeft geleid

tot het prijsgeven van 'geheime' gegevens voor zover die gegevens tevens voorkomen op

de Euretco- en Modint/Admolijsten. Daarin ligt echter niet het oordeel besloten dat de

klantenlijst van Fisser (mogelijk) in het geheel geen geheime gegevens zou bevatten

omdat alle daarin voorkomende gegevens tevens in de Euretco- en Modint/Admolijsten te

vinden zouden zijn. Dat het hof ervan is uitgegaan dat de klantenlijst van Fisser wél

geheime gegevens (zoals bedoeld in rov. 4.12.2) bevatte die niet waren af te leiden uit

de Euretco- en Modint/Admolijsten, en dat bekendmaking van de klantenlijst door Jeroen

derhalve een tekortkoming in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst

oplevert, blijkt niet alleen uit hetgeen het hof in rov. 4.12.5 daaromtrent heeft

overwogen maar ook uit de conclusie die het hof aan het eind van rov. 4.12.6 trekt,

namelijk dat 'de hier vastgestelde tekortkoming van te geringe betekenis is' om

ontbinding te rechtvaardigen. Voorts is de vaststelling door het hof dat de klantenlijst

van Fisser, ook met inachtneming van de Euretco- en Modint/Admolijsten, geheime

gegevens bevat zoals bedoeld in rov. 4.12.2, feitelijk en niet onbegrijpelijk.

291

De onderdelen 2.1 en 2.3.3 falen derhalve ook voor het overige.

6.2

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Tycho

dat zij ten aanzien van de beweerde schending van art. 8 van de

beëindigingsovereenkomst niet in gebreke is gesteld of aangemaand. Het onderdeel

berust kennelijk op de gedachte dat nakoming van de verplichting uit hoofde van art. 8

van de overeenkomst niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, zodat de bevoegdheid tot

ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Het onderdeel faalt. Het gaat hier om een (beweerdelijk) tekortschieten in de nakoming

van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst, welke bepaling voor Tycho en Jeroen de

voortdurende verplichting tot geheimhouding met betrekking tot vertrouwelijke gegevens

van Fisser inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een

dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden


gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (vgl.

HR 11 januari 2002, nr. C00/112, NJ 2003, 255). Dit brengt mee dat ontbinding van de

overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim.

Voor zover het onderdeel mede betrekking heeft op de beslissing van het hof dat Tycho

de overeengekomen boete van ƒ 50 000 heeft verbeurd (rov. 4.12.5), en zich in dat

verband beroept op art. 6:93 BW, faalt het eveneens. Voor het ontstaan van een

verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een

voortdurende verplichting tot geheimhouding als zojuist bedoeld, geldt evenzeer dat

geen verzuim vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge

art. 6:93 BW is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin

een ingebrekestelling of aanmaning nodig.

6.3

De in de onderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot

cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Fisser begroot op € 5884,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris;

in het incidentele beroep:

292


veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Fisser begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent

1

Feiten [1] en procesverloop[2]

1.1

Eiseres[3] tot cassatie, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel

cassatieberoep, hierna: Fisser, drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie

voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit

Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in Valkenburg aan de Geul, het

verkoopkantoor is in Amsterdam.

1.2

Fisser richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding

waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het

bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog-

prijssegment van de markt.

1.3

De aandelen in deze vennootschap waren in handen van drie broers, hierna: Jeroen,

Barend en Peer, die alle drie directeur waren. Zowel Jeroen als Barend en Peer hadden

ieder voor zich via hun persoonlijke besloten vennootschap een

managementovereenkomst gesloten met Fisser. Jeroen heeft dit gedaan via verweerster

in cassatie, tevens eiseres in het (wat betreft middel 2.3 voorwaardelijke en voor het

overige onvoorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna Tycho.

1.4

Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij Barend zich bezig

hield met algemene zaken, styling/productie en management, Peer met financiën en

automatisering en Jeroen met de verkoop.

1.5

In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is

besloten dat Jeroen het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen

tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten, hierna ook: de

beëindigingsovereenkomst (e/v), opgesteld en door partijen ondertekend. De ene

overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond

waarvan Jeroen als directeur voor Fisser werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op

overdracht van aandelen die Jeroen, via zijn vennootschap Tycho, hield in Fisser.

1.6

293

In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van Fisser, mr.

Hoyng, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te

beoordelen en om te zetten in 'nette' overeenkomsten. De nette versies van deze

overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te Valkenburg

aan de Geul ondertekend.

1.7

De 'Overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst' houdt — voorzover

hier van belang — het volgende in[4]:

'Artikel 1

De managementovereenkomst tussen Fisser en Tycho wordt door Fisser per 1 januari

2000 aan Tycho opgezegd en derhalve beëindigd, welke opzegging en beëindiging door

Tycho per die datum wordt aanvaard.

Artikel 2

In het kader van de in artikel 1 overeengekomen beëindiging van de

managementovereenkomst ontvangt Tycho van Fisser over het jaar 2000 een vergoeding

van maximaal ƒ 125 000 en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van

Jeroen een vergoeding van maximaal ƒ 100 000 per jaar.

Artikel 3

Voorts ontvangt Tycho in het kader van de beëindiging van de

managementovereenkomst als vergoeding vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan

20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van Fisser en haar dochteronderneming

Fisser Textielonderneming BV in het desbetreffende jaar met een maximum van ƒ 125

000 per jaar, welke vergoeding eveneens op hierna aan te geven wijze jaarlijks zal

worden uitbetaald tot en met het 65e levensjaar van Jeroen.

Artikel 4

De totale jaarlijkse vergoeding door Fisser aan Tycho te betalen bedraagt derhalve op

basis van het gestelde onder artikel 2 en 3 maximaal ƒ 225 000 per jaar met

uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding ƒ 250 000 bedraagt. De in

artikel 2 en 3 genoemde bedragen zijn voorzover van toepassing exclusief BTW. De

verplichting van Fisser tot betaling van de vergoedingen als in artikel 2 en 3 bedoeld

eindigt bij het overlijden van Jeroen voor het bereiken van zijn 65e levensjaar.

(…)

Artikel 6

Betaling van alle sub 2 en 3 genoemde bedragen vindt jaarlijks plaats bij wege van

voorschot door maandelijks gelijke betalingen.

Definitieve jaarafrekening dient plaats te vinden in het eerste kwartaal van het

daaraanvolgend jaar.

(…)

294

Artikel 8

Tycho en haar directeur Jeroen verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking

tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van Fisser of van een

met haar gelieerde onderneming speciaal Fisser Textielonderneming BV aangaande en zal

zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade

voor Fisser of Fisser Textielonderneming BV

Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur Jeroen vrij

om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die

werkzaam is op hetzelfde terrein als Fisser en/of Fisser Textielonderneming BV

Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of Jeroen een niet

voor matiging vatbare boete van ƒ 50 000 per overtreding, zulks onverminderd het recht

van Fisser c.q. Fisser Textielonderneming BV om de terzake werkelijk geleden schade op

Tycho en/of Jeroen te verhalen.'.'

1.8

Op diezelfde dag is door partijen een overeenkomst ondertekend met het opschrift:

'Aanvullende overeenkomst behorende bij de overeenkomst inzake beëindiging

managementovereenkomst.', waarin onder meer is vastgelegd:

'Artikel 1

Indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van Jeroen als

bedoeld in artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst minder bedraagt dan ƒ 125 000,

zal het verschil tussen dat minderbedrag en ƒ 125 000 middels een door Tycho c.q.

Jeroen aan Fisser te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop

het verschil betrekking heeft door Fisser aan Tycho worden uitgekeerd.

Beide overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als de

beëindigingsovereenkomst.'.'

1.9

Op 21 oktober 1999 heeft Jeroen met de firma Knippers Almelo BV een

managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan Jeroen vanaf 1 januari 2000

verkoopmanager voor Knippers werd. Knippers is een directe concurrent van Fisser,

omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als Fisser. Deze overeenkomst, die

volgens Jeroen en Knippers moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per

12 mei 2002 is ontbonden.

1.10

Bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2000 heeft Tycho Fisser gedagvaard voor de

arrondissementsrechtbank Maastricht en — na diverse wijzigingen van eis — gevorderd

dat Fisser bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden

veroordeeld om aan Tycho tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

1.

een bedrag van ƒ 20 833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te

betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd

295

met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling,

jaarlijks — voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op basis van de wijziging van

het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI —

Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS;

2.

een bedrag van ƒ 18 750 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen


wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks —

voor het eerst op 1 januari 2000 — te indexeren op basis van de wijziging van het

maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer

Laag (1990 100) gepubliceerd door het CBS;

3.

een bedrag van ƒ 121 380, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag

van aanzegging (22 februari 2000), subsidiair vanaf de dag der dagvaarding (4 juli 2000)

tot de dag van volledige betaling;

4.


hierover vanaf 31 december 1998;

5.


hierover vanaf 1 januari 2000;

6.

een bedrag van ƒ 46 158,40,

een en ander met veroordeling van Fisser in de kosten van de procedure, die van het

gelegde beslag daaronder begrepen.

1.11

Tycho heeft — zakelijk weergegeven — aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat

zij uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst nog een bedrag van ƒ 121 380 tegoed

heeft aan achterstallige vergoedingen, dat zij op de voet van een overeenkomst van

geldlening op Fisser een opeisbare vordering heeft van ƒ 56 681, en op grond van een

tweede overeenkomst van geldlening een bedrag van ƒ 25 000 en dat zij jegens Fisser

aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten voor advies over de

beëindigingsovereenkomst, die in totaal ƒ 46 158,40 bedragen.

1.12

Fisser heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd[5] en in reconventie, na diverse

eiswijzigingen, — verkort weergegeven — gevorderd dat de rechtbank:

primair:

296

indien en voorzover het verweer in conventie niet wordt gehonoreerd (de

rechtshandelingen leidend tot) de beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en Tycho

vernietigt wegens bedrog dan wel de beëindigingsovereenkomst vernietigt wegens

dwaling, alsmede Tycho veroordeelt om aan Fisser te betalen de reeds door Fisser

betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de

wettelijke rente;

subsidiair:

de beëindigingsovereenkomst ontbindt dan wel zodanig wijzigt dat de overeenkomst

inhoudt dat Fisser aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002

gehouden is een bedrag te betalen van ƒ 125 000 per jaar, te voldoen in twaalf gelijke

maandelijkse termijnen, althans tot de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal

vermenen te behoren;

meer subsidiair:

de tussen Fisser en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst ontbindt per 10 augustus

2000, althans per de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te

behoren.

uiterst subsidiair:

Tycho veroordeelt tot schadevergoeding in dier voege dat de beëindigingsvergoeding

voor de bedragen als door partijen overeengekomen maximaal betaald dient te worden

door Fisser over de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004, althans

voor een termijn als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

1.13

Aan haar vorderingen in reconventie heeft Fisser — zakelijk weergegeven — ten

grondslag gelegd dat de beëindigingsovereenkomst niet reeds, zoals Tycho betoogt, is

gesloten op 8 juli 1999 maar op 22 oktober 1999, op welk moment Jeroen, zonder dat hij

Barend en Peer daarvan had verwittigd, reeds een arbeidsovereenkomst was aangegaan

met Knippers. De beëindigingsovereenkomst heeft volgens Fisser een verzorgend

karakter, omdat partijen er ten tijde van de contractssluiting van uit zijn gegaan dat

Jeroen nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche en Barend en Peer

Jeroen, gelet op hun familieverhouding, niet onverzorgd wilden achterlaten. De

beëindigingsovereenkomst droeg aldus Fisser dan ook een volstrekt onzakelijk karakter.

Volgens Fisser is in de eerste plaats sprake van dwaling, nu zij de

beëindigingsovereenkomst nooit zou hebben gesloten indien zij zou hebben geweten dat

Jeroen in de functie van verkoopdirecteur, in dienst zou treden bij Knippers. Fisser

beroept zich verder op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst vanwege

bedrog door Jeroen dat er in zou zijn gelegen dat Jeroen haar (aldus Fisser ), met

onjuiste mededelingen, althans door verzwijging van voormelde dienstbetrekking bij

Knippers, tot de desbetreffende rechtshandeling zou hebben aangezet. Subsidiair heeft

Fisser aangevoerd dat het feit dat Jeroen voormelde arbeidsovereenkomst met Knippers

is aangegaan, een onvoorziene omstandigheid oplevert die van dien aard is dat Tycho

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de

overeenkomst niet mag verwachten. Meer subsidiair heeft Fisser betoogd dat de

beëindigingsovereenkomst (geheel dan wel gedeeltelijk) moeten worden ontbonden

297

wegens toerekenbare tekortkoming daarin bestaande dat Jeroen het

geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft geschonden.

1.14

Tycho heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd weersproken.

1.15

Bij tussenvonnis van 12 december 2002 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 —

samengevat — overwogen dat de vordering in reconventie bij eindvonnis wordt

afgewezen en dat Fisser in conventie wordt toegelaten te bewijzen:

—

dat Jeroen een bedrag van ƒ 17 711 ter zake kasgelden te weinig heeft afgedragen aan

Fisser;

—

dat Jeroen sleutels niet heeft afgegeven aan Fisser, waardoor Fisser sloten heeft moeten

vervangen en in verband daarmee kosten heeft moeten maken ter grootte van ƒ 562;

—

dat de aflossing van de hypothecaire lening ten bedrage van ƒ 65 000 en de ten aanzien

van de hypotheek verschuldigde rente ten bedrage van ƒ 16 132 terecht zijn betrokken

bij de berekening van hetgeen Fisser op grond van de rekening-courantverhouding met

Tycho aan Tycho verschuldigd is;

—

wat de post 'diversen' ten bedrage van ƒ 5675 inhoudt;

—

dat deze ten laste van Tycho komt, en dat de door Fisser aan Tycho verschuldigde rente

over de 6%-lening slechts 3.400 bedraagt;

De rechtbank heeft daarbij iedere verdere beslissing in conventie en reconventie

aangehouden.

1.16

Na getuigenverhoren alsmede een op verzoek van Fisser gehouden voorlopig

getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 maart 2004 de vordering in

reconventie afgewezen en in conventie Fisser veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van

kwijting aan Tycho te betalen:

1.


per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de

wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag — zijnde de laatste dag van iedere maand


298

indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex

(CPI) reeks CPI — Werknemer Laag — (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS;

2.





indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de

consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI — Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd

door het CBS;

3.

een bedrag van € 18 050,92 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

1.17

Fisser is van de vonnissen van 12 december 2002 en 31 maart 2004 in hoger beroep

gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarbij zij, onder aanvoering van tien

grieven, heeft verzocht deze vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest

uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Tycho in haar vorderingen, zoals toegewezen in

conventie, alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en in

reconventie — verkort weergegeven —;

1.

primair de (rechtshandelingen leidend tot de) beëindigingsovereenkomst tussen Fisser en

Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te

vernietigen wegens dwaling en subsidiair deze overeenkomst te ontbinden c.q. te

wijzigen in dier voege dat de overeenkomst inhoudt dat Fisser aan Tycho vanaf 1 januari

2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is te betalen een bedrag van ƒ 125 000

per jaar, zulks te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, steeds aan het einde van

een kalendermaand, althans tot de datum zoals het hof in goede justitie zal vermenen te

behoren;

2.

primair en subsidiair Tycho te veroordelen om aan Fisser de door Fisser aan Tycho

betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst te betalen;

3.

primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan Fisser van vergoeding van

schade en betaling van boetes, ontstaan door de schending van artikel 8 van de

overeenkomst, welke schade € 1 399 044 beloopt en welke boetes het bedrag van € 249

579,12 belopen.

1.18

299

Tycho heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van

Fisser en bekrachtiging (zonodig onder aanvulling van gronden) van de bestreden

vonnissen.

1.19

Na pleidooi op 2 juni 2005 heeft het hof bij arrest van 6 september 2005:

—

de vonnissen, waarvan beroep, voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van

12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd;

—

het vonnis van 31 maart 2004, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen,

vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Tycho veroordeeld om aan Fisser te betalen een bedrag van € 22 689, te vermeerderen

met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2004 tot aan de dag der algehele

voldoening, en de vorderingen van Fisser voor het overige afgewezen.

1.20

Fisser heeft tegen dit arrest tijdig[6] beroep in cassatie ingesteld.

Tycho heeft voor alle weren de niet-ontvankelijkheid van Fisser ingeroepen,

geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en (deels voorwaardelijk)

incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Fisser heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Fisser en Tycho hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2

Ontvankelijkheid Fisser

2.1

Tycho heeft allereerst een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van Fisser in haar

cassatieberoep op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft

uitgebracht, niet de(zelfde) rechtspersoon is als de procespartij die als appellante is

opgetreden in de appelprocedure.

2.2

Tussen partijen staat vast dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder de naam

Fisser als appellante optrad bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar

naam heeft gewijzigd in 'Fisser Holding B.V'[7] en dat de rechtspersoon die sinds 28

september 2005 (wel) de naam Fisser draagt een andere vennootschap is, die voordien

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fisser Textielonderneming BV

heette[8].

2.3

300

Strikt genomen is de cassatiedagvaarding dus uitgebracht ten verzoeke van een andere

rechtspersoon dan degene die in hoger beroep als appellante is opgetreden. Hierbij is

echter geen sprake van rechtsopvolging, nu Fisser niet is opgehouden te bestaan, maar

slechts van een misslag in de tenaamstelling van eiseres tot cassatie.

2.4

Op de voet van art. 407 lid 1 in verbinding met art. 111 lid 1 Rv gelden voor de

cassatiedagvaarding de inhoudsvereisten van een exploot van art. 45 Rv.

Art. 45 Rv bepaalt — voorzover thans van belang — in het tweede lid onder b dat het

exploot de naam en de woonplaats vermeldt van degene op wiens verzoek de betekening

geschiedt.

Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het exploot een gebrek dat ingevolge

art. 120 Rv met nietigheid is bedreigd. Is daarentegen louter de naam van de eiser niet

correct weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding, maar

eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg[9].

Wanneer de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben

begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het

rechtsmiddel in kwestie is aangewend, is een niet-ontvankelijkverklaring niet op zijn

plaats[10]. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor indien in redelijkheid niet kan

worden volgehouden dat het per abuis in de appeldagvaarding vermelden van een

verkeerde partij als appellante voor de wederpartij enige onzekerheid heeft doen

ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad haar wederpartij in eerste aanleg was

die van het vonnis waarbij hij veroordeeld werd in hoger beroep kwam[11].

2.5

In het exploot van de cassatiedagvaarding is Tycho aangezegd dat het cassatieberoep

werd ingesteld tegen het bestreden arrest, gewezen tussen requirante, Fisser als

appellante en gerequireerde, Tycho, als geïntimeerde. Niet gesteld of gebleken is dat er

voor Tycho reden was om te veronderstellen dat met de aanduiding Fisser een andere

rechtspersoon was bedoeld dan de partij die in de vorige instantie onder die naam was

verschenen. Dit brengt mee dat Tycho geen in rechte te respecteren belang heeft bij

haar beroep op de onjuiste tenaamstelling[12]. Het beroep op niet-ontvankelijkheid moet

dan ook worden afgewezen. De cassatiedagvaarding dient m.i. dan ook aldus te worden

gelezen dat daarmee cassatieberoep is ingesteld door de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid Fisser Holding BV

3

Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep

3.1

Het deels voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep betreft de vraag of Jeroen is

tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting die voor hem uit de

geheimhoudingsbepaling voortvloeit. Ik behandel dit beroep als eerste[13] aangezien bij

slagen er van, aan het principale cassatieberoep voor een aanzienlijk deel het belang

komt te ontvallen, namelijk voorzover dit betrekking heeft op de rechtsoverwegingen

over de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Uw Raad behoeft dan niet

301

meer toe te komen aan de onderdelen van het principale cassatieberoep die inhouden dat

het hof ten aanzien van het beroep op ontbinding is uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting over de stelplicht en de bewijslast.

3.2

Het incidentele middel bevat in de alinea's 1 tot en met 1.5 een inleiding. Onder 2 is een

aantal klachten globaal weergegeven, die onder 2.1 tot en met 2.4 zijn uitgewerkt. Ik

lees daarin zes subonderdelen.

3.3

Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12.1, 4.12.2, 4.12.5 en

4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

'4.12 ad a)

4.12.1.

De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van

mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen

partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen

overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze

mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze

van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid

hierbij een rol spelen (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199)

Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet

worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de

onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar

achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de 'nette' versie is opgenomen

acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met Jeroen heeft besproken. Mr.

Hoyng heeft als getuige verklaard — naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld —

dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het

contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding,

specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het

Tycho en/of Jeroen uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als Fisser werkzaam

te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van Peer aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg),

waarin uitdrukkelijk is vermeld dat Jeroen gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de

slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen (Jeroen en Tycho) geoorloofd was de

algemene ervaring en kennis, opgedaan bij Fisser, in de toekomst te benutten.

4.12.2.

Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke)

gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend

302

(gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden,

die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.

4.12.5.


door Tycho/Jeroen niet langer weersproken, dat de klantenlijst van Fisser door Jeroen

niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van

2000 bij Knippers ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van




personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document

van Fisser met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1–4.12.2

overwogen, en is het hanteren door Jeroen daarvan bij Knippers een overtreding waarop

de overeengekomen boete van ƒ 50 000, — wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot

matiging van het bedrag van die — door het hof als éénmalige overtreding beschouwde

— boe te, en zal genoemd bedrag van ƒ 1 50 000 (in Euro omgerekend € 22 689) met de

rente daarover toewijzen.

Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht

aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging

is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter

terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te

rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het

hof in dit geval onvoldoende voor matiging.

In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10.

4.12.6.


de overeenkomst. Het had op de weg van Fisser gelegen ter onderbouwing van haar

vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder

haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele

van Fisser gebruik heeft gemaakt. Fisser heeft dat niet aangetoond, en heeft met name

niet aangetoond dat klanten van Fisser door Jeroen zijn overgehaald om voortaan in

plaats van bij Fisser hun aankopen bij Knippers te doen.


schade is ontstaan.






¿ welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert;

¿ welke omzet deze detaillisten draaien;

303

¿ en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens

in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.


ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina' a met 20 a 30 ondernemingen per

pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.


van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te

rechtvaardigen.'.'

3.4

Het onderdeel klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de omschrijving van de

geheimhoudingsplicht in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 zich niet verdraagt met

zowel de daaropvolgende conclusie in rechtsoverweging 4.12.5 dat de

geheimhoudingsplicht is geschonden als het oordeel in rechtsoverweging 4.12.6 dat de in

de klantenlijst opgenomen gegevens niet als geheim kunnen worden aangemerkt en dat

er geen schade is ontstaan doordat Jeroen de klantenlijst bij Knippers ter tafel heeft

gebracht. Volgens Tycho is de klantenlijst ten onrechte als vertrouwelijk document

aangemerkt, levert de wijze waarop Jeroen daarvan bij Knippers gebruik heeft gemaakt

geen tekortkoming op en heeft het hof Tycho ten onrechte een boete van € 22 689

opgelegd wegens schending van de geheimhoudingsplicht.

Ik betrek bij de bespreking van dit onderdeel tevens subonderdeel 2.3.3, dat inhoudt dat

het hof, gelet op de uitleg die het hof in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 aan het

geheimhoudingsbeding heeft gegeven, niet tot het oordeel kon komen dat Jeroen tekort

is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat hij bij Knippers gebruik heeft

gemaakt van de klantenlijst.

3.5

Art. 8 van de beëindigingsovereenkomst houdt een geheimhoudingsplicht voor Jeroen in,

die bij schending tot het verbeuren van een boete leidt. Nu de beëindingsovereenkomst

verder geen verplichtingen in het leven roept en de tekortkoming in de nakoming van

deze overeenkomst voor Jeroen slechts kan bestaan in niet naleving van deze

geheimhoudingsclausule, lopen de gronden voor een beroep op ontbinding en een beroep

op de boeteclausule m.i. parallel[14].

3.6

In cassatie wordt — terecht — niet geklaagd dat het hof bij zijn uitleg van de

geheimhoudingsbepaling, waarbij het uit is gegaan van de Haviltexformule, een onjuiste

maatstaf heeft aangelegd. Evenmin komt Tycho op tegen de uitleg waartoe het hof met

behulp van deze methode is gekomen.

In cassatie staat derhalve vast wat partijen onder het geheimhoudingsbeding moeten

verstaan, te weten (rov. 4.12.2) bedrijfsspecifieke gevoelige/vertrouwelijke

bedrijfsinformatie met een geheim karakter ten opzichte van de concurrentie, die schade

veroorzaakt indien de desbetreffende gegevens buiten het bedrijf bekend worden

gemaakt.

304

Voor een schending van het geheimhoudingsbeding is derhalve in ieder geval

noodzakelijk dat informatie naar buiten is gebracht die voor de concurrentie tot dan toe

geheim was, welke openbaarmaking voor Fisser schade tot gevolg heeft.

3.7

Door nu enerzijds in rechtsoverweging 4.12.5 te oordelen dat de klantenlijst onder het

geheimhoudingsbeding valt omdat zij moet worden aangemerkt als een document van de

eerder omschreven vertrouwelijke aard, maar vervolgens in rechtsoverweging 4.12.6 uit

te maken dat de concurrentie reeds kon beschikken over de gegevens die in de

klantenlijsten besloten liggen, aangezien zij immers kunnen worden gedestilleerd uit de

zogeheten ADMO- en Euretco-lijsten en daarenboven (in het kader van de beoordeling

van het beroep op ontbinding) tot de conclusie te komen dat niet is gebleken dat 'als

gevolg van het gebruik van de lijst voor Fisser schade is ontstaan' heeft het hof een

innerlijk tegenstrijdig oordeel geveld.

3.8

De tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof houdt verband met hetgeen ik hiervoor

onder 3.5 tot uitgangspunt heb genomen. Er kan niet enerzijds, wanneer wordt

beoordeeld of sprake is van een overtreding van de geheimhoudingsbepaling, van uit

worden gegaan dat is voldaan aan alle daarvoor constituerende elementen (het geheime

karakter van de informatie en de schade als gevolg van de openbaring), en anderzijds

wanneer het beroep op ontbinding aan de orde is, worden geoordeeld dat van schade en

van een geheim karakter geen sprake is, terwijl het beroep op de schending van de

geheimhoudingsbepaling en op ontbinding betrekking heeft op dezelfde gedraging.

In ieder geval is, zo het hof meent dat de verschillende oordelen met elkaar in

overeenstemming zijn en daartussen geen spanning bestaat, zonder nadere motivering

niet duidelijk wat het hof heeft bedoeld.

De onderdelen zijn dan ook terecht voorgesteld, met als gevolg dat subonderdeel 2.4 dat

klaagt dat de rechtsoverwegingen 4.12.8, 4.14.1 en 4.14.2 voorzover daarin wordt

uitgegaan van voormelde tekortkoming van Jeroen niet in stand kunnen blijven,

eveneens slaagt.

3.9

Onder 2.3.1 en 2.3.2 — m.i. zijn deze subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.12.6

gericht — klaagt Tycho dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door het beroep op

ontbinding op een andere grond te beoordelen dan daarvoor is aangedragen en het hof

slechts deze ene schending van het beding in aanmerking heeft genomen terwijl Fisser

haar beroep op ontbinding heeft gestoeld op een hele reeks aan overtredingen die met

zich zou brengen dat aan Fisser systematisch en rechtstreeks schade is berokkend.

3.10

Uitgangspunt bij de beoordeling van deze subonderdelen is dat aan het hof als

feitenrechter de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, zodat in cassatie slechts

over de begrijpelijkheid van deze uitleg kan worden geklaagd.

305

Fisser heeft als grond voor haar subsidiair gedane beroep op ontbinding van de

beëindigingsovereenkomst aangevoerd dat Jeroen in strijd met artikel 8 van deze

overeenkomst (de geheimhoudingsclausule) heeft gehandeld[15].

3.11

In haar memorie van grieven heeft Fisser onder 5 het volgende gesteld:

'Frappant is dat deze klantenlijst is uitgedraaid op 8 juli 1999 (!). 8 juli 1999 was de

datum waarop de drie broers op papier de financiële contouren van een eventueel

afscheid van Jeroen hebben vastgelegd. De conclusie is duidelijk: Jeroen heeft op die dag

de klantenlijst uitgedraaid c.q. laten uitdraaien omdat hij daarmee rechtstreeks Fisser

wilde beschadigen. Een duidelijkere schending van de geheimhoudingsclausule is niet

denkbaar.

(…)

De datum waarop deze uitdraai heeft plaatsgevonden, is dus 'ongebruikelijk', kan alleen

maar met die ene bedoeling door Jeroen gerealiseerd zijn. Toen Peer die door Jeroen

verduisterde klantenlijst bij Knippers in de administratie gevonden had is die lijst aan Van

den Bent voorgelegd en zijn daarbij een aantal vragen gesteld.'

3.12

Uit deze alinea's kon het hof opmaken dat Fisser ook de omstandigheid dat Jeroen de lijst

heeft gekopieerd, meegenomen en bij Knippers heeft gebruikt, als afzonderlijke, de

ontbinding rechtvaardigende, schending van de geheimhoudingsbepaling heeft

aangemerkt. Het enkele feit dat deze beweerde schending van de geheimhoudingsplicht

niet met deze omschrijving is opgenomen in de lijst van elf beweerde overtredingen staat

daaraan niet in de weg, net zomin als het feit dat het hof tot het oordeel komt dat aan de

kwalificatie 'verduistering' niet is voldaan. Het bestreden oordeel is mitsdien niet

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.13

Ook niet onbegrijpelijk is de uitleg die het hof aan de gedingstukken heeft gegeven en

die inhoudt dat Fisser zich niet slechts op ontbinding heeft beroepen voor het geval alle

11 de gestelde overtredingen daadwerkelijk komen vast te staan, doch ook indien dit

slechts ten aanzien van één van die overtredingen het geval is. Dit blijkt reeds uit de

eerder weergegeven passages uit de memorie van grieven. Deze interpretatie ligt

bovendien voor de hand nu (op grond van art. 6:265 lid 1 BW) in beginsel (behalve

wanneer met recht een beroep wordt gedaan op de uitzonderingsclausule) iedere

tekortkoming de ontbinding kan rechtvaardigen.

Deze subonderdelen falen mitsdien.

3.14

Aan subonderdeel 2.2 komt gelet op het voorgaande geen zelfstandig belang toe, zodat

dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking behoeft.

3.15

306

De conclusie in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep strekt derhalve tot

vernietiging en verwijzing.

4

Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1

Het principale middel omvat acht onderdelen. De onderdelen richten zich tegen

(gedeelten van) de hieronder omwille van de duidelijkheid (voor zover zij hiervoor nog

niet zijn geciteerd) volledig weergegeven rechtsoverwegingen 4.6.1 en 4.12.4–4.12.6,

waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

'Het beroep op bedrog/misleiding

4.6 Fisser stelt dat zij de beëindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben

gesloten als zij had geweten dat Jeroen bij Knippers in dienst zou treden als

verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat Jeroen heeft verzwegen

dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde segment

waarin Fisser opereerde. Fisser stelt dat het voornemen van Jeroen blijkt uit het feit dat

hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van Fisser kopieerde zonder dat mede te delen.

4.6.1.

Dat Jeroen bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige toekomstige

functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch gebleken, zodat

hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te hebben

gezwegen of wie dan ook 'op het verkeerde been te hebben gezet'. Uit de

getuigenverklaring van de getuige Knippers blijkt immers dat deze pas eind september

1999 met Jeroen contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is

besloten.

Het enkele feit dat Jeroen op 8 juli 1999 een klantenlijst van Fisser kopieerde leidt niet

tot een andere conclusie. Jeroen heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven

dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de


concrete plannen bestonden.

4.6.2.

Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de

klantenlijst) van Fisser dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten

aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999

bijgeschreven aantekening (volgens Fisser: vervalsing van een document), nu reeds in

eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals

deze correct luidde ongewijzigd in de 'nette' versie van 22 oktober 1999 is overgenomen,

doch bovendien Jeroen ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele

verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de

geruststelling van zijn echtgenote).

(…)

307

1.

diefstal/verduistering van de klantenlijst:

4.12.4 Het hof heeft hierv6ór onder 4.6.1–4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken

en meenemen door Jeroen op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker



beoordeeld of Jeroen, voorzien van die klantenlijst, voor Knippers werkzaam zijnde, ten

nadele van Fisser misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van

de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde

geheimhoudingsverplichting.'

4.2

Onderdeel I richt zich uitsluitend tegen rechtsoverweging 4.6.1 en houdt zakelijk

weergegeven in dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de zinsnede in

rechtsoverweging 4.6.1 die luidt 'het enkele feit dat Jeroen op 8 juli 1999 een klantenlijst

van Fisser kopieerde', zich niet verdraagt met de vaststelling in rechtsoverweging 4.12.5

dat Jeroen de klantenlijst ook heeft meegenomen.

4.3

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest.

In de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.6.4 is het hof (mede blijkens het kopje)

nagegaan of Tycho zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog of misleiding. Daarbij heeft

het hof vooropgesteld dat het beroep op bedrog (evenals dat op dwaling) moet worden

beoordeeld naar de datum waarop de beëindigingsovereenkomst is gesloten, te weten 8

juli 1999.

Het hof somt vervolgens onder 4.6 de stellingen van Fisser dienaangaande op, te weten

dat Jeroen op het moment dat de beëindigingsovereenkomst werd aangegaan, heeft

verzwegen dat hij toen reeds het voornemen had om als verkoopdirecteur te gaan

werken in dezelfde branche als waarin Fisser opereert, hetgeen, aldus Fisser, blijkt uit

het feit dat Jeroen, zonder dit aan Fisser mee te delen, de klantenlijst van Fisser heeft

gekopieerd.

4.4

Nadat het hof vervolgens in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.1 heeft

geconstateerd dat ten processe is gesteld noch gebleken dat Jeroen ten tijde van de

contractssluiting reeds uitzicht had op enige toekomstige functie en dat hem noch Tycho

derhalve het verwijt treft dat hij over een nieuwe betrekking heeft gezwegen, komt het

hof tot het oordeel dat het 'enkele feit dat Jeroen (…) een klantenlijst van Fisser

kopieerde' daaraan niet afdoet.

4.5

Met de bewuste zinsnede heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat

Jeroen de klantenlijst heeft gekopieerd op zichzelf niet tot de door Fisser getrokken

consequentie noopt, namelijk dat Jeroen toentertijd wel degelijk op enige functie elders

kon rekenen dan wel dat hij opzettelijk heeft verzwegen dat hem op 8 juli 1999 reeds de

308

desbetreffende functie bij Knippers in het vooruitzicht is gesteld. Hiervoor bestaat een

andere plausibele verklaring, namelijk, zoals het hof overweegt, dat Jeroen

veronderstelde dat hij ooit nog eens gebruik zou kunnen maken van deze lijst.

4.6

Onderdeel 2 richt zich vervolgens tegen de hiervoor genoemde aannemelijke verklaring

van Jeroen en klaagt dat deze overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is

indien het hof daarmee heeft bedoeld dat Jeroen jegens Fisser niet op rechtens

ongeoorloofde wijze heeft gehandeld.

4.7

Ook dit onderdeel ontbeert feitelijke grondslag.

Zoals hiervoor aangegeven is het hof tot de aangevallen overweging gekomen in het

kader van zijn oordeel over het beroep op bedrog/misleiding, zodat aan deze overweging

buiten het weergegeven kader geen verdere betekenis toekomt. Het hof heeft slechts tot

uitdrukking gebracht dat het aannemelijk acht dat Jeroen, toen hij de klantenlijst

kopieerde, daadwerkelijk een ander dan het door Fisser gestelde doel voor ogen heeft

gehad en dat de enkele omstandigheid dat hij de lijst kopieerde (zoals vermeld) derhalve

niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat Jeroen ten tijde van de contractssluiting

reeds uitzicht had op de nadien betrokken functie bij Knippers.

4.8

Nu het hof zich op deze plaats in het geheel niet heeft uitgelaten over andere

grondslagen van de vordering van Fisser, kan verder in het midden blijven of, zoals

Fisser betoogt, de gestelde gedragingen jegens Fisser een onrechtmatige daad

opleveren, temeer nu Fisser zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op

onrechtmatige daad heeft beroepen, een dergelijk beroep niet in haar stellingen besloten

ligt en bovendien Tycho noch het hof in de stellingen van Fisser heeft gelezen dat zij haar

vorderingen mede baseert op een onrechtmatige daad[16]. De vordering tot

schadevergoeding is immers uitdrukkelijk gegrond op wanprestatie bestaande uit een

schending van art. 8, de geheimhoudingsbepaling[17].

4.9

Uit de hiervoor weergegeven oordelen heeft het hof in de eerste volzin van

rechtsoverweging 4.6.2 de logische en niet onbegrijpelijke conclusie getrokken dat aan

de beschuldigingen van Fisser met betrekking tot diefstal en verduistering van de

klantenlijst door Jeroen, voorbij dient te worden gegaan. Onderdeel 3, dat zich in de

eerste klacht tegen deze gevolgtrekking richt en klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist

en/of onbegrijpelijk is, faalt mitsdien.

Hetzelfde geldt voor de tweede in dit onderdeel opgenomen klacht, die is gericht tegen

rechtsoverweging 4.12.4 voorzover daarin is geoordeeld dat 'het enkele maken en

meenemen door Jeroen op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst — zeker naar

de situatie van dat moment — niet als diefstal, verduistering en wat dies meer door

Fisser aan verwijten is geuit, kan worden gezien.'. In deze overweging wordt immers

slechts verwezen naar hetgeen onder 4.6.2 is overwogen.

4.10

309

De middelonderdelen 4–7 zijn gericht tegen de hierboven geciteerde rechtsoverweging

4.12.6. Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof — zakelijk weergegeven — niet tot het

oordeel had mogen komen dat de tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe

betekenis de ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt. Onderdeel 5 klaagt

dat het hof heeft miskend dat de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet

rechtvaardigt op de tekortschietende partij rust doordat het hof heeft overwogen dat 'het

op de weg van Fisser had gelegen ter onderbouwing van haar vordering duidelijk aan te

tonen, van welke (uitsluitend aan Fisser bekende, onder haar berustende geheime)

gegevens betreffende afnemers van Fisser, Jeroen ten nadele van Fisser gebruik heeft

gemaakt'.

4.11

Aan beide middelonderdelen is het belang komen te ontvallen doordat het incidentele

cassatieberoep slaagt.

Overigens slagen de klachten wel.

Fisser klaagt terecht dat het hof ambtshalve is nagaan of de tekortkoming de gevorderde

ontbinding rechtvaardigt[18]. In beginsel kan iedere tekortkoming de ontbinding

rechtvaardigen[19]. Voor afwijzing van een beroep op ontbinding is vereist dat een

gemotiveerd beroep is gedaan op de uitzonderingsgrond[20]. Daarvan is in dit geval

geen sprake. Tycho heeft zich niet op de uitzonderingsregel beroepen. Zij heeft,

voorzover het betreft het beroep op ontbinding, slechts aangevoerd dat zij niet tekort is

geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft de stellingen van Tycho

niet aldus kunnen begrijpen dat zij niet alleen betwist dat zij tekort is geschoten in de

nakoming van de overeenkomst doch daarenboven aanvoert dat, mocht er toch sprake

zijn van enige tekortkoming, deze dan (in ieder geval) niet van dien aard is dat zij de

ontbinding rechtvaardigt. Voorzover het hof voormelde rechtsregel niet heeft

geschonden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

De omstandigheden die het hof in rechtsoverweging 4.12.6 in zijn overweging betrekt,

kunnen slechts een rol spelen bij de beoordeling van het beroep op ontbinding als de

tekortschietende partij stelt dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe

betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu dit niet het geval is,

komt het hof aan een weging van deze omstandigheden niet toe.

4.12

De onderdelen 6 en 7, die zich eveneens richten tegen rechtsoverweging 4.12.6, kunnen

bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

4.13

Aan onderdeel 8 komt geen zelfstandige betekenis toe.

5

Conclusie in het principale en in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt

—

310

in het principale cassatieberoep: tot verwerping

—

in het incidentele cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing.

Voetnoten

Voetnoten

[1] Zie het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002 onder 2.1 t/m

2.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan en het arrest van het het hof Den Bosch

van 6 september 2005 onder 4.2.1 t/m 4.2.7.

[2] Voorzover thans van belang. Voor een overzicht van het grote aantal

proceshandelingen wordt verwezen naar de processtukken en de daarbij gevoegde

inventaris.

[3] In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie

in haar cassatieberoep zal nader worden ingegaan op de vraag of het cassatieberoep

geacht moet worden te zijn ingesteld door Fisser BV dan wel Fisser Holding BV Ik duid

eiseres aan als Fisser BV, nu de cassatiedagvaarding op deze naam is uitgebracht.

[4] Deze overeenkomst is bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie

van eis in reconventie overgelegd.

[5] Nu dit verweer ten nauwste samenhangt met de onderbouwing van de

reconventionele vordering wordt volstaan met een weergave van de desbetreffende in

reconventie betrokken stellingen.

[6] De cassatiedagvaarding is op 30 november 2005 uitgebracht.

[7] Dit is in het principale cassatieberoep door Tycho naar voren gebracht en door

Fisser erkend in alinea 42 van de schriftelijke toelichting van Fisser.

[8] Bij akte van statutenwijziging van eveneens 28 september 2005.

[9] HR 12 november 1936, NJ 1937, 505 en HR 9 mei 1924, NJ 1924, p. 868. Zie ook

Th. B. Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, in Een goede procesorde (Haardt-

bundel; 1983), p. 73, Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 5 Rv, aant.

2, Burgerlijke Rechtsvordering, A. Knigge, art. 45 Rv, aant. 16 (en de door hem

aangedragen jurisprudentie) en Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 4 december 1998,

NJ 1999, 269 en HR 22 december 1989, NJ 1990, 689m nt. JCS.

[10] Zie bijv. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB. Zie voorts Ten Kate, t.a.p., p.

71–73 en zijn conclusie vóór HR 9 september 1990, NJ 1990, 748.

[11] HR 9 september 1990, NJ 1990, 748. Zie ook HR 4 december 1998, NJ 1999, 269.

[12] Zie in dit verband ook nog HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598m nt. H.J. Snijders, dat

betrekking had op een situatie waarin de partij die werd opgeroepen niet juist was

aangeduid.

311

[13] Het deels voorwaardelijke karakter van het incidentele cassatieberoep, dat er in is

gelegen dat het cassatieberoep slechts is ingesteld voor het geval het principale

cassatieberoep slaagt, staat er niet aan in de weg dat dit incidentele cassatieberoep als

eerste wordt behandeld, zie Asser Procesrecht/Veegens — Korthals Altes — Groen

(2005), nr. 150. Zie ook: HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, HR 28 oktober 1983, NJ 1985,

131, HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 en HR 18

juni 2004, NJ 2004, 399.

[14] Ook in de memorie van grieven (p. 37) wordt op dit verband gewezen waar ter

onderbouwing van de subsidiaire vordering tot ontbinding van de

beëindigingsovereenkomst onder meer is verwezen naar de lijst van 11 overtredingen

van de boetebepaling op p. 44.

[15] Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in

reconventie onder 26, het vonnis van de rechtbank van 12 december 2002 onder 2.15,

alsmede het arrest van het hof onder 4.2.9.

[16] Er is overigens ook niet over geklaagd dat het hof deze rechtsgrond ambtshalve

had moeten aanvullen.

[17] Zie bijv. de memorie van grieven p. 37 en 44.

[18] Zie bijvoorbeeld 31 december 1993, NJ 1994, 317 dat weliswaar ten aanzien van

oud recht gewezen, maar dat haar gelding behoudt ten aanzien van het huidige recht.

[19] Zie bijvoorbeeld: HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208.

[20] Zie bijvoorbeeld: HR 31 december 1993, NJ 1994, 317, HR 27 november 1998, NJ

1999, 197 en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562m nt. JBMV.

312

NJ 2000, 258

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 februari 2000

Magistraten:

Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman, Langemeijer

Zaaknr: C98/193HR


Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; Rv (oud) art. 140;

Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 250

Wijziging overeenkomst; uitblijven reactie; essentiële stelling. Ingebrekestelling en

verzuim; tijdelijke onmogelijkheid van nakoming; ondeugdelijke prestatie. Reconventie.

Of de inhoud van een overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende

mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een

reactie van de andere partij, hangt hiervan af of de partij die de mededeling deed, gezien

de omstandigheden van het geval mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie

kon opvatten als een blijk van instemming; het enkele ontbreken van een reactie is

onvoldoende grond voor wijziging. De schuldenaar raakt bij een aan hem toerekenbare

tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim; de schuldeiser kan

echter het verzuim doen intreden door een enkele aansprakelijkheidstelling (zonder

termijn voor nakoming). Ingeval sprake is van een ondeugdelijke, voor herstel vatbare

prestatie en van schuldeiser kan worden gevergd dat hij gelegenheid geeft voor herstel,

zal verzuim in beginsel pas intreden nadat redelijke termijn voor nakoming is gegeven;

tekortkoming is niet voor herstel vatbaar voorzover door gebrek schade is geleden die

niet door vervangende prestatie wordt weggenomen. Voldoen aan stelplicht in

reconventie door verwijzing naar conventie.


Een afnemer (Kinheim) geeft aan producent (Pelders) opdracht tot het vervaardigen van

schroefelementen. Deze voldoen niet aan de verwachtingen. In deze procedure vordert

Kinheim in conventie schadevergoeding. In reconventie vordert Pelders betaling van

openstaande nota's. De rechtbank wijst de vordering in conventie af omdat Pelders niet

in gebreke is gesteld; zij wijst de reconventionele vordering toe. Het hof bekrachtigt het

vonnis; van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming was naar zijn oordeel geen

sprake. Het beroep op de door Pelders verstrekte garantie wordt afgewezen omdat deze

Kinheim — na totstandkoming van de overeenkomst — een brief heeft gestuurd waarin

op de garantie een uitzondering werd gemaakt en Kinheim op die brief niet heeft

gereageerd.

Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan

worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in

samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan

313

af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een

reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de

mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben

gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de

brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de

mededeling. Het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling

is onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is

in overeenstemming met de inhoud van de mededeling.

De stelling van Kinheim dat ‗Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest

het gebrek in haar levering te herstellen‘ biedt onvoldoende grondslag voor toepassing

van art. 6:82 lid 2, welke bepaling enerzijds meebrengt dat de schuldenaar bij aan hem

toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim

geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een

schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de

nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een

termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is

uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 288.

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch

deze is vatbaar voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het




BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die

ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te

komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de

aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden

indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie

wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de

nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Het volstaat als verweer tegen de vordering in reconventie een beroep te doen op

hetgeen in conventie is aangevoerd mits de stellingen aldaar voldoende zijn

gespecificeerd.


Kinheim Technisch Bureau BV, te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten

Brink,

tegen

Pelders Metaalbewerking BV, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, verweerster in cassatie,

adv. mr. E. Grabandt.


Hof:

4. De beoordeling

314

4.1

Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in het vonnis waarvan

beroep sub 3.1. zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan.

4.2

De grieven VII en VIII hebben betrekking op de reconventionele vordering van Pelders

die door de rechtbank is toegewezen; de overige grieven betreffen de vordering in

conventie van Kinheim die de rechtbank heeft afgewezen. Het hof zal hieronder eerst

ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vordering van Kinheim.

4.3

In grief I voert Kinheim drie redenen aan (A, B en C) die ieder afzonderlijk in haar visie

tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van

nakoming, waardoor de rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake

was van verzuim en/of ingebrekestelling.

A.

Kinheim stelt allereerst dat zij de macht over de goederen had verloren, omdat deze

waren doorgeleverd aan derden. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf

tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval

Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd,

weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders.

Kinheim voert in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten

aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. Kinheim ziet

daarbij voorbij aan de brief van 9 mei 1990 van Pelders waarin wordt medegedeeld aan

eerstgenoemde: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons

vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze

garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met

uitsluiting van de vervolgschade'. Zoals Pelders terecht aanvoert, heeft Kinheim op de

brief van 9 mei 1990 niet gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan

dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — akkoord is gegaan.

B.

Kinheim stelt dat de elementen bestanddeel waren geworden en niet meer te

beschouwen als te individualiseren zaken. Pelders heeft dit betwist; volgens haar is er

geen sprake geweest van bestanddeel-vorming. Bij gebreke van een bewijsaanbod dient

aan de stelling van Kinheim voorbij te worden gegaan.

C.

In de derde plaats stelt Kinheim dat de ondeugdelijke elementen ook feitelijk niet meer

te herstellen waren en dat, indien een gebrek in nakoming alleen hersteld kan worden

door vervanging door een ander goed, dit moet worden beschouwd als een definitief

ondeugdelijke nakoming. Kinheim verwijst daarbij naar HR 22–5–1981, NJ 1982, 59 (Van

der Gun-Farmex).

315

Dit arrest betrof aanneming van werk en is niet zonder meer van toepassing voor

koopovereenkomsten, waarvan in dit geval sprake is. Bovendien heeft Pelders er terecht

op gewezen dat naar huidig recht uitsluitend van belang is of correcte nakoming alsnog

mogelijk is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming

kan worden aanvaard. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de regels van

ingebrekestelling en verzuim gewoon van toepassing zijn in het onderhavige geval. Dit

betekent dat grief I vergeefs is voorgedragen.

4.4

Grief II strekt ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij

herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk

is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus

Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij

herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn

gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993.

Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar

verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben

gehad.

Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake,

dient ook grief II te worden verworpen.

4.5

In grief III stelt Kinheim dat zij met haar brief van 7 oktober 1993 Pelders rechtsgeldig in

gebreke heeft gesteld. Kinheim beroept zich daarbij op artikel 6:82 lid 2 BW. Daarin is

bepaald dat, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt

dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een

schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming

aansprakelijk wordt gesteld.

Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is.

Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf

waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts

heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen.

Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van

Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.

4.6

In grief IV verwijt Kinheim de rechtbank in haar vonnis niet in te zijn gegaan op hetgeen

Kinheim heeft gesteld omtrent het onrechtmatig handelen van Pelders. Indien de

onrechtmatigheid niet uitsluitend bestaat in de schending van een contractuele plicht kan

de gelaedeerde een vordering instellen op grond van een onrechtmatige daad. Terecht

heeft Pelders aangevoerd dat het verwijt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld

onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat zij, naast de verweten wanprestatie, ook

onrechtmatig zou hebben gehandeld. Om die reden faalt grief IV.

4.7

316

Grief V dient te worden verworpen in het spoor van grief IV. Anders dan Kinheim

suggereert, kan niet worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van Pelders, waardoor

het verzuim zou intreden zonder ingebrekestelling.

4.8

In de toelichting op grief VI stelt Kinheim dat niet nakomen ook gevolgschade of

bijkomende schade met zich mee kan brengen en dat het meestal zo is dat, hoewel de

prestatie nog niet blijvend onmogelijk is geworden, de gevolg- of bijkomende schade

onherstelbaar is geleden. In dat verband noemt Kinheim de in de dagvaarding genoemde

schadeposten onder c t/m g. Een andere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een

bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te

staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de

rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe

besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook

grief VI dient te worden afgewezen.

4.9

In grief IX stelt Kinheim dat, zo ingebrekestelling was vereist, Pelders in redelijkheid haar

rechten heeft verwerkt althans niet te goeder trouw op het ontbreken van een

ingebrekestelling een beroep kan doen. Daarbij verwijst Kinheim naar de brief van 14

oktober 1993 van Pelders (prod. IV 7 conclusie van repliek), waarin Pelders zou hebben

geweigerd de ondeugdelijk elementen te vervangen.

In de bewuste brief heeft Pelders aangevoerd te kunnen stellen een volwaardig product

te hebben afgeleverd; een weigering om de elementen te vervangen staat daarin niet.

De grief mist feitelijke grondslag en wordt aldus verworpen.

4.10

De grieven VII en VIII betreffen de reconventionele vordering van Pelders tot betaling

door Kinheim van onbetaalde fakturen ad ƒ 55 134,53.

In eerste aanleg heeft Kinheim zich tegen de vordering van Pelders in reconventie als

volgt verweerd in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie:

'52.

Kinheim is en was gerechtigd haar betaalde verplichtingen op te schorten omdat Pelders

in verzuim was geraakt, van rechtswege.

53.

Kinheim beroept zich nadrukkelijk op verrekening met de door haar geleden schade in

conventie (…)

54.

De schade overtreft het niet betaalde deel van de facturen voorzover de elementen niet

meer zijn terug te geven aan Pelders vele malen, zodat de vordering als zijnde

onbewezen en ongegrond aan Pelders dient te worden ontzegd.'

317

In de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie heeft Kinheim de

reconventionele vordering van Pelders niet besproken. Terecht heeft de rechtbank in het

vonnis waarvan beroep sub 3.7. overwogen dat Kinheim de vordering van Pelders

inhoudelijk niet heeft betwist. Kinheim heeft zich immers beroepen op opschorting van

haar betalingsverplichting, voorts op verrekening en op het onbewezen en ongegrond zijn

van de vordering omdat haar schade de reconventionele vordering zou overtreffen. Dit

alles kan bezwaarlijk worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering

in reconventie. In de toelichting op grief VII stelt Kinheim dat zij de vordering van

Pelders 'natuurlijk wel inhoudelijk' betwist. En voorts 'Duidelijk zal toch zijn dat Kinheim

heeft gesteld dat zij geen betaling verschuldigd is of zal zijn nu de vordering betrekking

heeft op andermaal ondeugdelijk vervaardigde en geleverde waren'.

De enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde zonder nadere specificatie

en zonder enig bewijsaanbod acht het hof als verweer tegen de vordering in reconventie

onvoldoende.

Grief VII treft geen doel.

4.11

Grief VIII faalt eveneens. Hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht,

zoals geciteerd in r.o. 4.10, kan geen beroep op opschorting of verrekening dragen.

(enz.)

Cassatiemiddel:


nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer C9600249/ BR

gewezen en uitgesproken op 10 februari 1998, op het door eiseres tot cassatie (Kinheim)

tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 19 december 1995 ingesteld hoger

beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in

's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om

één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te

beschouwen — redenen.

1. Nadere afspraak (?)

1.1

In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat Kinheim voorbijziet aan de brief van Pelders van

9 mei 1990, waarin Pelders schrijft voor bepaalde maatafwijkingen geen enkele

aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden en dat de garantie van Pelders alleen bepaalde

werkzaamheden zou kunnen omvatten, met uitsluiting van de vervolgschade. Het Hof

oordeelt dat, zoals Pelders (volgens het Hof) terecht aanvoert, Kinheim op die brief niet

heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan, dat Kinheim daarmee

— stilzwijgend — accoord is gegaan.

1.2

318

Daarmee gaat het Hof er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de garanties, waarop

Kinheim zich ten processe heeft beroepen, contractueel tussen partijen waren

overeengekomen, met name ook in de (ten processe overgelegde en door beide partijen

getekende) overeenkomst d.d. 22 februari 1990/06 maart 1990 (zie prod. III bij Repliek,

waarin: '04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U

gegarandeerd'). Onder die omstandigheden kan er zeker niet zonder meer vanuit worden

gegaan, dat het niet reageren op een brief, die met de inhoud van het overeengekomene

in strijd is, althans daaraan afbreuk doet, impliceert dat verder de inhoud van die niet-

weersproken brief (en dus niet, althans niet volledig, de termen van het door beide

partijen getekend contract) der partijen rechtsverhouding bepaalt en niet (althans niet

volledig) het tussen partijen schriftelijk overeengekomene. Onder bijzondere

omstandigheden kan zulks wellicht anders zijn, maar het Hof laat na zijn arrest wat dit

betreft nader te motiveren, zodat 's Hofs arrest op dit punt op zijn minst onvoldoende

naar de eis der wet met redenen is omkleed.

1.3

Een en ander klemt te meer, waar Kinheim zich er ten processe op heeft beroepen dat zij

in zoverre op de brief van 29 mei 1990 heeft gereageerd, dat zij in haar brief van 29 mei

1990 (prod. IV-3 bij Repliek) nadrukkelijk heeft verwezen naar haar brief van 7 mei

1990, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 20 februari 1990 en dat die reactie

meer dan afdoende was: de condities waren immers overeengekomen; Pelders kon daar

niet eenzijdig op terugkomen.

Ook door niet op deze argumentatie te reageren heeft het Hof zijn arrest onvoldoende

naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.4

Het vorenstaande vitieert tevens het door het Hof in rov. 4.3 sub A overwogene.

2. Macht verloren?

2.1

In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat doorlevering aan derden op zich niet betekent

dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden: ook in het geval Kinheim de

gewraakte elementen doorlevert en deze weer retour krijgt, kan zij, Kinheim, op haar

beurt weer retourneren aan Pelders.

2.2

Het Hof heeft hier evenwel over het hoofd gezien, dat — ook in de stellingen van Kinheim

— het niet zo was, dat alle ondeugdelijke elementen ook metterdaad alle (of zelfs maar

grotendeels) aan Kinheim zijn geretourneerd.

Uit de stellingen van Kinheim (zie met name ook Repliek sub 11) blijkt dat de door

Pelders geleverde goederen voorwerp waren geweest van een andere overeenkomst,

namelijk tussen Kinheim en haar afnemers en dat Kinheim stelde dat die goederen voor

Kinheim verloren waren gegaan, in die zin, dat zij er niet beschikkingsbevoegd meer over

was, laat staan de eigendom hiervan nog had en dat zulks betekende, dat zij voor herstel

319

van het gebrek in de overeenkomst tussen Kinheim en Pelders definitief verloren (waren)

gegaan.

2.3

Althans in zoverre gaat het oordeel van het Hof dat Kinheim de gewraakte elementen

weer retour krijgt en deze op haar beurt weer kan retourneren aan Pelders niet (althans

niet zonder meer) op.

In ieder geval vergt 's Hofs arrest, dat er kennelijk vanuit gaat, dat alle gewraakte

elementen aan Kinheim worden teruggeleverd, op dit punt nadere motivering.

3. Ingebrekestelling zinloos

3.1

Ter toelichting op Grief II heeft Kinheim een aantal redenen genoemd waarom van haar

— naar haar inzicht — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd kon

worden een ingebrekestelling te doen uitgaan, om het verzuim en de gevolgen daarvan

voor Pelders te doen ingaan.

Kinheim heeft ter adstructie daarvan gesteld:

a.

dat Pelders in casu zodanig ondeugdelijk had gepresteerd dat naar maatstaven van de

redelijkheid en billijkheid iedere ondernemer geacht kan worden in die situatie het

vertrouwen in de deskundigheid van Pelders te zullen verliezen (MvG sub 19/22);

b.

dat Pelders al sedert het begin van de overeenkomst zo nu en dan te kort was geschoten

en Kinheim Pelders steeds de gelegenheid had gegeven tot herstel (MvG sub 21) na in

verzuim te zijn gesteld (inl. dgv. sub 8); dat in 1992 een klachtenstroom op gang kwam

en er in 1993 een explosie van klachten was en dat voor Kinheim gelet op de maatstaven

van redelijkheid en billijkheid de maat vol mocht zijn.

c.

dat een ingebrekestelling, waarbij Pelders in de gelegenheid zou zijn gesteld, haar gebrek

te herstellen, slechts theoretische betekenis zou hebben gehad, aangezien zelfs de meest

deskundige en efficiënte organisatie er niet in zou hebben kunnen slagen, de grote

klachtenstroom, die Kinheim te verwerken heeft gekregen, in te dammen, althans niet

binnen een voor de afnemers van Kinheim aanvaardbare termijn.

Het Hof heeft deze argumentatie afgedaan op basis van de overweging (rov. 4.4) dat dit

alles is betwist en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod. Deze overweging is

echter (althans in de gegeven omstandigheden) onvoldoende.

3.2

Ten aanzien van het door Kinheim gestelde omtrent de aard, de ernst en de gevolgen

van de door Kinheim aan Pelders verweten wanprestatie [hiervoor sub (a)], is van

320

belang, dat Kinheim ten processe niet alleen daaromtrent stellingen betrok, maar tevens

een rapport van TNO overlegde, waarbij de onderzochte elementen ondeugdelijk zijn

geoordeeld, en is uitgesproken dat bij toepassing van onderdelen met ernstige

afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden,

mogelijk bestaande uit het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de

extruder hoofdas of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door

beschadiging tot gevolg kan hebben. Tevens heeft Kinheim gesteld (sub 34 CvR) en door

producties aangetoond dat van haar afnemers tenminste de daar genoemde firma's

(waaronder ICI en BASF) over de ondeugdelijk(e) geleverde elementen hebben geklaagd

en daaraan toegevoegd dat de verantwoordelijke personen uit deze ondernemingen allen

kunnen bijdragen aan een eventuele verdere bewijsvoering. Dit, gevoegd bij het

algemene bewijsaanbod, gedaan sub 47 van de CvR, maakt onjuist, resp. onbegrijpelijk,

dat het Hof zonder inhoudelijke beoordeling van het overgelegde rapport van TNO, maar

ook zonder Kinheim alsnog tot nadere evt. door het Hof noodzakelijk geachte

bewijslevering in de gelegenheid te stellen, de hiervoor bedoelde stellingen als

weergegeven sub (a) terzijde heeft gesteld. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt

nadere motivering.

3.3

Voor wat betreft de eerdere wanprestaties van Pelders [hiervoor sub 3.1 sub (b)] is van

belang, dat Pelders ten aanzien van 115 van de 613 geleverde elementen heeft erkend

dat er klachten waren, maar deze voor het merendeel heeft teruggevoerd op

onvoldoende gladheid c.q. polijsten en op het 'excuus' dat een van de leveringen

waarschijnlijk een 'maandagmorgen' was geweest. Tevens blijkt uit de brief van Pelders

d.d. 14 oktober 1993 (prod. IV-7 bij CvR) dat Pelders eerdere gebreken erkende.

'Geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel

vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door U gestelde kwaliteitseisen

voldeden.'

Het Hof had niet mogen nalaten het feit van (een of meer van) deze erkenning(en)

enerzijds en hetgeen daarover werd opgemerkt te toetsen en aan de hand daarvan tot

een inhoudelijk oordeel te komen omtrent de vraag of, onder deze omstandigheden en

na deze voorgeschiedenis, nog wel van Kinheim gevergd kon worden Pelders in de

gelegenheid te stellen de in 1993 ingetreden explosie van klachten te herstellen. Althans

vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering.

3.4

In dit verband had het Hof dan ook in acht dienen te nemen, dat in een niet-behoorlijke

uitvoering van een overeenkomst (evt. tezamen genomen met de overige

omstandigheden van het geval) besloten kan liggen, dat de schuldenaar de door hem

geleverde prestatie als voldoende aanmerkt en niet bereid is de verbintenis op andere

wijze uit te voeren. Dit element van de zaak is evt. ook van belang — en had het Hof

zonodig dienen te beoordelen — in combinatie met de klachten rond de

aansprakelijkstelling van 7 oktober 1993 en de reactie daarop van Pelders d.d. 14

oktober 1993, waarop hierna sub 4.2 en 6.1 t/m 6.3 nader zal worden ingegaan.

4. Ingebrekestelling ex art. 6.82 lid 2 BW

321

4.1

In rov. 4.5 overweegt het Hof — in navolging van Pelders — dat bij een 'tijdelijke

onmogelijkheid tot nakoming' gedacht moet worden 'aan een oorzaak van buitenaf

waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is'. Daarmee

geeft het Hof evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.1.1

In de eerste plaats behoeft de onmogelijkheid niet noodzakelijkerwijze gelegen te zijn in

een 'oorzaak van buitenaf'. De betreffende onmogelijkheid kan ook haar oorzaak vinden

in omstandigheden, die gelegen zijn in de persoon resp. de organisatie van de nalatige

debiteur, resp. in aan hem toe te rekenen omstandigheden.

4.1.2

In de tweede plaats behoeft niet 'voor beide partijen evident' te zijn dat een

ingebrekestelling zinloos is [waarbij Kinheim de formulering van het Hof dan zo begrijpt,

dat het Hof eigenlijk bedoelt, dat een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een

redelijke termijn voor de nakoming, zinloos is]. De eis dat een en ander voor beide

partijen evident is, gaat in ieder geval te ver, maar — nog afgezien daarvan —: het gaat

er te dezen niet om of een en ander voor beide, of voor één van de, partijen evident is,

maar of het — objectief bezien — al dan niet daadwerkelijk zinloos is een

ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming te

doen uitgaan.

4.2

Voorts overweegt het Hof dat Pelders heeft aangevoerd er geen blijk van te hebben

gegeven niet te willen nakomen. Het Hof heeft deze stelling reeds ten gunste van Pelders

beslist bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod. Het Hof had evenwel deze stelling

ook (resp. reeds) behoren te beoordelen aan de hand van de ten processe overgelegde

brief van Pelders d.d. 14 october 1993 (prod. IV-7 bij Repliek), waarop Kinheim zich

mede in het kader van grief IX heeft beroepen en waarin Pelders — naar aanleiding van

de klachten en de aansprakelijkstelling door Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — zèlf schreef

een volwaardig produkt te hebben afgeleverd en de beschuldigingen niet terecht en

ongepast te vinden. Zonder nadere motivering — die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt

— valt niet in te zien, waarom Kinheim na en door die reactie op haar

aansprakelijkstelling er niet vanuit mocht gaan dat Pelders — mede gelet op het

bepaalde in art. 6.82 lid 2 BW — voldoende aansprakelijk en ingebreke was gesteld, en

waarom van Kinheim gevergd kon worden, dat zij — ook ná die reactie van Pelders —

Pelders nògmaals in gebreke had te stellen, onder het — alsnog — stellen van een

redelijke termijn voor (correcte) nakoming.

5. Onherstelbare schade

5.1

In rov. 4.8 (ad Grief VI) gaat het om schade die — volgens Kinheim — onherstelbaar is

geleden, ook al zou die prestatie niet blijvend onmogelijk zijn. Het Hof doet die stelling af

op de grond dat een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde komt

322

indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen volgens

het Hof niet het geval is nu de tot dan besproken grieven m.b.t. het geding in conventie

geen doel treffen.

Dit vormt echter geen adequate motivering tegenover de stelling van Kinheim dat het

hier gaat om gevolg- of bijkomende schade, die onontkoombaar of onherstelbaar is, ook

al zou de prestatie zèlf nog niet blijvend onmogelijk zijn, en dat er, wat betreft die

schade, dus wel degelijk een blijvende onmogelijkheid is (het contract naar behoren na

te komen), hetgeen betekent, dat de schade in zoverre ook zonder ingebrekestelling

vergoed dient te worden. Voor zover in 's Hofs arrest besloten mocht liggen dat het Hof

deze juridische redenering onjuist achtte, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, omdat

Kinheim's betreffende stelling rechtens juist is. Voor het overige is echter 's Hofs

verwijzing naar het falen van de andere Grieven m.b.t. de vordering in conventie

onbegrijpelijk, aangezien die grieven — voorzover van belang — betrekking hebben op

het ontbreken van een ingebrekestelling en de betreffende grief en haar toelichting nu

juist betoogden dat dat element voor de onderhavige schadecomponenten niet van

belang was.

5.2

Het Hof overweegt nog ten aanzien van de schadecomponenten, dat een nadere

toelichting daarop ontbreekt. Voorzover hierin een zelfstandige grond moet worden

gelezen ter verwerping van grief VI en de afwijzing van (ook) deze bijzondere

schadeposten, geeft 's Hofs arrest ook hierom blijk van een onjuiste rechtsopvatting,

waar immers het Hof niet heeft overwogen, dat de mogelijkheid dat de onderhavige

schade in ieder geval is geleden, door Kinheim niet of onvoldoende aannemelijk is

gemaakt [evenmin, zo dat toereikend zou zijn, dat Kinheim het in ieder geval geleden

zijn van de onderhavige schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, resp.

bewezen]. Het enkele feit, dat de betreffende schade, naar de smaak van het Hof, niet of

onvoldoende is toegelicht geeft immers onvoldoende grond om de vordering tot

schadevergoeding af te wijzen: ingeval afwezigheid van een (nadere) toelichting (directe)

begroting van schade in het vonnis onmogelijk maakt, behoort de rechter immers een

veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat.

6. brief Pelders 14 oktober 1993

6.1

Het Hof heeft het beroep van Kinheim op deze brief van de hand gewezen op de enkele

grond dat Kinheim heeft gesteld, dat Kinheim zou hebben geweigerd de ondeugdelijke

elementen te vervangen en dat zulks niet in de betreffende brief zou zijn te lezen:

Pelders heeft in de brief immers slechts aangevoerd te (kunnen) stellen een volwaardig

product te hebben afgeleverd.

6.2

Kinheim acht deze redenering ter motivering van een rechterlijk oordeel (althans van dit

arrest in de gegeven omstandigheden) een bepaald onvoldoende inzicht in de

gedachtengang van het Hof gevende spitsvondigheid: ingeval Pelders — naar aanleiding

van de aansprakelijkstelling van Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — laat weten te (kunnen)

323

stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, impliceert dat (kan dat althans

impliceren) dat Pelders geen reden zag dat (in haar ogen immers volwaardig) product te

vervangen omdat het ondeugdelijk was en het van het Hof gevraagde oordeel was dan

ook in redelijkheid (en naar de eisen van een redelijk — en niet vliegenvangerig — op de

stellingen van partijen reagerende justitie) te beslissen op de in grief IX aan de orde

gestelde vraag of Pelders — na op de klachten van Kinheim een reactie te hebben

gegeven gelijk vervat in haar brief van 14 oktober 1993

'—

waarbij voorzoveel nodig nog in aanmerking valt te nemen, dat Pelders niet alleen te

kennen geeft haars inziens te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben

afgeleverd, maar ook aansprakelijkheid voor de aangerichte schade categorisch heeft

ontkend: 'Wij kunnen de verantwoordelijkheid voor Uw handelswijze in dezen niet op ons

nemen en zullen daartoe elke claim Uwerzijds nu en in de toekomst categorisch

afwijzen.' —'

naar termen van redelijkheid en billijkheid nog kon verlangen dat haar óók nadien nog

een ingebrekestelling werd toegezonden, waarbij haar (weer, resp. alsnog) een redelijke

termijn voor de (correcte) nakoming van de overeenkomst wordt gesteld. Het antwoord

daarop wordt in ieder geval door rov. 4.9 van 's Hofs arrest niet, althans niet voldoende

resp. adequaat, gegeven, zodat 's Hofs arrest op dit punt ten minste niet naar de eis der

wet met redenen is omkleed.

6.3

Het antwoord op grief IX diende — voorzoveel nodig — door het Hof ook te worden

gegeven onder — zonodig ambtshalve — toepassing van het bepaalde in art. 6.83 sub c

BW: uit de betreffende door Kinheim ter ondersteuning van haar standpunt ingeroepen

brief van 14 oktober 1993 blijkt immers evident dat Pelders het door haar geleverde als

volwaardig aanmerkt en iedere claim terzake 'nu en in de toekomst' categorisch afwijst.

Ingevolge het betreffende artikel treedt het verzuim dan — conform het standpunt van

Kinheim — ook zonder ingebrekestelling in, vooropgesteld uiteraard dat er inderdaad van

een tekortkoming sprake is, die ernstig genoeg is. Maar daarvan dient in cassatie -

althans hypothetisch — te worden uitgegaan, omdat het tegendeel niet ten processe is

vastgesteld, en het Hof zijn arrest evenmin op de vaststelling van het tegendeel heeft

doen steunen.

7. Inhoudelijke betwisting

7.1

In rov. 4.10 komt het Hof tot de conclusie, dat Kinheim de vordering in reconventie niet

— althans onvoldoende — inhoudelijk zou hebben betwist. Het Hof voegt eraan toe, dat

het de enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere

specificatie en zonder enig bewijsaanbod onvoldoende acht.

7.2

Voorzover het Hof verschil schijnt te maken tussen het in conclusies in conventie en in

reconventie gestelde, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, althans niet wel te begrijpen. In

324

de eerste plaats heeft Kinheim telkens daar, waar zulks gebruikelijk was, het in conventie

gestelde aangemerkt, als tevens in reconventie gesteld. In de tweede plaats is rechtens,

brengt althans een redelijke wetsopvatting mede, dat de feitenrechter het in conventie

gestelde tevens — waar geboden — als grondslag van de reconventie aanvaardt et vice

versa. A fortiori — resp. althans — geldt dat in een geval als het onderhavige waarin, zie

hieronder sub 7.3, de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in

reconventie, identiek zijn, althans elkaar in belangrijke mate overlappen.

7.3

Voorts schijnt het Hof niet nauwkeurig (genoeg) te onderscheiden tussen enerzijds de

feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, anderzijds de

inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. De feitelijke grondslag van het

verweer in conventie en de eis in reconventie zijn (vrijwel) gelijk: ondeugdelijkheid van

het geleverde. Dat de feitelijke grondslag van eis in conventie en verweer in reconventie

gelijk is, wil echter niet zeggen, dat inhoudelijk tegen de vordering in reconventie geen

verweer is gevoerd. Het valt in dit verband ook niet in te zien waarom een beroep op

opschorting, verrekening en een beroep op het feit dat de schade de reconventionele

vordering overtreft, bezwaarlijk kunnen worden begrepen als een inhoudelijke betwisting

van de vordering in reconventie, zoals het Hof overweegt. De betreffende argumenten

van Kinheim zijn immers evident ontleend aan haar stelling, dat het geleverde

ondeugdelijk was; de diverse schadeposten vonden daarin hun grond.

7.4

Voorzover 's Hofs arrest impliceert, dat ook de ondeugdelijkheid van het geleverde door

Kinheim onvoldoende (resp. door enkele verwijzing zonder nadere specificatie en zonder

enig bewijsaanbod) ten processe was gesteld, is 's Hofs arrest evenwel onbegrijpelijk.

Kinheim heeft immers de ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk gespecificeerd

gesteld, zie inl. dgv. sub 6, 7, 10 en 15. Het onderhavige aan Pelders gerichte verwijt is

nader geadstrueerd met een rapport van TNO. In de Repliek is o.a. sub 27 en 34 het aan

Pelders verwetene nader geadstrueerd. Daarbij zijn sub X als producties de brieven van

afnemers overgelegd, waarbij deze over de gebreken gespecificeerd klaagden. Op dit

punt heeft Kinheim een concrete bewijssuggestie toegevoegd aan haar algemeen

bewijsaanbod (zie hiervoor sub 3.2). Vgl. ook MvG blz. 3 onder.

7.5

Tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel als zou de vordering in reconventie 'inhoudelijk

niet betwist' (althans: onvoldoende betwist) zijn, niet begrijpelijk, in ieder geval niet naar

de eis der wet met redenen omkleed.

8. Verrekening/opschorting

8.1

Het vorenstaande vitieert reeds zonder meer 's Hofs oordeel dat 'hetgeen door Kinheim

in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting of verrekening kan

dragen' — nog afgezien overigens van het feit, dat het Hof hierbij te letten had op

hetgeen Kinheim in beide feitelijke instanties naar voren had gebracht.

325

8.2

Bovendien miskent het Hof m.b.t. de opschorting, dat — zie sub 51 CvR — er (althans in

cassatie hypothetisch) van moet worden uitgegaan, dat de ondeugdelijk geleverde

elementen onbetaald zijn gelaten (althans, subsidiair: dat er onder de onbetaald gelaten

elementen ondeugdelijk geleverde zijn). Derhalve, resp. in zoverre, geldt het door

Kinheim ingeroepen opschortingsrecht zonder meer en van rechtswege, zodat 's Hofs

arrest — voorzover overwegende, dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren

is gebracht geen beroep op opschorting kan dragen — ook op dit punt rechtens onjuist is.

Althans vergt 's Hofs arrest ook op dit punt nadere motivering.

Hoge Raad:


Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Kinheim — heeft bij exploit van 23 november

1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: Pelders — gedagvaard voor de

Rechtbank te Breda en gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een

schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265 249,49, vermeerderd met de wettelijke rente

daarover vanaf 16 juni 1994.

Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd

Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55 134,53,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de

deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten.

Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering

afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep

ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)


(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.


3.1

326


i.

Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het

produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en

kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze

brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder

meer het navolgende bepaald:

'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en

aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities.

(…)

CONDITIES

01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking

zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.

04.

Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd.

05.

Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen

zijn te retourneren na gebruik.'

ii.

Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt.

iii.

Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee:

'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product

kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de

door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de

vervolgschade.'

iv.

Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders:

'Ondanks onze vele reklamatie's aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel

de 46–70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen.

In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij

genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een

belangrijke omzet zijn, te staken.

(…)

327

Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde

elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken.

Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de

afwerking van de elementen slecht te noemen is.

(…)

Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke

ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U

geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders

verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische

kosten welke hieruit ontstaan.

Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.'

v.

Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim:

'(…)

—

het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons

getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel

exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld

dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde

kwaliteitseisen voldeden.

Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen

stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100% achterstaan,

en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht

en zeker ongepast.'

vi.

Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst

tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van

Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde

leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen.

vii.

In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport

uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46,

pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport

luidt:

'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de

onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van

toelevering van ondeugdelijke onderdelen.

328

Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van

passings- en spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet

kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse

montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.'

3.2

Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld.

Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders

toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst

als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de

periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde

schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders

gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet

de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in

(voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen

gevorderd.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien

Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij

mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft

de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk

niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen,

gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had

overwogen.

Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen.

3.3.1

In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot

de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van

nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake

was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond

geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan

worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels

van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn.

Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht

tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze

eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had

verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog

aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering

sprake was van een resultaatverbintenis.

3.3.2

Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de

macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op

zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het

geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft

329

aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer

retourneren aan Pelders.

Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of

onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de

derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden

teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat

Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk

geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken

tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze

niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht

tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat

onderscheid aanleiding bestond.

3.3.3

Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie

overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii)

weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van

het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft

gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee —

stilzwijgend — akkoord is gegaan.

Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan

worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in

samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan

af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een

reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de

mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben

gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de

brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de

mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken

van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te

nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de

inhoud van de mededeling.

Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het

beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft

gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze

stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in

conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt

kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde

vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde.

Het gaat derhalve om een essentiële stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering

mocht voorbijgaan.

3.4

Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij

Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove

ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid

brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist.

330

Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar

gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van

het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn

tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen

niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor

weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als

bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW.

Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare

tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds

dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling

waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk

wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming

behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een

dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288.

Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van

feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de

stelling dat 'Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in

haar levering te herstellen'. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing

van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij

van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is

derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6

Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief IV (rov. 4.8). Het

gaat daarbij om het volgende.

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch

deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het




BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de

gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de

schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade

heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was

gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is

de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in

de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op

het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing

gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten

eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft

331

gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest,

aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke

ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze

klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen

bespreking.

3.7

Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven

aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim.

Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in

het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk.

3.8.1

De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en

VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in

reconventie.

3.8.2

Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van

Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden,

waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov.

4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde,

zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering

in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging

onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep

heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep

op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van

een bewijsaanbod voorzien.

3.8.3

Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het

beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen

op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht,

zoals geciteerd in 's Hofs rov. 4.10, geen beroep op opschorting of verrekening kan

dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad aanneemt, gelezen moet worden in

verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand

houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene.

ConclusieNaar boven


Is een ingebrekestelling noodzakelijk wanneer de koper van machineonderdelen

schadevergoeding van de verkoper vordert op grond van ondeugdelijke prestatie?


332

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[1]:

1.1.1

Op 22 februari 1990 heeft Kinheim schriftelijk aan Pelders opdracht gegeven tot het

produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en

kneedpennen, die gebruikt worden in zgn. extruders.[2] De opdracht is door Pelders op 6

maart 1990 voor akkoord ondertekend. In dit schrijven stond onder meer:

'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en

aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities.

(…)

CONDITIES

01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking

zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.

04.

Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd.

05.

Materiaalcertificaten dienen meegeleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn

te retourneren na gebruik.'

1.1.2

Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt.

1.1.3

Bij brief van 7 mei 1990[3] drong Kinheim aan op spoedige levering van bepaalde

onderdelen. Bij brief van 9 mei 1990 antwoordde Pelders dat de

samenstellingstekeningen te weinig informatie gaven om de elementen te kunnen

produceren en dat de set in bruikleen gegeven modellen incompleet was. De brief

vervolgt:

'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product

kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de

door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de

vervolgschade.'

1.1.4

Ruim drie jaar later, bij brief van 7 oktober 1993, schreef Kinheim[4]:

'Ondanks onze vele reklamaties aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel

de 46–70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de

klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de

333

leveringen van genoemde produkten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te

staken.

(…)

Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde

elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat

klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de

elementen slecht te noemen is.

(…)

Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke

ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U

geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald.

Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder

vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.

Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.'

1.1.5

Bij brief van 14 oktober 1993 antwoordde Pelders onder meer:

'(…)

—

het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons

getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel

exemplaar was;

—

geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen

door nieuwe elementen, die wel aan de door gestelde kwaliteitseisen voldeden.

Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen

stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd (…) en vinden wij uw beschuldiging

inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht (…).'

1.1.6

Bij brief van haar advocaat van 26 januari 1994 heeft Kinheim wegens wanprestatie van

Pelders de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor zover het betreft de

gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen en de niet deugdelijke elementen.

1.1.7

In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 rapport

uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spare-parts (pr 46,

pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport

luidt:

334

'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de

onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van

toelevering van ondeugdelijke onderdelen.

Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van

passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet

kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse

montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.'

1.2

Bij inleidende dagvaarding heeft Kinheim van Pelders vergoeding van schade gevorderd

ad ƒ 265 249,49, te vermeerderen met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat

Pelders tussen april 1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft

geleverd die, achteraf, niet aan de overeengekomen eisen blijken te voldoen. Omstreeks

oktober 1992 zijn afnemers van Kinheim melding gaan maken van schroefelementen en

kneedpennen die van de as afklapten door een onjuiste maatvoering of die zelfs niet op

de as waren aan te brengen wegens een onjuiste maatvoering. Aanvankelijk heeft

Kinheim ermee volstaan de desbetreffende elementen en pennen te laten vervangen. In

de loop van 1993 is het aantal klachten van (buitenlandse) afnemers over de kwaliteit

van de onderdelen, welke Kinheim van Pelders had betrokken, zodanig toegenomen dat

Kinheim zich genoodzaakt zag niet langer onderdelen van Pelders af te nemen. De

gestelde schade omvat hoofdzakelijk de kosten van door deze afnemers aan Kinheim

geretourneerde en onbetaald gelaten onderdelen, de kosten van vervangende onderdelen

welke Kinheim grotendeels van andere fabrikanten heeft betrokken en aan haar

afnemers ter beschikking heeft gesteld, winstderving, vracht- en expertisekosten.[5]

Pelders heeft verweer gevoerd en heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling

gevorderd van haar openstaande facturen ad ƒ 55 134,53, te vermeerderen met rente en

kosten.

1.3

De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie

afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat

Pelders niet in verzuim is geraakt. De — volgens de rechtbank inhoudelijk onbetwiste —

reconventionele vordering van Pelders werd toegewezen.

1.4

Op het door Kinheim ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch

bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5

Kinheim heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pelders heeft geconcludeerd tot

verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met

re- en dupliek.


2.1

335

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de

schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de

schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74, eerste lid, BW). Het gaat in dit

geding om een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming

(het leveren van ondeugdelijke onderdelen). Het verweer van Pelders, voor zover in

cassatie van belang, houdt in dat Pelders niet in verzuim is. Dit verweer berustte op de

navolgende redenering. Art. 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet

reeds blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts

toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81–87 BW betreffende het verzuim

van de schuldenaar. Op grond van art. 6:81 jo. 82 BW treedt het verzuim eerst in,

wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij

hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen de

gestelde termijn uitblijft. Kinheim heeft Pelders niet op deze wijze in gebreke gesteld.

Derhalve meent Pelders niet in verzuim en geen schadevergoeding verschuldigd te zijn.

In de redenering van Pelders kan Kinheim, als daartoe al aanleiding zou zijn, hoogstens

de aflevering van het ontbrekende, het herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper

hieraan redelijkerwijs kan voldoen of de vervanging van de afgeleverde zaak eisen (zie

art. 7:21 BW), maar geen schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd.

2.2

Anders dan men wellicht zou verwachten, heeft Kinheim na dit verweer, resp: in hoger

beroep na dit oordeel van de rechtbank, niet aangevoerd dat het uiterste tijdstip voor

nakoming in de overeenkomst zelf was vastgesteld (art. 6:83 onder a BW) of door middel

van een ingebrekestelling was gepreciseerd.[6] In plaats daarvan heeft Kinheim volhard

in haar standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig was: (a) omdat nakoming blijvend

onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW; grief 1); (b) omdat een ingebrekestelling

zinloos zou zijn geweest en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet

mag worden gevergd: Kinheim had inmiddels alle vertrouwen in Pelders verloren (grief

2); (c) omdat een aansprakelijkstelling voldoende is in het zich hier voordoende geval

dat Pelders niet op korte termijn in staat zal zijn de klachten te verhelpen en dus sprake

is van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:82 lid 2 BW; grief 3); (d) omdat voor gevolg- of

bijkomende schade hoe dan ook geen ingebrekestelling is vereist (grief 6). Het hof heeft

zich dan ook beperkt tot de beantwoording van deze vragen.

2.3

De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel corresponderen met de kwestie onder (a).

Ter onderbouwing van haar stelling dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was

geworden, betoogde Kinheim in hoger beroep dat zij niet meer de beschikking had over

de ondeugdelijke onderdelen omdat zij deze inmiddels had doorverkocht en doorgeleverd

aan haar afnemers. Pelders heeft daartegen ingebracht dat — als er inderdaad sprake is

van ondeugdelijkheid van de onderdelen — de doorlevering daarvan aan derden niet

betekent dat het voor Pelders blijvend onmogelijk is alsnog haar contractuele

verplichtingen na te komen: de afnemers kunnen eventueel ondeugdelijke onderdelen

immers terugsturen, waarna deze voor reparatie naar Pelders kunnen worden

opgestuurd. Voor vervanging van ondeugdelijke onderdelen is terugsturen zelfs niet

nodig. Het hof heeft het standpunt van Pelders gevolgd (rov. 4.3 onder A, eerste

gedeelte):

336

'Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke

nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen

doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar

beurt weer retourneren aan Pelders.'

2.4

Onderdeel 2 acht dit argument van het hof onbegrijpelijk: het hof gaat hiermee voorbij

aan de omstandigheid dat lang niet alle ondeugdelijke onderdelen door de derden-

afnemers zijn geretourneerd. Kennelijk meent Kinheim dat het hof had dienen te

motiveren waarom haar stelling (dat nakoming blijvend onmogelijk is) niet opgaat ten

aanzien van de niet-geretourneerde onderdelen. Deze klacht berust op een onjuiste

interpretatie van 's hofs redengeving. Het hof zegt in de desbetreffende overweging niet

méér dan dat de doorlevering van evt. ondeugdelijke onderdelen aan derden op zichzelf

niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Pelders alsnog haar contractuele

verplichtingen deugdelijk nakomt. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk: nog niet

geretourneerde onderdelen kunnen alsnog worden geretourneerd. Uit het arrest valt niet

af te leiden dat het hof zou hebben gemeend dat alle onderdelen, waarover klachten

bestaan, inmiddels zijn geretourneerd. Onderdeel 2 faalt m.i.

2.5

Ten betoge dat nakoming blijvend onmogelijk was, heeft Kinheim voorts aangevoerd dat

de overeenkomsten tussen partijen het karakter hadden van 'resultaatsverbintenissen' in

die zin dat, wanneer de goederen bij eerste aflevering niet terstond voldeden aan de

overeengekomen eisen van juiste maatvoering, een latere nakoming niet meer mogelijk

zou zijn (MvG sub 11). Dit argument is niet gepresenteerd als stelling dat het uiterste

tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was bepaald (zie alinea 2.2 hierboven),

maar als onderdeel van de stelling van Kinheim dat Pelders een garantie heeft verstrekt

m.b.t. de juiste maatvoering. Pelders heeft ontkend een dergelijke garantie te hebben

verstrekt en heeft daartoe verwezen naar haar (hierboven reeds aangehaalde) brief van

9 mei 1990, waarin zij aansprakelijkheid uitsloot. Het hof is op dat spoor verder gegaan

en heeft overwogen dat Kinheim stilzwijgend accoord is gegaan met de exoneratie in de

brief van 9 mei 1990, zodat van de gestelde — daarmee onverenigbare — garantie geen

sprake kan zijn (rov. 4.3 onder A, tweede gedeelte).

2.6

In onderdeel 1 van het middel wordt betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het hof van

oordeel is dat het enkele onbeantwoord laten van de brief van 9 mei 1990 (die op het

punt van de garantie afweek van hetgeen in een eerder stadium was overeengekomen)

de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Kinheim met de inhoud van de brief van 9 mei 1990

zou hebben ingestemd. Bovendien zou Kinheim via haar brief van 29 mei 1990, waarin

weer naar een eerdere brief wordt verwezen, wel degelijk op de brief van 9 mei 1990

hebben geantwoord.[7]

2.7

Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Of Kinheim wel of niet (stilzwijgend) heeft

ingestemd met de inhoud van de brief van Pelders van 9 mei 1990 is een vraag waarover

uitsluitend de feitenrechter beslist. Het hof is niet ervan uitgegaan dat Pelders eenzijdig

de overeenkomst zou kunnen wijzigen: in de redenering van het hof was, door de

337

stilzwijgende accoordbevinding van Kinheim, immers sprake van overeenstemming

tussen partijen. De brief van 29 mei 1990 noopte het hof niet ertoe, anders te oordelen.

Kennelijk bedoelt het hof in rov. 4.3 dat Kinheim niet inhoudelijk heeft gereageerd op de

brief van 9 mei 1990 en gewoon is voortgegaan met het plaatsen van opdrachten. Dat

oordeel is niet onbegrijpelijk. De brief van 29 mei 1990 behelst uitsluitend een opgave

van de aantallen onderdelen in diverse maten die Pelders zou moeten leveren; op de

kwestie van de garantie wordt in die brief in het geheel niet ingegaan. In de brief van 7

mei 1990 staat niet méér dan dat wordt aangedrongen op spoedige levering van

bepaalde onderdelen. Het hof had dan ook geen reden in zijn motivering nader op deze

brieven in te gaan.

2.8

Onderdeel 3 van het middel correspondeert met de kwestie onder (b). In appèl had

Kinheim aangevoerd dat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest omdat Pelders bij

herhaling zó ondeugdelijk had gepresteerd dat Kinheim alle vertrouwen in nakoming door

Pelders had verloren (grief 2, MvG onder 19–23). Het hof heeft hieromtrent overwogen

(rov. 4.4):

'Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd.

Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst

is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat

zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een

ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken

van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.'

Deze motivering kan op zich het bestreden oordeel dragen. De algemeen geformuleerde

motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 3.1 leidt daarom niet tot cassatie.

2.9

In subonderdeel 3.2 wijst Kinheim erop dat zij haar stelling had onderbouwd met het

TNO-rapport (aangehaald in alinea 1.1.7 hierboven) en dat zij bij repliek sub 34 had

verwezen naar de klachten van haar afnemers, onder toevoeging dat de

verantwoordelijke personen uit die ondernemingen zouden kunnen bijdragen aan verdere

bewijsvoering. Kinheim noemt het onbegrijpelijk dat het hof deze stelling heeft

verworpen zonder haar tenminste tot bewijs hiervan toe te laten.

2.10

De noodzaak van verzuim voor de toewijsbaarheid van de vordering tot

schadevergoeding is in alinea 2.1 reeds besproken. De discussie in appèl ging over de

vraag of Pelders al dan niet in verzuim was. Om het klassieke voorbeeld van de

trouwjurk te hanteren: wanneer is afgesproken dat het modehuis uiterlijk 3 dagen vóór

de bruiloft een passende jurk zal afleveren en het modehuis biedt 10 dagen vóór de

bruiloft een jurk aan die niet past, is het modehuis nog niet in verzuim door de

aanbieding van deze ondeugdelijke prestatie. Het modehuis heeft dan nog 7 dagen

respijt om haar contractuele verplichting alsnog deugdelijk na te komen. Zo ook hier:

door de aanbieding van niet-passende extruderonderdelen geraakte Pelders nog niet in

verzuim. Bepalend voor de ingang van het verzuim is wat dienaangaande is

overeengekomen en bij gebreke van een overeengekomen termijn: de termijn die door

middel van een ingebrekestelling wordt bepaald. Het aangeboden bewijs van de

338

ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie was niet ter zake dienende voor het

vraagstuk van wel/niet in verzuim zijn. Het subonderdeel kan om deze reden niet tot

cassatie leiden.

2.11

Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde reden. Volledigheidshalve merk ik op dat een

ingebrekestelling niet is vereist wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat

aanmaning nutteloos zou zijn; in dat geval is een aansprakelijkstelling voldoende (art.

6:82 lid 2 BW). Het hier bedoelde criterium is gelegen in de toekomst: blijkt uit de

houding van de schuldenaar dat hij, daartoe zo nodig door een ingebrekestelling

aangespoord, tóch niet zal nakomen? Uit de enkele stelling dat in het verleden ernstig

en/of herhaaldelijk ondeugdelijk is gepresteerd volgt niet vanzelfsprekend dat

schuldenaar Pelders ook in de toekomst niet bereid zal zijn (door herstel of vervanging)

zijn contractuele verplichtingen tijdig na te komen. Zeker wanneer Pelders in het

verleden steeds bereid is geweest onderdelen waarover gegronde kwaliteitsklachten

bestonden te repareren of te vervangen — zoals in dit geding is gesteld —, bewijst een

ernstige of herhaalde wanprestatie in het verleden niet dat in de toekomst die bereidheid

ontbreekt.

2.12

Onderdeel 4 (subonderdeel 3.4 komt hieronder aan de orde) correspondeert met de

kwestie onder (c). Het hof overwoog in rov. 4.5:

'Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is.

Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf

waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts

heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen.

Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van

Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.'

In cassatie stelt Kinheim dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting: de in

art. 6:82 lid 2 BW bedoelde tijdelijke onmogelijkheid behoeft niet gelegen te zijn in een

oorzaak van buitenaf, maar kan ook gelegen zijn in omstandigheden welke zijn toe te

rekenen aan de schuldenaar of diens organisatie (subonderdeel 4.1.1). Volgens Kinheim

heeft het hof bovendien een te strenge eis gesteld: het hoeft niet 'voor beide partijen

evident' te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is. Het gaat er slechts om of, objectief

beschouwd, het zinloos is door middel van een ingebrekestelling een termijn voor

nakoming te stellen (subonderdeel 4.1.2).

2.13

Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:82 BW, kan de ingebrekestelling in

bepaalde gevallen, waarin een aanmaning tot nakoming zinloos zou zijn, plaatsvinden

door middel van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het

uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld.[8] De wetgever heeft daarbij niet

het oog gehad op een niet-toerekenbare niet-nakoming: bij overmacht (art. 6:75) wordt

de niet-nakoming de schuldenaar niet toegerekend. De reden voor de eis van een

schriftelijke aansprakelijkstelling is, dat de wetgever heeft willen voorkómen dat de

schuldeiser bij een tijdelijke onmogelijkheid blijft stilzitten en, nadat de oorzaak van de

tijdelijke verhindering is weggenomen en de prestatie alsnog door hem is ontvangen,

339

onverwacht met terugwerkende kracht vertragingsschade van de schuldenaar zou

kunnen vorderen. De tijdelijke onmogelijkheid omvat dus ook factoren die in de

risicosfeer van de schuldenaar zijn gelegen. Deze situatie (schadevergoeding achteraf na

opheffing van de tijdelijke verhindering) is hier echter niet aan de orde. De overweging

van het hof is kennelijk de reactie op de stelling van Kinheim dat een ingebrekestelling

nutteloos zou zijn omdat naar Kinheims mening Pelders tóch niet in staat zou zijn de

klachten naar tevredenheid te verhelpen. Dat is, in de redenering van het hof, geen

reden om een ingebrekestelling met aanmaning achterwege te laten. Aldus beschouwd,

heeft het hof m.i. geen verkeerde maatstaf gehanteerd.

2.14

Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op het tweede deel van de zojuist geciteerde

rechtsoverweging 4.5. Kinheim had tevens betoogd dat uit de houding van Pelders bleek

dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie art. 6:82 lid 2 BW). Het hof heeft dit betoog

verworpen. Volgens de klacht in subonderdeel 3.4 in combinatie met subonderdeel 4.2, is

de motivering van dit oordeel ontoereikend; in het bijzonder heeft het hof volgens

Kinheim nagelaten de brief van Pelders van 14 oktober 1993[9] in zijn oordeel te

betrekken.

2.15

De aangehaalde motivering in rov. 4.5 kan op zichzelf de desbetreffende beslissing

dragen. De brief van 14 oktober 1993 is door het hof besproken in rov. 4.9, waar in het

kader van grief IX diezelfde brief aan de orde was. Kinheim zag in deze brief kennelijk

een weigering van Pelders om ondeugdelijke onderdelen te vervangen en baseerde

daarop de stelling dat uit de houding van Pelders blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn.

Het hof overweegt dat Pelders zich weliswaar in die brief op het standpunt stelt een

volwaardig produkt te hebben geleverd, maar dat uit die brief niet blijkt dat Pelders, zo

daartoe noodzaak zou bestaan, niet bereid zou zijn tot herstel of vervanging van

ondeugdelijke elementen. Deze uitleg van gedingstukken was voorbehouden aan het hof,

als de rechter die over de feiten oordeelt. Hiervan uitgaande, is het niet rechtens onjuist

of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 constateert dat het op de weg van Kinheim lag

om haar (betwiste) stelling waar te maken dat uit de houding van Pelders bleek dat

aanmaning nutteloos zou zijn. Onderdeel 4 faalt derhalve.

2.16

Onderdeel 5 heeft betrekking op het navolgende. In de literatuur wordt onderscheid

gemaakt tussen vertragingsschade (de schade, ontstaan door het uitblijven van

nakoming gedurende enige tijd) en gevolgschade of bijkomende schade. Dit onderscheid

wordt vaak geïllustreerd aan de hand van de klassieke casus van de verkoper die een

zieke koe aflevert, welke de tot dan toe gezonde veestapel van de koper besmet. De

verkoper kan zijn verbintenis tot levering nakomen door de zieke koe terug te nemen en

alsnog een gezonde koe af te leveren. Voor die nakoming kan een termijn gesteld

worden als in de koopovereenkomst nog geen uiterste termijn was bepaald. De gevolgen

van de opgetreden besmetting zijn echter niet meer ongedaan te maken. In zoverre is er

sprake van een blijvende onmogelijkheid in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW.[10] De MvA

II t.a.p. bevat nog een voorbeeld buiten de veehouderij:

340

'Wordt bijvoorbeeld een ondeugdelijke machine of grondstof geleverd, dan zal de

tekortkoming in zoverre voor herstel vatbaar kunnen zijn, dat alsnog een machine of een

partij van de grondstof kan worden geleverd die wél aan de verbintenis beantwoordt.

Maar is door de oorspronkelijke wanprestatie schade ontstaan doordat de schuldeiser

intussen ondeugdelijke produkten heeft geproduceerd of zijn bedrijf geheel of ten dele

stil heeft moeten leggen, dan is de tekortkoming in zoverre niet herstelbaar.'

2.17

In grief VI (MvG nrs. 35–36) had Kinheim zich op dit leerstuk beroepen en gesteld dat de

schade tenminste gedeeltelijk valt aan te merken als gevolgschade. Voor dat deel van de

vordering zou de eis van een ingebrekestelling niet gelden. Het hof heeft deze grief als

volgt verworpen (rov. 4.8):

'Een nadere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende

schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie

heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en

komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking

tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.'

2.18

In subonderdeel 5.1 van het middel komt Kinheim met een rechtsklacht en een

motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn

geweest dat de eis van een ingebrekestelling óók geldt voor gevolgschade, is de

rechtsklacht m.i. gegrond. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis

blijkt dat de eis van een ingebrekestelling met aanmaning tot nakoming voor dit type

schade niet geldt. De verwerping van de grieven I–V kan niet redengevend zijn voor het

oordeel. Die grieven hadden betrekking op het dispuut over de noodzaak van een

ingebrekestelling, respectievelijk over een onrechtmatige daad als grondslag van de

schadevordering. Grief VI kwam erop neer dat — óók indien Pelders nog steeds geldig

haar hoofdverplichting kan nakomen en óók indien de vordering niet op grond van

onrechtmatige daad toewijsbaar is — de gevolgschade toegewezen kan worden zonder

dat een ingebrekestelling met aanmaning is uitgegaan. Voor zover zou moeten worden

aangenomen dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou de rechtsklacht

falen maar is de motiveringsklacht gegrond. De juridische grondslag had Kinheim immers

toegelicht in de MvG sub 35–36. De feitelijke grondslag had Kinheim toegelicht met een

beschrijving van de schade in de inleidende dagvaarding sub 19. Het hof geeft niet aan,

welke toelichting nog meer van Kinheim werd verwacht. Voor zover het hof de omvang

van de schade onvoldoende onderbouwd heeft geacht en de schadevordering daarom

niet toewijsbaar, wordt in subonderdeel 5.2 terecht erop gewezen dat, wanneer de

rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht maar de omvang van de schade

niet, partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure.[11]

2.19

Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.9. Kinheim had in grief IX gewezen

op de brief van 14 oktober 1993, waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijke

elementen te vervangen.[12] Volgens het hof valt een dergelijke weigering niet in de

brief te lezen. Kinheim acht dit oordeel onbegrijpelijk. De klacht treft n.m.m. geen doel.

De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten

oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De redengeving is niet onbegrijpelijk.

341

De brief is een afwijzende reactie van Pelders op een schadeclaim van Kinheim. De

afwijzing van de schadeclaim brengt niet noodzakelijkerwijze met zich mee dat Pelders

niet bereid zou zijn zo nodig ondeugdelijke elementen te vervangen. In de brief wijst

Pelders, tot tweemaal toe, erop dat zij geconstateerde gebreken steeds heeft hersteld

dan wel ondeugdelijke onderdelen heeft vervangen door nieuwe elementen die wel aan

de kwaliteitseisen voldeden. Het hof kon hieruit afleiden dat de bereidheid tot herstel en

vervanging in beginsel bij Pelders aanwezig was.

2.20

Onderdeel 7 en onderdeel 8 hebben betrekking op de vordering in reconventie (de

openstaande facturen van Pelders aan Kinheim). Blijkens de vaststelling van het hof

heeft Kinheim tegen die facturen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, maar zich

verweerd met een beroep op opschorting omdat Pelders zelf in verzuim was,

onderscheidenlijk met een beroep op verrekening van de vordering in reconventie met

haar schadevordering in conventie.

2.21

De verwijzing door Kinheim in eerste aanleg naar het verzuim van Pelders was een

mogelijke bron voor verwarring: omdat rechtbank en hof van oordeel waren dat Pelders

niet in verzuim was (vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling), viel deze

gestelde grond voor opschorting weg. Hoe dan ook, in hoger beroep heeft Kinheim

aangevoerd (MvG onder 44):

'Wat betreft het beroep op opschorting stelt Kinheim bovendien nog dat de Rechtbank

ten onrechte in de kennelijke veronderstelling heeft verkeerd dat op opschorting ook de

wettelijke bepalingen met betrekking tot verzuim en ingebrekestelling van toepassing

zijn. Voor opschorting is het enkele bestaan van een tekortkoming voldoende:

toerekenbaarheid noch verzuim wordt daartoe vereist.'

Het hof diende derhalve na te gaan of er in reconventie grond was voor erkenning van

een opschortingsrecht, óók indien de schadevordering in conventie niet toewijsbaar was

omdat Pelders niet in verzuim was. Vgl. de MvA II Inv. op art. 6:74 BW:

'Voor de uitoefening van het opschortingsrecht is slechts nodig dat de wederpartij nog

niet tot nakoming is overgegaan (…). Niet nodig is dat sprake is van een 'tekortkoming'.

Met name moet opschorting, ingeval geen bepaald tijdstip van nakoming is afgesproken,

reeds mogelijk zijn vóórdat aan de wederpartij door een aanmaning is te kennen

gegeven op welk tijdstip de nakoming uiterlijk verlangd wordt.[13]

2.22

Ingevolge art. 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn

schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van

zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang

bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Art. 6:262 BW bepaalt dat, indien een

der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van

haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Bij MvG sub 43 heeft Kinheim

bovendien erop gewezen dat zij, los van het debat over de noodzaak van een

ingebrekestelling, in elk geval gevolgschade heeft geleden. Een beroep van Kinheim op

een opschortingsrecht was in beginsel mogelijk.

342

2.23

Het hof heeft, onder aanhaling van de toelichting op grief VII, de enkele verwijzing naar

de ondeugdelijkheid onvoldoende geacht. In de toelichting op grief VII wordt inderdaad

slechts in algemene termen gesproken over de ondeugdelijkheid van de leveringen door

Pelders en ontbreekt een bewijsaanbod. Tot zover is de beslissing van het hof niet

onbegrijpelijk. De subonderdelen 7.2 en 7.4 van het middel houden echter in dat het hof

miskent dat de stellingen, welke Kinheim aan haar vordering in conventie ten grondslag

had gelegd tevens dienden ter onderbouwing van haar verweer in reconventie; hetzelfde

geldt ten aanzien van haar bewijsaanbod. Deze klacht komt mij gegrond voor. De

gedingstukken laten m.i. geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vordering, die

Kinheim als middel tot compensatie opwierp en waarop zij klaarblijkelijk ook haar

opschortingsrecht grondde, dezelfde is als de vordering tot schadevergoeding die

Kinheim in conventie had ingediend. Uit de CvA in reconventie sub 53, door het hof in

rov. 4.10 geciteerd, blijkt met zoveel woorden dat de in verrekening gebrachte vordering

dezelfde is als de vordering in conventie. In een dergelijke situatie is, zonder nadere

toelichting van de zijde van het hof, onbegrijpelijk waarom het hof de stellingen en het

bewijsaanbod, waarmee Kinheim de vordering in conventie had onderbouwd,

onvoldoende heeft geacht voor het beroep op een opschortingsrecht respectievelijk een

recht op compensatie. De onderdelen 7 en 8 komen mij daarom gegrond voor.

2.24

Bij gegrondbevinding van de onderdelen 5, 7 en 8 zal zowel in conventie als in

reconventie vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de

zaak naar een ander hof.

Voetnoten

Voetnoten

[1] Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 3.1 van het vonnis in

eerste aanleg.

[2] Volgens Van Dale: toestel met een of meer transportschroeven, waarmee

geplastificeerde kunststoffen in de vereiste vorm worden geperst (persmatrijs).

[3] Prod. IV-1 bij CvR. Prod. IV-2 is het antwoord van Pelders.

[4] Prod. IV-6 bij CvR. Prod. IV-7 is het antwoord van Pelders.

[5] Zie voor een specificatie van de schadeposten: inl. dagv. onder 19.

[6] In HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 werd overwogen dat een

ingebrekestelling niet de functie heeft om het verzuim vast te stellen, maar om de

343

schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen

tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is.

[7] De in het middel aangehaalde brieven van 7 mei 1990 en 29 mei 1990 zijn te

vinden als prod. IV-1 en IV-3 bij CvR in eerste aanleg.

[8] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 287–290, i.h.b. blz. 288. Zie over dit onderwerp ook:

Asser-Hartkamp I (1996), blz. 273–281; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen

(1993) blz. 17–18 en blz. 41–42; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op

schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (1997) blz. 85 e.v.

[9] Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg.

[10] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 258–262; Asser-Hartkamp I (1996) nr. 359d. Zie

hierover recentelijk: J.H.M. van Swaaij, Art. 6:74 lid 2, bijkomende schadevergoeding en

de eis van verzuim, WPNR 6316 blz. 345; A.J. Feenstra, De grondslag van bijkomende

schadevergoeding, WPNR 6336 blz. 733. De verhouding tussen verzuim en ondeugdelijke

nakoming komt ook aan de orde in Parl. Gesch. Invoering Boek 6, blz. 1247–1250.

[11] Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 214 met verdere verwijzingen.

[12] Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. Zie ook alinea 2.15 van deze conclusie.

[13] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1249.'

344

NJ 2006, 80: Absolute competentie: aard overeenkomst; grondslag vordering.

Rechtsverlies door niet-protesteren; art. 6:89 BW; geen ambtshalve toepa...

Instantie: Hoge Raad Datum: 20 januari 2006

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr: C04/313HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN: AU4122

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:89; BW art. 6:265; Rv art. 157

Absolute competentie: aard overeenkomst; grondslag vordering. Rechtsverlies door niet-

protesteren; art. 6:89 BW; geen ambtshalve toepassing. Vereisten voor ontbinding

overeenkomst; onmogelijkheid van nakoming; verzuim.

Voor toepassing van art. 157 (oud) Rv geldt bij de beantwoording van de vraag of een

rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de

kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering

zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld.

Het hof mocht niet ambtshalve toepassing geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW

(rechtsverlies door niet-protesteren). Een in het verleden liggende tekortkoming in de

nakoming van een voortdurende verplichting kan niet meer ongedaan gemaakt worden

door alsnog na te komen; in een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265

BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.


Thans eiser tot cassatie, Robinson, heeft in 1997 als lid van het racingteam van thans

verweerster in cassatie, Molenaar, deelgenomen aan motorraces. De daartoe gesloten

overeenkomst verplichtte Robinson tot betaling van een bedrag van ƒ 500 000, welk

bedrag hij gedeeltelijk heeft voldaan. Daartegenover diende Molenaar Robinson twee

motorfietsen en technische ondersteuning te verschaffen. In dit geding vordert Molenaar

betaling van het nog openstaande bedrag en vordert Robinson in reconventie o.m.

partiële ontbinding van de overeenkomst, stellende dat hem bij de meeste races in 1997

slechts één motorfiets ter beschikking is gesteld en Molenaar voorts is tekortgeschoten in

het verlenen van technische ondersteuning. Het hof oordeelde dat Robinson het restant-

bedrag aan Molenaar dient te betalen, nu hij ingevolge art. 6:89 BW geen beroep kan

doen op deze tekortkomingen en hij niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat

Molenaar niet in verzuim is geweest.

345

Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv. geldt bij de beantwoording van de vraag of

een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de

kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering

zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het

geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet

leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli

1993, NJ1993, 689). Nu partijen in hun inleidende dagvaarding onderscheidenlijk hun

conclusie van eis in reconventie, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd

aan hun vorderingen, was de rechtbank bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te

nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv niet in de weg stond

aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Waar Molenaar niet heeft betoogd dat Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar

heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde

tekortkomingen in de prestatie van Molenaar, is het hof, dat niet ambtshalve toepassing

mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, buiten de grenzen van de rechtsstrijd

getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een

beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar.

Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, kan

deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te

komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een

zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake

is van verzuim.


J. Robinson, te Holmbridge, Huddersfield, Groot-Brittannië, eiser tot cassatie, adv. mr. D.

Rijpma,

tegen

1.

Arie Molenaar Racing V.O.F., onder de naam Arie Molenaar Racing, te IJsselstein,

2.

Arie Molenaar Racing Team B.V., te IJsselstein,

verweersters in cassatie, niet verschenen.


Hof:

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten

als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent die feiten bestaat geen geschil, zodat

ook het hof van die feiten zal uitgaan.

346

4. Beoordeling

4.1

Molenaar v.o.f. en Robinson zijn een schriftelijke overeenkomst aangegaan, hierna 'de

overeenkomst', ingaande op 1 december 1996 en eindigend op 31 december 1997,

waarbij zij zijn overeengekomen dat Robinson als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team'

deel zou nemen aan (internationale) motorwegraces. In artikel 5 onderdeel A van de

overeenkomst heeft Robinson zich verplicht om, tegenover verlening van zekere diensten

door Molenaar v.o.f. in verband met het zojuist genoemde doel, een bedrag van ƒ 500

000 te betalen aan Molenaar v.o.f. Van dit bedrag is ƒ 195 929,60 onbetaald gebleven.

4.2

In eerste aanleg heeft Molenaar v.o.f. — in conventie — betaling gevorderd van

bovengenoemde ƒ 195 929,60, verminderd met ƒ 6900 die zijzelf aan Robinson was

verschuldigd en vermeerderd met ƒ 14 836 aan buitengerechtelijke incassokosten,

derhalve in totaal ƒ 203 865,60. Zij heeft voorts betaling van wettelijke rente over dit

bedrag gevorderd. Robinson heeft hiertegenover gesteld, in essentie, dat Molenaar v.o.f.

zélf is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Robinson

krachtens de overeenkomst. Hij heeft op deze grond — in reconventie — de gedeeltelijke

ontbinding van de overeenkomst gevorderd, zodanig dat hij van de verplichting tot

betaling van de hierboven genoemde ƒ 195 929,60 zou worden bevrijd. Voorts heeft

Robinson de veroordeling van Molenaar v.o.f. gevorderd tot betaling van de ƒ 6900 die

zij aan hem verschuldigd was.

4.3

De rechtbank heeft, kort gezegd, de zienswijze van Robinson gevolgd, de overeenkomst

gedeeltelijk ontbonden en Robinson aldus ontslagen geacht van de door Molenaar v.o.f.

gestelde betalingsverplichting. Molenaar v.o.f. op haar beurt was, in de redenering van

de rechtbank, niet bevoegd om de door haar verschuldigde ƒ 6900 in te houden. Dit

heeft geleid tot integrale afwijzing van het door Molenaar v.o.f. in conventie gevorderde

en tot toewijzing van de re conventionele vorderingen van Robinson. Het hoger beroep is

tegen beide rechtsoordelen gericht.

4.4

In het hoger beroep hebben Molenaar v.o.f. en Racing BV gesteld dat de vordering die

eerstgenoemde stelt te hebben op Robinson en die zij in eerste aanleg vergeefs heeft

trachten geldend te maken, is overgedragen aan Racing B.V, zodat Racing BV thans

rechthebbende van die vordering is. In aanmerking nemende dat Racing BV bij haar akte

van 17 april 2003 — genomen vóór het tussenarrest — een fotokopie van een 'akte van

cessie' heeft overgelegd, waarbij de vordering van Molenaar v.o.f. op Robinson is

overgedragen aan Racing BV, alsmede kopieën van correspondentie waarin die

overdracht aan Robinson is medegedeeld, dat de in de 'akte van cessie' genoemde

opschortende voorwaarde — namelijk de toelating van Racing BV als tussenkomende

partij in dit hoger beroep — door het tussenarrest is vervuld en dat Robinson na het

tussenarrest die overdracht niet (meer) heeft weersproken, dient ervan te worden

uitgegaan dat de vordering van Molenaar v.o.f. inmiddels is overgedragen aan Racing BV,

347

zodat uitsluitend Racing BV als rechthebbende van die vordering heeft te gelden. Het hof

zal dit derhalve tot uitgangspunt nemen.

4.5

Robinson heeft de ontvankelijkheid van Molenaar v.o.f. en Racing BV in het hoger beroep

bestreden omdat, samengevat, de onder 4.1 genoemde overeenkomst een

arbeidsovereenkomst zou inhouden, de in eerste aanleg -over en weer — ingestelde

vorderingen aldus betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank

derhalve met betrekking tot die vorderingen — gelet op het bepaalde in artikel 157

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) — in hoogste ressort uitspraak heeft

gedaan, zodat van haar vonnis geen hoger beroep mogelijk is.

4.6

Bovenvermeld verweer slaagt niet. In de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en

Robinson hebben partijen zich over en weer verbonden om bepaalde diensten te

verrichten, Robinson door als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deel te nemen aan

motorwegraces en Molenaar v.o.f. door Robinson hiertoe in de gelegenheid te stellen, in

het bijzonder door beschikbaarstelling van twee motorfietsen van het merk Suzuki,

reserveonderdelen en een tweetal monteurs. Voorzover in de overeenkomst al elementen

van een gezagsverhouding tussen Molenaar v.o.f. enerzijds en Robinson anderzijds

zouden zijn te ontwaren, zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist

bedoelde diensten over en weer. De overeenkomst dient derhalve, naar inhoud en

strekking en gelet op de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en

hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, te worden

aangemerkt als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens

elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten op de in de

overeenkomst vermelde voorwaarden, niet als een arbeidsovereenkomst.

4.7

Dit is temeer zo, nu — anders dan Robinson heeft aangevoerd — Robinson aan de

overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de

verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst. Weliswaar kon Robinson

krachtens artikel 5 onderdelen B en D aanspraak maken op vergoeding van bepaalde

onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen ('qualifying allowance' en

'prize allowance')/ maar hiertegenover staat dat hij krachtens artikel 5 onderdeel A een

bedrag van ƒ 500 000 diende te betalen aan Molenaar v.o.f. als vergoeding voor de

diensten van laatstgenoemde, terwijl bovendien bepaalde kosten — onder andere,

krachtens artikel 5 onderdeel B, voor 'European testing and races' en, krachtens artikel

8, de kosten van verzekering — voor rekening van Robinson zélf kwamen. Gelet hierop

volgt uit de overeenkomst niet dat deze Robinson, na aftrek van de door hemzelf te

betalen bedragen, realiter — 'netto' — aanspraak gaf op enige als loon te kwalificeren

betaling door Molenaar v.o.f., terwijl Robinson geen, althans onvoldoende, feiten heeft

gesteld die tot de conclusie van het tegendeel kunnen leiden. Dat sommige van de

betalingen van Molenaar v.o.f. indien een arbeidsovereenkomst zou zijn tot stand

gekomen, fiscaal zouden gelden als 'loon', maakt het voorgaande niet anders.

4.8

348

Uit het hierboven overwogene volgt dat de in eerste aanleg ingestelde vorderingen géén

betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en dat de rechtbank daarover derhalve

niet in hoogste ressort heeft geoordeeld, zodat Molenaar v.o.f. en Racing BV kunnen

worden ontvangen in hun vorderingen in het hoger beroep. Het hof komt daarom thans

toe aan de beoordeling van het hoger beroep ten gronde.

4.9

Tussen partijen staat vast dat Robinson, krachtens artikel 5 onderdeel A van de onder 4.

1 genoemde overeenkomst, aan Molenaar v.o.f. een bedrag van ƒ 500 000 heeft moeten

betalen en dat van dit bedrag ƒ 195 929,60 onbetaald is gebleven. De grieven richten

zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat Robinson van zijn verplichting tot

betaling van deze ƒ 195 929,60 is bevrijd als gevolg van de — door de rechtbank

uitgesproken — gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, welke ontbinding is

gestoeld op het tekortschieten van Molenaar v.o.f. zélf in de nakoming van haar

verplichtingen uit de overeenkomst.

4.10

De vierde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank — in rechtsoverweging 4.3

van het bestreden vonnis — dat Molenaar v.o.f. ten aanzien van de door Robinson aan

haar verweten tekortkomingen, in verzuim is komen te verkeren. De vijfde grief betoogt

dat de rechtbank — in dezelfde rechtsoverweging — ten onrechte heeft geoordeeld dat

de door Robinson gestelde tekortkomingen de gedeeltelijke ontbinding van de

overeenkomst rechtvaardigen. Deze grieven bestrijden, in essentie, dat aan de zijde van

Robinson een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan.

Beide grieven slagen in zoverre. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.11

Robinson heeft aan Molenaar v.o.f. in het bijzonder verweten dat deze hem, in strijd met

het bepaalde in artikel 5 onderdeel A van de overeenkomst, gedurende het merendeel

van de door Robinson op de voet van de overeenkomst verreden races geen twee, maar

slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat Molenaar v.o.f. bovendien is

tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Te dezen staat voorop

— gegeven het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek — dat Robinson slechts een

beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, indien hij terzake binnen

bekwame tijd na ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd. Dat heeft hij —

voorzover ten processe gebleken — niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, gedaan,

niettegenstaande het feit dat bedoelde tekortkomingen, gezien de aard ervan, hem reeds

tijdens de looptijd van de overeenkomst genoegzaam bekend moeten zijn geweest.

4.12

Weliswaar heeft C. Brennan — naar het hof verstaat te dezen optredend aan de zijde van

Robinson — op 24 juli 1997, circa halverwege de looptijd van de overeenkomst, een fax

gestuurd aan Molenaar v.o.f. waarin enige 'issues' worden genoemd die 'serious

consideration' behoeven teneinde Robinson in staat te stellen te racen 'to his ful

potential', maar na deze fax is niet gebleken van enige activiteit van Robinson ten

opzichte van Molenaar v.o.f. ertoe strekkende om laatstgenoemde ervan in kennis te

stellen dat de in de fax genoemde 'issues' niet tot Robinsons tevredenheid zouden zijn

geregeld. Dit klemt temeer, nu A. Molenaar — namens Molenaar v.o.f. — bij fax van 28

349

juli 1997 heeft geantwoord op de hierboven bedoelde fax van C. Brennan en daarin is

ingegaan op de verschillende door deze genoemde 'issues'. Het had daarom op de weg

van Robinson gelegen om, zo hij zich niet kon verenigen met de door A. Molenaar in zijn

antwoordfax voorgestane benadering of zo daaraan door Molenaar v.o.f. vervolgens niet

tot genoegen uitvoering zou zijn gegeven, terzake bij Molenaar v.o.f. te protesteren en

haar ondubbelzinnig aan te spreken tot nakoming van haar verplichtingen uit de

overeenkomst. Van enig hiertoe strekkend protest van Robinson is evenwel niet

gebleken.

4.13

Uit het ontbreken van toereikend protest — waardoor Robinson aan Molenaar v.o.f. de

mogelijkheid heeft onthouden om alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te

voldoen, voorzover zou moeten worden aangenomen dat zij daarin tekortschoot, en uit

welk ontbreken Molenaar v.o.f. mocht begrijpen dat Robinson in ieder geval na de fax

van 28 juli 1997 van A. Molenaar tevreden was — volgt dat Robinson thans geen beroep

toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, in die zin dat hij daaraan enige

bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zou kunnen ontlenen. Die

tekortkomingen kunnen derhalve niet tot de door de rechtbank uitgesproken ontbinding

leiden.

4.14

Dit is temeer zo, nu — anders dan door de rechtbank aangenomen — er geen sprake is

van verzuim aan de zijde van Molenaar v.o.f., vereist voor het ontstaan van een

bevoegdheid tot ontbinding bij Robinson, wegens het verstrijken van een termijn als

bedoeld in artikel 6:83 onder a Burgerlijk Wetboek. Een zodanige termijn zou, volgens de

rechtbank, zijn geëindigd op 31 december 1997, de einddatum van de overeenkomst,

zonder dat Molenaar v.o.f. aan haar verplichting tot beschikbaarstelling van twee

motorfietsen van het merk Suzuki zou hebben voldaan.

4.15

Juist is dat de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson is aangegaan voor

bepaalde tijd, beginnend op 1 december 1996 — welke datum is genoemd in artikel

12.01 van de overeenkomst, en derhalve niet op 1 januari 1997 zoals door de rechtbank

aangenomen — en eindigend op 31 december 1997. Deze periode betreft evenwel niets

anders dan de looptijd van de overeenkomst en kan als zodanig niet, althans niet zonder

meer, worden gelijkgesteld met een termijn bepaald voor de voldoening van een

verbintenis waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is nagekomen, van

rechtswege het verzuim doet intreden. De looptijd waarvoor een overeenkomst is

aangegaan, valt immers niet noodzakelijk samen met een termijnstelling voor de

voldoening van in de overeenkomst bepaalde verbintenissen, zodat het eindigen van die

looptijd evenmin gelijk te stellen is met het verstrijken van een dergelijke termijn.

4.16

Het hof wijst er voorts op dat in de hierboven genoemde fax van C. Brennan geen

ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82, eerste lid, Burgerlijk Wetboek is gelegen,

reeds omdat die fax noch een duidelijke aanmaning bevat — eerder, gelet op het

voorblad, een welwillend verzoek om aandacht te besteden aan bepaalde punten —, noch

een termijn waarbinnen Molenaar v.o.f. aan haar verplichtingen uit de overeenkomst met

350

Robinson zou dienen te voldoen, noch een aansprakelijkstelling van Molenaar v.o.f. bij

uitblijven van nakoming binnen die termijn. Nu de fax van Brennan aldus niet als een

ingebrekestelling valt aan te merken, kan (ook) die fax niet tot het verzuim van Molenaar

v.o.f. hebben geleid, terwijl er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het

aannemen van zodanig verzuim zónder ingebrekestelling.

4.17

Uit het hierboven overwogene volgt dat bij Robinson geen bevoegdheid tot ontbinding

van de overeenkomst met Molenaar v.o.f. is ontstaan. De rechtbank heeft derhalve in het

vonnis waarvan beroep — in reconventie — ten onrechte Robinsons vordering tot

gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst toegewezen, zodat deze partijen is blijven

verbinden. Dit leidt ertoe dat Robinsons verplichting tot betaling van de resterende ƒ 195

929,60 die hij krachtens die overeenkomst aan Molenaar v.o.f. is verschuldigd, onverkort

is blijven bestaan. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom — in conventie — de

vordering van Molenaar v.o.f. afgewezen en — in reconventie — voor recht verklaard dat

Robinson uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan Molenaar v.o.f. is verschuldigd.

4.18

Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd

en dat de vordering tot betaling van bovengenoemde ƒ 195 929,60 zal worden

toegewezen, tot de tegenwaarde daarvan in euro's, en wel aan Racing BV, die — gelijk

onder 4.4 overwogen — als rechthebbende van die vordering heeft te gelden. Voor een

vermindering met ƒ 6900 wegens door Molenaar v.o.f. aan Robinson verschuldigde

onkosten, is geen grond, nu in de memorie van grieven — onder 22 — onweersproken is

gesteld dat dit bedrag op de voet van het vonnis waarvan beroep reeds aan Robinson is

betaald en in het hoger beroep — anders dan in eerste aanleg — betaling van de gehele

zojuist genoemde ƒ 195 929,60, zonder vermindering, is gevorderd. De door de

rechtbank — in reconventie — uitgesproken veroordeling van Molenaar v.o.f., waaraan

inmiddels uitvoering is gegeven, tot betaling aan Robinson van bovenbedoelde ƒ 6900

blijft in stand, reeds omdat de verschuldigdheid van dat bedrag door Molenaar v.o.f. in

eerste aanleg — in onderdeel 4 van de dagvaarding — is erkend.

4.19

De — in conventie — gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van ƒ 14

836 zullen eveneens worden toegewezen, tot hun tegenwaarde in euro's, nu dergelijke

kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid onder c, Burgerlijk Wetboek in beginsel voor

vergoeding in aanmerking komen en voorts bij gebreke van toereikend verweer. Ook de

gevorderde wettelijke rente over de door Robinson verschuldigde som vanaf 19 februari

1998 zal worden toegewezen, nu Robinson — in aanmerking nemende de als productie 2

bij de conclusie van eis overgelegde aanmaning — in ieder geval vanaf die datum met

betaling in verzuim is, vereist voor het verschuldigd worden van de wettelijke rente.

4.20

Uit het bovenstaande volgt dat ook de zesde grief voorgesteld door Molenaar v.o.f., erop

neerkomende dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist zoals zij heeft gedaan, slaagt.

De overige grieven behoeven, reeds bij gebreke van voldoende belang, gezien het

voorgaande geen bespreking meer.

351

Slotsom en kosten

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, dat het

vonnis waarvan beroep — duidelijkheidshalve zowel in conventie als in reconventie —

geheel dient te worden vernietigd en dat zal worden beslist zoals hierna vermeld.

Robinson zal, als de — in overwegende mate — in het ongelijk gestelde partij, worden

veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Ten

aanzien van het geding in eerste aanleg zal uitsluitend een kostenveroordeling ten

gunste van Molenaar v.o.f. worden uitgesproken, nu de door haar ingestelde vordering in

eerste aanleg immers toewijsbaar was en Racing BV in eerste aanleg geen partij is

geweest. Ten aanzien van de procedure in hoger beroep zal uitsluitend een

kostenveroordeling ten gunste van Racing BV worden uitgesproken, nu de oorspronkelijk

aan Molenaar v.o.f. toekomende vordering in het hoger beroep, als gevolg van de

hierboven genoemde overdracht, immers alleen aan Racing BV toewijsbaar is.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming

nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het

arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en

samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel 1

Inleiding

In de rov. 4.5–4.8 van zijn eindarrest van 15 juli 2004 behandelt het hof het beroep van

Robinson op art. 157 Rv (oud), aan welk beroep Robinson ten grondslag heeft gelegd dat

de in eerste aanleg bij de rechtbank ingestelde vorderingen betrekking hebben op een

arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot het oordeel dat de overeenkomst van partijen

moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van bepaalde diensten

en niet als een arbeidsovereenkomst. In dat verband overweegt het hof in rov. 4.6 dat

partijen zich over en weer hebben verbonden om bepaalde diensten te verrichten,

alsmede dat de eventueel in de overeenkomst voorkomende elementen van een

gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan die diensten over en weer. Als dienst van de

zijde van Robinson benoemt het hof het als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team'

deelnemen aan motorwegraces. Als dienst van Arie Molenaar Racing VOF ('Molenaar v.o.f

') merkt het hof aan het in de gelegenheid stellen van Robinson om aan die

motorwegraces deel te nemen, in het bijzonder door beschikbaarstelling van twee

motorfietsen, reserveonderdelen en twee monteurs.

Voorts overweegt het hof in rov. 4.7 dat Robinson aan de overeenkomst niet een

aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon

krachtens een arbeidsovereenkomst. Uit uit de overeenkomst over en weer

voortvloeiende betalingsverplichtingen leidt het hof af dat Robinson realiter — 'netto' —

geen aanspraak had op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f.

Daarbij overweegt het hof voorts dat Robinson geen of onvoldoende feiten heeft gesteld

die tot de conclusie van het tegendeel kunnen leiden.

Klachten

352

1.1 Met zijn hiervoor weergegeven oordeel heeft het hof geen juiste maatstaf toegepast

bij het beantwoorden van de vraag of de onderhavige overeenkomst al dan niet moet

worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Het hof had moeten nagaan of de

overeenkomst de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte,

waarbij het hof de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben

verbonden in hun onderling verband had moeten bezien.

1.2.1

Het hof heeft dan ook in rov. 4.6 ten onrechte de conclusie bereikt dat de overeenkomst

van partijen geen arbeidsovereenkomst is op alleen al de grond dat de eventueel in die

overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn

aan de door het hof geïdentificeerde diensten over en weer. Met het oog op de — met

inachtneming van alle daarop betrekking hebbende feiten en omstandigheden van dit

geval — te nemen beslissing of in casu al dan niet sprake was van een

arbeidsovereenkomst, had het hof moeten beoordelen of te dezen daadwerkelijk sprake

was van een gezagsverhouding.

1.2.2

Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof tot het oordeel is gekomen dat te

dezen van een gezagsverhouding geen sprake was, dan geeft dat oordeel blijk van een

onjuiste rechtsopvatting omtrent de gezagsverhouding als element van de

arbeidsovereenkomst. De constatering dat (over en weer) diensten worden verricht,

althans dat de in het onderhavige geval door het hof in aanmerking genomen diensten

(over en weer) worden verricht, rechtvaardigt immers op zichzelf nog niet de conclusie

dat de in een overeenkomst, althans in de onderhavige overeenkomst voorkomende

elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan bedoelde diensten. Voor het

aannemen van een gezagsverhouding is doorslaggevend of de 'werkgever' bevoegd is

bindende aanwijzingen en opdrachten te geven ten aanzien van (aspecten van) de

inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan en/of de tijden waarop

de werkzaamheden dienen te worden verricht. Het hof had dan ook de (elementen van

een) gezagsverhouding in de overeenkomst van partijen moeten onderzoeken en in zijn

oordeel moeten betrekken. In dat verband is van belang dat Robinson ten processe het

navolgende heeft gesteld:

—

Molenaar bepaalde wanneer testritten plaatsvonden[1]

—

Molenaar bepaalde wanneer Robinson zich diende in te zetten voor promotieactiviteiten

van sponsors van Molenaar[2];

—

Molenaar bepaalde de werktijden van Robinson[3];

—

Robinson mocht zich niet in ander verband bezighouden met (werkzaamheden verband

houdend met) motorracen[4];

353

—

Robinson was verplicht de instructies van Molenaar op te volgen[5];

—

Robinson was verplicht extra gegenereerde sponsorgelden — dat wil zeggen:

sponsorgelden gegenereerd boven het bedrag van NLG 500 000 aan sponsorgelden dat

Robinson verplicht was aan Molenaar af te dragen (zie art. 4.01 sub I jo art. 5 sub A jo

art. 2.01 eerste volzin van de overeenkomst[6]) voor de helft af te dragen aan

Molenaar[7] .

Met deze elementen is een gezagsverhouding (althans in beginsel) gegeven, zodat het

hof daaromtrent kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Althans heeft

het hof, door de hiervoor vermelde elementen en/of de desbetreffende essentiële

stellingen van Robinson niet in zijn motivering te betrekken, zijn oordeel niet naar de eis

der wet met (voldoende) redenen omkleed.

1.3.1

Het hof heeft voorts in rov. 4.7 ten onrechte de conclusie bereikt dat de overeenkomst

van partijen geen arbeidsovereenkomst is op de grond dat Robinson aan die

overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de

verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst, omdat Robinson, na

aftrek van de door hemzelf te betalen bedragen, realiter — 'netto' — geen aanspraak zou

hebben op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f. Daarmee geeft het

hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het loon als element van de

arbeidsovereenkomst. De constatering dat Robinson 'netto' meer geld aan Molenaar

v.o.f. moest afdragen dan Molenaar v.o.f. aan Robinson moest betalen, rechtvaardigt

immers op zichzelf nog niet de conclusie dat de overeenkomst Robinson realiter geen

aanspraak gaf op loon. Het hof miskent met name dat loon op de voet van art. 7:617 lid

1 BW niet (alleen) uit geld hoeft te bestaan. Het hof had dan ook de bestanddelen van de

beloning in de overeenkomst van partijen moeten onderzoeken en in zijn oordeel moeten

betrekken. In dat verband is van belang dat Robinson ten processe het navolgende heeft

gesteld:

—

Robinson ontving een prestatie-afhankelijke beloning in geld[8];

—

Robinsons reizen werden voor hem betaald door Molenaar v.o.f.[9].;

alsmede dat ten processe is komen vast te staan dat Molenaar v.o.f. diensten verleende

aan Robinson.

Daarmee is het element loon (althans in beginsel) gegeven, zodat het hof (ook)

daaromtrent kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Althans heeft het hof, door vorenbedoelde bestanddelen van de beloning niet in zijn

motivering te betrekken, zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen

omkleed.

354

1.3.2

Bij het voorgaande komt nog dat 's hofs oordeel omtrent het element van loon ook nog

op een andere wijze doet blijken van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende

is gemotiveerd. In de stellingen van Robinson is begrepen dat de NLG 500 000 die hij

aan Molenaar v.o.f. diende af te dragen, moest worden bijeengebracht door sponsoring.

Zie:

—

conclusie van antwoord, teven conclusie van eis in reconventie, nr 7;

—

memorie van antwoord, nr 2.18;

—

art. 2.01 eerste volzin jo art. 4,01 sub I jo art. 5 sub A van de overeenkomst.

Bij die stand van zaken had het hof, zonodig met toepassing van art 48 Rv (oud), met

het oog op de (mogelijke) toepasselijkheid van art.. 7:610 lid 2 BW moeten onderzoeken

in hoeverre de overeenkomst van partijen, ondanks het daarin voorkomen van de

verplichting van Robinson om NLG 500 000 aan Molenaar v.o.f. af te dragen, niet toch

voldeed aan de omschrijving van art. 7:610 lid 1 BW, in dit verband met name (ook) ter

zake van het element loon.

Althans had het hof niet zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, aan de

hiervoor bedoelde stand van zaken voorbij mogen gaan.

1.3.3

Gelet op de in onderdeel 1.3.1 bedoelde bestanddelen van de beloning en/of de in

onderdeel 1.3.2 bedoelde stand van zaken, is onbegrijpelijk 's hofs overweging dat

Robinson geen of onvoldoende feiten heeft gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat

hij jegens Molenaar v.o.f. aanspraak op loon had.

Onderdeel 2

Inleiding

In de rov. 4.11–4.13 onderzoekt het hof of Robinson — gegeven het bepaalde in art.

6:89 BW — ter zake van de door hem gestelde tekortkomingen binnen bekwame tijd na

ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd, waarbij het hof van oordeel is dat dat

niet het geval is geweest, en waaraan het hof in de rov. 4.13 en 4.17 de consequentie

verbindt dat de bedoelde tekortkomingen niet tot gedeeltelijke ontbinding van de

overeenkomst van partijen kunnen leiden.

Klachten

2.1

Met zijn in de rov. 4.11–4.13 vervatte oordeel is het hof buiten de grenzen van de

rechtsstrijd van partijen getreden. Voor toepassing van art. 6:89 BW — dat een, met een

woord van Tjittes, 'rechtsverwerkingstermijn' bevat — is vereist dat de schuldenaar

355

daarop een beroep doet, in elk geval in dier voege dat hij (feiten en omstandigheden)

stelt (die meebrengen) dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek

heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft

geprotesteerd. Arie Molenaar Racing Team BV en/of Molenaar v.o.f. heeft ten processe,

met name in de door het hof in de rov. 4.11–4.13 behandelde grieven 4 en 5, evenwel

niets van dien aard aangevoerd.

2.2

Met zijn in de rov. 4.11–4.13 vervatte oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste

rechtsopvatting betreffende art. 6:89 BW. Die bepaling beschermt de schuldenaar tegen

onnodig dralen door de schuldeiser, in verband met de bewijspositie van de schuldenaar

bij een geschil over de deugdelijkheid van de geleverde prestatie. Art 6:89 BW ziet (dus)

op gebreken in een geleverde prestatie, niet op het achterwege blijven van (een deel

van) de overeengekomen prestatie. Dat heeft het hof klaarblijkelijk miskend nu het hof in

de rov. 4.11–4.13 oordeelde zoals het deed, terwijl Robinson Molenaar v.o.f. juist

verweet dat deze (een deel van) zijn prestatie (het ter beschikking stellen van een

tweede motorfiets) achterwege had gelaten. Althans heeft het hof, indien het niet heeft

miskend dat art 6:89 BW niet ziet op het achterwege laten van (een deel van) de

overeengekomen prestatie, zijn oordeel te dezen niet (voldoende) begrijpelijk met

redenen omkleed.

Onderdeel 3

Inleiding

In de rov. 4.14–4.16 oordeelt het hof verder dat er geen sprake is van verzuim aan de

zijde van Molenaar v.o.f., vereist voor het ontstaan van een bevoegdheid tot ontbinding.

Het hof overweegt daarbij dat van het verstrijken van een termijn als bedoeld in art.

6:83 sub a BW geen sprake is, en dat (het eindigen van) de looptijd van de

overeenkomst niet (zonder meer) kan worden gelijkgesteld met (het verstrijken van) een

termijn bepaald voor de voldoening van de verbintenis (rov. 4.14 en 4.15). Voorts

overweegt het hof dat er van een ingebrekestelling als bedoeld in art 6:82 lid 1 BW geen

sprake is omdat de fax van C. Brennan niet als zodanig valt aan te merken, terwijl niet is

gebleken van gronden voor het aannemen van verzuim zónder ingebrekestelling (rov.

4.16). Aan een en ander verbindt het hof de consequentie dat Robinson niet bevoegd

was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden.

Klacht

3 Met zijn in de rov. 4.14–4.17 vervatte oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Het gaat hier om een overeenkomst voor bepaalde tijd die voor beide

partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor Molenaar v.o.f. de verplichting

inhield om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij,

zoals in casu Molenaar v.o.f., is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke

verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden


gemaakt, en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat

brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof —

dat het voorgaande, zonodig met toepassing van art 48 Rv (oud), in aanmerking had

moeten nemen — heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat Robinson (niettemin) niet

356

bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende

begrijpelijk gemotiveerd.

Hoge Raad:


Verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen: Molenaar v.o.f. — heeft bij exploot

van 30 juni 1998 eiser tot cassatie — verder te noemen: Robinson — gedagvaard voor de

rechtbank te Utrecht en gevorderd Robinson te veroordelen aan Molenaar v.o.f. te

betalen een bedrag van ƒ 203 865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Robinson heeft de vordering bestreden en zijnerzijds gevorderd:

a.

de overeenkomst tussen partijen van 18 maart 1997 gedeeltelijk te ontbinden, in die zin

dat daardoor de betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag van ƒ

195 929,60 komt te vervallen;

b.

voor recht te verklaren dat Robinson niets meer aan Molenaar v.o.f. verschuldigd is;

c.

Molenaar v.o.f. te veroordelen aan Robinson te voldoen een bedrag van ƒ 6900.

De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering in conventie afgewezen

en de vorderingen in reconventie toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Molenaar v.o.f. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

Amsterdam. In hoger beroep heeft Molenaar v.o.f. betaling gevorderd van een bedrag

van ƒ 210 765,60.

Nadat het hof bij tussenarrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft

verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen: Molenaar BV — zich gesteld als

tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van Molenaar v.o.f. op Robinson

aan haar is overgedragen.

Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en,

opnieuw rechtdoende, Robinson alsnog veroordeeld aan Molenaar BV te betalen een

geldsom van € 95 641,26 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1998 tot

aan de dag van voldoening, Molenaar v.o.f. veroordeeld aan Robinson te betalen een

geldsom gelijk aan de tegenwaarde in euro's van ƒ 6900 en het meer of anders

gevorderde afgewezen.

(…)


357

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.


3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

i.

Robinson heeft met Molenaar v.o.f. een overeenkomst gesloten krachtens welke

Robinson voor het jaar 1997 als motorracer ('Rider') verbonden is geweest aan het

racingteam van Molenaar v.o.f. Art. 5 onder A van deze overeenkomst luidt als volgt:

'in consideration of the services provided by Arie Molenaar Racing Team that includes the

availability for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two

mechanics and management by Mr. Arie Molenaar, the Rider will pay to Arie Molenaar

Racing Team the amount of ƒ 500 000 (…) as follows:

50% before the 15th of January 1997.

50% before the 15th of June 1997.'

ii.

Op 24 juli 1997 heeft C. Brennan namens Virgin (de sponsor van Robinson) een

faxbericht aan Molenaar v.o.f. gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de

aandacht werden gebracht:

'The following issues need serious consideration to enable Robinson to race to his full

potential and to protect Virgin Interactive Entertainment's investment in Robinson.

—

There needs to be improved communication between Robinson and key team personnel,

particularly A Molenaar and Hans Spaan.

— (…)

—

The Chief Technician (Hans Spaan) needs to spend time with Robinson to discuss setup

and telemetry before and after each qualifying session and each race.

— (…)

—

At this point in time Numata has two bikes and Robinson one. Robinson's agreement

stipulated two machines. Can this situation be rectified.

358

—

(…).'

iii.

Molenaar v.o.f. heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt:

'About the point of the 2 bikes, you're right on that point!!

It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington.

Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract

before Donington Grand Prix.

This is also because Suzuki insists upon this.'

iv.

Robinson heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal

een bedrag van ƒ 304 070,40 aan Molenaar v.o.f. voldaan.

v.

Molenaar v.o.f. is aan Robinson nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6900, namelijk

terzake van vliegtickets (ƒ 1500) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5400).

vi.

Molenaar v.o.f. heeft bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman Robinson

gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195 929,60) van het

overeengekomen bedrag van ƒ 500 000, verminderd met het aan Robinson

verschuldigde bedrag van ƒ 6900 en aldus een bedrag van ƒ 189 029,60, dit te

vermeerderen met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Robinson heeft

niet aan de sommatie voldaan.

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van Robinson

dat Molenaar v.o.f. en Molenaar BV niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep. Dat

verweer steunde op de stelling van Robinson dat de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde

overeenkomst een arbeidsovereenkomst inhoudt, zodat de over en weer ingestelde

vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank met

betrekking tot die vorderingen, gelet op het bepaalde bij art. 157 (oud) Rv, in hoogste

ressort uitspraak heeft gedaan. De verwerping van dit verweer rust op het oordeel van

het hof, kort gezegd, dat de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson niet als

een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, maar als een overeenkomst

waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het

verrichten van bepaalde diensten. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met rechts- en

motiveringsklachten.

3.3

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv

geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking

359

heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de

kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de

dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de

werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere

maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ

1993, 689). Molenaar v.o.f. heeft bij inleidende dagvaarding aan haar vordering niet een

arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd maar die vordering daarop gebaseerd dat

Robinson voor geleverde en te leveren diensten ingevolge artikel 5 onder A van de

overeenkomst aan Molenaar v.o.f. pro resto nog een bedrag van ƒ 189 029,60

verschuldigd is. Robinson heeft, blijkens zijn conclusie van eis in reconventie, aan zijn

reconventionele vorderingen evenmin een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. De

rechtbank was dus bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de

vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv niet in de weg stond aan de

ontvankelijkheid van het hoger beroep.

3.4

Het hof heeft, bij de behandeling van de vierde en de vijfde grief (in rov. 4.11), tot

uitgangspunt genomen dat Robinson Molenaar v.o.f. in het bijzonder heeft verweten dat

deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onder A van de overeenkomst,

gedurende het merendeel van de door Robinson in het kader van de overeenkomst

gereden races niet twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en

dat Molenaar v.o.f. bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische

ondersteuning. Naar het oordeel van het hof kan Robinson ingevolge art. 6:89 BW op

deze tekortkomingen geen beroep doen, omdat hij binnen bekwame tijd na ontdekking

niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, bij Molenaar v.o.f. terzake heeft

geprotesteerd. Die tekortkomingen kunnen daarom naar het oordeel van het hof (rov.

4.13) niet leiden tot de door de rechtbank uitgesproken, gedeeltelijke, ontbinding van de

overeenkomst. Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan dat het hof hiermee buiten de

rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW vereist is dat de

schuldenaar daarop een beroep doet in dier voege dat hij stelt dat de schuldeiser niet

binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten

ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In de door het hof in de rov.

4.11–4.13 behandelde grieven 4 en 5 is, aldus het onderdeel, niets van dien aard

aangevoerd.

3.5

Deze klacht is gegrond. De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat

Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd en daarom

geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van

Molenaar v.o.f. Het hof heeft zodanig betoog ook niet in die grieven gelezen maar slechts

geoordeeld (rov. 4.10) dat de vierde en de vijfde grief 'in essentie, bestrijden dat aan de

zijde van Robinson een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is

ontstaan'. Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het

bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door

Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op

het gebrek in de prestatie van Molenaar v.o.f. Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling

meer.

3.6

360

Onderdeel 3 is gericht tegen het in de rov. 4.14–4.17 vervatte oordeel van het hof. Dat

oordeel komt erop neer dat Robinson niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat

Molenaar v.o.f. niet in verzuim is geweest. Dit laatste is volgens het hof het geval omdat

in de overeenkomst geen termijn is bepaald voor de voldoening van een uit de

overeenkomst voortvloeiende verbintenis, waarvan het verstrijken zonder dat die

verbintenis is nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden, Robinson Molenaar

v.o.f. ook niet in gebreke heeft gesteld, en er ten processe geen gronden zijn gebleken

voor het aannemen van verzuim zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het

hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wijst erop

dat het hier gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit voor Molenaar v.o.f.

de voortdurende verplichting voortvloeide om aan Robinson twee motorfietsen ter

beschikking te stellen. Het onderdeel slaagt. Een partij die is tekortgeschoten in de

nakoming van een zodanige verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming

niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze

tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet

van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juli 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Molenaar v.o.f. en Molenaar BV in de kosten van het geding in cassatie, tot

op deze uitspraak aan de zijde van Robinson begroot op € 5456,18 in totaal, waarvan €

5349,18 op de voet van art. 243 Rv te voldoen aan de Griffier, en € 107 te voldoen aan

Robinson.

ConclusieNaar boven


In deze zaak is enerzijds nakoming en anderzijds gedeeltelijke ontbinding gevorderd van

een overeenkomst tot het deelnemen van een motorrijder aan een raceteam. Het

cassatiemiddel stelt uiteenlopende rechtsvragen aan de orde.


1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[10]:

1.1.1

Partijen hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke Robinson, thans eiser tot

cassatie, voor het jaar 1997 als motorrijder ('Rider') verbonden is geweest aan het

361

racingteam van Arie Molenaar Racing v.o.f. (hierna kortweg: Molenaar VoF). Art. 5 onder

A van de overeenkomst luidt als volgt:

'in consideration of the services provided by Arie Molenaar Racing Team that includes the

availibility for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two

mechanics and management by Mr. Arie Molenaar, the Rider will pay to Arie Molenaar

Racing Team the amount of ƒ 500 000 (…) as follows:

50% before the 15th of January 1997;

50% before the 15th of June 1997.'

1.1.2

Op 24 juli 1997 heeft C. Brennan namens Virgin (de sponsor van Robinson) een

faxbericht aan Molenaar gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de

aandacht van Molenaar werden gebracht:

'The following issues need serious consideration to enable Robinson to race to his full

potential and to protect Virgin Interactive Entertainments's investment in Robinson.

—

There needs to be improved communication between Robinson en key team personnel,

particularly A Molenaar and Hans Spaan.

— (…)

—

The Chief Technician (Hans Spaan) needs to spend time with Robinson to discuss setup

and telemetry before and after each qualifying session and each race.

— (…)

—

At this point in time Numata [een collega-motorrijder in het team, noot A-G] has two

bikes and Robinson one. Robinson's agreement stipulated two machines. Can this

situation be rectified.

—

(…)'.'

1.1.3

Molenaar heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt:

'About the point of the 2 bikes, you're right on that point!! It is written in our contract, so

you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want

you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix. This is

also because Suzuki insists upon this.'

1.1.4

362

Robinson heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal

een bedrag van ƒ 304 070,40 aan Molenaar VoF voldaan.

1.1.5

Molenaar VoF is aan Robinson nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6900, namelijk terzake

van vliegtickets (ƒ 1500) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5400).

1.1.6

Bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman heeft Molenaar VoF Robinson

gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195.929,60) van het

overeengekomen bedrag van ƒ 500 000, verminderd met het zo-even genoemde bedrag

van ƒ 6900 en aldus een bedrag van ƒ 189 029,60, dit te vermeerderen met

vertragingsrente en incassokosten. Robinson heeft niet aan de sommatie voldaan.

1.2

In dit, door haar bij dagvaarding van 30 juni 1998 ingeleide, geding heeft Molenaar VoF

van Robinson betaling gevorderd van het genoemde bedrag van ƒ 189 029,60,

vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 14 836 en aldus in totaal ƒ 203

865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3

Robinson heeft de vordering bestreden met het argument dat hij geen betaling is

verschuldigd, omdat Molenaar VoF de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de

ondersteuning van Robinson niet is nagekomen. Op grond van deze wanprestatie heeft

Robinson in reconventie gevorderd dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden zal

worden verklaard, in die zin dat zijn betalingsverplichting ten aanzien van het nog

openstaande bedrag komt te vervallen. Tevens heeft Robinson een verklaring voor recht

gevorderd, inhoudend dat hij niets meer is verschuldigd. Robinson heeft daarnaast

betaling geëist van het bovengenoemde bedrag van ƒ 6900.

1.4

Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank te Utrecht de vordering van Molenaar

VoF afgewezen en de vorderingen van Robinson in reconventie toegewezen. De

rechtbank heeft zich geconcentreerd op het verwijt van Robinson dat Molenaar VoF hem

slechts één motor ter beschikking heeft gesteld, in plaats van de overeengekomen twee

motoren. Aan de hand van de hiervoor geciteerde correspondentie heeft de rechtbank

vastgesteld dat Molenaar VoF op dit punt in haar contractuele verplichting toerekenbaar

tekort is geschoten.

1.5

Molenaar VoF heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft in

conventie betaling van ƒ 210 765,60 gevorderd[11]. Nadat het hof bij arrest van 31 juli

2003 daartoe verlof had verleend, heeft Arie Molenaar Racing Team BV (hierna kortweg:

Molenaar BV) zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van

Molenaar VoF op Robinson aan haar is overgedragen.

1.6

363

Bij memorie van antwoord heeft Robinson aangevoerd dat de vorderingen betrekking

hebben op een arbeidsovereenkomst, zodat de rechtbank geacht moet worden in hoogste

feitelijke instantie te hebben beslist (art. 157-oud Rv, in verbinding met art. 39-oud RO)

en Molenaar VoF in haar beroep niet ontvankelijk is. Subsidiair heeft hij het hoger beroep

van Molenaar VoF en de vordering van Molenaar BV tegengesproken.

1.7

Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof

heeft eerst het verweer verworpen dat de vordering betrekking zou hebben op een

arbeidsovereenkomst (rov. 4.5–4.8). Vervolgens heeft het hof beslist dat aan de zijde

van Robinson niet een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Het

hof baseerde deze beslissing op twee gronden: in de eerste plaats heeft Robinson niet

binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkomingen bij Molenaar VoF

geprotesteerd (art. 6:89 BW; rov. 4.11–4.13); in de tweede plaats was Molenaar VoF

niet in verzuim: noch door het verstrijken van een fatale termijn (art. 6:83 onder a BW;

rov. 4.14–4.15), noch door een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW; rov. 4.16). Het hof

heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie Robinson veroordeeld tot betaling aan

Molenaar BV van € 95 641,26 (ƒ 210 765,60), vermeerderd met wettelijke rente. In

reconventie heeft het hof Molenaar VoF veroordeeld tot betaling van ƒ 6900 (€ 3131,08)

aan Robinson.

1.8

Robinson heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Tegen Molenaar VoF en Molenaar

BV is verstek verleend. Robinson heeft het middel schriftelijk laten toelichten.


2.1

Onderdeel 1 maakt bezwaar tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer in de

memorie van antwoord. In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof de vraag naar

de kwalificatie van de overeenkomst niet aan de hand van de juiste maatstaf heeft

beantwoord. Volgens dit subonderdeel had het hof moeten nagaan of de overeenkomst

tussen partijen de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte

en had het hof daarbij de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben

verbonden in hun onderling verband moeten bezien. Subonderdeel 1.2 richt zich in het

bijzonder op het element 'gezagshouding', subonderdeel 1.3 op het element 'loon'.

2.2

Indien de rechtbank geacht moet worden op de voet van art. 157 (oud) Rv de zaak in

hoogste ressort te hebben afgedaan, zou een hoger beroep bij het hof niet ontvankelijk

zijn. In het middel verliest Robinson echter uit het oog dat in de procedure bij het hof in

discussie was of de in eerste aanleg over en weer ingestelde vorderingen konden worden

aangemerkt als 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst', in die zin dat de

kantonrechter — en niet de rechtbank — bevoegd was van de zaak kennis te nemen.

Voor het antwoord op de vraag of een zaak in eerste aanleg tot de bevoegdheid van de

kantonrechter dan wel tot die van de rechtbank behoort is niet bepalend hoe de

364

rechtsverhouding in werkelijkheid moet worden aangemerkt, maar is bepalend welke

rechtsverhouding de eisende partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Daarbij komt het, zo nodig, aan op de uitleg die de rechter aan de stellingen geeft[12].

2.3

Molenaar VoF heeft aan haar vordering in conventie, zoals deze bij inleidende

dagvaarding is ingesteld, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd[13]. De

vordering van Robinson in reconventie was in de procedure bij de rechtbank evenmin

gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg was derhalve de rechtbank en

niet de kantonrechter bevoegd. De omstandigheid dat Robinson in hoger beroep alsnog

het standpunt heeft ingenomen dat de rechtsbetrekking tussen partijen geduid moet

worden als een arbeidsovereenkomst kon geen verandering brengen in de bevoegdheid

van de rechtbank om in eerste aanleg van de vorderingen kennis te nemen[14]. Om deze

reden falen alle klachten van onderdeel 1.

2.4

Slechts ten overvloede wijd ik nog enkele opmerkingen aan de afzonderlijke

subonderdelen. Subonderdeel 1.1 is blijkens de toelichting geïnspireerd door HR 14

november 1997, NJ 1998, 149. In die zaak ging het om een belastingadviseur die zijn

onderneming dreef in de vorm van een C.V. Hij verrichtte ingevolge een mondelinge

overeenkomst werkzaamheden als docent voor een opleidingsinstituut; de C.V. zond

facturen aan het opleidingsinstituut. In geschil was of hun rechtsverhouding kon worden

aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer:

'(…) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk

tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat

tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de

overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij

feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud

hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de

overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een

van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (…) Daarbij is de rechtbank met

juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de

verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun

onderling verband moeten worden bezien.'[15]

De hier geciteerde maatstaf heeft betrekking op een overeenkomst die strekt tot het

verrichten van werk tegen betaling. In de huidige zaak is veeleer de omgekeerde situatie

aan de orde: Robinson moest aan Molenaar VoF ƒ 500 000 betalen om aan het raceteam

te mogen deelnemen. Het in subonderdeel 1.3.2 genoemde argument, dat Robinson voor

de betaling van dit bedrag aangewezen was op sponsoring, neemt niet weg dat Robinson

zelf degene is die zich tot betaling heeft verbonden.

2.5

Zowel voor de arbeidsovereenkomst als voor de overeenkomst van opdracht is vereist

dat tegenover de arbeid een door de wederpartij te verrichten tegenprestatie staat[16].

Het hof heeft acht geslagen op de verplichting aan de zijde van Molenaar VoF, namelijk

het aan Robinson ter beschikking stellen van twee motorfietsen, reserve-onderdelen en

monteurs (rov. 4.6). Het hof heeft ook in zijn oordeel betrokken dat Robinson aanspraak

365

kon maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde

betalingen (rov. 4.7). Het hof heeft zich niet beperkt tot één kenmerk: uit rov. 4.6–4.8

volgt dat het hof acht heeft geslagen op alle elementen van een arbeidsovereenkomst

zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW[17]. Het hof heeft zich evenmin beperkt tot de tekst

van het contract; zie rov. 4.6. Onderdeel 1.1 leidt ook om die reden niet tot cassatie.

2.6

Subonderdeel 1.2.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft

gelaten of in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De klacht is kennelijk

geïnspireerd door de overweging: 'Voorzover in de overeenkomst al elementen van een

gezagsverhouding tussen Molenaar VoF enerzijds en Robinson anderzijds zouden zijn te

ontwaren zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten

over en weer' (rov. 4.6). Dit laat zich niet anders lezen dan dat deze (in het

subonderdeel bedoelde) elementen een te geringe betekenis hebben om daaraan de

gevolgtrekking te verbinden dat in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De

veronderstelling waarop het subonderdeel rust mist derhalve feitelijke grondslag.

2.7

Subonderdeel 1.2.2 is subsidiair voorgesteld. Volgens het subonderdeel is met de door

Robinson aangevoerde en in het subonderdeel opgesomde omstandigheden een

gezagsverhouding (in beginsel) gegeven.

2.8

Op zich is juist, dat voor het aannemen van een gezagsverhouding niet beslissend is of

de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen en opdrachten aan de werknemer geeft — in

veel moderne arbeidsverhoudingen is dat niet nodig: een gespecialiseerde werknemer

kan zelf zijn werkzaamheden wel invullen —, maar of de werkgever bevoegd is om

aanwijzingen aan de werknemer te geven[18]. Daaruit kan echter niet worden afgeleid

dat, zodra er maar enige bevoegdheid bestaat tot het geven van aanwijzingen aan de

andere partij omtrent de te verrichten werkzaamheden en/of omtrent de tijdstippen

waarop deze moeten worden verricht, dwingend sprake is van een arbeidsovereenkomst,

ongeacht de verdere bestanddelen. Ook bij andere overeenkomsten dan

arbeidsovereenkomsten kan zich immers de situatie voordoen dat partijen het eens zijn

over de essentiële wederzijdse verplichtingen doch de bepaling van de wijze en het

tijdstip van uitvoering overlaten aan één partij. Van bijna iedere overeenkomst is wel een

voorbeeld te bedenken[19]; voor de opdracht is dit zelfs in de wet geregeld (art. 7:402

lid 1 BW).

2.9

Art. 7:610 lid 1 BW spreekt van arbeid 'gedurende zekere tijd'. De duurzaamheid van de

arbeidsverplichting kan een aanwijzing opleveren dat sprake is van een

arbeidsovereenkomst. Zo zal bijv. een éénmalig optreden van een artiest of klusjesman

minder snel als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt dan een overeenkomst

waarbij de betrokkene zich verbindt gedurende een jaar diezelfde arbeid te verrichten.

Echter: niet iedere duurzame verplichting duidt op het bestaan van een

arbeidsovereenkomst.

2.10

366

In de s.t. is nog gewezen op de omstandigheid dat Robinson in 1997 full-time en

uitsluitend voor Molenaar VoF heeft gewerkt. Om van een arbeidsovereenkomst te

kunnen spreken stelt de wet niet de eis dat de betrokkene exclusief voor de wederpartij

werkzaam is: men kan voor meerdere werkgevers tegelijk werkzaam zijn. Niettemin

wordt in de vakliteratuur de exclusiviteit beschouwd als een gezichtspunt dat mede van

belang is bij de beantwoording van de vraag of, in een voorkomend geval, sprake is van

een werknemer dan wel van een zelfstandig beroepsbeoefenaar: het werken voor meer

dan één opdrachtgever kan een aanwijzing opleveren dat de betrokkene als een

zelfstandig beroepsbeoefenaar bezig is[20]. In deze zaak echter beschouwt het hof

partijen als 'gelijkwaardige' partijen, die zich 'over en weer' verplichtten om bepaalde

diensten aan elkaar te verlenen. Dat oordeel komt de feitenrechter toe en behoefde geen

verdere toelichting om begrijpelijk te zijn.

2.11

Subonderdeel 1.3.1 komt neer op de klacht dat het hof slechts tot de gevolgtrekking had

kunnen komen dat hier sprake is van 'loon'. Het wijst op de door Molenaar VoF te

verrichten prestaties: het verlenen van bepaalde diensten aan Robinson

(terbeschikkingstelling van motoren, reserve-onderdelen en monteurs), het vergoeden

van reiskosten en bepaalde prestatie-afhankelijke geldelijke beloningen.

2.12

De door de werkgever te verrichten tegenprestatie (het 'loon' in art. 7:610 lid 1 BW)

behoeft niet steeds een betaling van geld in te houden. Zij kan ook door de werkgever of

voor rekening van de werkgever te verrichten diensten omvatten: zie art. 7:617 BW. Er

is geen aanwijzing dat het hof deze regel heeft miskend. Het hof is terecht ervan

uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is. Ten aanzien van het in rov. 4.6

bedoelde ter beschikking stellen van motoren, reserve-onderdelen en monteurs)

behoefde m.i. geen nadere toelichting waarom het hof dit niet als 'loon in natura' heeft

beschouwd. Ten aanzien van de reiskostenvergoeding en de prestatiegerelateerde

'allowances' heeft het hof een nadere motivering gegeven door in rov. 4.7 erop te wijzen

dat volgens de overeenkomst andere kosten voor rekening van Robinson zelf kwamen,

zodat hij per saldo niet een aanspraak op een als 'loon' te kwalificeren betaling zou

overhouden.

2.13

Subonderdeel 1.3.3 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen

bespreking.

2.14

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.11–4.13, waarin het hof overweegt dat Robinson

geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkoming van Molenaar VoF, omdat

hij niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan heeft geprotesteerd.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel ten onrechte buiten de grenzen van

het geschil is getreden. Volgens de klacht is voor de toepassing van art. 6:89 BW nodig

dat de schuldenaar hierop een beroep heeft gedaan.

2.15

367

Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer

kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

De bepaling had een voorloper in het kooprecht in het oud BW, waar de koper terzake

van verborgen gebreken bij een specieskoop slechts binnen een korte termijn een

vordering tegen de verkoper kon instellen (art. 7A:1547 oud BW). Deze regel

beschermde de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten[21]. In

het huidige kooprecht (art. 7:23 BW) en in diverse internationale regelingen van de

koopovereenkomst is een vergelijkbare bepaling te vinden[22]. Bij de koopovereenkomst

is het nut van deze regel duidelijk: er is een moment aanwijsbaar (de levering) waarop

de verkoper pretendeert aan zijn verplichtingen jegens de koper te hebben voldaan.

Neemt de koper genoegen met hetgeen in feite is afgeleverd, dan kan hij niet achteraf

klagen over gebreken die hij bij aflevering had kunnen constateren.

2.16

Art. 6:89 BW is niet beperkt tot koopovereenkomsten. De toelichting vermeldt dat het

artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de

schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis

beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met

spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Door het benodigde onderzoek respectievelijk de

mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten beneemt de schuldeiser zich het

recht over de gebreken van de prestatie te klagen[23]. In de jurisprudentie van de Hoge

Raad is art. 6:89 BW betrekkelijk weinig aan de orde gekomen[24].

2.17

Art. 6:89 BW wordt in de vakliteratuur wel beschouwd als een wettelijke uitwerking van

het leerstuk van de rechtsverwerking, dat op zijn beurt weer een uitwerking is van de

maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid[25]. Dit kan mede worden verklaard door

de omstandigheid dat de verborgen gebrekenregeling bij koop in het oud BW alleen van

toepassing werd geacht op de specieskoop. Daardoor was de rechter in zaken

betreffende genus kopen genoodzaakt uit te wijken naar het leerstuk van de

rechtsverwerking[26]. Van rechtsverwerking is sprake wanneer de wijze waarop de

schuldeiser zich gedraagt dusdanig is dat zij naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onverenigbaar is te achten met het vervolgens geldend maken van het

desbetreffende recht[27]. Enkel tijdsverloop is naar vaste rechtspraak niet voldoende om

rechtsverwerking aan te nemen[28]. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen

dat de rechter niet ongevraagd kan beslissen dat een partij een bepaald recht heeft

verwerkt, doch slechts nadat de wederpartij daarop een beroep heeft gedaan[29].

2.18

Wanneer men het bepaalde in art. 6:89 BW beschouwt als een bevrijdend feit, zal in

beginsel de procespartij die op dit rechtsgevolg een beroep wil doen de daarvoor

noodzakelijke feiten en omstandigheden moeten stellen en, bij tegenspraak, deze feiten

moeten bewijzen[30]. De schuldenaar is hier degene die stelt dat de schuldeiser op het

gebrek geen beroep kan doen omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek

heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft

geprotesteerd. Om te voorkomen dat dit verweer slaagt zal de schuldeiser vervolgens

(moeten) stellen dat hij wél tijdig heeft geprotesteerd. Vervolgens kan een debat tussen

368

partijen ontstaan over de vraag wat in het concrete geval kan worden beschouwd als

'binnen bekwame tijd' en/of over de vraag of de schuldeiser het gebrek redelijkerwijze

eerder had moeten ontdekken dan op het tijdstip waarom hij zegt het te hebben ontdekt.

Asser heeft destijds uit de strekking van art. 6:89 BW — de bescherming van de

schuldenaar — afgeleid dat het bewijsrisico in beginsel op de schuldeiser rust en dat de

schuldeiser de bewijslast draagt dat hij tijdig heeft geprotesteerd[31].

2.19

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Molenaar VoF heeft zich in de feitelijke instanties

niet met zoveel woorden beroepen op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW. Molenaar VoF

heeft wel een aantal feiten en omstandigheden gesteld, waaruit het hof heeft kunnen

opmaken dat naar de mening van Molenaar VoF Robinson naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid in dit stadium niet kan meer klagen over het feit dat hem

slechts één motor en niet twee motoren ter beschikking zijn gesteld. In het bijzonder

heeft Molenaar VoF aangevoerd dat binnen het raceteam twee motoren voor Robinson

aanwezig waren, doch dat ervoor gekozen is hem met slechts één motor te laten rijden

nadat al spoedig was gebleken dat Robinson over onvoldoende ervaring beschikte om de

monteurs aanwijzingen te kunnen geven voor het afstellen van de motor: wisseling van

motor leidt dan niet tot betere resultaten. Toen in het faxbericht, hiervoor genoemd in

1.1.2, namens Robinson te kennen werd gegeven dat hij tóch over twee motoren wenste

te beschikken, heeft Molenaar VoF alsnog, d.w.z. vanaf de race in Donington, ervoor

gezorgd dat telkens twee motoren voor Robinson werden voorbereid[32]. Molenaar VoF

heeft gesteld dat Robinson aanvankelijk ermee instemde dat voor hem één motor werd

voorbereid, althans tot het faxbericht van 24 juli 1997 tegen het ontbreken van de

tweede motor nimmer bezwaar heeft gemaakt[33].

2.20

Het hof stelt vast dat Robinson tot het faxbericht van 24 juli 1997 geen bezwaar heeft

gemaakt tegen het feit dat Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking stelde,

noch aan Molenaar VoF heeft laten weten dat hij de technische ondersteuning

onvoldoende vond. In rov. 4.12 voegt het hof hieraan toe dat, indien Robinson zich niet

kon verenigen met de door Molenaar in zijn antwoordfax (van 28 juli 1997) voorgestane

benadering, of indien Molenaar VoF niet tot genoegen van Robinson uitvoering zou

hebben gegeven aan de toezegging die zij in haar antwoordfax had gedaan, het op de

weg van Robinson had gelegen om protest aan te tekenen, hetgeen niet is gebeurd.

2.21

Het hof heeft de stellingen van Molenaar VoF blijkbaar opgevat als een beroep op

rechtsverwerking en — ambtshalve de rechtsgronden aanvullend overeenkomstig art. 25

Rv — hierin een beroep op art. 6:89 BW gelezen. Aldus beschouwd, is het hof binnen de

grenzen van het geding gebleven. Subonderdeel 2.1 leidt daarom niet tot cassatie.

2.22

Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat het hof miskent dat de regel van art. 6:89 BW

uitsluitend ziet op gebreken in de geleverde prestatie en niet op het geheel achterwege

blijven van de prestatie.

2.23

369

Het uitgangspunt van deze klacht, te weten dat art. 6:89 BW slechts ziet op gevallen van

ondeugdelijke nakoming en niet op het achterwege blijven van nakoming, lijkt mij

juist[34]. Het artikel spreekt over een gebrek in de prestatie. De samenhang met de

keuringsplicht van de schuldeiser veronderstelt bovendien dat er enige prestatie is

geleverd. De vraag is evenwel, of het hier gaat om een geval van niet-nakoming dan wel

om een geval van ondeugdelijke nakoming. Indien de contractuele verplichting van

Molenaar VoF zou strekken tot het leveren of uitlenen van twee motoren aan Robinson en

Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking zou hebben gesteld, had hierover

geen twijfel behoeven te bestaan: in dat geval zou zonder meer sprake zijn van niet

nakoming. De moeilijkheid is hier, dat het ter beschikking stellen van twee motoren in dit

geval een onderdeel is van de technische ondersteuning die het raceteam aan de

motorrijder geeft: meent de motorrijder dat de motor niet goed is ingesteld — ik stel mij

hierbij voor dat de motor onvoldoende is ingesteld op de persoonlijke rijstijl van de

coureur of op de conditie van het wegdek —, dan kan hij tijdens de proefronden de

tweede motor nemen terwijl de monteurs van het raceteam aan de eerste motor

sleutelen[35].

2.24

De strekking van art. 6:89 BW is het beschermen van de schuldenaar: hij meent en mag

menen aan zijn verplichting te hebben voldaan wanneer hij heeft gepresteerd en de

schuldeiser niet tijdig nadien heeft geklaagd over een gebrek. Het hof heeft de klacht

over het niet beschikbaar zijn van twee motoren blijkbaar opgevat als een klacht van

Robinson over gebrekkige technische ondersteuning door Molenaar VoF: Molenaar VoF

leverde ten aanzien van de ondersteuning wel een prestatie, maar die prestatie voldeed

niet aan de verwachtingen die Robinson op grond van de overeenkomst daarvan mocht

hebben. Die opvatting is bezwaarlijk te verenigen met de gedingstukken, waarin

Robinson onderscheid maakte tussen een wanprestatie in de vorm van onvoldoende

technische ondersteuning en wanprestatie in de vorm van het ontbreken van een tweede

motor (zie CvA blz. 6). In dit geval moet voor Molenaar VoF duidelijk zijn geweest dat zij

niet had voldaan aan haar contractuele verplichting tot het ter beschikking stellen van

twee motoren. In zoverre is niet voldaan aan de strekking van art. 6:89 BW. Wat het hof

m.i. had moeten doen, is: onderzoeken of de stelling van Molenaar VoF juist is, dat

Robinson uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met het ter beschikking stellen

van slechts één motor. Daarbij kan mede van belang zijn de stelling van Molenaar VoF

dat Robinson, voor wat betreft zijn kans van slagen in de wedstrijden, er meer mee

gediend was dat hij op één motor bleef rijden dan dat twee motoren voor hem werden

klaargemaakt. De slotsom is, dat onderdeel 2.2 slaagt en dat het bestreden arrest niet in

stand kan blijven.

2.25

Onderdeel 3 bevat de volgende klacht:

'Het gaat hier om een overeenkomst voor onbepaalde tijd die voor beide partijen

voortdurende verplichtingen inhield, althans voor Molenaar VoF de verplichting inhield om

aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in

casu Molenaar VoF, is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting,

dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar

daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze

370

tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat

ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof — dat het

voorgaande, zonodig met toepassing van art. 48 Rv (oud), in aanmerking had moeten

nemen — heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat Robinson (…) niet bevoegd was

de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk

gemotiveerd.'

2.26

De aangevallen overwegingen (rov. 4.14–4.17) moeten worden gelezen in samenhang

met het vonnis van de rechtbank. Molenaar VoF had in eerste aanleg aangevoerd dat

Robinson haar niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim verkeerde. Omdat

de overeenkomst gold van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, en deze termijn

is verstreken, oordeelde de rechtbank dat een ingebrekestelling niet nodig was om het

verzuim te doen intreden. Afgezien van een correctie m.b.t. de ingangsdatum, is het hof

van oordeel dat genoemd tijdvak slechts de looptijd van de overeenkomst aangeeft, niet

de termijn bepaald voor de voldoening aan de verbintenis.

2.27

Art. 6:265, tweede lid, BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk

onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in

verzuim is.

2.28

De klacht houdt, gezien de s.t., verband met HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH,

rov. 3.4, waarin werd overwogen:

'Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende

verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een

dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen,

maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat

deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.'

2.29

Aan de noot van Hijma onder dit arrest valt te ontlenen dat de wettelijke verzuimregeling

ziet op de gevallen waarin het gaat om de vraag of tijdig is nagekomen. Wanneer een

duurverbintenis wordt overtreden, is sprake van méér dan een vertraging in de

nakoming: de prestatie over het verstreken tijdvak zal de schuldeiser nooit meer kunnen

incasseren. Verzuim is volgens Hijma dan niet aan de orde; ingebrekestelling evenmin.

Een andere benadering wordt gevolgd in een opstel van Streefkerk[36]. Deze is het eens

met de uitkomst van het arrest van 11 januari 2002, maar op andere gronden: zijns

inziens is voor een ontbinding van de overeenkomst weliswaar verzuim vereist, maar is

het verzuim van rechtswege ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat nakoming in de

desbetreffende periode naar haar aard onmogelijk is geworden[37]. Janssen en Van

Rossum hebben, in reactie hierop, betoogd dat dit een omslachtige constructie is. Zij

geven er de voorkeur aan dat, in een situatie als in het arrest van 11 januari 2002,

ontbinding mogelijk is zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim[38].

2.30

371

Indien Robinson uitdrukkelijk of stilzwijgend ermee heeft ingestemd dat hem, in afwijking

van hetgeen in het contract was bepaald, slechts één motor ter beschikking werd gesteld

in plaats van twee motoren, is er vanzelfsprekend geen sprake van een tekortkoming van

Molenaar VoF in de nakoming van de verbintenis. In dat geval is er ook geen grond voor

een (gedeeltelijke) ontbinding; zie art. 6:265, eerste lid, BW. Dit zal, in geval van

gegrondbevinding van onderdeel 2, moeten worden onderzocht. Indien Robinson niet

hiermee heeft ingestemd, is juist dat de verplichting van Molenaar VoF met betrekking

tot het ter beschikking stellen van twee motoren voor de wedstrijden in 1997 nimmer

meer kan worden nagekomen. Aangenomen dat er sprake is van een tekortkoming, kan

Robinson (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst vorderen zonder dat sprake

behoeft te zijn van verzuim. Met dat voorbehoud, is de klacht van onderdeel 3 gegrond.

2.31

Wellicht rijst de vraag, hoe dit te rijmen is met HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS

(Van Bommel/Ruijgrok). In die huurzaak had de huurder een beroep gedaan op gebreken

aan het gehuurde. Uit de wettelijke bepalingen dienaangaande leidde de Hoge Raad af

dat reeds het enkele feit van het gebrek een tekortkoming van de verhuurder oplevert

die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft tot

gedeeltelijke ontbinding. De Hoge Raad voegde hieraan toe:

'Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken

gegronde ontbinding met ingang voor voormeld tijdstip van zijn verplichting tot

huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de

verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken

zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming

van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de

huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de

verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. (…) Een en ander is slechts

anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met

de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.'

2.32

Deze beslissing hield verband met de omstandigheid dat de verhuurder ingevolge de

desbetreffende wettelijke bepalingen ervoor moet instaan dat het gehuurde vrij van

gebreken is, maar praktisch beschouwd pas in staat is om maatregelen te nemen en het

gebrek te verhelpen nadat hij van het bestaan van het gebrek op de hoogte is gesteld. In

het onderhavige geval is Molenaar VoF, ook zonder dat zij door Robinson daarvan op de

hoogte wordt gebracht, bekend met de omstandigheid dat slechts één motor aan

Robinson ter beschikking is gesteld en niet twee motoren. Van strijdigheid met het arrest

van 6 juni 1997 is daarom geen sprake[39].

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de

zaak naar een ander gerechtshof.

Voetnoten

372


[1] Memorie van antwoord, nr 2,15.

[2] Memorie van antwoord, nr 2.15.

[3] Memorie van antwoord, nrs 2.15 en 2.16.



[6] Productie 1 bij conclusie van eis; productie 1 bij memorie van grieven.


[8] Memorie van antwoord, nr 2.13; antwoordakte, nr 2.7.

[9] Memorie van antwoord, ar 2.13; antwoordakte, nr 2.8.


[10] Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1–2.7 van het vonnis

van de rechtbank, hier verkort weergegeven.

[11] Met inbegrip van het bedrag van ƒ 6900, dat zij ter uitvoering van het vonnis van

de rechtbank aan Robinson heeft betaald (MvG blz. 6).

[12] Zie onder meer: HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3; Snijders/Wendels, Civiel

appel, tweede druk 1999, nr. 36.

[13] Robinson heeft bij MvA onder 2.6 anders betoogd, maar de daar bedoelde stelling

in de inleidende dagvaarding biedt m.i. geen enkel houvast voor de veronderstelling dat

Molenaar VoF een arbeidsovereenkomst aan haar geldvordering ten grondslag heeft

gelegd.

[14] Het adagium 'eenmaal een rechtbankzaak, blijft een rechtbankzaak' is aangehaald

in Snijders/Wendels, tweede druk 1999, nr. 37.

[15] De beslissing is herhaald in HR 10 december 2004, JOL2004, 665.'

[16] Ik vermeld dit omdat in de s.t. (blz. 6) wordt aangevoerd dat het hof ook rekening

had moeten houden met de mogelijkheid van een gemengde overeenkomst (deels

opdracht, deels arbeidsovereenkomst), in welk geval art. 7:610 lid 2 BW van toepassing

zou zijn geweest.

[17] Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (18 maart 1997) was art. 7:610

BW nog niet in werking getreden; de inwerkingtreding vond eerst op 1 april 1997 plaats.

Aangezien het oude recht op voor dit geschil relevante punten niet afwijkt van het

huidige recht, wordt in deze conclusie gemakshalve de huidige artikelnummering

aangehouden.

373

[18] Zie hierover de s.t. blz. 7–10. Zie voorts: Van der Grinten,

Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M.

Bouwens (2005), blz. 18/19; Asser-de Leede, 5-III (1994) nrs. 275–280, met vermelding

van jurisprudentie.

[19] Bijvoorbeeld: bij een koopovereenkomst, wanneer de koper de plaats van

aflevering mag bepalen; bij een aannemingsovereenkomst, wanneer de opdrachtgever

de kleur van het schilderwerk mag bepalen; bij een vervoerovereenkomst, wanneer de

klant zelf uitkiest welke trein hij neemt, enz.

[20] Vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), blz. 19.

[21] T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie ook: losbl.

Verbintenissenrecht, aant. op art. 6:89 BW (M.H. Wissink); Asser-Hartkamp, 4–I (2004),

nr 382; Asser-Hijma, 5–I (2001), nrs. 543 e.v.

[22] Zie bijv. art. 49 lid 2 van het Weens koopverdrag (Trb. 1986, 61; groene Kluwer-

editie nr. II.7); Uniform Commercial Code par. 2–607; par. 377 Handelsgesetzbuch; art.

5 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop

van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEG L 171); Zie ook D. Busch e.a.

(red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary (2002),

blz. 351–353. Principle 9:102 onder 3 luidt: 'The aggrieved party will lose the right to

specific performance if it fails to seek it within a reasonable time after it has or ought to

have become aware of the non-performance.'; zie ook Principle 9:303 onder 2 met een

verwante bepaling over de mogelijkheid tot ontbinding.

[23] T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316–317.

[24] HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 (art. 6:89 BW heeft betrekking op de prestatie

zelf; deze bepaling eist niet dat tijdig wordt geprotesteerd tegen de factuur).

[25] Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 5 op art. 6:89 BW (Wissink).

[26] A.C. Steenbeek, Kw.ber. NBW 1988, blz. 124, met verdere verwijzingen aldaar. In

het arrest over de Pekingeenden (HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 m.nt. GJS) was een

bijzondere variant aan de orde: de overeenkomst bood de koper een mogelijkheid om

een korting toe te passen op grond van mindere kwaliteit van het geleverde, mits de

klacht tijdig ter kennis van de verkoper werd gebracht.

[27] Onder meer: HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708.

[28] Zie o.m.: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621;

HR 11 juli 2003, NJ2003, 551.

[29] Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A 6b (1992) blz. 47, onder

verwijzing naar HR 1 juli 1977, NJ 1978, 74 m.nt. GJS.

[30] Vgl. A.C. Steenbeek, Enige opmerkingen over art. 7.1.3.5 Nieuw BW: de

klachtplicht van de koper ter zake van het niet-beantwoorden van de zaak aan de

overeenkomst, Kwartaalbericht NBW 1988/4, blz. 122 e.v., i.h.b. blz. 125.

374

[31] W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW A24, nr. 43. A.L.H. Ernes en J.R.

Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de

artikelen 6:89 en 7:23 BW, Praktisch Procederen 2004/2 blz. 38–41.

[32] CvR conv./CvA reconv., onder 11–15.

[33] Zie: CvD reconv. onder 19–22; MvG onder 30–33.

[34] Vgl. losbl. Verbintenissenrecht, aant. 7 op art. 6:89 (Wissink).

[35] Partijen zijn het erover eens dat tijdens de wedstrijd zelf niet van motor gewisseld

mag worden: CvR onder 15; CvD onder 23.

[36] C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, blz.

2–32.

[37] C.A. Streefkerk, a.w., blz. 30 resp. 32.

[38] M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij

schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 62–72, i.h.b. blz. 71.

[39] Volledigheidshalve zij nog verwezen naar het overzicht van G.T. de Jong, Het

afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288–296.

375

NJ 1977, 73: Oosterhuis/Unigro

Instantie: Hoge Raad Datum: 21 mei 1976

Magistraten:

Wiarda, Ras, Minkenhof, Drion, Haardt

Zaaknr: 11017

Conclusie:

A-G Berger

LJN: AC5738

Noot: G.J. Scholten Roepnaam: Oosterhuis/Unigro

Wetingang: BW art. 1272; Rv (oud) art. 611; Rv (oud) art. 611b lid 2

Toelaatbaarheid van veroordeling van partij bij overeenkomst tot nakoming van haar

verplichtingen uit de overeenkomst.

Veroordeling waaraan dwangsom kan worden verbonden.

Mogelijkheid om op te komen tegen tenuitvoerlegging van het vonnis voor het verbeurde

bedrag van de dwangsom.


1

Tussen partijen is in of omstreeks mei 1974 een overeenkomst gesloten tot de gehele

nakoming waarvan het Hof bij het bestreden arrest O. heeft veroordeeld op straffe van

een dwangsom en die voor O. de navolgende verplichtingen inhield: het verhuren van de

zaak, het verhuren van de woning, het doen overnemen door Unigro van de goederen

tegen factuurwaarde, en het inbrengen of wel het verhuren van de inventaris. O. heeft

tegen de vordering tot nakoming onder meer het verweer gevoerd dat hij in de

onmogelijkheid verkeerde die verplichtingen na te komen, welk verweer hij in appel heeft

gemotiveerd door te stellen dat hij het perceel en de bedrijfsinventaris inmiddels aan een

derde had verhuurd en bovendien aan deze derde zijn handelsvoorraad had verkocht, en

dat aan die overeenkomst uitvoering was gegeven.

In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de

schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier

veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de

niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar

zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden,

zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft

over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; met het laatste geval moet op

een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen,

maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking

genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. De gronden waarop het

376

Hof het verweer van O. heeft verworpen, geven onvoldoende inzicht of het Hof daarbij

een juist criterium heeft aangelegd (BW art. 1272).

2

Indien aan de voorwaarde voor een veroordeling tot nakoming der gehele overeenkomst

is voldaan als voren aangegeven, en die veroordeling strekt tot iets anders dan de

betaling van een geldsom, dan kan aan die veroordeling een dwangsom worden

verbonden, terwijl, zo na de veroordeling alsnog mocht blijken dat de schuldenaar buiten

staat is aan de veroordeling te voldoen, tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis voor

het verbeurde bedrag van de dwangsom op grond van art. 611b, lid 2, jo. art. 611 Rv.

kan worden opgekomen (Rv. art. 611b, lid 2, jo. art. 611). [1]


E. Oosterhuis, te Wedde, gemeente Bellingwedde, eiser tot cassatie van een tussen pp.

gewezen arrest van het Hof te Leeuwarden van 29 okt. 1975, adv. Mr. W. Blackstone,

tegen

de naaml. venn. Unigro NV, te Veenendaal, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.L.W.

Sillevis Smitt.


O. dat uit het bestreden arrest en de overige stukken van het geding blijkt:

dat verweerster, hierna te noemen Unigro, bij dagvaarding van 27 sept. 1974 eiser,

hierna te noemen Oosterhuis, heeft gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Groningen

recht doende in kort geding, en heeft gevorderd veroordeling van Oosterhuis bij vonnis,

uitvoerbaar bij voorraad, om na te melden overeenkomst geheel na te komen, zulks op

verbeurte van een door Oosterhuis aan Unigro te betalen dwangsom ad ƒ 2500 per dag

of gedeelte daarvan, voor iedere dag dat Oosterhuis daarmede na 1 okt. 1974 in gebreke

mocht blijven;

dat Unigro daartoe het volgende stelde:

1

'Tussen Unigro en Oosterhuis zijn in of omstreeks de maanden maart en april 1974

besprekingen gevoerd over de verhuur door Oosterhuis aan Unigro van het pand

Raadhuisstraat no. 10 te Blijham, gemeente Bellingwedde, waarin een

levensmiddelenbedrijf en een woning zijn gevestigd.

2

In of omstreeks de maand mei 1974 is tussen pp. hieromtrent een overeenkomst

gesloten, die door Unigro bij schrijven van 16 mei 1974 aan Oosterhuis is bevestigd.

3

De brief van Unigro aan Oosterhuis van 16 mei 1974 luidt aldus:

'Geachte heer Oosterhuis,

377

Hierbij bevestigen wij een aantal overeengekomen punten, voortgekomen uit de diverse

besprekingen in de maanden maart en april van dit jaar, welke punten bij het laatste

bezoek van onze heren Boersma en Timmerman gememoreerd zijn m.b.t. de overdracht

van uw zaak aan onze vennootschap.

Overeengekomen werd:

a.

de huurprijs zaak ƒ 35 000 per jaar gedurende 10 jaren zonder indexering;

b.

de huurprijs woning ƒ 2500 per jaar gedurende 10 jaren zonder indexering;

c.

een jaarlijkse betaling van ƒ 7000;

d.

na 10 jaren een eerste recht van koop van het gehele objekt tegen een prijs van ƒ 320

000.

Bij aanvaarding van het objekt door koop zal het onder c vermelde bedrag (totaal ƒ 70

000) op de hiervoor genoemde koopprijs in mindering worden gebracht;

e.

de goederen worden tegen factuurwaarde overgenomen;

f.

de datum van overname 2 sept. 1974;

g.

de inventaris wordt ingebracht op basis van balanswaarde; door u werd voorgesteld te

verhuren tegen een bedrag ad ƒ 6000 per jaar gedurende 10 jaren met een

eigendomsoverdracht na 10 jaren a raison ƒ 1.

Over de financiering hiervan zullen wij u, zoals afgesproken in de loop van deze maand

berichten.

Wij vertrouwen met het hierboven gestelde een en ander juist te hebben weergegeven;

ingeval u op- of aanmerkingen op deze summiere redactie heeft, zullen wij dit graag van

u vernemen.

Hoogachtend,

Unigro Leeuwarden.'

4

Eind mei 1974 heeft Oosterhuis in een telefoongesprek de inhoud van de brief van Unigro

van 16 mei 1974 als geheel juist bevestigd.

378

De overeenkomst tussen pp. was derhalve perfect.

5

Nadien is er in juni 1974 tussen pp. nader overeengekomen dat de ingangsdatum van de

overeenkomst niet zou zijn 2 sept. 1974, doch 1 okt. 1974.

6

Unigro zou derhalve vanaf 1 okt. 1974 het pand Raadhuisstraat no. 10 te Blijham,

gemeente Bellingwedde, van Oosterhuis huren en daarin geheel zelfstandig een

levensmiddelenbedrijf uitoefenen of laten uitoefenen. Unigro heeft daartoe alle

noodzakelijke voorbereidingen getroffen en heeft recht en belang dat deze overeenkomst

tussen pp. wordt nagekomen.

7

In of omstreeks de maand aug. 1974 heeft Oosterhuis plotseling te kennen gegeven dat

hij de met Unigro getroffen overeenkomst niet wenst na te komen. Unigro heeft

bovendien vernomen dat Oosterhuis het pand inmiddels aan een derde zou hebben

verhuurd. Ondanks uitdrukkelijke sommatie daartoe weigert Oosterhuis ook thans nog de

met Unigro getroffen overeenkomst na te komen, zodat Unigro niet per 1 okt. 1974 het

pand zal kunnen betrekken.

8

Unigro heeft daarom een spoedeisend belang bij de hieronder te vragen voorziening in

kort geding, nu zij aanzienlijke schade zou lijden indien de overeenkomst niet zou

worden nagekomen.';

dat de Pres., na betwisting der vordering door Oosterhuis en na getuigen te hebben

gehoord, aan Unigro bij vonnis van 11 okt. 1974 haar vordering als onbewezen heeft

ontzegd;

dat Unigro van het vonnis van de Pres. in hoger beroep is gekomen bij het Hof te

Leeuwarden, waarna het Hof in zijn tussenarrest van 5 febr. 1975 Unigro heeft

toegelaten door getuigen te bewijzen:

'dat tussen pp. in of omstreeks mei 1974 de overeenkomst is gesloten als omschreven in

de bij inleidende dagvaarding weergegeven brief en dat Oosterhuis de inhoud van deze

brief eind mei 1974 in een telefoongesprek als geheel juist heeft bevestigd, alsmede dat

— in juni 1974 — nader als ingangsdatum van de overeenkomst tussen pp. is vastgesteld

de datum 1 okt. 1974.;'

dat het Hof vervolgens in het bestreden arrest, na op grond van overwegingen die in

cassatie niet meer van belang zijn, Unigro geslaagd te hebben geacht in de

bewijslevering en mitsdien de grieven III en IV gegrond te hebben geoordeeld, heeft

overwogen:

'6.

dat deswege het vonnis a quo niet in stand kan blijven en het Hof, dat vonnis

vernietigende en opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van Unigro zal

toewijzen, zulks met uitzondering van de in eerste aanleg gevorderde

379

uitvoerbaarverklaring bij voorraad, welke in de conclusie van de memorie van grieven

(en evenzo in de appeldagvaarding) niet is herhaald en gevraagd en diensvolgens tevens

met afwijzing van de ten behoeve van de dwangsom verlangde tijdsbepaling 'na

betekening van het te wijzen arrest;'

7

dat Oosterhuis bij zijn MvA nog wel tegen toewijzing van de vordering van Unigro het

verweer heeft gevoerd, dat hij, Oosterhuis, — in verband met het door hem in sept. 1974

met Witkop Groothandel BV gesloten contract van soortgelijke inhoud en strekking — in

de onmogelijkheid verkeert om de vordering van Unigro na te komen, doch dit verweer

hem niet kan baten, waar te dezen enerzijds niet gezegd kan worden dat de

verschuldigde zaak niet meer bestaat en anderzijds voor Unigro de mogelijkheid

aanwezig is op grond van dit arrest ontbinding van de contractuele band met Witkop

Groothandel BV te doen bewerkstelligen, zij het — naar te verwachten valt — onder

gehoudenheid deze BV schadeloos te stellen, doch tevens — voor wat betreft de executie

van de bij dit arrest voorziene dwangsom — met de mogelijkheid van verweer tegen die

executie in voege als wettelijk geregeld in art. 611, lid 1, jo art. 611b, Rb.;';

dat het Hof daarop het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende,

Oosterhuis heeft veroordeeld om de met Unigro gesloten overeenkomst, zoals vastgelegd

in de brief van Unigro aan Oosterhuis van 16 mei 1974, geheel na te komen, op

verbeurte van een dwangsom van ƒ 2500 per dag of gedeelte daarvan, door Oosterhuis

aan Unigro te betalen, voor iedere dag dat Oosterhuis hiermede in gebreke mocht

blijven, hetgeen meer of anders was gevorderd heeft ontzegd en Oosterhuis heeft

verwezen in de kosten van het geding in beide instanties;

dat Oosterhuis tegen het bestreden arrest het volgende middel van cassatie aanvoert:

'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen, doordien het Hof het beroepen praesidiale vonnis heeft vernietigd en, opnieuw

rechtdoende, Oosterhuis heeft veroordeeld gelijk in 's Hofs dictum vermeld, zulks op

grond van de overwegingen en beslissingen in het beroepen arrest (en het daaraan

voorafgegane tussenarrest) vervat en hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte om

de navolgende redenen:

I.

's Hofs oordeel dat het in r.o. 7 bedoelde verweer, in de MvA geformuleerd als volgt:

Op pagina 1:

'Blijkens 3 akten, verleden op 5 sept. 1974 voor Mr. H.N. Denijs, notaris te Winschoten,

heeft Oosterhuis per 1 sept. van dat jaar zijn perceel en zijn bedrijfsinventaris voor de

tijd van 10 jaren aan Witkop Groothandel BV verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze

verkocht', en

Op pagina 7:

'Ad 3. Oosterhuis kan niets meer presteren.

Zoals hierboven reeds werd vermeld heeft Oosterhuis per 1 sept. 1974 zijn perceel en

zijn bedrijfsinventaris voor 10 jaren verhuurd aan Witkop Groothandel BV en deze

380

bovendien zijn handelsvoorraad verkocht. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven.

Oosterhuis verkeert dus in de onmogelijkheid om aan de vordering van Unigro NV te

voldoen. Deze vordering kan Unigro NV derhalve niet worden toegewezen.'

Oosterhuis niet kan baten, alsmede 's Hofs argumentatie van dit oordeel, zijn rechtens

onjuist; bij zijn argumentatie heeft het Hof trouwens, in strijd met art. 48 Rv., feitelijke

gronden aangevuld; bovendien kan deze argumentatie, ook voor zover zij toelaatbaar en

op zichzelf niet onjuist zou zijn, 's Hofs oordeel niet dragen. En in elk geval is 's Hofs

arrest op het onderhavige punt niet naar de eis der wet, immers niet voldoende en niet

voldoende begrijpelijk, met redenen omkleed.

Deze generale klacht zal hierna, voor zover nodig, nader worden toegelicht en

uitgewerkt.

a.

Als enerzijds gesteld en anderzijds onbetwist gebleven, resp. door het Hof in het midden

gelaten, mag en moet er in cassatie van worden uitgegaan dat Oosterhuis, niet alleen —

per 1 sept. 1974 — zijn litigieuze perceel en bedrijfsinventaris voor 10 jaren aan Witkop

heeft verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze heeft verkocht, maar ook — per 1 sept.

1974, althans voor 27 nov. 1974 — aan die overeenkomst(en) uitvoering heeft gegeven,

dus het feitelijk genot van perceel en inventaris aan Witkop heeft verschaft en haar de

aanwezige handelsvoorraad in eigendom heeft overgedragen.

Dit impliceert — althans in thesi generali — dat Oosterhuis thans (i.e. ten tijde van 's

Hofs uitspraak en sindsdien) de overeenkomst, zoals vastgelegd in de ten processe

bedoelde brief van 16 mei 1974, niet meer kan — laat staan: geheel kan — nakomen,

immers niet in staat is het feitelijke genot van het perceel en van de bedrijfsinventaris

aan Unigro te verschaffen — laat staan: per 2 sept. 1974 of per 1 okt. 1974 te

verschaffen — resp. de handelsvoorraad (zelfs: indien en voor zover ook thans nog

aanwezig) rechtens en feitelijk aan Unigro te leveren.

's Hofs mening als zou 'niet gezegd (kunnen) worden dat de verschuldigde zaak niet

meer bestaat' doet hieraan niet af; niet het 'bestaan' van 'de verschuldigde zaak'

(onvoldoende duidelijk is trouwens wat het Hof daar precies onder verstaat) is te dezen

relevant laat staan beslissend, doch veeleer de vraag of Oosterhuis — zo in juridiek als in

feitelijk opzicht — nog de beschikkingsmacht heeft over 'de verschuldigde zaak', althans

of hij zich die beschikkingsmacht alsnog, met voldoende zekerheid en in redelijkheid, op

korte termijn kan verwerven.

b.

Juridiek en feitelijk irrelevant, althans niet beslissend te dezen is, of (resp. dat) — zoals

het Hof schijnt aan te nemen — 'voor Unigro de mogelijkheid aanwezig is op grond van

dit arrest ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel BV te doen

bewerkstelligen ...'.

Deze mogelijkheid is ten processe overigens door geen der pp. ter sprake gebracht

(weshalve 's Hofs onderhavige argumentatie ook in strijd komt met art. 1 48 Rv.) en ten

processe zijn ook geen feiten gesteld of gebleken welke — laat staan: zonder meer — 's

Hofs onderhavige argumentatie juridiek en/of feitelijk zouden (kunnen) wettigen en/of

begrijpelijk maken.

381

c.

Misschien heeft het Hof bedoeld te zeggen dat (niet: voor Unigro, maar:) voor Oosterhuis

'de mogelijkheid aanwezig is op grond van dit arrest etcetera, etcetera'.

In die (corrigerende) lezing heeft het Hof dan echter voorbijgezien dat — behoudens

bijzondere omstandigheden waarvan ten processe niets gesteld laat staan gebleken is —

de eventuele contractuele relatie Oosterhuis/Unigro en 's Hofs daarop gebaseerde

uitspraak Witkop rechtens niet raakt en (dus) niet tot ontbinding van Oosterhuis'

contractuele band met Witkop vermag noch behoeft te leiden, terwijl ten processe

evenmin iets gesteld of gebleken is wat de veronderstelling zou kunnen wettigen als zou

Witkop wellicht, hoezeer rechtens onverplicht, niettemin bereid gevonden kunnen worden

om (zij het dan eventueel tegen een schadeloosstelling) te dezen — laat staan: op korte

termijn — het veld te ruimen voor en ten behoeve van (haar concurrent) Unigro.

Daarbij kan mede een rol spelen dat het — alweer: eventuele, niet gestelde noch

gebleken, omstandigheden daargelaten — in redelijkheid veel meer voor de hand ligt

(zeker vanuit het oogpunt van Witkop) om de huidige reele (en reeds meer dan een jaar

bestaande) toestand te handhaven en de oplossing der problemen te zoeken in een

ontbinding (eventueel met schadevergoeding) van de (eventuele) contractuele band

tussen Oosterhuis en Unigro.

d.

Ten slotte is ook de door het Hof geopperde mogelijkheid van verweer (ex art. 611 lid 1

jo. art. 611 b Rv.) tegen een eventuele executie van de bij 's Hofs arrest voorziene

dwangsom (al dan niet gekoppeld aan de eventuele mogelijkheid van ontbinding van de

contractuele band tussen Oosterhuis en Witkop) te dezen niet voldoende om 's Hofs

verwerping van Oosterhuis' verweer te wettigen, in het bijzonder niet nu ten processe

niets gesteld of gebleken is omtrent enige verplichting of bereidheid van Witkop om zich

een ontbinding van haar contracten met Oosterhuis te laten welgevallen of daaraan mede

te werken.

II.

Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft het Hof Oosterhuis veroordeeld

om de overeenkomst zoals vastgelegd in de brief van 16 mei op verbeurte van een

dwangsom van ƒ 2500 per dag of gedeelte daarvan geheel na te komen en wel om de

navolgende redenen:

a.

het dictum is ontoelaatbaar vaag, onduidelijk, niet concludent en tegenstrijdig met 's

Hofs overwegingen, aangezien immers in het geheel niet duidelijk is geworden hoe

geheel nagekomen zou kunnen en moeten worden in het bijzonder met betrekking tot de

bedrijfsinventaris en de bedrijfsvoorraden per 2 sept. resp. 1 okt. 1974, alsmede m.b.t.

de (ook naar 's Hofs oordeel) blijkens de genoemde brief nog nader te regelen punten.

b.

ten onrechte, althans zonder voldoende motivering heeft het Hof aan zijn veroordeling

een dwangsom verbonden, aangezien hiermede het karakter van de dwangsom wordt

miskend, waar een dwangsom immers dient om een onwillige debiteur tot een prestatie

382

te dwingen doch niet tot het afdwingen van een prestatie waartoe de debiteur (rechtens

en/of in feite) niet in staat is, zodat het Hof, nu er in cassatie van uit mag worden

gegaan dat zich te dezen het geval voordoet (resp. zal, althans kan voordoen) als

voorzien in art. 611 lid 1 jo. 611 b Rv., geen dwangsom had behoren op te leggen,

althans niet zonder te beslissen dat nakoming ten tijde van de datum waarop het arrest

gewezen is (of kort daarna) in redelijkheid en realiter mogelijk is resp. zal zijn.';

O. ten aanzien van dit middel:

dat er in cassatie van moet worden uitgegaan, dat tussen pp. in of omstreeks mei 1974

de overeenkomst is gesloten als omschreven in de bij inleidende dagvaarding

weergegeven brief;

dat die overeenkomst, tot de gehele nakoming waarvan het Hof bij het bestreden arrest

Oosterhuis heeft veroordeeld op straffe van een dwangsom, voor Oosterhuis blijkens de

inhoud van die brief de navolgende verplichtingen inhield: (onder a) het verhuren van de

zaak, (onder b) het verhuren van de woning, (onder e) het doen overnemen door Unigro

van de goederen tegen factuurwaarde, en (onder g) het inbrengen of wel het verhuren

van de inventaris;

dat Oosterhuis tegen de vordering tot nakoming onder meer het verweer heeft gevoerd

dat hij in de onmogelijkheid verkeerde die verplichtingen na te komen, welk verweer hij

blijkens de in het cassatiemiddel aangehaalde passages uit zijn MvA in appel heeft

gemotiveerd door te stellen dat hij het perceel en de bedrijfsinventaris inmiddels aan een

derde had verhuurd en bovendien aan deze derde zijn handelsvoorraad had verkocht, en

dat aan die overeenkomst uitvoering was gegeven;

dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de

schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde

dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens

de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen;

dat dit niet anders is indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat

nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen

toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van

zijn verbintenis; dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat

de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers

die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd

kunnen worden;

dat de gronden waarop het Hof het verweer van Oosterhuis heeft verworpen,

onvoldoende inzicht geven of het Hof daarbij een juist criterium heeft aangelegd;

dat immers, zoals uit het voorafgaande volgt, voor de toelaatbaarheid van de

veroordeling van Oosterhuis tot nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst

niet beslissend is dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, de zaak nog bestaat; dat voorts de

door het Hof 'op grond van dit arrest' aangenomen mogelijkheid voor Oosterhuis (het Hof

noemt Unigro, maar kennelijk is hier Oosterhuis bedoeld, zodat het middel onder I b

geen bespreking behoeft) om de ontbinding van de contractuele band met Witkop

Groothandel BV te bewerkstelligen niet zonder meer voortvloeit uit een arrest dat is

gewezen in een geding waarin Witkop Groothandel BV geen partij was;

383

dat het middel onder I a en c, klagende over de gronden waarop het Hof het verweer van

Oosterhuis heeft verworpen, derhalve terecht wordt voorgedragen en 's Hofs arrest niet

in stand kan blijven, terwijl het middel onder I d geen afzonderlijke bespreking behoeft;

dat het middel onder II echter geen doel treft;

dat immers, indien aan de voorwaarde voor een veroordeling tot nakoming der gehele

overeenkomst is voldaan als voren aangegeven, en die veroordeling strekt tot iets anders

dan de betaling van een geldsom, aan die veroordeling een dwangsom kan worden

verbonden, terwijl, zo na de veroordeling alsnog mocht blijken dat de schuldenaar buiten

staat is aan de veroordeling te voldoen, tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis voor

het verbeurde bedrag van de dwangsom op grond van art. 611 b lid 2, jo. art. 611 Rv.

kan worden opgekomen;

Vernietigt het bestreden arrest;

Verwijst het geding naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met

inachtneming van dit arrest;

Veroordeelt Unigro in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten aan de zijde van

Oosterhuis tot op deze uitspraak begroot op ƒ 295,75 voor verschotten en ƒ 1600 voor

salaris.

ConclusieNaar boven

Conclusie Adv.-Gen. Mr. Berger

In cassatie moet er van worden uitgegaan, dat tussen eiser tot cassatie (Oosterhuis) en

verweerster in cassatie (Unigro) de overeenkomst tot stand is gekomen, zoals deze is

neergelegd in het ten processe bedoeld schrijven van Unigro aan Oosterhuis d.d. 16 mei

1974, waarvan de inhoud in extenso in de cassatiedagvaarding is opgenomen. Tegenover

Unigro's vordering tot nakoming van deze overeenkomst heeft Oosterhuis — voor zover

in cassatie van belang — o.m. ten verweer aangevoerd, dat hij blijkens drie akten,

verleden op 5 sept. 1974 voor Mr. H.N. Denijs, notaris te Winschoten, per 1 sept. van dat

jaar zijn perceel en zijn bedrijfsinventaris voor de tijd van tien jaren aan Witkop

Groothandel BV heeft verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze heeft verkocht, aan

welke overeenkomst uitvoering is gegeven, zodat Oosterhuis in de onmogelijkheid

verkeert om aan de vordering van Unigro te voldoen en deze vordering derhalve niet aan

Unigro kan worden toegewezen.

In r.o. 7 van het bestreden arrest heeft het Hof met betrekking tot dit verweer

overwogen:

'dat Oosterhuis bij zijn memorie van antwoord nog wel tegen toewijzing van de vordering

van Unigro het verweer heeft gevoerd, dat hij, Oosterhuis — i.v.m. het door hem in sept.

1974 met Witkop Groothandel BV gesloten contract van soortgelijke inhoud en strekking

— in de onmogelijkheid verkeert om de vordering van Unigro na te komen, doch dit

verweer hem niet kan baten, waar ten deze enerzijds niet gezegd kan worden dat de

verschuldigde zaak niet meer bestaat en anderzijds voor Unigro (lees: Oosterhuis, noot

onderget.) de mogelijkheid aanwezig is op grond van dit arrest ontbinding van de

contractuele band met Witkop Groothandel BV te doen bewerkstelligen, zij het — naar te

verwachten valt — onder gehoudenheid deze BV schadeloos te stellen, doch tevens —

voor wat betreft de executie van de bij dit arrest voorziene dwangsom — met de

384

mogelijkheid van verweer tegen die executie in voege als wettelijk geregeld in art. 611,

lid 1, jo. art. 611b, Rv..'

Tegen deze overweging is het middel van cassatie in zijn onderdelen gericht.

Vooropgesteld zij — zoals reeds uit mijn in vorenstaande overweging ingelaste noot blijkt

— dat in de zinsnede 'anderzijds voor Unigro de mogelijkheid aanwezig is' voor 'Unigro'

moet worden gelezen 'Oosterhuis', zijnde hier duidelijk sprake van een vergissing, zodat

de daarop gebaseerde klacht in onderdeel Ib van het middel geen doel vermag te treffen.

Onderdeel Ia van het middel van cassatie berust, naar het mij voorkomt, op een onjuiste

lezing van het bestreden arrest. Zoals het Hof in de desbetreffende overweging heeft

vooropgesteld, heeft Oosterhuis zijn verweer, dat hij in de onmogelijkheid verkeert om

de vordering van Unigro na te komen, alleen daarop gebaseerd, dat hij het litigieuze

perceel en de bedrijfsinventaris per 1 sept. 1974 voor de tijd van tien jaren aan Witkop

Groothandel BV had verhuurd en zijn handelsvoorraad aan deze had verkocht. Welnu aan

de hand van deze feiten stelt het Hof in de eerste plaats vast, dat niet gezegd kan

worden dat de verschuldigde zaak niet meer bestaat, immers — aldus naar mijn oordeel

de hierin besloten gedachtengang van het Hof — de verschuldigde zaak is niet

verdwenen of tenietgegaan, doch bestaat nog wel degelijk, zij het dat deze thans in

handen is van Witkop Groothandel BV. Deze laatste omstandigheid nu brengt volgens het

Hof niet zonder meer mede, dat Oosterhuis met betrekking tot die zaak niet aan zijn

verplichtingen tegenover Unigro zou kunnen voldoen. Het Hof acht niet geheel

uitgesloten, dat Oosterhuis ontbinding van de contractuele band met Witkop Groothandel

BV kan doen bewerkstelligen. Het Hof is er m.a.w. in deze kortgeding-procedure niet van

overtuigd geraakt, dat de door Oosterhuis gestelde overdracht van de zaak aan Witkop

Groothandel BV op zichzelf het voor Oosterhuis onmogelijk maakte aan zijn

verplichtingen jegens Unigro te voldoen. Ik meen dat dit overigens feitelijk oordeel van

het Hof alleszins is te billijken. Wellicht heeft het Hof gedacht aan de mogelijkheid van

een met de eventuele pretenties van Unigro rekening houdende ontbindende voorwaarde

in de overeenkomst tussen Oosterhuis en Witkop Groothandel BV of andere tussen

laatstgenoemden vigerende voorwaarden, die bijv. op grond van de bij het bestreden

arrest uitgesproken veroordeling tot ontbinding van de contractuele band tussen

Oosterhuis en Witkop Groothandel BV zouden kunnen leiden. In dit verband moge ik

verwijzen naar de noot van H. Drion onder HR 9 mei 1969, NJ 1969, 338, waar ook Drion

er op wijst, dat vervreemding aan derde van het verschuldigde op zichzelf nog niet

medebrengt, dat daarmede de schuldenaar tegenover zijn schuldeiser in de

onmogelijkheid is komen te verkeren aan zijn verplichtingen te voldoen (zie ook dezelfde

auteur in R.M. Themis 1962, blz. 203 e.v.: 'Rechterlijk bevel en verbod').

Het Hof heeft zich dus wel degelijk afgevraagd of Oosterhuis nog de beschikkingsmacht

over de verschuldigde zaak had, althans of hij zich die beschikkingsmacht alsnog, met

voldoende zekerheid en in redelijkheid, op korte termijn kan verwerven. Blijkens r.o. 7

acht het Hof dit laatste op grond van de stellingen van Oosterhuis niet zonder meer

uitgesloten. Het in fine van onderdeel Ia tot het Hof gerichte verwijt mist derhalve goede

grond.

In onderdeel Ic van het middel wordt er aan voorbijgezien, dat het Hof slechts tot

uitdrukking heeft gebracht, dat het verweer van Oosterhuis — ook al was het door hem

te dezen gestelde juist — niet zonder meer de onmogelijkheid om jegens Unigro te

385

presteren met zich mede bracht. Zoals gezegd, uiteindelijk is dit een feitelijke appreciatie

van Oosterhuis' stellingen.

In zijn in het middel bestreden r.o. heeft het Hof mede een prognose gegeven omtrent

de feitelijke en juridische situatie, waarin Oosterhuis, Unigro en Witkop Groothandel BV

zouden komen te verkeren, indien Oosterhuis veroordeeld werd tot nakoming van zijn

overeenkomst met Unigro. In de eerste plaats wijst het Hof er op dat staking van de

contractuele band met Witkop Groothandel BV niet uitgesloten moet worden geacht doch

waarschijnlijk tot schadevergoeding van de zijde van Oosterhuis zal leiden, hetgeen het

Hof zonder aanvulling van feitelijke gronden heeft kunnen en mogen afleiden uit de

stellingen van pp. In de tweede plaats heeft het Hof opgemerkt, dat, mocht de

contractuele band met Witkop Groothandel BV niettemin voor Oosterhuis een juridiek

relevante onmogelijkheid medebrengen om aan de bij het bestreden arrest uitgesproken

veroordeling te voldoen, Oosterhuis op grond van art. 611, lid 1, jo. 611b Rv. in k.g. zou

kunnen vorderen, dat de verbeurde dwangsommen niet worden ten uitvoer gelegd. Het

zal dan aan Oosterhuis zijn de rechter te overtuigen, dat hij niet tot nakoming in staat is

(zie: Drion t.a.p.). Ik vermag niet in te zien dat een verwijzing naar de bedoelde

artikelen niet is te verenigen met een veroordeling door het Hof tot het betalen van een

dwangsom. Het Hof had immers, zoals hoger betoogd, er reeds blijk van gegeven, dat

het van de door Oosterhuis beweerde onmogelijkheid niet overtuigd was geworden, zodat

er in 's Hofs visie geen grond was een dwangsom achterwege te laten. Onderdeel IIb van

het middel faalt mitsdien.

In onderdeel IIa van het middel wordt m.i. uit het oog verloren, dat de wijze waarop

Oosterhuis de met Unigro gesloten overeenkomst zal hebben na te komen mede zal

worden bepaald door de eisen van redelijkheid, billijkheid en goede trouw.

Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot

cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

NootNaar boven

Auteur: G.J. Scholten

1

Dubbele verkoop blijft — begrijpelijk — moeilijkheden geven. Het Hof heeft Oosterhuis op

straffe van een dwangsom veroordeeld alsnog de eerste overeenkomst na te komen

maar volgens de HR daarbij op niet voldoende duidelijke gronden het verweer verworpen

dat dit niet meer mogelijk zou zijn.

Voor een goed begrip van dit arrest is van belang nauwkeurige kennisname van HR 9 mei

1969, 338, en van de daaronder geplaatste noot van H. Drion. Het ging ook toen om een

dubbele verkoop. Ook toen had het Hof aangenomen dat de verkoper, die al aan de

tweede koper geleverd had, alsnog aan de eerste moest leveren. In het belang der wet

casseerde de HR met instemming van Stein, WPNR 5110 en gedeeltelijke instemming

van Drion, instemming met de beslissing dat de verkoper op het moment van levering

eigenaar moet zijn (anders het Hof), kritiek (pt. 2) dat de verkoper reeds op het moment

van de rechterlijke uitspraak eigenaar moet zijn.

Die kritiek mist echter feitelijke grondslag want de beslissing van de HR impliceerde dat

niet. Men bedenke dat bij cassatie in het belang der wet er geen ruimte is voor

386

terugwijzing, zoals in een gewone cassatie had kunnen geschieden om te laten

onderzoeken of teruglevering bereikt zou kunnen worden. Dus juist het punt waarom het

thans ging. Er is dan ook geen tegenstelling tussen beide arresten.

De vraag is wanneer nakoming ‗mogelijk‘ is, ook al is de verkoper op het moment van

het rechterlijk bevel geen eigenaar. Soms wel, soms niet, dat ligt in het arrest besloten.

Zo ook Drion in zijn noot, maar het Hof concludeerde te snel door zijn eigen beslissing in

zake Unigro-Oosterhuis grond voor ontbinding te achten i.z. Oosterhuis-Witkop (tweede

koper). Daarover kan absoluut niet buiten de tweede koper om beslist worden.

Overigens is de HR duidelijk terughoudender dan Drion in zijn noot. Het kan zijn dat de

verkoper de zaak terug kan krijgen, maar daarvoor mogen van hem geen onredelijke

offers verlangd worden. Drie maal de koopprijs, waarover Drion spreekt, zal wel bijna

altijd onredelijk zijn omdat de tweede koper dan een onverdiend aanzienlijk voordeel zou

genieten. Niet alleen collusie tussen eerste en tweede koper dreigt, maar ook

machtsmisbruik van de tweede koper.

Er zijn nog meer redenen om terughoudend te zijn. Drion wijst er op dat de verkoper het

goed kan terugkrijgen als hij achteraf blijkt altijd eigenaar te zijn gebleven, zo omdat de

verkoop als in strijd met de goede zeden nietig of een schijnkoop was. Ja, maar dan

moet de eerste koper dat wel tegenover de verkoper en de tweede koper kunnen

bewijzen. Want als men dat niet eist, kan men onrecht plegen. Voorzover de eerste

koper dat bewijs niet kan leveren zal namelijk de verkoper altijd met succes kunnen

volhouden dat de tweede koopovereenkomst geldig is.

In werkelijkheid kunnen zich dan wel drie mogelijkheden voordoen:

1

de tweede koopovereenkomst was inderdaad geldig;

2

zij was niet geldig maar de verkoper kan dit niet tegenover de tweede koper bewijzen;

3

zij was ongeldig en de verkoper kan dat tegenover de tweede koper bewijzen,

maar die mogelijkheden blijven onontwarbaar voor de eerste koper en voor de rechter.

Daarom zullen de eerste twee mogelijkheden onvermijdelijk bescherming geven aan de

derde mogelijkheid.

Belast men de verkoper jegens de eerste koper, eventueel via 611b jo. 611 Rv., met de

bewijsrisico's, dan loopt hij de kans ernstig gedupeerd te worden, en zulks ten onrechte

want hij behoeft niet meer dan de schade te vergoeden.

Als de eerste koper wel over bewijsmateriaal beschikt, krijgt hij het goed toch alleen dan

uit handen van de tweede koper die niet wil meewerken als hij hem in rechte betrekt,

omdat de vraag of dat bewijsmateriaal voldoende is alleen in een proces met de tweede

koper kan komen vast te staan. Tussen eerste koper en verkoper kan dat niet met

werking tegenover de tweede koper komen vast te staan. Een proces tegen de verkoper,

die de zaak aan een ander heeft verkocht en geleverd, biedt aan de eerste koper, die de

387

zaak zelf wil krijgen, bij onwil van de tweede koper praktisch geen kans. Hij moet beiden

dagvaarden.

2

Als nakoming niet mogelijk is, geen veroordeling daartoe en ook geen dwangsom, zelfs

als de schuldenaar zich zelf in de onmogelijkheid heeft gebracht. Zo reeds van Opstall,

Inaug.rede 1955 blz. 16. Maar de HR houdt een slag om de arm, zie het ‗in het

algemeen‘. Zo ook 3.11.5c GO, vgl. MvA II 308. Maar waarom een mogelijke

uitzondering? Volgens MvA II 309 alleen (‗slechts...‘) omdat de dwangsom ook kan

dienen om de veroordeelde ervan af te houden zich zelf in de onmogelijkheid te stellen

om aan de hoofdvordering te voldoen. Dat is uitstekend maar wel iets anders, want dan

is er nog geen onmogelijkheid. Voor uitzonderingen zie ik dan ook geen plaats, 3.11.5c is

niet goed geformuleerd, de uitlatingen op blz. 308 en 309 zijn met elkaar in strijd.

Een dwangsom opgelegd of gehandhaafd nadat nakoming onmogelijk is (geworden) is

geen dwangmiddel meer maar (private) straf.

G.J.S

388

NJ 2012/477: Huurrecht. Woonruimte; gebrek.

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch Datum: 21 september 2010

Magistraten:

Mrs. Meulenbroek, Keizer, Kleijngeld

Zaaknr: HD 200.020.600

Conclusie: - LJN: BQ2605

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten: Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 21‑09‑2010

Wetingang: BW art. 7:206, 7:207, 7:231

Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 21-09-2010, nr HD 200.020.600

Huurrecht. Woonruimte; gebrek.

Onderhoudsgebreken onvoldoende ernstig om opschorting huurbetalingsverplichting te

rechtvaardigen. Toewijzing vordering tot ontbinding en ontruiming.


Pouls huurt woning van Huijerjans. Hij heeft acht maanden in het geheel geen huur

betaald, waarbij hij zich heeft beroepen op een opschortingsrecht in verband met

achterstallig onderhoud en gebreken aan de gehuurde woning die 30 jaar oud is.

Huijerjans vordert in rechte ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de

woning. De kantonrechter wijst de vorderingen toe. Pouls komt in hoger beroep.

Het hof stelt voorop dat een huurder van een woning die 30 jaar oud is, niet zonder meer

mag verlangen dat allerlei voorzieningen in die woning worden vervangen of gerenoveerd

om de enkele reden dat zij bijna 30 jaar oud zijn. Voor zover sprake zou zijn van

gebreken aan het gehuurde en derhalve van een tekortkoming van de verhuurder, heeft

Pouls geenszins onderbouwd dat die gebreken ernstig zijn en algehele opschorting van de

huurbetalingen rechtvaardigen (rov. 4.6.5). Het hof constateert voorts dat Pouls geen

stappen heeft gezet om tot huurprijsvermindering te komen vanwege de gestelde

aanwezigheid van gebreken (rov. 4.6.7). De slotsom moet zijn dat, indien al sprake zou

zijn van de door Pouls gestelde gebreken, die omstandigheid niet kan dienen als

rechtvaardiging voor het gedurende acht maanden geheel onbetaald laten van de huur.

Dit brengt mee dat het onbetaald laten van de huur als een tekortkoming in de nakoming

van de huurbetalingsverplichtingen aan Pouls kan worden tegengeworpen. Dat Pouls na

dagvaarding de huur alsnog heeft betaald, neemt deze tekortkoming uit het verleden niet

weg. In zoverre, de huur is te laat betaald, is nakoming blijvend onmogelijk (rov. 4.6.8).

Tegenover de ernst van die tekortkoming staan geen bijzondere belangen die zich tegen

ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde verzetten (rov.

4.6.10). Het beroepen vonnis zal daarom worden bekrachtigd, voor zover deze

vorderingen zijn toegewezen (rov. 4.6.11).

389

Volgt in zoverre bekrachtiging van het beroepen vonnis.

[Opm. red.: cassatieberoep m.t.v. art. 81 RO verworpen: HR 29 juni 2012, 11/01103,

LJN: BW5872; conclusie A-G strekt tot verwerping.]


Arrest van de zevende kamer van 21 september 2010 in de zaak van

F.A.M. Pouls, te Roermond, appellant, hierna aan te duiden als Pouls, adv.: mr. W.H.A.

Bos,

tegen:

F.W.G. Huijerjans, te Sint Odiliënberg, geïntimeerde, hierna aan te duiden als

Huijermans, adv.: mr. B. Keybeck,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van het

vonnis van de Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, van 29 juli 2008,

gewezen tussen Huijermans als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en

Pouls als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

UitspraakNaar boven

Hof:

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 213175\CV EXPL 08-1447)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in

dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 29 april 2008.


2.1.

Bij memorie van grieven heeft Pouls producties overgelegd, acht grieven aangevoerd

tegen het beroepen vonnis, zijn eis in reconventie gewijzigd en geconcludeerd tot

hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.

2.2.

Bij memorie van antwoord heeft Huijermans de grieven bestreden en geconcludeerd tot,

kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.

2.3.

Pouls heeft vervolgens een akte genomen en daarbij producties overgelegd.

2.4.

Huijermans heeft onder overlegging van één productie een antwoordakte genomen.

390

2.5.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

In het procesdossier van Huijermans bevinden zich een aantal stukken, voorafgegaan

door een blad met de tekst ―Aanvullende stukken (tijdens de comparitiezitting

overgelegd‖.

De betreffende stukken bevinden zich niet in het procesdossier van Pouls en zijn evenmin

genoemd in het proces-verbaal van de comparitie of in het beroepen eindvonnis. Het hof

heeft daarom op deze stukken geen acht geslagen.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de zich in het dossier van Huijermans bevindende brief

van Pouls aan de rechtbank Roermond, sector kanton, van 21 april 2008.

Het procesdossier van Pouls voldoet niet aan het bepaalde in artikel 2.12 van het

Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, onder

meer omdat in dat procesdossier tabs ontbreken en de stukken zich niet op

chronologische volgorde bevinden.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a)

Met ingang van 1 april 1996 is Pouls van een rechtsvoorganger van Huijermans een

woning aan de Kapellerhof te Roermond gaan huren.

b)

De woning is in verhuurde staat verkocht en via een notariële akte van 28 oktober 2005

geleverd aan Huijermans (en zijn echtgenote).

c)

Huijermans heeft het beheer van de woning uitbesteed aan ―Jack Frenken makelaars en

hypotheekadviseurs‖ te Roermond, van wie de heer Theelen is aangewezen als

contactpersoon.

d)

Pouls is met ingang van september 2007 gestopt met het betalen van de verschuldigde

huur.

e)

391

Pouls heeft zich met ingang van 1 januari 2008 in de gemeentelijke basisadministratie

laten inschrijven op het adres Evenkamp 81 te Roermond. Dit betreft een woning

(althans een pand dat in het kadaster de aanduiding woning heeft) die eigendom is van

Pouls.

4.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Huijermans in conventie bij inleidende dagvaarding

van 22 april 2008, kort gezegd:

—

ontbinding van de huurovereenkomst;

—

ontruiming van de woning;

—

veroordeling van Pouls om aan Huijermans € 4447,12 te betalen (de achterstallige huur

van € 555,89 per maand over de maanden september 2007 tot en met april 2008)

vermeerderd met wettelijke rente;

—

veroordeling van Pouls om aan Huijermans € 555,89 per maand te betalen over de

periode van 1 mei 2008 tot aan het moment van de ontruiming;

met veroordeling van Pouls in de proceskosten.

4.2.2.

In overweging 1.1 van het beroepen vonnis wordt voorts melding gemaakt van een akte

vermeerdering van eis van 3 mei 2008 en daarop aansluitend wordt in overweging 3.1

van het beroepen vonnis overwogen dat Huijermans bij vermeerdering van eis tevens

veroordeling van Pouls tot betaling van € 667 aan buitengerechtelijke kosten,

vermeerderd met wettelijke rente, heeft gevorderd. Het hof heeft deze akte houdende

vermeerdering van eis niet in de procesdossiers van partijen aangetroffen.

4.2.3.

Aan zijn vordering heeft Huijermans ten grondslag gelegd dat Pouls zonder goede reden

tekort is geschoten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichtingen en dat die

tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst met de daar verder bij behorende

gevolgen rechtvaardigt.

4.2.4.

Pouls heeft als verweer, voor zover in hoger beroep van belang, aangevoerd:

—

dat sprake is van achterstallig onderhoud en gebreken aan het gehuurde, zodat

opschorting van de huurbetalingen gerechtvaardigd was;

392

—

dat hij de achterstallige huur, om zijn goede wil te tonen, alsnog heeft betaald.

4.2.5.

Voortbouwend op zijn verweer heeft Pouls in eerste aanleg een eis in reconventie

ingesteld. Deze eis in reconventie is omschreven op blz. 7 van de conclusie van

antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie. Het hof zal in het navolgende nader

ingaan op de eis in reconventie.

4.3.1.

Bij het tussenvonnis van 29 april 2008 heeft de kantonrechter een comparitie van

partijen gelast.

4.3.2.

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 3 juni 2008. In het proces-verbaal

van de comparitie is het volgende opgenomen:

―Partijen zijn het navolgende overeengekomen:

Er wordt tussen partijen zo snel mogelijk een afspraak gemaakt om achterstallig

onderhoud op te nemen in de door gedaagde gehuurde woning (…). Door eiser zal

daarna een lijst worden opgemaakt waarin zijn bevindingen staan opgenomen. Deze lijst

zal worden opgestuurd aan gedaagde, waarbij door eiser een voorstel wordt gedaan over

te renoveren zaken. Partijen zullen dan proberen om daar overeenstemming over te

bereiken.

Een andere ter zitting genoemde mogelijkheid is dat partijen overeenstemming bereiken

over verkoop van de woning aan gedaagde. Wordt er echter uiteindelijk over beide

mogelijkheden geen overeenstemming bereikt, dan zal er door de kantonrechter een

datum ten behoeve van een descente bepaald worden, waarbij een deskundige de te

renoveren zaken zal vaststellen.‖

4.3.3.

Over aankoop van de woning door Pouls is tussen partijen geen overeenstemming

bereikt. Huijermans heeft vervolgens getracht met Pouls een afspraak te maken om het

gestelde achterstallige onderhoud door Theelen te laten opnemen. Pouls heeft echter

geweigerd om Theelen in zijn woning toe te laten. Aan het verzoek van Pouls om een

andere persoon te sturen heeft Huijermans niet meegewerkt.

4.3.4.

Na aktewisseling tussen beide partijen heeft de kantonrechter in het beroepen eindvonnis

van 29 juli 2008 overwogen dat Pouls zich niet heeft gehouden aan hetgeen tijdens de

comparitie is afgesproken. De kantonrechter heeft daar de conclusie aan verbonden dat

Pouls kennelijk zijn verweer niet langer wenst te handhaven.

Op grond van deze overwegingen heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen

van Huijermans tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het

gehuurde toegewezen en Pouls veroordeeld om aan Huijermans te betalen:

393

—

€ 4447,12 aan achterstallige huur tot en met april 2008, vermeerderd met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf 10 april 2008;

—

€ 667 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf 10 april 2008;

—

€ 555,89 voor iedere maand die met ingang van 1 mei 2008 tot aan het tijdstip van de

gehele ontruiming is aangevangen.

In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Pouls afgewezen.

De kantonrechter heeft Pouls in de proceskosten van de conventie en de reconventie

veroordeeld en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3.4.

Huijermans heeft het eindvonnis van 29 juli 2008 aan Pouls laten betekenen en hem een

termijn voor ontruiming gesteld. Pouls heeft de woning daarna in ontruimde staat aan

Huijermans ter beschikking gesteld.

4.4.

Bij memorie van grieven heeft Pouls zijn eis in reconventie gewijzigd. Na deze wijziging

van eis strekt de vordering in reconventie, zakelijk weergegeven, tot:

—

afgifte van een verklaring voor recht dat Huijermans aansprakelijk is voor de schade die

Pouls heeft geleden door de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van

de gehuurde woning;

—

veroordeling van Huijermans tot vergoeding van de schade die Pouls heeft geleden door

de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming, nader op te maken bij staat.

Reeds betaalde huurtermijnen

4.5.1.

De grieven 4 en 7 van Pouls zijn gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van

Huijermans in conventie. Het hof zal deze grieven thans eerst behandelen, voor zover zij

gericht zijn tegen de toewijzing van de vorderingen tot betaling van achterstallige huur

en lopende huur. In de toelichting op de grieven wordt onder meer aangevoerd dat Pouls

ten tijde van de comparitie van partijen de volledige huurachterstand reeds voldaan had.

Pouls heeft daartoe verwezen naar door hem als producties bij de memorie van grieven

gevoegde bankafschriften.

394

4.5.2.

Huijermans heeft in zijn reactie op deze grieven niet betwist dat de volledige

huurachterstand ten tijde van de comparitie van partijen (van 2 juni 2008) voldaan was.

Huijermans heeft er wel op gewezen dat de betreffende betalingen pas ná uitbrengen van

de inleidende dagvaarding van 10 april 2008 zijn gedaan.

4.5.3.

Naar het oordeel van het hof treffen de grieven 4 en 7 in zoverre doel dat de rechtbank

Pouls ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 4447,12 aan achterstallige huur

tot en met april 2008. Uit het door Pouls als prod. 14 bij memorie van grieven

overgelegde bankafschrift blijkt immers dat Pouls dat bedrag, ter zake de huur over de

maanden september 2007 tot en met april 2008, reeds enkele dagen na het uitbrengen

van de inleidende dagvaarding, namelijk op 15 april 2008, heeft voldaan. Het hof zal dit

onderdeel van het beroepen vonnis daarom vernietigen en, in zoverre opnieuw

rechtdoende, de vordering van Huijermans in zoverre afwijzen.

4.5.4.

Uit de door Pouls overgelegde bankafschriften (prod. 9 en volgende bij memorie van

grieven) blijkt voorts dat hij ook de huur heeft betaald over de maanden mei 2008 (op

28 april 2008), juni 2008 (op 2 juni 2008), juli 2008 (op 1 juli 2008) en augustus 2008

(op 28 juli 2008). Huijermans heeft deze betalingen niet betwist. Uit de stellingen van

Huijermans is voorts niet op te maken dat de ontruiming van de woning op basis van het

beroepen vonnis pas ná augustus 2008 heeft plaatsgevonden. Dat ligt ook niet voor de

hand nu het vonnis dateert van 29 juli 2008, daarbij een termijn voor ontruiming van

acht dagen is gegeven en Pouls reeds over andere woonruimte beschikte. Uit de bij

memorie van grieven als prod. 15 en 16 overgelegde stukken, waaronder een factuur

van een verhuisbedrijf, is eveneens af te leiden dat de verhuizing door Pouls uit de

woning in de maand augustus heeft plaatsgevonden. Door Huijermans is dus niets

gesteld waaruit af te leiden is dat hij thans nog recht heeft op een nadere huurbetaling of

schadevergoeding. Het hof zal het beroepen vonnis daarom ook vernietigen voor zover

Pouls bij dat vonnis is veroordeeld om aan Huijermans € 555,89 te voldoen voor iedere

maand die met ingang van 1 mei 2008 tot aan het tijdstip van de gehele ontruiming is

aangevangen. Als onvoldoende betwist staat vast dat Pouls die huurtermijnen reeds

voldaan heeft. Ook in zoverre treffen de grieven 4 en 7 doel.

4.5.5.

Voor zover de grieven 4 en 7 gericht zijn tegen de toewijzing van de andere vorderingen

van Huijermans (de vorderingen tot ontbinding en ontruiming en de vordering ter zake

de buitengerechtelijke kosten) zal het hof in het navolgende op die grieven ingaan.

Tekortkoming aan de zijde van Pouls die ontbinding van de huurovereenkomst en

ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt?

4.6.1.

Dat Pouls de huurachterstand inmiddels voldaan heeft, laat onverlet dat hij, na betaling

van de huur voor de maand augustus 2007, gedurende ongeveer 8 maanden in het

395

geheel geen huur betaald heeft, en in die periode dus een huurachterstand heeft laten

ontstaan ter hoogte van € 4447,12 (acht maanden). Volgens Huijermans rechtvaardigt

dit de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde.

4.6.2.

Pouls heeft zich dienaangaande beroepen op een opschortingsrecht in verband met

achterstallig onderhoud en gebreken aan het gehuurde. Dat verweer is door de

kantonrechter niet gehonoreerd en daartegen heeft Pouls meerdere grieven gericht.

4.6.3.

De grieven zijn terecht voorgedragen voor zover zij gericht zijn tegen de aanname door

de kantonrechter dat Pouls zijn verweer niet langer wenste te handhaven.

Dat een procespartij een verweer niet langer wenst te handhaven mag slechts worden

aangenomen indien een procespartij dat verweer op duidelijke en onmiskenbare wijze

heeft prijsgegeven. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In de door hem

genomen akte na comparitie heeft Pouls weliswaar gesteld dat hij de door Huijermans

aangewezen beheerder, Theelen, niet in de woning wilde toelaten, maar die stelling kan

niet worden gezien als het prijsgegeven van het beroep op een opschortingsrecht in

verband met achterstallig onderhoud en gebreken. Het hof neemt hierbij in aanmerking

dat Pouls in zijn akte uitdrukkelijk heeft verzocht een andere persoon aan te wijzen om

het achterstallige onderhoud op te nemen.

4.6.4.

Dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen brengt overigens niet automatisch

mee dat het beroep op het opschortingsrecht gehonoreerd moet worden, maar wel dat

het beroep op het opschortingsrecht inhoudelijk beoordeeld moet worden. Het hof zal tot

die beoordeling overgaan.

4.6.5.

Pouls heeft ter onderbouwing van de gestelde gebreken en het gestelde achterstallig

onderhoud allereerst verwezen naar een door hem bij de conclusie van antwoord, tevens

eis in reconventie, gevoegde ―lijst versleten zaken‖. Het hof constateert dat het

merendeel van de vermeldingen op die lijst betrekking heeft op onderdelen en/of

voorzieningen in de woning die volgens de lijst ―bijna 30 jaar‖ oud zijn (net zo oud als de

woning), en om die reden volgens Pouls ―aan vervanging toe zijn‖. Het hof stelt

dienaangaande voorop dat een huurder van een woning die 30 jaar oud is, niet zonder

meer mag verlangen dat allerlei voorzieningen in die woning worden vervangen of

gerenoveerd om de enkele reden dat zij bijna 30 jaar oud zijn. Voor zover op deze

punten al sprake zou zijn van gebreken aan het gehuurde en derhalve van een

tekortkoming van de verhuurder, heeft Pouls geenszins onderbouwd dat die gebreken

ernstig zijn en een substantiële opschorting van de huurbetalingen, laat staan een

algehele opschorting daarvan, rechtvaardigen. Dit geldt ook voor de overige punten die

Pouls op de lijst heeft genoemd.

4.6.6.

Bij de door hem in hoger beroep genomen akte heeft Pouls een rapport van B. van 1

september 2008, betreffende een ―Bouwtechnokeuring‖ van het gehuurde in het geding

396

gebracht. Dit rapport, waarvan overigens onduidelijk is waarom Pouls het niet reeds bij

zijn memorie van grieven van 2 juni 2009 in het geding heeft gebracht, brengt het hof

niet tot een ander oordeel. In het rapport zijn weliswaar verschillende mankementen

beschreven, maar die betreffen naar het oordeel van het hof geen gebreken die een

substantiële laat staan een algehele opschorting van de huurbetalingsverplichtingen

zouden kunnen rechtvaardigen. Overigens heeft Huijermans de juistheid van de in het

rapport beschreven mankementen betwist. Dat punt van geschil kan echter in het

midden blijven, gelet op hetgeen in dit arrest ten aanzien van het beroep op een

opschortingsrecht wordt overwogen.

4.6.7.

Het hof constateert voorts dat Pouls geen stappen heeft gezet om op de voet van artikel

7:207 BW tot een vermindering van de huurprijs te komen vanwege de gestelde

aanwezigheid van gebreken/achterstallig onderhoud. Daarom heeft in rechte te gelden

dat de verplichting tot betaling van de geldende huurprijs in stand is gebleven.

4.6.7.

Bovendien heeft Pouls niet voldoende gemotiveerd betwist dat hij in ieder geval een deel

van de gestelde gebreken pas bij brief van 18 maart 2008 (prod. 5 bij inl. dagv.) aan

Huijermans heeft gemeld. Vanwege die late melding kunnen die gebreken niet gelden als

rechtvaardiging voor het onbetaald laten van huur over de periode vóór 18 maart 2008.

4.6.8.

De slotsom moet zijn dat, indien al sprake zou zijn van de door Pouls gestelde gebreken,

die omstandigheid niet kan dienen als rechtvaardiging voor het gedurende acht maanden

geheel onbetaald laten van de huur. Het verweer van Pouls dat hij in verband met de

aanwezigheid van gebreken de betaling van de lopende huur geheel mocht opschorten

wordt daarom verworpen. Dit brengt mee dat het onbetaald laten van de huur over de

genoemde periode als een tekortkoming in de nakoming van de

huurbetalingsverplichtingen aan Pouls kan worden tegengeworpen. Het feit dat Pouls ná

dagvaarding de huur alsnog heeft betaald, neemt deze tekortkoming uit het verleden —

voor zover gelegen in het aanzienlijk te laat betalen van de huur — niet weg. In zoverre

— de huur is te laat betaald — is nakoming blijvend onmogelijk.

4.6.9.

Bij beoordeling van de vraag of die tekortkoming, mede gelet op de belangen aan de

zijde van Pouls, de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het

gehuurde rechtvaardigt, neemt het hof allereerst in aanmerking dat de tekortkoming als

ernstig moet worden gekwalificeerd. Het betalen van de huur is een van de meest

fundamentele verbintenissen van de huurder. Het gedurende acht maanden in het geheel

niet nakomen van die verplichting is daarom ernstig. Pouls heeft Huijermans daardoor in

feite genoodzaakt om een gerechtelijke procedure aanhangig te maken.

4.6.10.

Tegenover de ernst van die tekortkoming staan aan de zijde van Pouls geen bijzondere

belangen die zich tegen ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het

gehuurde verzetten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Pouls reeds per 1 januari

2008 de beschikking had over andere nieuw gebouwde woning, althans een nieuw

397

gebouwd pand met een woonbestemming, waarvan hij eigenaar is. Pouls heeft niet

betwist dat hij per 1 januari 2008 op het adres van dat pand staat ingeschreven in de

gemeentelijke basisadministratie en evenmin dat hij in die woning ook daadwerkelijk zijn

intrek heeft genomen. In het licht van deze feiten heeft Pouls onvoldoende aannemelijk

gemaakt dat hij een klemmend belang heeft om over de in geding zijnde huurwoning te

kunnen blijven beschikken.

4.6.11.

Het hof komt bij afweging van het bovenstaande tot de slotsom dat ontbinding van de

huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde in het onderhavige geval

gerechtvaardigd is. Het beroepen vonnis zal daarom worden bekrachtigd, voor zover

deze vorderingen zijn toegewezen. De grieven van Pouls falen in zoverre.

Verdere afwikkeling

4.7.

Het beroepen vonnis zal ook worden bekrachtigd voor zover daarbij de vordering ter zake

de buitengerechtelijke kosten is toegewezen. Tegen deze toewijzing heeft Pouls geen

zelfstandige grief gericht.

4.8.

Nu het beroepen vonnis in stand blijft ten aanzien van de ontbinding van de

huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, is er geen grondslag aanwezig

om Huijermans aansprakelijk te achten voor de schade die Pouls door die ontbinding en

ontruiming stelt te hebben geleden. Het hof zal de eis in reconventie van Pouls, zoals in

hoger beroep gewijzigd, daarom afwijzen.

4.9.

Uit het bovenstaande volgt dat Pouls heeft te gelden als de in eerste aanleg grotendeels

in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen,

voor zover Pouls daarbij in de kosten van het geding in conventie en in reconventie is

veroordeeld.

4.10.

Het hoger beroep heeft slechts ten dele doel getroffen, namelijk voor zover het de

veroordeling tot betaling van huur betrof, aangezien gebleken is dat Pouls die huur reeds

betaald heeft. Er is echter niet gesteld of gebleken dat Huijermans dit onderdeel van het

beroepen vonnis heeft willen executeren. Een poging tot executie teneinde betaling van

reeds betaalde bedragen te verkrijgen zou overigens misbruik van bevoegdheid hebben

opgeleverd (HR 22 december 2006, LJN AY9224 (NJ 2007/173, m.nt. A.I.M. van Mierlo;

red.)). Pouls behoefde derhalve geen hoger beroep in te stellen om dit onderdeel van het

vonnis te corrigeren.

Voor zover het hoger beroep wel relevant was — ter zake de ontbinding en ontruiming —

heeft het hoger beroep geen doel getroffen. Het hof zal Pouls daarom veroordelen in de

kosten van het hoger beroep.

398

4.11.

Het hof zal deze kostenveroordeling, zoals door Huijermans gevorderd, uitvoerbaar bij

voorraad verklaren

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het beroepen vonnis, doch uitsluitend voor zover bij dat vonnis Pouls is

veroordeeld om aan Huijermans te betalen:

—

€ 4447,12 aan achterstallige huur tot en met april 2008, vermeerderd met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf 10 april 2008;

—

€ 555,89 voor iedere maand die met ingang van 1 mei 2008 tot aan het tijdstip van de

gehele ontruiming is aangevangen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst deze vorderingen af.

bekrachtigt het beroepen vonnis voor al het overige;

wijst de in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie van Pouls af;

veroordeeld Pouls in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Huijermans tot op

heden begroot op € 254 aan vast recht en op € 1341 aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

399

NJ 1996, 748: Wanprestatie huurovereenkomst; schadevergoeding / stelplicht

terzake verzuim en ingebrekestelling; omvang rechtsstrijd in appel; ambt...

Instantie: Hoge Raad Datum: 20 september 1996

Magistraten:

Snijders, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, De Vries Lentsch-Kostense

Zaaknr: 16004

Conclusie: - LJN: ZC2140

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:82; BW art. 7A:1587; BW art. 7A:1603; Rv (oud) art. 5

Wanprestatie huurovereenkomst; schadevergoeding. Stelplicht terzake van verzuim en

ingebrekestelling; omvang rechtsstrijd in appel; ambtshalve onderzoek. Functie

ingebrekestelling.


Niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend oordeel dat eiser niet had voldaan aan

zijn plicht te stellen dat het vereiste voor toewijzing van zijn vordering, te weten een

ingebrekestelling, was vervuld. Appelrechter had dit ambtshalve te onderzoeken nu het

geschil in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen.

Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‗het verzuim vast te stellen‘, doch om de


tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij

gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.


Peter Adrianus Büchner, te Kudelstaart, gemeente Aalsmeer, eiser tot cassatie, adv. mr.

H.M.L. Brands,

tegen

Adriaan Wies, te Aalsmeerderbrug, gemeente Haarlemmermeer, verweerder in cassatie,

adv. mr. E. Grabandt.


Kantonrechter:

1. De loop van het geding

1.1

De kantonrechter heeft thans acht geslagen op:

400

—

zijn tussenvonnis van 3 november 1993 en de daarin genoemde stukken,

—

de griffiersaantekeningen van de op 5 januari 1994 gehouden comparitie van partijen.

1.2

De comparitie van partijen heeft geen enkel nut gehad. Enerzijds omdat Wies te

hardhorend bleek om een behoorlijk gesprek mee te voeren en anderzijds omdat hij zich

beperkte tot ongerichte boosheid, daarin gesteund door zijn echtgenote.

2. De vaststaande feiten

2.0. In deze procedure staat tussen partijen het volgende vast.

2.1

Büchner heeft van 1976 tot 1991 van Wies gehuurd de houten woning gelegen aan de

Aalsmeerderdijk 455 te Aalsmeerderbrug tegen een huurprijs van laatstelijk ƒ 275 per

maand.

2.2

Büchner heeft aan de woning diverse werkzaamheden verricht. Voorts heeft hij bij de

woning een mobiel kantoor doen plaatsen.

3. De vordering

3.1

Büchner vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Wies zal

veroordelen tot betaling van ƒ 31 000 te vermeerderen met wettelijke rente en

incassokosten; kosten rechtens.

3.2

Primair stelt Büchner dat Wies hem bij het einde van de huurovereenkomst heeft

verhinderd weg te nemen hetgeen hij voor eigen rekening had aangebracht en hem heeft

verhinderd om de woning weer in de oude toestand te brengen. Voorts heeft Wies met

behulp van de politie verhinderd dat Büchner het mobielkantoor verwijderde.

3.3

Subsidiair stelt hij dat Wies te kort is geschoten in zijn verplichtingen als verhuurder

omdat hij onvoldoende onderhoud aan de woning heeft gepleegd. Büchner was daardoor

gedwongen dat onderhoud voor eigen rekening te doen.

3.4

401

In beide gevallen begroot Büchner zijn schade als volgt:

ƒ 2 800 aanleggen verwarming,

ƒ 600 vernieuwen vloer,

ƒ 2 000 aanbouw entree, deur, ramen enzovoorts,

ƒ 20 600 aanbouw drie slaapkamers en een badkamer,

ƒ 5 000 waarde van door Wies behouden mobiele kantoor,

ƒ 31 000 totaal

4. Het verweer

Wies bestrijdt niet dat Büchner de gestelde verbeteringen heeft aangebracht. Over de

waarde van die verbeteringen heeft Wies zich niet uitgelaten.

Het verweer van Wies komt er op neer dat hij meent dat Büchner niet in staat is om de

woning weer in de oude toestand terug te brengen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1

Tussen partijen is een heftig emotioneel conflict gerezen omtrent het herstel van de

woning in de oude toestand. Uit het verweer van Wies blijkt al dat hij de vordering van

Büchner onvoldoende betwist.

Dat is ter comparitie nog eens extra duidelijk geworden. Voor zover begrijpelijk kwam

het standpunt van Wies erop neer dat hij tegen een lage prijs heeft verhuurd en dat

Büchner alles daarom maar moet achterlaten.

5.2

Dat standpunt van Wies is niet juist. Büchner had het recht om weg te nemen hetgeen

hij in, aan en om de woning had aangebracht. Nu Wies dat belet en de hoogte van de

vordering niet althans onvoldoende betwist, dient deze te worden toegewezen.

5.3

Gelet op de wijze waarop het geding tot nu toe is verlopen zal de kantonrechter het

vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Wies heeft als de in het ongelijk gestelde

partij de kosten van de procedure te dragen.

(enz.)

Rechtbank:

4. Vaststaande feiten

402

Nu tegen de vaststelling van de feiten in het beroepen vonnis, zoals vermeld onder 2,

geen grieven zijn ingebracht, zal ook de rechtbank daarvan uitgaan.

5. Bespreking van de grieven

5.1

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en hebben, gelezen in samenhang

met de daarop gegeven toelichting, kennelijk tot doel het geschil door de rechtbank in

volle omvang opnieuw te doen beoordelen.

5.2

Büchners vordering was primair gegrond op de stelling dat Wies onrechtmatig heeft

gehandeld door hem te verhinderen de door hem aan het gehuurde aangebrachte

verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen en dat hij daardoor schade heeft geleden

die Wies hem dient te vergoeden.

5.3

De rechtbank merkt allereerst op dat op deze grond, ook indien deze overigens houdbaar

mocht blijken, slechts een beperkt deel van het gevorderde bedrag zou kunnen worden

toegewezen, nu hetgeen Büchner vordert niet zijn door het niet kunnen terugnemen

geleden schade is. Wies heeft de hoogte van die schade derhalve terecht betwist. Deze

schade bestaat immers slechts in de waarde — op de datum van het einde van de huur

— van de zaken die Büchner had kunnen terugnemen, verminderd met de kosten die hij

nog had moeten maken om het gehuurde na het verwijderen daarvan in de oude staat te

brengen. Het is geenszins aannemelijk dat zulks zelfs maar bij benadering het door

Büchner gevorderde bedrag zou opleveren.

5.4

Wies is jegens Büchner slechts schadeplichtig indien hij in verzuim is; daartoe is vereist

dat hij door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Gegeven de betwisting van

Büchners stellingen door Wies had Büchner concreet moeten aangeven dat, wanneer en

op welke wijze ingebrekestelling heeft plaats gevonden. Dit wordt niet anders door

hetgeen Büchner heeft betoogd omtrent het optreden van de politie, nu — ook indien dit

moet worden gezien als een poging van Wies om Büchner het terugnemen te beletten —

zulks de verplichting tot ingebrekestelling niet wegneemt. Dit betoog behoeft derhalve

geen verdere bespreking.

5.5

Büchner heeft aan zijn hiervoor omschreven stelplicht niet voldaan. Nu derhalve van het

bestaan van een behoorlijke ingebrekestelling niet is gebleken moet Wies geacht worden

niet in verzuim te zijn geweest, zodat er geen grond bestaat voor schadevergoeding. De

vordering wordt dus door hetgeen Büchner daaraan primair ten grondslag legt niet

gedragen en zal op die grond niet worden toegewezen.

5.6

403

De rechtbank zal derhalve vervolgens moeten onderzoeken of de vordering toewijsbaar is

op de subsidiaire door Büchner gestelde grond, te weten vergoeding van de door hem

voor onderhoud gemaakte kosten, nu hij deze heeft moeten maken omdat Wies in

gebreke bleef dat — tot zijn verplichtingen als verhuurder behorende — onderhoud te

verrichten.

5.7

Ook voor toewijsbaarheid op bedoelde grond is vereist dat Wies ten aanzien van het

bedoelde onderhoud in verzuim was, derhalve dat Büchner destijds Wies uitdrukkelijk tot

uitvoering daarvan heeft aangesproken en in gebreke gesteld. Zulks wordt door Wies

betwist. Tegenover deze betwisting heeft Büchner volstaan met te zeggen dat hij in het

verleden wel degelijk bij Wies op het plegen van onderhoud heeft aangedrongen. Hij

heeft daarbij niet aangegeven op welke onderhoudsklachten deze aandrang betrekking

had, wat hij aan onderhoud wenste en op welke termijn; hij heeft ook niet aangegeven

dat hij Wies daarbij aansprakelijk heeft gesteld voor het geval dat aan zijn aandrang

geen gevolg zou worden gegeven. Onder die omstandigheden kan niet worden

aangenomen dat Wies op enig moment gedurende de looptijd van de huur in verzuim is

geweest, zodat geen grond voor toewijzing van schadevergoeding bestaat.

5.8

Ook de subsidiaire grond faalt derhalve, nog daargelaten dat ook op deze grond slechts

een deel van het gevorderde bedrag toewijsbaar zou zijn geweest.

5.9

Uit een en ander vloeit voort dat de grieven slagen en dat derhalve het vonnis waarvan

beroep zal worden vernietigd. De inleidende vordering zal alsnog worden afgewezen met

veroordeling van Büchner in de kosten van beide instanties.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

I.

Schending van het Nederlandse Recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-

inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of waarvan zodanige nietigheid

voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de

in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen gronden heeft beslist, zulks

ten onrechte op de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te

beschouwen redenen:

''5.4. Wies is jegens Büchner slechts schadeplichtig indien hij in verzuim is; daartoe is

vereist dat hij door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Gegeven de betwisting van

Büchners stellingen door Wies, had Büchner concreet moeten aangeven dat, wanneer en

op welke wijze ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Dit wordt niet anders door

hetgeen Büchner heeft betoogd omtrent het optreden van de politie, nu — ook indien dit

moet worden gezien als een poging van Wies om Büchner het terugnemen te beletten —

zulks de verplichting tot ingebrekestelling niet wegneemt.'

Toelichting middel I

404

Onderdeel A

I.A.1. Dit middel richt zich in de eerste plaats tegen de overweging dat het aan Büchner

was — 'gegeven de betwisting van Büchners stellingen door Wies (…) — om concreet aan

te geven 'dat, wanneer en op welke wijze ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. (…)'.

In de memorie van grieven heeft Wies op blad 5, eerste, tweede en derde alinea doen

stellen dat hij niet in verzuim zou zijn geweest in zijn onderhoudsverplichtingen. De

onderhavige — primaire — vordering van Büchner strekt echter niet tot nakoming van de

onderhoudsverplichtingen, doch tot verhaal van de schade die Büchner heeft geleden

omdat Wies Büchner niet in de gelegenheid heeft gesteld de door Büchner gedane

investeringen ongedaan te maken. De verwijzingen van Büchner naar de niet-nakoming

van de onderhoudsverplichting van Wies diende louter en alleen ter verklaring van het

feit dat Büchner zulke zware investeringen heeft gepleegd in de woning, waaronder

investeringen die naar hun aard voor rekening van de verhuurder zouden behoren te

komen.

I.A.2. De overweging van de Arrondissementsrechtbank dat Wies de stellingen van

Büchner zou hebben betwist, en dat het daarom aan Büchner zou zijn om concreet aan te

geven dat, wanneer en op welke wijze ingebrekestelling zou hebben plaatsgevonden is

onbegrijpelijk en niet naar behoren gemotiveerd. De door Wies betwiste stellingen

vormen immers niet de grondslag van de onderhavige primaire vordering. Het verzuim

waarop Büchner immers zijn vordering stoelt is het gegeven dat Wies Büchner niet in de

gelegenheid heeft gesteld het door Büchner ten tijde van de huurovereenkomst

aangebrachte weer in de originele staat te brengen en daaruit voortvloeiend de

vrijgekomen materialen weer te gebruiken en voorts dat Wies aldus onrechtvaardig wordt

verrijkt.

Onderdeel B

I.B.1. De overweging van de Arrondissementsrechtbank is ook overigens onbegrijpelijk,

nu Büchner in de inleidende dagvaarding onweersproken heeft doen stellen dat hij bij

brief van 6 juli 1992 Wies tot betaling van de schade heeft doen sommeren, doch dat

zulks zonder resultaat bleef. Büchner verwijst ten deze naar Asser-Hartkamp

'Verbintenissenrecht' Deel I, nummer 361. Aldaar is gesteld: 'Voor het intreden van het

verzuim is in het algemeen een ingebrekestelling vereist; dit is een schriftelijke

verklaring, houdende een aanmaning (sommatie, aanzegging) (…)'. Een sommatie, zoals

beschreven in de inleidende (Kantongerechts-)dagvaarding, is derhalve gelijk te stellen

met een ingebrekestelling, die het intreden van verzuim kan doen ontstaan.

I.B.2. Aldus opgevat valt de vaststelling van de Arrondissementsrechtbank als zou niet

van een behoorlijke ingebrekestelling door Büchner zijn gebleken, niet te rijmen met de

onbestreden stelling in de inleidende dagvaarding dat Wies zijdens Büchner tot betaling

is gesommeerd, lees: in gebreke is gesteld, zodat het verzuim is ingetreden.

I.B.3. Voor het geval de hier bestreden overweging van de Arrondissementsrechtbank

aldus moet worden opgevat dat de in de inleidende dagvaarding bedoelde sommatie niet

als een ingebrekestelling kan worden opgevat, als door de Arrondissementsrechtbank

noodzakelijk wordt geacht, kan Büchner niet anders concluderen dan dat het vonnis van

405

de Arrondissementsrechtbank niet naar behoren is gemotiveerd. Alsdan had de

Arrondissementsrechtbank in ieder geval moeten motiveren waarom de door Büchner

genoemde sommatie niet kan worden opgevat als een voldoende ingebrekestelling.

Onderdeel C

I.C.1. Ten onrechte stelt de Arrondissementsrechtbank de eis van verzuim en

ingebrekestelling. Büchner legt aan zijn eis ten grondslag zijn wens om het gehuurde bij

het verlaten daarvan in de oorspronkelijke staat te herstellen. Hoewel de

Arrondissementsrechtbank daarover geen uitspraak doet kan op basis van de stellingen

van Wies worden aangenomen dat Wies Büchner daartoe niet in de gelegenheid heeft

gesteld. Zo kan onder meer worden verwezen naar de conclusie van dupliek sub 6. Wies

geeft aldaar immers als zijn mening te kennen dat het herstel in de oude staat niet kon,

een standpunt dat hij ook in de memorie van grieven huldigt. Wat er ook van dit

standpunt zij, als vaststaand kan worden aangenomen, dat Wies er niet in heeft

toegestemd dat de verbeteringen — of een onderdeel daarvan — door Büchner ongedaan

werden gemaakt.

I.C.2. Het ongedaan maken van verbeteringen aan het gehuurde kan in omstandigheden

— zoals in de onderhavige — een recht zijn van de huurder. De verhuurder komt in het

algemeen geen recht toe te verlangen dat de huurder aan het einde van de huurperiode

de verbeteringen laat zitten, zonder daartegenover een (geldelijke) vergoeding te stellen.

In de onderhavige kwestie was het niet aan Büchner om Wies in gebreke te stellen, doch

juist aan Wies om Büchner in gebreke te stellen, indien Wies van oordeel was dat

Büchner nog tijdens de looptijd van de huurovereenkomst inbreuk maakte op een

subjectief recht van Wies. Door te oordelen als de Arrondissementsrechtbank heeft

gedaan, heeft de Arrondissementsrechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd.

Onderdeel D

I.D.1. Ook overigens is Büchner van oordeel dat de eis van een ingebrekestelling in een

geval als het onderhavige niet gesteld behoeft te worden. Een ingebrekestelling of

sommatie heeft geen andere functie dan het verzuim vast te stellen en aldus de aanvang

van een procedure te rechtvaardigen. Denkbaar is de situatie dat een schuldeiser nalaat

de schuldenaar in gebreke te stellen en in een procedure — of na het uitbrengen van de

dagvaarding — wordt geconfronteerd met het verweer dat de schuldenaar niet in verzuim

is, en bereid is zijn schuld te voldoen. In een geval als het onderhavige, waarin de

schuldenaar niet reageert op de dagvaarding — althans niet de daarin gepresenteerde

vordering voldoet — en in de loop van de procedure aangeeft niet bereid te zijn de

vordering te zullen voldoen, tenzij daartoe krachtens onherroepelijk vonnis gehouden, is

het duidelijk dat de situatie van verzuim is ingetreden. Dat blijkt immers uit de houding

van de schuldenaar voor en tijdens de procedure. Onder dergelijke omstandigheden dient

uit de houding van de schuldenaar afgeleid te worden dat hij in de nakoming van de

verbintenis tekort zal schieten en is dus een verwijzing naar het ontbreken van een

ingebrekestelling in strijd met de regels van redelijkheid en billijkheid, althans — naar

het geldend rechtsstelsel van vóór 1 januari 1992 — in strijd met de goede trouw.

II.

406

Schending van het Nederlandse Recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-

inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, of waarvan zodanige nietigheid

voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de

in het arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen gronden heeft beslist, zulks

ten onrechte op de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te

beschouwen redenen:

''5.7. Ook voor toewijsbaarheid op bedoelde grond is vereist dat Wies ten aanzien van

het bedoelde onderhoud in verzuim was, derhalve dat Büchner destijds Wies uitdrukkelijk

tot uitvoering daarvan heeft aangesproken en in gebreke gesteld. Zulks wordt door Wies








geweest, zodat geen grond voor toewijzing van schadevergoeding bestaat.'

Toelichting middel II

Onderdeel A

II.A.1. Büchner is primair van oordeel dat de ontkenning van Wies als zou Büchner

nimmer gevraagd hebben onderhoud te plegen, een uitbreiding van het verweer is, die

strijdig is met de stellingen van Wies in de procedure in eerste instantie. In de procedure

in eerste instantie heeft Wies immers niet ontkend geen onderhoud te hebben gepleegd,

en evenmin dat terzake overleg is gepleegd. Integendeel, de lezing van de alinea's 5. en

6. van de conclusie van dupliek in eerste instantie kan tot geen andere conclusie leiden

dan dat partijen overleg hebben gevoerd, zodat sprake is van een gedekte weer, als

bedoeld in artikel 384 Rv.

Onderdeel B

II.B.1. Voor het geval hier niet kan worden gesproken van een gedekte weer, en deze

weer derhalve in hoger beroep door Wies gevoerd mag worden, geeft de

Arrondissementsrechtbank ook in dit verband een onjuiste invulling aan het criterium van

de ingebrekestelling en het daaruit voortvloeiende verzuim. Uit de conclusie van dupliek

blijkt in ieder geval dat Wies geen onderhoud heeft gepleegd, omdat de kosten van

onderhoud op de huurprijs van invloed zouden zijn geweest. Wies stelt niet dat het

onderhoud niet gevraagd is danwel dat hij daartoe niet gesommeerd is. Uit zijn

stellingname valt echter af te leiden, dat hij — indien daartoe aangemaand, casu quo

gesommeerd — geen onderhoud zou doen verrichten, behoudens met consequenties

voor de huurprijs, die voor de huurder — Büchner — nadelig waren. Het onder middel I,

onderdeel D van deze dagvaarding gestelde, is derhalve ook ten aanzien van dit

onderdeel van toepassing. Zulks temeer nu op basis van het geldend recht bepaalde

onderdelen van het onderhoud toevallen aan de verhuurder.

407

Onderdeel C

II.C.1. Hetgeen ten aanzien van de noodzaak van ingebrekestelling in onderdeel D onder

middel I. is gesteld, geldt mutatis mutandis ook voor middel II. Het aldaar gestelde dient

als hier woordelijk herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Hoge Raad:


Eiser tot cassatie — verder te noemen: Büchner — heeft bij exploit van 1 april 1993

verweerder in cassatie — verder te noemen: Wies — gedagvaard voor de Kantonrechter

te Haarlem en gevorderd Wies te veroordelen tot betaling van ƒ 31 000, te vermeerderen

met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 3601,38 en met de

wettelijke rente en kosten.

Wies heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

Na een comparitie van partijen ingevolge een tussenvonnis van 3 november 1993 heeft

de Kantonrechter bij vonnis van 9 maart 1994 de vordering toegewezen.

Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Wies hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te

Haarlem.

Bij vonnis van 14 maart 1995 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter

vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

(…)

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

i.

Büchner heeft van 1976 tot 1991 van Wies gehuurd de houten woning gelegen aan de

Aalsmeerderdijk 455 te Aalsmeerderbrug tegen een huurprijs van laatstelijk ƒ 275 per

maand.

ii.

Büchner heeft aan deze woning diverse werkzaamheden verricht en heeft bij deze woning

een mobiel kantoor doen plaatsen.

3.2

408

Büchner heeft zijn hiervoor onder 1 omschreven vordering tot schadevergoeding primair

gegrond op de stelling dat Wies hem ten onrechte heeft verhinderd de door hem aan het

gehuurde aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen. Hoewel de

Rechtbank in haar weergave van deze grondslag spreekt van 'onrechtmatig handelen',

moet in het licht van de overweging van de Rechtbank dat Wies slechts schadeplichtig is

'indien hij in verzuim is' en van het feit dat de Rechtbank zich kennelijk bevoegd heeft

geacht van het hoger beroep kennis te nemen, ook voor zover het de primaire grondslag

van de vordering betreft, worden aangenomen dat ook volgens de Rechtbank die

grondslag is gelegen in niet-nakoming van een uit de huurovereenkomst voor Wies

voortvloeiende verplichting Büchner gelegenheid te geven tot de hiervoor vermelde

wegneming met herstel in de vorige toestand.

De Rechtbank heeft de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar geacht, nu daartoe

naar het oordeel van de Rechtbank vereist is dat Wies door Büchner behoorlijk in

gebreke was gesteld en Büchner, gelet op de betwisting van zijn stellingen door Wies,

niet heeft voldaan aan zijn stelplicht te dier zake.

Hiertegen richt het eerste middel een reeks klachten.

Anders dan onderdeel A aanvoert, heeft de Rechtbank niet miskend dat het hier gaat om

de door Büchner gestelde verplichting van Wies om gelegenheid te geven tot voormelde

wegneming met herstel in de vorige toestand. De Rechtbank heeft evenwel geoordeeld

dat voor schadeplichtigheid van Wies te dier zake verzuim van Wies en derhalve een

ingebrekestelling nodig is en dat Büchner derhalve had dienen te stellen dat dit laatste

vereiste voor toewijzing van zijn vordering was vervuld, aan welke stelplicht hij niet heeft

voldaan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen

nadere motivering, waarbij aandacht verdient dat de Rechtbank, na te hebben

overwogen dat zij het geschil in volle omvang had te beoordelen, ambtshalve had te

onderzoeken of Büchner voldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd.

Anders dan onderdeel B aanvoert, doet aan het voorgaande niet af de door Büchner

gestelde omstandigheid dat hij Wies wel heeft aangemaand tot betaling van de thans

door hem gevorderde schadevergoeding. Het gaat immers, zoals ook onderdeel A tot

uitgangspunt neemt, om een ingebrekestelling ter zake van de verplichting om Büchner

gelegenheid te geven tot voormelde wegneming en herstel.

Onderdeel C miskent dat het standpunt van Wies in het onderhavige geding niet eraan

kan afdoen dat voor zijn aan dit geding voorafgaand in verzuim komen een

ingebrekestelling vereist was en dat het stellen van deze eis in een geval als het

onderhavige geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Op dit laatste stuit ook onderdeel D af. Daarbij verdient nog aantekening dat een

ingebrekestelling niet de functie heeft om 'het verzuim vast te stellen', doch om de


tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij

gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De

Rechtbank is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat niet vaststaat dat Wies

heeft begrepen wat het voornemen van Büchner was toen Wies hem verhinderde verdere

uitvoering te geven aan dit voornemen, dat immers, naar de indruk van Wies, zoals

weergegeven in diens memorie van grieven, neerkwam op het tot gort slaan van de

woning.

409

Een en ander brengt mee dat het eerste middel tevergeefs is voorgesteld, waarbij

aantekening verdient dat het feitelijke grondslag mist, voor zover het het vonnis van de

Rechtbank anders leest dan hiervoor is weergegeven.

3.3

Büchner heeft zijn vordering subsidiair gegrond op de stelling dat hij recht heeft op

vergoeding van de door hem voor onderhoud van het gehuurde gemaakte kosten, nu hij

deze heeft moeten maken omdat Wies in gebreke bleef dit — tot zijn verplichtingen als

verhuurder behorende — onderhoud te verrichten.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat ook deze grondslag faalt. Daartoe heeft de

Rechtbank overwogen dat Büchner tegenover de betwisting van Wies dat op het

verrichten van onderhoud is aangedrongen, onvoldoende heeft gesteld, nu hij niet heeft

aangegeven ter zake van welke onderhoudsklachten hij op het verrichten van onderhoud

heeft aangedrongen en wat hij aan onderhoud wenste en op welke termijn, noch ook dat

hij Wies daarbij aansprakelijk heeft gesteld voor het geval aan zijn aandringen geen

gevolg zou worden gegeven.

Deze overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin

behoefde het oordeel van de Rechtbank nadere motivering. Voor zover het tweede

middel anders betoogt, faalt het derhalve.

Het faalt eveneens voor zover het aanvoert dat hier sprake is van een 'gedekt verweer',

nu Wies in eerste aanleg niet heeft ontkend 'geen onderhoud te hebben gepleegd, en

evenmin dat ter zake overleg is gepleegd'. Een ondubbelzinnige afstand van enig verweer

is daarin niet gelegen, terwijl het oordeel van de Rechtbank bovendien slechts de

stelplicht van Büchner betreft, waarvan de Rechtbank ambtshalve had te onderzoeken of

daaraan was voldaan.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Büchner in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Wies begroot op ƒ 987,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense

Inleiding

1

Thans eiser tot cassatie, Büchner, heeft van 1976 tot 1991 van thans verweerder in

cassatie, Wies, tegen een huurprijs van laatstelijk ƒ 275 per maand de houten woning

aan de Aalsmeerderdijk 455 te Aalsmeerderbrug gehuurd. Büchner heeft aan de woning

diverse werkzaamheden verricht, naar zijn zeggen voor ƒ 26 000, terwijl hij tevens bij de

woning een 'mobiel kantoor' heeft doen plaatsen dat hij op ƒ 5000 waardeert.

Tussen partijen is — om met de Kantonrechter te spreken — een 'heftig emotioneel

conflict' gerezen omtrent het wegneemrecht van Büchner. Deze laatste vordert van Wies

ƒ 31 000 (plus rente en incassokosten) als schadevergoeding primair op de grond dat

410

Wies hem bij het einde van de huurovereenkomst heeft verhinderd de door hem

aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen en subsidiair op de grond dat

hij tot het aanbrengen van bedoelde verbeteringen en uitbreidingen was genoodzaakt

omdat Wies in gebreke is gebleven als verhuurder het noodzakelijke onderhoud te

verrichten.

2

De Kantonrechter wees de vordering bij vonnis van 9 maart 1994 toe met name omdat

naar zijn oordeel uit het verweer van Wies bleek dat deze de vordering onvoldoende

betwistte.

3

De Rechtbank wijst de vordering alsnog af bij vonnis van 14 maart 1995 na door Wies

ingesteld appel dat, aldus de Rechtbank, kennelijk ten doel had het geschil in volle

omvang opnieuw te doen behandelen.

Voorop wordt gesteld dat Büchners vordering primair was gegrond op de stelling dat

Wies onrechtmatig heeft gehandeld door hem — Büchner — te verhinderen de aan het

gehuurde aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te nemen. Deze op art. 1603

BW (oud) — thans art. 7A:1603 BW — gebaseerde vordering wordt door de Rechtbank

afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat Wies door Büchner behoorlijk in

gebreke is gesteld. Overwogen wordt in dat verband:

''5.4. Wies is jegens Büchner slechts schadeplichtig indien hij in verzuim is; daartoe is

vereist dat hij door Büchner behoorlijk in gebreke is gesteld. Gegeven de betwisting van

Büchners stellingen door Wies, had Büchner concreet moeten aangeven dat, wanneer en

op welke wijze ingebrekstelling heeft plaats gevonden. (…)'

Vervolgens wordt onder ogen gezien of de vordering toewijsbaar is op de subsidiaire

grondslag, te weten de op art. 1587 lid 2 Bw (oud) — thans art. 7a:1587 lid 2 BW —

gebaseerde grond dat de verhuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting het nodige

onderhoud te verrichten. Ook deze vordering wordt bij gebrek aan een ingebrekstelling

afgewezen. De Rechtbank overweegt op dat punt:

''5.7 Ook voor toewijsbaarheid op bedoelde grond is vereist dat Wies ten aanzien van het

bedoelde onderhoud in verzuim was, derhalve dat Büchner destijds Wies uitdrukkelijk tot

uitvoering daarvan heeft aangesproken en in gebreke gesteld. Zulks wordt door Wies








geweest, zodat geen grond voor toewijzing van schadevergoeding bestaat.'

Het cassatiemiddel

4

411

Büchner heeft tijdig twee cassatiemiddelen ingesteld die beide uit een aantal onderdelen

zijn opgebouwd. Wies heeft tot verwerping geconcludeerd, mijns inziens terecht.

5

Middel I richt zich tegen rechtsoverweging 5.4 (hiervoor geciteerd), inhoudende dat Wies

slechts tot schadevergoeding is gehouden terzake van de hem verweten gedraging —

Büchner verhinderen de door deze aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen weg te

nemen — in geval hij door een ingebrekestelling van de zijde van Büchner in verzuim zou

zijn geraakt.

6

Onderdeel A richt zich met name tegen de overweging van de Rechtbank dat bedoelde

'ingebrekestelling' was vereist 'gegeven de betwisting van Büchners stellingen door

Wies'. Betoogd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is nu Wies zich althans ten

aanzien van de op hem rustende verplichting terzake van het wegneemrecht niet erop

heeft beroepen dat hij niet in verzuim was.

Deze klacht miskent dat de Rechtbank met de 'betwisting van Büchners stellingen door

Wies' kennelijk het oog heeft op Wies' betwisting van Büchners stellingen dat hij,

Büchner, werkelijk aan het einde van de huur het pand in de oude staat wilde en ook kon

terugbrengen en op de expliciete betwisting van de stelling dat Wies Büchner heeft

verhinderd het zgn. mobiele kantoor weg te spelen (memorie van grieven, p. 4). Het

middelonderdeel faalt dan ook reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

7

Terzijde merk ik hier nog het volgende op. De Rechtbank heeft kennelijk juist omdat

Wies betwistte dat Büchner zijn wegneemrecht daadwerkelijk wilde effectueren — met

herstel van het gehuurde in de oude toestand — geoordeeld dat Büchner Wies had

moeten sommeren hem daartoe de gelegenheid te geven zodat van schadeplichtigheid

van Wies geen sprake kon zijn ingeval een dergelijke sommatie ontbrak. Dat oordeel

geeft mijns inziens naar het hier toepasselijke oude noch naar huidig recht blijk van een

onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats niet ingeval Büchners vordering tot

schadevergoeding wordt gegrond op 'wanprestatie' aan de zijde van Wies. Zie over de

ingebrekestelling naar oud en huidig recht Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 361 e.v. en met

name ook nr. 368a. Naar het mij voorkomt echter evenmin ingeval de vordering wordt

gebaseerd op onrechtmatige daad, zoals de Rechtbank doet. Niet van een onjuiste

rechtsopvatting geeft immers blijk het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat Wies in

casu niet tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan zijn gehouden op grond van

de enkele omstandigheid dat hij Büchner niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn

wegneemrecht te effectueren aangezien het in de gegeven omstandigheden juist op

Büchners weg lag duidelijk te maken dat hij de aangebrachte verbeteringen en

uitbreidingen wilde wegnemen met volledig herstel van het gehuurde in de oude

toestand. Overigens lijkt het wel minder juist om ook in dit geval van een

'ingebrekstelling' te spreken. Ik laat verder maar daar dat het wegneemrecht in beginsel

moet worden uitgeoefend vóór het einde van de huurovereenkomst zodat dit

wegneemrecht in de regel kan worden uitgeoefend zonder dat enige medewerking van de

verhuurder is vereist. Zie over het vereiste van uitoefening voor het einde van de

huurovereenkomst Uw arrest van 17 maart 1950, NJ 1950, 596 en verder Dozy/Jacobs,

1994, p. 110 en Asser-Abasm 1990, nr. 54.)

412

8

Middelonderdeel B strekt ten betoge dat de overweging van de Rechtbank dat niet van

een behoorlijke ingebrekestelling is gebleken niet is te rijmen met de 'onbestreden

stelling in de inleidende dagvaarding dat Wies zijndes Büchner tot betaling is

gesommeerd'.

Deze klacht faalt reeds omdat een sommatie tot betaling van schadevergoeding wegens

het niet gerespecteerd hebben van het wegneemrecht niet kan gelden als

ingebrekestelling terzake van dat niet-respecteren zelf; de Rechtbank kan niet worden

verweten dat zij op dit punt niet nader is ingegaan.

9

Middelonderdeel C stelt voorop dat aan de verhuurder in het algemeen geen recht

toekomt te verlangen dat de huurder aan het einde van de huurperiode de verbeteringen

achterlaat zonder van zijn kant daartegenover een geldelijke vergoeding te stellen; het

middel strekt verder ten betoge dat het in de onderhavige kwestie niet aan Büchner was

om Wies ingebreke te stellen doch aan Wies om Büchner nog tijdens de huurperiode in

gebreke te stellen indien Wies van oordeel was dat Büchner met zijn verbouwingen

inbreuk maakte op een subjectief recht van Wies.

Dit betoog ziet eraan voorbij dat de vraag welke veranderingen de huurder — tijdens de

looptijd van de huurovereenkomst — aan het gehuurde mag aanbrengen een andere is

dan de vraag of de huurder aan het einde van de huurovereenkomst een wegneemrecht

heeft en met name ook dan de vraag of de verhuurder tot schadevergoeding is verplicht

in geval de huurder geen gebruik heeft gemaakt van zijn wegneemrecht of door de

verhuurder niet in de gelegenheid is gesteld dan wel is verhinderd van dat recht gebruik

te maken.

10

Middelonderdeel D verwijt de Rechtbank te miskennen dat geen ingebrekestelling in

vereist ingeval, zoals in casu, tijdens de procedure blijkt dat de schuldenaar niet bereid is

de ingestelde vordering te voldoen aangezien in dat geval — aldus het middel — uit de

houding van de schuldenaar kan worden afgeleid dat hij weigert na te komen, een geval

waarin nu juist geen ingebrekestelling is vereist.

Inderdaad is geen ingebrekestelling vereist ingeval de schuldenaar expliciet verklaart

nakoming te weigeren of ingeval uit de houding van de schuldenaar kan worden afgeleid

dat hij nakoming weigert. Dat geldt zowel naar het hier toepasselijke oude als naar

huidig recht. Zie voor oud en huidig recht Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 370. Daarbij gaat

het echter — vanzelfsprekend — om een weigering tot nakoming van de 'eigenlijke'

verplichting, in casu de verplichting de huurder niet te hinderen in de uitoefening van zijn

wegneemrecht. Uit de weigering schadevergoeding te betalen wegens niet nakoming van

bedoelde verplichting kan niet worden afgeleid dat ook wordt of zou zijn geweigerd de

huurder zijn wegneemrecht te laten uitoefenen.

11

Middel II komt op tegen rechtsoverweging 5.7, waar de Rechtbank overweegt — kort

gezegd — dat Wies niet tot schadevergoeding terzake van achterstallig onderhoud is

gehouden nu hij heeft betwist door Büchner uitdrukkelijk tot uitvoering daarvan te zijn

413

aangesproken en Büchner tegenover deze betwisting slechts heeft volstaan met te

zeggen dat hij in het verleden bij Wies op onderhoud heeft aangedrongen zodat niet kan

worden aangenomen dat Wies op enig moment gedurende de looptijd van de huur in

verzuim is geweest.

12

Middelonderdeel A betoogt dat Wies' betwisting van Büchners stelling dat hij (Büchner)

gevraagd heeft onderhoud te plegen en gedekt verweer als bedoeld in art. 348 Rv.

oplevert nu deze betwisting niet valt te rijmen met Wies' stellingen in eerste aanleg

(dupliek onder 5 en 6) waaruit — aldus het middel — moet worden afgeleid dat 'partijen

overleg hebben gevoerd'.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat van een gedekt verweer eerst sprake kan zijn in geval

uit de processuele gedragingen of houding van de verweerder in eerste instantie moet

worden afgeleid dat deze bewust afstand heeft gedaan van het recht om een bepaald

verweer te voeren, zodat met name het enkele feit dat de in eerste en tweede instantie

gevoerde verweren onverenigbaar zijn niet meebrengt dat het laatste verweer gedekt is.

Het middel miskent voorts dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een

gedekt verweer een oordeel inhoudt omtrent de uitleg van de gedingstukken, een

oordeel dat in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Kennelijk heeft de Rechtbank, die voorop stelde dat het appel ten doel had het geschil in

volle omvang aan haar voor te leggen, geoordeeld dat van een gedekt verweer geen

sprake was.

13

Middelonderdeel B mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Wies niet

heeft aangevoerd dat hem nooit is gevraagd onderhoud te plegen; ik volsta hier met een

verwijzing naar de memorie van grieven, p. 4 onderaan.

Voor het overige bouwt dit middelonderdeel voort op middelonderdeel I D en moet het

lot daarvan delen. Dit geldt evenzeer voor middelonderdeel C.

Conclusie

De middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

414

NJ 2000, 691

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 6 oktober 2000

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.

Hammerstein, Wesseling-van Gent

Zaaknr: C98/384HR


Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:83

Verzuim zonder ingebrekestelling; niet limitatieve opsomming art. 6:83 BW; redelijkheid

en billijkheid.

Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de verhuurder onder de

gegeven omstandigheden, die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83

onder c opleveren, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop

kan beroepen dat de huurder haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden

(waarvan huurder vergoeding vordert) in gebreke heeft gesteld. Art. 6:83 behelst

immers niet een limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder

ingebrekestelling intreedt; ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen.


Tijdens hevige regenval ontstaat in een door Rowi van Verzicht gehuurde winkel annex

showroom lekkage. Deze lekkage kon ontstaan doordat de hemelwaterafvoeren waren

verstopt, deels door mosgroei, deels door overplakking met ‗bitumineuze dakbedekking‘.

Rowi houdt Verzicht aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van deze lekkage

heeft geleden, waaronder de kosten van herstel van de elektrische installatie in het

gehuurde. Deze reparatie heeft zij reeds kort na de lekkage door een derde laten

verrichten. In hoger beroep heeft de Rechtbank geoordeeld dat Rowi gerechtigd was

zonder ingebrekestelling zelf tot deze herstelwerkzaamheden over te gaan.

De tegen dit oordeel gerichte klacht faalt. De Rechtbank heeft haar oordeel dat Rowi

gerechtigd was zonder ingebrekestelling van Verzicht tot herstel van de elektrische

installatie over te gaan hierop gegrond, dat gelet op de houding van Verzicht, Rowi onder

de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat Verzicht in het geheel niet aan

haar verplichtingen ten aanzien van het herstel van de elektrische installatie zou voldoen.

In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat onder deze omstandigheden — die een

vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW (het verzuim treedt zonder

ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet

afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) opleveren —

Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan

beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft

gesteld. Aangezien art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen

415

waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid

hierbij een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296) geeft dit oordeel geen blijk

van een onjuiste rechtsopvatting.


Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Verzicht BV, te Leidschendam,

eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

tegen

Mr. O.J.H.M. van Eijndhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement Rowi

Parket Nederland BV, te Roermond, verweerder in cassatie, adv. mr. M.H. van der

Woude.


Tussenvonnis Rechtbank:

1. De loop van het geding

(…)

1.2 Bij beschikking van de Rechtbank te Utrecht d.d. 14 juni 1995 is Rowi in staat van

faillissement verklaard, met aanstelling van mr. O.H.J.M. van Eijndhoven tot curator, die

bij akte van 5 oktober 1995 heeft verklaard op de voet van artikel 27 van de

Faillissementswet de onderhavige procedure over te nemen.

(…)

4. De grieven

4.1

Verzicht heeft tegen voormeld tussenvonnis de volgende — waar nodig zakelijk

weergegeven — grieven aangevoerd.

Grief I luidt: Ten onrechte is Rowi in haar vorderingen ontvangen.

Grief II luidt: Ten onrechte wordt op bladzijde 3 van het (tussen)vonnis in de achtste

alinea en volgende overwogen dat Verzicht gehouden zou zijn voor het schoonhouden en

schoonmaken van buitenlozingen zorg te dragen.

Grief III luidt: Ten onrechte wordt op bladzijde 3 — vierde alinea van onderen —

overwogen: 'Niet vereist is dat eiseres (Rowi) gedaagde (Verzicht), een professioneel

verhuurster, op deze verplichting wijst.'

Grief IV luidt: Ten onrechte wordt overwogen, op bladzijde 4 bovenaan, dat op Verzicht

de verplichting tot onderhoud en herstel van het 'buitengebeuren' rustte en, op bladzijde

4 vierde alinea, dat Verzicht aansprakelijk zou zijn voor de door de lekkage veroorzaakte

schade.

416

Griev V luidt: Ten onrechte wordt zonder meer aangenomen dat er een lekkage zou zijn

geweest.

4.2

Tegen voormeld eindvonnis heeft Verzicht de volgende — waar nodig zakelijk

weergegeven — grieven aangevoerd.

Grief VI luidt: Ten onrechte is de kantonrechter geheel voorbijgegaan, respectievelijk niet

teruggekomen op de overwegingen in het tussenvonnis, waarbij de verplichting tot

schoonhouden van afdak, goten, afvoeren c.s. aan Verzicht werd toegeschreven en

Verzicht mitsdien voor de schade aansprakelijk werd geacht, terwijl Verzicht na de

comparitie van partijen daartoe nieuwe motiveringen heeft gegeven.

Grief VII luidt: Ten onrechte wordt Verzicht aansprakelijk gesteld voor de door Rowi

gestelde schade.

Grief VIII luidt: Ten onrechte is geheel voorbijgegaan aan de stelling van Verzicht dat

Rowi geheel eigenmachtig, buiten Verzicht om, aan een elektriciën opdracht heeft

gegeven de door Rowi gewenste voorzieningen te treffen, subsidiair dat Rowi Verzicht

had dienen aan te manen en te sommeren om de voorzieningen, voor zover

noodzakelijk, te (doen) treffen.

Grief IX luidt: Ten onrechte wordt overwogen: Verzichts daar (in de overwegingen onder

het hoofd '2. sluiting van de showroom gedurende drie weken') bedoelde verweer 'dient

te worden gepasseerd. Gedaagde (Verzicht) heeft haar stelling niet of nauwelijks met

feiten onderbouwd en is er in een later stadium van de procedure ook niet meer op

teruggekomen.' Voorts is de overweging 'In ieder geval is dit enkele feit, zo al juist,

onvoldoende om aan te nemen dat de sluiting niet geheel en al met de lekkage in

verband stond' onvoldoende gemotiveerd.

Grief X luidt: Ten onrechte worden met betrekking tot de omvang van de schade aan

omzetderving en gemis aan legorders de door Rowi verstrekte cijfers zonder meer als

juist aanvaard terwijl zij door geen enkel bewijsmiddel worden gestaafd en door Verzicht

worden betwist.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Het hoger beroep is tijdig ingesteld, zodat Verzicht in zoverre daarin ontvankelijk is.

5.2

Ter toelichting op grief I heeft Verzicht zich — zakelijk weergegeven — primair beroepen

op de stelling dat Rowi, door met een zekere R.F. de Vries een franchiseverhouding aan

te gaan, heeft gehandeld in strijd met artikel 5.5 van het huurcontract, subsidiair dat niet

Rowi, maar voornoemde De Vries, zijnde franchisehouder van de Rowi-parketzaak, de

onderhavige, door Rowi gevorderde schade heeft geleden, op grond waarvan Rowi in

haar vordering jegens Verzicht niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

5.3

417

Rowi heeft in dit verband bij memorie van antwoord gemotiveerd aangegeven dat zij

uitsluitend schade heeft gevorderd — te weten de schade aan de elektrische installatie en

de gevolgschade uit gederfde omzet en legorders — die zij zelf heeft geleden. Voor zover

overigens door Verzicht in dit verband is betwist dat de gevolgschade uit gederfde omzet

en legorders zou zijn geleden door Rowi, blijkt uit het door Rowi gestelde — en door

Verzicht bij latere akte niet meer betwiste — dat zulks slechts in zoverre juist is, dat aan

de franchisenemer een provisie toekwam over de ten behoeve van Rowi door de

franchisenemer bewerkstelligde omzet en legorders.

Afgezien van die provisie is overigens aannemelijk geworden dat Rowi zelf gevolgschade

heeft geleden, zodat de rechtbank daarvan in zoverre zal uitgaan. Wel zal de rechtbank,

bij de bespreking van grief X, op het aandeel van de provisie in de omvang van de omzet

en de legorders nader terugkomen.

Aan de stelling van Verzicht, dat Rowi niet gerechtigd was het gehuurde aan de

franchisenemer ter beschikking te stellen zal de rechtbank voorbijgaan, nu Verzicht aan

die stelling, wat daarvan zij, geen rechtens relevante conclusies verbindt.

Uit het voorgaande volgt dat grief I geen doel treft.

5.4

De rechtbank zal de grieven II, III, IV, VI en VII, gelet op hun samenhang, tezamen

bespreken.

Voor zover de grieven het oordeel van de kantonrechter bestrijden, dat het onderhouden

— door de kantonrechter nader aangeduid als schoonhouden en schoonmaken — van

'buitenlozingen' op grond van artikel 7 van de tussen partijen geldende

huurovereenkomst voor rekening van de verhuurster (Verzicht) komen, falen zij.

De rechtbank onderschrijft — en neemt hier over — hetgeen daaromtrent door de

kantonrechter in haar tussenvonnis is overwogen, met name op bladzijde 2, alinea's 8 tot

en met 10. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank nog dat de verplichting tot het

onderhouden van 'buitenlozingen' naar haar aard betekent, dat er voor zorg gedragen

dient te worden dat aan het functioneren van de 'buitenlozingen' geen gebreken

ontstaan. 'Onderhouden' dient in dat verband te worden verstaan als 'in goede, werkende

staat houden', waarvoor in het geval van 'buitenlozingen' in het algemeen een periodiek

te verrichten inspectie is vereist, onder meer ter voorkoming (bijvoorbeeld door

schoonmaken) van mosvorming, zoals zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan.

Vast staat dat zodanige periodieke inspecties niet door Verzicht zijn uitgevoerd. In dit

licht is de uitleg die de kantonrechter aan het begrip 'onderhouden' heeft gegeven

alleszins begrijpelijk en laten de bewoordingen van genoemd artikel van de

huurovereenkomst onvoldoende ruimte voor een andere uitleg. De rechtbank gaat dan

ook voorbij aan al hetgeen door Verzicht in dit verband is aangevoerd met een beroep op

algemene regels omtrent de verplichtingen van huurders en verhuurders, nu die

algemene regels door de bepaling van artikel 7 van de huurovereenkomst in zoverre

opzij gezet worden.

Voorts onderschrijft de rechtbank het oordeel van de kantonrechter, dat uit het

voorgaande volgt — nu vaststaat dat bedoeld onderhoud door Verzicht niet is gepleegd —

dat Verzicht aansprakelijk is voor de schade die de huurder als gevolg van de nalatigheid

418

van de verhuurster heeft geleden. Ook in zoverre falen de tegen dat oordeel gerichte

grieven.

Voor zover Verzicht zich erover beklaagt dat de kantonrechter in haar eindvonnis ten

onrechte voorbijgegaan zou zijn aan door Verzicht na het tussenvonnis naar voren

gebrachte nadere argumenten ten aanzien van de uitleg van artikel 7 van de

huurovereenkomst, kunnen de grieven Verzicht evenmin baten, nu de rechtbank in de

antwoordakte na comparitie in eerste aanleg geen argumenten kan lezen, die voor de

kantonrechter aanleiding zouden moeten zijn geweest tot nadere overwegingen, laat

staan tot een heroverweging van haar in het tussenvonnis uitgesproken oordeel.

Niet valt in te zien waarom de overweging van de kantonrechter, bestreden in grief III,

onjuist zou zijn. De kantonrechter heeft daarmee immers slechts tot uitdrukking

gebracht, dat waar de aansprakelijkheid van Verzicht is gebaseerd op artikel 7 van de

huurovereenkomst, Verzicht als professionele verhuurster geacht wordt de bepalingen uit

de huurovereenkomst te kennen en zich niet kan verweren door te stellen dat zij door

huurder op die verplichtingen had moeten worden gewezen. Voor zover Verzicht in dit

verband nog heeft gesteld dat Rowi ervan op de hoogte was dat Verzicht geen onderhoud

aan de buitenlozingen verrichtte en het alsdan op de weg van Rowi had gelegen om

Verzicht daartoe aan te manen, kan zulks Verzicht evenmin baten, reeds omdat Rowi

heeft betwist daarvan op de hoogte te zijn geweest, waartegenover Verzicht geen feiten

of omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die op zodanige wetenschap

duiden, en voorts is vastgesteld dat de uiteindelijke lekkage is veroorzaakt door niet

eenvoudig waar te nemen vervuiling van de binnenzijde van (één van) de afvoeren.

Ook in zoverre treffen de hier besproken grieven geen doel.

De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is

door Rowi bij memorie van antwoord betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is

teruggekomen bij latere akte. Daarop kan derhalve in hoger beroep geen beperking van

de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of onvoldoende functioneren van de

'buitenlozingen' worden gegrond.

Waar Verzicht zich tenslotte — in de toelichting op grief VII — beroept op de in de

artikelen 7 lid 1 en 5lid 8 van de huurovereenkomst uitgesloten aansprakelijkheid van

Verzicht voor schade van de huurder, kan haar dit niet baten, reeds omdat de

aangehaalde bepalingen niet zien op de hier gevorderde schade, maar op schade wegens

onderhouds- of herstelwerkzaamheden (…) ter voorkoming of beperking van schade

(artikel 7 lid 1) dan wel schade veroorzaakt door het gebruik van het gehuurde door de

huurder (artikel 5 lid 8).

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II, III, IV en VII geen doel treffen.

5.5

Grief V is vergeefs voorgesteld, reeds omdat de kantonrechter niet 'zonder meer' heeft

aangenomen dat er een lekkage is geweest, maar zich daarbij — onder meer — heeft

gebaseerd op het in het tussenvonnis vermelde rapport van Robins Takkenberg

Expertises BV. Verzicht heeft overigens niets aangevoerd, waaruit zou moeten volgen dat

er geen lekkage in het verhuurde zou hebben plaatsgevonden zodat de kantonrechter de

gestelde lekkage als een vaststaand feit heeft kunnen aanmerken.

419

5.6

Grief VIII bestrijdt primair de overweging van de kantonrechter dat Rowi Verzicht heeft

ingelicht (over met name de afkeuring door het GEB van de elektrische installatie) en

subsidiair dat, al had Rowi zulks gedaan, Verzicht aangemaand had moeten worden om

de reparaties te (doen) uitvoeren. Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het

bepaalde in artikel 6:83 sub c BW, met dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van

Verzicht te hebben moeten afleiden dat deze niet haar verplichting tot reparatie van de

elektrische installatie zou nakomen. Rowi beroept zich daarbij op haar in het geding

gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28 september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan

Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade

van Rowi afwijst, waaronder de expliciet genoemde schade aan de elektrische installatie.

Verzicht heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat Rowi zulks onjuist had begrepen. Onder

die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar verplichtingen ten

aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In zoverre slaagt het

beroep van Rowi op artikel 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd, zonder ingebrekestelling

van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te gaan.

Niet gebleken is dat Rowi er daarbij niet voor zorg heeft gedragen dat een en ander niet

heeft geleid tot onredelijk hoge kosten voor de verhuurster. Verzicht heeft zulks

overigens ook niet gesteld. Derhalve is Verzicht gehouden de redelijke kosten voor het

herstel van de elektrische installatie — in de mate waarin deze door de kantonrechter

nader zijn gespecificeerd — te dragen. De grief kan dan ook niet leiden tot een ander

oordeel dan waartoe de kantonrechter is gekomen.

5.7

Grief IX en grief X betreffen de omvang van de door Rowi gevorderde schade, voor zover

veroorzaakt door de sluiting van het filiaal gedurende drie weken en de daardoor

veroorzaakte daling van de omzet en de legorders.

5.8

In eerste aanleg is door Rowi in dit verband aangevoerd dat zij door de schade

genoodzaakt is geweest drie weken haar bedrijf in het gehuurde te sluiten. Verzicht heeft

primair bestreden dat het filiaal drie weken gesloten is geweest, en subsidiair de

noodzaak daartoe.

Niet bestreden is de vaststelling door de kantonrechter dat is komen vast te staan dat in

het filiaal vrij omvangrijke herstelwerkzaamheden moesten worden verricht. Anders dan

de kantonrechter is de rechtbank evenwel van oordeel dat vooralsnog onvoldoende is

aangetoond dat daartoe gedurende drie weken de verkoop geheel onmogelijk was. Zulks

is van belang voor de vraag naar de omvang van de door Verzicht te vergoeden schade

— nu Rowi gehouden was die schade naar haar mogelijkheden te beperken — maar blijkt

vooralsnog onvoldoende uit hetgeen Rowi, met name ter comparitie van partijen in

eerste aanleg, heeft aangevoerd.

De rechtbank zal Rowi in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat als gevolg van de

herstelwerkzaamheden gedurende drie weken redelijkerwijs in het geheel geen

verkoopwerkzaamheden konden worden verricht.

5.9

420

Met betrekking tot de door de kantonrechter gehanteerde berekening van de schade aan

omzetderving en gemis aan legorders overweegt de rechtbank dat de kantonrechter

daarbij kennelijk is uitgegaan van de door Rowi ter gelegenheid van de comparitie van

partijen overgelegde producties. De inhoud daarvan is door Verzicht op zichzelf niet

gemotiveerd betwist.

Wel bestrijdt Verzicht de berekeningsmethode van de kantonrechter, en met name het

feit dat de kantonrechter niet is uitgegaan van gederfde nettowinst en geen rekening

heeft gehouden met besparingen en BTW.

Nu voor vergoeding door Verzicht slechts in aanmerking komt de werkelijk door Rowi als

gevolg van de herstelwerkzaamheden geleden schade, komt Verzicht terecht op tegen de

door de kantonrechter gehanteerde berekeningswijze en behoort die schade te worden

vastgesteld aan de hand van de gederfde nettowinst. Voorts dient rekening te worden

gehouden met de besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf en — in het

voetspoor van hetgeen ten aanzien van grief I is overwogen — met de omstandigheid dat

Rowi over omzet en legorders provisie diende te betalen aan de franchisenemer.

De rechtbank zal derhalve Rowi in de gelegenheid stellen de door haar gederfde

nettowinst — met inachtneming van het voorgaande — nader te bewijzen, overigens op

basis van de door haar verstrekte en niet betwiste omzetgegevens, zoals deze in eerste

aanleg ter gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding zijn gebracht.

5.10

De rechtbank overweegt reeds thans dat na bewijsvoering als bedoeld onder 5.8 en 5.9

voor de eventueel noodzakelijke nadere vaststelling van de omvang van de schade

wellicht een deskundigenbericht nodig zal zijn op basis van de alsdan vaststaande feiten.

Partijen kunnen zich over de modaliteiten van zodanig deskundigenbericht na de

bewijsvoering bij akte uitlaten.

(…)

Eindvonnis:

2. De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

Bij voormeld tussenvonnis is Rowi toegelaten tot het bewijs van feiten en

omstandigheden waaruit de juistheid van haar stelling valt af te leiden dat zij door de

litigieuze lekkage en de daardoor veroorzaakte herstelwerkzaamheden genoodzaakt is

geweest gedurende drie weken het filiaal geheel te sluiten.

2.2

Voorts is Rowi toegelaten tot nader bewijs van de door haar gederfde nettowinst, een en

ander zoals in voormeld tussenvonnis in rechtsoverweging 5.9 nader omschreven.

2.3

421

Rowi heeft in het kader van haar bewijsopdrachten één getuige doen horen, getuige

Kuijpers.

In contra-enquête heeft Verzicht twee getuigen voorgebracht, de getuigen Lancée en

Chang.

2.4

Met betrekking tot de onder 2.1 aangeduide bewijsopdracht overweegt de rechtbank als

volgt.

2.4.1

Zoals in meervermeld tussenvonnis door de rechtbank reeds is overwogen (in

rechtsoverweging 5.8) moet bedoelde bewijsopdracht worden gezien tegen de

achtergrond van het vaststaande feit dat in het bewuste filiaal ten gevolge van de

lekkage vrij omvangrijke herstelwerkzaamheden moesten worden verricht, waarbij Rowi

gehouden was de schade naar haar mogelijkheden te beperken.

Voor zover Verzicht bij conclusie na enquête nog betoogt dat niet (meer) vaststaat dat er

schade zou zijn geweest door lekkage en herstelwerkzaamheden gaat de rechtbank

daaraan reeds om die reden voorbij.

2.4.2

De getuige Kuijpers heeft onder ede onder meer, voor zover hier van belang, verklaard:

'Ik herinner mij dat er destijds lekkage in dat filiaal (Rotterdam, rechtbank) is geweest

en dat ik op een gegeven moment bij de directie van Rowi heb aangekaart of Rowi de

schade daarvan moest dragen ... Voor zover ik mij herinner is het filiaal indertijd

vanwege de lekkage ongeveer drie weken dicht geweest en hebben er 2 weken

droogmachines ingestaan. Na het drogen zijn de vloeren weer opgebouwd. Er werden

dan allerlei soorten parket gelegd omdat het filiaal ook als show-room diende. Ik ben in

die tijd een keer bij het filiaal geweest, 's avonds en heb van buiten de droogmachines

zien staan.

Het kan wel zijn dat bij het herstel van de waterschade er ook wel verbeteringen zijn

aangebracht, maar niet in het kader van al geplande verbouwingen. Het filiaal was goed

onderhouden. Als er op dat moment plannen waren voor verbetering van de show-room

dan zou ik dat als financiële man zeker hebben geweten.'

2.4.3

De rechtbank acht door die verklaring, tegen de achtergrond van hetgeen daaromtrent in

de procedure reeds vanwege Rowi naar voren is gebracht en van de vaststaande feiten,

waaronder de nota voor de verhuur van de droogmachines aan Rowi gedurende 15

dagen, in voldoende mate aangetoond dat Rowi redelijkerwijs voor het drogen en

opnieuw leggen van de parketvloer genoodzaakt is geweest het filiaal gedurende drie

weken te sluiten. Aannemelijk moet worden geacht, mede gelet op de totale omvang van

het verkoopoppervlak en mede gelet op het show-roomkarakter van de verkoopruimte,

dat geen (gedeeltelijke) verkoop mogelijk was van parketvloer, zonder dat de

parketvloer ter plaatse geheel was hersteld.

In zoverre acht de rechtbank Rowi in het onder 2.1 omschreven bewijs geslaagd.

422

De in contra-enquête gehoorde getuigen hebben niet uit eigen wetenschap of

waarneming kunnen verklaren over de duur van de uitgevoerde herstelwerkzaamheden

en hun verklaringen doen in zoverre aan het voorgaande niet af.

2.5

Met betrekking tot de onder 2.2 aangeduide bewijsopdracht overweegt de rechtbank

voorts als volgt.

2.5.1

Op basis van de in eerste aanleg reeds in het geding gebrachte omzetgegevens heeft de

getuige Kuijpers die — voor zover hier van belang — onder meer heeft verklaard destijds

administrateur op het hoofdkantoor van Rowi Parketgroep te zijn geweest, de grondslag

voor de door Rowi ten gevolge van de sluiting voor herstel van de waterschade gederfde

nettowinst als volgt — zakelijk weergegeven — nader toegelicht:

'Bij de in de stukken genoemde cijfers voor verkochte vierkante meters parket moet

worden bedacht dat gemiddeld ten aanzien van twee derde daarvan ook aan Rowi de

legorders werden gegeven. In het algemeen werd door mij als volgt gecalculeerd: op de

gefaktureerde omzet een bruto-marge van 58 tot 62% en een nettowinst van 15%. Bij

de legorders zou ik de nettowinst willen calculeren op 10 tot 15% van de gefaktureerde

omzet. Rowi Rotterdam was een goedlopend filiaal. Tijdens de sluiting van dat filiaal

liepen de algemene overheadkosten van Rowi gewoon door.'

2.5.2

Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te

vergoeden schade wegens gevolgschade ten gevolge van gederfde nettowinst op in totaal

ƒ 31 538.

Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd zodat die schade thans in

hoger beroep als onvoldoende betwist vaststaat.

Voor zover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog

nader uit te laten wordt dat verzoek als in strijd met de goede procesorde afgewezen, nu

Rowi in meervermeld tussenvonnis met betrekking tot de omvang van bedoelde schade

uitdrukkelijk is toegelaten tot het leveren van bewijs en Verzicht in de gelegenheid is

geweest tegenbewijs te leveren alsmede zich over het te dien aanzien door Rowi

geleverde bewijs en de mede daarop berustende gespecificeerde berekening door Rowi

uit te laten, welke gelegenheden zij evenwel onbenut heeft gelaten. Bijzondere

omstandigheden, waarom in dit geval aan Verzicht nogmaals die gelegenheid zou moeten

worden geboden, zijn niet gebleken.

2.6

Derhalve zal, mede in het voetspoor van meervermeld tussenvonnis, worden beslist zoals

hierna in het dictum te vermelden.

2.7

Nu partijen in hoger beroep deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de

rechtbank aanleiding de kosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.

423

(enz.)

Cassatiemiddel:


nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij de vonnissen onder rolnummer 95–

1241 gewezen en uitgesproken op 3 april 1997 en 27 augustus 1998, op het door

Verzicht te dezen ingesteld hoger beroep en de door haar in hoger beroep aangevoerde

grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in de vonnissen van de Rechtbank vermeld —

hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en

samenhang te beschouwen — redenen.

1. Afdekking door Rowi

1.1

In rov. 5.4 (blz. 5 van het tussenvonnis van de Rechtbank, 3° alinea van onderen)

overweegt de Rechtbank als volgt:

'De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is




'buitenlozingen' worden gegrond.'

Aldus overwegende en beslissende heeft de Rechtbank — om de in de navolgende

onderdelen (1.2 t.m. 1.5) genoemde redenen — blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting, althans haar beslissing op dit punt niet voldoende naar de eis der wet

met redenen omkleed.

1.2

De in het woordgebruik van de Rechtbank besloten overweging, althans mogelijkheid,

dat hier van niet meer sprake was (althans zou kunnen zijn) dan van een

veronderstelling, is — althans zonder nadere, hier ontbrekende motivering —

onbegrijpelijk. Verzicht heeft ten processe gesteld dat Rowi de betreffende afvoer heeft

afgedekt (vgl. Dupliek blz. 2; Acte 08.03.1995; MvG blzz. 5/6) en zij heeft dat

aangevoerd als Grief IV tegen de beslissing van de Kantonrechter (int. vs. blz. 3 onder)

'... dat de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de sfeer van gedaagde als

verhuurster liggen. Dit geldt ook voorzover de lekkage een gevolg is van het afgedekt

zijn van één van de afvoeren.'

De door de Rechtbank gereleveerde veronderstelling betrof de reden waarom Rowi —

volgens Verzicht — de betreffende afvoer zou hebben afgedekt:

'Deze afvoer kwam uit vlak boven de entrée van de winkel en is kennelijk daarom

afgedekt. Het afgevoerde water zou dan bezoekers van de winkel, juist voor het openen

van de winkeldeur, treffen.'

424

1.3

Voorts miskent de Rechtbank dat zij — rechtdoende in hoger beroep — op alle stellingen

van partijen in eerste aanleg èn in hoger beroep, voor wat betreft de appellant binnen de

door de Grieven getrokken grenzen, en uiteraard voorzover niet ingetrokken en

voorzover in het kader van het voorliggende geding relevant, had te letten en op die

stellingen had behoren in te gaan.

Met name stond het de Rechtbank niet vrij de onderhavige stelling van Verzicht — die

zowel bij Dupliek als bij MvG is betrokken en door Grief IV uitdrukkelijk aan het oordeel

van de Rechtbank was onderworpen — buiten beschouwing te laten, omdat zij door Rowi

bij MvA was betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is teruggekomen bij latere acte.

1.4

De appellant behoeft immers, nadat zijn stellingen door de geïntimeerde bij MvA zijn

betwist, op zijn stellingen niet bij acte — of anderszins — terug te komen, teneinde te

voorkomen dat zij door de appèlrechter buiten beschouwing worden gelaten, in ieder

geval niet op een wijze en met een motivering gelijk in der Rechtbank vonnissen

besloten.

1.5

En weliswaar kan, na een gemotiveerde betwisting bij MvA, van de appellant verwacht

worden dat hij, àls hij een nadere acte neemt — dan wel pleidooi vraagt en doet houden,

dan wel mogelijk ook nog anderszins — bij die gelegenheid op het door de geïntimeerde

aan de orde gestelde terugkomt — en, bij gebreke van dien, geacht wordt de

stellingname van de geïntimeerde onvoldoende te hebben weersproken, resp. zijn eigen

stellingname onvoldoende te hebben gehandhaafd — maar een evt. daarop gebaseerde

beslissing van de feitenrechter dient wel een (voldoende begrijpelijke) basis te hebben in

de stukken van het geding, hetgeen te dezen echter niet het geval is: bij MvA heeft Rowi

[toen overigens al: haar Curator] volstaan met 'ten stelligste' te ontkennen, dat door of

vanwege haar één van de afvoeren was afgedekt. Het is dus rechtens onjuist — en vergt

althans nadere motivering — dat daarop — naar der Rechtbank oordeel — in hoger

beroep geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of

onvoldoende functioneren van de 'buitenlozingen' zou kunnen worden gegrond.

2. Aanmaning m.b.t. electra

2.1

Verzicht heeft ten processe het verweer gevoerd, dat zij niet deugdelijk is

ingelicht/aangemaand om de reparaties aan de electra te (doen) uitvoeren; Verzicht had

evt. euvelen dan — naar haar zeggen — goedkoop en goed kunnen laten verhelpen.

De Rechtbank heeft dit verweer verworpen onder en door verwijzing naar Rowi's brief

van 28 september 1993 en het feit dat Verzicht daarop niet heeft kenbaar gemaakt, dat

Rowi ten onrechte heeft begrepen dat Verzicht aansprakelijkheid voor schade terzake

afwijst, waaronder de expliciet genoemde schade aan de electrische installatie (vgl.

Verzicht's antwoord daarop van 30 september 1993). Onbegrijpelijk is, dat de Rechtbank

zich aldus beroept op correspondentie, die dateert van na het verrichten van de

425

reparaties, door of vanwege Rowi en terzake waarvan Rowi te dezen vergoeding van de

kosten vordert.

2.2

Uit de betreffende, ten processe overgelegde, factuur blijkt immers, dat de reparaties

aan de electra al hebben plaatsgehad gedurende de periode 20–24 september 1993.

Verzicht heeft daarop ook uitdrukkelijk gewezen, vgl. CvD blz. 5 boven en daarop haar

betwisting gebaseerd, dat niet juist is Rowi's stelling dat zij direct na het intreden van de

schade hiervan bij Verzicht melding zou hebben gemaakt.

De Rechtbank heeft aldus ten onrechte — in ieder geval op ongenoegzame gronden —

geoordeeld, dat Rowi ervan uit mocht gaan, dat Verzicht haar verplichtingen ten aanzien

van herstel van de electrische installatie zou nakomen, dat het beroep van Rowi op art.

6:83 sub c BW slaagt en dat zij gerechtigd was, zonder ingebrekestelling van Verzicht,

tot herstel van de electrische installatie over te gaan. Dat geldt in ieder geval indien en

zolang de Rechtbank niet tevens heeft onderzocht — en onjuist bevonden — de stelling

van Verzicht dat de betreffende reparaties al hadden plaatsgevonden vóór de door de

Rechtbank aan haar motivering ten grondslag gelegde brief (en a fortiori vóór het door

de Rechtbank bedoelde gebrek aan reactie zijdens Verzicht).

3. Schadeberekening

3.1

In rov. 2.5.2 van het eindvonnis overweegt de Rechtbank:

'Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te


ƒ 31 538. Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd, zodat die

schade thans in hoger beroep als onvoldoende betwist vaststaat.'

Aldus overwegende en beslissende geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, terwijl althans haar beslissing op dit punt niet genoegzaam is

gemotiveerd.

3.2

Verzicht heeft in de procedure doorlopend bestreden dat de schade — meer speciaal ook

m.b.t. de gederfde omzet en de legorders — het door Rowi c.q. haar Curator(en)

gestelde beloop had.

'Vgl. CvA ad 6/7/8; CvD ad 16/17/18; antwoordacte na comparitie 02.11.94 passim;

MvG blz. 8 onder t/m. blz. 10.'

De schadehoogte is Rowi bij tussenvonnis van 3 april 1997 explicite te bewijzen

opgedragen.

Onder die omstandigheden had de Rechtbank te beoordelen of en in hoeverre Rowi in het

bewijs van de hoogte van de door haar geleden schade was geslaagd, óók nu Rowi zelf

reeds haar gevorderde — en door de Kantonrechter toegewezen — schade tot de helft

had teruggebracht. De Rechtbank kon zich van die verplichting niet ontslagen achten op

426

de enkele grond dat Verzicht bij (haar) Conclusie na Enquête niet (nader) op de nadere

schadeberekening van Rowi heeft gereageerd.

3.3

Het vorenstaande zou hooguit anders kunnen zijn ingeval de Rechtbank uit de

stellingname — of uit het ontbreken van stellingname — van zijde van Verzicht heeft

afgeleid, dan wel zou kunnen afleiden, dat Verzicht haar bezwaren tegen de

schadeberekening van Rowi had laten varen, c.q. deze — na de nadere berekening van

zijde van Rowi — niet langer handhaafde, maar zulks is evidentelijk niet het geval en zou

minstgenomen dan nadere motivering vereisen: de Rechtbank overweegt immers dat,

voorzover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog

nader uit te laten, dat verzoek als in strijd met de goede procesorde wordt afgewezen;

dat en Verzicht's conclusie na enquête doen het minstgenomen zonder nadere motivering

onbegrijpelijk zijn, als de Rechtbank er vanuit is gegaan dat Verzicht haar bezwaren

tegen de schadeberekening van Rowi ook na (en door haar) halvering heeft laten varen.

3.4

In het bijzonder resp. in ieder geval had de Rechtbank bij de beoordeling of Rowi in het

bewijs van de door haar gestelde schade, ook na halvering, was geslaagd in moeten

gaan op de twee navolgende specifieke punten;

3.4.1

In rovv. 5.3 en 5.9 van het tussenvonnis overweegt de Rechtbank dat bij de

schadeberekening rekening had dienen te worden gehouden resp. rekening moet worden

gehouden met de omstandigheid dat Rowi over omzet en legorders provisie diende te

betalen aan de franchisenemer. Die provisie komt in de door Rowi bij CnE gemaakte

opstelling in het geheel niet terug. De Rechtbank had aan de verschuldigdheid van deze

provisie niet voorbij mogen gaan, zeker nu zij in het tussenvonnis uitdrukkelijk had

overwogen dat met die omstandigheid bij de schadeopstelling rekening diende te worden

gehouden.

3.4.2

In rov. 5.9 van het tussenvonnis heeft de Rechtbank overwogen dat Verzicht terecht

opkomt tegen de door de Kantonrechter gehanteerde berekeningswijze en behoort die

schade te worden vastgesteld aan de hand van de gederfde nettowinst, terwijl — volgens

de Rechtbank in het tussenvonnis — rekening diende te worden gehouden met de

besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf.

Ten aanzien van de legorders houdt de opstelling van Rowi echter slechts een

gemiddelde legorderprijs van ƒ 28 per ¿ in. Dat was echter de gemiddelde legorderprijs,

die Rowi ook al bij de Kantonrechter naar voren had gebracht en die de Kantonrechter

vervolgens — zie het eindvonnis — toewijsbaar had geoordeeld.

De mede daartegen door Verzicht aangevoerde bezwaren heeft de Rechtbank bij

tussenvonnis gegrond geoordeeld (rov. 5.9 van het tussenvonnis).

De door Rowi gehoorde getuige Kuijpers — op wiens verklaring Rowi de betreffende post

('gemiddelde legorderprijs') stelt te hebben gebaseerd heeft, als getuige gehoord,

verklaard:

427

'In het algemeen kan ik U zeggen dat door mij als volgt werd gecalculeerd ... Bij de

legorders zou ik de netto winst willen calculeren op 10 tot 15% van de gefactureerde

omzet.'

Mede gezien deze verklaring is zonder nadere — hier ontbrekende — motivering niet

begrijpelijk, alsmede strijdig met de uitgangspunten van rov. 5.9 van het tussenvonnis,

dat de Rechtbank bij het te dezen bestreden eindvonnis de schadepost 'legorders' zonder

meer van Rowi heeft overgenomen en haar heeft vastgesteld op het door Rowi in haar

nadere opstelling opgevoerde beloop, zijnde het aantal ¿ vermenigvuldigd met de

betreffende omzetprijs.

Hoge Raad:


Rowi Parket Nederland BV — verder te noemen: Rowi — heeft bij exploit van 11 maart

1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Verzicht — gedagvaard voor de

Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Verzicht

te veroordelen om aan Rowi te betalen (1) ƒ 80 318,57 in hoofdsom en (2) ƒ 5576 aan

buitengerechtelijke kosten.

Verzicht heeft de vordering bestreden.

Na een tussenvonnis van 10 augustus 1994, waarbij een comparitie van partijen is

gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 5 april 1995 Verzicht veroordeeld om

aan Rowi te betalen een bedrag van ƒ 70 175,70 met de wettelijke rente daarover vanaf

de dag van dagvaarding en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Verzicht hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te

Rotterdam.

Bij vonnis van 14 juni 1995 heeft de Rechtbank te Utrecht Rowi in staat van faillissement

verklaard, met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator.

Bij tussenvonnis van 3 april 1997 heeft de Rechtbank Rowi tot bewijslevering toegelaten.

In haar eindvonnis van 27 augustus 1998 heeft de Rechtbank het eindvonnis van de

Kantonrechter vernietigd voorzover daarbij Verzicht is veroordeeld tot betaling van een

bedrag van ƒ 70 175,70 met rente. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank

Verzicht veroordeeld om aan Rowi te betalen ƒ 35 633,70, te vermeerderen met de

wettelijke rente.

(…)


(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van

het beroep.

428


3.1


i.

Rowi handelde vanuit verschillende vestigingen in Nederland in parketvloeren. Haar

bedrijfsruimte aan de Schiedamsedijk 11a te Rotterdam, een winkel annex showroom,

huurde zij van Verzicht. De exploitatie van deze winkel annex showroom was in handen

van een franchisenemer, aan wie een provisie toekwam over de door hem ten behoeve

van Rowi bewerkstelligde omzet en legorders.

ii.

Ten gevolge van zware regenval in de nacht van 14 op 15 september 1993 is lekkage

ontstaan in de winkel door overstroming van de dakconstructie. Deze overstroming werd

veroorzaakt doordat één afvoer was verstopt door mosgroei en een andere 'overplakt

was met bitumineuzedakbedekking'.

iii.

Op 17 september 1993 heeft het GEB te Rotterdam op verzoek van Rowi de elektrische

installatie in het gehuurde geïnspecteerd. Volgens het GEB dienden diverse voorzieningen

te worden getroffen door een erkend installateur. Rowi heeft daarop het installatiebedrijf

Klevaro opdracht gegeven de elektrische installatie te 'vervangen overeenkomstig de

afkeuring door het GEB'. Klevaro heeft de werkzaamheden in de periode van 20–24

september 1993 uitgevoerd. De kosten bedroegen ƒ 4784,57.

3.2

Rowi heeft zich tot de Kantonrechter gewend en gevorderd Verzicht te veroordelen tot

betaling van een bedrag van ƒ 80 318,57, te weten het onder 3.1 (iii) genoemde bedrag

van ƒ 4784,57 alsmede ƒ 75 534 ter zake van omzetderving. Aan deze vordering heeft

Rowi ten grondslag gelegd dat Verzicht toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming

van haar verplichting tot onderhoud van het dak en de afvoeren, en derhalve

aansprakelijk is voor de schade die Rowi als gevolg van de lekkage heeft geleden. De

Kantonrechter heeft de vordering van Rowi in haar eindvonnis toegewezen tot een

bedrag van ƒ 70 175,70.

3.3

In hoger beroep heeft de Rechtbank Rowi tot bewijs toegelaten, en vervolgens het

eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd, voorzover Verzicht daarbij is veroordeeld tot

betaling van ƒ 70 175,70. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft zij Verzicht veroordeeld

aan Rowi te voldoen een bedrag van ƒ 35 633,70.

In rov. 5.6 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank naar aanleiding van grief VIII,

waarin Verzicht betoogde dat de Kantonrechter ten onrechte was voorbijgegaan aan het

verweer van Verzicht dat de kosten van vervanging van de elektrische installatie niet

voor haar rekening kunnen worden gebracht, omdat Rowi haar niet tijdig omtrent de

429

gebreken daaraan heeft ingelicht en haar ook niet in de gelegenheid heeft gesteld deze

gebreken zelf te verhelpen, het volgende overwogen:

'Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW, met

dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van Verzicht te hebben moeten afleiden dat

deze niet haar verplichting tot reparatie van de elektrische installatie zou nakomen. Rowi

beroept zich daarbij op haar in het geding gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28

september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat

Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade van Rowi afwijst, waaronder de expliciet

genoemde schade aan de elektrische installatie. Verzicht heeft daarop niet kenbaar

gemaakt dat Rowi zulks onjuist had begrepen.

Onder die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar

verplichtingen ten aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In

zoverre slaagt het beroep van Rowi op artikel 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd,

zonder ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te

gaan.'

3.4

Onderdeel 2, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, keert zich tegen deze overweging

met de klacht, dat de Rechtbank, nu Verzicht zich erop heeft beroepen dat de brief van

Rowi van 28 september 1993 blijkens de factuur van Klevaro, die als datum van

uitvoering van de werkzaamheden vermeldt '20–24/9', dateert van na het verrichten van

de reparaties, ten onrechte — althans niet op genoegzame gronden — heeft geoordeeld

dat Rowi ervan mocht uitgaan dat Verzicht haar verplichtingen niet zou nakomen en dat

zij daarom ingevolge art. 6:83 onder c BW gerechtigd was, zonder ingebrekestelling van

Verzicht, zelf op kosten van deze laatste tot herstel van de elektrische installatie over te

gaan.

3.5

Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft haar oordeel dat Rowi gerechtigd was zonder

ingebrekestelling van Verzicht tot herstel van de elektrische installatie over te gaan

hierop gegrond, dat gelet op de houding van Verzicht, Rowi onder de gegeven

omstandigheden ervan uit mocht gaan dat Verzicht in het geheel niet aan haar

verplichtingen ten aanzien van het herstel van de elektrische installatie zou voldoen. In

dit oordeel ligt besloten het oordeel dat onder deze omstandigheden — die een

vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW opleveren — Verzicht naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat Rowi

haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Aangezien art.

6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder

ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen

spelen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296) geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Het behoefde ook geen nadere motivering.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

430

De Hoge Raad:


veroordeelt Verzicht in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de curator begroot op ƒ 1007,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G Wesseling-van Gent

Inleiding

De onderhavige procedure is ingeleid door Rowi Parket Nederland BV (Rowi). Rowi is op

15 juni 1995 — hangende het hoger beroep — in staat van faillissement verklaard,

waarna verweerder in cassatie bij akte van 5 oktober 1995 heeft laten weten de

procedure over te nemen en voort te zetten. Hierna zal steeds worden gesproken van

Rowi.[1]

1. Feiten[2] en procesverloop

1.1

Rowi handelde vanuit verschillende winkels in Nederland in parketvloeren. Bij een aantal

van haar winkels was de exploitatie in handen van franchisenemers. Dit gold onder meer

voor haar vestiging aan de Schiedamse Dijk te Rotterdam. De exploitatie van deze winkel

annex showroom was in handen van haar franchisenemer De Vries. De winkel zelf werd

door Rowi gehuurd van eiseres tot cassatie (Verzicht).

1.2

Ten gevolge van zware regenval in de nacht van 14 op 15 september 1993 is lekkage

door overstroming van de dakconstructie opgetreden in de winkel te Rotterdam. Blijkens

een expertiserapport van 13 december 1993 was de overstroming het gevolg van het feit

dat de hoofdafvoer en één van de twee ter plaatse aanwezige noodafvoeren waren

verstopt door mosgroei en dat de andere noodafvoer was dichtgeplakt met bitumineuze

dakbedekking. Het regenwater kon hierdoor niet van het platte dak aflopen, waardoor dit

overstroomde.[3]

1.3

Op 17 september 1993 heeft het GEB te Rotterdam op verzoek van Rowi de elektrische

installatie in de winkel geïnspecteerd Volgens het GEB dienden diverse voorzieningen te

worden getroffen door een erkend installateur. Rowi heeft daarop het installatiebedrijf

Klevaro opdracht gegeven de elektrische installatie 'overeenkomstig de afkeuring door

het GEB te vervangen'. De werkzaamheden zijn in de periode van 20–24 september 1993

uitgevoerd. De hieraan verbonden kosten bedroegen ƒ 4784,57 inclusief BTW.

1.4

431

Naar aanleiding van deze lekkage heeft Rowi zich gewend tot de kantonrechter te

Rotterdam en gevorderd Verzicht te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 80

318 te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Rowi ten grondslag

gelegd dat het onderhoud en herstel van het dak en de afvoergoten op grond van de

huurovereenkomst voor rekening van Verzicht kwamen. Aangezien Verzicht toerekenbaar

tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichting is zij aansprakelijk voor de

schade die Rowi als gevolg van de lekkage heeft geleden.

1.5

Verzicht heeft de vordering van Rowi gemotiveerd bestreden. Hetgeen zij daartoe heeft

aangevoerd, zal — voor zover relevant — hierna bij de bespreking van het middel aan de

orde komen.

1.6

Na bij tussenvonnis van 10 augustus 1994 een comparitie van partijen te hebben gelast,

heeft de kantonrechter in haar eindvonnis van 5 april 1995 de vordering van Rowi

toegewezen tot een bedrag van ƒ 70 175, 70 te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.7

Onder aanvoering van tien grieven is Verzicht van beide vonnissen van de kantonrechter

in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. Rowi heeft de grieven

bestreden.

1.8

Bij tussenvonnis van 3 april 1997 is Rowi toegelaten tot bewijslevering, waarna de

rechtbank in haar eindvonnis van 27 augustus 1998 het (eind)vonnis van de

kantonrechter heeft vernietigd, voor zover Verzicht daarbij is veroordeeld tot betaling

van een bedrag van ƒ 70 175,70 te vermeerderen met de wettelijke rente. In zoverre

opnieuw rechtdoende, heeft zij Verzicht veroordeeld aan Rowi te voldoen een bedrag van

ƒ 35 633,70, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de bestreden vonnissen voor

het overige bekrachtigd.

1.9

Verzicht heeft tijdig[4] tegen beide vonnissen van de rechtbank beroep in cassatie

ingesteld. Rowi is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het

beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Rowi heeft

hierna nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1

Namens Verzicht is één middel van cassatie voorgesteld, dat uit drie onderdelen bestaat.

2.2

432

Onderdeel 1 is gericht tegen de achtste alinea van rechtsoverweging 5.4 van het

tussenvonnis. Hierin heeft de rechtbank het volgende overwogen:

'De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is




'buitenlozingen' worden gegrond.'

Deze overweging moet worden gezien in het licht van het partijdebat en de gehele

rechtsoverweging 5.4 waarin de rechtbank vijf grieven, gelet op hun samenhang,

tezamen bespreekt.

2.3

Door de lekkage is aan het licht gekomen dat de hoofdafvoer en één van de

noodafvoeren van het dak waren verstopt door mosgroei en dat de andere noodafvoer

was dichtgeplakt. Verzicht heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat dit

laatste als oorzaak van de lekkage niet ter zake doet, omdat de afgeplakte afvoer

overbodig was. De oorzaak van de lekkage was dan ook uitsluitend gelegen in het niet

schoonhouden van de hoofdafvoer en de niet dichtgeplakte noodafvoer, hetgeen voor

risico van Rowi dient te blijven.[5] Bij conclusie van dupliek heeft Verzicht dit standpunt

gehandhaafd. Daaraan heeft zij nog toegevoegd dat dit dichtplakken kennelijk is

gebeurd, omdat de bewuste afvoer zich boven de ingang van de winkel bevond. Wanneer

dit is gebeurd en door wie dit is gedaan, heeft zij daarbij in het midden gelaten.[6]

2.4

In haar tussenvonnis van 10 augustus 1998 heeft de kantonrechter naar aanleiding van

dit verweer voorop gesteld dat de constructie van één hoofdafvoer en twee noodafvoeren

niet voor niets is aangebracht. Vervolgens heeft zij overwogen dat, nu is gebleken dat de

oorzaak van de lekkage is gelegen in de verstopping van in ieder geval één (nood)afvoer,

de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van Verzicht liggen, nu

op haar de verplichting rustte tot het schoonhouden van de buitenlozingen. Volgens de

kantonrechter geldt dit ook voor zover de lekkage een gevolg is geweest van het

dichtplakken van de andere afvoer.

2.5

Verzicht heeft vervolgens bij akte nogmaals gesteld dat de ene noodafvoer kennelijk was

dichtgeplakt, omdat deze zich boven de ingang bevond, waaraan zij heeft toegevoegd

dat het voor de hand ligt dat Rowi dit heeft gedaan.[7] Rowi heeft dit in een harerzijds

genomen antwoordakte bestreden. Hierin heeft zij gesteld dat de dichtgeplakte afvoer

zich helemaal niet boven de ingang bevond en dat deze los daarvan zeker niet door haar

of in haar opdracht was dichtgeplakt.[8] In een (nadere) antwoordakte heeft Verzicht

hierop niet meer gesteld dan dat de noodafvoer (in elk geval ook) niet door of vanwege

haar was afgedekt. In haar eindvonnis heeft de kantonrechter aan dit voortgezette debat

geen aandacht meer besteed.

2.6

In hoger beroep heeft Verzicht erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte is

voorbijgegaan aan haar verweer dat de dichtgeplakte afvoer overbodig was en dat deze

433

geen schade zou hebben kunnen berokkenen, indien Rowi de hoofdafvoer en de niet

dichtgeplakte afvoer had schoongehouden. Daarnaast heeft zij nogmaals haar bij dupliek

geponeerde stelling herhaald dat de dichtgeplakte afvoer zich boven de ingang bevond

en dat dit daarom ongetwijfeld door Rowi is gedaan.[9]. In haar memorie van antwoord

heeft Rowi verwezen naar hetgeen zij reeds in eerste aanleg op dit punt had aangevoerd

en nogmaals uitdrukkelijk ontkend dat door of vanwege haar één van de afvoeren is

afgedekt.[10]

2.7

Onderdeel 1 bestrijdt de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank met twee

klachten. Volgens de eerste klacht is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de

rechtbank hier spreekt van een veronderstelling. Verzicht heeft immers steeds

uitdrukkelijk gesteld dat Rowi de noodafvoer heeft dichtgeplakt. Slechts de reden

hiervoor heeft zij verondersteld.

2.8

Volgens de tweede klacht heeft de rechtbank de stelling dat Rowi de tweede noodafvoer

zou hebben dichtgeplakt ten onrechte buiten beschouwing gelaten op de grond dat Rowi

deze stelling in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk heeft betwist en Verzicht

daarop niet meer is teruggekomen bij nadere akte. Daartoe wordt betoogd dat de

rechtbank hiermee heeft miskend dat de appellant, na betwisting bij memorie van

antwoord, niet nader op zijn stellingen behoeft terug te komen, teneinde te voorkomen

dat deze door de appelrechter buiten beschouwing worden gelaten. In ieder geval heeft

de rechtbank haar oordeel dat Verzicht dat in dit geval wel had moeten doen,

onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

2.9

De rechtbank heeft allereerst het oordeel van de kantonrechter dat de lekkage het gevolg

is van omstandigheden die in de risicosfeer van Verzicht liggen, onderschreven (vonnis

van 3 april 1997, blz. 5, eerste alinea). Vervolgens heeft de rechtbank in de bestreden

alinea overwogen dat op de (veronder)stelling van Verzicht dat Rowi zelf een noodafvoer

zou hebben afgedekt, geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht kan worden

gegrond, nu Verzicht — na betwisting — daarop niet is teruggekomen. Aldus heeft de

rechtbank tot uitdrukking gebracht dat Verzicht onvoldoende aan haar stelplicht heeft

voldaan doordat zij, na de betwisting van die (veronder)stelling door Rowi bij memorie

van antwoord, niet nader daarop is teruggekomen in de door haar genomen latere akte.

2.10

Dit oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de

gedingstukken[11], geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel gaat

hier kennelijk uit van de regel dat de omstandigheid dat de eiser of appellant niet meer

heeft gereageerd op de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord, niet

meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch (als niet of onvoldoende

weersproken) als juist mag aanvaarden. Deze regel, die vooral ziet op nieuwe feiten en

stellingen van de gedaagde of geïntimeerde, heeft als ratio dat van een procespartij niet

mag worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of steeds pleidooi vraagt,

uitsluitend om te voorkomen dat deze feiten en stellingen als vaststaand zullen gelden.

Volgens de Hoge Raad is noch een goede procesorde, noch enig ander rechtsbelang

434

hiermee gediend.[12] Dit laat evenwel onverlet dat het de rechter wel degelijk vrijstaat

consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de eiser of appellant nog wel een

nadere akte — zoals hier eigener beweging is gebeurd — heeft genomen of pleidooi heeft

gevraagd en daarin vervolgens niet ingaat op de stellingen in de conclusie van dupliek of

de memorie van antwoord.[13]

2.11

In het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat is het bestreden oordeel van de

rechtbank ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Immers, zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep heeft Verzicht niet meer gesteld dan dat Rowi de noodafvoer

zou hebben afgedekt en dat zij dit waarschijnlijk heeft gedaan, omdat deze zich boven de

ingang van de winkel bevond. Hoewel Rowi zowel het één als het ander bestreed, heeft

Verzicht dit (ook in hoger beroep) niet verder uitgewerkt, bijvoorbeeld door de reden van

haar wetenschap op te geven en aan te geven wanneer het afdichten zou hebben

plaatsgevonden.[14]

Onderdeel 1 kan derhalve geen doel treffen.

2.12

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.6 van haar

tussenvonnis. In die rechtsoverweging behandelt de rechtbank grief VIII waarin door

Verzicht is aangevoerd dat de kantonrechter in haar eindvonnis ten onrechte geheel

voorbij is gegaan aan haar verweer dat de kosten van vervanging van de elektrische

installatie niet voor haar rekening kunnen worden gebracht, omdat Rowi haar niet tijdig

omtrent de gebreken daaraan heeft ingelicht en haar ook niet in de gelegenheid heeft

gesteld deze gebreken zelf te verhelpen. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen:

'(…) Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het bepaalde in art. 6:83 sub c BW,

met dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van Verzicht te hebben moeten afleiden

dat deze niet haar verplichting tot reparatie van de elektrische installatie zou nakomen.

Rowi beroept zich daarbij op haar in het geding gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28

september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat

Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade van Rowi afwijst, waaronder expliciet

genoemde schade aan de elektrische installatie. Verzicht heeft daarop niet kenbaar

gemaakt dat Rowi zulks onjuist heeft begrepen.

Onder die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar

verplichtingen ten aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In

zoverre slaagt het beroep van Rowi op art. 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd, zonder

ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te gaan.

(…).'

2.13

Het onderdeel bestrijdt deze rechtsoverweging met de klacht dat de rechtbank ten

onrechte — althans niet op genoegzame gronden — heeft geoordeeld dat Rowi ervan uit

mocht gaan dat Verzicht haar verplichtingen niet zou nakomen en dat zij daarom

ingevolge art. 6:83 sub c BW gerechtigd was op kosten van Verzicht zelf tot herstel van

de elektrische installatie over te gaan. Daartoe wijst het onderdeel erop dat de brief van

435

28 september 1993 dateert van na het verrichten van de reparaties, die blijkens de

factuur van Klevaro reeds waren verricht in de periode van 20–24 september 1993.

2.14

Het oordeel van de rechtbank moet worden gezien tegen de volgende achtergrond. Op

grond van de art. 7A:1586 en 1587 BW is de verhuurder gehouden de verhuurde zaak in

een goede staat van onderhoud te houden en alle noodzakelijke reparaties te verrichten.

Daarnaast heeft hij op grond van art. 7A:1588 BW in te staan voor alle gebreken die het

gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Het enkele feit dat tijdens de

huurovereenkomst een zodanig gebrek ontstaat, levert een tekortkoming in de nakoming

van deze verplichtingen op.

2.15

Gaat de huurder in dat geval, zoals hier, zelf tot herstel over, dan brengt dat evenwel

nog niet mee dat de daaraan verbonden kosten steeds bij wijze van schadevergoeding op

de verhuurder kunnen worden verhaald. Hiervoor is op grond van art. 6:82 lid 1 BW

immers noodzakelijk dat de verhuurder ook in verzuim is met de nakoming van zijn

verplichtingen. Voor dit verzuim is in beginsel nodig dat de huurder de verhuurder in

gebreke heeft gesteld. De huurder dient de verhuurder van de gebreken in kennis te

stellen en hem aldus in de gelegenheid te stellen deze zo snel mogelijk te verhelpen dan

wel de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van eventuele verdere schade.[15]

De verhuurder raakt ingevolge art. 6:83 sub c BW slechts dan zonder ingebrekestelling in

verzuim, indien de huurder uit een mededeling van de verhuurder moet afleiden dat dit

zinloos zal zijn, omdat de verhuurder niet bereid is zijn verplichtingen na te komen.[16]

2.16

De klacht wijst er in zoverre terecht op dat de hiervoorbedoelde voorafgaande

kennisgeving en aanmaning niet heeft plaatsgevonden. Uit de brief van 28 september

1993 valt immers af te leiden dat (de franchisenemer van) Rowi Verzicht voor het eerst

bij brief van 20 september 1993 van de gebreken aan de elektriciteitsinstallatie in kennis

heeft gesteld. Op dat moment was Klevaro echter al begonnen met haar

werkzaamheden.

2.17

De klacht kan m.i. echter niet tot cassatie leiden. Bedacht dient immers te worden dat

het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 BW e.v. blijkens de parlementaire

geschiedenis niet (zozeer) gaat om strakke regels die de schuldeiser in de praktijk steeds

zal kunnen en moeten toepassen. Met deze regels is veeleer beoogd de rechter de

mogelijkheid te verschaffen om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat

in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de schuldeiser mocht worden

verwacht.[17]Art. 6:83 BW mag ook niet worden opgevat als een limitatieve opsomming

van de gevallen, waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Op dit punt zal

met name ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de

art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW een rol spelen.[18]

2.18

In dit licht dient het oordeel van de rechtbank m.i. aldus te worden verstaan dat uit de

brief van Rowi van 28 september 1993 en de reactie daarop van Verzicht van 30

436

september 1993 duidelijk blijkt dat Verzicht van meet af aan en in niet mis te verstane

bewoordingen iedere verplichting van de hand heeft gewezen en heeft geweigerd welke

actie dan ook te ondernemen. Gelet op deze in de correspondentie ingenomen houding is

het in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten dat Verzicht zich achteraf erop

beroept dat zij niet eerst — voorafgaand aan de werkzaamheden van Klevaro —

ingebreke is gesteld.[19] Aldus geeft het oordeel van de rechtbank geen blijk van een

onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Ook onderdeel 2 faalt derhalve.

2.19

Onderdeel 3 komt op tegen hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.5–2.5.2

van haar eindvonnis heeft overwogen omtrent de door Rowi gevorderde

schadevergoeding wegens gederfde omzet en misgelopen legorders.

2.20

In haar eindvonnis van 5 april 1995 heeft de kantonrechter, op basis van de door Rowi

ter comparitie overgelegde stukken, de omzetderving ter zake van gemiste orders

vastgesteld op 560 ¿; tegen een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond) ƒ 104 per ¿;.

Bij de vaststelling van de schade wegens misgelopen legorders heeft de kantonrechter

overwogen dat naar redelijkheid en billijkheid ervan moet worden uitgegaan dat de helft

van de klanten tevens een legopdracht zal verstrekken tegen een gemiddelde

legorderprijs van ƒ 28 per ¿;.

2.21

De rechtbank heeft deze door Verzicht niet betwiste omzetgegevens in haar tussenvonnis

onder 5.9 als vaststaand aangenomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat

Verzicht de berekeningsmethode van de kantonrechter terecht heeft bestreden en heeft

zij Rowi tot het bewijs toegelaten van de omvang van de werkelijk door haar als gevolg

van de herstelwerkzaamheden geleden schade aan de hand van de gederfde nettowinst

en rekening houdend met de besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf en met

de omstandigheid dat Rowi over omzet en legorders provisie diende te betalen aan de

franchisenemer.

2.22

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht[20] heeft Rowi als getuige voorgebracht de heer

Kuijpers, die destijds als administrateur werkzaam was op haar hoofdkantoor. Bij

conclusie na enquête heeft Rowi vervolgens (mede) op basis van de verklaring van

Kuijpers een andere opstelling van de cijfers gepresenteerd.

Verzicht heeft in haar conclusie na enquête niet gereageerd op hetgeen Kuijpers had

verklaard over de omvang van de schade en de (mede) daarop gebaseerde

schadeopstelling van Rowi. Daartoe heeft zij gesteld dat dit nog niet aan de orde was, nu

het tussenvonnis van de rechtbank daarover volgens haar niets inhield. Voor het geval de

rechtbank onverhoopt aanleiding mocht zien om toch op dat deel van de verklaring in te

gaan, heeft Verzicht de rechtbank haar in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog

uit te laten.[21]

2.23

437

In haar eindvonnis van 27 augustus 1998 overweegt de rechtbank in de door onderdeel 3

bestreden rov. 2.5.2 als volgt:

'2.5.2.

Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te


ƒ 31 538.

Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd zodat die schade thans in

hoger beroep vaststaat.

Voor zover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog

nader uit te laten wordt dat verzoek als in strijd met de goede procesorde afgewezen, nu

Rowi in meervermeld tussenvonnis met betrekking tot de omvang van bedoelde schade

uitdrukkelijk is toegelaten tot het leveren van bewijs en Verzicht in de gelegenheid is

geweest tegenbewijs te leveren alsmede zich over het te dien aanzien door Rowi

geleverde bewijs en de mede daarop gespecificeerde berekening door Rowi uit te laten,

welke gelegenheden zij evenwel onbenut heeft gelaten. Bijzondere omstandigheden,

waarom in dit geval aan Verzicht nogmaals die gelegenheid zou moeten worden geboden,

zijn niet gebleken.'

2.24

In dit oordeel van de rechtbank ligt kennelijk en terecht besloten dat Rowi haar vordering

ter zake van de schade aan omzetderving en gemis aan legorders op basis van de door

de rechtbank in haar tussenvonnis geschetste uitgangspunten heeft verminderd tot een

bedrag van ƒ 31 538. Een zodanige uitleg van de gedingstukken is aan de feitenrechter

voorbehouden.[22] Nu deze gewijzigde vordering niet door Verzicht is betwist, lag zij

voor toewijzing gereed, zodat de rechtbank niet meer behoefde te beoordelen of Rowi in

het bewijs was geslaagd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en

is ook voldoende gemotiveerd.

2.25

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de rechtbank de nadere schadeberekening

van Rowi gezien de proceshouding van Verzicht niet als onvoldoende betwist voor juist

had mogen houden, faalt het. Deze klacht miskent immers dat de rechtbank in haar

tussenvonnis Rowi overduidelijk had opgedragen de omvang van haar schade te

bewijzen. Verzicht heeft de gelegenheid gehad op dit punt tegenbewijs te leveren en zich

hierover nog bij conclusie na enquête uit te laten. Het argument dat Verzicht in de

procedure doorlopend verweer heeft gevoerd tegen de door Rowi gestelde omvang van

de schade snijdt in dit verband ook geen hout. Verzicht heeft eerst bij memorie van

grieven gesteld dat dient te worden uitgegaan van de gederfde netto winst onder aftrek

van de besparingen. Aangezien de rechtbank deze stelling in haar tussenvonnis had

gehonoreerd en Rowi daarvan in haar nadere schadeopstelling ook is uitgegaan, hoefde

de rechtbank met dit verweer verder geen rekening te houden.

Op het voorgaande stuit onderdeel 3 in zijn geheel af. Het faalt derhalve eveneens.

3. Conclusie

438

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten

Voetnoten

[1] MvA, onder 1 Inleiding.

[2] Ontleend aan het vonnis van de kantonrechter van 10 augustus 1994.

[3] Expertiserapport Robins Takkenberg Expertises BV, productie 2B bij de inleidende

dagvaarding.

[4] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 25 november 1998.

[5] CvA, blz. 2.

[6] CvD, blz. 2.

[7] Antwoordakte na comparitie d.d. 2 november 1994, blz. 2.

[8] Antwoordakte na comparitie d.d. 28 december 1994, nr. 5.

[9] MvG, blz. 6.

[10] MvA, blz. 9–10.

[11] Vgl. o.m. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713; HR 24 december 1993, NJ 1994, 215, rov.

3.4; HR 19 november 1999, NJ 2000, 103; HR 3 december 1999, RvdW 1999, 189C(NJ

2000, 235; red.), rov. 3.4 en 3.10; HR 7 januari 2000, NJ 2000, 186. Zie ook

Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, blz. 208 en Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz.

172–173.

[12] HR 9 juni 1972, NJ 1972, 379; HR 15 september 1995, NJ 1996, 20; HR 10

oktober 1997, NJ 1998, 473; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114. Vgl. voorts Burgerlijke

rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 142, aant. 3a en Burgerlijke rechtsvordering,

Gerretsen, art. 176, aant. 7.

[13] Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 142, aant. 3a en de aldaar

genoemde jurisprudentie.

[14] Zie in dit verband HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

[15] Vgl. in dit verband HR 12 november 1993, NJ 1994, 155 en HR 6 juni 1997, NJ

1998, 128.

[16] Hierover algemeen: Asser-Hartkamp 4–I, 2000, blz. 285 e.v. en de in nr. 370

genoemde jurisprudentie.

[17] Parlementaire geschiedenis NBW, MvA II, blz. 289.

[18] Parlementaire geschiedenis NBW, MvA II, blz. 296; Zie ook: Asser-Hartkamp 4–I,

a.w., blz. 286; Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, blz. 173–174 en

Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 43–48.

439

[19] Vgl. in dit verband HR 15 mei 1987, NJ 1987, 830, dat evenwel is gewezen onder

het oude recht.

[20] De bewijsopdracht ter zake van het feit dat de winkel als gevolg van de lekkage

gedurende drie weken gesloten is geweest en dat gedurende deze periode verkoop in het

geheel niet mogelijk was, speelt in cassatie geen rol.

[21] Conclusie na enquête, blz. 2–3.

[22] Zie noot 11.

440

NJ 1998, 146: Na evocatie gesteld voor vraag of vordering toewijsbaar is, dient

rechter alle nog niet besproken verweren te behandelen

Instantie: Hoge Raad Datum: 17 oktober 1997

Magistraten:

Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann

Zaaknr: 16431

Conclusie:

A‑G Asser

LJN: ZC2462

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: Rv (oud) art. 332; Rv (oud) art. 333; Rv (oud) art. 334; Rv (oud) art. 335;

Rv (oud) art. 336; Rv (oud) art. 337; Rv (oud) art. 338; Rv (oud) art. 339; Rv (oud) art.

340; Rv (oud) art. 341; Rv (oud) art. 342; Rv (oud) art. 343; Rv (oud) art. 344; Rv

(oud) art. 345; Rv (oud) art. 346; Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 348; Rv (oud) art.

349; Rv (oud) art. 350; Rv (oud) art. 351; Rv (oud) art. 352; Rv (oud) art. 353; Rv

(oud) art. 354; Rv (oud) art. 355; Rv (oud) art. 356; Rv (oud) art. 357

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven

Na evocatie gesteld voor vraag of vordering toewijsbaar is, dient rechter alle nog niet

besproken verweren te behandelen.


Het hof diende, nadat het de zaak op grond van het bepaalde in art. 356 lid 1 Rv tot zich

getrokken had en zich gesteld zag voor de vraag of de vordering van oorspronkelijk eiser

voor toewijzing vatbaar was, de nog niet behandelde verweren van oorspronkelijk

gedaagde tegen deze vordering, die samenvielen met de voor haar vordering in

reconventie aangevoerde gronden, te behandelen. Het hof is dan ook ten onrechte

voorbijgegaan aan het verweer van oorspronkelijk gedaagde, nu dit verweer, waarvan

door het hof niet is vastgesteld dat oorspronkelijk gedaagde het heeft prijsgegeven, door

het hof niet is behandeld.


Getru Transport B.V., te Roelofsarendsveen, eiseres tot cassatie, adv. mr. A.J. Swelheim,

tegen

Muncko Derrik Bijleveld, handelende onder de naam Bijleveld Transport, te Bodegraven,

verweerder in cassatie, niet verschenen.

441


Hof (eindarrest):

In het principale en het incidentele appel

1

In hoger beroep kan als onvoldoende weersproken ervan worden uitgegaan dat Bijleveld

daadwerkelijk in Avignon één dag heeft gewacht. Anders dan Getru heeft betoogd heeft

Bijleveld aan die omstandigheid niet de conclusie verbonden dat reeds daarom niet

gezegd kan worden dat Bijleveld niet geweigerd heeft de wachtdag te accepteren.

Bijleveld heeft immers bij memorie van antwoord in zijn incidentele grief betoogd dat de

rechtbank had kunnen volstaan met slechts en uitsluitend de vraag te beantwoorden of

een telefonisch contact tussen Bijleveld en de firma Zwaardfruit — op welke wijze dat

contact dan ook zou zijn verlopen — wanprestatie jegens Getru zou opleveren en/of

Getru de bevoegdheid zou geven de opdracht te annuleren waarna — zo de rechtbank dit

van mening zou zijn — zonodig bewijs van het door Getru gestelde verloop van het

telefoongesprek aan Getru zou kunnen worden opgedragen.

2

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het verweer van Getru, dat zij

de vracht heeft geannuleerd en dat heeft mogen doen nadat Bijleveld middels zijn

echtgenote in het telefoongesprek met Zwaardfruit had laten weten niet akkoord te gaan

met de wachtdag, slechts kan worden gehonoreerd indien komt vast te staan dat

Bijleveld ook jegens Getru heeft verklaard niet bereid te zijn een dag te wachten en

Getru hierop de vracht heeft geannuleerd. De tegen dat oordeel gerichte grief faalt.

3

In het hier bestreden oordeel van de rechtbank ligt besloten dat voor het intreden van de

tekortkoming vereist is dat de mededeling van Bijleveld niet te willen wachten aan Getru

is gedaan en dat Getru op basis van die mededeling de opdracht heeft geannuleerd.

Getru heeft betoogd nimmer te hebben gesteld dat Bijleveld tegenover haar heeft

verklaard geen wachtdag te willen accepteren, doch gesteld te zijn afgegaan op een

mededeling die door de echtgenote van Bijleveld is gedaan aan Zwaardfruit. Ten betoge

dat die door de rechtbank gestelde voorwaarde geen steun vindt in het recht stelt Getru

zich op het standpunt dat zij met het bewijs kan volstaan, dat Bijleveld tegenover

Zwaardfruit en/of tegenover de verlader heeft verklaard niet te willen wachten, welke

mededeling door deze aan Getru is overgebracht.

4

Artikel 6:80, eerste lid sub b BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds

intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser uit een mededeling van

de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Bezien in

samenhang met het bepaalde onder c van het eerste lid van artikel 6:80 kan de

betreffende wetsbepaling niet anders worden uitgelegd dan dat het hier moet gaan om

een mededeling van de schuldenaar aan de schuldeiser. De gewraakte mededeling is

blijkens de eigen stellingen van Getru niet aan haar gedaan en Getru heeft gesteld aan

bewijs op dat punt dan ook geen behoefte te hebben.

442

5

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grief in het incidentele appel slaagt. De in

het principale appel aangevoerde grieven laat het hof voor het overige buiten bespreking.

Het bestreden vonnis van 23 maart 1994 kan reeds daarom niet in stand blijven.

6

Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Bijleveld in conventie, welke op

zichzelf door Getru niet is bestreden, toewijzen. Toewijzing van die vordering brengt

mede dat de vordering van Getru in reconventie zal worden afgewezen.

7

Getru zal als de in hoger beroep — zowel in het principale als het incidentele appel — in

het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze instantie alsmede

in de kosten van de eerste aanleg.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen

grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in r.ov. 5,

voorlaatste en laatste zinsnede en 6 van het arrest waarvan beroep is weergegeven, en

(mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest aangeduid; ten

onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

De relevante feiten zijn weergegeven in r.ov. 2 van het tussenvonnis dat de

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage in deze zaak op 24 november 1993 heeft

gewezen. In r.ov. 3.2 en 3.3 van dat vonnis geeft de Rechtbank het verweer van Getru

tegen de vorderingen van Bijleveld — samengevat — als volgt weer: (a) Bijleveld heeft in

een telefoongesprek met Zwaardfruit, de opdrachtgeefster van Getru, laten weten niet

accoord te gaan met de wachtdag, op grond van welke mededeling Getru genoodzaakt

was de vracht te annuleren en een andere vervoerder in te schakelen (r.ov. 3.3) en (b)

de echtgenote van Bijleveld heeft in een telefoongesprek met Zwaardfruit op hoogst

ongepaste wijze haar ongenoegen over de gang van zaken — het moeten wachten op de

vracht — geuit, welke handelwijze wanprestatie van Bijleveld jegens Getru oplevert en op

grond waarvan Getru in reconventie ontbinding van de overeenkomst vordert (r.ov. 3.2

en 4).

Het onder (b) aangeduide verweer is door Getru gevoerd bij antwoord in conventie onder

10 en bij dupliek in conventie onder 4, op welke stellingen Bijleveld heeft gereageerd bij

repliek in conventie onder 9 en 11.

Naar aanleiding van het onder (a) aangeduide verweer heeft de Rechtbank Getru — in

r.ov. 3 van haar tussenvonnis van 23 maart 1994 — een bewijsopdracht verstrekt. Tegen

die bewijsopdracht heeft Getru zich gekeerd met haar (beide) principale grieven I en II

en heeft Bijleveld zich gekeerd met zijn incidentele grief. Met haar grief I heeft Getru er

over geklaagd dat de Rechtbank de vorderingen van Bijleveld, in verband met de door

haar, Getru, gestelde wanprestatie, niet onmiddellijk heeft afgewezen, terwijl zij met

haar grief II heeft geklaagd over de inhoud van de aan haar verstrekte bewijsopdracht.

443

In r.ov. 4 en 5, eerste zinsnede van het arrest waarvan beroep heeft het Hof de

incidentele grief van Bijleveld gegrond geacht en de principale grief II van Getru, zij het

impliciet, ongegrond. Tegen die beslissing keert dit middel van cassatie zich niet.

Vervolgens overweegt het Hof in r.ov. 5 en 6:

'De in het principale appel aangevoerde grieven laat het hof voor het overige buiten

bespreking. Het bestreden vonnis van 23 maart 1994 kan reeds daarom niet in stand

blijven.

Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Bijleveld in conventie, welke op

zichzelf door Getru niet is bestreden, toewijzen. Toewijzing van die vordering brengt mee

dat de vordering van Getru in reconventie zal worden afgewezen.'

1

Die beslissing is allereerst onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het

Hof aldus ten onrechte geen bespreking wijdt aan het met grief I (mede) in de

rechtsstrijd in appel betrokken, hiervoor onder (b) weergegeven verweer van Getru dat

Bijleveld jegens haar — ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigende —

wanprestatie heeft gepleegd door het ongepaste gedrag van zijn echtgenote in haar

telefoongesprek met Zwaardfruit.

2

Voorts is die beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat Getru (de

hoogte van) de vorderingen van Bijleveld — anders dan het Hof in r.ov. 6 overweegt —

gemotiveerd heeft betwist; verwezen wordt naar het door Getru bij antwoord in

conventie onder 17 tot en met 23 en bij dupliek in conventie onder 6 en 7 gestelde, op

welke stellingen Bijleveld bij repliek in conventie onder 2 en 12 tot en met 15 heeft

gereageerd.

Aangezien de door het Hof in r.ov. 7 en in het dictum van het arrest waarvan beroep

gegeven beslissingen voortbouwen op zijn in r.ov. 5, voorlaatste en laatste zinsnede en 6

vervatte beslissingen, volgt uit het voorgaande tevens waarom die rechtsoverwegingen

bij gegrondbevinding van (enig deel van) de hiervoor geformuleerde klachten evenmin in

stand kunnen blijven.

Hoge Raad:


Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bijleveld — heeft bij exploit van 20 mei

1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Getru — gedagvaard voor de Rechtbank

te 's-Gravenhage en gevorderd Getru te veroordelen om aan Bijleveld te betalen een

bedrag van ƒ 6099,48, te vermeerderen met 1% rente per maand over ƒ 4999,50 vanaf

20 mei 1992.

Getru heeft voor antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van

Bijleveld in zijn vordering, althans tot ontzegging daarvan, subsidiair deze hem te

ontzeggen voor zover de vordering van Bijleveld een bedrag van ƒ 258,49 overschrijdt.

444

In reconventie heeft Getru gevorderd de ontbinding van de tussen partijen gesloten

overeenkomst uit te spreken, zonder toekenning van enige vergoeding van de schade.

Na ingevolge de tussenvonnissen van 6 oktober 1992 en 24 november 1993

respectievelijk op 20 november 1992 en op 21 februari 1994 gehouden comparities van

partijen heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 23 maart 1994 in conventie Getru tot

bewijslevering toegelaten en in conventie en in reconventie elke verdere beslissing

aangehouden.

Tegen de tussenvonnissen van 24 november 1993 en 23 maart 1994 heeft Getru hoger

beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bijleveld heeft incidenteel hoger

beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 13 juni 1995 heeft het Hof Getru in de gelegenheid gesteld te

antwoorden in het incidenteel appel. Het Hof heeft bij eindarrest van 28 mei 1996 in het

principale appel Getru niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover

ingesteld tegen de vonnissen van 24 november 1993 en 6 oktober 1992. In het

incidentele appel heeft het Hof het vonnis van 23 maart 1994 vernietigd, Getru

veroordeeld om aan Bijleveld te betalen een bedrag van ƒ 6999,48, te vermeerderen met

1% rente per maand over ƒ 4999,50 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, en in

reconventie de vordering van Getru afgewezen.

(…)


(…)


3.1

Bijleveld vordert in dit geding Getru te veroordelen tot betaling van ƒ 6099,48 met rente

en kosten. Daartoe heeft hij, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat hij in

oktober 1991 van Getru opdracht heeft gekregen tot vervoer van een lading appels van

Avignon naar Nederland op 15 oktober 1991, dat bij aankomst te Avignon de appels niet

gereed bleken voor vervoer, dat Bijleveld zich vervolgens op de ochtend van 16 oktober

1991 bij de verlader heeft gemeld, maar tevergeefs omdat de lading appels reeds bleek

te zijn opgehaald door een ander transportbedrijf.

3.2

Getru heeft blijkens de rov. 3.1–3.3 van het vonnis van de Rechtbank van 24 november

1993 het volgende tot haar verweer aangevoerd:

a.

Getru heeft op of omstreeks 14 oktober 1991 van de firma Zwaardfruit BV opdracht

gekregen voor het vervoer van een lading appels van Avignon naar Nederland op 15

445

oktober 1991. Getru heeft op haar beurt aan Bijleveld opdracht tot dit vervoer gegeven

(rov. 3.1).

b.

Bijleveld is op 14 oktober 1991 in Frankrijk gearriveerd. Onderwijl ontving Getru van

Zwaardfruit het bericht dat de lading appels niet op tijd gereed zou zijn. Getru ging

akkoord met een wachtdag, welke door Zwaardfruit zou worden betaald en aan Bijleveld

ten goede zou komen.

Getru heeft Bijleveld onmiddellijk van de vertraging op de hoogte gesteld. Vervolgens

heeft de echtgenote van Bijleveld Zwaardfruit gebeld en op hoogst ongepaste wijze haar

ongenoegen over de gang van zaken geuit. Dit laatste was voor Zwaardfruit aanleiding

Getru mede te delen dat zij niet wenste dat de appels door Bijleveld zouden worden

vervoerd op straffe van een ernstige verstoring van de relatie tussen haar en Getru.

Getru heeft vervolgens de vracht bij Bijleveld geannuleerd.

Getru stelt zich op het standpunt dat de handelwijze van Bijleveld in strijd was met de

goede trouw die hij jegens Getru in acht behoorde te nemen en dat hij dus jegens haar

wanprestatie heeft gepleegd (rov. 3.2).

c.

Bijleveld heeft in het telefoongesprek met Zwaardfruit laten weten niet akkoord te gaan

met de wachtdag. Hieruit heeft Getru in redelijkheid kunnen afleiden dat Bijleveld niet

bereid was de retourvracht van appels vanuit Zuid-Frankrijk op zich te nemen. Getru was

daarom genoodzaakt de vracht te annuleren en een andere vervoerder in te schakelen

(rov. 3.3).

3.3

Getru heeft in reconventie op grond van de gestelde wanprestatie ontbinding van de

overeenkomst gevorderd. Bijleveld heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.4

De Rechtbank heeft in verband met haar hiervoor in 3.2 onder c vermelde verweer Getru

bij vonnis van 23 maart 1994 tot bewijslevering toegelaten. Het Hof heeft de grief in het

incidenteel appel van Bijleveld gegrond bevonden en, met vernietiging van voormeld

vonnis van de Rechtbank, de vordering in conventie toegewezen en de vordering in

reconventie afgewezen. Het middel keert zich tegen de laatstvermelde beslissing.

3.5

Het Hof diende, nadat het de zaak op grond van het bepaalde in art. 356 lid 1 Rv. tot

zich getrokken had en zich gesteld zag voor de vraag of de vordering van Bijleveld voor

toewijzing vatbaar was, de nog niet behandelde verweren van Getru tegen deze

vordering, die samenvielen met de voor haar vordering in reconventie aangevoerde

gronden, te behandelen. Onderdeel 1 klaagt er dan ook terecht over dat het Hof is

voorbijgegaan aan het verweer van Getru, hiervoor vermeld in 3.2 onder b, nu dit

verweer waarvan door het Hof niet is vastgesteld dat Getru het heeft prijsgegeven, door

het Hof niet is behandeld. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.

446

3.6

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de vordering van Bijleveld in

conventie op zichzelf niet is bestreden door Getru. In het licht van de in het onderdeel

genoemde vindplaatsen in de stukken van het geding is dit oordeel onbegrijpelijk, zodat

ook dit onderdeel slaagt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 mei 1996;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Bijleveld in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Getru begroot op ƒ 668,04 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

ConclusieNaar boven

ConclusieA-G mr. Asser

1. Inleiding

1.1

In cassatie kan thans van het volgende worden uitgegaan.

1.2

Verweerder in cassatie — Bijleveld — heeft in eerste aanleg eiseres tot cassatie — Getru

— voor de Haagse Rechtbank gedaagd en gevorderd betaling van ƒ 6099,48 met rente

en kosten. Bijleveld heeft hiertoe het volgende gesteld.

1.2.1

In oktober 1991 heeft hij van Getru opdracht gekregen voor het vervoer van een lading

appels van Avignon naar Nederland op 15 oktober 1991. Bij aankomst te Avignon bleken

de appels niet gereed voor vervoer. Ook op de ochtend van 16 oktober 1991 meldde

Bijleveld zich tevergeefs bij de verlader. De lading appels bleek reeds te zijn opgehaald

door een ander transportbedrijf.

1.2.2

Bij faktuur van 1 november 1991 heeft Bijleveld aan Getru ƒ 4999,50 in rekening

gebracht. Dit bedrag bestaat uit de overeengekomen vrachtprijs van ƒ 1500, een

vergoeding van ƒ 600 voor de wachtdag op 16 oktober 1991, alsmede een

schadevergoeding van ƒ 2850 wegens het mislopen van een opdracht voor een lading

Nederland-Spanje.

447

1.2.3

Getru weigert betaling zodat Bijleveld aanspraak maakt op de contractueel

overeengekomen vertragingsrente alsmede op vergoeding van door hem gemaakte

buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 749,93, vermeerderd met ƒ 138,74 aan

BTW.

1.3

Getru heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij heeft in dit verband het volgende

gesteld.

1.3.1

Getru heeft op of omstreeks 14 oktober 1991 van de firma Zwaardfruit BV opdracht

gekregen voor het vervoer van een lading appels van Avignon naar Nederland op 15

oktober 1991. Getru heeft op haar beurt aan Bijleveld opdracht voor dit vervoer

gegeven.

1.3.2

Bijleveld is op 14 oktober 1991 in Frankrijk gearriveerd. Onderwijl ontving Getru van

Zwaardfruit het bericht dat de lading appels niet op tijd gereed zou zijn. Getru ging

akkoord met een wachtdag, welke door Zwaardfruit zou worden betaald en aan Bijleveld

ten goede zou komen. Getru heeft Bijleveld onmiddellijk van de vertraging op de hoogte

gesteld. Vervolgens heeft de echtgenote van Bijleveld Zwaardfruit gebeld en op hoogst

ongepaste wijze haar ongenoegen over de gang van zaken geuit. Dit was voor

Zwaardfruit aanleiding Getru mee te delen dat zij niet wenste dat de appels door

Bijleveld zouden worden vervoerd op straffe van een ernstige verstoring van de relatie

tussen haar en Getru. Getru heeft vervolgens de vracht bij Bijleveld geannuleerd. Getru

heeft zich op het standpunt gesteld dat de handelwijze van Bijleveld in strijd was met de

goede trouw die hij jegens Getru in acht behoorde te nemen en dat hij dus jegens haar

wanprestatie heeft gepleegd.

1.3.3

Bijleveld heeft in het telefoongesprek met Zwaardfruit laten weten niet akkoord te gaan

met de wachtdag. Hieruit heeft Getru in redelijkheid kunnen afleiden dat Bijleveld niet

bereid was de retourvracht van appels vanuit Zuid-Frankrijk op zich te nemen. Getru was

daarom genoodzaakt de vracht te annuleren en een andere vervoerder in te schakelen.

1.4

Getru heeft in reconventie op grond van de gestelde wanprestatie ontbinding van de

overeenkomst gevorderd. Bijleveld heeft hiertegen verweer gevoerd.

1.5

Bij tussenvonnis van 6 oktober 1992 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage een

comparitie van partijen gelast, welke op 20 november 1992 is gehouden. Vervolgens

heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 november 1993 opnieuw een comparitie van

partijen gelast, welke op 21 februari 1994 heeft plaatsgevonden.

1.6

448

Bij tussenvonnis van 23 maart 1994 heeft de rechtbank Getru toegelaten tot het bewijs

dat Bijleveld ook jegens Getru heeft verklaard niet bereid te zijn een dag te wachten en

Getru hierop de vracht heeft geannuleerd.

1.7

Tegen de vonnissen van 24 november 1993 en 23 maart 1994 heeft Getru hoger beroep

ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.8

Het hof heeft bij tussenarrest van 13 juni 1995 de zaak naar de rol verwezen teneinde

Getru de gelegenheid te geven te reageren op het incidenteel hoger beroep van Bijleveld.

1.9

Nadat Getru een memorie van antwoord in incidenteel appel had genomen, heeft het hof

bij arrest van 28 mei 1996 het vonnis van 23 maart 1994 vernietigd en opnieuw

rechtdoende Getru veroordeeld aan Bijleveld te betalen een bedrag van ƒ 6999,48

vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering van Getru in reconventie heeft het

hof afgewezen.

1.10

Tegen dit arrest heeft Getru tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevat

twee motiveringsklachten en is nog nader schriftelijk toegelicht. Bijleveld is in cassatie

niet verschenen en tegen hem heeft Uw Raad verstek verleend.


2.1

Onderdeel 1 van het middel acht de beslissing van het hof in r.o. 5 en 6 onbegrijpelijk,

althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof ten onrechte geen bespreking wijdt aan

het met grief I (mede) in de rechtsstrijd in appel betrokken verweer van Getru dat

Bijleveld jegens haar — ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigende —

wanprestatie heeft gepleegd door het ongepaste gedrag van zijn echtgenote in haar

telefoongesprek met Zwaardfruit.

2.2

Een dergelijk verweer is door de rechtbank niet behandeld, want zij had zich, zo blijkt uit

r.o. 1 en 2 van het tussenvonnis van 23 maart 1994, beperkt tot het verweer dat

Bijleveld via zijn echtgenote had laten weten niet accoord te gaan met de wachtdag.

2.3

Met betrekking tot laatstgenoemd verweer heeft het hof naar aanleiding van het betoog

van Bijleveld in de incidentele grief (zie r.o. 1 van het thans bestreden arrest) onderzocht

of, gelijk de rechtbank had geoordeeld maar Getru had bestreden (zie r.o. 3 van het

genoemde arrest), voor het annuleren van de opdracht door Getru vereist was dat de

449

mededeling van Bijleveld via zijn vrouw aan Zwaardfruit dat hij de wachtdag niet

accepteerde, ook was gedaan aan Getru zelf. Die vraag beantwoordt het hof in r.o. 4

bevestigend. En nu uit de stellingen van Getru zelf bleek dat die mededeling niet aan

haarzelf was gedaan, slaagde de incidentele grief.

2.4

Nu diende het hof, de zaak, na vernietiging van het in appel bestreden tussenvonnis van

de rechtbank, op grond van art. 356 lid 1 Rv aan zich trekkend (evocatie) en gesteld

voor de vraag of de vordering voor toewijzing vatbaar was, de nog niet behandelde

verweren van Getru tegen de vordering te behandelen. Hetzelfde gold ten aanzien van de

door Getru voor haar reconventionele vordering aangevoerde gronden, welke met haar

verweren in conventie samenvielen.

2.5

Ik sluit niet uit dat de rechtbank het door het middelonderdeel genoemde verweer —

tevens grondslag voor de reconventionele vordering — in haar laatste tussenvonnis over

het hoofd heeft gezien en dat het hof er daarom ook niet meer op heeft gelet. Toch meen

ik dat r.o. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 24 november 1993 weinig

twijfel erover laat bestaan dat de rechtbank dit verweer (deze grondslag voor de

reconventionele vordering) aanvankelijk wel in de stellingen van Getru heeft gelezen.

2.6

Hiervan uitgaande meen ik op grond van de hierboven in 2.4 uiteengezette regel dat het

onderdeel terecht erover klaagt dat het hof ten onrechte geen bespreking wijdt aan dit

verweer, tevens grondslag voor de eis in reconventie. In zoverre slaagt het onderdeel dat

voor het overige geen behandeling behoeft.

2.7

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde of de vordering van Bijleveld in conventie door

Getru wel of niet is bestreden. Ook dit onderdeel slaagt.

2.8

In eerste aanleg is de hoogte van de vordering in ieder geval bestreden. Ik moge

verwijzen naar het in de conclusie van antwoord in prima subsidiair gevoerde verweer en

de overige in het onderdeel genoemde vindplaatsen. In appel is dit verweer niet meer

met zoveel woorden herhaald. De devolutieve werking van het appel brengt echter mee

dat men de betwisting van stellingen in hoger beroep niet hoeft te herhalen[1].

Onbegrijpelijk is dan ook dat het hof heeft overwogen dat de vordering niet is bestreden,

zodat ik onderdeel 2 eveneens gegrond acht.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28

mei 1996 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere

behandeling en beslissing.

450

RvdW 2011/588: Verbintenissenrecht. Beschikking investeringspremie

zeescheepvaart 1976. Investeringspremie toegekend voor de bouw van

motorschip. C...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 april 2011

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion

Zaaknr: 09/04338

Conclusie:

A-G Wissink

LJN: BP4340

Noot: - Roepnaam: Bekkers Holding/Staat

Verbintenissenrecht. Beschikking investeringspremie zeescheepvaart 1976.

Investeringspremie toegekend voor de bouw van motorschip. Contractuele

aansprakelijkheid moedermaatschappij voor terugbetaling. Ontbinding

afbetalingsregeling mogelijk? Terecht ontbonden?


[Eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.S. Meijer en mr. A.E.H.

van der Voort Maarschalk,

tegen

De Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), te 's‑Gravenhage,

verweerder in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk.

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G mr. Wissink:

Deze zaak gaat over een in 1988 tussen de Staat en [eiseres] gesloten regeling voor de

terugbetaling van een door de Staat aan een inmiddels failliete dochtermaatschappij van

[eiseres] in 1978 toegekende investeringspremie. De Staat heeft de betalingsregeling in

2002 ontbonden en het gehele bedrag opge ist.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door het

hof 's‑Gravenhage in rov. 1.1 t/m 1.14 van zijn tussenarrest van 22 december 2005.

1.2

451

De Staat heeft in 1978 ingevolge de Beschikking Investeringspremie Zeescheepvaart

1976 (Stcrt. 1976, nr. 124; hierna: de IPZ-regeling), een investeringspremie toegekend

aan Scheepvaartmaatschappij Marlot B.V. (hierna: Marlot) voor de bouw van het

motorschip Valkenswaard.

1.3

Marlot was een 100% dochteronderneming van [A] B.V. sinds 1990 geheten [eiseres].

1.4

In 1982 is het motorschip Valkenswaard opgeleverd.

1.5

Bij brief van 15 juni 1984 heeft Marlot zich tot de Staat gewend met de vraag of zij het

motorschip Valkenswaard mag overdragen aan een aparte zustervennootschap

‗Motorschip Valkenswaard B.V.‘ (hierna: Valkenswaard B.V.) en of dat consequenties

heeft voor de ontvangen premies.

1.6

Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Directeur Generaal Scheepvaart en Maritieme Zaken

van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (DGSM) toestemming voor de overdracht

verleend, onder de voorwaarde dat Marlot naast Valkenswaard B.V.

medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zou blijven ten aanzien van de naleving van

alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie

voor het motorschip Valkenswaard. Daarbij is aan Marlot medegedeeld: ‗Als de beide

stukken door mij zijn ontvangen en akkoord bevonden zal ik u mijn definitieve

goedkeuring bevestigen. De premie wordt dan geacht te zijn toegekend en uitbetaald aan

Motorschip Valkenswaard B.V.‘

1.7

Bij brief van 29 oktober 1984 heeft de Staat goedkeuring verleend voor de vervreemding

van het motorschip Valkenswaard, onder de nadere voorwaarde dat (ook) [eiseres]

verklaart ten aanzien van alle aan de premietoekenning verbonden voorwaarden

medeaansprakelijk te zijn.

1.8

Bij ‗verklaring‘ van 6 november 1984 heeft [eiseres] verklaard volledig

medeaansprakelijk te zijn voor de nakoming van alle premievoorwaarden. In deze

verklaring is ook opgenomen: ‗Tevens verbindt zij zich — naast Motorschip Valkenswaard

B.V. — tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel verhoogd met rente en

kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt voldaan aan de in de

premietoekenning gestelde voorwaarden.‘ Op 10 augustus 1984 heeft Marlot een

verklaring met een op de relevante punten identieke inhoud aan de Staat gestuurd.

1.9

Op 13 januari 1987 zijn Valkenswaard B.V. en Marlot in staat van faillissement verklaard.

Het motorschip Valkenswaard is executoriaal verkocht aan derden.

452

1.10

Bij brief van 18 februari 1987 heeft de Staat [eiseres] medeaansprakelijk gehouden voor

terugbetaling van 5.649.418 en rente.

1.11

Na overleg tussen partijen is een regeling tot stand gekomen. Deze is kenbaar uit de

brief van 17 oktober 1988 waarin de Staat aan [eiseres] onder meer het volgende heeft

geschreven:

‗Gelet op het bovenstaande ben ik bereid tot een regeling.

De vordering tot terugbetaling wordt omgezet in een achtergestelde vordering. Aan deze

achtergestelde vordering zijn de volgende voorwaarden verbonden:

a)

De achtergestelde vordering heeft een looptijd van 15 jaar. Hierna vervalt de vordering.

b)

Over de vordering zal rente verschuldigd zijn. Van toepassing is de ‗Wettelijke rente‘;

deze bedraagt op dit moment 8% per jaar.

c)

Gedurende genoemde 15 jaar dient u de jaarcijfers zo snel mogelijk na de voltooiing

ervan toe te sturen aan DGSM.

d)

Aan de hand van de jaarcijfers wordt door DGSM bepaald wat kan worden terugbetaald.

e)

Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze

achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren.‘

1.12

Na 17 oktober 1988 heeft [eiseres] jaarlijks jaarrekeningen aan de Staat toegezonden,

enkele malen na daartoe door de Staat te zijn gerappelleerd.

1.13

Bij brief van 5 oktober 2001 heeft de Staat aan [eiseres] medegedeeld dat Ernst & Young

is ingehuurd om te onderzoeken of de overheid alle mogelijkheden heeft bezien om de

terugbetalingsvordering te innen.

1.14

Ernst &Young Forensic Services B.V. heeft op 29 november 2001 een conceptrapport

uitgebracht, gevolgd door een rapport op 14 maart 2002. Tevens heeft Ernst & Young op

10 oktober 2002 een conceptrapport uitgebracht.

453

1.15

Bij brief van 13 december 2002 heeft de Staat aan [eiseres] meegedeeld de

overeenkomst van 17 oktober 1988 te ontbinden. Voorts heeft de Staat bij deze brief

aanspraak gemaakt op betaling van 2.563.594,l2. Daarna heeft Staat beslag doen leggen

op een aan [eiseres] toebehorende onroerende zaak.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 14 januari 2003 heeft de Staat [eiseres] gedagvaard voor

de rechtbank Rotterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van

2.644.751,24 (zijnde de hoofdsom, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke

kosten), vermeerderd met rente en proceskosten.

2.2

De Staat heeft aan zijn vordering, naar de kern genomen, ten grondslag gelegd dat

[eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor

[eiseres] uit de afbetalingsregeling voortvloeien. [Eiseres] heeft namelijk haar jaarcijfers

niet tijdig vastgesteld en gedeponeerd en bovendien te laat aan de Staat aangeleverd,

maar vooral is gebleken dat de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in

de financi le positie van [eiseres]. [Eiseres] heeft de Staat daarmee nagelaten te

informeren over ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling

van de achtergestelde vordering. De Staat heeft de overeenkomst ontbonden, waardoor

de vordering opeisbaar is geworden. Subsidiair stelt de Staat dat [eiseres] hiermee

onrechtmatig heeft gehandeld.[1.] [Eiseres] heeft de vordering weersproken. De door

[eiseres] ingestelde reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer. In haar

vonnis van 18 februari 2004 heeft de rechtbank de vordering van Staat goeddeels

(behoudens de buitengerechtelijke kosten) toegewezen.

2.3

[Eiseres] is in beroep gekomen van het vonnis bij het hof 's‑Gravenhage. Na een door

het hof bevolen deskundigenbericht[2.] — ter zake de vraag welke gegevens niet,

althans (naar de normen van behoorlijke verslaggeving) onvoldoende inzichtelijk, in de

jaarrekeningen zijn opgenomen en of deze gegevens van invloed kunnen zijn (en zo ja,

in hoeverre) op de aflossingscapaciteit van [eiseres] en/of overigens op de afhandeling

van de achtergestelde lening — heeft het hof in zijn eindarrest van 23 juni 2009 het

vonnis van de rechtbank slechts vernietigd voor zover [eiseres] werd veroordeeld tot

betaling van 60.242,77 (ter zake kosten van verhaalsonderzoek en accountantskosten)

en opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van

58.200,76 (namelijk de accountantskosten). Voor het overige heeft het hof het vonnis

bekrachtigd.

2.4

[Eiseres] heeft tijdig[3.] beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot

verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft

gerepliceerd.

454


3.1

Het middel bestaat uit vier onderdelen met verschillende subonderdelen. Onderdeel I

betreft de verwerping van het verweer, dat Valkenswaard B.V. niets aan de Staat

verschuldigd was en daarom ook [eiseres] niet. Onderdeel II bestrijdt dat de

betalingsregeling uit 1988 een overeenkomst is die kan worden ontbonden. Onderdeel III

bestrijdt het oordeel dat er voldoende grond was voor een (algehele) ontbinding

aangezien

(1)

geen sprake was van een tekortkoming,

(2)

het beroep op artikel 6:89 BW ten onrechte is verworpen,

(3)

er geen verzuim was, en

(4)

de tekortkoming deze ontbinding niet rechtvaardigde.

Onderdeel IV bevat een veegklacht die ziet op de veroordeling om de accountantskosten

te vergoeden. Het hof heeft, met partijen, de zaak beoordeeld op basis van het thans

geldende Burgerlijk Wetboek. Ook in cassatie dient daarvan te worden uitgegaan.[4.]

Onderdeel I ‗Miskenning afhankelijk karakter‘

3.2

In rov. 6.8 concludeert het hof dat [eiseres] gebonden is aan haar (bij 1.8 genoemde)

verklaring uit 1984. Daaraan voorafgaand heeft het hof (onder meer) de drie in rov. 6.1

genoemde verweren van [eiseres] onderzocht. Twee daarvan zagen op de vraag of de

Staat bevoegd was voorwaarden te stellen aan zijn goedkeuring aan de overdracht van

het schip aan Valkenswaard B.V. respectievelijk of [eiseres] daaromtrent heeft gedwaald.

Het derde verweer — waarop onderdeel I ziet — wordt door het hof in rov. 6.1, slot,

aldus verwoord ‗dat Valkenswaard B.V., voor wier verplichtingen [eiseres] zich tot borg

zou hebben gesteld, niets aan de Staat was verschuldigd.‘

3.3

Het hof heeft het volgende overwogen.

(i)

455

De premie is in 1978 is toegekend aan Marlot als aanvragende ondernemer (rov. 6.2) en

vervreemding van het schip door Marlot had tot terugvordering van de premie kunnen

leiden (rov. 6.3–6.4).

(ii)

Indien de Staat kan terugvorderen, kan hij ook voorwaarden stellen (waaronder hij afziet

van terugvordering ofwel waaronder hij terugvordert en opnieuw toekent; rov. 6.5,

eerste volzin).

(iii)

Dit heeft de Staat gedaan bij de brieven d.d. 27 juli 1984 en 29 oktober 1984; dat zijn

besluiten gericht op het rechtsgevolg ‗dat de premie niet (…) wordt teruggevorderd maar

geacht wordt te zijn toegekend en uitbetaald aan Valkenswaard BV.‘ (rov. 6.5, tweede en

derde volzinnen). Deze besluiten (beschikkingen) hebben formele rechtskracht verkregen

(aldus, in andere woorden, rov. 6.5, vierde volzin).

(iv)

Het hof concludeert: ‗Daarom moet voor de juiste voorstelling van zaken worden

gehouden, dat de investeringspremie bij de eigendomsovergang niet is teruggevorderd,

maar geacht is te zijn toegekend aan Valkenswaard BV, uitsluitend onder de voorwaarde

dat Marlot en [eiseres] medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zijn voor de naleving

van alle voorwaarden welke aan de toekenning van de investeringspremie voor het

motorschip Valkenswaard zijn verbonden.‘ (rov. 6.5, vijfde volzin).

(v)

De verweren inzake bevoegdheid en dwaling (zie rov. 6.5., laatste volzin) worden

daarmee verworpen.

(vi)

Met de verklaring van 6 november 1984 heeft [eiseres] zich medeaansprakelijk

gehouden ‗voor wat betreft de nakoming van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan

de toekenning van de premie zoals vervat in de brieven dd. 14 april 1978 (…) en dd. 22

mei 1978 (…)‘ en zich verbonden ‗tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel

verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt

voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden‘ (rov. 6.6., eerste volzin).

(vii)

Vaststaat dat Valkenswaard B.V. (in elk geval na het faillissement) niet aan de in de

premietoekenning gestelde voorwaarden voldeed (rov. 6.6., tweede volzin).

(viii)

Daarom trad de verbintenis tot terugbetaling van de premie door [eiseres] in werking

(rov. 6.6, derde volzin).

(ix)

456

Het subsidiair genoemde verweer van [eiseres] inhoudende dat door Valkenswaard B.V.

nooit een investeringspremie is aangevraagd zodat op haar geen

terugbetalingsverplichting kan rusten, treft geen doel (rov. 6.6, vierde volzin).

3.4.1

Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel geen juiste, althans geen toereikend

gemotiveerde weerlegging bevat van [eiseres]' derde verweer (zie onder ‗algemene

klacht‘ op p. 2 en onder ‗Klachten‘ op p. 5 van de cassatiedagvaarding). Dit wordt

uitgewerkt in vier klachten (op p. 6). Het betreffende verweer wordt op p. 3–4 van de

cassatiedagvaarding samengevat in zeven stappen. Zie in het bijzonder de op p. 4 sub

(iv) geformuleerde weergave.

3.4.2

Wat betreft de positie van Valkenswaard B.V., gaat het verweer in de kern om de vraag

of Valkenswaard B.V. publiekrechtelijk verplichtingen jegens de Staat had.[5.]

Hierop ziet het sub a.(ii) op p. 3 van de cassatiedagvaarding betoogde: de brief van de

Staat van 27 juli 1984 — waarin onder meer is vermeld dat de investeringspremie geacht

werd te zijn toegekend aan Valkenswaard B.V. — kan niet als een jegens Valkenswaard

B.V. genomen beschikking gelden, nu deze niet (mede) aan Valkenswaard B.V. was

gericht.

In de schriftelijke repliek sub 1.3 stelt [eiseres] voorts dat de brief van 29 oktober 1984

— volgens welke [eiseres] zich medeaansprakelijk moest houden — wel gericht was aan

Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd. De brief was namelijk

geadresseerd aan Marlot, die op hetzelfde adres was gevestigd. Die brief kan dus geen

zelfstandige publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond scheppen.

3.4.3

Wat betreft de positie van [eiseres], gaat het verweer in de kern om de aard van de

privaatrechtelijke verplichting van [eiseres] jegens de Staat.[6.] Blijkens het gestelde

sub a.(iv) op p. 3–4 van de cassatiedagvaarding hield de verklaring van [eiseres] volgens

haar een borgtocht in, althans is haar verplichting afhankelijk van het bestaan van een

terugbetalingsverplichting van Valkenswaard B.V.

3.5

Ik bespreek onderdeel I aan de hand van de vier op p. 6 van de dagvaarding genoemde

klachten. Ik ga eerst in op de positie van Valkenswaard B.V., nu blijkens de eigen

stellingen van [eiseres] haar positie daarvan afhankelijk is. Zoals gezegd, gaat het dan

om de publiekrechtelijke positie van Valkenswaard B.V. Er spelen daarbij twee punten,

die aan de orde worden gesteld onder de klachten (1) respectievelijk (3).

3.6.1

Ik behandel eerst klacht (3). Volgens deze klacht gaat het hof er in rov. 6.6, tweede en

derde volzinnen, aan voorbij dat op Valkenswaard B.V. geen (publiekrechtelijke)

verplichtingen rustte om de premie-voorwaarden na te leven of de premie terug te

betalen.

457

3.6.2

Blijkens rov. 6.5, vijfde volzin, wordt de investeringspremie door de beschikkingen van

1984 ‗geacht (…) te zijn toegekend aan Valkenswaard BV‘.

3.6.3

De s.t. van mrs Meijer en Van der Voort Maarschalk sub 3.1.3–3.1.4 kent hieraan

(slechts) de betekenis toe, dat Marlot hiermee de zekerheid had dat de premie niet zou

worden teruggevorderd door de vervreemding aan Valkenswaard B.V., maar niet dat

Valkenswaard B.V. zich daarmee jegens de Staat publiekrechtelijk of privaatrechtelijk

verbonden had.

3.6.4

Ik lees het oordeel van het hof anders. De geciteerde overweging impliceert m.i. dat op

Valkenswaard B.V. (vanaf dat moment) de publiekrechtelijke verplichtingen zijn gaan

rusten die rustten op de ondernemer die de premie heeft ontvangen. Het hof heeft over

deze verplichtingen in rov. 6.2–6.4 (toen nog ten aanzien van Marlot) overwogen dat bij

vervreemding van het schip de Staat de premie kon terugvorderen.

Hiermee spoort dat Marlot en [eiseres] zich hebben verbonden naast Valkenswaard B.V.

(zie bij 1.8). Dat impliceert een bedoeling — ook bij de Staat — dat de betreffende

verplichtingen ook op Valkenswaard B.V. zouden rusten.[7.]

Daarom verwerpt het hof in rov. 6.6, laatste volzin, ook het verweer dat door

Valkenswaard B.V. nooit een premie is aangevraagd zodat op haar geen

betalingsverplichting kon rusten. Feitelijk heeft Valkenswaard B.V. de premie niet

aangevraagd (en feitelijk is die niet aan haar toegekend),[8.] maar zij wordt volgens het

hof vanaf 1984 geacht zich in de positie te bevinden van de ondernemer (Marlot) die de

premie heeft aangevraagd en aan wie die is toegekend.

3.6.5

De klacht onder (3) ten aanzien van Valkenswaard B.V. faalt m.i.

3.7.1

Daarmee scharniert onderdeel I om klacht (1). Volgens deze klacht gaat het hof er in

rov. 6.5 aan voorbij dat de beschikking niet mede aan Valkenswaard B.V. is gericht.

3.7.2

Nu heeft het hof aan deze kwestie inderdaad geen afzonderlijke overweging gewijd. Het

hof is er kennelijk van uitgegaan, dat de beschikking(en) Valkenswaard B.V. heeft

(hebben) bereikt.

3.7.3

De brief van 27 juli 1984 is gericht aan Marlot, terwijl de brief van 29 oktober 1984 (die

mede verwijst naar de brief van 27 juli 1984) is gericht aan ‗Motorschip ‗Valkenswaard‘

B.V. p/a B.V. Scheepvaartmaatschappij ‗Marlot‘, [adres]‘.

3.7.4

458

Het hof is kennelijk, en in het licht van de stellingen van partijen, niet onbegrijpelijk van

oordeel dat Valkenswaard B.V. bekend was met de aan haar zustervennootschap

geadresseerde — en deels aan haarzelf gerichte — beschikkingen. Het hof kon tot dit

oordeel komen.

3.7.5

Wat betreft de wijze van bekendmaking, wijs ik op het volgende. Naar huidig recht

bepaalt artikel 3:40 Awb dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekend

gemaakt. De wet preciseert niet dat de bekendmaking moet hebben plaats gehad

‗overeenkomstig afdeling 3.6‘. Een defect in de wijze van bekendmaking betekent dus

niet automatisch dat het besluit nog niet in werking is getreden. Soms zal een dergelijk

gebrek geen enkel gevolg hoeven te hebben voor de werking van het besluit, namelijk

wanneer alle belanghebbenden ondanks de gebrekkige bekendmaking voldoende van het

besluit op de hoogte waren.[9.]

De onderhavige besluiten zijn genomen ten tijde van de wet AROB. De wet AROB kende

niet een aan artikel 3:40 Awb gelijke bepaling. Uit de toen geldende jurisprudentie, die

overwegend is gevormd met betrekking tot de aanvang van de beroepstermijn, volgde

echter een aan artikel 3:40 Awb qua strekking gelijke regel en kan worden afgeleid dat

een gebrekkige bekendmaking niet per se aan de werking van een besluit in de weg

hoeft te staan.[10.]

3.7.6

Wat betreft de stelling — dat de brief van 29 oktober 1984 wel gericht was aan

Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd zodat deze brief voor Valkenswaard

B.V. geen publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond schept — merk ik op, dat deze in de

feitelijke instanties niet als zodanig is betrokken. Er is geen (kenbare) stelling genomen

omtrent de aan Valkenswaard B.V. gerichte brief van 29 oktober 1984. In de in het

onderdeel genoemde vindplaatsen in de feitelijke instanties is namelijk het volgende

vermeld.

In de CvD 6 is gesteld dat een beschikking niet eerder in werking kan treden dan nadat

zij aan de primair belanghebbende bekend is gemaakt. Aangezien de brief van 27 juli

1984 (slechts) aan Marlot is gericht en nimmer aan Valkenswaard B.V. bekend is

gemaakt, heeft de door de Staat beoogde overgang nimmer plaatsgevonden.

In de MvG 45–47 heeft [eiseres] gesteld dat de Staat de slotzin van de brief aan Marlot

van 27 juli 1984 als een beschikking beschouwt die formele rechtskracht heeft

verkregen. [Eiseres] vervolgt dat de Staat een soort gelijk beroep heeft gedaan op de

brief van 18 februari 1987 aan de curator van Valkenswaard B.V., waarbij de vordering

tot terugbetaling van de premie werd ingediend. [Eiseres] concludeert dat die opvatting

onjuist is. Nog daargelaten dat de desbetreffende mededeling niet aan Marlot was

geadresseerd (wat voor de inwerkingtreding van een beschikking een vereiste is), kan

het, aldus nog steeds [eiseres], niet zo zijn dat een tot een willekeurige derde (nl.

Valkenswaard B.V.) gerichte schriftelijke mededeling, die derde noopt tot het maken van

bezwaar en het instellen van beroep.

Tot slot heeft [eiseres] in de pleitnota van mr. De Munnik in hoger beroep op p. 11 en 12

opgemerkt dat door het neerschrijven van een fictie in de beschikking van 27 juli 1984 —

namelijk de fictie dat premie wordt geacht te zijn uitgekeerd aan Valkenswaard B.V. —

459

de werkelijkheid niet wordt veranderd, en al helemaal niet wanneer die beschikking zich

richt tot Marlot.

3.7.7

Bij deze stand van zaken kan m.i. in het midden blijven de vraag of met de brief van de

Staat aan de curator van Valkenswaard B.V. van 18 februari 1987 (zie productie 11 CvR

in conventie, tevens CvA in reconventie) — waarbij de vordering tot terugbetaling van de

premie werd ingediend — het besluit niet bekend is gemaakt en of [eiseres]' onderhavige

verweer daarop niet stuk loopt.

3.7.8

De klacht onder (1) ten aanzien van Valkenswaard B.V. faalt m.i.

3.8

Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten van onderdeel I die zien op de

positie van [eiseres], evenmin tot cassatie leiden. De klacht onder (1) is ook betrokken

op [eiseres] zelf. Nu volgens de stellingen van [eiseres] haar (privaatrechtelijke)

verplichting jegens de Staat afhankelijk is van het bestaan van een verplichting van

Valkenswaard B.V., hoefde het hof niet te onderzoeken of de beschikkingen afzonderlijk

aan [eiseres] waren gericht. Voor zover de klachten onder (2), (3) en (4) erover klagen

dat het hof er (in de verschillende in deze subklachten aangeduide overwegingen) aan

voorbij is gegaan dat [eiseres]' verplichting jegens de Staat een afhankelijke is,

miskennen zij dat het hof op dit deel van het verweer van [eiseres] niet hoefde in te

gaan, nu het kon aannemen dat op Valkenswaard B.V. de (publiekrechtelijke)

verplichtingen rusten, waarvan de betalingsverplichting van [eiseres], volgens haar eigen

stellingen, afhankelijk was.

3.9

Nu onderdeel I naar mijn mening dient te falen, ga ik niet in op de vraag of [eiseres] zich

naar het oordeel van het hof jegens de Staat heeft verbonden onafhankelijk van de vraag

of op Valkenswaard B.V. enige verplichting was komen te rusten. Zie daarover de s.t.

van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 5.11, 5.18-.5.20 alsmede de schriftelijke repliek sub

1.4.

Onderdeel II ‗ ontbindingsmogelijkheid‘

3.10

Onderdeel II keert zich tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van 22 december 2005 en de

daarop voortbouwende rov. 11 van het eindarrest 23 juni 2009. In rov. 7.4 van het

tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld:

‗7.4

(…) Artikel 6:265 BW is een bepaling omtrent wederkerige overeenkomsten. Artikel

6:261 lid 2 Bw bepaalt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van

overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het

460

wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich

daartegen niet verzet.

Zoals ook [eiseres] heeft aangevoerd, is de afbetalingsregeling een meerzijdige

overeenkomst, waarbij de Staat betalingsuitstel en achterstelling van de vordering

verleent (en daarmee afstand doet van zijn recht om de vordering direct op te eisen),

terwijl op [eiseres] de verplichting (blijft) rust(en) om terug te betalen hetgeen blijkens

de jaarcijfers kan worden terugbetaald. Ter bepaling daarvan moet zij de jaarcijfers aan

de Staat toesturen en de Staat per ommegaande informeren over de ontwikkelingen die

van invloed kunnen zijn op het afhandelen van de achtergestelde vordering. De aard van

deze rechtsbetrekking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en de

afbetalingsregeling kon dus worden ontbonden.‘

3.11

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de

afbetalingsregeling als een overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 of lid 2 BW

heeft aangemerkt (algemene klacht op p. 7 van de cassatiedagvaarding). Dit wordt (op

p. 8) uitgewerkt in twee, hierna te bespreken, klachten.

3.12.1

Eerst dient nader bepaald te worden wat het hof heeft geoordeeld.

3.12.2

Artikel 6:265 BW is rechtstreeks van toepassing op wederkerige overeenkomsten. Dit zijn

blijkens het eerste lid van artikel 6:261 BW overeenkomsten waarbij ‗elk van beide

partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de

wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt.‘ Ingevolge artikel 6:261 lid 2 BW is

artikel 6:265 BW van overeenkomstige toepassing op ‗andere rechtsbetrekkingen die

strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die

rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.‘ Analoge toepassing ook buiten de in het

tweede lid vermelde gevallen is overigens niet uitgesloten.[11.]

3.12.3

Uit het oordeel van het hof in rov. 7.4, slot, dat de aard van de bedoelde

rechtsbetrekking zich niet verzet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en dat de

afbetalingsregeling dus kan worden ontbonden, volgt dat naar 's hofs oordeel in casu

sprake is van een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW.

3.12.4

Voor zover de tweede klacht veronderstelt, dat volgens het hof sprake is van een

wederkerige overeenkomst, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens de eerste klacht is het gebruik van de term ‗meerzijdige overeenkomst‘ door het

hof onbegrijpelijk. Het middel veronderstelt daarbij (blijkens de tweede klacht) dat

sprake is van een contaminatie van ‗meerzijdige rechtshandeling‘ en ‗wederkerige

overeenkomst‘.

461

Of het hof deze begrippen heeft verhaspeld, betwijfel ik. Met ‗meerzijdige overeenkomst‘

kan het hof hebben bedoeld uit te drukken dat geen sprake is van een eenzijdige

overeenkomst (waarbij slechts een partij verbintenissen op zich neemt; vgl. artikel 6:213

lid 1 BW) noch van een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW

maar van een tussenvorm waarop artikel 6:261 lid 2 BW ziet. Hoe dat ook zij,

onbegrijpelijk is het gebruik van deze terminologie niet, nu het hof klaarblijkelijk doelt op

een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW.

3.13

De tweede klacht voert als centraal bezwaar aan tegen het oordeel van het hof, dat het

ruilkaraker van de prestaties tussen partijen ontbreekt. Hierin zitten twee punten. Ten

eerste: het ruilkarakter ontbreekt. Ten tweede: de relevantie verplichtingen van [eiseres]

(te weten: de informatieplichten zoals bedoeld onder c en e van de betalingsregeling)

zijn ‗Obliegenheiten‘ en (dus) geen ‗contra-verbintenis of wederprestatie‘ voor de

verplichtingen van de Staat (te weten: het verlenen van betalingsuitstel, achterstelling

en voorwaardelijk verval van de vordering).

3.14

Het eerste punt is niet relevant. Het ‗ruilkarakter‘ is kenmerkend voor de wederkerige

overeenkomst,[12.] maar daarover gaat het hier juist niet. Voor de toepassing van

artikel 6:261 lid 2 BW is een ruilkarakter van de wederzijds (niet: ‗wederkerig‘ in de zin

van artikel 6:261 lid 1 BW) te verrichten prestaties niet vereist. Het betoog op p. 8 van

de cassatiedagvaarding, dat er geen vooroverleg tussen [eiseres] en de Staat heeft

plaatsgevonden, dient kennelijk ter onderbouwing van de stelling dat de

afbetalingsregeling geen ruilkarakter kent. Het kan dus verder buiten beschouwing

blijven.

3.15

Bij de beoordeling van onderdeel II gaat het dus op om het tweede punt.

3.16

[Eiseres] heeft (overigens als onderdeel van haar bestrijding dat sprake is van een

wederkerige overeenkomst; vgl. MvG nrs. 75 en 77) betwist dat zij in het kader van de

betalingsregeling een verbintenis is aangegaan. De informatiebepaling kan volgens haar

niet als zodanig worden gekwalificeerd (nr. 78 MvG). Het recht van de Staat op

informatieverschaffing is geen vermogensbestanddeel van de Staat. Om dezelfde reden

als de overeenkomst niet wederkerig is, omdat de Staat zich niet tot afstand van rechten

verplichtte teneinde een (afdwingbaar) recht op periodieke verschaffing van informatie te

verwerven, is de informatiebepaling niet een verbintenis in vermogensrechtelijke zin,

maar een contractsbepaling, die men naar Duits recht Obliegenheit zou noemen (nr. 79

MvG). Het gaat niet om een (beweerde) tekortkoming in de nakoming van een

verbintenis, maar om een (beweerde) schending van de Obliegenheit, voor welke

categorie de wet geen specifieke regeling bevat. Het zijn de eisen van de redelijkheid en

billijkheid ex artikel 6:248 BW aan de hand waarvan het passende rechtsgevolg van

geval tot geval dient te worden vastgesteld (nr. 81 MvG). Niet valt uit te sluiten dat in

extreme gevallen het door de Staat beoogde rechtsgevolg kan intreden. Bijvoorbeeld

indien na een terme de gr ce de informatie nog niet wordt verschaft, of indien de

informatie met het oog op benadelen wordt gemanipuleerd (nr. 83 MvG).

462

3.17

De term ‗Obliegenheit‘ wordt in Nederland doorgaans gebruikt om een gehoudenheid aan

te geven waaraan het niet voldoen beperking of verlies meebrengt van bepaalde rechten

of bevoegdheden waarop die gehoudenheid ziet. Kenmerkend van de Obliegenheit is dat

door het niet-nakomen daarvan een partij haar eigen rechtspositie beknot (wat gunstig

kan uitpakken voor de rechtspositie van een ander). Hierbij kan men bijvoorbeeld denken

aan onderzoeks- en mededelingsplichten in het kader van dwaling of aan de onderzoeks-

en klachtplicht van de artikelen 6:89 en 7:23 BW.[13.] Men spreekt in dit verband wel

van een ‗plicht‘, maar het gaat niet het om een verbintenis of een anderszins in rechte

afdwingbare rechtsplicht. Juist om dit verschil aan te geven, wordt veelal gezegd dat een

Obliegenheit ziet op een plicht die niet door een ander afdwingbaar is.[14.]

3.18.1

Het hof heeft de contractuele informatieplichten van [eiseres] behandeld als ware het

verbintenissen. Zie rov. 7.6 en 7.7 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 11 van

het eindarrest. Daaruit zou men kunnen afleiden, dat het hof deze informatieplichten

inderdaad als afdwingbare verplichtingen (verbintenissen) heeft gezien. Dwingend is die

conclusie intussen niet, omdat het hof ook via artikel 6:261 lid 2 BW toekomt aan een

analoge toetsing aan artikel 6:265, leden 1 en 2, en mogelijk artikel 6:82 e.v. BW.

3.18.2

Dat wel sprake is van verbintenissen, waarvan de Staat in beginsel nakoming zou kunnen

vorderen, ligt mijns inziens overigens voor de hand gegeven

(i)

de louter contractuele aard van de informatieplichten van [eiseres][15.] en

(ii)

de inhoud van de informatieplichten, in het bijzonder de verplichting om de jaarcijfers toe

te zenden.

3.19.1

Maar ook indien geen sprake zou zijn van verbintenissen, maar van niet-afdwingbare

verplichtingen c.q Obliegenheiten (dan wel van een tussenvorm), kon het hof de

afbetalingsregeling naar mijn mening onder artikel 6:261 lid 2, althans 6:265 BW

brengen.

3.19.2

In de eerste plaats, omdat het niet-afdwingbare karaker van de verplichtingen van een

van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:261 lid 2

BW.

Het toepassingsbereik van artikel 6:261 lid 2 BW is niet beperkt tot (niet

wederkerige)[16.] overeenkomsten waarbij op beide partijen afdwingbare verplichtingen

(verbintenissen) rusten, zoals bij zogenaamd onvolmaakt wederkerige

overeenkomsten.[17.] Ook andere rechtsbetrekkingen kunnen een zodanige samenhang

tussen de over en weer door partijen te verrichten prestaties vertonen, dat ontbinding is

463

gerechtvaardigd als een van hen daarin tekortschiet.[18.] In de parlementaire

geschiedenis is opgemerkt dat onder het bereik van lid 2 ook valt de overeenkomst

waarbij de ene partij zich tot een prestatie verbindt onder de voorwaarde dat de andere

partij een prestatie verricht, waartoe deze niet is verplicht.[19.] Bakels heeft hierbij het

volgende voorbeeld gegeven: een kinderdagverblijf komt met een invalkracht overeen

dat deze op afroep en tegen betaling zal inspringen bij ziekte van een leerkracht, mits de

invalster daartoe concreet in de gelegenheid is. Wanneer de invalster, wanneer een

beroep op haar wordt gedaan, vervolgens enkele malen achtereen op onduidelijke

gronden niet beschikbaar blijft, kan het dagverblijf de overeenkomst ontbinden.[20.]

Hoewel de invalster niet gedwongen kon worden in te vallen, kan de overeenkomst wel

worden ontbonden. Dat de door [eiseres] bedoelde Obliegenheiten naar haar stellingen

niet-afdwingbaar zijn, staat blijkens de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis

niet zonder meer in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 6:261 lid 2 BW.

3.19.3

In de tweede plaats, omdat het niet-prestatieve karakter (zoals hierna omschreven) van

de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing

van artikel 6:265 BW.

Men kan wellicht tegenwerpen, dat bij een Obliegenheit niet gesproken kan worden van

‗prestaties‘, zoals artikel 6:261 lid 2 BW verlangt. Men doet wel iets (namelijk

informeren), zo zou de gedachte kunnen zijn, maar dat doet men uitsluitend voor zichzelf

(teneinde rechtsverlies te voorkomen) en niet voor de ander (zodat men niet aan hem

presteert). Een dergelijke redenering, die misschien in het middel verscholen zit, zou ik

in casu onjuist achten (zie bij 3.18.2). Maar zelfs als het geval om deze reden buiten

artikel 6:261 lid 2 BW zou vallen, is analogische toepassing van artikel 6:265 BW nog

mogelijk. Vergelijk het door Bakels genoemde voorbeeld van de ontbinding van de

liberatoire overeenkomst.[21.] Het hof zou in deze veronderstelling dan via een

verkeerde route tot een juiste eindbestemming zijn gekomen.

3.20

De mogelijkheid om artikel 6:265 BW (al dan niet via artikel 6:261 lid 2 BW) analogisch

toe te passen op niet-wederkerige overeenkomsten functioneert als een middel om

partijen te kunnen bevrijden van afspraken die niet blijken te werken, omdat een van

partijen zich niet aan die afspraken houdt op de wijze zoals de ander dat zou mogen

verwachten (ook als die afspraken niet in alle opzichten afdwingbare verbintenissen zijn).

In de rechtspraak wordt in dit verband wel verwezen naar de aard van de regeling om te

bepalen of zij voor ontbinding in aanmerking komt.[22.]

Het gaat in casu om een afbetalingsregeling. De aard van zo'n regeling wijst erop dat de

schuldeiser, indien de schuldenaar zich niet houdt aan de voorwaarden van de regeling,

kan terugvallen op de status quo ante, dat wil zeggen op onmiddellijke opeisbaarheid van

zijn vordering. Men kan dit op verschillende manieren construeren,[23.] maar over de

uitkomst zal normaliter geen redelijke twijfel mogelijk zijn. De gedachte van het middel,

dat aan de hand van redelijkheid en billijkheid moet worden bezien wat de gevolgen zijn

van het niet voldoen aan de voorwaarden van de afbetalingsregeling, zou mijns inziens

tot onduidelijkheid leiden terwijl duidelijkheid juist in dit soort situaties wenselijk is.

464

Hieraan doet m.i. niet af dat de afbetalingsregeling in dit geval door de soepele

terugbetalingsvoorwaarden het karakter van een voorwaardelijke investering krijgt (voor

zover terugbetalen niet kan, vervalt na 15 jaar de vordering). Voorop stond dat

terugbetaald moest worden als dat kon en daartoe rustten op [eiseres]

informatieverplichtingen.

3.21

Concluderend is 's hofs oordeel, dat sprake was van een rechtsbetrekking die strekte tot

het wederzijds verrichten van prestaties terwijl de aard van die rechtsbetrekking zich niet

tegen toepassing van artikel 6:265 BW verzette, naar mijn mening noch onjuist noch

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel II faalt dan ook.

Onderdeel III ‗ontbinding‘

3.22

Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7 en 7.8 van het

tussenarrest van 22 december 2005 en rov. 6 t/m 18 van het eindarrest van 23 juni

2009, dat sprake is van voldoende relevant verzuim dat algehele ontbinding van de

betalingsregeling rechtvaardigt.

3.23.1

In rov. 7.6 heeft het hof geoordeeld dat de Staat de afbetalingsregeling niet kon

ontbinden omdat de jaarcijfers niet op tijd zouden zijn toegezonden nu de Staat [eiseres]

niet in gebreke heeft gesteld. In rov. 7.7 en 7.8 heeft het hof het volgende geoordeeld:

‗7.7

Dit is anders waar het gaat om de door de Staat gestelde tekortkoming die daarin

bestaat dat met de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht is gegeven in de

financi le positie van [eiseres] en [eiseres] heeft nagelaten om de Staat te informeren

over de ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de

achtergestelde vordering.

Anders dan [eiseres] aanvoert vormt deze informatieplicht van [eiseres] een wezenlijk

onderdeel van de afbetalingsregeling, zonder welk de afbetalingsregeling niet kan worden

nagekomen. Immers, uit de afbetalingsregeling volgt dat alleen op basis van de door

[eiseres] aan DGSM verstrekte informatie zou worden bepaald hoeveel [eiseres] zou

moeten terugbetalen. Zowel het toesturen aan DGSM van jaarcijfers die geen juist beeld

geven van de financi le positie van [eiseres] als het nalaten de Staat te informeren over

ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering, maakt

correcte (vaststelling en) nakoming van de met de afbetalingsregeling overeengekomen

terugbetalingsplicht onmogelijk en doet direct verzuim ontstaan.

7.8

Het voorgaande betekent dat genoemde grieven falen voorzover zij zich richten tegen

het oordeel van de rechtbank dat de ontbindingsbrief van 13 december 2002

rechtsgevolg heeft ingeval [eiseres] de voorwaarde tot het informeren van DGSM over

465

ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van de achtergestelde

vordering — voorwaarde e) — niet heeft nageleefd. Dat rechtsgevolg houdt in dat de

afbetalingsregeling in dat geval is ontbonden, waardoor [eiseres] gehouden is tot

(directe, algehele) terugbetaling van de investeringspremie. Daaraan staat niet in de weg

dat de Staat de gestelde niet-nakoming pas heeft ontdekt nadat hij in 2001 een externe

deskundige had ingeschakeld.‘

3.23.2

Nadat de door het hof benoemde deskundigen hun deskundigenbericht hadden

uitgebracht, heeft het hof in zijn eindarrest kort gezegd geoordeeld:

(i)

De Staat mocht erop vertrouwen dat [eiseres] de Staat op de hoogte stelde van

ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de aflossingscapaciteit van

[eiseres] (rov. 6).

(ii)

De vordering van de Staat is, anders dan de deskundigen aannamen, niet bij lke andere

vordering achtergesteld (rov. 8).

(iii)

De Condor I-lening is k een achtergestelde lening is, omdat terugbetaling ervan

afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9).

(iv)

De ontwikkelingen rond Condor I, en mutatis mutandis Condor II, zijn ontwikkelingen die

van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres] en daarmee

ontwikkelingen waarvan [eiseres] de Staat op de hoogte had moeten stellen. Dat heeft

zij niet gedaan. De conclusie is dat [eiseres] tekortgeschoten is in haar informatieplicht

(rov. 10.1).

(v)

[Eiseres] had ook de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren

aan de Staat moeten melden. Dat zij dit heeft gedaan, is niet gebleken (rov. 10.2).

(vi)

Zoals in rov. 7.4 van het tussenarrest werd overwogen is het tekortschieten in de

informatieplicht een tekortkoming die (met inachtneming van hetgeen bij de behandeling

van de negentiende grief wordt overwogen) ontbinding van de overeenkomst

rechtvaardigt. Ingebrekestelling is niet vereist (rov. 11).

(vii)

Voorzover [eiseres] met grief XIX betoogt, dat de tekortkoming van zo geringe betekenis

is, dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, wordt dit betoog

verworpen (rov. 16). Immers, de deskundigen hebben ook geconstateerd dat in de

jaarrekening informatie omtrent de ontwikkeling van de actuele waarde van het pand aan

466

de Scheepsmakershaven had moeten worden opgenomen. Deze waardeontwikkeling had

een reden kunnen zijn om de panden te belasten met hypotheek, waardoor vrij

beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan. Volgens deskundigen had

hypotheekvestiging in 1999 4 miljoen aan liquiditeit kunnen genereren. Indien

liquiditeiten zouden zijn verworven ten gevolge van het benutten van een kredietfaciliteit

als een hypotheekvestiging, waartoe de Staat [eiseres] op grond van de door hem

gestelde voorwaarden zou hebben verplicht, hadden de achtergestelde vorderingen

minstgenomen ponds-pondsgewijs moeten worden voldaan (rov. 17).

3.24

Onderdeel III, splitst zich in drie subonderdelen III.1 t/m III.3, die weer uiteenvallen in

verdere subonderdelen.

Subonderdeel III.1 ‗ geen tekortkoming‘

3.25

Subonderdeel III.1 bepleit in verschillende subonderdelen, dat geen sprake is van een

tekortkoming. Het subonderdeel stelt daarbij voorop dat volgens het hof [eiseres] is

tekortgeschoten omdat de door haar aan de Staat verstrekte jaarcijfers geen juist en

volledig beeld en inzicht gaven in haar financi le positie en dat zij daarom niet heeft

voldaan aan haar informatieplicht wat betreft de achterstelling van de leningen Condor I

en Condor II en de bereidheid van Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V. (‗NSH‘) om

substantieel op haar vordering in te leveren. Ik bespreek hieronder de verschillende

subonderdelen.

Subonderdeel III.1.1 ‗ jaarcijfers‘

3.26

Subonderdeel III.1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door [eiseres] verschafte

jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie, de onder

(a) t/m (e) in het subonderdeel beschreven omstandigheden heeft miskend.

3.27

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk geen

oordeel gegeven over de jaarcijfers en dus niet geoordeeld dat de jaarcijfers geen juist

en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie van [eiseres]. Zoals volgt uit

rov. 7.7 van het tussenarrest van 22 december 2005 alsmede uit rov. 6 van het

eindarrest van 23 juni 2009, bestond de informatieplicht van [eiseres] uit zowel het

toesturen van de jaarcijfers als uit het informeren over ontwikkelingen die van invloed

kunnen zijn op de afhandeling van de vordering. In rov. 6 van het eindarrest van 23 juni

2009 heeft het hof, met de deskundigen, geoordeeld dat de jaarcijfers niet het juiste

instrument waren om de aflossingscapaciteit te bepalen. Het hof heeft geoordeeld dat de

Staat derhalve erop mocht vertrouwen en van [eiseres] mocht verlangen dat [eiseres] de

Staat op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op

467

de aflossingscapaciteit van [eiseres]. Daarop heeft het hof geoordeeld dat [eiseres]

mededelingen had dienen te doen over de ontwikkelingen omtrent de leningen van

Condor aan [eiseres], alsmede dat [eiseres] had dienen te berichten dat de NSH bereid

was haar vordering op [eiseres] over te doen tegen een bedrag dat aanmerkelijk lager

lag dan de nominale waarde van de vordering. De door het hof geduide tekortkoming is

dan ook niet gelegen in de jaarcijfers, maar in de omstandigheid dat [eiseres] de Staat

niet op de hoogte heeft gesteld van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn

op de aflossingscapaciteit van [eiseres].

Subonderdelen III.1.2 – III.1.7 ‗ achtergestelde leningen‘

3.28

De subonderdelen III.1.2 t/m III.1.7 zien op het oordeel van het hof dat niet zonder

meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij de twee leningen

van Condor aan [eiseres], respectievelijk Condor I en Condor II.

3.29

Het middel bevat te dienaangaande geen klacht, maar maakt op p. 10 (en in de s.t. sub

3.3.5 van mr. Van der Voort Maarschalk) wel een opmerking over het feit dat de

achtergestelde vordering van de Staat wordt geduid als een achtergestelde lening. De

deskundigen spreken van een lening van de Staat (zie bijvoorbeeld op p. 8 van het

deskundigenbericht). Het hof volgt kennelijk dit taalgebruik.

3.30

Wat betreft achtergestelde vorderingen merk ik het volgende op.

Artikel 3:277 lid 1 BW bepaalt als hoofdregel voor de onderlinge verhouding van

schuldeisers dat zij gelijk in rang zijn, behoudens door de wet erkende redenen van

voorrang (paritas creditorum). Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij

overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn

vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet

hem toekent. Deze contractuele verlaging in rang wordt in praktijk wel geduid met een

achterstellingsovereenkomst. Een achterstellingsovereenkomst is een niet nader in de

wet geduide overeenkomst.

Hoewel een achterstellingsverklaring c.q. overeenkomst van achterstelling vaak de

strekking heeft dat een crediteur ten opzichte van zijn wederpartij, de debiteur, verklaart

dat zijn vordering jegens alle of jegens bepaalde andere schuldeisers een lagere rang

inneemt dan de wet hem toekent, is dit niet steeds het geval. Bij wijze van achterstelling

kan bijvoorbeeld ook worden overeengekomen dat de schuldeiser zich slechts op een

beperkt gedeelte van het vermogen van de schuldenaar mag verhalen, dat de vordering

niet rechtens afdwingbaar is of dat de crediteur afstand doet van zijn

vorderingsrecht.[24.]

Het is een vraag van uitleg van de overeenkomst — aan de hand van de

Havlitexmaatstaf — wat partijen zijn overeengekomen en wat de gevolgen zijn die aan de

overeenkomst van achterstelling zijn verbonden.[25.]

468

3.31

Subonderdeel III.1.2 stelt dat het hof in rov. 10.1 van zijn eindarrest aan zijn oordeel dat

de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn vordering niet is achtergesteld bij

Condor I en Condor II, onder meer ten grondslag heeft gelegd dat de ‗lening‘ van de

Staat eerder is aangegaan dan Condor I. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel

onbegrijpelijk is, nu Condor I de gecedeerde scheepshypothecaire NSH-lening is, die al

bestond voordat Valkenswaard B.V. en Marlot failliet gingen. Pas na deze faillissementen

maakte de Staat aanspraak op terugbetaling van de IPZ-premie. De vordering van de

Staat op [eiseres] is dus niet van eerdere, maar van latere datum dan Condor I.

3.32

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit rov. 4 van het arrest

van 23 juni 2009, heeft het hof onder ogen gezien dat Condor de oorspronkelijke

vordering van NSH van [betrokkene 1] heeft overgenomen. In rov. 10.1 heeft het hof

slechts tot uitdrukking gebracht dat de achtergestelde lening van de Staat is aangaan v

rdat Condor (naar het oordeel van het hof) eveneens achtergesteld schuldeiser werd ten

aanzien van de oorspronkelijke vordering van NSH.

3.33

Subonderdeel III.1.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof, anders dan de deskundigen,

uit de opmerkingen in de jaarrekeningen 1999 en 2000 heeft afgeleid dat de vordering

van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde daarvan bij Condor

II). Het middel voert daartoe verschillende, hierna te bespreken, argumenten aan.

3.34

Het hof heeft met in achtneming van de Haviltex-maatstaf geoordeeld dat de Staat zijn

vordering op [eiseres] niet heeft achtergesteld bij Condor I en/of Condor II. Uit rov. 7 en

8 volgt dat naar 's hofs oordeel de Staat zijn vordering niet had achtergesteld bij alle

huidige en toekomstige crediteuren, zoals de deskundigen hadden geoordeeld.

3.35

Het eerste argument van subonderdeel III.1.2 is, dat op het moment van de

afbetalingsregeling Condor I al bestond, zodat de vordering van de Staat toen al was

achtergesteld bij Condor I.

3.36

Dit argument miskent dat het hof een onderscheid maakt tussen de oorspronkelijke

vordering zoals deze toekwam aan NSH en de (achtergestelde) vordering zoals deze

toekomt aan Condor. Dat onderscheid is niet onbegrijpelijk in het licht van de strekking

van de afspraak tussen de Staat en [eiseres], kort gezegd, dat de laatste zou

terugbetalen voorzover daartoe financi le ruimte was (rov. 6 van het eindarrest). Of die

ruimte bestaat, is mede afhankelijk van de vraag of eerst andere vorderingen moeten

worden voldaan.

3.37

469

Volgens het subonderdeel, blijkt niet van een afspraak met de crediteur om Condor I

(alsnog) achter te stellen bij de vorderingen van andere crediteuren (behalve de Staat),

met name niet uit de cessieakten uit 1990 en 1994. Een dergelijke

achterstellingsafspraak kan volgens het middel ook niet worden afgeleid uit de in een

tweetal eigen jaarrekeningen vermelde opmerkingen. Ten slotte betoogt het

subonderdeel, dat de achterstelling niet (zonder meer) kan worden afgeleid uit de

litigieuze passages in de jaarrekeningen, omdat liquiditeiten voor elke aflossing nodig

zijn, terwijl die passages geenszins impliceren dat Condor ermee instemt dat andere

schulden, laat staan die aan de Staat, bij voorrang boven of zelfs gelijkelijk met haar

vorderingen mogen worden afgelost, aldus het subonderdeel.

3.38

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van deze argumentatie. Het hof

heeft het achtergestelde karakter van Condor I en II afgeleid uit het feit dat de

terugbetaling afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9 en 10.1). De

cessie-akten zijn hiervoor niet relevant. Dat de terugbetaling afhankelijk is van de

liquiditeiten hebben de deskundigen op p. 8 van hun rapport afgeleid uit de jaarrekening

1999. Het hof neemt dit gegeven over en kent daaraan een eigen betekenis toe. Dat

impliceert niet, zoals het middel betoogt, dat een debiteur (op deze wijze) eenzijdig de

vordering een achtergesteld karakter kan geven. Het geeft slechts aan wat de bron is van

het feitelijke gegeven waaruit het hof afleidt, dat tussen debiteur [eiseres] en crediteur

Condor geldt dat vordering een achtergesteld karakter heeft.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de vordering van de Staat op [eiseres] is

achtergesteld bij de vordering op Condor, behoudens voor zover Condor haar vordering

op [eiseres] heeft gelijk- of achtergesteld bij de vordering van de Staat, faalt de klacht

nu deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het wettelijke uitgangspunt is dat

schuldeisers gelijk in rang zijn (artikel 3:277 BW). Het hof heeft — indachtig zijn oordeel

dat de Staat zijn vordering niet bij alle huidige en toekomstige schuldeisers van [eiseres]

heeft achtergesteld — beoordeeld of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij

Condor I en/of II. Dit is, voor de goede orde, een andere vraag dan de vraag of Condor

haar vorderingen (nl. Condor I en/of Condor II) heeft achtergesteld bij die van de Staat.

Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat Condor I en II onder bepaalde voorwaarden

waren gesloten — namelijk dat de terugbetaling afhankelijk was van de liquiditeiten bij

[eiseres] — en dat de Staat zijn vordering niet bij dergelijke vorderingen heeft

achtergesteld. Bij gebreke van een achterstelling geldt dat schuldeisers (tenzij de wet

anders meebrengt) gelijk in rang zijn.

Het hof heeft begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat niet zonder meer valt in te zien

waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde

daarvan ook bij Condor II). Nu de deskundigen in hun oordeel, dat de vordering van de

Staat is achtergesteld bij alle huidge en toekomstige crediteuren, niet zijn uitgegaan van

de juiste Haviltex-maatstaf, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom hij het

deskundigenoordeel op dit punt niet heeft gevolgd.

3.39

Subonderdeel III.1.4 klaagt dat ter zake Condor II niet valt in te zien dat andere

schulden, laat staan die aan de Staat, bij voorrang of gelijkelijk met Condor II mogen

worden afgelost. Het subonderdeel wijst er in de eerste plaats op dat een

470

minimumaflossing van fl. 300.000 is overeengekomen, zodat de aflossing niet alleen

afhankelijk is gesteld van de aanwezige liquiditeiten. Zonder nadere motivering valt niet

in te zien waarom 's hofs oordeel ten aanzien van Condor I ‗mutatis mutandis‘ ook geldt

voor Condor II.

3.40

Condor I en II zijn inderdaad niet helemaal aan elkaar gelijk. De term ‗mutatis mutandis‘

brengt m.i. echter voldoende tot uitdrukking dat de aflossing van Conder II slechts

gedeeltelijk afhankelijk was van de aanwezige liquiditeiten. Het hof is van oordeel dat de

omstandigheid dat de aflossingen van Condor I en Condor II (gedeeltelijk) afhankelijk

waren van de aanwezigheid van liquiditeiten met zich bracht dat ontwikkelingen rond die

twee lening, ontwikkelingen waren waarvan [eiseres] de Staat op de hoogte had moeten

stellen. Dat oordeel is, in navolging van het gestelde bij het vorige subonderdeel, niet

onbegrijpelijk.

3.41

Het subonderdeel klaagt voorts dat [eiseres] het moeten aangaan van Condor II, met het

oog op de renovatie van het complex, expliciet ruim vooraf aan de Staat heeft

meegedeeld bij brief 6 september 1994. Daaruit kon de Staat onmogelijk afleiden dat de

aflossingen of rentebetalingen ter zake die lening zouden worden achtergesteld bij of

gelijkgesteld met de aflossingen aan de Staat. Dit geldt in het bijzonder nu [eiseres] in

die brief de Staat heeft verzocht af te zien van zijn vordering.

3.42

In navolging van het gestelde bij de bespreking van subonderdeel III.1.3 faalt de klacht

(nog daargelaten dat in de genoemde vindplaatsen de betreffende brief niet is betrokken

in het kader van de uitleg van Condor II). Immers, niet van belang is of de Staat heeft

kunnen afleiden dat Condor II was achtergesteld of gelijk gesteld bij zijn vordering, maar

of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij vorderingen zoals die van Condor.

3.43

Tot slot klaagt het subonderdeel dat in het licht hiervan evenmin valt in te zien dat

Condor jaren later wat betreft Condor I, in afwijking van Condor II, wel alsnog met een

achterstelling zou hebben ingestemd, te meer omdat [eiseres] heeft gesteld dat er in

wezen slechts n aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II

werd afgelost. Deze klacht bouwt voort op de overige klachten van het subonderdeel en

treft dan ook geen doel.

3.44

Subonderdeel III.1.5 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 16 en 17 van het eindarrest van

23 juni 2009, dat, kort gezegd, algehele ontbinding gerechtvaardigd is omdat de

waardeontwikkeling van het pand aan de [a-straat] reden had kunnen zijn de panden te

belasten met een hypotheek waardoor vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen

ontstaan waarmee Condor en de Staat pondsgewijs hadden kunnen worden afgelost

omdat Condor I en II ook achtergestelde, aan de vordering van de Staat in gelijke rang

zijnde leningen zijn.

471

Het subonderdeel klaagt dat het hof daarmee miskent dat de Staat er redelijkerwijs niet

vanuit kon gaan dat de door Condor gefinancierde en bij de Staat aangekondigde

investering ter aflossing van zijn vordering zou worden aangewend. Dat circa 4 miljoen

aan liquiditeiten kon worden gegenereerd door middel van een hypothecaire lening,

betekent nog niet dat vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan, zoals

het hof heeft geoordeeld. De renovatie die ten grondslag lag aan de waardestijging was

gefinancierd door Condor. Door de brief van 6 september 1994 en de nadien verschafte

jaarstukken was de Staat daarmee bekend. Door de herfinanciering in 2000 bij FGH werd

de investering van Condor als het ware weer liquide gemaakt. Indien daarmee de Staat

(ten dele) zou worden afgelost, dan zou dat betekenen dat Condor in feite de vordering

van de Staat afloste. Dit was niet de bedoeling van Condor. De Staat kon niet

verwachten dat hij aanspraak kon maken op de waardestijging van het pand die was

betaald met de door Condor ter beschikking gestelde middelen. Als de renovatie extern

zou zijn gefinancierd of als Condor een recht van hypotheek zou hebben bedongen, zou

de Staat ook niet in die positie zijn geweest.

De aan het oordeel van het hof ten grondslag liggende veronderstelling dat Condor

ermee instemde om haar vordering achter te stellen of gelijk te stellen met de vordering

van de Staat is daarom onbegrijpelijk. Niet relevant is of de waardestijging werd benut

om Condor I of II af te lossen, aangezien de Staat geen aanspraak had op de

waardestijging, ook als de vordering van de Staat niet (meer) was achtergesteld bij

Condor I (doch wel bij andere schuldeisers). Overigens was de vordering van de Staat

wel achtergesteld bij Condor I, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.45

Voor zover de klacht veronderstelt dat Condor zou dienen in te stemmen met een

gelijkstelling van haar vordering met die van de Staat, volsta ik met een verwijzing naar

hetgeen ik bij subonderdeel III.1.3 opmerkte.

Naar de kern genomen betoogt de klacht dat Condor bij voorrang boven de Staat

aanspraak kon maken op de overwaarde, nu de overwaarde het gevolg was van een

investering in het pand met door Condor ter beschikking gestelde middelen (vgl. de

schriftelijke repliek sub 3.6).

De klacht kan hierin niet worden gevolgd. In rov. 8 en 9 heeft het hof geoordeeld dat de

lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I noch Condor II. De tegen dat

oordeel gerichte klachten treffen naar mijn mening geen doel. Aangenomen dat de lening

van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I of Condor II, dan heeft ingevolge artikel

3:277 BW te gelden dat Condor en de Staat (ten minste) in gelijke rang staan. Juridisch

klopt het argument dus niet.

Ook in een meer economische benadering verdient het argument m.i. enige nuancering.

[Eiseres] heeft betoogd (vgl. subonderdeel III.1.4) dat er in wezen slechts n

aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II werd afgelost. De

Staat bevond zich in economische zin echter ook in de positie van voorwaardelijk

investeerder in [eiseres] (door te accepteren dat na 15 jaar zijn vordering zou vervallen

voor zover deze niet kon worden afgelost, anders gezegd door aldus vermogen te

verschaffen). In dat licht is niet evident dat de Staat niet, maar Condor wel zou kunnen

profiteren van de waardestijging.

3.46

472

Volgens subonderdeel III.1.6 is het oordeel in rov. 9 — dat volgens de klacht inhoudt:

‗[d]at de aanwezigheid van kredietfaciliteiten wel relevant is voor de aflossingscapaciteit

van [eiseres] ter zake de vordering van de Staat, maar niet voor de aflossing van de

Condorleningen omdat die (slechts) afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten‘

— zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het gebruikmaken van kredietfaciliteiten

teneinde daarmee aflossing te doen tot de aanwezigheid van liquiditeiten leidt.

3.47

De klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof zich

(blijkens rov. 17, slot) gerealiseerd dat liquiditeiten kunnen worden verworven uit

kredietfaciliteiten. Aldaar concludeert het hof verder dat de ‗achtergestelde vorderingen

minst genomen ponds-pondsgewijs moeten worden voldaan‘. Anders dan de klacht

veronderstelt, was het hof dus niet van oordeel dat de aflossing van de Condorleningen

(slechts) afhankelijk zou zijn van de aanwezigheid van liquiditeiten in tegenstelling tot

(liquiditeiten verkregen uit) kredietfaciliteiten.

3.48

Subonderdeel III.1.7 klaagt dat, indien het hof de stelling van de Staat dat zijn vordering

niet tevens was achtergesteld bij de Condor I en II aannemelijk heeft geacht, het hof ten

onrechte het door [eiseres] gedane aanbod tot tegenbewijs heeft gepasseerd.

3.49

[Eiseres] heeft in eerste aanleg een (algemeen) bewijsaanbod gedaan (CvA nr. 35 en

CvD nr. 14.3). Nadat de deskundigen in opdracht van het hof hun rapport hadden

uitgebracht en [eiseres] daarop een Memorie na deskundigenbericht had genomen, heeft

de Staat bij Antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 9 e.v. een punt gemaakt van

de door de deskundigen aangenomen achterstelling van zijn vordering bij Condor I en II.

[Eiseres] heeft hierop nog met een korte Akte gereageerd, maar dit punt niet

aangeroerd. Het hof is kennelijk — en niet onbegrijpelijk — van oordeel dat in het licht

van de standpunten van partijen over en weer, [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om

tot het leveren van tegenbewijs op dit punt te worden toegelaten. Het subonderdeel faalt

derhalve.

Subonderdelen III.1.8 – III.1.11 ‗ cessie NSH vordering‘

3.50.1

Deze subonderdelen klagen over rov. 10.2 van het eindarrest van 23 juni 2009.

3.50.2

In subonderdeel III.1.8 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof, dat de kennelijke

bereidheid van NSH om haar vordering tegen een (aanmerkelijk) lager bedrag dan de

nominale waarde over te dragen dan wel tegen betaling van een aanmerkelijk lager

bedrag kwijt te schelden een voordeel inhield voor [eiseres], onbegrijpelijk is. Die

bereidheid bestond volgens het subonderdeel namelijk omdat de financi le positie van

[eiseres] geen betaling toeliet.

473

3.50.3

Subonderdeel III.1.9 klaagt dat het oordeel van het hof dat NSH bereid was haar

vordering op [eiseres] tegen betaling van een veel lager bedrag kwijt te schelden, nadere

motivering behoeft. De bereidheid van een crediteur om een vordering tegen een

aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde te cederen impliceert volgens het

subonderdeel namelijk nog niet de bereidheid de vordering (in zoverre) kwijt te schelden,

laat staan tegen betaling van eenzelfde bedrag als waarvoor de crediteur bereid is de

vordering te cederen.

3.50.4

In subonderdeel III.1.10 wordt geklaagd dat niet valt in te zien hoe [eiseres] het

voordeel, bestaande uit de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met een

(aanmerkelijk) lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering, zonder meer aan

haar bestuurder heeft ‗laten toevallen‘. Zoals volgt uit subonderdeel III.1.8 kon [eiseres]

het voordeel immers niet zelf realiseren, terwijl overigens niet valt in te zien hoe zij als

debiteur van de vordering van NSH kon bepalen of be nvloeden aan wie en tegen welke

prijs NSH de vordering cedeerde.

3.50.5

Subonderdeel III.1.11 klaagt vervolgens ten eerste dat zonder nadere motivering niet

valt in te zien waarom voor [eiseres] voldoende aanleiding bestond de Staat te

informeren dat NSH kennelijk bereid was haar vordering voor een lager bedrag dan de

nominale waarde te cederen. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat bereid was de

vordering van NSH te kopen dan wel een lening aan [eiseres] te verstrekken opdat zij

NSH kon betalen. [Eiseres] behoefde daarmee ook geen rekening te houden. In de

tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat

een crediteur die zijn vordering op een niet-solvabele debiteur cedeert, flink moet

inleveren. De Staat, die met zowel de cessie als de niet-solvabele positie van [eiseres]

bekend was uit de verschafte jaarrekeningen, was derhalve voldoende ge nformeerd. Dit

klemt temeer nu de Staat naar aanleiding van de jaarrekeningen geen vragen heeft

gesteld of om nadere informatie heeft gevraagd.

3.51

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De kern van rov. 10.2 is dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar

vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. Dan had kunnen worden

onderzocht of NSH ook bereid zou zijn geweest haar vordering tegen betaling van een

veel lager bedrag (dan de nominale waarde ervan) kwijt te schelden, waardoor [eiseres]'

financi le positie er rooskleuriger zou hebben uitgezien. Hoe na een dergelijke melding

precies verder zou zijn gehandeld, heeft het hof niet vastgesteld of hoeven proberen vast

te stellen. Kennelijk is het hof van mening dat een achtergestelde crediteur als de Staat

na de door het hof bedoelde melding in ieder geval met andere ogen naar de

aflossingscapaciteit van de vennootschap zou hebben gekeken.

Het hof heeft m.i. in rov. 10.2 zonder nadere motivering kunnen oordelen dat uit de

omstandigheid dat NSH bereid was haar vordering op [eiseres] over te dragen tegen een

aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde van die vordering, volgt, dat NSH

474

mogelijk k bereid zou zijn geweest haar vordering op [eiseres] tegen betaling van een

veel lager bedrag kwijt te schelden (III.1.8). Juist omdat het om een ‗veel lager bedrag‘

gaat (hoe laag blijkt uit rov. 4 van het eindarrest) terwijl het bedrag waarvoor was

gecedeerd kennelijk niet was vermeld, kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar tweede

klacht van subonderdeel III.1.11.

Het oordeel dat de financi le positie van [eiseres] na kwijtschelding rooskleuriger zou zijn

geweest, is evident en vergt geen nadere motivering. Het hof behoefde niet te

onderzoeken welk bedrag in dat geval aan NSH zou zijn betaald nu het spreekt van de

situatie dat NSH afstand zou hebben gedaan tegen betaling van een veel lager bedrag

dan de nominale waarde van de vordering (III.1.9).

De klacht onder III.1.10 faalt, nu zij zich richt tegen een obiter dictum. Dragend is de

overweging dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te

leveren aan de Staat had moeten melden. De eerste klacht onder III.1.11 faalt, reeds

omdat [eiseres] een dergelijke stelling niet heeft betrokken in de feitelijke instanties; het

subonderdeel vermeldt althans geen vindplaatsen van een dergelijke stelling.

Subonderdeel III.2 ‗artikel 6:89 BW‘

3.52

Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof [eiseres]' essenti le beroep op artikel 6:89 BW

heeft gepasseerd.

Daartoe draagt het onderdeel aan dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op de lange

termijn die was verstreken sinds de door de Staat gestelde tekortkomingen zich hebben

voorgedaan. Ook heeft [eiseres] in de feitelijke instanties gesteld dat de volgens de Staat

ontbrekende informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte

jaarcijfers staat vermeld of in elk geval daaruit (eenvoudig) kon worden afgeleid. Het

onderdeel vervolgt met een uiteenzetting dat uit de jaarrekeningen (en overige

toegestuurde stukken) blijkt dat

i)

de NSH-vordering was gecedeerd,

ii)

[eiseres] een slechte financi le positie had,

iii)

[eiseres] de panden waardeerde tegen kostprijs en

iv)

de waarde van het kantoorpand als gevolg van de renovatie was toegenomen.

Het onderdeel vervolgt dat 's hofs oordeel eveneens onbegrijpelijk is, voor zover het met

zijn oordeel in rov. 7.8 van het arrest van 22 december 2005 — dat aan zijn oordeel dat

de ontbindingsbrief van 13 december 2002 rechtsgevolg heeft waardoor [eiseres]

475

gehouden is tot directe, algehele terugbetaling van de investeringspremie niet in de weg

staat dat de Staat de gestelde niet-nakoming pas heeft ontdekt nadat hij in 2001 een

externe deskundige had ingeschakeld — tevens heeft geoordeeld dat de Staat de niet-

nakoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van

toegezonden jaarstukken.

3.53

Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep

meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

3.54

De in de klacht weergegeven stellingen betreffen geen beroep op deze in artikel 6:89 BW

bedoelde onderzoeks- en klachtplicht, doch bepleiten veeleer dat de

informatieverplichting wel degelijk is nageleefd. De in het onderdeel vertolkte stellingen

noopten het hof dan ook niet tot een nader oordeel dienaangaande.

3.55

De in de vermelde vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties betrokken stellingen

houden, kort gezegd, het volgende in.

[Eiseres] heeft gesteld dat zij erop vertrouwde (en mocht vertrouwen) dat de Staat keer

op keer kennis had genomen van de jaarstukken en steeds had geconstateerd dat er

geen ruimte voor terugbetaling aanwezig was. De vordering van de Staat is dan ook,

aldus [eiseres], in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel

(CvA nr. 25).

Voorts heeft [eiseres] zich wat betreft de verwijten over het onjuist samenstellen van de

jaarrekeningen (zij het niet met zoveel woorden) beroepen op rechtsverwerking (CvA nr.

28, v). Daarnaast heeft [eiseres] in meer algemene zin gesteld dat nu de Staat 15 jaar

heeft gezwegen, de mogelijkheden om aan ontijdige informatieverschaffing

consequenties te verbinden zijn uitgeput (CvD nr.10.3).

In hoger beroep heeft [eiseres] gesteld dat onjuist is de stelling van de Staat, dat hij

reeds in geval van vertraging in de aanlevering van de vereiste informatie van zijn

verplichtingen is bevrijd en al helemaal dat deze bevrijding intreedt zonder aanmaning

althans ingebrekestelling op grond van de omstandigheid dat deze ‗tekortkoming‘ in het

verleden plaatsvond en dus thans niet meer kan worden geheeld althans ex artikel 6:83

sub a BW. In dat kader heeft [eiseres] verwezen naar artikel 6:89 BW en gesteld dat,

ofschoon het verschaffen van informatie niet een prestatie is waarop de Staat als

schuldeiser recht had, er geen twijfel kan leiden dat sprake is van een algemeen

rechtsbeginsel, dat ook voor situaties als de onderhavige geldigheid heeft. Van de Staat

is nimmer een indicatie ontvangen dat aan de incidentele gevallen van vertraging

consequenties zouden worden verbonden, zodat de gestelde vertraging is gedekt (MvG

nr. 84–85).

Tot slot heeft [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep bij monde van haar bestuurder

[betrokkene 2] zich beroepen op artikel 6:89 BW, dat volgens [eiseres] als algemeen

rechtsbeginsel ook op de Nederlandse variant van Obliegenheiten van toepassing is. De

Staat had binnen een redelijke termijn na ontvangst van de stukken moeten klagen over

476

schending van enige uit de betalingsregeling voortvloeiende verplichting. De Staat zou

daarbij een termijn hebben moeten stellen, waarbinnen [eiseres] de gelegenheid zou

hebben gehad de schending ongedaan te maken. Nu de Staat dit heeft nagelaten, kan hij

zich niet langer beroepen op de beweerde schendingen (nr. 5.6 van de pleitnota).

3.56

Niet alle genoemde vindplaatsen behelzen een beroep op artikel 6:89 BW als zodanig.

Waar [eiseres] in de feitelijke instanties wel heeft verwezen naar artikel 6:89 BW, had

het materi le betoog veeleer de strekking dat nakoming niet onmogelijk was, althans dat

verzuim niet zonder ingebrekestelling intrad. Bovendien betoogde [eiseres] dat haar

informatieverplichting een Obliegenheit was. Daarop ziet artikel 6:89 BW niet.[26.] Het

betoog dat artikel 6:89 BW daarop analoog van toepassing was, kan moeilijk worden

volgehouden. Die opvatting zou ertoe leiden, dat over schending van een Obliegenheit

(bijvoorbeeld verzaking van de onderzoeks- en klachtplicht ex artikel 6:89 BW) de

wederpartij moet klagen om haar rechten te behouden. Bij een Obliegenheit van de ene

partij heeft de wederpartij echter niet te vrezen voor rechtsverlies aan haar kant; de

partij op wie de Obliegenheit rust moet vrezen voor rechtsverlies indien zij aan deze

gehoudenheid geen gevolg geeft.

Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof kennelijk — en niet onbegrijpelijk — in de

stellingen van [eiseres] niet een (voldoende begrijpelijk) beroep op het bepaalde in

artikel 6:89 BW heeft gelezen. Het stond het hof daarom niet vrij om aan artikel 6:89 BW

te toetsen.[27.] Hierop strandt de klacht.

Anders dan de Staat (s.t. onder 7.61) lees ik rov. 7.8, slot, geen verwerping van een

(adequaat) beroep op artikel 6:89 BW. In deze overweging heeft het hof m.i. slechts in

algemene zin gerespondeerd op de verschillende stellingen van [eiseres], kort gezegd,

dat de Staat sneller na ontvangst van de jaarstukken had moeten reageren opdat

[eiseres] eventuele schendingen nog had kunnen herstellen. Nu het hof blijkens rov. 7.7,

slot, van mening was dat het niet informeren reeds het verzuim van [eiseres] deed

intreden, kon het hof ook oordelen dat de Staat niet eerder hoefde te reageren. Dat dit

oordeel onbegrijpelijk is, zie ik niet in; de slotklacht van subonderdeel III.2 maakt dit

m.i. ook niet duidelijk.

3.57

In cassatie is nog enig debat ontstaan over de vraag of in casu sprake was van gebrekkig

informeren door [eiseres] (nr. 3.9 van de schriftelijke repliek) dan wel van een niet

informeren (s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 7.59). Artikel 6:89 BW ziet wel op

het eerste, niet op het tweede.[28.]

Dit verschil in kwalificatie is afhankelijk van de gekozen invalshoek:

(i)

[eiseres] heeft wel enige informatie gegeven (i.h.b. door middel van de jaarstukken) dus

haar informatieplicht is hoogstens gebrekkig nagekomen; of

(ii)

477

men zegt dat de ene informatieverplichting (sub c: toezending jaarstukken) wel is

nagekomen, maar de andere (sub e: overigens informeren over relevante

ontwikkelingen) niet.

Het hof heeft m.i. eerder het oog op ‗niet‘ informeren, als ik rov. 10.1, slot, en 10.2, slot,

goed versta, dan op gebrekkig informeren.

Hoe dit ook zij, het antwoord op de vraag of het niet (volledig) verstrekken van bepaalde

informatie — indien een verbintenis ertoe strekt dat informatie moet worden gegeven —

als een gebrek in de prestatie moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden

van het geval, zodat de vraag in cassatie niet voor het eerst kan worden onderzocht. Ik

merk op, dat de veralgemenisering van het principe van de onderzoeks- en klachtplicht in

artikel 6:89 BW uitnodigt tot debatten over dergelijke kwalificatievragen die de wetgever

elders in het wanprestatierecht — zoals bij de vraag of een ingebrekestelling nodig is —

juist heeft willen vermijden.

Subonderdeel III.3 ‗ verzuim‘

3.58

In rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 heeft het hof geoordeeld dat het

toesturen van jaarcijfers die geen juist beeld geven van de financi le positie van [eiseres]

alsmede het nalaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen

zijn op de afhandeling van de vordering, correcte (vaststelling en) nakoming van de met

de betalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk maakt en direct

verzuim doet ontstaan. Subonderdeel III.3 klaagt naar de kern dat het hof niet heeft

vastgesteld dat sprake was van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid om alsnog na

te komen. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel dat ook niet in te zien, nu

[eiseres] de door de Staat gewenste informatie nog had kunnen verstrekken.[29.]

3.59

Het hof heeft in rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 of rov. 11 van het

eindarrest niet geoordeeld dat sprake was van een onmogelijkheid van nakoming wat

betreft de informatieplicht.

Het niet informeren maakt volgens het hof immers correcte nakoming van de

terugbetalingsplicht onmogelijk (omdat deze afhankelijk is van de periodiek bij [eiseres]

aanwezige aflossingscapaciteit; zie rov. 6. van het eindarrest). Daarom meent het hof

om de in rov. 7.7 genoemde redenen dat niet-nakoming van de informatieplicht

automatisch verzuim doet ontstaan. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor.

3.60

De stellingen van het middel dat de informatieplicht nog had kunnen worden nagekomen

en dat [eiseres] daartoe ook bereid zou zijn geweest, zijn dan ook niet van belang voor

de vraag of [eiseres] in verzuim is gekomen (maar hoogstens voor de vraag of zij dat

verzuim zou hebben kunnen zuiveren). Voor zover aan het middel de gedachte ten

grondslag ligt, dat ontbinding zonder ingebrekestelling slechts mogelijk is indien

nakoming (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is, gaat het uit van een onjuiste

478

rechtsopvatting. Wanneer nakoming nog mogelijk is, kan volgens artikel 6:83 BW het

verzuim ook zonder ingebrekestelling intreden. De klacht faalt daarom.

Subonderdeel III.4 ‗ ontbinding gerechtvaardigd‘

3.61

Subonderdeel III.4 stelt onder 4.1 dat [eiseres] heeft aangevoerd dat haar eventuele

tekortkomingen gezien hun bijzondere aard en geringe betekenis een ontbinding niet

rechtvaardigen. Het onderdeel klaagt dat 's hofs verwerping van het verweer in rov. 7.4

en 7.7–7.8 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 16 van het eindarrest onjuist is,

althans ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel draagt daartoe aan dat het hof als

tekortkomingen heeft geduid het niet melden van de ontwikkelingen rond Condor I en

Condor II en het niet melden van de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met

een lager bedrag dan de nominale waarde van haar vordering. Zelfs als [eiseres] een en

ander had moeten melden, dan valt haar niet een zodanig ernstig verwijt te maken dat

(algehele) ontbinding gerechtvaardigd is. [Eiseres] mocht er namelijk van uitgaan dat de

Staat door middel van de jaarrekeningen voldoende bekend was met de cessie van de

NSH-vordering aan [betrokkene 1] en later aan Condor. Bovendien had [eiseres] geen

redenen om aan te nemen dat de Staat ge nteresseerd was in overname van die

vordering of het verschaffen van middelen aan [eiseres] om de NSH-schuld af te kopen,

te meer omdat de Staat over de overgelegde cessies geen enkele vraag had gesteld.

Voorts mocht [eiseres] ervan uitgaan dat de vordering van de Staat was achtergesteld bij

Condor I en Condor II en dat de waardestijging van het pand niet ten dele aan de Staat

diende te worden betaald, zelfs indien achteraf anders zou blijken.

Zelfs als de Staat ten dele aanspraak kon maken op de waardestijging, dan was volgens

subonderdeel 4.2 de algehele ontbinding niet gerechtvaardigd, althans behoefde het

oordeel van het hof nadere motivering, gelet op het relatief (door het hof niet

gekwalificeerde) beperkte bedrag van het deel van de waardestijging waarop de Staat

volgens het hof aanspraak zou hebben, in verhouding tot veel grotere gevolgen voor

[eiseres]. [Eiseres] dient namelijk meer dan 2,5 miljoen terug te betalen, hetgeen in

feite het faillissement van [eiseres] betekent. De Staat kan uit het faillissement

nauwelijks betaling verwachten.

3.62

Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming recht op ontbinding, tenzij de

tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met

haar gevolgen niet rechtvaardigt. De schuldenaar dient zich gemotiveerd op de bedoelde

uitzondering te beroepen; alsdan kunnen allerlei omstandigheden en belangen in de

beoordeling worden betrokken.[30.]

3.63

Het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW heeft het hof afgeleid uit

grief XIX. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen.

Dit beroep kwam er in de kern op neer, dat de Staat geen schade of nadeel heeft geleden

van enige verzwijging, omdat er toch geen aflossingscapaciteit was (zo lees ik ook de

passages van de stukken in feitelijke instanties, waarnaar het subonderdeel in noot 60

479

verwijst. De in het subonderdeel overigens geponeerde stellingen zijn in de feitelijke

instanties niet aangevoerd met het oog op de vraag of de tekortkoming de ontbinding

rechtvaardigt). Het hof antwoordt daarop met rov. 17.

Hieruit blijkt dat er volgens het hof wel een mogelijkheid is geweest om door

verhypothekering liquiditeiten — volgens deskundigen in 1999 4 miljoen — te verwerven

waarmee de achtergestelde vorderingen (waaronder die van de Staat) minst genomen

ponds-ponds gewijs hadden moeten worden voldaan.

Het oordeel van het hof behoefde daarom geen nadere motivering in het licht van

hetgeen in feitelijke instanties omtrent het beroep op de uitzondering van artikel 6:265

lid 1, slot, BW was aangevoerd.

Onderdeel IV ‗kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid‘

3.64

Onderdeel IV klaagt voortbouwend op de overige onderdelen over het oordeel van het

hof over de door de Staat gemaakte (accountants)kosten ter vaststelling van de

aansprakelijkheid van [eiseres]. Het onderdeel deelt het lot van de overige onderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

UitspraakNaar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties.


navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak met rolnummer 190225/HA ZA 03-217 van de rechtbank

Rotterdam van 18 februari 2004;

b.

de arresten in de zaak 04/660 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 22 december

2005, 21 september 2006 en 23 juni 2009.



Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De


480

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr.

G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie

gereageerd.


3.1


(i)

De Staat heeft in 1978 ingevolge de Beschikking Investeringspremie Zeescheepvaart

1976 (Stcrt. 1976, nr. 124; hierna: de IPZ-regeling), een investeringspremie toegekend

aan Scheepvaartmaatschappij Marlot B.V. (hierna: Marlot) voor de bouw van het

motorschip Valkenswaard. Marlot was een 100% dochteronderneming van [eiseres].

(ii)

In 1982 is het motorschip Valkenswaard opgeleverd.

(iii)

Bij brief van 15 juni 1984 heeft Marlot zich tot de Staat gewend met de vragen of zij het

motorschip Valkenswaard mocht overdragen aan haar zustervennootschap ‗Motorschip

Valkenswaard B.V.‘ (hierna: Valkenswaard B.V.), en of dat consequenties zou hebben

voor de ontvangen premies.

(iv)

Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Directeur Generaal Scheepvaart en Maritieme Zaken

van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (DGSM) toestemming voor de overdracht

verleend, onder de voorwaarde dat Marlot zich naast Valkenswaard B.V.

medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zou stellen ten aanzien van de naleving van

alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie

voor het motorschip Valkenswaard. Daarbij is aan Marlot medegedeeld:

‗Als de beide stukken door mij zijn ontvangen en akkoord bevonden zal ik u mijn

definitieve goedkeuring bevestigen.

De premie wordt dan geacht te zijn toegekend en uitbetaald aan Motorschip

Valkenswaard B.V.‘

(v)

481

Bij brief van 29 oktober 1984 heeft de Staat goedkeuring verleend voor de vervreemding

van het motorschip Valkenswaard, onder de nadere voorwaarde dat (ook) [eiseres] zou

verklaren ten aanzien van alle aan de premietoekenning verbonden voorwaarden

medeaansprakelijk te zijn.

(vi)

Op 6 november 1984 heeft [eiseres] schriftelijk verklaard zich volledig

medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk te stellen voor de nakoming van alle

premievoorwaarden. In deze verklaring is ook vermeld: ‗Tevens verbindt zij zich — naast

Motorschip Valkenswaard B.V. — tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel

verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt

voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden.‘ Op 10 augustus 1984

heeft Marlot een verklaring met een op de relevante punten identieke inhoud aan de

Staat gestuurd.

(vii)

Op 13 januari 1987 zijn Valkenswaard B.V. en Marlot in staat van faillissement verklaard.

Het motorschip Valkenswaard is executoriaal verkocht aan derden.

(viii)

Bij brief van 18 februari 1987 heeft de Staat [eiseres] medeaansprakelijk gehouden voor

terugbetaling van 5.649.418 met rente.

(ix)

Vervolgens is tussen partijen een regeling tot stand gekomen (hierna ook: de

afbetalingsregeling).

Bij brief van 17 oktober 1988 is namens de Staat aan [eiseres] onder meer het volgende

bericht:

‗Gelet op het bovenstaande ben ik bereid tot een regeling.

De vordering tot terugbetaling wordt omgezet in een achtergestelde vordering. Aan deze

achtergestelde vordering zijn de volgende voorwaarden verbonden:

a)

De achtergestelde vordering heeft een looptijd van 15 jaar. Hierna vervalt de vordering.

b)

Over de vordering zal rente verschuldigd zijn. Van toepassing is de ‗Wettelijke rente‘;

deze bedraagt op dit moment 8% per jaar.

c)

Gedurende genoemde 15 jaar dient u de jaarcijfers zo snel mogelijk na de voltooiing

ervan toe te sturen aan DGSM.

d)

482

Aan de hand van de jaarcijfers wordt door DGSM bepaald wat kan worden terugbetaald.

e)

Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze

achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren.‘

(x)

Na 17 oktober 1988 heeft [eiseres] jaarlijks jaarrekeningen aan de Staat toegezonden,

enkele malen na daartoe door de Staat te zijn gerappelleerd.

(xi)

Bij brief van 5 oktober 2001 heeft de Staat aan [eiseres] medegedeeld dat hij Ernst &

Young opdracht heeft gegeven te onderzoeken of de overheid alle mogelijkheden heeft

bezien om de terugbetalingsvordering te innen.

(xii)

Ernst & Young Forensic Services B.V. heeft op 29 november 2001, 14 maart 2002 en 10

oktober 2002 (concept)rapporten uitgebracht.

(xiii)

Bij brief van 13 december 2002 heeft de Staat aan [eiseres] meegedeeld de

overeenkomst van 17 oktober 1988 te ontbinden. Voorts heeft de Staat bij deze brief

aanspraak gemaakt op betaling van 2.563.594,12.

3.2.1

In dit geding heeft de Staat gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld hem

2.644.751,24 te voldoen.

De Staat heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] is tekortgeschoten

in de nakoming van haar verplichtingen uit de afbetalingsregeling. [Eiseres] heeft

namelijk haar jaarcijfers niet tijdig vastgesteld en gedeponeerd, en deze bovendien te

laat aan de Staat aangeleverd, terwijl voorts is gebleken dat de jaarcijfers geen juist en

volledig beeld en inzicht gaven in [eiseres]' financi le positie. [Eiseres] heeft aldus

nagelaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn

op de afhandeling van de achtergestelde vordering.

3.2.2

De rechtbank heeft de vordering van de Staat grotendeels toegewezen. Het hof heeft dit

vonnis bekrachtigd behoudens een kleine, en in cassatie niet terzake dienende, correctie

van het bedrag van de verschuldigde accountantskosten.

3.3

Het tegen het arrest van het hof gerichte cassatiemiddel bevat een groot aantal klachten.

Deze betreffen in de kern de volgende punten:

I.

483

de rechtsgeldigheid van de verklaring van [eiseres] van 6 november 1984,

II.

de vraag of de afbetalingsregeling in beginsel kan worden ontbonden,

III.

de rechtsgeldigheid van de ontbindingsverklaring van de Staat, en

IV.

de accountantskosten.

I. De rechtsgeldigheid van de verklaring van [eiseres] van 6 november 1984

3.4

Het hof heeft dienaangaande, kort samengevat, in zijn tussenarrest van 22 december

2005 het volgende overwogen.

(a)

De investeringspremie is in 1978 toegekend aan Marlot (rov. 6.2). Vervreemding van het

motorschip Valkenswaard door Marlot had tot terugvordering van die premie kunnen

leiden (rov. 6.3–6.4). Daarom kon de Staat ook voorwaarden stellen waaronder dat hij

afzag van terugvordering. Dit laatste heeft de Staat gedaan in zijn brieven van 27 juli en

29 oktober 1984. Deze bevatten beschikkingen in de zin van de toentertijd geldende Wet

Arob, zodat de burgerlijke rechter thans van de juistheid van de inhoud daarvan uitgaat.

Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de investeringspremie bij de

eigendomsovergang niet is teruggevorderd, maar is toegekend aan Valkenswaard B.V.

onder de voorwaarde dat Marlot en [eiseres] medeverantwoordelijk en

medeaansprakelijk zijn voor de naleving van alle voorwaarden welke aan de toekenning

van de investeringspremie zijn verbonden (rov. 6.5).

(b)

Met haar verklaring van 6 november 1984 heeft [eiseres] zich medeaansprakelijk gesteld

voor de nakoming van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de

investeringspremie (rov. 6.6).

(c)

Nu vaststaat dat Valkenswaard B.V. in elk geval na haar faillissement niet aan de in de

premietoekenning gestelde voorwaarden voldeed, is [eiseres] gehouden tot terugbetaling

van die premie. Het subsidiaire verweer van [eiseres] dat Valkenswaard B.V. nooit een

investeringspremie heeft aangevraagd zodat op haar — [eiseres] — geen

terugbetalingsverplichting kan rusten, treft geen doel (rov. 6.6).

3.5

Onderdeel I.1 van het hiertegen gerichte middel klaagt dat het hof ten onrechte

stilzwijgend is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat Valkenswaard B.V. en

484

[eiseres] rechtens niet gehouden kunnen zijn aan het enkele opnemen van een beoogd

rechtsgevolg of voorwaarde, ook al ziet die op henzelf, in een niet mede tot hen gerichte

beschikking.

3.6

Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door het hof aanvaarde gebondenheid

van [eiseres] tegenover de Staat mist het feitelijke grondslag omdat het hof deze

gebondenheid niet heeft gebaseerd op de brieven van de Staat van 27 juli of 29 oktober

1984, maar op de eigen verklaring van [eiseres] van 6 november 1984.

3.7

Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door het hof aanvaarde gebondenheid

van Valkenswaard B.V. tegenover de Staat, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het

bestreden arrest moet aldus worden verstaan dat het hof de door de Staat mede aan zijn

vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden — die door [eiseres] niet zijn

weersproken — dat

—

zijn brief van 29 oktober 1984 was gericht aan ‗Motorschip Valkenswaard B.V., p/a B.V.

Scheepvaartmaatschappij ‗Marlot‘‘,

—

de vennootschappen Valkenswaard B.V. en Marlot op n en hetzelfde adres waren

gevestigd, aan welk adres de genoemde brief is verzonden, en

—

Valkenswaard B.V. en Marlot zustervennootschappen zijn en tezamen met hun

moedervennootschap, [eiseres], een fiscale eenheid vormen,

als juist heeft aanvaard en op grond daarvan heeft geoordeeld dat, nu de ontvangst door

Marlot van de brief van 29 oktober 1984 niet is betwist, als vaststaand moet worden

aangenomen dat ook Valkenswaard B.V. van de inhoud daarvan heeft kennisgenomen

maar daartegen niet heeft geprotesteerd, laat staan bezwaar of beroep heeft

aangetekend tegen de volgens het hof in die brief besloten liggende beschikking.

3.8

Onderdeel I.1 kan dus niet tot cassatie leiden.

3.9

Onderdeel I.2 houdt, kort weergegeven, de klacht in dat de door [eiseres] op zich

genomen verplichting, als borgtocht, afhankelijk was van het bestaan van een

terugbetalingsverplichting van Valkenswaard B.V.

Nu deze verplichting niet bestond, was de borgstelling door [eiseres] in haar verklaring

van 6 november 1984 inhoudsloos, en dus niet rechtsgeldig, zo luidt de klacht.

3.10

485

In de hiervoor in 3.4 onder (a) en (b) weergegeven oordelen van het hof ligt besloten dat

het hof het verweer van [eiseres] dat deze zich als borg naast Valkenswaard B.V. heeft

verbonden tegenover de Staat, heeft verworpen. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld

dat [eiseres] zich — zoals door de Staat, zij het aanvankelijk niet steeds consistent, is

aangevoerd — anders dan als borg hoofdelijk tegenover de Staat heeft verbonden tot

nakoming van de vorenbedoelde voorwaarden. Het onderdeel, dat op het uitgangspunt

berust dat het hof het verweer van [eiseres] dat zij zich slechts als borg naast haar

dochtervennootschap Valkenswaard B.V. tegenover de Staat had verbonden, niet heeft

beoordeeld, mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.11

Voor zover het onderdeel mede de klacht inhoudt dat het hof zijn oordeel onvoldoende

heeft gemotiveerd, faalt het. Het oordeel van het hof is alleszins begrijpelijk gelet op de

formulering van de schriftelijke verklaring van 6 november 1984, waarin [eiseres] zich

zonder enig voorbehoud ‗volledig medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk‘ stelde

voor de nakoming van alle voorwaarden die waren verbonden aan de toekenning van de

investeringspremie, en zich dus niet jegens de Staat heeft aangediend als iemand wie de

schuld intern niet aangaat.

3.12

De in de onderdelen I.3 en I.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.



rechtsontwikkeling.

II. Kon de afbetalingsregeling in beginsel worden ontbonden?

3.13

Onderdeel II is gericht tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van het hof van 22 december

2005 en de daarop voortbouwende oordelen. Deze overweging luidt, voor zover thans

van belang, als volgt:

‗7.4

(…) Artikel 6:265 BW is een bepaling omtrent wederkerige overeenkomsten. Artikel

6:261 lid 2 BW bepaalt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van

overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het

wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich

daartegen niet verzet.

Zoals ook [eiseres] heeft aangevoerd, is de afbetalingsregeling een meerzijdige

overeenkomst, waarbij de Staat betalingsuitstel en achterstelling van de vordering

verleent (en daarmee afstand doet van zijn recht om de vordering direct op te eisen),

terwijl op [eiseres] de verplichting (blijft) rust(en) om terug te betalen hetgeen blijkens

de jaarcijfers kan worden terugbetaald. Ter bepaling daarvan moet zij de jaarcijfers aan

de Staat toesturen en de Staat per ommegaande informeren over de ontwikkelingen die

van invloed kunnen zijn op het afhandelen van de achtergestelde vordering. De aard van

486

deze rechtsbetrekking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en de

afbetalingsregeling kon dus worden ontbonden.‘

Het onderdeel houdt in de kern de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld

dat de afbetalingsregeling op de voet van art. 6:261 lid 2 BW kon worden ontbonden.

Het daarvoor vereiste ruilkarakter tussen de prestaties van beide partijen ontbreekt

immers. De door [eiseres] op zich genomen verplichtingen staan niet tegenover de

verplichting van de Staat, maar houden slechts Obliegenheiten in.

3.14

De bevoegdheid tot ontbinding staat de schuldeiser wiens wederpartij tekortschiet in elk

geval ten dienste — mits ook de overige in art. 6:265 gestelde voorwaarden zijn vervuld

— indien tussen partijen een wederkerige overeenkomst is gesloten. Kenmerkend voor

wederkerige overeenkomsten is dat elk der partijen een verbintenis op zich neemt ter

verkrijging van een door haar daartegenover bedongen vordering op de wederpartij (art.

6:261 lid 1 BW). De bevoegdheid tot ontbinding staat de schuldeiser bovendien onder

meer ten dienste in het geval van andere rechtsbetrekkingen dan wederkerige

overeenkomsten die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de

aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet (art. 6:261 lid 2).

3.15

Het hof heeft geoordeeld dat de afbetalingsregeling kon worden ontbonden op de voet

van art. 6:261.

De motivering van dit oordeel moet aldus worden verstaan. De Staat verleende [eiseres]

betalingsuitstel en stemde bovendien toe in achterstelling van zijn vordering onder de

door [eiseres] aanvaarde voorwaarden dat [eiseres] haar jaarcijfers zo snel mogelijk na

de vaststelling daarvan zou toesturen aan DGSM, en deze laatste per omgaande zou

informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van de

achtergestelde vordering van de Staat. Weliswaar heeft de Staat zich niet aldus

verbonden ter verkrijging van een door haar daartegenover bedongen vordering op

[eiseres], maar de nauwe samenhang tussen enerzijds het betalingsuitstel en de

achterstelling, en anderzijds de door [eiseres] aanvaarde voorwaarden, brengt mee dat

de afbetalingsregeling een rechtsbetrekking is die strekt tot het wederzijds verrichten

van prestaties in de zin van art. 6:261 lid 2. Nu de aard van de rechtsbetrekking tussen

partijen zich daartegen niet verzet, rechtvaardigt deze nauwe samenhang dat de

rechtsbetrekking tussen partijen, mits ook aan de overige in de wet gestelde

voorwaarden is voldaan, kan worden ontbonden.

3.16

Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook niet

onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

III. Was de ontbindingsverklaring van de Staat rechtsgeldig?

3.17

Onderdeel III houdt in de kern de klacht in dat, al aangenomen dat de

afbetalingsregeling in beginsel kon worden ontbonden, zulks in het onderhavige geval

niet mogelijk was, nu de daartoe door de wet gestelde voorwaarden niet zijn vervuld.

487

Onderdeel III.1, dat een zeer groot aantal klachten bevat, voert in dat verband aan dat

het oordeel van het hof dat [eiseres] is tekortgeschoten, onbegrijpelijk is; onderdeel III.2

betoogt dat het hof ten onrechte of op onvoldoende begrijpelijke gronden het essenti le

beroep van [eiseres] op art. 6:89 heeft gepasseerd; onderdeel III.3 voert aan dat het

oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] direct verzuim deed ontstaan,

onjuist of onbegrijpelijk is, en onderdeel III.4 behelst de klacht dat de onderhavige

tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigde.

Is aan het oordeel van het hof mede ten grondslag gelegd dat de jaarstukken van

[eiseres] niet betrouwbaar en volledig waren?

3.18

Het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming

van de afbetalingsregeling is, zeer verkort weergegeven, erop gebaseerd dat de Staat

mocht vertrouwen dat [eiseres] hem op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van

invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit (rov. 6). [Eiseres] is deze

informatieplicht echter niet behoorlijk nagekomen (rov. 8–10.2).

3.19

Onderdeel III.1.1 mist in zijn geheel feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie

leiden.

Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het hof zijn oordeel mede erop heeft

gebaseerd dat de door [eiseres] verschafte jaarcijfers geen juist en volledig beeld geven

van, of inzicht in, haar financi le positie. Zoals blijkt uit de hiervoor in 3.18 weergegeven

samenvatting is het oordeel van het hof dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming

van de afbetalingsregeling echter niet, ook niet mede, gebaseerd op gebreken in de door

[eiseres] aan de Staat toegezonden jaarcijfers.

De leningen Condor I en II

3.20.1

De onderdelen III.1.2–III.1.7 hebben betrekking op twee leningen aan [eiseres], door

het hof respectievelijk Condor I en Condor II genoemd. Het gaat hier om het volgende.

Het hof heeft vastgesteld dat Nederlandse Scheepshypotheek N.V. (NESH) een vordering

had op [eiseres] die in de jaarrekening van laatstgenoemde van 1989 is opgenomen voor

een bedrag van 2.206.538.

Deze vordering is op 19 februari 1990 door NESH gecedeerd aan [betrokkene 1],

toentertijd directeur/aandeelhouder van [eiseres]. [Betrokkene 1] heeft deze vordering

overgenomen voor een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde daarvan.

Nadat de Staat op 14 september 1994 het verzoek van [eiseres] had afgewezen afstand

te doen van zijn hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde achtergestelde vordering is, door

onder anderen [betrokkene 1], Condor Financial Services Ltd. opgericht, gevestigd op de

Virgin Islands (hierna ook: Condor). [Betrokkene 1] heeft een belang in Condor.

Vervolgens heeft [betrokkene 1] op 2 of 3 oktober 1994 de oorspronkelijk aan NESH

toebehorende vordering gecedeerd aan Condor.

488

In verband daarmee heeft Condor aan [eiseres] een lening verschaft, door het hof

aangeduid als Condor I.

De aflossing op deze lening is afhankelijk gesteld van beschikbare liquiditeiten. [Eiseres]

heeft de Staat van een en ander niet op de hoogte gesteld, aldus nog steeds de

onbestreden vaststellingen van het hof in rov. 4 en 10.2 van zijn eindarrest.

3.20.2

Voorts heeft Condor aan [eiseres] in 1995 een lening verschaft van 3.143.000 voor de

aanschaf van materi le vaste activa, welke lening door het hof is aangeduid als Condor II.

Deze lening hield verband met de renovatie door [eiseres] van een haar in eigendom

toebehorend pand aan de Scheepmakershaven te Rotterdam. Deze lening is in 2000

afgelost, waartoe [eiseres] in staat was door een hypothecaire lening te sluiten bij FGH.

Het hof heeft in rov. 17 van zijn eindarrest in het voetspoor van de door hem benoemde

deskundigen vastgesteld dat in de jaarrekening van [eiseres] informatie omtrent de

ontwikkeling van de waarde van voormeld pand had moeten zijn opgenomen, en dat

deze waardeontwikkeling — het hof bedoelt klaarblijkelijk: waardestijging — aanleiding

had kunnen zijn het pand (verder) te belasten met hypotheek, waardoor vrij beschikbare

liquiditeiten konden worden verkregen ten belope van 4.000.000.

3.21

Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat het partijen bij de

afbetalingsregeling erom ging dat [eiseres] zo mogelijk terugbetalingen deed (rov. 8 van

zijn eindarrest). Het hof overwoog voorts, in zoverre anders dan de deskundigen, dat ook

Condor I een achtergestelde lening was, nu terugbetaling daarvan afhankelijk was

gesteld van de aanwezigheid van liquiditeiten, waarvoor ook de aanwezigheid van

kredietfaciliteiten van belang is (rov. 9 van zijn eindarrest). Het hof heeft vervolgens

geoordeeld dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat, die

eerder is aangegaan dan Condor I en andere voorwaarden inhoudt, is achtergesteld bij

de, eveneens achtergestelde, lening Condor I. Het hof vervolgde dat de ontwikkelingen

met betrekking tot Condor I en, mutatis mutandis, Condor II, in elk geval ontwikkelingen

zijn die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres], dus

op de afhandeling van de vordering van de Staat, zodat [eiseres] de Staat daarvan op de

hoogte had moeten stellen.

Omdat zij dat niet heeft gedaan, is [eiseres] tekortgeschoten in haar informatieplicht

(rov. 10.1 van het eindarrest). Het hof voegde daaraan toe dat [eiseres] bovendien heeft

verzuimd de Staat ervan op de hoogte te stellen dat NESH bereid was gebleken haar

vordering op [eiseres] te cederen aan [betrokkene 1] voor een aanmerkelijk lager bedrag

dan de nominale waarde daarvan. Op grond van deze bereidheid moet worden

aangenomen dat, althans had kunnen worden onderzocht of, NESH ook van haar

vordering afstand had willen doen tegen betaling van een veel lager bedrag dan de

nominale waarde daarvan. In dat geval zou de financi le positie van [eiseres] veel

rooskleuriger zijn geweest dan nu het geval is. [Eiseres] heeft echter ervoor gekozen dit

voordeel zonder meer aan haar bestuurder [betrokkene 1] te doen toevallen, zonder de

bereidheid van NESH substantieel op haar vordering in te leveren, aan de Staat te

melden (rov. 10.2 van het eindarrest).

3.22

489

Voor het geval [eiseres] heeft willen betogen dat haar tekortkoming van zo geringe

betekenis was dat deze niet de ontbinding van de afbetalingsregeling rechtvaardigt,

wordt dit betoog verworpen, zo overwoog het hof verder. Het verwees daartoe naar de

feiten en omstandigheden als hiervoor in 3.20.2 vermeld.

Het oordeelde vervolgens dat, nu ook Condor I en Condor II als achtergestelde leningen

zijn te beschouwen, deze ponds-pondsgewijs met de achtergestelde vordering van de

Staat hadden moeten worden voldaan indien liquiditeiten zouden zijn verworven ten

gevolge van het benutten van een kredietfaciliteit, waartoe de Staat op grond van de

door hem gestelde voorwaarden [eiseres] zou hebben verplicht (rov. 17 van het

eindarrest van het hof).

3.23

Onderdeel III.1.2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de lening

van de Staat eerder is aangegaan dan Condor I. Volgens het onderdeel is dit oordeel

onbegrijpelijk omdat het hier gaat om de vordering die aanvankelijk toekwam aan NESH,

welke vordering juist ouder is dan de vordering van de Staat.

3.24

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het op een onjuiste lezing van het

oordeel van het hof berust. Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat Condor I van

latere datum is dan de afbetalingsregeling, en dus dan de achterstelling van de vordering

van de Staat. Daaraan doet niet af dat de vordering waarmee de lening Condor I

samenhangt, niet was achtergesteld toen zij nog toekwam aan NESH.

3.25

Onderdeel III.1.3 houdt ten eerste in dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit (de

toelichtingen bij) de jaarrekeningen 1999 en 2000 van [eiseres] heeft afgeleid dat de

vordering van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I en Condor II. Condor I bestond

immers al op het moment van totstandkoming van de afbetalingsregeling.

Het onderdeel betoogt ten tweede dat een afspraak tot achterstelling van Condor I en

Condor II ook niet kan worden afgeleid uit de jaarrekeningen van [eiseres].

3.26

De eerste klacht van het onderdeel faalt reeds omdat de omstandigheid dat de vordering

van NESH — die later is gecedeerd aan [betrokkene 1], en daarna aan Condor — al

bestond op het moment van totstandkoming van de afbetalingsregeling en toen nog niet

was achtergesteld bij de vordering van de Staat, niet onverenigbaar is met het feit dat

Condor I wel degelijk was achtergesteld bij de vordering van de Staat. De tweede klacht

van het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof feitelijk van aard is en niet

onbegrijpelijk is gemotiveerd, in aanmerking genomen dat dit oordeel is gebaseerd op de

toelichting op een tweetal achtereenvolgende jaarrekeningen van [eiseres] zelf.

3.27

Onderdeel III.1.4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de ontwikkelingen rond

Condor I en, mutatis mutandis, Condor II, ontwikkelingen zijn die van invloed zouden

kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres], en dan meer in het bijzonder

490

tegen de gelijkstelling van Condor I en Condor II. Het onderdeel klaagt dat wat betreft de

laatstgenoemde lening expliciet een minimumaflossing van 300.000 is overeengekomen

en voegt daaraan toe dat ruim tevoren aan de Staat is medegedeeld dat deze lening zou

worden aangegaan.

In aanmerking genomen dat het sluiten van de lening Condor II noodzakelijk was met

het oog op een hernieuwde zinvolle exploitatie van het desbetreffende pand kon de Staat

onmogelijk begrijpen dat deze lening zou worden achtergesteld bij, of gelijkgesteld met,

zijn eigen achtergestelde vordering.

3.28

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof ten onrechte Condor I en Condor II

heeft gelijkgesteld nu wat betreft de laatstgenoemde lening expliciet een

minimumaflossing van 300.000 is overeengekomen, mist het feitelijke grondslag en kan

het dus niet tot cassatie leiden. De klacht citeert immers niet de woorden ‗mutatis

mutandis‘, waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat Condor I en Condor II

gelijkgesteld kunnen worden voor zover Condor II het vorenbedoelde bedrag van

300.000 overschrijdt.

Voor zover het onderdeel de klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat

de Staat onmogelijk kon begrijpen dat Condor II zou worden achtergesteld bij, of

gelijkgesteld met, zijn eigen achtergestelde vordering, kan het evenmin tot cassatie

leiden. Het hof heeft immers niet overwogen dat Condor II is achtergesteld bij, of

gelijkgesteld met, de achtergestelde vordering van de Staat, maar dat niet zonder meer

valt in te zien waarom de lening van de Staat, die eerder is aangegaan dan Condor I en

andere voorwaarden inhoudt, is achtergesteld bij Condor I en Condor II. Dit oordeel

behoefde in het licht van de door het onderdeel aangevoerde feiten en omstandigheden

geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.29

Volgens het onderdeel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, is dit oordeel wel

degelijk onbegrijpelijk omdat Condor II diende tot renovatie van het aan [eiseres]

toebehorende pand in Rotterdam waardoor dit in waarde steeg, terwijl Condor niet ertoe

verplicht was deze lening te verstrekken. Deze — op zichzelf vaststaande —

omstandigheden maken het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk. Ook de Staat

heeft immers, eveneens onverplicht, [eiseres] in een betere positie gebracht door in de

afbetalingsregeling afstand te doen van zijn op zichzelf onbetwiste vordering tot

terugbetaling van de aan Valkenswaard B.V./Marlot verstrekte premie, onder de daarin

gestelde voorwaarden.

3.30

Onderdeel III.1.5 komt op tegen het hiervoor in 3.22 weergegeven oordeel van het hof.

Het bevat in wezen dezelfde klacht als hiervoor in 3.29 weergegeven, en faalt dus op de

aldaar vermelde grond.

Overige klachten van onderdeel III.1

3.31

491

Ook de onderdelen III.1.6– III.1.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien

art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.32

Nu alle klachten van onderdeel III.1 falen, staat daarmee vast dat [eiseres] is

tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling doordat zij haar verplichting

de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn

op haar aflossingscapaciteit, niet behoorlijk is nagekomen.

Het beroep van [eiseres] op art. 6:89 BW

3.33

Onderdeel III.2 voert aan dat het hof ten onrechte [eiseres]' beroep op art. 6:89 BW

heeft gepasseerd.

Het onderdeel doet een beroep op de lange termijn die is verstreken sinds de door de

Staat gestelde tekortkomingen zich hebben voorgedaan, mede in aanmerking genomen

dat [eiseres] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de volgens de Staat ontbrekende

informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte jaarcijfers staat

vermeld, of in elk geval daaruit eenvoudig kon worden afgeleid.

Voor zover het hof tevens heeft geoordeeld dat de Staat de hiervoor in 3.32 bedoelde

tekortkoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van de

toegezonden jaarstukken, is dit oordeel eveneens onbegrijpelijk, aldus nog steeds het

onderdeel.

3.34

Het bestreden arrest laat geen andere uitleg toe dan dat het hof niet een voldoende

gepreciseerd en gemotiveerd beroep van [eiseres] op art. 6:89 BW in de processtukken

heeft gelezen. Dit oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Het behoefde, in het licht van de vindplaatsen waarnaar door het onderdeel wordt

verwezen, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

De tweede klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie

leiden omdat een oordeel als in het onderdeel bedoeld, niet door het hof is gegeven.

Het beroep van [eiseres] op de verzuimeis

3.35

Onderdeel III.3 kant zich tegen het oordeel van het hof dat de tekortkoming van

[eiseres] in de nakoming van de afbetalingsregeling direct verzuim deed ontstaan.

Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd omdat [eiseres]

haar verplichting de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed

zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, alsnog kon nakomen. Daarom had een

ingebrekestelling moeten volgen, die echter is uitgebleven.

492

3.36

Het onderdeel faalt omdat het hof klaarblijkelijk de verplichting uit de

afbetalingsregeling, luidende: ‗(e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed

kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per

omgaande over te informeren‘, aldus heeft uitgelegd dat de informatieplicht van [eiseres]

die daarin is vastgelegd, uitsluitend kon worden nagekomen binnen de in deze bepaling

bedoelde, door de woorden ‗per omgaande‘ gepreciseerde, termijn, aan welke

verplichting [eiseres] niet heeft voldaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op

art. 6:83, aanhef en onder a, BW.

Was de tekortkoming van [eiseres] voldoende zwaarwegend om algehele

ontbinding te rechtvaardigen?

3.37

Onderdeel III.4 keert zich met name tegen rov. 7.7 van het tussenarrest van 22

december 2005, en rov. 16 van het eindarrest. In eerstgenoemde overweging heeft het

hof geoordeeld dat de informatieplicht van [eiseres] een wezenlijk onderdeel van de

afbetalingsregeling was omdat nalatigheid van haar kant de Staat te informeren over

ontwikkelingen die van invloed konden zijn op de afhandeling van zijn vordering, correcte

vaststelling en nakoming van de met de afbetalingsregeling overeengekomen

terugbetalingsplicht onmogelijk maakt. En in rov. 16 van het eindarrest heeft het hof

geoordeeld dat, voor zover [eiseres] wil betogen dat haar tekortkoming van zo geringe

betekenis is dat deze geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, haar verweer

wordt verworpen op de in rov. 17 van het eindarrest vermelde gronden, hiervoor

weergegeven in 3.22.

3.38

Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onvoldoende gemotiveerd omdat de door

het hof vastgestelde tekortkomingen onvoldoende zwaarwegend zijn om algehele

ontbinding te rechtvaardigen.

3.39

Het hof heeft het desbetreffende verweer van [eiseres] klaarblijkelijk uitsluitend

betrokken geacht op de door hem in de rov. 16 en 17 van zijn eindarrest besproken

kwestie. Het gaat hier om een uitleg van de processtukken die aan de rechter die over de

feiten oordeelt is voorbehouden. Dit oordeel behoefde, in het licht van de vindplaatsen

waarnaar door het onderdeel wordt verwezen, geen nadere motivering om begrijpelijk te

zijn. Al hierop stuit het onderdeel af.

3.40

Het onderdeel zou overigens ook falen als zou worden aangenomen dat [eiseres] in de

feitelijke instanties mede het in het onderdeel bedoelde verweer heeft gevoerd. Het hof

heeft immers geoordeeld dat de Staat erop mocht vertrouwen dat [eiseres] hem op de

hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar

aflossingscapaciteit, waarin [eiseres] echter is tekortgeschoten. Gelet op

493

(i)

het feit dat de Staat in het belang van [eiseres] onverplicht bereid is geweest zijn

vaststaande vordering tot terugbetaling van de aan Marlot dan wel Valkenswaard B.V.

verstrekte premie, tot voldoening waarvan [eiseres] hoofdelijk medegehouden was, om

te zetten in een achtergestelde vordering, en op

(ii)

voorwaarde (e) van de afbetalingsregeling, waarvan de behoorlijke nakoming volgens het

kennelijke oordeel van het hof essentieel was voor de Staat om zijn rechts- en

verhaalspositie te kunnen bepalen, is het oordeel van het hof dat de tekortkoming van

[eiseres] in de nakoming van haar informatieplicht voldoende zwaarwegend was om

algehele ontbinding van de afbetalingsregeling te rechtvaardigen, niet onbegrijpelijk.

IV. Accountantskosten

3.41

Onderdeel IV ten slotte, dat de verschuldigde accountantskosten betreft, bouwt voort op

de onderdelen I–III. Nu deze falen, moet onderdeel IV in het lot daarvan delen.

3.42

De tot dusver nog niet beoordeelde klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie

leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de Staat begroot op 6.245,34 aan verschotten en 2.200 voor salaris.

[1.] Rov. 2.3 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2004.

[2.] Zie het tussenarrest van het hof van 21 september 2006.

[3.] De cassatiedagvaarding is op 23 september 2009 uitgebracht.

[4.] Nu in ieder geval de in rov. 10.2 van het eindarrest bedoelde tekortkoming lijkt te

kunnen worden gelocaliseerd voor 1992 (nl. in 1990), had gezien artikel 182 e.v.

Overgangswet NBW mogelijk de vraag kunnen rijzen of op de gevolgen van de

tekortkoming het recht van v r 1 januari 1992 nog van toepassing zou zijn gebleven.

[5.] [eiseres] heeft ook gesteld dat Valkenswaard B.V. geen privaatrechtelijke

verplichtingen jegens de Staat had, maar overwegingen daarover kom ik in de arresten

van het hof niet tegen.

494

[6.] [eiseres] heeft ook gesteld dat [eiseres] geen publiekrechtelijke verplichtingen

jegens de Staat had, maar overwegingen daarover kom ik in de arresten van het hof niet

tegen.

[7.] De brief van 27 juli 1984 verbond aan de goedkeuring de voorwaarde ‗dat Marlot,

naast Motorschip Valkenswaard B.V., mede-verantwoordelijk en mede-aansprakelijk

blijft.‘ Dienovereenkomstig verklaarde Marlot in haar verklaring van 10 augustus 1984

dat zij ‗zich (…) naast Motorschip Valkenswaard B.V. volledig mede-verantwoordelijk en

mede-aansprakelijk blijft stellen‘ voor nakoming van de premievoorwaarden en verbond

Marlot zich ‗[t]evens (…) — naast Motorschip Valkenswaard B.V.- tot terugbetaling van

de toegekende premie.‘ [eiseres] heeft zich blijkens haar verklaring van 6 november

1984 op dezelfde wijze verbonden naast Valkenswaard B.V. In de brief van 29 oktober

1984 wordt weliswaar slechts vereist dat [eiseres] zich ‗mede-verantwoordelijk en mede-

aansprakelijk stelt.‘, maar daaruit volgt niet — anders dan de schriftelijke repliek

abusievelijk (vgl. noot 6 van de cassatiedagvaarding) sub 1.2 stelt, dat [eiseres] zich

heeft verbonden naast Marlot.

[8.] Vgl. de schriftelijke repliek sub 1.1 en 1.2.

[9.] Aldus Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht,

2008, p. 383–385. Vgl. voorts HR 25 november 2005, LJN: AU6887, BNB 2006, 43 m.nt.

Van Leijenhorst; ABRS 24 januari 2007, LJN: AZ6884, GST 2007, 54 m.nt. J.J.J. Sillen;

A-G Keus conclusie sub 2.10 v r HR 8 oktober 2010, LJN: BN9780, NJ 2010, 666 m.nt.

J.W. Zwemmer; Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 1 bij art. 3:40.

[10.] Vgl. E.J. Daalder en G.R.J. de Groot, Parlementaire geschiedenis van de Algemene

wet bestuursrecht. Eerste tranche, 1993, p. 231; Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken

van administratief recht, 1988, p. 483; Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 3 bij art.

3:40; HR 4 december 1985, LJN: AB8949, NJ 1986, 668 m.nt. M. Scheltema.

[11.] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 680.

[12.] TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 988–989.

[13.] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 11.

[14.] Of dat steeds zo is, is intussen de vraag. Zie J.B.M. Vranken, Mededelings-,

informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 197–201 en A.G.

Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden), 1992, p.

29–39 en 54 die er overigens voor pleiten de term ‗Obliegenheit‘ te vermijden. De

literatuur spreekt ook wel van ‗rechtsdrang‘ of ‗last‘. Vergelijk Asser/Hartkamp &

Sieburgh 6-I* 2008, nr. 11 en B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen

procespartijen (diss. Leiden), 2004, p. 12.

[15.] Vgl. Vranken, a.w., p. 200.

[16.] Met kan de rechtstreekse toepassing van artikel 6:265 beperken tot overeenkomst

die naar hun aard wederkerig zijn, maar ook uitbreiden tot overeenkomsten die in

concreto wederkerig zijn. Zie de door T. Hartlief, Ontbinding (diss. Groningen), 1994, p.

170 en 172 gegeven voorbeelden van verbruikleen en bewaargeving.

[17.] Zoals in HR 14 april 2000, LJN: AA5516, NJ 2000, 438. Zie voorts Asser/Hartkamp

& Sieburgh 6-III* 2010, nr. 680; Verbintenissenrecht (Klomp) art. 261 aant. 7.

495

[18.] Mon. Nieuw BW B-58 (Bakels), nr. 18.

[19.] Parl. Gesch. Boek 6, p. 989.

[20.] F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993, p.

160.

[21.] F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993,, p.

162 en Mon. Nieuw BW (Bakels) B-58, p 29.

[22.] Bij de vraag of ontbinding mogelijk was, stond de aard van de overeenkomst ook

centraal in HR 14 april 2000, LJN: AA5516, NJ 2000, 438 (ontbinding opdracht om zich in

te spannen een paard te verkopen als blijkt van onvoldoende inspanning) alsmede in HR

27 februari 1976, LJN: AC5703, NJ 1976, 319 m.nt. P.Z. (ontbinding bruikleen indien

bruiklener geen goede zorg aan de zaak besteedt).

[23.] Bijvoorbeeld: de schuldeiser ziet af van onmiddellijke invordering onder de

ontbindende voorwaarde dat de schuldeiser zich niet aan de regeling houdt. Of: de

schuldeiser ziet af van onmiddellijke invordering onder de opschortende voorwaarde dat

de schuldeiser zich wel aan de regeling houdt. Of in de vorm van een ‗als‘-contract: als

de schuldenaar zich aan de regeling houdt (waartoe hij zich niet verbonden heeft en wat

hem dus geheel vrij staat), dan zal de schuldeiser afzien van onmiddellijke invordering

van de schuld.

[24.] Zie Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 3–10.

[25.] HR 18 oktober 2002, LJN: AE5160, NJ 2003, 503 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2002,

234 m.nt. B. Wessels. Zie voorts Mon. Privaatrecht 6 (Wessels) p. 3–10. In deze zaak is

verder niet aan de orde vraag hoe de achterstellingsafspraak tussen de debiteur en de

crediteur werking krijgt ten opzichte van andere crediteuren. Zie daarover Mon.

Privaatrecht 6 (Wessels) p. 48 e.v.

[26.] Het artikel ziet immers op verbintenissen.

[27.] HR 20 januari 2006, LJN: AU4122, NJ 2006, 80.

[28.] HR 23 maart 2007, LJN: AZ3531, NJ 2007, 176, rov. 4.3.

[29.] Zie aldus 3.3.18 s.t. van [eiseres].

[30.] HR 22 juni 2006, LJN: BA4122, NJ 2007, 343. Zie voorts Asser/Hartkamp &

Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 684–685

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars