AvdR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0286

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE

ARBEIDSRECHT

SPREKER MR. E.A. JACZ, ADVOCAAT DINGEMANSVANDERKIND

15 MEI 2013 12:30 – 13:30 UUR

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E [email protected]

Klik hier voor meer informatie

3

Inhoudsopgave

Mr. E.A. Jacz

Jurisprudentie

Werkgeversaansprakelijkheid

Hof Den Bosch, 16 april 2013, LJN BV0616 p. 5

Kantonrechter Enschede, 28 maart 2013, LJN BZ5803 p. 12

Rechtbank Utrecht, 14 december 2012, LJN BZ1412 p. 18

Gelijke behandeling

Hof van Justitie EU, 28 februari 2013, EUR C-427-11 p. 35

Hof van Justitie EU, 11 april 2013, EUR C-335/11 p. 47

Hof van Justitie EU, 25 april 2013, EUR C-81/12 p. 65

Kantonrechter Amersfoort, 9 januari 2013, LJN BY8858 p. 81

Rechtbank Amsterdam, 13 maart 2013, LJN BZ4174 p. 86

Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarde

Hof Amsterdam, 2 april 2013, LJN BZ6963 p. 103

Kantonrechter Heerenveen, 13 februari 2013, LJN BZ1430 p. 112

Kantonrechter Amsterdam, 15 maart 2013, LJN BZ5153 p. 130

Rechtbank Amsterdam, 21 maart 2013, LJN BZ5149 p. 135

Concurrentiebeding

Hof Amsterdam, 16 april 2013, LJN BZ8554 p. 142

Hof Leeuwarden, 9 april 2013, LJN BZ6714 p. 148

Hof Den Haag, 26 maart 2013, LJN BZ6070 p. 153

4

Rechtbank Arnhem, 27 februari 2013, LJN BZ6422 p. 163

Arbeidsongeschiktheid en loondoorbetaling

Kantonrechter Groningen, 3 april 2013, LJN BZ7121 p. 170

Kantonrechter Den Bosch, 28 maart 2013, LJN BZ5525 p. 176

Kantonrechter Utrecht, 22 maart 2013, LJN BZ6295 p. 184

5

LJN: BV0616, Hoge Raad , 10/05217

Datum uitspraak: 23-03-2012

Datum publicatie: 23-03-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten

dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in

uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW.

Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid

afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht.

Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever.

Vindplaats(en): JA 2012, 110 m. nt. D.M. Gouweloos

JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag

NJB 2012, 830

ONDR 2012, 72 m. nt. F.B.J. Grapperhaus

RAR 2012, 75

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 447

VR 2012, 106

Uitspraak

23 maart 2012

Eerste Kamer

10/05217

EV/AK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

t e g e n

ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.),

gevestigd te Barneveld,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12

6

maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008;

b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november

2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F.

Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot

vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en

machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind

2004/begin 2005 één werknemer in dienst.

(ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006

Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de

bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006

bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie

voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een

gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en

houtkorrels.

(iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding).

Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen,

belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen.

(iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking

B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de

Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna:

Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een

deel van de aandelen in Royalspan.

(v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België,

gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine.

In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig

ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een

dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is

voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v)

bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te

maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog

van belang, dat Allspan op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de

schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan

heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. Allspan heeft de

vorderingen betwist.

7

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een

overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte

dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan

(reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht

in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens

de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten)

uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale

bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen

afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling

ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van

Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde

dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als

"een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de

plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever

bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd

kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht

dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men

kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op

de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd

over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov.

3.8 - 3.10)

Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de

door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van

het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de

houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan

vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke

machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat

bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van

de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of

revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk

worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot

de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die

werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser].

Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van

Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan)

een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint

venture vormde. (rov. 3.11)

3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen

beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW.

Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan

worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov.

3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan

worden aangemerkt. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in

het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook

toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op

grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen

worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als

8

bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW

3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor

zover thans van belang, bepaald:

"Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een

persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot

en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn

werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en

zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd

geïntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op

situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld:

"Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet

deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de

werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de

derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)

Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde

tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht

daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen

de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede

Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en

degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen

arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde

stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen

waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden

bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister,

toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de

strekking van de bepaling heeft gegeven:

"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een

bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of

door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het

werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke

voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem

werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen

waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke

grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)

Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling

van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit

Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998,

Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende

9

beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen

dat door de bepaling wordt bestreken:

"Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf

uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door

anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk

verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met

andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke

voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem

werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7)

Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als

bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te

bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen

zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt

mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten

dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede)

afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is,

zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij

onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van

de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door

middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de

werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden

hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens

opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet

gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep

of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II,

1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria

geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van

werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid

4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot

werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de

desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het

verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook

andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet

op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling

pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de

hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval

3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht

van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan.

De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als

(onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op

zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan

het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het

beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het

verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij

10

daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier

onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de

uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde

ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van

zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot

houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het

algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de

verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van

werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid

4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of

revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan

haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het

slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt

verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat één van de

bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten

van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser]

onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de

exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie

maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van

vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van

eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in

opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is

tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota

mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking.

[Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar

Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te

knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene

1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan

bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking

Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in

rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het

geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat

technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1],

dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de

uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat

[betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden

verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin

onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in

hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt:

"Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf

[eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week

intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest

om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een

nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser]

boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de

transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe

motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan

verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben

11

plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze

stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte

werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere

motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de

omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en

dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan

aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het

bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen

2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het

passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen

behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in

stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de

vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser] begroot op € 459,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

12

LJN: BZ5803, Rechtbank Almelo , 431200 CV EXPL 1186/13 Print uitspraak




Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Aansprakelijkheid hoofdaannemer op grond van art.

7:658 lid 4 BW. Eiser heeft in z'n hoedanigheid van zzp-er in opdracht

van een onderaannemer (ook een zzp-er) lijmwerkzaamheden verricht

voor hoofdaannemer, bestaande uit het stapelen en verlijmen van

kalkzandsteenblokken van ca. 150 kg. per stuk. Tijdens deze

werkzaamheden is eiser een ongeval overkomen. De omstandigheid

dat eiser in opdracht van onderaannemer zijn werkzaamheden

verrichtte staat niet (zonder meer) de aansprakelijkheid van de

hoofdaannemer in de weg. Gelet op het arrest van HR van 23 maart

2012 [LJN: BV0616], rechtsoverweging 3.6.2, dient beoordeeld te

worden of eiser voor zijn veiligheid bij het uitvoeren van die

werkzaamheden (mede) afhankelijk is geweest van de hoofdaannemer

of dat hij voor die veilighied enkel afhankelijk was van de

onderaannemer.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 431200 CV EXPL 1186/13

Uitspraak : 28 maart 2013

Vonnis in kort geding in de zaak van:

[Eiser],


eiser,

hierna ook wel te noemen: [eiser],

gemachtigde: mr. B.J. van Beek, advocaat te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1]

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]

hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 1],

2. de vennootschap onder firma [gedaagde sub 2]


hierna ook wel te noemen: de Bouwcombinatie,

alsmede haar vennoten:

13

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3]


hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 3], en

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 4]


hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 4],

gedaagden,

gemachtigde: mr. N.C. Haase, advocaat te Amsterdam.

1. procedure

1.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 1 maart 2013 gedaagden opgeroepen in kort

geding te verschijnen ter zitting van woensdag 13 maart 2013 om 13:30 uur. Op verzoek

van de gemachtigde van gedaagden is de mondelinge behandeling nader bepaald op

maandag 18 maart 2013 te 14:00 uur.

Ter zitting verscheen [eiser] vergezeld van mr. Van Beek. Gedaagden zijn verschenen bij

mr. Haase.

1.2 De gemachtigden van beide partijen hebben gepleit overeenkomstig hun

pleitaantekeningen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekeningen

gemaakt.

1.3 Vonnis is bepaald op heden.

2. feiten

2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten.

Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn

gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd

zijn bestreden.

2.2 De Bouwcombinatie, waarvan gedaagde sub 3 en 4 vennoten zijn, is opgericht om

grote nieuwbouwprojecten uit te kunnen voeren. Eén van de projecten die door de

Bouwcombinatie werd uitgevoerd, was een nieuwbouwproject voor 20 appartementen,

winkelruimtes en parkeerkelder in het centrum van Hengelo (O). De Bouwcombinatie was

hoofdaannemer van dat bouwproject.

2.3 De Bouwcombinatie had het verlijmen van kalkzandsteenelementen voor het

bouwproject uitbesteed aan [B] (eenmansbedrijf, blijkens het uittreksel uit het

handelsregister h.o.d.n. [D]). [B] heeft zijn bedrijf [D] per 8 augustus 2012 laten

uitschrijven uit het handelsregister. [B] voerde die werkzaamheden veelal met een

zekere [W] uit.

2.4 [Eiser] voorzag als metselaar c.q. middels een klussenbedrijf in zijn

levensonderhoud. Hij verrichtte zijn werkzaamheden als zelfstandige zonder personeel,

hierna ook: zzp-er.

2.5 [Eiser] heeft op 17 februari 2012 (in zijn hoedanigheid van zzp‟er), in opdracht van

onderaannemer [B], lijmwerkzaamheden verricht voor de Bouwcombinatie, bestaande uit

het stapelen en verlijmen van kalkzandsteenblokken van ca. 150 kg. per stuk, op de

bouw van het hiervoor genoemde, in aanbouw zijnde, appartementencomplex in het

14

centrum van Hengelo (O), hierna ook te noemen: het bouwproject. [Eiser] werd op

uurbasis door [B] betaald.

Tijdens het verrichten van deze werkzaamheden, die hij samen met [W] verrichtte, is

hem een ongeval overkomen, als gevolg waarvan hij ernstig lichamelijk letsel heeft

opgelopen. Zijn linkerbeen is als gevolg van dit ongeval geamputeerd. [Eiser] werd

vervolgens geconfronteerd met een langdurige ziekenhuisopname en een zeer langdurige

revalidatie in Het Roessingh te Enschede.

2.6 [W] bediende de zogenoemde lijmkraan waarmee de kalkzandsteenblokken omhoog

en op hun plaats werden gehesen. [Eiser] stond daarbij op een scharniertrapje van ca.

1.14 m hoog. Toen [eiser] aan de achterkant van het laatste door hem geplaatste blok

wigjes wilde slaan is hij uit balans geraakt, naar voren gevallen en is dat blok op het

linkerbeen van [eiser] terecht gekomen.

2.7 Naar aanleiding van het ongeval is de arbeidsinspectie ingeschakeld. Deze heeft

bij schrijven van 1 maart 2012 onder meer het navolgende aan [eiser] geschreven:

" Op 17 februari 2012 ontving ik de melding van het arbeidsongeval dat u is overkomen.

De inspectie SZW heeft vastgesteld dat er geen sprake is van werkgever-

/werknemerschap als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, eerste en

tweede lid. Daardoor is er geen sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in de

Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, derde lid, onder i. De inspectie SZW is daarom niet

bevoegd tot het uitvoeren van nader onderzoek.

Aan de hand van mijn bevindingen op de ongevalslocatie en uit via betrokkenen

verkregen informatie is mij vooralsnog gebleken dat bij de door u verrichte arbeid op de

ongevalslocatie geen sprake was van een gezagsverhouding. De betreffende

werkzaamheden (verlijmen van kalkzandsteenblokken) werden door u als zelfstandige

uitgevoerd.

[…]."

3. geschil

3.1 [Eiser] vordert gedaagden, des dat de één hebbende voldaan, de ander zal zijn

gekweten, zullen worden veroordeeld, tot betaling van een bedrag groot € 65.000,00, bij

wijze van voorschot op de door gedaagden uiteindelijk verschuldigde schadevergoeding,

kosten rechtens.

[Eiser] heeft ter onderbouwing, kort samengevat, het navolgende aan de vordering ten

grondslag gelegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW is de hoofdaannemer

voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade

aansprakelijk. [Eiser] verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 23

maart 2012 (LJN BV0616).

Gedaagden hebben tot de mondelinge behandeling [eiser] in het ongewisse gelaten

welke vennootschap als hoofdaannemer optrad. Eerst ter zitting is duidelijk geworden dat

de Bouwcombinatie hoofdaannemer is. Deze was verantwoordelijk voor de veiligheid op

de bouwplaats. Aan de op de hoofdaannemer rustende zorgplicht is niet voldaan nu,

anders dan de Arbo-regelgeving voorschrijft, er niet voor is gezorgd dat [eiser] bij de

uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik kon maken van een steiger, omdat hiervoor,

door plaatsing van de te verwerken kalkzandsteenblokken en de te gebruiken lijmkraan,

geen ruimte was. Er was slechts plaats voor een trapje.

3.2 [Eiser] stelt dat hij sedert de start van zijn onderneming in 2008 telkens jaarlijks

een bedrijfswinst haalt van ruim € 30.000,00. Sinds het ongeval is hij niet meer in staat

15

geweest zijn bedrijf voort te zetten, waardoor hij, afgezien van de behandelkosten en de

overige kosten die zijn letsel met zich brengen, een schade lijdt van ruim € 30.000,00

per jaar. [Eiser] maakt voorts aanspraak op een bedrag van € 20.000,00 voor de

financiering van zijn levensonderhoud, alsmede een voorschot op het smartengeld van €

15.000,00.

3.3 Gedaagden betwisten de vordering van [eiser] en concluderen tot afwijzing

daarvan.

Zij voeren daartoe aan dat de Bouwcombinatie de hoofdaannemer was van het

bouwproject. [Eiser] was werkzaam in opdracht van [B] en verrichtte derhalve in diens

opdracht werkzaamheden uit, niet in opdracht van de Bouwcombinatie. Het lijmen van

kalkzandsteenblokken behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de

Bouwcombinatie. Dit is specialistisch werk dat de Bouwcombinatie nimmer zelf uitvoert of

heeft uitgevoerd. Daarvoor worden altijd onderaannemers ingehuurd, in dit geval [D].

3.4 [Eiser] heeft op verzoek van [D] op 17 februari 2012 lijmwerkzaamheden verricht.

Conform de onderaannemingsovereenkomst heeft [D] de lijmkraan, de steiger en het

lijmgereedschap geleverd. Voor het verrichten van de lijmwerkzaamheden heeft [D],

conform de overeenkomst, een startgesprek gehad met de uitvoerder en kennisgenomen

van het V&G-plan en rustte op [D] de verplichting een eerstverantwoordelijke op de

bouwplaats aan te wijzen die voor de instructie en toezicht zou zorg dragen. [D] heeft

een Risico-Inventarisatie en Evaluatie opgesteld waarin de risico‟s voor de werknemers

zijn aangegeven. Hieruit blijkt dat [D] de eerstverantwoordelijke was.

Op 17 februari 2012 heeft [eiser] van [D] de opdracht tot het verrichten van

lijmwerkzaamheden ontvangen. Er bestond een gezagsverhouding tussen [D] en [eiser]

en niet tussen [eiser] en gedaagden. [D] was derhalve verantwoordelijk voor de veilige

werkomstandigheden van [eiser].

3.5 Nu het lijmwerk niet tot de normale bedrijfsuitoefening van gedaagden behoort,

ontberen zij kennis en ervaring ter zake, zodat zij ook geen instructies konden geven aan

[eiser] over de wijze waarop dit lijmwerk moest worden verricht. Nu gedaagden geen

enkele zeggenschap hadden over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, zijn zij

niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Het enkele feit dat [D] is

uitgeschreven uit de registers van de Kamer van Koophandel maakt dit niet anders.

3.6 Voor zover wordt geoordeeld dat artikel 7:658 BW toch van toepassing is, stellen

gedaagden zich op het standpunt dat zij geen enkele zorgvuldigheidsverplichting hebben

geschonden. Overeenkomstig de op [D] rustende verplichting stond er een steiger ter

plaatse en er was voldoende ruimte om deze steiger te gebruiken. Verder droeg de

Bouwcombinatie er zorg voor dat op het nieuwbouwproject dagelijks een startgesprek

plaatsvond, wekelijks de inspectielijst werd nagelopen, toolboxmeetingen plaatsvonden,

er een V&G-plan was en een bouwplaatsreglement voorhanden was, welke door de

onderaannemers aan hun eigen werknemers onder de aandacht moest worden gebracht.

De Bouwcombinatie is van mening dat zij al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen

die van haar in de gegeven omstandigheden verwacht konden worden.

3.7 Gedaagden betwisten voorts dat aan [eiser], indien zij al aansprakelijk zijn, een

voorschot toekomt als door [eiser] gevorderd. Medische informatie ontbreekt waardoor

niet kan worden vastgesteld of [eiser] (volledig) arbeidsongeschikt is. Daarnaast

betwisten gedaagden de omvang van verlies van arbeidsvermogen en beroepen zij zich

op het bestaan van een restitutierisico.

4. beoordeling

16

4.1 De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van

een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de

omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van

onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van

onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen, een

toewijzing niet in de weg staat.

4.2 De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang heeft om

zijn door het ongeval weggevallen inkomsten middels voorschotten op een eventueel

hem toekomende schadevergoeding te compenseren. De aan een kort geding inherente

beperkingen maken een vordering van die strekking niet ten principale ongeschikt voor

behandeling in kort geding. De spoedeisendheid ontbreekt echter ten aanzien van het

verkrijgen van een voorschot op immateriële schadevergoeding. Voor zover zijn

vordering ziet op een voorschot smartengeld van € 15.000,- zal die vordering wegens

gebrek aan spoedeisend belang worden afgewezen.

4.3 Nu ter zitting is komen vast te staan dat de Bouwcombinatie (gedaagde sub 2)

hoofdaannemer was en niet [gedaagde sub 1], dient de vordering tegen [gedaagde sub

3], voor zover zij niet in haar hoedanigheid van vennoot maar als hoofdaannemer (als

gedaagde sub 1) is gedagvaard, te worden afgewezen.

4.4 De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de Bouwcombinatie als

hoofdaannemer op grond van het bepaalde in artikel 7: 658 lid 4 BW aansprakelijk is

voor de door [eiser] geleden schade. In artikel 7 : 658 lid 4 BW is, voor zover hier van

belang, bepaald:

" Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een

persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot

en met 3 aansprakelijk voor schade die deze persoon in de uitoefening van zijn

werkzaamheden lijdt."

4.5 De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.6.2 van zijn arrest van 23 maart 2012

(LJN BV0616 inzake Allspan) met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis geoordeeld

“dat uit de bewoordingen „op gelijke voet‟ kan worden afgeleid dat de bepaling (artikel 7:

658 lid 4 BW, ktr) ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, voor wat

betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een

werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7: 658 lid 4 zich

voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden

verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij

die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden

van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke

verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de

mate waarin de' werkgever', al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op

de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee

verband houdende veiligheidsrisico's."

4.6 De omstandigheid dat [eiser] in opdracht van [D] zijn werkzaamheden verrichtte

staat niet (zonder meer) aan aansprakelijkheid van de Bouwcombinatie in de weg. Gelet

op de hiervoor weergegeven overweging van de Hoge Raad dient beoordeeld te worden

of [eiser] voor zijn veiligheid bij het uitvoeren van die werkzaamheden (mede)

afhankelijk is geweest van de Bouwcombinatie of dat hij voor die veiligheid enkel

afhankelijk was van [D]. Op grond van de overeenkomst van onderaanneming (zie pag 1,

laatste alinea) diende [D] de lijmkraan en het steigerwerk te verzorgen. Ingevolge het

bepaalde in het V&G plan uitvoeringsorganisatie, hoofdstuk 5.4 is bepaald „ De mensen

die in onderaanneming op onze werken werkzaam zijn, dienen zich eveneens te

conformeren aan het bouwplaatsreglement. Dit bouwplaatsreglement wordt gelijktijdig

17

met de contractstukken toegezonden. De onderaannemer is verder zelf verantwoordelijk

voor de voorlichting/instructies van zijn eigen werknemers. De onderaannemer tekent in

het startgesprek voor het feit dat hij en zijn werknemers op de hoogte zijn van ons V&G-

plan uitvoeringsfase en ons bouwplaatsreglement‟.

Hoezeer het [D] was die op grond hiervan de verantwoordelijkheid droeg voor de

veiligheid van [eiser] bij het verrichten van lijmwerkzaamheden en de inzet van een

lijmkraan en steiger, voor wat betreft de veiligheid voor het geheel van de situatie op de

bouwplaats was de Bouwcombinatie aansprakelijk. Voor zover [eiser] stelt dat hij geen

steiger kon gebruiken omdat, voordat hij met het lijmen begon en tot en met het laatste

blok, de kalkzandsteenblokken zodanig waren geplaatst dat het, bij gebruik van de

lijmkraan, niet mogelijk was de aanwezige steiger te plaatsen, betreft dat een

veiligheidsaspect ter zake waarvan [eiser] afhankelijk was van de Bouwcombinatie en

waarvoor de Bouwcombinatie in beginsel jegens [eiser] verantwoordelijk is. De

Bouwcombinatie heeft evenwel gemotiveerd bestreden dat de lijmblokken bij aanvang

van de werkzaamheden en zeker later, toen de werkzaamheden al gevorderd waren,

zodanig waren geplaatst dat [eiser] als gevolg van ruimtegebrek van een steiger geen

gebruik kon maken. Tot op heden is er geen enkele onderbouwing, anders dan de stelling

van [eiser], dat de blokken het gebruik van een steiger verhinderden. Dat betekent dat

nadere bewijslevering nodig zal zijn. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor.

Derhalve zal de vordering bij wijze van voorlopige voorziening om die reden moeten

worden afgewezen.

4.7 Aan de overige geschilpunten wordt derhalve niet toegekomen.

4.8 [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van

de procedure.

5. rechtdoende

5.1 Wijst de vorderingen af.

5.2 Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van

gedaagden gevallen en begroot op € 400,00 aan gemachtigdesalaris.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en

uitgesproken op de openbare terechtzitting van 28 maart 2013 in aanwezigheid van de

griffier.

18

LJN: BZ1412, Rechtbank Utrecht , 329646 / HA RK 12-434 Print uitspraak




Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Deelgeschil. Letselschade. Leider, als vrijwilliger werkzaam, van

scoutingvereniging valt van kabelbaan op scoutingterrein. Rechtbank

is bevoegd kennis te nemen van een vordering op grond van 7:658 lid

4 BW. Verzoek valt onder het toepassingsbereik van de Wet

deelgeschilprocedure. De voor de beoordeling relevante toedracht van

het ongeval kan zonder nadere bewijslevering worden vastgesteld.

Artikel 7:658 lid 4 BW is niet van toepassing op de verhouding tussen

de als vrijwilliger werkzame leider en de scoutingvereniging. De

rechtbank toetst vervolgens aan de hand van de kelderluikcriteria of

de vereniging op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is en

beslist dat scoutingvereniging aansprakelijk is.


Uitspraak

beschikking

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Meervoudige handelskamer

Zaak-/rekestnummer: 329646 / HA RK 12-434

Beschikking van 14 december 2012

in de zaak van

[verzoeker],


verzoeker,

advocaat mr. J. Schep,

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

HENK BRUNT GROEP,

gevestigd te Kampen,

2. de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweersters,

advocaat mr. H. van Katwijk.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid. Verzoeker zal [verzoeker] genoemd worden.

Verweersters zullen ieder afzonderlijk Henk Brunt Groep en ASR genoemd worden, terwijl

19

zij gezamenlijk zullen worden aangeduid als ASR c.s.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 4 september 2012 ter griffie ingekomen verzoekschrift van [verzoeker];

- het op 17 oktober 2012 ter griffie ingekomen verweerschrift van ASR c.s.;

- de mondelinge behandeling op 25 oktober 2012, waarvan aantekening is gehouden;

- de pleitnotities van [verzoeker].

2. De feiten

2.1. [verzoeker] geeft samen met twee anderen als vrijwilliger leiding aan een groep

"zeeverkenners" van de scoutingvereniging Henk Brunt Groep.

2.2. De Henk Brunt Groep is voor aansprakelijkheid verzekerd bij ASR.

2.3. Op 9 oktober 2010 is [verzoeker] hangend aan een kabelbaan die zich op het

terrein van de Henk Brunt Groep bevond van grote hoogte op een stenen ondergrond

gevallen, tengevolge waarvan [verzoeker] een gebroken rug en een schedelbasisfractuur

opliep, met rugpijn, volledige incontinentie en andere urologische problemen als blijvend

letsel tot gevolg.

2.4. Met behulp van een arbeidsdeskundige van het UWV is [verzoeker] volledig

gereïntegreerd bij zijn voormalig werkgever als installatiemonteur. Op dit moment werkt

[verzoeker] volledig.

2.5. Bij brief van 21 juni 2011 heeft de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker]

de Henk Brunt Groep namens [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor de letselschade van

[verzoeker].

2.6. Bij brief van 7 september 2011 heeft ASR meegedeeld dat zij in geval van

aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep en haar bestuurders dekking verleent.

Tevens heeft ASR opdracht gegeven voor een onderzoek naar de toedracht van het

ongeval van 9 oktober 2010.

2.7. Een onderzoeksverslag van 23 november 2010 opgemaakt door rapporteur J.

Nijland, in opdracht van de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker], heeft, voor

zover hier van belang, de volgende inhoud:

"(…)

De voorzitter van die scoutinggroep is genaamd:

(…)

Met die voorzitter heb ik telefonisch contact gehad en het gesprek ging over een katrol

die zou zijn gebruikt bij dat ongeval.

Aanvankelijk had hij geen bezwaar dat wij die katrol voor het onderzoeken of die voldeed

aan de eisen doch later deelde hij mij mede dat hij de katrol niet afstond voor

onderzoek.

Wel wilde hij foto's van de katrol maken die hij dan per E-mail aan mij toe ging zenden.

Ook dat vond niet plaats.

Op 17 november 2010, omstreeks 13.00 uur werd door mij in het revalidatiecentrum (…)

in het bijzijn van zijn moeder gehoord:

Getuige betrokkene

[verzoeker] (…)

20

Verklaring [verzoeker]:

"In de middaguren van 9 oktober 2010 begaf ik mij in mijn auto naar ons

scoutinggebouw dat gelegen is aan de Seveningseweg in Kampen. Dat scoutinggebouw is

eigendom van de scoutinggroep "Henk Brunt" in Kampen.

Ik behoor tot de leidinggevenden van een scoutinggroep. Ik geef mede leiding aan de

groep zeeverkenners.

De reden dat ik naar het scoutinggebouw ging was om met de zeeverkenners op pad te

gaan en o.a. een afzeilinrichting te controleren die gebouwd was door o.a. [getuige 2].

(…) Het was mij bekend dat de afzeilinrichting in de toekomst als die veilig was te

gebruiken als oefening door de zeeverkenners.

Het bestuurslid van onze scoutinggroep dhr. [A] was op de hoogte van het bouwen van

de afzeilinrichting.

Omdat die daartegen geen bezwaar had gingen wij de "stam" (leidinggevenden) en ik

ervan uit dat de afzeilinrichting met toestemming van het bestuur van de scoutinggroep,

kon worden gebruikt.

(…)

Terwijl wij op de verkenners wachtten, spraken wij af nog eens goed te controleren of

alles aan de afzeilinrichting in orde en veilig was. Ik wil hierbij nog eens verklaren dat ik

verder niets met die afzeilinrichting had en daar ook niet aan gebouwd had. Ik heb er

alleen gebruik van gemaakt.

(…)

Ik zal u nu iets van de afzeilinrichting vertellen. Bij dat gebouw hadden zij (de stam)

tussen twee bomen een dik touw gespannen en bij de boom die zij gebruikten om daar af

te springen hadden zij een katrol gehangen. Het touw en de katrol zijn het eigendom van

de scoutinggroep. Trouwens de gehele afzeilinrichting was het eigendom van de

scoutinggroep.

Vervolgens besloten [getuige 2] en ik de afzeilinrichting te testen. [getuige 2] ging voor

mij, bij de boom naar boven pakte de katrol deed de riemen die daarvoor zijn, om zijn

polsen en sprong uit de boom waarna de katrol over het touw ging rollen. Beneden op de

grond hield ik een touw vast waarmee ik [getuige 2] kon begeleiden.

Omdat u geen beeld heeft hoe die katrol eruitziet maak ik nu een schets. Die schets kunt

u bij mijn verklaring als bijlage doen. (…)

De katrol ziet er als volgt uit:

Het bovenste gedeelte heeft een ovaal gat waar het touw doorheen kan. Onderaan de

katrol zit een soort knip die ongeveer lijkt op een knip die je aan de riem kunt doen

bijvoorbeeld om je sleutel daaraan te bevestigen. Dat wordt de musketonhaak genoemd.

Daar weer onder zitten de riemen die men aan de handen en polsen moet bevestigen.

De riemen die aan de katrol vast zaten zijn zogenaamde veiligheidsriemen. De haak

waaraan de veiligheidsriemen aanzitten is de musketonhaak.

Voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd. Dat

hadden wij gedaan om ervoor te zorgen dat die haak niet losraakte van de katrol.

Toen [getuige 2] naar beneden "zeilde" en ik het touw vasthield gebeurde er niets

bijzonders.

Vervolgens klom ik in de boom, pakte de katrol, deed de veiligheidsriemen om mijn

handen/polsen en sprong naar beneden. Beneden op de grond stond [getuige 2] die het

grote touw voor begeleiding vasthield.

21

Wat er toen verder plaatsvond kan ik mij niet herinneren. Van horen zeggen van o.a.

[getuige 2] heb ik begrepen dat ik bij het springen naar beneden op de grond viel.

Daarbij bekwam ik letsel aan mijn rug en hoofd.

Er was dus iets misgegaan bij het afspringen.

Geheel zeker weet ik het niet maar het afzeilen ging fout. Vermoedelijk kan één van de

oorzaken zijn, dat de musketonhaak bij dat naar beneden springen op het

veiligheidstouwtje is komen te liggen en dat daardoor de katrol wat scheef is komen te

staan. Maar goed dat zijn speculaties want niemand heeft afzeilinrichting op fouten

gecontroleerd.

(…)."

2.8. Een ongedateerde schriftelijke verklaring van [getuige 2] heeft, voor zover hier van

belang, de volgende inhoud:

"Onderwerp: ooggetuige verslag ongeval met kabelbaan ivm mogelijke

aansprakelijkheidsstelling

(…)

Toen we met het idee kwamen om een kabelbaan te gaan bouwen hebben we

toestemming gevraagd aan [X], leiding van de zeeverkenners (groep 12-16 jaar). Wij

zitten zelf bij de stam (groep 16-20 jaar). Met wij bedoel ik de overige stamleden: [B]

(geen familie) en [getuige 3].

Wij zijn twee zaterdagen nadat het idee opkwam om een kabelbaan te bouwen,

begonnen met de bouw.

De bouw heeft ook twee zaterdagmiddagen geduurd van 14.00 uur tot 18.00 uur.

We hadden twee stevige bomen op het scoutingterrein uitgezocht waar tussen we het

touw voor de kabelbaan zouden gaan spannen. Dit touw liep over het achterterrein van

de scouting. De lengte van de baan zou ongeveer 40 meter zijn (met stappen geteld dus

niet betrouwbaar). Het touw hebben we de eerste zaterdagmiddag gespannen door een

krachtige takel te gebruiken waarmee we ook de scoutingboten uit het water halen. De

hoogte van het startpunt van de kabelbaan was ongeveer 6,5 meter, maar ook dit is niet

geheel betrouwbaar (gemeten door een traptrede van de touwladder te meten en hierna

te kijken hoeveel treden er aan de boom zaten tot het punt waar je zou springen).

We hadden in de boom waar je zou beginnen een touwladder gemaakt waaraan je

omhoog kon klimmen, naar het startpunt van de kabelbaan. Boven in de kabelbaan hing

een katrol aan het gespannen touw, met hier aan een haak. Om deze haak zat een

andere gesp en aan deze gesp was een autogordel gemaakt met het idee dat je hier je

handen doorheen zou doen en zo jezelf zou verankeren. We hadden als extra veiligheid

de haak aan de open zijde gesloten door een touw te spannen tussen de bovenkant van

de haak en de punt. Hierdoor moest de gesp in de haak blijven en er niet uit schieten.

Aan de katrol hadden we een touw met een lengte van ongeveer 6.5 meter gemaakt

waarmee je de katrol weer terug kon lopen naar het startpunt in de boom op 6.5 meter

hoogte.

Nadat we klaar waren met de bouw zijn we begonnen met glijden, dit was de tweede

zaterdag al.

Na een tijdje glijden vonden we het een beetje langzaam gaan en begonnen we vanaf het

startpunt te springen, wat meer kick gaf. Nog wat later wilden we nog harder en we

kwamen erachter dat dit kon als er één iemand beneden stond die, op het moment dat

de ander zei dat hij wilde gaan, aan het touw van 6.5 meter, die bevestigd aan de katrol

was, trok waardoor je nog harder ging.

Dit hebben zowel [verzoeker] als ik een aantal keren bij elkaar gedaan, hij tweemaal bij

mij en ik tweemaal bij hem als ik het me goed herinner. Bij de tweede keer dat ik dit bij

hem deed (het trekken aan het touw om meer snelheid te krijgen) ging het fout. (…)

22

Toen [verzoeker] dit deed is hij van uit de boom gesprongen met zijn handen goed door

de riem heen, maar de gesp landde niet in de haak maar kwam waarschijnlijk boven op

het veiligheidstouw terecht. Dit, samen met de kracht van de sprong en zijn gewicht,

deed het veiligheidstouw knappen waarna hij, vanaf ongeveer 6.5 meter hoogte, naar

beneden viel. Ik zag dat [verzoeker] op bakstenen terechtkwam, boven op zijn

schouders, en het eerste wat ik hierna zag was dat hij naar adem smakte.

(…) Ik heb een verklaring moeten afleggen bij de politie over wat ik gezien had en wat er

gebeurd was aangezien ik de enige was die op dat moment aanwezig was op de plaats

van het ongeval.”

2.9. In het kader van het onderzoek naar de toedracht van het ongeval dat [verzoeker]

is overkomen heeft [X] tegenover Nijland op 16 februari 2011 het volgende telefonisch,

voor zover hier van belang, verklaard:

"(…)

Op die zaterdag 9 oktober 2010 in de middaguren begaf ik mij naar ons gebouw aan die

Seveningseweg te Kampen. Aldaar waren een groepje zeeverkenners (leeftijd 12 tot 16

jaar) waarover ik de leiding had. Vervolgens waren er een aantal leden van een "stam"

(leeftijd 16 tot 20 jaar). Laatstgenoemde leden waren [verzoeker], [getuige 2], [getuige

3] en [B] (geen familie van [getuige 2]).

Het was mij bekend dat bij ons scoutinggebouw door de zojuist genoemde "stamleden"

een kabelbaan (afzeilinrichting) was gebouwd. Die stamleden hadden voor de bouw

hiervoor toestemming gekregen van een bestuurslid en van mij.

Dat bestuurslid was de vader van de in mijn verklaring genoemde [getuige 3].

Die kabelbaan was al door twee stamleden gebruikt t.w. [getuige 2] en [verzoeker].

Die zaterdag dus 9 oktober 2010 maakt zojuist genoemde [getuige 2] en [verzoeker]

weer gebruik van de kabelbaan.

Wij waren eerst die middag met de verkenners weggeweest doch toen wij weer terug

waren in de namiddag van 9 oktober 2010 gingen [getuige 2] en [verzoeker] weer bezig

met die kabelbaan.

Ik begreep dat ze die kabelbaan nog wilde uittesten want de bedoeling was, dat de

zeeverkenners later ook gebruik gingen maken van die kabelbaan.

Die kabelbaan was overigens tussen twee bomen gespannen. (…)

De boom, waar het begin was van de kabelbaan, was voorzien van een touwladder. De

hoogte waar men begon was ongeveer 6.5 meter en de lengte van de kabelbaan was

ongeveer 40 meter. Die lengte was gespannen tussen die twee bomen. In ieder geval

kan ik mij herinneren dat [getuige 2] het eerst begon en vanaf de eerste boom van de

kabelbaan naar de tweede boom "zeilde".

Aan de katrol had men een sterk touw gemaakt waarmee men diegene die naar beneden

gleed kon trekken.

Vervolgens schijnt [verzoeker] te zijn gesprongen doch ik heb dat niet gezien. (…)

Plotseling verscheen [getuige 2] in het gebouw. Hij was geheel in paniek en deelde mede

dat [verzoeker] van de kabelbaan was gevallen en op een stenen ondergrond lag.

(…)"

2.10. Bij e-mailbericht van 16 februari 2011 heeft Nijland de hiervoor onder 2.9.

weergegeven verklaring van [X] aan laatstgenoemde ter correctie, accordering en

ondertekening toegestuurd.

2.11. Bij e-mailbericht van 22 februari 2011 heeft [X] Nijland bericht dat hij vooralsnog

wil afzien van het afleggen van een verklaring.

23

2.12. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [X] aan [verzoeker] het volgende

meegedeeld:

"hey [verzoeker],

zoals je weet ben ik benaderd door iemand van ledselschade,

hij heeft een verklaring opgesteld die ik hier en daar nog wat heb aangepast

in de bijlage staat de verklaring, ik heb m al een tijdje, maar ik heb m nog niet

verstuurd. Ik vroeg mij af in hoeverre met name de rode tekst voor jou nadelig kan zijn.

Hoewel ik in eerste instantie wel mijn beleving heb beschreven kan ik het natuurlijk nu

nog aanpassen. Laat maar weten wat je ervan vindt,

(…)"

2.13. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [verzoeker] als volgt gereageerd:

"tjo

ja ziet er wel goed uit maar met dat tuiges kon ik eerst niet opkomen maar dat heeft idd

plaats gevonden maar dat hadden we voor de kinderen bedacht beter ik ook :P (…)"

2.14. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2011 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw

meegedeeld:

"(…)

Bijgaand stuur ik u de brief/verklaring en mailwisseling met [verzoeker] en de heer

Nijland.

(…)"

2.15. Een rapport van 9 november 2011 in opdracht van ASR opgesteld door mw. mr.

J.A. de Boer, schaderegelaar, heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

"1 Inleiding

Op uw verzoek werd een bezoek gebracht aan betrokkene met als doel de huidige

situatie te inventariseren.

(…)

Tenzij hierna anders vermeld, bevat dit verslag informatie van de kant van betrokkene.

(…)

3 Toedracht voorval 9 oktober 2010

Op 9 oktober 2010 viel de heer [verzoeker] vanaf een kabelbaan. Op 17 november 2010

bezocht de belangenbehartiger de heer [verzoeker] en werd een verklaring op papier

gezet (19 januari 2011). De heer [verzoeker] maakte daarbij ook een tekening van de

situatie. De heer [verzoeker] voegde daar desgevraagd nog het volgende aan toe:

[B], [getuige 2] en [getuige 3] vormden de "stam" bij scoutingvereniging Henk Brunt

Groep. De stam wordt gevormd door jongeren vanaf 16 jaar. Betrokkene heeft vanaf zijn

16e ook enkele jaren in de stam gezeten (ten tijde van het ongeval was hij 21 jaar oud).

Vanuit de stam groeien deze jongeren door naar leidinggevenden van de andere

groepen. Betrokkene is vanuit de stam doorgegroeid naar leidinggevenden van de

zeeverkenners. De leden van de stam bedenken hun eigen activiteiten. De activiteiten

van de stam vinden op hetzelfde moment plaats als de activiteit van zeeverkenners,

namelijk op de zaterdag.

(…)

De scouting bestaat uit zo'n 50 à 60 man inclusief het bestuur. (…) Het bestuur bestaat

uit zo'n 10 personen. Bestuursleden zijn vooral ouders van scoutingleden.

Voor het bouwen van een kabelbaan zijn geen voorschriften vanuit de scouting. Wel zijn

er twee veiligheidstuigjes aanwezig. Of deze wel/niet dienen te worden gebruikt, dat is

aan de leiding zelf.

De heer [verzoeker] gaf leiding aan de zeeverkenners. Hij beoordeelt of tuigjes al dan

24

niet moeten worden gebruikt. Wanneer zeeverkenners een activiteit op hoogte doen,

gebruikt hij altijd veiligheidstuigjes. Zelf gebruikt hij nooit een veiligheidstuigje.

Zeeverkenners zijn jonge kinderen en kunnen plots loslaten. Van zichzelf weet hij dat hij

gewoon stevig moet vasthouden.

De zaterdag vóór 9 oktober 2010 werd al gebouwd aan de kabelbaan. De heer

[verzoeker] heeft toen met de leden van de stam over de kabelbaan gesproken. Men

kwam toen op het idee om de baan ook te gebruiken voor de zeeverkenners. Of

toestemming is gevraagd voor de bouw van de kabelbaan dat weet de heer [verzoeker]

niet. De heer [verzoeker] weet niet zeker of hij deze zaterdag ook mee heeft getest.

De kabelbaan was gespannen tussen twee bomen. Aan het beginpunt hing een katrol

met een open haak. Tussen de opening van de haak en het blok van de katrol was een

draad gespannen. Aan de open haak was een musketonhaak bevestigd. Het draad was

gespannen om te voorkomen dat de musketonhaak van de haak van het katrol af kon

schieten. Verwezen wordt naar de verklaring die betrokkene eerder aflegde en de

tekening die hij bijvoegde. Aan de musketonhaak werd een autogordel bevestigd en de

autogordel werd om de polsen gewikkeld.

Op 9 oktober 2010 verzamelden alle scoutingleden zich om 14.00 uur. (…) De kinderen

gingen met de boot retour en betrokkene en [X] gingen met de auto terug. Toen zag hij

dat de stam bezig was met de kabelbaan. Ze waren bezig met het spannen van de

kabelbaan.

De heer [verzoeker] is vervolgens naar de leden van de stam gelopen en is mee gaan

doen met het testen van de baan. De reden om de kabelbaan te gebruiken was voor

vermaak. Hij vond het leuk om te testen hoe de kabelbaan liep. Verder wilde hij ook

weten of de baan geschikt zou zijn voor een activiteit met zijn zeeverkenners.

Betrokkene is dan ook op eigen initiatief naar de baan gelopen om mee te gaan testen.

Betrokkene vertelt spontaan dat hij die dag meerdere keren van de kabelbaan is gegaan.

De heer [Y] corrigeert dan door aan te geven dat betrokkene eerder verklaarde dat het

pas de tweede keer was. Betrokkene geeft daarop aan "Ja, dat zal dan wel". Betrokkene

weet nog wel dat hij één keer heel zachtjes van de kabelbaan is afgegaan. Deze keer

ging het goed. Vervolgens is hij met de touwladder weer naar boven gegaan en heeft hij

een sprong genomen. De sprong werd genomen omdat hij dan harder zou gaan. Dit geeft

meer adrenaline en is dan leuker. Betrokkene weet niet precies wat er is gebeurd. Hij

kan zich vanaf dat hij een sprong nam niets meer herinneren. Hij denkt dat katrol schuin

op de kabel is gaan hangen.

Betrokkene woog ten tijde van het voorval zo'n 90 tot 95 kg.

De katrol die voor de kabelbaan werd gebruikt was geen specifieke kabelbaankatrol. Het

was een katrol die ook wordt gebruikt voor boten. Betrokkene wist dat er een touwtje

was gespannen „voor de veiligheid‟. Nu hij op 17 november 2010 verklaarde: "voor de

veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd", werd gevraagd

wie deze „wij‟ zijn. De heer [verzoeker] kan zich niet herinneren dat hij dit heeft gezegd.

Hij laat weten dat hij het touwtje niet samen met anderen heeft gespannen. Hij wist wel

dat het touwtje voor de veiligheid was aangebracht, voordat hij sprong. Voordat hij

sprong heeft hij ook nog wel gelet op andere veiligheidsaspecten. Zo heeft hij de kabel

en de musketonhaak gecontroleerd. De bedoeling van het touwtje was dat de

musketonhaak niet van de open haak zou glijden.

Bij het werk op hoogte met kinderen moeten de kinderen veiligheidstuigjes dragen. Dit is

een regel, aldus de heer [verzoeker]. Gevraagd werd wie deze regels bedenkt. Dit is

bedacht door het bestuur en door de leiding van de groepen. Betrokkene heeft er wel

over nagedacht om zelf een veiligheidstuigje te gebruiken. Hij dacht het echter niet nodig

te hebben, nu de kabelbaan veilig genoeg leek.

25

(…)"

2.16. Een schriftelijke verklaring van 18 november 2011 heeft, voor zover hier van


"Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer

[X] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop

(desgevraagd) als volgt werd verklaard:

"U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag

9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep

van een kabelbaan gevallen.

Op 9 oktober 2010 maakten [verzoeker] en ik deel uit van de leiding van de

zeeverkenners. Dat is nog steeds het geval.

Deze kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 gebouwd door de leden van de

stam. Die middag werd de kabelbaan gebruikt door de stamleden.

De kabelbaan was niet bestemd voor de zeeverkenners. Ik zie dan ook geen verband

tussen het gebruik maken van de kabelbaan door [verzoeker] en zijn leiderschap bij de

zeeverkenners. Geen van de zeeverkenners heeft gebruik gemaakt van deze kabelbaan.

Ik heb er zelf evenmin gebruik van gemaakt.

De leiding van de zeeverkenners heeft niets te zeggen over de stam. Ik heb geen

toestemming gegeven voor de bouw of het gebruik van de kabelbaan.

[verzoeker] wist dat op 9 oktober 2010 een veiligheidstuig beschikbaar was. Hij heeft er

geen gebruik van gemaakt."

(…)"

2.17. Een schriftelijke verklaring van 5 december 2011 heeft, voor zover hier van


"Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer

[C] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop


"U heeft mij als voorzitter van Scouting Henk Brunt Groep vragen gesteld naar aanleiding

van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op

het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen.

Deze kabelbaan is voor eigen gebruik gebouwd door de „stam‟. In de stam zitten de leden

van onze scoutinggroep in de leeftijd van 16-21 jaar. De stam bedenkt de activiteiten

zelf. Dat gebeurt vaak ad hoc, er wordt niet met een programma gewerkt. De stam heeft

geen leiding. Op 9 oktober 2010 bestond de stam uit [getuige 2], [B] en [getuige 3].

De „zeeverkenners‟ zijn de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 11 tot en met

16 jaar. Op 9 oktober 2009 bestond de leiding van de zeeverkenners uit [X], [verzoeker]

en [Z].

Er is geen hiërarchische verhouding tussen de leiding van de zeeverkenners en de stam.

(…)

De stam had zelf bedacht om deze kabelbaan te bouwen. De bouw van een kabelbaan is

niet in een bestuursvergadering aan de orde geweest.

26

In het ziekenhuis heb ik met [verzoeker] gesproken. Hij vertelde dat hij op 9 oktober

2009 aan het stunten was geweest en dat hij het beschikbare veiligheidstuigje niet heeft

gebruikt.

Ik had een afspraak met de heer Nijland van Drost Letselschade om de plaats van het

ongeval aan te wijzen en onderdelen van de kabelbaan te laten zien. Hij is - zonder zich

af te melden - echter niet verschenen. Vervolgens heb ik hem hier middels een bericht op

zijn voicemail op aangesproken. Daar is niet op gereageerd.

(…)"

(…)"

2.18. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang,

de volgende inhoud:

"Op 8 oktober en 28 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [A] (…). Ik

heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop





Ik ben bestuurslid van de Scouting Henk Brunt Groep te Kampen.

De bouw van de onderhavige kabelbaan was een eigen idee van de stam. Mijn zoon

[getuige 3] is één van de drie stamleden.

Ik kan mij niet herinneren toestemming te hebben gegeven voor de bouw van een

kabelbaan."

(…)"

2.19. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang,

de volgende inhoud:

"Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [getuige 3]

(…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop





Ik zit bij de stam. Dat was op 9 oktober 2010 ook het geval. Dus stam heeft geen

leiding. Wij hebben geen planning of iets dergelijks, maar verzinnen meestal ter plekke

wat wij die zaterdagmiddag gaan doen.

[getuige 2], [B] en ik (dus de volledige stam) hebben gezamenlijk bedacht om voor

onszelf een kabelbaan te bouwen.

De kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 door ons drieën gebouwd en

herhaaldelijk getest. Ik kan mij niet herinneren of [verzoeker] toen met de kabelbaan is

gegaan.

Een week later hebben de stamleden de kabel gespannen. De kabelbaan is toen weer

meerdere malen door ons drieën getest. [verzoeker] kwam kijken en heeft vervolgens

enkele keren meegedaan.

27

Beide zaterdagen bestond het testen uit gewoon glijden. Dit geldt ook voor [verzoeker].

Ik heb nooit gezien dat iemand startte met een sprong of dat iemand werd getrokken

met het geleidingstouw.

[getuige 2] was erbij toen [verzoeker] van de kabelbaan viel. Doordat ik toen met [B] in

het clubhonk was, heb ik het ongeval niet zien gebeuren."

(…)"

2.20. Een schriftelijke verklaring van 16 februari 2012 heeft, voor zover hier van belang,

de volgende inhoud:

"Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [B] (…). Ik

heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop





Ten tijde van het ongeval bestond de stam van de Henk Brunt Groep uit [getuige 2],

[getuige 3] en mij. Wij vormen nog steeds de stam. Wij hebben geen leiding en werken

niet volgens een programma. Vaak bedenken wij spontaan wat die zaterdagmiddag zal

worden gedaan.

Wij hebben als stam bedacht om een kabelbaan te maken, voor eigen gebruik.

De stam heeft de kabelbaan op een zaterdagmiddag (2 oktober 2010) gebouwd. Die dag

is de kabelbaan getest door mijzelf, de andere stamleden en waarschijnlijk ook

door[verzoeker]. Daarbij werd rustig gegleden.

Op 9 oktober 2010 heb ik geen gebruik gemaakt van de kabelbaan. Die zaterdag heb ik

[verzoeker] niet aan de kabelbaan gezien. Toen het ongeval gebeurde bevond ik mij

elders op het scoutingterrein en had ik geen zicht op de kabelbaan.

Ik heb nooit gezien dat iemand gebruik maakt van deze kabelbaan door te beginnen met

een sprong en/of dat vaart werd gemaakt door aan het geleidingstouw te trekken."

(…)"

2.21. Bij e-mailbericht van 31 augustus 2012 heeft mr. De Blauw het volgende aan [X]

meegedeeld:

"(…)

Zoals heden ochtend afgesproken, zend ik hierbij de op 18 oktober 2011 van u

ontvangen e-mail door.

Als bijlage heb ik toegevoegd het door de heer Nijland ondertekende onderzoeksrapport

inzake de volgens hem door u afgelegde verklaring (…). Volgens deze verklaring heeft u

toestemming gegeven voor de bouw van een kabelbaan.

Bij de door u aan mij gemailde stukken bevindt zich een verklaring waarin de passage

inzake toestemming is verdwenen (…).

Wij spraken af dat u zult nagaan of deze verklaring uw reactie aan de heer Nijland is

geweest op de door hem opgestelde verklaring. (…)"

2.22. Bij e-mailbericht van 2 september 2012 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw

28

meegedeeld:

"(…)

zoals telefonisch besproken heb de bijlagen gelezen

het document „ [X].pdf‟ is niet van mij afkomstig.

wat betreft de zin waarin staat dat ik toestemming zou hebben gegeven, kan ik zeggen

dat dit een tekst is van dhr Nijland. niet van mij.

ik heb geen toestemming gegeven. Het geven van toestemming voor een activiteit van

de stam is ook niet nodig of gebruikelijk.

(…)"

3. Het deelgeschil

3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank:

1. te bepalen dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is voor de gevolgen van het

[verzoeker] overkomen ongeval;

2. te bepalen dat ASR gehouden is de schade als gevolg van het ongeval te dragen en

aan [verzoeker] te vergoeden;

3. de kosten in verband met de behandeling van het verzoek te begroten op € 7.010,44,

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na beschikkingsdatum en ASR te

veroordelen tot betaling van deze kosten.

3.2. Aan dit verzoek legt [verzoeker] – beknopt weergegeven – ten grondslag dat de

Henk Brunt Groep aansprakelijk is primair op basis van artikel 7:658 lid 4 BW, subsidiair

op grond van artikel 6:162 BW. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft

[verzoeker] de grondslag van zijn vordering uitgebreid en tevens gebaseerd op artikel

7:400 BW – kort samengevat – stellende dat de rechtspositie van een vrijwilliger

beschouwd moet worden als een overeenkomst van opdracht, alsmede op artikel 6:173

BW, stellende dat sprake is van een gebrekkige zaak.

3.3. ASR c.s. voert verweer.

3.4. De rechtbank zal hierna, indien en voor zover nodig, ingaan op de standpunten van

partijen.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank zal allereerst beoordelen of zij bevoegd is van het verzoek van

[verzoeker] kennis te nemen. ASR c.s. voert immers aan dat nu [verzoeker] zijn verzoek

baseert op artikel 7:658 lid 4 BW de kantonrechter het verzoek dient te beoordelen en de

zaak verwezen moet worden naar de kantonrechter. De rechtbank onderschrijft het

standpunt van ASR c.s. niet. Op grond van artikel 93 aanhef en sub c Rv worden zaken

betreffende een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter behandeld en beslist.

Tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep bestaat geen arbeidsovereenkomst. Dit is

ook geen punt van discussie tussen partijen. Dit betekent dat (ook) de rechtbank

bevoegd is kennis te nemen van een verzoek dat (onder andere) gebaseerd is op artikel

7:658 lid 4 BW.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt

dat in het geval zowel de werkgever als de "inlener" (de "werkgever" in de zin van lid 4

van artikel 7:658 BW) aansprakelijk wordt gesteld, de kantonrechter op grond van de

tweede zin van lid 4 beide zaken kan behandelen en de procedure tegen de "inlenende

werkgever" niet behoeft te verwijzen naar de rechtbank. Hieruit kan worden afgeleid dat

de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een vordering gebaseerd op artikel 7:658

lid 4 BW, nu de wetgever expliciet een daarvan afwijkende bevoegdheidsregel ten

behoeve van de kantonrechter heeft geformuleerd waar het gaat om een procedure

tegen zowel de werkgever als de inlener.

De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat het verzoek, zoals de rechtbank hierna

29

overweegt, voor zover dat gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW, wordt afgewezen.

4.2. Daarmee komt de rechtbank toe aan het betoog van ASR c.s. dat er geen sprake is

van een deelgeschil. Volgens ASR c.s. is de discussie buiten rechte "maar half gevoerd".

Dit blijkt ook uit het feit dat [verzoeker] tijdens de zitting met twee nieuwe standpunten

komt, waarover niet eerder is gesproken en waarover dus ook niet is onderhandeld door

partijen en bekeken is of wellicht overeenstemming kon worden bereikt. Bovendien, zo

voert ASR c.s. aan, verschillen partijen van mening over de feiten. Dit betekent dat

bewijslevering nodig zal zijn om daarover duidelijkheid te verkrijgen. Bewijslevering

vergt volgens ASR c.s. echter een dusdanige investering in tijd, geld en moeite dat het

verzoek op de voet van artikel 1019z Rv moet worden afgewezen.

4.3. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van ASR c.s. niet, waarbij de rechtbank

vooropstelt dat de deelgeschilprocedure betrokkenen bij een geschil over letsel- of

overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en

snelle toegang tot de rechter biedt ter bevordering van de totstandkoming van een

minnelijke regeling. Gelet daarop dient de rechtbank te beoordelen of de verzochte

beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan

wel, indien dat niet het geval is, of het verzoek moet worden afgewezen. Hetgeen

[verzoeker] en ASR c.s. verdeeld houdt, betreft – kort gezegd – de vraag naar (de

omvang van) de aansprakelijkheid. Op zichzelf beschouwd valt dit verzoek binnen de

omschrijving van artikel 1019w Rv. De rechtbank hecht daarbij geen doorslaggevende

betekenis aan het feit dat buiten rechte niet “lang genoeg” of “afdoende” zou zijn

onderhandeld over de aansprakelijkheid. Op basis van de stukken blijkt dat partijen over

de aansprakelijkheid principieel van mening verschillen, zeker daar waar het gaat over de

al dan niet toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, terwijl ook ter zitting is gebleken

dat partijen op dat punt duidelijk een andere mening zijn toegedaan. Met een oordeel

over de aansprakelijkheid kán de impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken

en zouden de onderhandelingen in principe kunnen worden voortgezet. De omstandigheid

dat mogelijk bewijslevering nodig is, maakt niet dat een verzoek niet als "deelgeschil"

kan worden aangemerkt. Of bewijslevering noodzakelijk is, wordt in de regel eerst

duidelijk na een inhoudelijke beoordeling van het voorgelegde verzoek, waarna, in

voorkomend geval, het verzoek alsdan op de voet van artikel 1019z Rv zal worden

afgewezen.

4.4. Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek

van [verzoeker], waarbij zij allereerst zal beoordelen of en zo ja, in hoeverre, de

toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen, vaststaat. Op basis van de in

het geding gebrachte (en hiervoor onder de feiten grotendeels weergegeven) schriftelijke

verklaringen kan daarbij van het volgende worden uitgegaan. Op het terrein van de Henk

Brunt Groep is door de “stam” (bestaande uit [getuige 2], [B] en [getuige 3]) een

afzeilinrichting gebouwd. Daartoe is tussen twee bomen een dik touw (met een lengte

van circa 40 meter) gespannen, op circa 6,5 meter hoogte. Over dit touw liep een katrol.

Aan de onderkant van de katrol zat een open S-vormige haak. Aan deze open haak hing

een musketonhaak waaraan twee veiligheidsriemen/autogordels waren bevestigd. Het

onderste deel van de

S-haak, waaraan de musketonhaak hing, was afgesloten door middel van een nylon touw

([verzoeker] en [getuige 2] noemen dat het veiligheidstouw) dat bevestigd was aan het

uiteinde van de open haak en het blok van de katrol, teneinde te voorkomen dat de

musketonhaak van de open haak van de katrol zou schieten. Aan de katrol was verder

een geleidingstouw van circa 6,5 meter bevestigd waarmee vanaf de grond de katrol kon

worden teruggeleid naar het beginpunt van de afzeilbaan.

Het ongeval gebeurde toen [verzoeker] samen met [getuige 2] aan het afzeilen was. Zij

gingen daarbij, na een aantal malen rustig gegleden te hebben, als volgt te werk. De één

startte vanaf het startpunt het afzeilen met een sprong terwijl de ander aan het

30

geleidingstouw dat bevestigd was aan de katrol, trok, zodat de snelheid van het afzeilen

verhoogde. Dat [verzoeker] en [getuige 2] op deze manier afzeilden volgt uit de beide

verklaringen van [verzoeker] en ook uit de verklaring van [getuige 2]. Omdat zij de

enige twee waren die zich op dat moment bij de afzeilinrichting bevonden, kent de

rechtbank op dit punt geen (doorslaggevende) betekenis toe aan de verklaringen van

[getuige 3] (punt 2.19.) en [B] (punt 2.20.), op het punt waar zij verklaren dat ze nooit

gezien hebben dat iemand startte met een sprong of dat vaart werd gemaakt doordat

aan het geleidingstouw werd getrokken. Op basis van de verklaringen van [verzoeker] en

[getuige 2] kan voorts worden vastgesteld dat [verzoeker] (kort) na zijn startsprong

naar beneden is gevallen.

Hoewel de exacte, technische oorzaak van zijn val (nog) niet is vastgesteld (in het

buitengerechtelijke traject), is de rechtbank van oordeel dat dat niet maakt dat de

(feitelijke) toedracht van het ongeval niet kan worden vastgesteld. De exacte

(technische) toedracht van het ongeval is evenmin punt van discussie tussen partijen en

bovendien niet van belang voor de beoordeling van het geschil. In het navolgende gaat

de rechtbank dan ook uit van de toedracht zoals hiervoor is beschreven.

4.5. Anders dan ASR c.s. is de rechtbank derhalve van oordeel dat de toedracht van het

ongeval kan worden vastgesteld zonder dat (nadere) bewijslevering nodig is. Het

antwoord op de vraag of [verzoeker] aan het afzeilen was ten behoeve van eigen

vermaak of om te beoordelen of de activiteit geschikt was voor “zijn” zeeverkenners,

waarover partijen volgens ASR c.s. van mening verschillen en hetgeen volgens ASR c.s.

dus tot een bewijsopdracht zou moeten leiden, is naar het oordeel van de rechtbank niet

relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak. Dit geldt ook voor de

vraag of door of namens het bestuur al dan niet toestemming is gegeven voor de bouw

van de kabelbaan en eveneens voor het antwoord op de vraag of [verzoeker] wel of niet

tot de stam behoorde. ASR c.s. heeft voorts betwist dat [verzoeker] op het moment van

het ongeval vrijwilligerswerk deed, hetgeen volgens ASR c.s. ook eerst kan worden

vastgesteld na bewijslevering. Ook dit acht de rechtbank niet relevant voor de verdere

inhoudelijke beoordeling van deze zaak.

4.6. De rechtbank zal het verzoek eerst beoordelen op basis van de primaire grondslag,

artikel 7:658 lid 4 BW, en daarna, indien en voor zover nodig, tevens op de overige drie

grondslagen.

4.7. Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid uit de eerste leden van het

artikel ook geldt voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat

verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Dit artikellid is

bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (1 januari 1999) aan artikel 7:658

BW toegevoegd, volgens de wetsgeschiedenis voornamelijk met de bedoeling om

bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te

nemen zorgverplichting in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Het

betreft dus in feite een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie de werkgever

een zorgplicht heeft. De huidige stand van de wetgeving en jurisprudentie is dat lid 4 van

7:658 BW van toepassing is in situaties van uitzendarbeid, uitlening en aanneming van

werk en in situaties waarin personen arbeid verrichten op een andere basis dan een

arbeidsovereenkomst, waarbij te denken valt aan stagiairs, vrijwilligers en – onder

omstandigheden – zzp‟ers.

4.8. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is of [verzoeker], waar het zijn

verrichtingen aan/met de kabelbaan betreft, in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW

beschouwd kan worden als een „persoon‟ die buiten dienstbetrekking werkzaamheden

verricht én of deze verrichtingen van [verzoeker] beschouwd kunnen worden als

werkzaamheden die plaatsgevonden hebben in de uitoefening van het beroep of bedrijf

van degene in wiens opdracht arbeid is verricht; de Henk Brunt Groep.

31

4.9. De rechtbank is van oordeel dat de verhouding [verzoeker] versus Henk Brunt

Groep niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. De rechtbank

overweegt daartoe als volgt.

De Henk Brunt Groep is naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk te stellen met een

werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf

arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen de Henk Brunt Groep zijn

niet aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten omdat de Henk Brunt

Groep niet gericht is op economisch profijt en zich uitsluitend bezig houdt met

vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud en de activiteiten geheel door vrijwilligers wordt

bepaald en worden georganiseerd.

Bovendien bestaat de Henk Brunt Groep volledig uit leden, waaronder leden die op

vrijwillige basis (tevens) als leiders betrokken zijn bij de vereniging, zonder dat daarbij

sprake is van een gezagsverhouding op vergelijkbare wijze als in de verhouding

werkgever-werknemer. De leiders begeleiden „slechts‟ een groepje kinderen bij de

wekelijkse activiteiten. De Henk Brunt Groep heeft geen werknemers in dienst op basis

van een arbeidsovereenkomst en kenmerkt zich derhalve evenmin door een variëteit van

personen die al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden

verrichten. De vergelijking die [verzoeker] maakt met de uitspraak van het Hof Arnhem

van 11 januari 2005, gaat in die zin mank nu het dierenasiel in die zaak zich niet enkel

van vrijwilligers bediende: uit het arrest blijkt dat het dierenasiel ook werknemers in

dienst had.

Lid 4 van artikel 7:658 BW vormt, zoals de rechtbank hiervoor onder de

rechtsoverweging 4.7. reeds overwoog, een uitbreiding van de kring van werknemers

voor wie een (inlenende) werkgever een zorgplicht heeft. Dit betekent dat niet ieder

georganiseerd verband onder de bepaling kan worden gebracht. Vanwege de plaats van

het artikel(lid) in de titel over de arbeidsovereenkomst moet daarbij sprake zijn van een

georganiseerd verband in het kader waarvan één (of meer) rechtsbetrekkingen

onderhouden worden die vergelijkbaar zijn met de arbeidsovereenkomst. Het vierde lid

biedt een bescherming voor diegenen die anders dan op basis van een

arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten en zodoende buiten het

toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 2 BW vallen maar, gezien de wijze waarop aan

die werkzaamheden gestalte wordt gegeven, wel op één lijn zijn te stellen met “gewone”

werknemers.

Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat onder het toepassingsbereik van dit

artikellid ook de vrijwilliger kan vallen, maar het enkele feit dat [verzoeker] vrijwillger is

van de Henk Brunt Groep is gelet op het vooroverwogene voor de toepasselijkheid van

artikel 7:658 lid 4 BW niet voldoende.

Hetgeen [verzoeker] overigens in dit kader aan zijn vordering ten grondslag heeft

gelegd, stuit af op het voorgaande.

4.10. De rechtbank komt, gezien het vooroverwogene, niet toe aan beoordeling van de

vraag of de Henk Brunt Groep ten opzichte van [verzoeker] aansprakelijk is uit hoofde

van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW.

4.11. Vervolgens staat ter beoordeling hetgeen [verzoeker] subsidiair aan zijn verzoek

ten grondslag heeft gelegd. [verzoeker] is van mening dat de Henk Brunt Groep

aansprakelijk is omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [verzoeker]

doordat het bestuur leden heeft laten werken met onvoldoende veilige materialen, geen

toezicht heeft gehouden en ook overigens geen instructies heeft gegeven in verband met

de veiligheid.

4.12. De vraag of aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 6:162 BW als gevolg

van het in het leven roepen of laten voortbestaan van een situatie die voor anderen, bij

niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid, gevaarlijk is, dient

32

beantwoord te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in

het bijzonder moet worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid dat niet-

inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de

hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van

zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen

veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965,

NJ 1966/136).

4.13. De rechtbank stelt voorop dat een activiteit op hoogte per definitie een gevaarlijke

situatie betreft, ook indien daarbij wel de nodige voorzichtigheid en oplettendheid wordt

betracht. Gezien de aanzienlijke hoogte van 6,5 meter van de onderhavige

afzeilinrichting geldt des te meer dat sprake is van een gevaarlijke activiteit waaraan de

nodige risico's en gevaren kleven, welke risico's en gevaren bovendien aanzienlijk

toenemen in geval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid.

Voor dergelijke gevaarlijke activiteiten bestaat een zorgplicht, die in dit geval rust op de

Henk Brunt Groep. Van een vereniging als de Henk Brunt Groep, waarbij het (laten)

ondernemen/organiseren van risicovolle (buiten)activiteiten waaronder het maken van

een afzeilinrichting aan de orde is, mag worden verwacht dat daarbij in voldoende mate

aandacht wordt besteed aan de veiligheid. Concreet betekent dit dat instructies met

betrekking tot de veiligheid moeten worden geformuleerd en verstrekt en dat op de

naleving daarvan toezicht moet worden gehouden, althans (een vorm van) toezicht moet

worden georganiseerd. De Henk Brunt Groep heeft niet aan deze

veiligheidsverplichtingen voldaan en daarvoor acht de rechtbank de volgende

gezichtspunten van belang.

4.14. De afzeilinrichting die met het materiaal van de Henk Brunt Groep is gebouwd op 2

en 9 oktober 2010 door leden van de stam in de leeftijd van 16-20 jaar, is in het

bijzonder vanwege de gebruikte open S-haak, de wijze van afsluiting van die haak met

een nylontouw, alsmede de hoogte van de kabelbaan van 6,5 meter zeer gevaarlijk.

Het is onwaarschijnlijk dat de leden van de stam bij de bouw en het gebruik van de

afzeilinrichting zich (steeds) bewust zijn van de gevaren die zich bij het gebruik daarvan

kunnen voordoen en ter voorkoming daarvan de vereiste oplettendheid en

voorzichtigheid in acht zullen nemen. Dit geldt tevens voor de leiders, zoals [verzoeker],

die van de afzeilinrichting gebruik maken. Inherent aan het gedrag van jongeren in die

leeftijdscategorie is immers juist dat zij zich niet voldoende van gevaar bewust zijn en

niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht (willen of kunnen) nemen.

De kenbaarheid van het gevaar van het afzeilen op een hoogte van 6,5 meter is een

gegeven. De kans dat een dergelijke activiteit op deze hoogte tot ongevallen leidt is dus

aanzienlijk, waarbij niet valt uit te sluiten dat een ongeval veelal ernstige gevolgen zal

hebben, zeker als sprake is van een (gedeeltelijk) stenen ondergrond.

Dit betekent dat bij het maken en gebruiken van een afzeilinrichting

veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van ernstige personenschade,

door bijvoorbeeld het verplicht voorschrijven van veilig materiaal, het gebruik van een

veiligheidstuig en het (doen) uitoefenen van toezicht daarop. Het treffen van dergelijke

maatregelen is niet bezwaarlijk. De verantwoordelijkheid voor (het initiëren van) het

treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen bij gevaarlijke activiteiten berust bij de

Henk Brunt Groep. De rechtbank constateert - op basis van de stellingen van partijen

over en weer en het verhandelde ter zitting - dat de Henk Brunt Groep met betrekking

tot de veiligheid van de bouw en het gebruik van de kabelbaan geen instructies heeft

verstrekt en/of toezicht heeft gehouden c.q. een vorm van toezicht heeft georganiseerd.

Dit betekent dat de Henk Brunt Groep de op haar rustende zorgplicht zoals de rechtbank

die hiervoor heeft geformuleerd, heeft geschonden, hetgeen tot aansprakelijkheid leidt

voor de gevolgen van het aan [verzoeker] overkomen ongeval.

4.15. ASR c.s. doet een beroep op eigen schuld van [verzoeker]. De rechtbank

33

overweegt als volgt. [verzoeker] heeft uit hoofde van zijn functie van leider van de

zeeverkenners een eigen verantwoordelijkheid om de veiligheid te bewaken, ook waar

het hemzelf betreft, maar die verantwoordelijkheid moet in de verhouding tussen

[verzoeker] en de Henk Brunt Groep beperkt worden geacht.

Het feit dat [verzoeker] geen veiligheidstuig heeft gebruikt dient naar het oordeel van de

rechtbank wel voor zijn rekening te blijven. Er waren immers veiligheidstuigen

beschikbaar en het gebruik daarvan was bij activiteiten op hoogte voor de kinderen

(zeeverkenners) verplicht gesteld. Hoewel niet gebleken is dat de Henk Brunt Groep het

gebruik van een veiligheidtuig verplicht heeft gesteld voor de leden van de stam en de

leiding wist [verzoeker] dat veiligheidstuigen beschikbaar waren en moet hij geacht

worden geweten te hebben dat het niet gebruiken daarvan met het oog op het risico van

loslaten/losraken en het objectieve gevaar van verrichtingen op (aanzienlijke) hoogte

zeer onverstandig was. Hierbij betrekt de rechtbank ook het gegeven dat [verzoeker] ten

tijde van het ongeval 21 jaar oud was en in staat moet zijn geweest om zichzelf een

beeld te vormen van de door hem te nemen risico‟s.

Bovendien is (zoals de rechtbank hiervoor onder 4.4. heeft vastgesteld is) [verzoeker]

evenals [getuige 2] voorafgaand aan het glijden van de kabelbaan vanaf het startpunt

gaan springen terwijl de ander aan het geleidingstouw trok tijdens het afzeilen. Ook dit

gedrag moet worden aangemerkt als gevaarverhogend en dient op grond van eigen

schuld eveneens voor rekening van [verzoeker] te blijven.

4.16. Nu, zoals hiervoor is overwogen, vaststaat dat aan [verzoeker] toe te rekenen

gedragingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en daarmee aan het

ontstaan van de schade, dient op grond van artikel 6:101 BW in beginsel een deel van de

schade voor rekening van [verzoeker] te blijven. Een verdeling van de schade op basis

van de mate waarin de gedragingen van [verzoeker] enerzijds en de schending van de

zorgplicht van de Henk Brunt Groep anderzijds debet zijn aan het ontstaan van het

ongeval leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de schadevergoedingsplicht

van de Henk Brunt Groep met een derde wordt verminderd. In de ernst van het letsel

van [verzoeker] alsmede het feit dat de Henk Brunt Groep voor dergelijke schade is

verzekerd, ziet de rechtbank evenwel aanleiding voormelde causaliteitsverdeling op

grond van de billijkheid te corrigeren, zodanig dat de omvang van aansprakelijkheid van

de Henk Brunt Groep op 90% wordt vastgesteld en de Henk Brunt Groep (ASR) derhalve

90% van de schade van [verzoeker] dient te vergoeden. In zoverre zal de rechtbank het

eerste en tweede verzoek toewijzen.

4.17. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de

behandeling van het verzoek te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in

artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Deze kosten dienen evenwel te voldoen

aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als daarvoor

gemaakte kosten moeten redelijk zijn. [verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van

€ 7.010,44. ASR c.s. stellen zich op het standpunt dat een totale tijdsbesteding van 10

uren acceptabel en redelijk is en dat voor een kwestie als de onderhavige een uurtarief

van € 200,00 per uur exclusief BTW als een redelijk uurtarief moet worden beschouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tijdsbesteding van 18 uur voor dit deelgeschil

(inclusief de zitting) redelijk. Voorts acht de rechtbank een uurtarief van € 297,00

exclusief kantoorkosten en exclusief BTW redelijk, gezien de complexiteit van het

verzoek en de specialisatie en ervaring van de raadsman van [verzoeker]. De rechtbank

begroot de kosten dan ook op het door [verzoeker] verzochte bedrag van € 7.010,44

(inclusief kantoorkosten, BTW en het griffierecht van € 267,00). Op deze kosten dient

een correctie wegens de eigen schuld te worden toegepast, zodat wordt toegewezen 90%

van € 7.010,44, derhalve € 6.309,40. ASR zal tot betaling daarvan aan [verzoeker]

worden veroordeeld.

[verzoeker] maakt tevens aanspraak op wettelijke rente. De rechtbank zal dit deel van

het verzochte toewijzen zoals in het dictum is vermeld, een en ander op grond van het

34

bepaalde in artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 BW.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. bepaalt dat de Henk Brunt Groep voor 90% aansprakelijk is voor de gevolgen van

het [verzoeker] overkomen ongeval;

5.2. bepaalt dat ASR gehouden is 90% van de schade als gevolg van het ongeval te

dragen en aan [verzoeker] te vergoeden;

5.3. begroot de kosten van dit deelgeschil op € 6.309,40, te vermeerderen met de

wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak en

veroordeelt ASR tot betaling daarvan aan [verzoeker];

5.4. wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. J. Sap en mr. D.

Wachter en is in aanwezigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar

uitgesproken op 14 december 2012.?

35

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

28 februari 2013 (*)

„Artikel 141 EG – Richtlijn 75/117/EEG – Gelijke beloning voor mannelijke en

vrouwelijke werknemers – Indirecte discriminatie – Objectieve rechtvaardiging –

Voorwaarden”

In zaak C-427/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door de High Court (Ierland) bij beslissing van 27 juli 2011, ingekomen

bij het Hof op 16 augustus 2011, in de procedure

Margaret Kenny,

Patricia Quinn,

Nuala Condon,

Eileen Norton,

Ursula Ennis,

Loretta Barrett,

Joan Healy,

Kathleen Coyne,

Sharon Fitzpatrick,

Breda Fitzpatrick,

Sandra Hennelly,

Marian Troy,

Antoinette Fitzpatrick,

Helena Gatley

tegen

Minister for Justice, Equality and Law Reform,

Minister for Finance,

Commissioner of An Garda Síochána,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134369&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1424438#Footnote*

36

samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta (rapporteur), waarnemend voor de

president van de Derde kamer, K. Lenaerts, E. Juhász, T. von Danwitz en D. Šváby,

rechters,

advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juli 2012,

gelet op de opmerkingen van:

– Kenny e.a., vertegenwoordigd door G. Durkan, SC, A. Murphy, solicitor, en

M. Honan, BL,

– Ierland, vertegenwoordigd door D. O‟Hagan als gemachtigde, bijgestaan

door M. Bolger, SC, en A. Kerr, barrister,

– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door A. Rubio González als

gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Enegren en C. Gheorghiu

als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 november

2012,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 141

EG en van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het

nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing

van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers

(PB L 45, blz. 19).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Kenny en 13 andere

ambtenaren en de Minister for Justice, Equality and Law Reform (minister van

Justitie, Gelijke Kansen en Hervorming van de regelgeving, hierna: „minister”), de

Minister for Finance en de Commissioner of An Garda Síochána betreffende een

verschil in de beloning van verzoeksters in het hoofdgeding en die van een andere

groep ambtenaren.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 Artikel 1 van richtlijn 75/117 luidt:

„Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers,

neergelegd in artikel 119 van het Verdrag en hierna te noemen ‚beginsel van gelijke

37

beloning‟, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde

wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van

alle elementen en voorwaarden van de beloning.

In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt

gemaakt van een systeem van werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op

criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te

zijn opgezet dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.”

4 Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt:

„De lidstaten heffen de discriminaties tussen mannen en vrouwen op die

voortvloeien uit wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en die in strijd zijn met

het beginsel van gelijke beloning.”

5 In artikel 4 van de richtlijn is bepaald:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat alle met het beginsel van gelijke

beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten,

loonschalen of -akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden,

nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden.”

Iers recht

6 De Employment Equality Act of 1998 (wet van 1998 op gelijkheid in het

arbeidsproces) heeft de eerdere wettelijke regeling ingetrokken en vervangen en

richtlijn 75/117 in Iers recht omgezet.

7 Artikel 18, lid 1, sub a, van deze wet, in de versie die op het hoofdgeding van

toepassing is, bepaalt:

„Onverminderd het bepaalde sub b, stellen ‚A‟ en ‚B‟ voor de toepassing van dit deel

twee personen van tegengesteld geslacht voor, zodat, indien A een vrouw is, B een

man is en omgekeerd.”

8 Artikel 19, leden 1, 4 en 5, van deze wet, in dezelfde versie, bepaalt:

„1. Uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van A, heeft A, onverminderd de

bepalingen van deze wet, voor het werk dat hij verricht te allen tijde recht op

hetzelfde loon als B die, op hetzelfde of enig ander relevant tijdstip, soortgelijke

arbeid [‚like work‟] verricht voor dezelfde werkgever of een andere, met hem

verbonden werkgever.

[...]

4. a) Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk

neutrale bepaling personen van een bepaald geslacht (A of B) wat de beloning

betreft bijzonder benadeelt in vergelijking met andere werknemers in dienst

van dezelfde werkgever.

b) Wanneer het bepaalde sub a van toepassing is, worden de daarin

bedoelde personen, voor de toepassing van lid 1, geacht te voldoen, of, in

voorkomend geval, niet te voldoen aan de betrokken bepaling, naargelang

welke uitkomst de hoogste beloning oplevert, behoudens indien de bepaling

38

objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen om dat

doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.

c) In iedere procedure mogen statistieken worden overgelegd om vast te

stellen of het bepaalde in dit lid met betrekking tot A of B van toepassing is.

5. Onverminderd lid 4 belet geen enkele bepaling in dit deel een werkgever om

op verschillende werknemers verschillende loonschalen toe te passen om andere

redenen dan op grond van geslacht.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9 Verzoeksters in het hoofdgeding zijn ambtenaren in dienst van de minister en

werkzaam bij An Garda Síochána (nationale politie), waar zij als administratief

ambtenaar administratieve taken verrichten. Verzoeksters zijn van mening dat zij

dezelfde arbeid verrichten als andere mannelijke werknemers van An Garda

Síochána die eveneens administratieve taken verrichten in specifieke betrekkingen

die aan de leden ervan zijn voorbehouden en „aangewezen functies” of

„gereserveerde functies” worden genoemd.

10 Tussen 2000 en 2005 hebben verzoeksters in het hoofdgeding via hun

vakvereniging vorderingen ingesteld bij het Equality Tribunal. Deze rechterlijke

instantie heeft bij beslissing van 22 november 2005 zeven van die verzoeksters in

het gelijk gesteld en de vorderingen van de zeven andere afgewezen. Alle partijen

bij de procedure zijn bij de Labour Court opgekomen tegen de beslissing van het

Equality Tribunal.

11 De Labour Court heeft vastgesteld dat de man-vrouwverhouding in de betrokken

groepen op het eerste gezicht op een indirecte loondiscriminatie wees, aangezien in

juli 2000, toen de acht aanvankelijke verzoekschriften werden ingediend, enerzijds

353 aangewezen functies werden vervuld door politieambtenaren, van wie 279

mannen waren en 74 vrouwen, en anderzijds de 761 administratieve ambtenaren

voor het merendeel vrouwen waren. De Labour Court heeft ook vastgesteld dat ten

tijde van de terechtzitting voor de Labour Court in mei 2007 het aantal aangewezen

functies 298 bedroeg en dat het beleid van verweerders erin bestond dit aantal tot

219 terug te brengen.

12 Met de instemming van partijen in het hoofdgeding heeft de Labour Court

besloten de vraag in verband met de objectieve rechtvaardiging van de gebleken

ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie, eerst te behandelen en de Labour Court

is dus uitgegaan van de veronderstelling dat verzoeksters in het hoofdgeding en de

door hen gekozen referentiepersonen soortgelijke arbeid („like work”) verrichten in

de zin van artikel 7, lid 1, van de wet van 1998 op gelijkheid in het arbeidsproces,

in de versie die op het hoofdgeding van toepassing is. De Labour Court heeft de

minister dan ook verzocht te bewijzen dat er een dergelijke objectieve

rechtvaardiging bestaat.

13 Volgens de minister was het aanstellen van de leden van An Garda Síochána in

gereserveerde administratieve functies, te weten de aangewezen functies,

gerechtvaardigd om in operationele behoeften te voorzien en was het om in die

behoeften te voorzien passend en noodzakelijk de in die functies aangestelde

politieambtenaren te bezoldigen overeenkomstig hun rang als leden van An Garda

Síochána.

39

14 Voorts voerde de minister aan dat het aantal aangewezen functies was

vastgesteld bij een overeenkomst die het management en de vertegenwoordigende

organen van het personeel van An Garda Síochána hadden gesloten in het kader

van het proces van vermindering van dergelijke functies, dat als „civilianisation”

wordt aangeduid. Hoewel de minister heeft toegegeven dat voor een beperkt aantal

aangewezen functies geen werkelijke operationele behoefte bestond, heeft hij

evenwel aangevoerd dat die banen niet representatief waren voor het gros van de

aangewezen functies, waarvoor politiekennis en ervaring zijn vereist.

15 Bij uitspraak van 27 juli 2007 heeft de Labour Court het door de minister

ingestelde hoger beroep toegewezen en het door de andere partijen ingestelde

beroep verworpen. Volgens die uitspraak beantwoordde het aanstellen van de leden

van An Garda Síochána in administratieve functies aan operationele behoeften van

het korps of aan de noodzaak de „civilianisation” uit te breiden op een wijze en in

een tempo die op de instemming van de vertegenwoordigende organen van het

personeel van An Garda Síochána konden rekenen. Voorts heeft de Labour Court in

die uitspraak vastgesteld dat de toekenning aan diegenen die deze functies

bekleden, van een beloning die overeenkomt met die van de leden van An Garda

Síochána, beantwoordt aan de nagestreefde doelstelling, aangezien het kennelijk

onrechtvaardig en onpraktisch zou zijn om het loon van de leden van An Garda

Síochána die deze functies moeten vervullen, te verlagen. Blijkens bedoelde

uitspraak volgt uit het feit dat het aantal aangewezen functies beperkt is, dat de

instandhouding van de lopende overeenkomsten gedurende het proces van

„civilianisation” evenredig is aan de operationele behoeften.

16 Verzoeksters in het hoofdgeding hebben bij de verwijzende rechter tegen de

beslissing van de Labour Court hogere voorziening ingesteld.

17 In die omstandigheden heeft de High Court de behandeling van de zaak geschorst

en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte

loondiscriminatie op grond van geslacht, in strijd met artikel 141 EG [...] en

richtlijn 75/117 [...], moet de werkgever dan, om het bestaan van een

objectieve rechtvaardiging aan te tonen, een rechtvaardiging leveren

betreffende:

a) het inzetten van de referentiepersonen voor de betrekkingen die zij

uitoefenen,

b) de betaling van een hoger loon aan de referentiepersonen, of

c) de betaling van een lager loon aan [verzoeksters in het hoofdgeding]?

2) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte

loondiscriminatie op grond van geslacht, moet de werkgever dan, om het

bestaan van een objectieve rechtvaardiging aan te tonen, een rechtvaardiging

leveren betreffende:

a) de specifieke door [verzoeksters in het hoofdgeding] vermelde

referentiepersonen en/of

b) de functies van referentiepersonen in het algemeen?

40

3) Indien vraag 2, sub b, bevestigend wordt beantwoord, is de objectieve

rechtvaardiging dan geleverd, ondanks dat deze niet op de gekozen

referentiepersonen van toepassing is?

4) Heeft de Labour Court blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het

gemeenschapsrecht, door te aanvaarden dat het ‚belang van goede

arbeidsverhoudingen‟ in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling

of de werkgever het verschil in beloning objectief kan rechtvaardigen?

5) In omstandigheden waarin op het eerste gezicht sprake is van indirecte

loondiscriminatie op grond van geslacht, kan een objectieve rechtvaardiging

dan worden geleverd door verweerders beroep op de bezorgdheid over de

arbeidsverhoudingen? Is een dergelijke bezorgdheid van enig belang voor het

onderzoek van een objectieve rechtvaardiging?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Opmerkingen vooraf betreffende de bewijslast en het begrip „gelijke arbeid of

arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend”

18 Vooraf zij eraan herinnerd dat overeenkomstig de normale regels voor de

bewijsvoering het in beginsel aan de werknemer die slachtoffer meent te zijn van

een loondiscriminatie op basis van geslacht, is om voor de verwijzende rechter aan

te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het bestaan van een door

artikel 141 EG en door richtlijn 75/117 verboden verschil in beloning kan worden

aangenomen (zie in die zin arrest van 26 juni 2001, Brunnhofer, C-381/99, Jurispr.

blz. I-4961, punten 52, 53 en 57).

19 Het staat derhalve aan die werknemer om met alle middelen rechtens aan te

tonen dat hij een lagere beloning ontvangt dan die welke zijn werkgever aan de

met hem vergeleken collega‟s betaalt, en dat hij in werkelijkheid gelijke of

gelijkwaardige arbeid verricht, vergelijkbaar met de arbeid die bedoelde collega‟s

verrichten, zodat hij op het eerste gezicht slachtoffer is van een discriminatie die

zich slechts door het verschil in geslacht laat verklaren (zie arrest Brunnhofer,

reeds aangehaald, punt 58).

20 Indien de werknemer zou bewijzen dat in casu is voldaan aan de criteria om te

kunnen spreken van een verschil in beloning tussen een vrouwelijke en een

mannelijke werknemer en van vergelijkbare arbeid, is er een schijn van

discriminatie. Het staat dan aan de werkgever te bewijzen dat er geen inbreuk is

gemaakt op het beginsel van gelijke beloning door bijvoorbeeld met alle middelen

rechtens aan te tonen dat de door beide betrokken werknemers werkelijk verrichte

werkzaamheden feitelijk niet vergelijkbaar zijn of dat het gebleken verschil in

beloning is gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met

discriminatie op grond van geslacht (zie in die zin arrest Brunnhofer, reeds

aangehaald, punten 59 tot en met 62).

21 In de onderhavige zaak lijken de door de verwijzende rechter gestelde vragen uit

te gaan van de veronderstelling dat er in het hoofdgeding op het eerste gezicht

sprake is van indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht.

22 Uit de bij het Hof ingediende stukken blijkt dat van de voorwaarden waaronder

het bestaan van een indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht kan worden

aangenomen, in het hoofdgeding alleen is aangetoond dat er een verschil in

41

beloning is. Wat de voorwaarde inzake vergelijkbare arbeid betreft, heeft de Labour

Court, zoals uit punt 12 van het onderhavige arrest volgt, met de instemming van

partijen in het hoofdgeding besloten de kwestie van de objectieve rechtvaardiging

van dit verschil in beloning eerst te behandelen en gaat het uit van de

veronderstelling dat verzoeksters en de door hen als referentiepersonen gekozen

werknemers gelijke arbeid verrichten.

23 In dit verband heeft het Hof inderdaad reeds geoordeeld dat het in een dergelijk

geval de prejudiciële vragen betreffende de objectieve rechtvaardiging van een

verschil in beloning mag onderzoeken zonder eerst te hebben vastgesteld dat de

betrokken functies gelijkwaardig zijn (zie in die zin, wat de Britse wetgeving betreft,

arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. blz. I-5535, punt 11).

24 Daar echter het beginsel van gelijke beloning in de zin van artikel 141 EG en

artikel 1 van richtlijn 75/117 onderstelt dat de mannelijke en de vrouwelijke

werknemers op wie het van toepassing is, zich in een identieke of vergelijkbare

situatie bevinden, moet worden nagegaan of de betrokken werknemers gelijke

arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend (zie

arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 39).

25 Zoals ter terechtzitting is opgemerkt, moet dit in het kader van het hoofdgeding

worden nagegaan, indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de Labour Court

blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door te oordelen dat het

verschil in beloning objectief gerechtvaardigd was.

26 In dergelijke omstandigheden dient de nationale rechter, die als enige bevoegd is

om de feiten vast te stellen en te beoordelen, na te gaan of, gelet op de werkelijke

aard van de door betrokkenen verrichte werkzaamheden, de betrokken werknemers

gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend

(zie in die zin arresten van 30 maart 2000, JämO, C-236/98, Jurispr. blz. I-2189,

punt 48, en Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 49). In het kader van een

prejudiciële verwijzing is het Hof, dat de verwijzende rechter een nuttig antwoord

dient te verschaffen, evenwel bevoegd om op basis van het dossier van het

hoofdgeding en van de opmerkingen van partijen aanwijzingen te geven die de

verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen (zie arrest van 9 februari

1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 67 en 68).

27 In dit verband heeft het Hof heeft reeds meermaals geoordeeld dat, om uit te

maken of werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde

kan worden toegekend, moet worden nagegaan of deze werknemers, gelet op een

reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de

arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te

bevinden (zie arresten van 11 mei 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener

Gebietskrankenkasse, C-309/97, Jurispr. blz. I-2865, punt 17, en Brunnhofer,

reeds aangehaald, punt 43).

28 Wanneer een op het eerste gezicht identieke activiteit wordt uitgeoefend door

verschillende groepen van werknemers die niet dezelfde bevoegdheid of kwalificatie

hebben om hun beroep uit te oefenen, dient te worden nagegaan, of gelet op de

aard van de taken die aan deze respectieve groepen van werknemers kunnen

worden opgedragen, op de voor het vervullen van die taken vereiste opleiding en

op de arbeidsomstandigheden waaronder zij worden verricht, deze verschillende

groepen van werknemers gelijke arbeid in de zin van artikel 141 EG verrichten

(arrest Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds aangehaald,

punt 18).

42

29 De beroepsopleiding vormt immers niet alleen een van de factoren die een

verschil in beloning van werknemers die gelijke arbeid verrichten, objectief kunnen

rechtvaardigen. Zij is ook een van de criteria aan de hand waarvan kan worden

nagegaan of de werknemers gelijke arbeid verrichten (arrest

Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds aangehaald,

punt 19).

30 In het kader van het hoofdgeding volgt uit de bij het Hof ingediende stukken dat

er verschillen zijn tussen de bevoegdverklaring of de beroepskwalificatie van de

administratieve ambtenaren en die van An Garda Síochána die in de aangewezen

functies zijn aangesteld.

31 In die omstandigheden, indien de verwijzende rechter vaststelt dat er in casu

geen objectieve rechtvaardiging voor het verschil in beloning is, moet deze rechter

of de Labour Court nagaan of, gelet op factoren zoals de aard van de taken die aan

deze respectieve groepen van werknemers kunnen worden opgedragen, de voor het

vervullen van die taken vereiste opleiding en de arbeidsomstandigheden waaronder

zij worden verricht, deze verschillende groepen van werknemers gelijke arbeid

verrichten in de zin van artikel 141 EG en van richtlijn 75/117.

32 In dit verband blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt en uit de

opmerkingen van partijen in het hoofdgeding dat de meningen van partijen

uiteenlopen over het aantal in aangewezen functies aangestelde leden van An

Garda Síochána die uitsluitend administratieve taken verrichten en het aantal van

hen die daarbovenop operationele taken moeten verrichten, zoals contact met de

Europese politiedienst (Europol) of Interpol. Laatstgenoemde taken verschillen van

die welke de administratieve ambtenaren verrichten.

33 Ierland heeft in zijn schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting evenwel

aangevoerd dat van alle leden van An Garda Síochána die in aangewezen functies

zijn aangesteld, in uitzonderlijke omstandigheden kan worden verlangd dat zij

veldwerk verrichten om in operationele behoeften te voorzien.

34 De verwijzende rechter moet dus, in voorkomend geval, nagaan of, gelet op

factoren die verband houden met de taken die kunnen worden opgedragen aan de

in aangewezen functies aangestelde leden van An Garda Síochána en met de

arbeidsomstandigheden van die leden, alsmede gelet op de opleidingsvereisten

voor de verschillende betrokken groepen werknemers, de ogenschijnlijk identieke

activiteit van de in aangewezen functies aangestelde leden van An Garda Síochána

en van de administratieve ambtenaren kan worden aangemerkt als „gelijke arbeid”

in de zin van artikel 141 EG.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

35 Met zijn vragen, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende

rechter in wezen te vernemen, in het licht van artikel 141 EG en van richtlijn

75/117, waarop de rechtvaardiging van de werkgever voor een ogenschijnlijke

indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht betrekking moet hebben, ten

aanzien van welke werknemers een dergelijke rechtvaardiging moet worden

gegeven alsmede of het belang van goede arbeidsverhoudingen in aanmerking kan

worden genomen bij het onderzoek van deze rechtvaardiging.

36 Wat in de eerste plaats de vraag betreft waarop die rechtvaardiging betrekking

moet hebben, zij vastgesteld dat een verschil in de beloning van vrouwelijke

43

werknemers ten opzichte van mannelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige

arbeid in beginsel wordt geacht in strijd te zijn met artikel 141 EG en dus met

richtlijn 75/117. Dit is slechts anders wanneer het verschil in behandeling wordt

gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met

discriminatie op grond van geslacht (zie arrest Brunnhofer, reeds aangehaald,

punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37 De gegeven rechtvaardiging moet zijn gebaseerd op een legitiem doel. De ter

bereiking van dat doel gekozen middelen moeten daartoe geschikt en noodzakelijk

zijn (arrest van 3 oktober 2006, Cadman, C-17/05, Jurispr. blz. I-9583, punt 32 en

aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 Anders dan de verwijzende rechter lijkt aan te nemen, gaat het er bijgevolg niet

om het niveau te rechtvaardigen van de beloning die aan elk van de

referentiegroepen wordt uitgekeerd en gaat het er evenmin om te rechtvaardigen

dat werknemers in de ene of de andere groep worden ingezet, maar het gaat er om

het verschil in beloning als zodanig te rechtvaardigen.

39 Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het verschil in beloning namelijk

worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met

discriminatie op grond van geslacht (zie met name arrest Brunnhofer, reeds

aangehaald, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 Wanneer het echter een indirecte discriminatie betreft, kan het verschil in

beloning verschillende oorzaken hebben en kan bijgevolg de rechtvaardiging van

een dergelijk verschil ook verschillende vormen hebben en aldus betrekking hebben

op een nationale bepaling, op een overeenkomst strekkende tot collectieve regeling

van arbeid in loondienst of zelfs op een praktijk of een eenzijdig optreden van een

werkgever ten aanzien van het personeel dat hij tewerkstelt.

41 Bijgevolg moet de werkgever in geval van een indirecte loondiscriminatie een

objectieve rechtvaardiging geven aangaande het geconstateerde verschil in

beloning tussen de werknemers die zich gediscrimineerd achten en de

referentiepersonen.

42 Wat in de tweede plaats de groep van werknemers betreft ten aanzien waarvan

een dergelijke rechtvaardiging moet worden gegeven, zij vastgesteld dat, indien de

beloning in verband met de functies van een groep werknemers beduidend lager is

dan die in verband met de functies van een andere groep en indien de

eerstgenoemde functies nagenoeg uitsluitend door vrouwen worden vervuld en de

laatstgenoemde hoofdzakelijk door mannen, het er alle schijn van heeft dat het een

geval van discriminatie op grond van geslacht betreft, ten minste wanneer de twee

functies gelijkwaardig zijn en de statistische gegevens die de situatie kenmerken,

geldig zijn (zie in die zin arrest Enderby, reeds aangehaald, punt 16).

43 In die context staat het aan de nationale rechter te beoordelen of hij die

statistische gegevens in aanmerking kan nemen, dat wil zeggen of zij betrekking

hebben op een voldoende groot aantal personen, of er niet zuiver toevallige of

conjuncturele verschijnselen in tot uitdrukking komen, en of zij in het algemeen

significant lijken (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Enderby, punt 17, en

Seymour-Smith en Perez, punt 62).

44 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een vergelijking niet relevant is, wanneer

zij betrekking heeft op groepen die op willekeurige wijze zo zijn samengesteld, dat

44

de ene overwegend uit vrouwen en de andere overwegend uit mannen bestaat,

zulks om door opeenvolgende vergelijkingen de beloning van de overwegend uit

vrouwen bestaande groep gelijk te trekken met de beloning van een andere groep,

die eveneens op willekeurige wijze zo is samengesteld, dat hij overwegend uit

mannen bestaat (zie arrest van 31 mei 1995, Royal Copenhagen, C-400/93,

Jurispr. blz. I-1275, punt 36).

45 Bijgevolg moet de rechtvaardiging door de werkgever van het verschil in beloning

dat op discriminatie op grond van geslacht lijkt te wijzen, betrekking hebben op de

referentiepersonen op wie de nationale rechter zich heeft gebaseerd om bedoeld

verschil vast te stellen, op grond dat de situatie van die personen wordt

gekenmerkt door aannemelijke statistische gegevens die betrekking hebben op een

voldoende groot aantal personen, waarin er niet zuiver toevallige of conjuncturele

verschijnselen tot uitdrukking komen, en die in het algemeen significant lijken.

46 Wat in de derde plaats de vraag betreft of het belang van goede

arbeidsverhoudingen in aanmerking kan worden genomen als objectieve

rechtvaardigingsgrond voor een ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie op grond

van geslacht, zij erop gewezen dat de redenen die een dergelijke objectieve

rechtvaardiging kunnen opleveren, moeten beantwoorden aan een werkelijke

behoefte van de werkgever, in casu van de minister (zie in die zin arresten van

13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus, 170/84, Jurispr. blz. 1607, punten 36 en 37, en

arrest Brunnhofer, reeds aangehaald, punt 67).

47 Voorts zij in herinnering gebracht dat, zoals duidelijk blijkt uit artikel 4 van

richtlijn 75/117, collectieve arbeidsovereenkomsten, net zoals wettelijke of

bestuursrechtelijke bepalingen, het in artikel 141 EG neergelegde beginsel in acht

moeten nemen (zie arrest Enderby, reeds aangehaald, punt 21).

48 Zoals de advocaat-generaal in de punten 59 tot en met 68 van zijn conclusie heeft

opgemerkt, staat derhalve vast dat, net als bij collectieve arbeidsovereenkomsten,

het belang van goede arbeidsverhoudingen ondergeschikt is aan de naleving van

het verbod van discriminatie in beloning tussen mannelijke en vrouwelijke

werknemers. Dit belang kan dus als zodanig niet de enige grondslag van een

dergelijke rechtvaardiging zijn.

49 Het Hof heeft niettemin reeds vastgesteld dat de omstandigheid dat de

bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen dan wel via

onderhandelingen op plaatselijk vlak zijn bepaald, voor de nationale rechter een

gegeven kan zijn waarmee hij rekening houdt bij de beoordeling van de vraag of de

verschillen in gemiddelde beloning tussen twee groepen werknemers al dan niet het

gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op

grond van geslacht (zie arrest Royal Copenhagen, reeds aangehaald, punt 46).

50 Bijgevolg kan het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale

rechter in aanmerking worden genomen als een van de factoren op basis waarvan

hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers het

gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op

grond van geslacht en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

51 Zoals in de punten 41 en 45 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht

wat de andere onderdelen van de vragen van de verwijzende rechter betreft, staat

het hoe dan ook aan de nationale rechter, die als enige bevoegd is om de feiten

vast te stellen en te beoordelen, om tevens te bepalen in hoeverre dit belang in

45

aanmerking kan worden genomen in het kader van het hoofdgeding om een

ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht te rechtvaardigen.

52 Gelet op het voorgaande dient op de voorgelegde vragen te worden geantwoord

dat artikel 141 EG en richtlijn 75/117 aldus moeten worden uitgelegd dat:

– werknemers gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt

toegekend, verrichten indien zij, gelet op een reeks van factoren zoals de

aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden,

kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden, hetgeen

ter beoordeling van de nationale rechter staat;

– in geval van een indirecte loondiscriminatie de werkgever een objectieve

rechtvaardiging moet geven voor het geconstateerde verschil in beloning

tussen de werknemers die zich gediscrimineerd achten en de

referentiepersonen;

– de rechtvaardiging door de werkgever van het verschil in beloning dat op

discriminatie op grond van geslacht lijkt te wijzen, betrekking moet hebben op

de referentiepersonen op wie de nationale rechterlijke instantie zich heeft

gebaseerd om bedoeld verschil vast te stellen, vanwege het feit dat de

situatie van die personen wordt gekenmerkt door aannemelijke statistische

gegevens die betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen,

waarin er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking

komen, en die in het algemeen significant lijken;

– het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale rechter in

aanmerking kan worden genomen als een van de factoren op basis waarvan

hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers

het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met

discriminatie op grond van geslacht en in overeenstemming zijn met het

evenredigheidsbeginsel.

Kosten

53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft

te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof

gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 141 EG en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975

betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten

inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor

mannelijke en vrouwelijke werknemers, moeten aldus worden uitgelegd

dat:

– werknemers gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt

toegekend, verrichten indien zij, gelet op een reeks van factoren zoals

de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de

arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een

46

vergelijkbare situatie te bevinden, hetgeen ter beoordeling van de

nationale rechter staat;

– in geval van een indirecte loondiscriminatie de werkgever een

objectieve rechtvaardiging moet geven aangaande het

geconstateerde verschil in beloning tussen de werknemers die zich

gediscrimineerd achten en de referentiepersonen;

– de rechtvaardiging door de werkgever van het verschil in beloning

dat op discriminatie op grond van geslacht lijkt te wijzen, betrekking

moet hebben op de referentiepersonen op wie de nationale

rechterlijke instantie zich heeft gebaseerd om bedoeld verschil vast te

stellen, vanwege het feit dat de situatie van die personen wordt

gekenmerkt door aannemelijke statistische gegevens die betrekking

hebben op een voldoende groot aantal personen, waarin er niet zuiver

toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking komen, en

die in het algemeen significant lijken;

– het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale rechter

in aanmerking kan worden genomen als een van de factoren op basis

waarvan hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee

groepen werknemers het gevolg zijn van objectieve factoren die niets

van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en in

overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

ondertekeningen

47

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)

11 april 2013 (*)

„Sociaal beleid – Verdrag van Verenigde Naties inzake rechten van personen met

handicap – Richtlijn 2000/78/EG – Gelijke behandeling in arbeid en beroep –

Artikelen 1, 2, en 5 – Verschil in behandeling op grond van handicap – Ontslag –

Bestaan van handicap – Afwezigheden van werknemer wegens zijn handicap –

Verplichting in aanpassingen te voorzien – Deeltijdarbeid – Duur van opzegtermijn”

In de gevoegde zaken C-335/11 en C-337/11,

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Sø- og Handelsret (Denemarken) bij beslissingen van 29 juni

2011, ingekomen bij het Hof op 1 juli 2011, in de procedure

HK Danmark, als lasthebber van Jette Ring

tegen

Dansk almennyttigt Boligselskab (C-335/11),

en

HK Danmark, als lasthebber van Lone Skouboe Werge,

tegen

Dansk Arbejdsgiverforening, als lasthebber voor Pro Display A/S, in staat

van faillissement (C-337/11),

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, K. Lenaerts, vice-

president van het Hof, waarnemend rechter van de Tweede kamer, G. Arestis,

A. Arabadjiev (rapporteur) en J. L. da Cruz Vilaça, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 oktober 2012,


– HK Danmark, als lasthebber van Ring, vertegenwoordigd door

J. Goldschmidt, advokat,

– HK Danmark, als lasthebber van Skouboe Werge, vertegenwoordigd door

M. Østergård, advokat,


48

– Dansk almennyttigt Boligselskab, vertegenwoordigd door C. Emmeluth

en L. Greisen, advokater,

– Dansk Arbejdsgiverforening, als lasthebber voor Pro Display A/S,

vertegenwoordigd door T. Skyum en L. Greisen, advokater,

– de Deense regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Vang,

vervolgens door V. Pasternak Jørgensen als gemachtigden,

– de Belgische regering, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als

gemachtigde,

– Ierland, vertegenwoordigd door D. O‟Hagan als gemachtigde, bijgestaan

door C. Power, BL,

– de Griekse regering, vertegenwoordigd door D. Tsagkaraki als gemachtigde,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,

bijgestaan door C. Gerardis, avvocato dello Stato,

– de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar, J. Faldyga

en M. Załęka als gemachtigden,

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door K. Smith,

barrister,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Simonsen en J. Enegren

als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 december

2012,

het navolgende

Arrest

1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de

artikelen 1, 2 en 5 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000

tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep

(PB L 303, blz. 16).

2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen tussen, enerzijds,

HK Danmark (hierna: „HK”), optredend als lasthebber van Ring, en Dansk

almennyttigt Boligselskap (hierna: „DAB”), en anderzijds, HK, optredend als

lasthebber van Skouboe Werge, en Dansk Arbejdgiverforening, optredend als

lasthebber van Pro Display A/S, in staat van faillissement (hierna: „Pro Display”),

over de rechtmatigheid van het ontslag van Ring en Skouboe Werge.


Internationaal recht

49

3 In het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een

handicap, goedgekeurd namens de Europese Gemeenschap bij besluit 2010/48/EG

van de Raad van 26 november 2009 (PB L 23, blz. 35; hierna: „VN-Verdrag”),

wordt in de considerans, sub e, overwogen:

„erkennend dat het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit

uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke

drempels die hen belet ten volle, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met

anderen te participeren in de samenleving”.

4 Artikel 1 van dit verdrag luidt als volgt:

„Doel van dit verdrag is het volledige genot door alle personen met een handicap

van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid te

bevorderen, beschermen en waarborgen, en ook de eerbiediging van hun inherente

waardigheid te bevorderen.

Personen met een handicap zijn onder meer personen met langdurige fysieke,

mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met

diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met

anderen te participeren in de samenleving.”

5 Volgens artikel 2, vierde alinea, van dit verdrag „wordt verstaan onder ‚redelijke

aanpassingen‟: noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen

disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een

specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle

mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen

kunnen genieten of uitoefenen”.

Recht van de Unie

6 De punten 6 en 8 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt:

„(6) Het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de

werkenden erkent het belang van de bestrijding van elke vorm van

discriminatie, met inbegrip van de noodzaak om passende maatregelen te

nemen voor de sociale en economische integratie van ouderen en personen

met een handicap.

[...]

(8) De door de Europese Raad van Helsinki op 10 en 11 december 1999

goedgekeurde werkgelegenheidsrichtsnoeren voor 2000 benadrukken de

noodzaak een voor de sociale integratie gunstige arbeidsmarkt te bevorderen

door formulering van een samenhangend geheel van beleidsmaatregelen ter

bestrijding van discriminatie van groepen zoals personen met een handicap.

Tevens benadrukken zij de noodzaak bijzondere aandacht te schenken aan de

steun voor oudere werknemers teneinde hun deelname aan het arbeidsproces

te doen toenemen.”

7 De punten 16 en 17 van de considerans deze richtlijn luiden als volgt:

„(16) Maatregelen gericht op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van

personen met een handicap vervullen bij de bestrijding van discriminatie op

grond van een handicap een belangrijke rol.

50

(17) Deze richtlijn eist niet dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst

gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om

de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren of om een

bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke

aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien.”

8 De punten 20 en 21 van de considerans van diezelfde richtlijn luiden als volgt:

„(20) Er moeten passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen

worden getroffen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de

behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld aanpassing van

gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of voorzien in

opleidings- en integratiemiddelen.

(21) Wanneer wordt nagegaan of de betrokken maatregelen geen onevenredige

belasting veroorzaken, moet in het bijzonder rekening worden gehouden met

de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële

middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om

overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.”

9 Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze „tot doel met betrekking tot

arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van

discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele

geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan

worden”.

10 Artikel 2 van deze richtlijn, met als opschrift „Het begrip discriminatie”, bepaalt:

„1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke

behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte

discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er:

a) ‚directe discriminatie‟, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een

ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis

van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

b) ‚indirecte discriminatie‟, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling,

maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of

overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met

andere personen bijzonder benadeelt,

i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt

gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het

bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of

ii) tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie

waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met

een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is

passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5

vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of

handelwijze met zich brengt, op te heffen.

[...]”

51

11 Artikel 5 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Redelijke aanpassingen voor

gehandicapten”, bepaalt het volgende:

„Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking

tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke

aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een

concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap

in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin

vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen

voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in

voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader

van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag

zij niet als onevenredig worden beschouwd.”

Deens recht

12 § 2 van de lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (wet

betreffende de rechtsverhouding tussen werkgevers en werknemers; hierna:

„Funktionærlov”) luidt als volgt:

„1. De arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer kan bij

opzegging slechts worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn die

voldoet aan de volgende regels. Hetzelfde geldt wanneer een arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd vóór de afloop ervan wordt beëindigd.

2. De werkgever dient een opzegtermijn in acht te nemen van ten minste:

1) één maand eindigend op de laatste dag van een maand gedurende de eerste

zes maanden na indienstneming;

2) drie maanden eindigend op de laatste dag van een maand na zes maanden

tewerkstelling.

3. De in lid 2, sub 2, bedoelde opzegtermijn wordt met één maand verlengd

voor elke arbeidsperiode van drie jaar, doch bedraagt ten hoogste zes maanden.”

13 § 5 van de Funktionærlov, die de werknemer onder meer recht op zijn volledig

loon in geval van afwezigheid wegens ziekte verleent, luidt als volgt:

„1. Indien de werknemer wegens ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten,

wordt het hieruit voortvloeiende dienstverzuim als rechtmatige verhindering van de

werknemer beschouwd, tenzij deze die ziekte tijdens de dienstbetrekking door

opzet of grove onachtzaamheid heeft opgelopen of bij zijn indiensttreding

frauduleus heeft verzwegen dat hij aan die ziekte lijdt.

2. In de individuele arbeidsovereenkomst kan echter schriftelijk worden bepaald

dat de werknemer kan worden ontslagen met een opzegtermijn van één maand

eindigend aan het einde van een maand wanneer hij in een ononderbroken periode

van twaalf maanden in totaal 120 dagen loon tijdens ziekte heeft ontvangen. Voor

de geldigheid van de opzegging is vereist dat deze onmiddellijk na afloop van de

120e ziektedag plaatsvindt op een tijdstip waarop de werknemer nog ziek is, terwijl

het voor de geldigheid van de opzegging van geen belang is dat de werknemer

terug komt werken nadat de opzegging heeft plaatsgevonden.”

52

14 Richtlijn 2000/78 is in nationaal recht omgezet bij lov nr. 1417 om ændring af lov

om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m. v. (wet nr. 1417 tot

wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt)

van 22 december 2004 (hierna: „wet gelijke behandeling”). § 2, sub a, van de wet

gelijke behandeling bepaalt:

„De werkgever neemt, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende

maatregelen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot

arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om

een opleiding te genieten. Dit geldt echter niet wanner deze maatregelen voor de

werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende

mate wordt gecompenseerd door openbare maatregelen, mag zij niet als

onevenredig worden beschouwd.”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

15 Ring is in 1996 in dienst genomen door de woningcorporatie Boligorganisationen

Samvirke te Lyngby en vervolgens vanaf 17 juli 2000 door DAB, die deze corporatie

heeft overgenomen. Tussen 6 juni 2005 en 24 november 2005 was Ring meermaals

afwezig. Volgens de doktersattesten leed zij met name aan een onbehandelbare

permanente pijn aan de lumbale wervelkolom. Het was onmogelijk om te

voorspellen of en vanaf wanneer Ring opnieuw voltijds zou kunnen werken.

16 Bij brief van 24 november 2005 heeft DAB Ring op de hoogte gebracht van haar

ontslag overeenkomstig § 5, lid 2, Funktionærlov.

17 Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de werkplek na dit ontslag is

aangepast. DAB heeft een kostenraming van 3 september 2008 overgelegd voor

een totaalbedrag van „ongeveer 305 000 DKK (+ een marge)” voor „een

ontvangstbalie en enkele backstage-werkplekken”, de „vervanging van de

vloerbekleding” en het plaatsen van „in de hoogte verstelbare werktafels”.

18 Op 1 februari 2006 is Ring voor 20 uur per week als receptioniste bij de

vennootschap ADRA Danmark in dienst getreden. Partijen in het hoofdgeding in

zaak C-335/11 zijn het erover eens dat zij over een normale werkplek en onder

meer over een in de hoogte verstelbare werktafel beschikt.

19 Skouboe Werge is in 1998 door Pro Display als administratief

medewerkster/directie-assistente in dienst genomen. Op 19 december 2003 was zij

betrokken bij een verkeersongeval waarbij zij een whiplash opliep. Zij was daarop

ongeveer drie weken met ziekteverlof. Daarna is zij niet meer dan enkele dagen

afwezig geweest wegens ziekte. Op 4 november 2004 heeft het hoofd boekhouding

van Pro Display het personeel een mail gestuurd met de mededeling dat Skouboe

Werge met haar instemming gedurende vier weken met deeltijds ziekteverlof zou

zijn en tijdens die periode ongeveer vier uur per dag zou werken. Pro Display heeft

het salaris van Skouboe Werge ten belope van het ziekengeld terugbetaald

gekregen.

20 Op maandag 10 januari 2005 is Skouboe Werge voltijds met ziekteverlof gegaan.

Bij e-mail van 14 januari 2005 heeft zij de algemeen directeur van Pro Display

meegedeeld dat zij nog steeds veel pijn leed en dat zij dezelfde dag op consult zou

gaan bij een medisch specialist. Uit een medisch attest van 17 januari 2005 blijkt

dat zij op die dag op consult is geweest waarbij zij heeft verklaard dat zij sedert

10 januari 2005 niet meer in staat was om te werken. Volgens de arts zou deze

arbeidsongeschiktheid nog een maand duren. In een medisch attest van 23 februari

53

2005 heeft deze arts verklaard dat de verdere duur van de arbeidsongeschiktheid

niet kon worden bepaald.

21 Bij brief van 21 april 2005 is Skouboe Werge op de hoogte gebracht van haar

ontslag met een opzegtermijn van een maand eindigend op 31 mei 2005.

22 Skouboe Werge heeft een evaluatieprocedure gevolgd bij het arbeidsbureau

Randers, dat haar arbeidsvermogen op ongeveer acht uur per week in een laag

tempo heeft geraamd. In juni 2006 is zij wegens haar arbeidsongeschiktheid

invalide verklaard. In 2007 heeft het Arbejdsskadestyrelse (nationale dienst voor

arbeidsongevallen en beroepsziektes) het invaliditeitspercentage van Skouboe

Werge op 10 % en haar arbeidsongeschiktheid eerst op 50 % en vervolgens op

65 % geraamd.

23 De vakbond HK, die optreedt in naam en voor rekening van de twee verzoeksters

in het hoofdgeding, heeft op grond van de wet gelijke behandeling bij het Sø- og

Handelsret een schadevordering ingediend tegen de werkgevers van verzoeksters.

HK betoogt dat de twee werkneemsters een handicap hebben en dat hun

respectieve werkgevers hun krachtens de verplichting van artikel 5 van richtlijn

2000/78 om aanpassingen tot stand te brengen een arbeidstijdverkorting hadden

moeten voorstellen. HK voert eveneens aan dat § 5, lid 2, Funktionærlov niet geldt

voor deze twee werkneemsters aangezien hun afwezigheden wegens ziekte het

gevolg waren van hun handicap.

24 In de twee hoofdgedingen betwisten de werkgevers dat de gezondheidstoestand

van verzoeksters in de hoofdgedingen onder het begrip „handicap” in de zin van

richtlijn 2000/78 valt, aangezien de enige ongeschiktheid waardoor verzoeksters

zijn getroffen de onmogelijkheid is om voltijds te werken. De werkgevers betwisten

eveneens dat arbeidstijdverkorting onder de door artikel 5 van deze richtlijn

beoogde maatregelen valt. Ten slotte voeren de werkgevers aan dat in geval van

ziekteverlof wegens een handicap het ontslag van een gehandicapte werknemer op

basis van § 5, lid 2, Funktionærlov geen discriminatie vormt en deze richtlijn dus

niet schendt.

25 De verwijzende rechter merkt op dat het Hof in punt 45 van het arrest van 11 juli

2006, Chacón Navas (C-13/05, Jurispr. blz. I-6467), heeft geoordeeld dat de

beperkte capaciteit om aan het beroepsleven deel te nemen slechts als een

„handicap” kan worden opgevat indien het waarschijnlijk is dat zij van lange duur

is.

26 In die omstandigheden heeft het Sø- og Handelsret de behandeling van de zaken

geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende, in

de zaken C-335/11 en C-337/11 gelijkluidende, vragen:

„1) a) Valt eenieder die wegens fysieke, mentale of psychische

aandoeningen zijn arbeid niet of slechts in beperkte mate kan verrichten

tijdens een periode die, wat de duur ervan betreft, voldoet aan de in

punt 45 van het [reeds aangehaalde arrest Chacón Navas]

geformuleerde eis, onder het begrip ‚handicap‟ in de zin van 2000/78?

b) Valt een toestand die voortvloeit uit een door een arts

gediagnosticeerde ongeneeslijke ziekte onder het begrip ‚handicap‟ in de

zin van de richtlijn?

54

c) Valt een toestand die voortvloeit uit een door een arts

gediagnosticeerde tijdelijke ziekte, onder het begrip ‚handicap‟ in de zin

van de richtlijn?

2) Valt een blijvende vermindering van prestatievermogen die geen bijzondere

hulpmiddelen of dergelijke vergt en alleen of hoofdzakelijk hierin bestaat dat

de betrokkene niet in staat is om voltijds te werken, onder het begrip

handicap in de zin van richtlijn 2000/78?

3) Valt een vermindering van de arbeidstijd onder de maatregelen bedoeld in

artikel 5 van richtlijn 2000/78?

4) Staat richtlijn 2000/78 in de weg aan de toepassing van een nationale

wetsbepaling volgens welke een werkgever het recht heeft een werknemer

met de verkorte opzegtermijn te ontslaan wanneer deze werknemer in een

ononderbroken periode van 12 maanden in totaal 120 dagen loon tijdens

ziekte heeft gekregen, ingeval het gaat om een werknemer die als

gehandicapt in de zin van de richtlijn moet worden beschouwd en wiens

afwezigheid:

a) wordt veroorzaakt door die handicap,

of

b) te wijten is aan het feit dat de werkgever niet naargelang van de

behoefte in de concrete situatie passende maatregelen heeft genomen

om de persoon met een handicap in staat te stellen zijn arbeid te

verrichten?”

27 Bij beschikking van de president van het Hof van 4 augustus 2011 zijn de zaken

C-335/11 en C-337/11 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling

en voor het arrest.

Prejudiciële vragen

Inleidende opmerkingen

28 Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU de door de

Europese Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend zijn voor de

instellingen van de Unie en dat zij bijgevolg van hogere rang zijn dan de

handelingen van de Unie (arrest van 21 december 2011, Air Transport of America

e.a., C-366/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50 en aldaar

aangehaalde rechtspraak).

29 Ook zij eraan herinnerd dat de voorrang van door de Unie gesloten internationale

overeenkomsten op teksten van afgeleid recht gebiedt dat deze teksten voor zover

mogelijk conform deze overeenkomsten worden uitgelegd (arrest van 22 november

2012, Digitalnet e.a., C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30 Uit besluit 2010/48 blijkt dat de Unie het VN-Verdrag heeft goedgekeurd.

Bijgevolg maken de bepalingen van dit verdrag sedert de inwerkingtreding ervan

deel uit van de rechtsorde van de Unie (zie in die zin arrest van 30 april 1974,

Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5).

55

31 Overigens blijkt uit het aanhangsel bij bijlage II bij voormeld besluit dat op het

gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en tewerkstelling richtlijn

2000/78 behoort tot de handelingen van de Unie die verwijzen naar

aangelegenheden waarop het VN-Verdrag van toepassing is.

32 Hieruit volgt dat richtlijn 2000/78 voor zo ver mogelijk in overeenstemming met

voornoemd verdrag moet worden uitgelegd.

33 Tegen deze achtergrond moeten de door de verwijzende rechter gestelde vragen

worden beantwoord.

Eerste en tweede vraag

34 Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de

verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „handicap” in richtlijn

2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op de

gezondheidstoestand van een persoon die wegens fysieke, mentale of psychische

aandoeningen voor een waarschijnlijk langere periode of permanent zijn arbeid niet

of slechts beperkt kan verrichten. Bovendien wenst hij te vernemen of dit begrip

aldus moet worden uitgelegd dat een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een

door een arts gediagnosticeerde ongeneeslijke ziekte onder dit begrip kan vallen,

dat een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts

gediagnosticeerde geneeslijke ziekte eveneens onder dit begrip kan vallen en dat

de aard van de door de werkgever te nemen maatregelen bepaalt of de

gezondheidstoestand van een persoon onder datzelfde begrip valt.

35 Vooraf moet worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt,

deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen

kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op de in dat artikel

genoemde gronden, waaronder handicap (zie reeds aangehaald arrest Chacón

Navas, punt 41). Overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub c, van deze richtlijn geldt zij,

binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, voor alle personen

met name wat de ontslagvoorwaarden betreft.

36 In herinnering moet worden gebracht dat richtlijn 2000/78 het begrip „handicap”

zelf niet definieert. In punt 43 van het arrest Chacón Navas heeft het Hof

geoordeeld dat dit begrip moet worden opgevat als een beperking die met name

het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die de

deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert.

37 Het VN-Verdrag, dat de Unie bij besluit van 26 november 2009, dus na de

uitspraak van het arrest Chacón Navas, heeft geratificeerd, erkent in zijn

considerans, sub e, dat „het begrip handicap aan verandering onderhevig is en

voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale

en fysieke drempels die hen belet ten volle, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid

met anderen te participeren in de samenleving”. Aldus bepaalt artikel 1, tweede

alinea, van dit verdrag dat personen met een handicap personen zijn „met

langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in

wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet

van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.

38 Gelet op de overwegingen in de punten 28 tot en met 32 van het onderhavige

arrest moet het begrip „handicap” worden opgevat als een beperking die met name

het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in

56

wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig,

daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het

beroepsleven deel te nemen.

39 Bovendien blijkt uit artikel 1, tweede alinea, van het VN-Verdrag dat de fysieke,

mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen „langdurig” moeten zijn.

40 Daaraan moet nog worden toegevoegd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 32

van haar conclusie heeft opgemerkt, de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 zich

niet enkel uitstrekt tot aangeboren of door een ongeval veroorzaakte handicaps

met uitsluiting van door ziekte veroorzaakte handicaps. Het zou immers in strijd

zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het

beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn afhankelijk van

de oorzaak van de handicap.

41 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte

onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 kan vallen indien deze

ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke,

geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels

de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid

met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking

langdurig is.

42 Een ziekte die daarentegen niet tot een dergelijke beperking leidt, valt niet onder

het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78. Ziekte als zodanig kan

immers niet worden beschouwd als een grond naast andere gronden die onder het

discriminatieverbod van richtlijn 2000/78 vallen (arrest Chacón Navas, punt 57).

43 De omstandigheid dat de betrokken persoon zijn arbeid slechts beperkt kan

verrichten, staat er niet aan in de weg dat de gezondheidstoestand van deze

persoon onder het begrip „handicap” valt. Anders dan DAB en Pro Display

aanvoeren, impliceert een handicap niet noodzakelijkerwijs volledige uitsluiting van

het werk of het beroepsleven.

44 In dit verband moet worden opgemerkt dat het begrip „handicap”, zoals dat

voortvloeit uit punt 38 van het onderhavige arrest, moet worden begrepen als een

hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet, zoals is

aangevoerd door DAB en Pro Display, als een onmogelijkheid een dergelijke

activiteit uit te oefenen. De gezondheidstoestand van een persoon met een

handicap die geschikt is om – zij het deeltijds – te werken, kan dus onder het

begrip „handicap” vallen. Een uitlegging zoals voorgesteld door DAB en Pro Display

zou overigens onverenigbaar zijn met de doelstelling van richtlijn 2000/78, die

onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid kan

krijgen of daarin kan participeren.

45 Bovendien is de aard van de maatregelen tot aanpassing, zoals het gebruik van

bijzondere hulpmiddelen, niet bepalend voor de vaststelling dat er sprake is van

een handicap. In dit verband moet worden vastgesteld dat de definitie van het

begrip „handicap” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 voorafgaat aan de

vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als

bedoeld in artikel 5 van deze verordening.

46 Volgens punt 16 van de considerans van richtlijn 2000/78 beogen dergelijke

maatregelen rekening te houden met de behoeften van personen met een

57

handicap. Derhalve zijn zij het gevolg van het begrip handicap en vormen zij niet

het wezenlijke bestanddeel ervan. Evenzo kan door de in punt 20 van de

considerans van deze richtlijn bedoelde maatregelen of aanpassingen worden

voldaan aan de uit artikel 5 van deze richtlijn voortvloeiende verplichting, maar zij

vinden slechts toepassing indien sprake is van een handicap.

47 Uit een en ander volgt dat op de eerste en tweede vraag moeten worden

geantwoord dat het begrip „handicap” in richtlijn 2000/78 aldus moet worden

uitgelegd dat het mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die

voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke

ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van

lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met

diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet

van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die

beperking langdurig is. De aard van de door de werkgever te treffen maatregelen is

niet bepalend voor de beoordeling of de gezondheidstoestand van een persoon

onder dit begrip valt.

Derde vraag

48 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of

artikel 5 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat

arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing

kan vormen.

49 Zoals bepaald in dit artikel moet de werkgever passende maatregelen nemen,

onder meer om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid

te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen. In dit verband geeft

punt 20 van de considerans van deze richtlijn een niet-uitputtende lijst van

dergelijke maatregelen, die zowel van fysieke, organisatorische en/of vormende

aard kunnen zijn.

50 Artikel 5 van richtlijn 2000/78 noch punt 20 van de considerans van deze laatste

vermeldt arbeidstijdverkorting. Wel moet het begrip „arbeidsritme” in dit punt van

de considerans worden uitgelegd om te bepalen of aanpassing van de arbeidstijd

onder dit begrip kan vallen.

51 DAB en Pro Display voeren in dit verband aan dat dit begrip betrekking heeft op

factoren zoals de organisatie van het arbeidsritme en -tempo – bijvoorbeeld in het

kader van een productieproces – en pauzes, zodat de belasting van de werknemer

met een handicap zoveel mogelijk wordt verlicht.

52 Noch uit punt 20 van de considerans, noch uit enige andere bepaling van richtlijn

2000/78 blijkt echter dat de Uniewetgever het begrip „arbeidsritme” tot dergelijke

factoren heeft willen beperken en aanpassing van de arbeidstijd, in het bijzonder de

mogelijkheid voor personen met een handicap die niet of niet langer voltijds

kunnen werken om hun arbeid deeltijds te verrichten, daarvan heeft willen

uitsluiten.

53 Volgens artikel 2, vierde alinea, van het VN-Verdrag zijn „redelijke aanpassingen”

„noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele

of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig

zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en

fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of

58

uitoefenen”. Deze bepaling pleit dus voor een ruime uitlegging van het begrip

„redelijke aanpassing”.

54 Bijgevolg moet dit begrip, wat richtlijn 2000/78 betreft, aldus worden uitgelegd

dat daarmee de verwijdering wordt bedoeld van de verschillende drempels die

personen met een handicap beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van

gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

55 Aangezien punt 20 van de considerans van richtlijn 2000/78 en artikel 2, vierde

alinea, van het VN-Verdrag niet enkel materiële, maar ook organisatorische

aanpassingen verlangen en het begrip „arbeidsritme” moet worden begrepen als

het tempo waarin of de snelheid waarmee de arbeid wordt verricht, valt niet uit te

sluiten dat een arbeidstijdvermindering een van de in artikel 5 van deze richtlijn

bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen.

56 Overigens moet worden opgemerkt dat de in punt 20 van de considerans van

richtlijn 2000/78 vermelde lijst van passende maatregelen die beogen de werkplek

aan de behoeften van de werknemer met een handicap aan te passen niet

uitputtend is en bijgevolg arbeidstijdverkorting, zelfs indien zij niet onder het begrip

„arbeidsritme” valt, als een in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde maatregel tot

aanpassing kan worden beschouwd indien de werknemer daardoor, overeenkomstig

de doelstelling van dat artikel, zijn arbeid kan blijven verrichten.

57 In herinnering moet echter worden gebracht dat richtlijn 2000/78 volgens punt 17

van de considerans ervan niet verlangt dat iemand in dienst wordt genomen, wordt

bevorderd of in dienst wordt gehouden die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is

om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren, onverminderd de

verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te

voorzien, daaronder begrepen eventuele arbeidstijdverkorting.

58 Overigens moet worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 5 van deze richtlijn

de aanpassingen waarop personen met een handicap aanspraak kunnen maken

redelijk moeten zijn, in die zin dat zij geen onevenredige belasting voor de

werkgever mogen vormen.

59 In de hoofdgedingen staat het dus aan de nationale rechter om te beoordelen of

arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig

belast.

60 Zoals blijkt uit punt 21 van de considerans van richtlijn 2000/78 moet in dit

verband in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere

kosten van een dergelijke maatregel, alsmede met de omvang en de financiële

middelen van de onderneming en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere

vormen van steun te verkrijgen.

61 In herinnering moet worden gebracht dat in het kader van de procedure van

artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale

rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de

bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Om de verwijzende rechter een

nuttig antwoord te geven kan het Hof hem echter, in een geest van samenwerking

met de nationale rechters, alle aanwijzingen geven die het noodzakelijk acht (arrest

van 15 april 2010, Sandström, C-433/05, Jurispr. blz. I-2885, punt 35 en aldaar

aangehaalde rechtspraak).

59

62 De door de verwijzende rechter aangehaalde omstandigheid dat DAB onmiddellijk

na het ontslag van Ring een advertentie voor een vacature van deeltijds

administratief medewerk(st)er, namelijk voor 22 uur per week, in haar regionale

kantoor te Lyngby heeft geplaatst, kan een relevant feit vormen bij deze

beoordeling. Op basis van niets in het aan het Hof overgelegde dossier kan worden

vastgesteld dat Ring niet in staat was om deze deeltijdse betrekking uit te oefenen,

noch waarom haar deze betrekking niet is aangeboden. Bovendien heeft de

verwijzende rechter erop gewezen dat Ring kort na haar ontslag een nieuwe

betrekking als receptioniste bij een andere onderneming heeft gevonden en dat de

werkelijke arbeidstijd 20 uur per week bedroeg.

63 Overigens voorziet het Deense recht, zoals de Deense regering ter terechtzitting

heeft opgemerkt, in de mogelijkheid voor de Deense overheid om ondernemingen

te steunen bij de doorvoering van aanpassingen die de toegang van personen met

een handicap tot de arbeidsmarkt vergemakkelijken en met name bij initiatieven

die beogen werkgevers ertoe aan te zetten personen met een handicap aan te

werven en in dienst te houden.

64 Gelet op een en ander moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 5

van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een

van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen. Het staat

aan de nationale rechter om te beoordelen of in de omstandigheden zoals aan de

orde in de hoofdgedingen arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de

werkgever onevenredig belast.

Vierde vraag, sub b

65 Met zijn vierde vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen

of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een

nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met

een handicap in de laatste twaalf maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof

is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte

opzegtermijn kan beëindigen, indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het

verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de

in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke

aanpassingen.

66 Vastgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een werkgever heeft verzuimd

voornoemde maatregelen te nemen tot gevolg kan hebben dat, gelet op de

verplichting ingevolge artikel 5 van richtlijn 2000/78, de afwezigheden van een

werknemer met een handicap aan een verzuim van de werkgever en niet aan de

handicap van de werknemer worden toegeschreven.

67 In het geval de nationale rechter zou vaststellen dat de afwezigheid van de

werknemers in casu te wijten is aan het verzuim van de werkgever om gepaste

maatregelen tot aanpassing te nemen, staat richtlijn 2000/78 in de weg aan de

toepassing van een nationale bepaling zoals aan de orde in de hoofdgedingen.

68 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, sub b, worden geantwoord dat

richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een




opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het

verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de

60

in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke

aanpassingen.

Vierde vraag, sub a

69 Met zijn vierde vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen

of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een




opzegtermijn kan beëindigen, indien die afwezigheden het gevolg zijn van de

handicap van de betrokken werknemer.

70 Met deze vraag doelt de verwijzende rechter op het geval waarin § 5, lid 2, van de

Funktionærlov wordt toegepast op een persoon met een handicap na een

ziekteverlof dat geheel of gedeeltelijk aan zijn handicap is te wijten en niet aan het

verzuim van de werkgever om, overeenkomstig de in artikel 5 van richtlijn 2000/78

neergelegde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen, passende

maatregelen te nemen.

71 Zoals het Hof in punt 48 van het arrest Chacón Navas heeft verklaard, doet een

nadelige behandeling op grond van handicap slechts afbreuk aan de door richtlijn

2000/78 verleende bescherming voor zover zij discriminatie oplevert in de zin van

artikel 2, lid 1, van deze richtlijn. De werknemer met een handicap die onder deze

richtlijn valt, moet immers worden beschermd tegen elke discriminatie ten opzichte

van een werknemer zonder handicap. Bijgevolg rijst de vraag of de in het

hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling tot discriminatie van personen

met een handicap kan leiden.

72 Wat de vraag betreft of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepaling een

verschil in behandeling op grond van handicap inhoudt, moet worden opgemerkt

dat § 5, lid 2, van de Funktionærlov, die afwezigheden wegens ziekte betreft, op

dezelfde wijze geldt voor personen met een handicap als voor personen zonder

handicap die meer dan 120 dagen afwezig zijn geweest wegens ziekte. In die

omstandigheden kan niet worden gezegd dat deze bepaling een rechtstreeks op de

handicap gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 1, juncto artikel 2,

lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78, invoert.

73 In dit verband moet worden opgemerkt dat een persoon wiens werkgever de

arbeidsovereenkomst uitsluitend wegens ziekte met een verkorte opzegtermijn

beëindigt, niet valt binnen het algemene kader dat richtlijn 2000/78 heeft

geschapen ter bestrijding van discriminatie op grond van handicap (zie naar

analogie arrest Chacón Navas, punt 47).

74 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat § 5, lid 2, van de Funktionærlov niet

rechtstreeks op grond van handicap discrimineert voor zover deze bepaling is

gebaseerd op een criterium dat niet onlosmakelijk met een handicap is verbonden.

75 Betreffende de vraag of deze bepaling tot een indirect verschil in behandeling op

grond van handicap kan leiden, moet worden opgemerkt dat wanneer afwezigheden

wegens ziekte die verband houdt met een handicap in aanmerking worden

genomen bij de berekening van de dagen van afwezigheid wegens ziekte, dit erop

neerkomt dat een met een handicap verbonden ziekte wordt gelijkgesteld met het

algemene begrip ziekte. Zoals het Hof echter in punt 44 van het arrest Chacón

61

Navas heeft geoordeeld is een eenvoudige gelijkstelling van het begrip „handicap”

aan het begrip „ziekte” uitgesloten.

76 In dit verband moet worden vastgesteld dat een werknemer met een handicap

een groter risico loopt dat de verkorte opzegtermijn van § 5, lid 2, van de

Funktionærlov op hem wordt toegepast dan een werknemer zonder handicap. Zoals

de advocaat-generaal in punt 67 van haar conclusie heeft opgemerkt, loopt een

werknemer met een handicap immers in vergelijking met een werknemer zonder

handicap het bijkomende risico, een met de handicap verbonden ziekte op te lopen.

Daardoor loopt hij een verhoogd risico wegens ziekte afwezig te zijn en dus het

maximum van 120 dagen afwezigheid wegens ziekte, bedoeld in § 5, lid 2, van de

Funktionærlov, te bereiken. De 120-dagenregel in deze bepaling kan dus nadelig

zijn voor werknemers met een handicap en aldus leiden tot een verschil in

behandeling dat indirect op de handicap is gebaseerd in de zin van artikel 2, lid 2,

sub b, van richtlijn 2000/78.

77 Overeenkomstig het bepaalde sub b-i van deze laatste bepaling moet worden

onderzocht of dit verschil in behandeling objectief wordt gerechtvaardigd door een

legitiem doel en of de voor het bereiken van dat doel aangewende middelen

passend zijn en niet verder gaan dan noodzakelijk is om de door de Deense

wetgever nagestreefde doelstelling te bereiken.

78 Wat de doelstelling van § 5, lid 2, van de Funktionærlov betreft, benadrukt de

Deense regering dat deze bepaling beoogt de werkgevers ertoe aan te zetten

werknemers met een bijzonder risico van herhaalde afwezigheden wegens ziekte

aan te werven en in dienst te houden door hun de mogelijkheid te bieden deze

werknemers later met een verkorte opzegtermijn te ontslaan indien zij zeer lang

afwezig zijn. Daartegenover staat dat deze werknemers tijdens hun ziekte hun baan

kunnen behouden.

79 Volgens de Deense regering behartigt deze regeling dus de belangen van de

werkgever en van de werknemer en past zij volledig in de algemene regeling van

de Deense arbeidsmarkt, die is gebaseerd op een combinatie van enerzijds

flexibiliteit en contractsvrijheid en anderzijds bescherming van de werknemer.

80 DAB en Pro Display preciseren dat de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de

Funktionærlov wordt gezien als bescherming van de zieke werknemer aangezien

een werkgever die met de toepassing ervan heeft ingestemd doorgaans geneigd zal

zijn langer te wachten voordat hij een dergelijke werknemer ontslaat.

81 In herinnering moet worden gebracht dat de lidstaten over een ruime

beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van

sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar

ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden

verwezenlijkt (zie in die zin arresten van 5 juli 2012, Hörnfeldt, C-141/11, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32, en 6 december 2012, Odar, C-152/11,

nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47).

82 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de bevordering van de werkgelegenheid

onbetwistbaar een legitieme doelstelling van sociaal beleid of

werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten vormt en dat deze beoordeling

onmiskenbaar ook moet gelden voor de instrumenten van nationaal

werkgelegenheidsbeleid ter verbetering van de kansen op integratie in het

beroepsleven van bepaalde categorieën werknemers (zie arrest van 16 oktober

62

2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I-8531, punt 65). Evenzo kan een

maatregel ter begunstiging van een flexibeler arbeidsmarkt als maatregel van het

werkgelegenheidsbeleid worden beschouwd.

83 Bijgevolg kunnen doelstellingen als die opgegeven door de Deense regering in

beginsel worden geacht binnen het kader van het nationale recht, overeenkomstig

artikel 2, lid 2, sub b-i, van richtlijn 2000/78, een verschil in behandeling op grond

van handicap zoals dat voortvloeiend uit § 5, lid 2, van de Funktionærlov te

rechtvaardigen.

84 Vervolgens moet worden nagegaan of de middelen voor het bereiken van deze

doelstellingen passend en noodzakelijk zijn en of zij niet verder gaan dan

noodzakelijk is om ze te verwezenlijken.

85 Volgens de Deense regering maakt § 5, lid 2, van de Funktionærlov het mogelijk

om op de meest doeltreffende wijze enerzijds de doelstelling te verwezenlijken dat

personen met een minstens potentieel verminderde arbeidsgeschiktheid kunnen

worden aangeworven en in dienst kunnen worden gehouden en anderzijds de

hogere doelstelling te realiseren van een flexibele, op overeenkomsten gebaseerde

en zekere arbeidsmarkt.

86 DAB en Pro Display preciseren in dit verband dat volgens de Deense

ziekengeldregeling de werkgever die aan de werknemer met ziekteverlof het loon

betaalt, recht heeft op vergoeding van het ziekengeld door de gemeente waar de

werknemer woont. Het recht op deze vergoeding is echter beperkt tot 52 weken en

het bedrag ervan ligt lager dan het werkelijke loon. In die omstandigheden

verzekeren de bepalingen van § 5, lid 2, van de Funktionærlov voor de

afwezigheden wegens ziekte een redelijk evenwicht tussen de tegengestelde

belangen van de werknemer en de werkgever.

87 Rekening houdend met de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten

beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en

werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen

van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt, lijkt hun

zienswijze dat een maatregel zoals de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de

Funktionærlov geschikt kan zijn ter verwezenlijking van de voormelde

doelstellingen, niet onredelijk.

88 Doordat deze regeling in het recht voorziet om werknemers die wegens ziekte

gedurende meer dan 120 dagen afwezig zijn met een verkorte opzegtermijn te

ontslaan, kan zij voor de werkgevers immers een stimulans vormen om personen

aan te werven en in dienst te houden.

89 Om te onderzoeken of de 120-dagenregel van § 5, lid 2, van de Funktionærlov

verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken,

moet deze bepaling in haar context worden gezien en moet het nadeel dat zij de

betrokken personen kan berokkenen in aanmerking worden genomen (zie in deze

zin reeds aangehaald arrest Odar, punt 65).

90 In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Deense

wetgever, door het nastreven van de legitieme doelstellingen om enerzijds de

aanwerving van zieke personen te bevorderen en anderzijds voor afwezigheden

wegens ziekte een redelijk evenwicht te bereiken tussen de tegengestelde belangen

63

van de werknemer en de werkgever, heeft verzuimd rekening te houden met

relevante factoren die inzonderheid werknemers met een handicap betreffen.

91 In dit verband mag het risico voor personen met een handicap, die in het

algemeen meer moeite hebben dan werknemers zonder handicap om een nieuwe

werkkring te vinden en die wegens de bescherming die hun situatie vereist

bijzondere behoeften hebben, niet worden miskend (zie in deze zin reeds

aangehaald arrest Odar, punten 68-69).

92 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, sub a, worden geantwoord dat

richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een




opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden het gevolg zijn van de

handicap van de betrokken werknemer, tenzij deze bepaling een legitieme

doelstelling nastreeft en daarbij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze

doelstelling te bereiken, waarbij het aan de verwijzende rechter staat dit te

beoordelen.

Kosten

93 Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen

bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1) Het begrip „handicap” van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van

27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke

behandeling in arbeid en beroep, moet aldus worden uitgelegd dat het

mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die voortvloeit uit

een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke

ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het

gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die

in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen

beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere

werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking

langdurig is. De aard van de door de werkgever te treffen

maatregelen is niet bepalend voor de beoordeling of de

gezondheidstoestand van een persoon onder dit begrip valt.

2) Artikel 5 van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat

arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen

tot aanpassing kan vormen. Het staat aan de nationale rechter om te

beoordelen of in de omstandigheden zoals aan de orde in de

hoofdgedingen arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de

werkgever onevenredig belast.

3) Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg

staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever,

wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf

64

maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met

behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte

opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden zijn

veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende

maatregelen te nemen overeenkomstig de in artikel 5 van deze

richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke

aanpassingen.

4) Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg

staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever,

wanneer een werknemer met een handicap in de laatste twaalf

maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met

behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte

opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden het gevolg zijn

van de handicap van de betrokken werknemer, tenzij deze bepaling

een legitieme doelstelling nastreeft en daarbij niet verder gaat dan

noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, waarbij het aan de

verwijzende rechter staat dit te beoordelen.

ondertekeningen

65

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

25 april 2013 (*)

„Sociaal beleid – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Richtlijn 2000/78/EG –

Artikelen 2, lid 2, sub a, 10, lid 1, en 17 – Verbod van discriminatie op grond van

seksuele gerichtheid – Begrip ‚feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden‟ –

Aanpassing van bewijslast – Doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties –

Persoon die zich voordoet en door publieke opinie wordt beschouwd als manager

van professionele voetbalclub – Publieke verklaringen waarin aanwerving van als

homoseksueel voorgestelde voetballer wordt uitgesloten”

In zaak C-81/12,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door de Curtea de Apel Bucureşti (Roemenië) bij beslissing van

12 oktober 2011, ingekomen bij het Hof op 14 februari 2012, in de procedure

Asociaţia ACCEPT

tegen

Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, V. Skouris, president van het

Hof, waarnemend rechter van de Derde kamer, E. Jarašiūnas, A. Ó Caoimh

(rapporteur) en C. G. Fernlund, rechters,

advocaat-generaal: N. Jääskinen,

griffier: M. Aleksejev, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 januari 2013,


– Asociaţia ACCEPT, vertegenwoordigd door R.-I. Ionescu, avocat,

– de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, vertegenwoordigd

door C. F. Asztalos, C. Nuică en C. Vlad als gemachtigden,

– de Roemeense regering, vertegenwoordigd door R. H. Radu, E. Gane en

A. Voicu als gemachtigden,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Enegren en C. Gheorghiu

als gemachtigden,


66

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie

te berechten,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de

artikelen 2, lid 2, sub a, 10, lid 1, en 17 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van

27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling

in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Asociaţia ACCEPT

(hierna: „Accept”) en de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării

(Nationale raad voor de bestrijding van discriminatie; hierna: „NRBD”) over de

gedeeltelijke afwijzing door laatstgenoemde van een klacht ingediend naar

aanleiding van publieke verklaringen door een persoon die zich voordoet en door de

publieke opinie wordt beschouwd als de manager van een professionele voetbalclub

en waarin de aanwerving door deze club van een als homoseksueel voorgestelde

voetballer wordt uitgesloten.


Recht van de Unie

3 Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze „tot doel met betrekking tot

arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van

discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele

geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan

worden”.

4 De punten 15, 28, 31 en 35 van de considerans van deze richtlijn luiden als volgt:

„(15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van

directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale

rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de

nationale wetgeving en praktijk [...]

[...]

(28) Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de

keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. [...]

[...]

(31) Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast

zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een

dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke

toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de

verweerder wordt gelegd. [...]

[...]

67

(35) De lidstaten dienen voor inbreuken op de uit deze richtlijn voortvloeiende

verplichtingen doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te

stellen.”

5 Artikel 2 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Het begrip discriminatie”,

bepaalt in de leden 1 tot en met 3:

„1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke

behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte

discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er:

a) ‚directe discriminatie‟, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een

ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis

van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

[...]

3. Intimidatie wordt als een vorm van discriminatie in de zin van lid 1

beschouwd als er sprake is van ongewenst gedrag dat met een van de in artikel 1

genoemde gronden verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid

van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende,

vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Het begrip intimidatie kan

in dit verband worden gedefinieerd in overeenstemming met de nationale

wetgeving en praktijken van de lidstaten.”

6 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/78 luidt als volgt:

„Binnen de grenzen van de aan de [Europese Unie] verleende bevoegdheden, is

deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip

van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:

a) de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en

tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht

de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie [...]

[...]”

7 Artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/78 bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] bepalingen

[mogen] vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van

gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn.”

8 Artikel 9 van deze richtlijn luidt als volgt:

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat eenieder die zich door niet-toepassing van

het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot

gerechtelijke en/of administratieve procedures [...] voor de naleving van de uit

deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen [...]

2. De lidstaten zorgen ervoor dat verenigingen, organisaties of andere

rechtspersonen, die er, overeenkomstig de in de nationale wetgeving vastgestelde

criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn wordt nageleefd,

namens of ter ondersteuning van de klager of klaagster met zijn, respectievelijk

haar toestemming met het oog op de naleving van de uit deze richtlijn

68

voortvloeiende verplichtingen, gerechtelijke en/of administratieve procedures

kunnen aanspannen.

3. De leden 1 en 2 laten de nationale regels betreffende de termijnen voor de

instelling van een rechtsvordering aangaande het beginsel van gelijke behandeling

onverlet.”

9 Artikel 10 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Bewijslast”, bepaalt in de

leden 1 tot en met 4:

„1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige

maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-

toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld

achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die

directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te

bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.

2. Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor

de eiser.

3. Lid 1 is niet van toepassing op strafprocedures.

4. De leden 1, 2 en 3 zijn tevens van toepassing op alle procedures

overeenkomstig artikel 9, lid 2.”

10 Artikel 17 van richtlijn 2000/78 luidt als volgt:

„De lidstaten stellen vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter

uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen de nodige

maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties,

die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten,

moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. [...]”

Roemeens recht

11 Regeringsbesluit nr. 137 van 31 augustus 2000 betreffende de voorkoming en

bestraffing van alle vormen van discriminatie, zoals naderhand gewijzigd en

aangevuld, met name door wet nr. 324 van 14 juli 2006, en zoals op 8 februari

2007 opnieuw gepubliceerd (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 99, van

8 februari 2007; hierna: „RB nr. 137/2000”), beoogt met name richtlijn 2000/78 in

nationaal recht om te zetten.

12 Volgens artikel 2, lid 11, van RB nr. 137/2000 kan discriminerend gedrag onder de

bij wet bepaalde voorwaarden naargelang het geval tot civiel- of strafrechtelijke

aansprakelijkheid of tot aansprakelijkheid voor overtredingen leiden.

13 Volgens artikel 5 van RB nr. 137/2000 is er met name sprake van een overtreding

indien iemands deelname aan een economische activiteit afhankelijk wordt gesteld

van diens seksuele gerichtheid.

14 Volgens artikel 7, lid 1, van RB nr. 137/2000 vormt de weigering door een

natuurlijke of rechtspersoon om een persoon in dienst te nemen wegens met name

diens seksuele gerichtheid een overtreding, behoudens de bij wet bepaalde

gevallen.

69

15 Artikel 15 van RB nr. 137/2000 bepaalt:

„Voor zover de feiten niet onder de strafwet vallen [...], vormt iedere gedraging die

[...] tot doel heeft de waardigheid van een persoon, een groep van personen of een

gemeenschap aan te tasten of ten aanzien van hen een intimiderende, vijandige,

onterende, vernederende of beledigende sfeer te creëren [...] wegens hun seksuele

gerichtheid, een overtreding.”

16 Artikel 20 van RB nr. 137/2000 luidt als volgt:

„1) Eenieder die van mening is dat hij is gediscrimineerd, kan binnen een

termijn van een jaar te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben

voorgedaan of vanaf de datum waarop hij van deze feiten op de hoogte had kunnen

zijn, zijn zaak aan de [NRBD] voorleggen.

2) De [NRBD] beslist over het verzoek bij beslissing van het bestuurscollege

[...]

[...]

6) De betrokkene dient het bewijs te leveren van de feiten die directe of

indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, terwijl de persoon tegen wie een

klacht is ingediend het bewijs dient te leveren dat de feiten geen discriminatie

vormen. [...]

7) Het bestuurscollege beslist binnen 90 dagen na het indienen van het verzoek

en [zijn beslissing] behelst: [...] de wijze van betaling van de boete, [...]

[...]”

17 Artikel 26, leden 1 en 2, van RB nr. 137/2000, luidt als volgt:

„1) De overtredingen als bedoeld in de artikelen [...] 5 tot en met 8 [...] en 15

worden bestraft met een boete van 400 tot 4 000 RON bij discriminatie van een

natuurlijke persoon of met een boete van 600 tot 8 000 RON bij discriminatie van

een groep of een gemeenschap.

2) De straffen kunnen eveneens aan rechtspersonen worden opgelegd. [...]”

18 Artikel 27, lid 1, van RB nr. 137/2000 bepaalt:

„Eenieder die van mening is dat hij is gediscrimineerd, kan overeenkomstig het

gemene recht de rechter verzoeken om schadevergoeding en om herstel in de

toestand van vóór de discriminatie of om opheffing van de uit de discriminatie

voortvloeiende situatie. Voor dit verzoek [...] is niet vereist dat een klacht bij de

[NRBD] is ingediend.”

19 Artikel 28, lid 1, van RB nr. 137/2000 bepaalt het volgende:

„Niet-gouvernementele organisaties die de bescherming van mensenrechten tot

doel hebben of die een rechtmatig belang hebben bij de bestrijding van

discriminatie hebben procesbevoegdheid indien de discriminatie zich binnen hun

werkgebied voordoet en een gemeenschap of een groep benadeelt.”

70

20 Artikel 5, lid 2, van regeringsbesluit nr. 2 van 12 juli 2001 betreffende de

rechtsregeling inzake overtredingen, zoals naderhand gewijzigd en aangevuld

(Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 410, van 25 juli 2001; hierna „RB

nr. 2/2001”), bepaalt:

„Overtredingen worden in beginsel bestraft met: a) een vermaning; b) een boete;

c) een taak van openbaar nut.”

21 Volgens artikel 7, lid 1, van RB nr. 2/2001, is „de vermaning een mondelinge of

schriftelijke waarschuwing over het maatschappelijke gevaar van de feiten die zich

hebben voorgedaan, die gepaard gaat met de aansporing de wettelijke bepalingen

na te leven”.

22 Krachtens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 bedraagt de verjaringstermijn voor

het opleggen van een boete wegens een overtreding zes maanden te rekenen vanaf

de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan.

23 Krachtens artikel 13, lid 4, van RB nr. 2/2001 kan via bijzondere wetten in andere

verjaringstermijnen voor het opleggen van sancties wegens overtredingen worden

voorzien.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

24 Op 3 maart 2010 heeft Accept, een niet-gouvernementele organisatie die zich tot

doel stelt de rechten van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en

transseksuelen te bevorderen en te beschermen, klacht ingediend tegen Becali en

SC Fotbal Club Steaua Bucureşti SA (hierna: „FC Steaua”), waarbij zij heeft

aangevoerd dat het beginsel van gelijke behandeling inzake aanwerving was

geschonden.

25 Tot staving van haar klacht heeft Accept aangevoerd dat Becali op 13 februari

2010 in een interview over de eventuele transfer van een beroepsvoetballer, X., en

over diens gestelde seksuele gerichtheid, verklaringen heeft afgelegd die in de

eerste vraag van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zijn

weergegeven. Uit die verklaringen blijkt onder meer dat Becali liever een speler uit

de jeugdploeg zou opstellen dan een als homoseksueel voorgestelde voetballer. De

door Becali voor waar aangenomen veronderstelling van de journalisten dat X.

homoseksueel is, hadden volgens Accept tot gevolg dat de sluiting van een

arbeidsovereenkomst met deze speler is mislukt.

26 Volgens Accept heeft Becali direct op grond van seksuele gerichtheid

gediscrimineerd, waarbij hij het beginsel van gelijke behandeling bij aanwerving

heeft geschonden en de waardigheid van homoseksuelen heeft aangetast.

27 Aangaande de andere verwerende partij voor de NRBD, namelijk FC Steaua, heeft

Accept aangevoerd dat hoewel de verklaringen van Becali in de media zijn

verspreid, deze voetbalclub zich nooit van deze verklaringen heeft gedistantieerd.

De raadsman van FC Steaua heeft daarentegen bevestigd dat dit voor spelers het

aanwervingsbeleid van de club vormde aangezien „de ploeg een familie is” en de

aanwezigheid daarin van een homoseksueel „spanningen in de ploeg en bij de

toeschouwers zou doen ontstaan”. Voorts is Accept ervan uitgegaan dat Becali op

het tijdstip van die verklaringen nog aandeelhouder van FC Steaua was.

71

28 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de NRBD met name geoordeeld dat de in het

hoofdgeding aan de orde zijnde situatie niet binnen de werkingssfeer van een

eventuele arbeidsverhouding viel. Volgens de NRBD waren de verklaringen van

Becali niet afkomstig van een werkgever, van een wettelijke vertegenwoordiger

ervan of van een voor de aanwerving verantwoordelijke persoon, ook al was Becali

op het tijdstip van de betrokken verklaringen nog aandeelhouder van FC Steaua.

29 De NRBD heeft echter geoordeeld dat er bij de verklaringen van Becali sprake was

van discriminatie in de vorm van intimidatie. Bijgevolg heeft hij Becali een

vermaning gegeven, de enige sanctie die volgens artikel 13, lid 1, van RB

nr. 2/2001 nog mogelijk was aangezien de NRBD zijn besluit heeft gegeven meer

dan zes maanden nadat de feiten zich hadden voorgedaan.

30 Accept heeft tegen dit besluit bij de verwijzende rechter beroep ingesteld en

daarbij in wezen allereerst de nietigverklaring ervan gevorderd, vervolgens met

name de vaststelling dat de aan de orde zijnde feiten de arbeidsverhouding

betreffen en dat het bewijs is geleverd van feiten die discriminatie kunnen doen

vermoeden en, ten slotte, de oplegging van een geldboete in plaats van een

vermaning.

31 Volgens de verwijzende rechter geeft het arrest van het Hof van 10 juli 2008,

Feryn (C-54/07, Jurispr. blz. I-5187), hem onvoldoende uitsluitsel over

discriminerende verklaringen die afkomstig zijn van een persoon die de

aanwervende vennootschap weliswaar rechtens niet kan binden maar die, gelet op

zijn nauwe banden met die vennootschap, haar beslissing op doorslaggevende wijze

kan beïnvloeden of minstens kan worden beschouwd als een persoon die daartoe in

de gelegenheid is.

32 De verwijzende rechter is van mening dat de verhouding tussen FC Steaua en

Becali in ieder geval atypisch is. Rechtens heeft Becali zijn aandelen in FC Steaua

immers op 8 februari 2010 verkocht, welke verkoop op 23 februari 2010 in het

handelsregister is ingeschreven, terwijl de discriminerende verklaringen op

13 februari 2010 zijn afgelegd. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt

echter dat naar Roemeens recht de verkoop van aandelen slechts aan derden kan

worden tegengeworpen vanaf de datum waarop deze verkoop door de inschrijving

ervan in het handelsregister is bekendgemaakt. Volgens de verwijzende rechter

heeft Becali na de verkoop van zijn aandelen zijn gedrag tijdens zijn publieke

optreden niet gewijzigd en is hij zich blijven voorstellen als de „stille vennoot” van

FC Steaua. In die omstandigheden heeft hij minstens in de collectieve „verbeelding”

dezelfde banden met FC Steaua onderhouden als vóór de verkoop van zijn

aandelen.

33 Voorts vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af of, in het kader van de

regeling van de bewijslast als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2000/78, een

professionele voetbalclub in de praktijk wel kan voldoen aan de verplichting om aan

te tonen dat hij niet op grond van seksuele gerichtheid discrimineert, voor zover

bewijs dat een dergelijke club spelers heeft aangeworven ongeacht hun seksuele

gerichtheid volgens deze rechter het risico in zich draagt dat het recht op

eerbiediging van het privéleven wordt geschonden.

34 Bovendien merkt de verwijzende rechter op dat de NRBD, indien hij een besluit

geeft na het verstrijken van de termijn van zes maanden nadat de betrokken feiten

zich hebben voorgedaan, krachtens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001, ongeacht

de ernst van de door de NRBD eventueel vastgestelde discriminatie, geen boete

wegens overtreding kan opleggen, maar enkel de sanctie van „vermaning” in de zin

72

van artikel 7, lid 1, van datzelfde regeringsbesluit, waarvoor geen verjaringstermijn

geldt.

35 In die omstandigheden heeft de Curtea de Apel Bucureşti de behandeling van de

zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende

vragen:

„1) Is artikel 2, lid 2, sub a, van [richtlijn 2000/78] van toepassing indien een

aandeelhouder van een voetbalclub, die zich als de topmanager (‚baas‟) van

die voetbalclub voordoet en door de media en de samenleving als dusdanig

wordt beschouwd, in de media de volgende uitlatingen doet:

‚Ik zal geen homoseksueel in de ploeg opnemen, ik zal [FC Steaua] nog liever

opheffen. Geruchten zijn geruchten, maar om nu zoiets te schrijven als het

niet waar is en het bovendien op de voorpagina te zetten ... Misschien is het

niet waar dat hij (voetballer [...] X [...]) homoseksueel is. Maar wat als hij het

wel is? Ik sprak met een van mijn ooms, die in God noch de duivel geloofde.

Ik zei hem: „Gesteld dat God niet bestaat. Maar wat als hij wel bestaat? Wat

verlies je erbij door ter communie te gaan? Zou het niet goed zijn om naar

het paradijs te gaan?” Hij gaf mij gelijk. Eén maand voor zijn overlijden is hij

ter communie gegaan. Moge God hem vergeven. In mijn familie willen we

niets met een homo te maken hebben en [FC Steaua] is mijn familie. In

plaats van met een homo spelen we beter met een speler uit de jeugdploeg.

Voor mij is dat geen discriminatie. Niemand kan mij verplichten om met wie

dan ook te werken. Zoals zij rechten hebben, heb ook ik het recht om te

werken met wie ik wil.‟

‚Ik zal geen homoseksueel in de ploeg opnemen, ik zal Steaua nog liever opheffen.

Misschien is het niet waar dat hij homoseksueel is, maar wat als hij het wel

is? In mijn familie willen wij niets te maken hebben met een homoseksueel en

[FC Steaua] is mijn familie. In plaats van een homo het veld op te sturen, is

het beter om een speler uit de jeugdploeg op te stellen. Voor mij is dat geen

discriminatie. Niemand kan mij verplichten om met wie dan ook te werken.

Zoals zij rechten hebben, heb ook ik het recht om te werken met wie ik wil.

Zelfs indien God mij ‟s nachts voor 100 % zou verzekeren dat X geen

homoseksueel is, zal ik hem niet nemen! In de kranten is te vaak geschreven

dat hij homoseksueel is. Zelfs indien [de huidige club van speler X] mij hem

gratis zou geven, zal ik hem niet nemen! Hij mag de grootste vechtersbaas en

de grootste dronkenlap zijn ... maar als hij homoseksueel is, wil ik niets meer

over hem horen‟?

2) In hoeverre kunnen voormelde uitlatingen, wat verweerster [FC Steaua]

betreft, worden aangemerkt als ‚feiten [...] die directe of indirecte

discriminatie kunnen doen vermoeden‟ in de zin van artikel 10, lid 1, van

[richtlijn 2000/78]?

3) In hoeverre is er sprake van ‚probatio diabolica‟ indien overeenkomstig

artikel 10, lid 1, van richtlijn [2000/78] de bewijslast wordt omgekeerd en

van verweerster [FC Steaua] wordt verlangd dat zij bewijst dat het beginsel

van gelijke behandeling niet is geschonden en in het bijzonder dat de

seksuele gerichtheid geen rol speelt bij de aanwerving?

4) Is de onmogelijkheid als bedoeld in artikel 13, lid 1, van [RB nr. 2/2001] om

na het verstrijken van de verjaringstermijn van zes maanden vanaf de datum

waarop de discriminatie zich heeft voorgedaan een geldboete op te leggen,

73

strijdig met artikel 17 van [richtlijn 2000/78] in de zin dat bij discriminatie de

sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn?”

Prejudiciële vragen

Inleidende opmerkingen

36 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat directe discriminatie in de zin van

artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78 niet veronderstelt dat een klager kan

worden geïdentificeerd die beweert het slachtoffer van dergelijke discriminatie te

zijn geweest [zie met betrekking tot richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni

2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen

ongeacht ras of etnische afstamming (PB L 180, blz. 22), reeds aangehaald arrest

Feryn, punten 23-25].

37 Overigens verzet artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 – in het bijzonder gelet op

het bepaalde in artikel 8, lid 1, van deze richtlijn – zich er geenszins tegen dat een

lidstaat in zijn nationale wetgeving verenigingen die een rechtmatig belang hebben

bij het doen naleven van die richtlijn het recht verleent gerechtelijke of

administratieve procedures in te stellen om de uit die richtlijn voortvloeiende

verplichtingen te doen naleven, zonder dat zij namens een bepaalde klager

optreden of zonder dat er een identificeerbare klager is (zie eveneens arrest Feryn,

punt 27).

38 Wanneer een lidstaat in een dergelijk recht voorziet, volgt uit artikel 8, lid 1,

gelezen in samenhang met de artikelen 9, lid 2, en 10, leden 1, 2 en 4, van richtlijn

2000/78 dat deze richtlijn zich er evenmin tegen verzet dat de in dit artikel 10,

lid 1, bedoelde bewijsvoeringsregeling ook geldt wanneer een dergelijke vereniging

een procedure inleidt zonder daarbij namens of ter ondersteuning van een bepaalde

klager te handelen, of dit zonder diens toestemming doet. In de onderhavige zaak

blijkt uit de bewoordingen zelf van de tweede en de derde prejudiciële vraag dat

voor de verwijzende rechter de in artikel 10, lid 1, van deze richtlijn bedoelde

bewijsvoeringsregeling, in voorkomend geval en onder voorbehoud van de

antwoorden van het Hof op deze vragen, in het hoofdgeding kan worden toegepast.

39 Voor het Hof is niet betwist dat Accept een vereniging vormt zoals bedoeld in

artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78, dat artikel 28, lid 1, van RB nr. 137/2000

haar de mogelijkheid biedt gerechtelijke of administratieve procedures aan te

spannen teneinde de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven

zonder namens een bepaalde klager op te treden, en dat zij als „betrokkene” in de

zin van artikel 20, lid 6, van datzelfde regeringsbesluit kan worden beschouwd.

Eerste en tweede vraag

40 Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen

of de artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden

uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het

hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen

doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon

die zich in de media en de samenleving voordoet als de hoofdmanager van die club

en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet

noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake

aanwerving te vertegenwoordigen.

74

41 Allereerst moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in het kader van een

procedure krachtens artikel 267 VWEU niet bevoegd is om de feiten van het

hoofdgeding te beoordelen of om de voorschriften die het uitlegt op nationale

maatregelen of situaties toe te passen, aangezien dit tot de uitsluitende

bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie met name arrest van 30 maart

2006, Servizi Ausiliar Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941,

punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus is het niet aan het Hof om een

standpunt in te nemen over de vraag of de in de verwijzingsbeslissing uiteengezette

omstandigheden die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, getuigen van

discriminatie op grond van seksuele gerichtheid.

42 Zoals met name blijkt uit punt 15 van de considerans van richtlijn 2000/78, staat

het aan de nationale rechter of een andere bevoegde instantie om, overeenkomstig

het nationale recht of de nationale praktijk, de feiten te beoordelen die

discriminatie kunnen doen vermoeden (zie arrest van 19 april 2012, Meister,

C-415/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37). Wanneer dergelijke

feiten zijn vastgesteld, komt het overeenkomstig het bepaalde in artikel 10, lid 1,

van deze richtlijn de verwerende partij toe voor deze instantie het bewijs te leveren

dat, ondanks deze schijn van discriminatie, het beginsel van gelijke behandeling in

de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn niet is geschonden.

43 Het Hof kan de nationale rechter echter wel alle voor zijn beslissing nuttige

elementen met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht verschaffen (zie met

name arrest Feryn, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van

6 september 2011, Patriciello, C-163/10, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 21).

44 In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de artikelen 1 en 3, lid 1, sub a,

van richtlijn 2000/78 voortvloeit dat deze richtlijn geldt in situaties zoals in het

hoofdgeding die inzake arbeid en beroep betrekking hebben op verklaringen over

„de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst [...] met inbegrip van [...]

de aanstellingscriteria”.

45 De omstandigheid dat, zoals in het hoofdgeding is benadrukt, beroepsvoetballers

niet worden aangeworven op basis van een openbare vacature of op basis van

rechtstreekse onderhandelingen na een selectieprocedure die de indiening van

sollicitaties en een voorselectie aan de hand van hun belang voor de werkgever

veronderstelt, doet hieraan niets af. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers

dat, gelet op de doelstellingen van de Unie, sportbeoefening onder het Unierecht

valt voor zover zij een economische activiteit vormt (zie met name arresten van

14 juli 1976, Donà, 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 12, en 16 maart 2010,

Olympique Lyonnais, C-325/08, Jurispr. blz. I-2177, punt 27). Dit is het geval voor

de activiteit van beroeps- of semiberoepsvoetballers, aangezien zij een

werkzaamheid in loondienst uitoefenen of bezoldigde diensten verrichten (arrest

van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 73).

46 Zoals de verwijzende rechter in wezen opmerkt, ging het in het concrete geschil

dat tot het arrest Feryn heeft geleid om verklaringen van een van de directeuren

van de Firma Feryn NV die, zoals met name blijkt uit de formulering van de

prejudiciële vragen in de zaak die tot dit arrest heeft geleid, rechtsbevoegdheid had

om het aanwervingsbeleid van deze vennootschap te bepalen (zie arrest Feryn,

punten 2, 16, 18 en 20).

47 Uit het arrest Feryn kan echter niet worden afgeleid dat voor het bewijs dat

sprake is van „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden” in de zin van

75

artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, noodzakelijkerwijs is vereist dat degene die

over het aanwervingsbeleid van een bepaalde entiteit uitspraken heeft gedaan,

over de rechtsbevoegdheid beschikt om dat beleid rechtstreeks te bepalen of deze

entiteit inzake aanwervingen te binden of te vertegenwoordigen.

48 De enkele omstandigheid dat verklaringen zoals aan de orde in het hoofdgeding

niet rechtstreeks van een bepaalde verwerende partij afkomstig zijn, verhindert

immers niet noodzakelijkerwijs de vaststelling ten aanzien van deze partij van

„feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden” in de zin van artikel 10, lid 1,

van deze richtlijn.

49 Hieruit volgt dat een werkgever die verweerder is, feiten die kunnen doen

vermoeden dat hij een discriminerend aanwervingsbeleid voert niet kan weerleggen

met het loutere argument dat de verklaringen die een homofoob aanwervingsbeleid

suggereren afkomstig zijn van een persoon die beweert en schijnt belangrijk te zijn

bij de bedrijfsvoering van deze werkgever, maar niet over rechtsbevoegdheid

beschikt om laatstgenoemde inzake aanwervingen te binden.

50 In een situatie als in het hoofdgeding kan de omstandigheid dat een dergelijke

werkgever zich niet duidelijk van de betrokken verklaringen heeft gedistantieerd,

een element vormen dat de geadieerde instantie bij een algemene beoordeling van

de feiten in de beschouwing kan betrekken.

51 In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de perceptie van het

publiek of van de betrokken kringen relevante aanwijzingen kunnen vormen voor

de algemene beoordeling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

verklaringen (zie in die zin arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET, C-470/03,

Jurispr. blz. I-2749, punten 55-58).

52 Anders dan de NRBD in zowel zijn schriftelijk als mondeling bij het Hof gemaakte

opmerkingen te verstaan heeft gegeven, sluit de omstandigheid dat een

professionele voetbalclub zoals in het hoofdgeding niet over de aanwerving van een

als homoseksueel voorgestelde sportman heeft onderhandeld, overigens niet uit dat

feiten die doen vermoeden dat deze club discrimineert, als bewezen kunnen worden

beschouwd.

53 Uit een en ander volgt dat op de eerste en de tweede vraag moet worden

geantwoord dat de artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus

moeten worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals

in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie

kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een

persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de topmanager van

die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet

noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake

aanwerving te vertegenwoordigen.

Derde vraag

54 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, bij

kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op

grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van

spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn

2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt

76

verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het

privéleven te schenden.

55 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat bij de vaststelling van feiten die

discriminatie in de zin van voormelde richtlijn kunnen doen vermoeden, een

doeltreffende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling vereist dat de

bewijslast op de betrokken verwerende partijen rust, die dienen aan te tonen dat

dit beginsel niet is geschonden (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, Coleman,

C-303/06, Jurispr. blz. I-5603, punt 54).

56 In deze context kunnen verwerende partijen voor de bevoegde nationale

instanties een dergelijke schending weerleggen door met alle middelen rechtens

met name aan te tonen dat hun aanwervingsbeleid is gebaseerd op factoren die

niets met discriminatie op grond van seksuele gerichtheid te maken hebben.

57 Ter weerlegging van het vermoeden dat uit artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78

kan voortvloeien, is niet vereist dat een verwerende partij aantoont dat zij in het

verleden personen met een bepaalde seksuele gerichtheid heeft aangeworven. Een

dergelijk vereiste kan in bepaalde omstandigheden immers daadwerkelijk tot een

schending van het recht op eerbiediging van het privéleven leiden.

58 In het kader van de algemene beoordeling die aan de geadieerde nationale

instantie toekomt, kan de schijn van discriminatie op grond van seksuele

gerichtheid worden weerlegd door onderling overeenstemmende aanwijzingen.

Zoals Accept in wezen heeft aangevoerd, kan een dergelijke aanwijzing met name

bestaan in een reactie van de betrokken verwerende partij, in de zin dat zij zich

distantieert van de publieke verklaringen die aan de schijn van discriminatie ten

grondslag liggen, en in uitdrukkelijke regels van deze partij in het kader van haar

aanwervingsbeleid ter verzekering van de naleving van het beginsel van gelijke

behandeling in de zin van richtlijn 2000/78.

59 Gelet op een en ander, moet op de derde vraag worden geantwoord dat

artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat bij

kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op

grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van

spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn

2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt

verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het


Vierde vraag

60 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of

artikel 17 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg

staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie

op grond van seksuele gerichtheid na het verstrijken van een verjaringstermijn van

zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan,

slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken.

61 Volgens artikel 17 van richtlijn 2000/78 dienen de lidstaten vast te stellen welke

sancties gelden voor schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn

vastgestelde nationale bepalingen en dienen zij de nodige maatregelen te nemen

om te verzekeren dat deze sancties worden toegepast. Ofschoon dit artikel geen

specifieke sancties voorschrijft, preciseert het dat de sancties die gelden voor

77

schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale

bepalingen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn.

62 In een procedure waarin een daartoe bij wet gemachtigde vereniging vordert dat

discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 wordt vastgesteld

en bestraft, moeten ook wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, de sancties

waarin het nationale recht ingevolge artikel 17 van deze richtlijn dient te voorzien

doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie naar analogie arrest Feryn,

punten 38 en 40).

63 Hieruit volgt dat de sanctieregeling ingevoerd ter omzetting van artikel 17 van

richtlijn 2000/78 in de nationale rechtsorde van een lidstaat, naast de maatregelen

ter uitvoering van artikel 9 van diezelfde richtlijn, met name een daadwerkelijke en

doeltreffende rechtsbescherming van de aan die richtlijn ontleende rechten dient te

verzekeren (zie naar analogie met name arrest van 22 april 1997, Draempaehl,

C-180/95, Jurispr. blz. I-2195, punten 24, 39 en 40). De strengheid van de

sancties dient in verhouding te staan tot de ernst van de strafbaar gestelde feiten,

met name door te verzekeren dat deze sancties een reële afschrikkende werking

hebben (zie in die zin met name de arresten van 8 juni 1994, Commissie/Verenigd

Koninkrijk, C-383/92, Jurispr. blz. I-2479, punt 42, en reeds aangehaald arrest

Draehmpaehl, punt 40), waarbij eveneens het algemene evenredigheidsbeginsel in

acht dient te worden genomen (zie in die zin arresten van 6 november 2003,

Lindqvist, C-101/01, Jurispr. blz. I-12971, punten 87-88, en 5 juli 2007, Ntionik en

Pikoulas, C-430/05, Jurispr. blz. I-5835, punt 53).

64 In ieder geval kan een louter symbolische sanctie niet verenigbaar worden geacht

met een juiste en doeltreffende uitvoering van richtlijn 2000/78.

65 In de onderhavige zaak blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat zowel de

in artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 vastgestelde verjaringstermijn van zes

maanden als de in artikel 20 van RB nr. 137/2000 vastgestelde termijn van een

jaar voor het indienen van een klacht ingaat op de datum waarop de betrokken

feiten zich hebben voorgedaan. Bijgevolg is het mogelijk dat een klager zes tot

twaalf maanden nadat de feiten zich hebben voorgedaan daarover bij de NRBD

rechtsgeldig een klacht wegens discriminatie in de zin van richtlijn 2000/78 indient,

terwijl volgens de door de NRBD verdedigde uitlegging van het nationale recht de in

artikel 26, lid 1, van RB nr. 137/2000 voorziene sanctie niet meer kan worden

opgelegd. In ieder geval blijkt uit de bij het Hof ingediende opmerkingen dat zelfs

wanneer een klacht lang voor het verstrijken van deze termijn van zes maanden is

ingediend, en ongeacht de bepalingen van artikel 20, lid 7, van RB nr. 137/2000,

het mogelijk is dat de NRBD zich slechts na het verstrijken van voormelde

verjaringstermijn van zes maanden uitspreekt over een klacht inzake discriminatie

op grond van seksuele gerichtheid.

66 In dergelijke omstandigheden blijkt de NRBD in de praktijk, zoals ook blijkt uit de

punten 17, 21 en 34 van het onderhavige arrest, ongeacht de ernst van de door

hem vastgestelde discriminatie, niet de boete op te leggen als bedoeld in RB

nr. 137/2000, dat met name richtlijn nr. 2000/78 in de nationale rechtsorde beoogt

om te zetten, maar een in het nationale gemene recht voorziene niet-geldelijke

sanctie die in wezen de vorm aanneemt van een mondelinge of schriftelijke

waarschuwing die gepaard gaat met een „aansporing de wettelijke bepalingen na te

leven”.

67 Het staat aan de verwijzende rechter om met name na te gaan of in

omstandigheden zoals uiteengezet in het vorige punt, de betrokkenen met een

78

procesbelang zodanig terughoudend kunnen zijn om de rechten uit te oefenen die

zij aan de nationale regelgeving ter toepassing van richtlijn 2000/78 ontlenen, dat

de ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde sanctieregeling geen reële

afschrikkende werking heeft (zie naar analogie arrest Draehmpaehl, punt 40). Wat

de afschrikkende werking van de sanctie betreft, kan de verwijzende rechter in

voorkomend geval ook rekening houden met eventuele recidive van de betrokken

verwerende partij.

68 Het is juist dat de enkele omstandigheid dat een bepaalde sanctie naar haar aard

geen geldboete is, niet noodzakelijkerwijs betekent dat deze sanctie louter

symbolisch is (zie in die zin arrest Feryn, punt 39), in het bijzonder indien daaraan

voldoende bekendheid wordt gegeven en indien zij in het kader van eventuele

burgerlijke schadevorderingen het bewijs van discriminatie in de zin van de

voormelde richtlijn vereenvoudigt.

69 In de onderhavige zaak staat het echter aan de verwijzende rechter om na te

gaan of een sanctie zoals een eenvoudige vermaning geschikt is voor een situatie

zoals aan de orde in het hoofdgeding (zie naar analogie arrest van 2 augustus

1993, Marshall, C-271/91, Jurispr. blz. I-4367, punt 25). In dit verband kan de

enkele omstandigheid dat de betrokkenen ingevolge artikel 27 van RB nr. 137/2000

drie jaar hebben om een burgerlijke schadevordering in te stellen, op zich niet

wegnemen dat de sanctie tekortkomingen vertoont wat de doeltreffendheid,

evenredigheid of het afschrikkend karakter ervan betreft, zoals de verwijzende

rechter met betrekking tot de in punt 66 van het onderhavige arrest uiteengezette

situatie heeft vastgesteld. Zoals Accept ter terechtzitting voor het Hof heeft

aangevoerd, kan het immers voor een vereniging als bedoeld in artikel 9, lid 2, van

richtlijn 2000/78 die niet optreedt namens bepaalde slachtoffers van discriminatie,

moeilijk zijn schade aan te tonen in de zin van de relevante nationale

rechtsbepalingen.

70 Voor zover overigens zou blijken dat, zoals Accept betoogt, de vermaning in de

Roemeense rechtsorde in beginsel enkel bij zeer kleine vergrijpen wordt opgelegd,

kan dit een aanwijzing ervoor vormen dat deze sanctie niet in verhouding staat tot

de ernst van een schending van het beginsel van gelijke behandeling in de zin van

voormelde richtlijn.

71 In ieder geval moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak

van het Hof bij situaties die onder een richtlijn vallen de nationale rechter bij de

toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het

licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het

hiermee beoogde resultaat te bereiken [zie in die zin met name arresten van

10 april 1984, von Colson en Kamann, 14/83, Jurispr. blz. 1891, punten 26 en 28;

13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8; 10 maart

2005, Nikoloudi, C-196/02, Jurispr. blz. I-1789, punt 73, en 28 januari 2010,

Uniplex (UK), C-406/08, Jurispr. blz. I-817, punten 45-46].

72 Aldus staat het in voorkomend geval aan de verwijzende rechter om in het

hoofdgeding met name te beoordelen of, zoals Accept stelt, artikel 26, lid 1, van RB

nr. 137/2000 aldus kan worden uitgelegd dat de in artikel 13, lid 1, van RB

nr. 2/2001 bedoelde verjaringstermijn van zes maanden niet geldt voor de in

bedoeld artikel 26, lid 1, neergelegde sancties.

73 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 17

van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een

nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van

79

seksuele gerichtheid in de zin van deze richtlijn, na het verstrijken van een

verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten

zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan

worden uitgesproken wanneer een dergelijke discriminatie bij toepassing van deze

regeling niet onder dusdanige materiële en formele voorwaarden wordt bestraft dat

de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Het staat aan de verwijzende

rechter om te beoordelen of dit het geval is voor de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde regelgeving en, in voorkomend geval, om het nationale recht zoveel mogelijk

uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van voormelde richtlijn

teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

Kosten

74 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen

bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

1) De artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de

Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader

voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moeten aldus worden

uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in

het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die

discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken

verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en

de samenleving voordoet als de topmanager van die club en daar ook

als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet

noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden

of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.

2) Artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd

dat bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die

discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen

vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele

voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde

bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt verlangd dat

niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het


3) Artikel 17 van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat het

in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij

vaststelling van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid in de

zin van deze richtlijn, na het verstrijken van een verjaringstermijn

van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich

hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het

hoofdgeding kan worden uitgesproken wanneer een dergelijke

discriminatie bij toepassing van deze regeling niet onder dusdanige

materiële en formele voorwaarden wordt bestraft dat de sanctie

doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Het staat aan de

verwijzende rechter om te beoordelen of dit het geval is voor de in

het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving en, in voorkomend

80

geval, om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht

van de bewoordingen en het doel van voormelde richtlijn teneinde het

hiermee beoogde resultaat te bereiken.

ondertekeningen

81

LJN: BY8858,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 842054 AE VERZ

12-454 k

Print

uitspraak




Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: 'Ontbinding van arbeidsovereenkomst met jongerenwerker wegens

weigering handen te geven aan vrouwen'.


Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civiel recht

kantonrechter

zitting houdend te Amersfoort

zaaknummer: 842054 AE VERZ 12-454 k

beschikking van 9 januari 2013

inzake

de stichting

Stichting Welzijn Veenendaal,

gevestigd te Veenendaal,

verder ook te noemen Stichting Welzijn,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. A.L. Wolters-van Soest,

tegen:

[naam],


verder ook te noemen [naam],

verwerende partij,

gemachtigde: mr. H.V. van Seventer.

Het verloop van de procedure

Stichting Welzijn heeft op 16 november 2012 een verzoekschrift ingediend.

[naam] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 19 december 2012 behandeld. Daarvan is aantekening

gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

82

[naam], geboren op [1988], is op 1 maart 2010 in dienst van Stichting Welzijn getreden.

Daarvoor was hij vrijwilliger/stagiair bij Stichting Welzijn. Het dienstverband is

aangegaan voor bepaalde tijd en loopt tot en met 31 december 2013.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 390,82 per maand, exclusief 8% vakantiebijslag

en overige emolumenten.

[naam] vervult de functie van jongerenwerker op het project Street Action Team. In het

kader van dit project werken jongeren in teamverband aan de leefbaarheid in wijken. De

werkzaamheden en activiteiten van het Street Action Team variëren van het meehelpen

met het wijkfeest tot het fungeren als vraagbaak voor jongeren en het bemiddelen bij

overlast. In de projectgroep zit onder meer de wijkpolitie en de wijkbeheerder van

Patrimonium Woningstichting.

In 2010 en 2011 is [naam] positief beoordeeld. In het functioneringsverslag over 2011 is

onder meer opgemerkt:

„Geloofsovertuiging mag geen belemmering zijn bij de taakuitoefening jongerenwerker

Welzijn Veenendaal‟.

Bij brief van 16 juli 2012 heeft Patrimonium aan Stichting Welzijn onder meer

geschreven:

„Namens Patrimonium willen wij hierbij ons ongenoegen en zorgen uitspreken over het

gedrag van de jongerenwerker [naam]. In deze brief leest u meer.

Situatie

[naam]weigert uit voor hem principiële overwegingen vrouwen een hand te geven. Hij

geeft altijd duidelijk aan, dat hij vrouwen geen hand geeft en liever ook niet met ze

praat. Daarvoor verwijst hij de vrouwen, altijd direct door naar anderen. Een aantal

vrouwelijke medewerkers van Patrimonium is hiermee persoonlijk geconfronteerd en/of

diverse medewerkers zijn getuige van dit gedrag geweest bij externe, vrouwelijke

partners. De desbetreffende vrouwen hebben [naam] niet rechtstreeks op zijn gedrag

aangesproken, omdat zij het door zijn manier van benaderen lastig vonden hem hierop

aan te spreken. Het gaf hen een onprettig en onbestemd gevoel.

Voorbeeldfunctie

Gezien het feit, dat [naam] als jongerenwerker een voorbeeldfunctie heeft, vinden wij

zijn gedrag geen goed voorbeeld voor de jongeren, waarmee hij werkt. Tevens zijn wij

van mening, dat hij door zijn gedrag, niet op gelijkwaardig niveau contacten onderhoudt

met overige (professionele) partners in de wijken. Ook is bij ons sterk het vermoeden

aanwezig, dat hij een radicaliserende invloed op de jongeren heeft.‟

Op 12 september 2012 heeft Stichting Welzijn [naam] op non-actief gesteld.

De grondslag verzoek en verweer

Stichting Welzijn verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een

dringende reden dan wel een verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het

volgende aan:

Een jongerenwerker dient een ongebonden positie in te nemen en een bruggenbouwer te

zijn. De jongerenwerker vervult een voorbeeldfunctie, is als vertegenwoordiger van

Stichting Welzijn een intermediair en dient zich correct en neutraal op te stellen. Zijn

leidinggevende heeft geleidelijk aan een verandering in het gedrag van [naam] gezien en

deze met hem besproken. Dit blijkt onder meer uit de verslagen van

functioneringsgesprekken. Na een vakantie kwam [naam] terug met een moslimbaard.

[naam] is er toen door zijn leidinggevende op gewezen dat de geloofsovertuiging van

[naam] bij de taakuitvoering geen belemmering mag zijn. In de zomer van 2012 heeft

83

Stichting Welzijn klachten ontvangen van de wijkagent en Patrimonium over [naam],

inhoudende dat [naam] weigert vrouwen de hand te schudden. Voordien was Stichting

Welzijn niet bekend dat [naam] vrouwen niet de hand schudde. Pogingen om hierover

een gesprek te arrangeren, liepen op niets uit onder meer omdat [naam] niet bereikbaar

was. [naam] ging steeds meer zijn eigen gang en werd hier tijdens werkoverleggen op

aangesproken. Tegen de afspraak in heeft [naam] ook geen inloopactiviteit

georganiseerd en zijn werktijd niet in het registratiesysteem genoteerd. Tijdens een

gesprek op 23 augustus 2012 zijn de klachten en de overige kritiek op het functioneren

van [naam] met hem besproken. [naam] heeft aangegeven dat hij vrouwen zal blijven

weigeren de hand te schudden en daar nemen belangrijke partners van Stichting Welzijn

aanstoot aan. Stichting Welzijn hecht er sterk aan en heeft er een zwaarwegend belang

bij dat haar medewerkers handelen conform de in Nederland geldende normen en

waarden, waartoe ook het schudden van handen met vrouwen behoort. Stichting Welzijn

wil onderscheid tussen mannen en vrouwen voorkomen. De positie van [naam] is dan

ook onhoudbaar geworden. Bovendien heeft [naam] zijn geheimhoudingsplicht

geschonden door de jongeren van het Street Action Team in te lichten over de klachten

en heeft hij op 21 september 2012 een inloopactiviteit bezocht ondanks zijn schorsing.

[naam] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover

van belang - zal worden ingegaan.

[naam] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning

van een vergoeding van € 5.485,43 bruto (zijnde het salaris tot en met einde

dienstverband).

De beoordeling

In de kern draait het in deze zaak om de vraag of het feit dat [naam] weigert vrouwen

de hand te schudden in de specifieke omstandigheden van het geval grond voor

ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert.

Stichting Welzijn heeft weliswaar ook betoogd dat [naam] op (andere) punten zou

disfunctioneren – zoals door niet bereikbaar te zijn, geen inloopactiviteit te organiseren

en zijn tijd niet (juist) te registreren – maar aangezien deze punten pas na de ontstane

problematiek rondom het handen schudden is ontstaan, de gelegenheid om het

functioneren te verbeteren beperkt is geweest en er niet op is gewezen dat de

kritiekpunten voor Stichting Welzijn een zodanig gewicht hadden dat hieraan

arbeidsrechtelijke consequenties zouden worden verbonden, is de kantonrechter van

oordeel dat die punten niet kunnen meewegen bij de beoordeling van het

ontbindingsverzoek.

Nu Stichting Welzijn heeft betoogd dat [naam] reeds sinds de zomervakantie in 2011 een

(moslim)baard heeft en in een kaftan rondloopt, kan daarin – nog daargelaten of dit juist

is – niet nu nog een reden voor ontbinding worden gevonden. Deze uitingen zijn bij het

functioneringsgesprek over 2011 blijkens het verslag aan de orde geweest en Stichting

Welzijn heeft klaarblijkelijk toen geen reden gezien daartegen op te treden. Dat [naam]

niet tegen vrouwen praat of jongeren radicaliseert (zoals Patrimonium in haar brief stelt),

is in deze procedure niet aangevoerd door Stichting Welzijn, althans niet aannemelijk

gemaakt zodat daaraan voorbij kan worden gegaan.

Tussen partijen staat ter discussie sinds wanneer [naam] geen handen van vrouwen

meer schudt. Stichting Welzijn heeft betoogd daar door de klachten van de wijkagent en

Patrimonium achter te zijn gekomen. [naam] heeft ter zitting verklaard dat hij al vanaf

het begin van zijn werkzaamheden voor Stichting Welzijn vrouwen niet de hand schudt.

Het een hoeft het ander naar het oordeel van de kantonrechter niet uit te sluiten, het

gaat echter om de vraag vanaf wanneer Stichting Welzijn hiervan op de hoogte was.

84

[naam] heeft ter zitting verklaard hierover in 2011 al met zijn leidinggevende te hebben

gesproken. Het is aan [naam] om aannemelijk te maken dat de situatie al langer bestond

en door Stichting Welzijn feitelijk is getolereerd. Hierin is [naam] niet geslaagd, nu zijn

leidinggevende dit ter zitting heeft ontkend en in geen enkel stuk blijkt dat zij hierover

eerder met elkaar hebben gesproken. De verklaring van [X] kan de onderbouwing

daarvoor niet geven, aangezien daarin niet meer is opgenomen dan dat [naam] al bij

aanvang van zijn werk zeer actief was met het geloof. De kantonrechter gaat er dan ook

van uit dat Stichting Welzijn pas door de eerste klacht van de wijkagent op de hoogte is

gekomen van het feit dat [naam] vrouwen niet de hand schudt. Uit de overgelegde e-

mailcorrespondentie met de wijkagenten blijkt naar het oordeel van de kantonrechter

genoegzaam dat deze klacht zich in februari 2012 heeft voorgedaan, dit is dus na de

laatste verlenging van de arbeidsovereenkomst. Hierop heeft Stichting Welzijn direct

actie ondernomen, zij heeft gepoogd een gesprek tot stand te brengen maar door

verschillende omstandigheden lijkt het daar niet van te zijn gekomen. In juli 2012 is daar

de klacht van Patrimonium bij gekomen.

Het gerechtshof De Haag heeft in haar arrest van 10 april 2012 (LJN: BW1270)

overwogen dat de weigering om vrouwen de hand te schudden een uiting is van een

geloofsovertuiging. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Godsdienstvrijheid, inhoudende ook de vrijheid om die godsdienst in het openbaar te

belijden, is een grondrecht. Grondrechten zijn evenwel niet absoluut, maar (mogen)

worden begrensd daar waar daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Zoals het hof in voornoemde uitspraak heeft overwogen is het schudden van handen een

in Nederland gebruikelijke, algemeen geaccepteerde (niet religieus beladen)

begroetingsvorm. Net als het hof is de kantonrechter van oordeel dat weliswaar een

andere wijze van begroeten eveneens respectvol zal kunnen zijn, maar dat het niet

schudden van de (uitgestoken) hand – ook niet wanneer [naam] zijn motieven toelicht,

zoals [naam] zegt te doen – in de Nederlandse samenleving als kwetsend en beledigend

wordt ervaren, te meer wanneer daarbij een onderscheid naar sekse wordt gemaakt.

Dat dit ook daadwerkelijk het geval is, blijkt wel uit de klachten die Stichting Welzijn

heeft ontvangen over dit gedrag van [naam].

Heeft Stichting Welzijn als werkgever nu vanwege de godsdienstvrijheid te accepteren

dat [naam] met zijn gedrag – waarin hij heeft aangegeven geen verandering te willen

brengen – belangrijke partners van Stichting Welzijn voor het hoofd stoot? De

kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij is van belang dat Stichting

Welzijn als gesubsidieerde instelling poogt een positieve bijdrage te leveren aan de

leefbaarheid in wijken met inzet van jongeren, ongeacht hun achtergrond of sekse. In

dat kader is het begrijpelijk dat Stichting Welzijn hecht aan een correcte en neutrale

opstelling van haar medewerkers die het visitekaartje van Stichting Welzijn vormen en in

het geval van een jongerenwerker ook een voorbeeldfunctie voor de doelgroep vervult.

[naam] heeft aangevoerd dat hij slechts sporadisch contact heeft met deze partners en

dat daarom het belang van Stichting Welzijn bij het handen schudden slechts gering is.

De kantonrechter volgt hem hierin niet gelet op het (onbetwiste) feit dat de

jongerenwerker intermediair en bruggenbouwer moet zijn, en in het

functioneringsverslag over 2010 (onder punt 3a) is opgenomen dat overleg met politie,

Patrimonium en opbouwwerk plaatsvindt en in het functioneringsverslag over 2011

(onder punten 1 en 2) dat [naam] contact moet onderhouden met jongeren, ouders en

bewoners en dat netwerkoverleg plaatsvindt met de buurtorganisatie en

samenwerkingspartners. De kantonrechter leidt hieruit af dat [naam] regelmatig contact

heeft met diverse instanties en in die contacten zijn rol als bruggenbouwer dient waar te

maken. Dat kan niet als hij daarbij mensen voor het hoofd stoot, althans daarop een

groot risico bestaat. Daarbij schaadt hij de relatie tussen Stichting Welzijn en haar

85

partners.

De kantonrechter acht de beperking van de godsdienstvrijheid dan ook objectief

gerechtvaardigd gelet op de belangen van Stichting Welzijn als werkgever.

Nu [naam] heeft aangegeven zijn gedrag niet te willen aanpassen, bestaat grond voor

ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zij het niet op grond van een dringende reden

maar op grond van een verandering van omstandigheden. Gesteld noch gebleken is dat

enig opzegverbod hieraan in de weg staat. Aangezien de reden van ontbinding in de

risicosfeer van [naam] ligt, ziet de kantonrechter geen aanleiding een vergoeding toe te

kennen.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 2013;

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in

aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.

86

LJN: BZ4174, Rechtbank Amsterdam , C/13/517266 / HA ZA 12-

612

Print

uitspraak





Inhoudsindicatie: Wetenschapster en het Clara Wichman Proefprocessenfonds tegen de

Universiteit van Amsterdam. De vraag is of wetenschapster bij haar

sollicitatie naar de functie van universitair docent door de universiteit

als vrouw gediscrimineerd is.

Vindplaats(en): JAR 2013, 102 m. nt. mr. E. Cremers-Hartman

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/517266 / HA ZA 12-612

Vonnis van 13 maart 2013

in de zaak van

1. [eiseres sub 1],

wonende te [plaats],

2. de stichting

STICHTING PROEFPROCESSENFONDS CLARA WICHMANN,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. M.S.A. Vegter te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.A.M. Witteveen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres sub 1] en de Stichting (gezamenlijk [eiseres sub 1] c.s.)

en de UvA genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 september 2011 met producties,

- de conclusie van antwoord met producties,

- het tussenvonnis van 16 mei 2012, waarbij de zaak in de stand waarin deze zich

87

bevond ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar de sector civiel van deze

rechtbank,

- het tussenvonnis van 11 juli 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2013 met de daarin genoemde

stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiseres sub 1], geboren op [1960], is een voormalig medewerkster van de UvA.

[eiseres sub 1] heeft van 1 mei 1992 tot 1 augustus 1996 en van 1 april 1999 tot 1

februari 2008 bij de Faculteit der Economie en Bedrijfskunde (hierna: de FEB) van de

UvA gewerkt. Op

8 februari 2001 is [eiseres sub 1] gepromoveerd op haar proefschrift “[titel proefschrift]”.

Van 1 augustus 2004 tot 1 augustus 2007 heeft [eiseres sub 1] NWO-onderzoek (de

VENI-beurs) gedaan bij de onderzoeksgroep Methodologie en Geschiedenis van de

Economie, ofwel History and Methodology of Economics (hierna: de onderzoeksgroep

HME). Van 1 augustus 2007 tot 1 februari 2008 heeft [eiseres sub 1] in tijdelijke dienst

als docent gewerkt bij de FEB, afdeling Algemene Economie. Per 1 februari 2008 is deze

aanstelling van rechtswege geëindigd.

2.2. De Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel het bevorderen van emancipatie

van vrouwen en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het

bevorderen van grensverleggende jurisprudentie. De Stichting tracht dit doel onder meer

te verwezenlijken door het voeren en financieel ondersteunen van juridische procedures.

2.3. Op 18 maart 2008 heeft de UvA een vacature voor de functie van Universitair

Docent (hierna: UD) bij de onderzoeksgroep HME van de FEB geplaatst (hierna: de

vacature). De onderzoeksgroep HME (die in 2011 is opgeheven) maakte deel uit van de

afdeling Algemene Economie en legde de nadruk op de historische en methodologische

studie van de hedendaagse economiebeoefening. De tekst van de vacature luidde, voor

zover hier van belang, als volgt:

“(…) vacancy:

Assistant Professor in History and Methodology of Economics

(…)

Requirements

Requirements are a PhD in economics, history of (social) sciences, philosophy, or other

relevant discipline, the proven ability to initiate and implement research of international

standards, the ability to stimulate and encourage the research of others, demonstrated

teaching excellence, and the ability (or stated intention) to teach in both Dutch and

English. Shortlisted candidates will be asked to present one of their papers at a seminar.

More information

(…) The research profile of the History and Methodology group can be found at

http://www.fee.uva.nl/hme/. (…)

Job application

Applicants should send their CV, together with two letters of reference, a research paper

and a covering letter indicating how her/his research fits in with the research interests of

the group (…)”

2.4. Op 29 april 2008 heeft [eiseres sub 1] naar aanleiding van de vacature een

sollicitatiebrief met CV gestuurd aan de selectiecommissie, bestaande uit de heren prof.

[A] (hierna: [A]), dr. [B] en dr. [C]. De sollicitatiebrief van [eiseres sub 1] luidt, voor

88

zover thans relevant, als volgt:

“(…)

My research in the field of history and philosophy of economics addresses the role of

gender in the history and philosophy of economics; how gender has been constructed in

economics in relation to its historical context, and how notions of gender have been

structuring economic concepts and economics as a science (…) As such this research can

contain a valuable addition to the research conducted at the Research Group. (…)”

2.5. Per e-mail van 19 mei 2008 heeft [A] aan [eiseres sub 1] bericht:

“(…)

I am sorry you were not selected for the position at Amsterdam for which you applied.

Yours was a very good application, and the search committee regarded it very highly. But

the competition was also very strong, and we were emphasizing experience in teaching

history of economic thought. (…)”

2.6. In totaal waren er vijfentwintig sollicitanten voor de vacature, waarvan zeven

vrouwen. Vier mannelijke sollicitanten zijn door de selectiecommissie op de zogenoemde

shortlist geplaatst. Uiteindelijk is de sollicitatieprocedure versneld afgerond. Aan de vier

sollicitanten die op de shortlist waren geplaatst, is niet gevraagd een presentatie van een

paper te houden. De vacature is vervuld door de heer [D], een op dat moment

eenendertigjarige kandidaat afkomstig uit [land].

2.7. In reactie op door [eiseres sub 1] verzochte opheldering over haar afwijzing heeft

[A] per e-mail van 21 mei 2008 aan [eiseres sub 1] bericht:

“(…)

The search committee based its decision on four selection criteria:

1. Quality of publications

Here we were particularly interested in whether candidates published in journals,

especially in history of economics, and whether candidates‟ publications were single-

authored

2. Letters of recommendation

3. Teaching experience

Here we focused on experience in teaching the history of economics, since this is the

expected main advanced teaching responsibility

4. Evidence of teaching performance

Though we thought yours was a very good application, we believed other applications

were stronger. (…)”

2.8. Bij e-mail van 22 mei 2008 heeft [eiseres sub 1] in reactie hierop aan [A] bericht:

“(…)

The criteria that I understood from [E] (via [F]) as having been used in this process were

slightly different: research related to that of the group, teaching experience, publications

and person fitting the group, and that the letters of reference were also looked at very

seriously (…)

89

It also seems that these criteria seem to fit the advertisement better. (…)”

2.9. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [A] in reactie hierop aan [eiseres sub 1]

bericht:

“(…)

The criteria I sent you are the ones we used. I do not think there are any differences

between them and what you say below. By what you say there you were not the best

candidate. (…)”

2.10. Bij e-mail van 26 mei 2008 heeft [eiseres sub 1], voor zover thans relevant, aan

[A] bericht:

“(…)

The information I am trying to get at is why I have not been selected and why this young

man who has considerably less publications and experience than I, has been selected

instead. That I was not the best is not enough of an answer.

(…)

The criteria you put on the table (quality of publications, letter of reference, teaching

experience and evidence of teaching performance) are not gender neutral, but not only

that, they seem to change, they are not consistent with the advertisement and they do

not cover the needs of the group. (…)

When feminist economics is not recognized as a field of research, but even stronger when

feminist economists are being punished for their activities in the field or leave because of

the unfriendly and uncooperative environment what else to expect than that feminist

economists leave economics? (…) Are you not concerned that your whole group consists

of men right now? How do you explain that? You have done the history of economics and

feminist economics no favor by excluding me from the field of the history of philosophy of

economics. (…)”

2.11. Bij e-mail van 27 mei 2008 heeft [A] aan [eiseres sub 1] bericht, voor zover hier

van belang:

“(…)

I think you are under a number of misapprehensions, both about the quality of your

credentials and about the Amsterdam group [rb: de onderzoeksgroep HME].

(…)

your publication list is not very strong in my view. (i) The UD position at Amsterdam is in

history of economics. You have no publications in any of the leading history of economics

journals. (…) (ii) You have no publications in any of the main methodology and

philosophy of economics journals. (iii) Nine of your publications are in Dutch and German

journals which are not widely read, not highly ranked, and not related to our fields. (…)

(vii) You have two book chapters which are good, the [X] book and the [Y] book, but

these are the only authored publications which count for very much for our field. (…)

So basically from the point of view of the Amsterdam UD position your publication record

is weak. You do not publish in our field, nor do you publish in competitive, refereed

locations. (…)

I am not aware of your having teaching experience with respect to history of economics.

(…) I also have no indication that you are familiar with most of the history of economics.

(…) I had no reason to think you would be prepared to teach the course the new UD

90

needs to teach in the field. (…)

contrary to your belief we are well aware of the small number of women in science and in

our field, and we all wish to promote women whenever we can. In my view, however,

this does not imply that one should promote a woman over a more qualified candidate

when that candidate is a man, and advance the woman only because she is a woman.

(…)”

2.12. [eiseres sub 1] heeft op 27 juni 2008 een klacht ingediend over de

sollicitatieprocedure bij de (toenmalige) [functie] van de FEB, prof. [G] (hierna: [G]). In

reactie hierop heeft [G] bij brief van 23 juli 2008, voor zover hier van belang, aan

[eiseres sub 1] bericht:

“(…) De voorzitter heeft aan mij de sollicitatieprocedure en de uitkomsten daarvan nader

toegelicht. Ik heb geen onregelmatigheden kunnen constateren in de door de

selectiecommissie gevolgde procedure. Ook de motivering van het besluit tot afwijzing

van uw sollicitatie komt mij niet onredelijk voor (…)”

2.13. Op 12 november 2008 heeft [eiseres sub 1] de Commissie Gelijke Behandeling

(hierna: de CGB) om een oordeel gevraagd over de sollicitatieprocedure. In haar verzoek

heeft zij – kort gezegd – naar voren gebracht dat naar haar mening in de

sollicitatieprocedure sprake is geweest van ongelijke behandeling op basis van (onder

meer) sekse, waardoor zij is benadeeld.

2.14. Bij brief van 16 januari 2009 heeft de CGB om nadere informatie gevraagd aan

[eiseres sub 1]. Bij brief van diezelfde datum heeft de CGB het verzoek van [eiseres sub

1] doorgestuurd aan de UvA met het verzoek om een schriftelijke reactie. [eiseres sub 1]

heeft de door de CGB gestelde vragen beantwoord bij brief van 12 februari 2009. Ook

[G] heeft namens de UvA bij brief van 12 februari 2009 gereageerd. Bij deze brief van de

UvA is als bijlage 2 een brief van de selectiecommissie gedateerd 6 februari 2009

overgelegd, die, voor zover hier van belang, luidt:

“Onderwerp: Reactie op verzoek om antwoord op vragen CGB inzake brief Mw. [eiseres

sub 1]

(…)

1. Wij hebben mevrouw [eiseres sub 1] afgewezen voor de functie van tijdelijke

Universitair Docent omdat haar onderzoeksprofiel minder aansluit bij het

onderzoeksprofiel van de leerstoel dan dat van andere kandidaten. (…)

De commissie [rb: de selectiecommissie] is als volgt te werk gegaan:

In eerste instantie hebben de individuele leden van de commissie de sollicitanten

geschaald op een schaal van 1 tot 3 op hun geschiktheid voor de functie. Hierbij speelden

de volgende criteria (in willekeurige volgorde) een rol:

- didactische vaardigheden

- communicatieve vaardigheden (m.b.t. studenten en collega‟s)

- bewezen onderzoeksprestaties

- verwachtingen met betrekking tot toekomstige onderzoeksprestaties

- referentiebrieven van vakcollega‟s

- aansluiting van onderzoek op het onderzoek van de groep

- nadruk op zowel geschiedenis als methodologie in het onderzoek

- nieuwsgierigheid en een open geest voor ander onderzoek

Noch leeftijd, noch geslacht waren hierbij factoren van betekenis. (…)

Vervolgens heeft de commissie alleen gekeken naar die kandidaten die van ons alledrie

(…) een 1 hadden gekregen. Dat waren vier kandidaten, waar mevrouw [eiseres sub 1]

91

niet tussen zat. (…)

De commissie kende (…) het werk van de kandidaten zeer goed en kon ook zonder

aanvullend (en zeer duur) gesprek tot een oordeel komen. (…)

er waren vele kandidaten met een uitstekende staat van dienst op het gebied van

onderwijs en dat was dus geen discriminerend criterium. Dat maakte het

onderzoeksprofiel van de kandidaat des te belangrijker (…)

Maar met alle respect voor haar onderzoek, haar werk over [H] heeft eenvoudigweg geen

betrekking op de (…) onderzoeksbeschrijving van onze leerstoel. Zoals wij al hebben

aangegeven viel mevrouw [eiseres sub 1] al in de eerste ronde buiten onze verdere

beschouwing. Zouden wij retrospectief aan moeten geven waarom dat zo was, dan ligt de

reden in onze nadruk op de historische en methodologische studie van de hedendaagse

economiebeoefening, een nadruk die in het historische werk van mevrouw [eiseres sub

1] over [H] evident afwezig is.

Rest ons nog op te merken dat mevrouw [eiseres sub 1], in tegenstelling tot de door ons

geselecteerde kandidaten, geen referentiebrieven van internationaal vooraanstaande

vakgenoten hij haar sollicitatie had bijgesloten. (…)”

2.15. Op 2 maart 2009 heeft een zitting plaatsgevonden bij de CGB. Vervolgens heeft de

CGB partijen om nadere informatie verzocht. [G] heeft bij brief van 17 juni 2009, voor

zover hier van belang, aan de CGB bericht:

“(…) we [rb: hebben] besloten [eiseres sub 1] niet op onze shortlist te zetten, vanwege:

• Geen PhD in de geschiedenis van de economische wetenschap

• Geen publicatie in een toptijdschrift op het gebied van de geschiedenis van de

economische wetenschap

• Geen prijs van wetenschappelijk werk of onderwijs (op het gebied van de geschiedenis

van de economische wetenschap)

• Geen referentiebrieven van topwetenschappers op het gebied van de economische

wetenschap.

Mevrouw [eiseres sub 1] is niet vanwege haar sekse of leeftijd afgewezen. Zij kwam niet

in aanmerking aangezien zij in vergelijking met de andere kandidaten voor de vacature

een veel zwakker CV heeft. (…)”

2.16. Op 20 oktober 2009 heeft de CGB haar oordeel uitgesproken. Dit oordeel luidt,

voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Voldoende feiten voor een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht?

3.38 De Commissie stelt vast dat tussen partijen als onbetwist vaststaat dat vrouwen in

Nederland in de wetenschap, en in de economische wetenschap in het bijzonder, zijn

ondervertegenwoordigd. Algemene cijfers of andere algemene gegevens kunnen echter

als zodanig niet bewijzen dat die algemene situatie zich ook in het concrete geval

voordoet. Anders gezegd: het feit dat vrouwen ondervertegenwoordigd zijn onder

(economische) wetenschappers zegt op zichzelf genomen nog niet dat mechanismen die

die ondervertegenwoordiging veroorzaken, ook een rol hebben gespeeld bij de afwijzing

van een vrouwelijke wetenschapper in een concreet, individueel geval.

Ook wanneer, zoals in het voorliggende geval, een verlichte bewijslast geldt (…), zijn

gegevens over de algemene situatie als zodanig niet voldoende voor een vermoeden van

onderscheid in het concrete geval. Dat neemt echter niet weg dat dergelijke algemene

92

gegevens wel kunnen bijdragen aan het vestigen van een vermoeden van onderscheid.

In een situatie waar in het algemeen sprake is van ondervertegenwoordiging zal, met

andere woorden, sneller kunnen worden aangenomen dat voldoende feiten zijn

aangedragen die onderscheid in het individuele geval kunnen doen vermoeden.

3.39 Zoals hierboven reeds is overwogen (…), heeft de Commissie geconstateerd dat bij

de behandeling van de sollicitatie van verzoekster [rb: [eiseres sub 1]] sprake was van

vage en schuivende selectiecriteria en dat de gevolgde sollicitatieprocedure ondoorzichtig

was. Deze constatering maakt dat ook de verklaring van verweerder, dat men zich

bewust is van de ondervertegenwoordiging van vrouwen onder de wetenschappelijke staf

en dat, zo begrijpt de Commissie dit argument althans, men zich hiervan „dus‟ ook bij

werving en selectie bewust is, niet overtuigt.

3.40 Deze feiten, bezien in het licht van de ondervertegenwoordiging van vrouwen bij

verweerder (…) en het zelfs afnemende aantal vrouwelijke wetenschappers bij de

betreffende afdeling, kunnen naar het oordeel van de Commissie doen vermoeden dat

het feit dat verzoekster een vrouw is, in de sollicitatieprocedure een rol heeft gespeeld.

(…)

Weerlegging van het vermoeden?

(…)

3.42 De Commissie heeft geconstateerd dat de sollicitatieprocedure zoals die in het

onderhavige geval is gevolgd tenminste twee kenmerken bezit die door wetenschappers

zijn geïdentificeerd als belangrijke oorzaken voor het voortduren van de

ondervertegenwoordiging van vrouwen in de wetenschap, te weten informele en

ondoorzichtige selectieprocedures en het gebruik van persoonlijke netwerken (…). Het

hanteren van ondoorzichtige procedures is voor rekening van verweerder (…).

3.43 Zoals hierboven al overwogen (…) is het niet aan de Commissie om te oordelen

over de geschiktheid van kandidaten voor een functie. Het behoort wel tot de taak van

de Commissie om – in het licht van het door verzoekster gevestigde vermoeden van

onderscheid op grond van geslacht – te beoordelen in hoeverre verweerders alternatieve

verklaring voor de afwijzing van verzoekster overtuigend is.

Al hetgeen verweerder in dit verband heeft aangevoerd heeft de Commissie niet kunnen

overtuigen dat verzoeksters geslacht op geen enkele manier van invloed is geweest op

de besluitvorming.

3.44 Op grond hiervan concludeert de Commissie dat verweerder niet heeft bewezen dat

het geslacht van verzoekster niet (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing haar

niet in dienst te nemen voor de functie universitair docent.

(…)

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Universiteit van

Amsterdam jegens [eiseres sub 1]:

• onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling

van een openstaande betrekking;

(…)”

2.17. Bij brief van 23 november 2010 heeft de advocaat van [eiseres sub 1] c.s. aan de

heer prof. dr. [J], [functie] van de FEB van de UvA (hierna: [J]), voor zover thans

relevant, bericht:

93

“(…) In de eerste plaats is de universiteit naar haar [rb: [eiseres sub 1]] mening

aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden doordat jegens haar onderscheid naar

geslacht is gemaakt bij de selectieprocedure voor de functie van UD aan de economische

faculteit. (…)

Daarnaast is het mw [eiseres sub 1] – en met haar de Stichting Proefprocessenfonds

Clara Wichmann – gebleken dat er naar aanleiding van het oordeel van de Commissie

Gelijke Behandeling geen concrete maatregelen zijn genomen om ervoor te zorgen dat er

in de toekomst geen direct onderscheid op basis van geslacht meer zal voorkomen bij de

aanstellingsprocedures van academisch personeel. (…)

Wij zouden daarom graag van u vernemen welke administratieve maatregelen u gaat

nemen om te garanderen dat de universiteit niet langer aanstellingsprocedures van

academisch personeel laat bestaan die, in veel gevallen, als discriminatoir zijn aan te

merken en/of discriminatie tot gevolg hebben. (…)”

2.18. In reactie hierop heeft [J] bij brief van 15 december 2010 aan de advocaat van

[eiseres sub 1] c.s. bericht dat de UvA geen aansprakelijkheid aanvaardt voor de door

[eiseres sub 1] c.s. gestelde schade en dat gewerkt wordt aan een beleidsregeling die

moet voorzien in een aantal concrete maatregelen, ook bij sollicitaties.

3. Het geschil

3.1. [eiseres sub 1] c.s. vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

een verklaring voor recht dat de UvA onderscheid naar geslacht heeft gemaakt bij de

vervulling van de betrekking van UD bij de afdeling Algemene Economie van de FEB van

de UvA en veroordeling van de UvA tot vergoeding van de schade van [eiseres sub 1] ten

bedrage van

EUR 1.571,02 voor de kosten van de procedure bij de CGB en ten bedrage van

EUR 10.000,00 (netto) voor immateriële schade, vermeerderd met rente,

(buitengerechtelijke) kosten en nakosten. Verder vordert [eiseres sub 1] c.s.

veroordeling van de UvA om, binnen één jaar na betekening van het in deze zaak te

wijzen vonnis, haar hoogleraren, UHD‟s en bestuursstaf, te laten deelnemen aan een

gender awareness training, onder overlegging van bewijs aan [eiseres sub 1] c.s. dat

genoemde personeelsleden aan de training hebben deelgenomen, één en ander op straffe

van een dwangsom van EUR 100,00 per dag voor elke dag waarop, na ommekomst van

dit jaar, een hoogleraar, UHD of lid van de bestuursstaf deze training niet gevolgd zal

hebben.

3.2. [eiseres sub 1] c.s. legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat de UvA artikel 3

lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBMV) heeft

geschonden, welk artikel het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de

vervulling van een openstaande betrekking verbiedt. [eiseres sub 1] stelt dat zij

dientengevolge schade heeft geleden. Volgens [eiseres sub 1] c.s. is op grond van de

door haar aangevoerde feiten een vermoeden van onderscheid naar geslacht als bedoeld

in artikel 6a WGBMV vast komen te staan en is de UvA er niet in geslaagd om dit

vermoeden te weerleggen.

Verder stelt [eiseres sub 1] c.s. dat de UvA gehouden is maatregelen te nemen om het

bewustzijn van haar (hogere) personeel van discriminerende processen bij de benoeming

van (wetenschappelijk) personeel te vergroten. Daarin dient te worden voorzien door dat

personeel van de UvA een gender awareness training te laten volgen, aldus [eiseres sub

1] c.s.

3.3. De UvA voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan dat de Stichting niet ontvankelijk

dient te worden verklaard in haar vorderingen. Verder voert de UvA

– samengevat – aan dat de door [eiseres sub 1] c.s. gestelde (vermeende) feiten geen

94

vermoeden van onderscheid naar geslacht doen ontstaan, althans dat dit vermoeden

door de UvA is weerlegd. De UvA betwist de (omvang van de) door [eiseres sub 1] c.s.

gevorderde schade.

Ten aanzien van de vordering betreffende de gender awareness training voert de UvA

aan dat voor toewijzing hiervan geen rechtsgrond bestaat en dat de implicaties van

toewijzing van deze vordering voor haar en haar personeel bovendien niet in verhouding

staan tot deze (individuele) kwestie.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Ontvankelijkheid van de Stichting

4.1. Volgens de UvA is de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk omdat niet aan

de eisen van de in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde collectieve actie is

voldaan. De UvA voert daartoe aan dat indien zou worden vastgesteld dat in het

individuele geval van [eiseres sub 1] een verboden onderscheid naar geslacht is

gemaakt, dat niet betekent dat de UvA jegens het collectief waarvoor de Stichting de

belangen zegt te behartigen enige in haar belang gestelde norm zou hebben

geschonden.

4.2. Ingevolge artikel 3:305a lid 1 BW kan, zoals in dit geval, een stichting een

rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van

andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De te

behartigen doelstelling moet in de statuten zijn geformuleerd en er moeten activiteiten

op het desbetreffende terrein zijn ontplooid. Volgens haar statuten heeft de Stichting ten

doel het bevorderen van de emancipatie van vrouwen en het bestrijden van hun

discriminatie, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie,

en tracht de Stichting dit doel onder meer te verwezenlijken door het voeren en

financieel ondersteunen van juridische procedures (zie hiervoor onder 2.2). Tussen

partijen is niet in geschil dat de Stichting ook daadwerkelijk activiteiten ontplooit op dat

terrein. Ter comparitie is namens de Stichting toegelicht dat de groep die de Stichting in

het onderhavige geval vertegenwoordigt, de vrouwen in Nederland zijn die willen

solliciteren naar een wetenschappelijke functie bij de UvA. De gevorderde verklaring voor

recht dat de UvA onderscheid naar geslacht heeft gemaakt bij de vervulling van de

vacature komt overeen met de hiervoor geschetste doelstellingen van de Stichting. De

Stichting heeft de onderhavige vorderingen op eigen naam ingesteld, hetgeen de

Stichting naar het oordeel van de rechtbank op grond van haar statuten vrijstond en ook

in overeenstemming is met artikel 3:305a lid 1 BW. Dat het collectief van personen om

wiens gelijksoortige belangen het gaat in dit geval niet concreet af te bakenen is, maakt,

anders dan de UvA meent, niet dat de vorderingen van de Stichting in dit geval daarom

niet als een zogenoemde collectieve actie in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW kunnen

worden aangemerkt.

4.3. Lid 2 van artikel 3:305a BW bepaalt dat een rechtspersoon als bedoeld in het eerste

lid niet ontvankelijk is indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft

getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Dat

enige vorm van overleg heeft plaatsgevonden tussen de Stichting en de UvA blijkt uit de

hiervoor onder 2.17 en 2.18 geschetste feiten. Omdat de UvA niet heeft weersproken dat

de Stichting daarmee stappen heeft gezet om tot een minnelijke regeling buiten rechte te

komen, wordt er van uit gegaan dat is voldaan aan de vereisten met betrekking tot de

collectieve actie die volgen uit artikel 3:305a BW. De Stichting is derhalve ontvankelijk in

haar vorderingen, met dien verstande dat de gevorderde schadevergoeding te voldoen in

geld op basis van artikel 3:305a lid 3 BW niet tot de mogelijke vorderingen behoort die

de Stichting kan instellen.

95

Onderscheid naar geslacht

4.4. Voorop gesteld wordt dat het oordeel van de CGB van 20 oktober 2009 (zie hiervoor

onder 2.16) voor de civiele rechter niet bindend is en geen rechtskracht heeft. Derhalve

zal in onderhavige procedure in volle omvang getoetst dienen te worden of de UvA bij de

vervulling van de vacature in strijd heeft gehandeld met de Wet gelijke behandeling van

mannen en vrouwen.

Wettelijk kader

4.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het ingevolge artikel 3 lid 1 van de WGBMV

niet is toegestaan om onderscheid naar geslacht te maken bij de vervulling van een

openstaande betrekking. Op grond van 6a WGBMV dient degene die meent dat te zijnen

nadeel onderscheid is gemaakt naar geslacht feiten aan te voeren die dat onderscheid

kunnen doen vermoeden. Voor het aannemen van een dergelijk vermoeden dienen

blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 1999-2000, 27 026, nr.5, p.10)

zogenoemde hulp- of intermediaire feiten te worden aangevoerd, waaruit het feit dat

onderscheid naar geslacht is gemaakt door de rechter kan worden afgeleid. Voor het

vaststellen van deze hulp- of intermediaire feiten gelden de gewone bewijsregels van

artikel 149 en 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat betekent

dat de gestelde hulp- of intermediaire feiten voldoende gemotiveerd dienen te zijn en,

indien zij worden betwist, ook bewezen moeten worden door degene die meent dat te

zijnen nadeel onderscheid naar geslacht is gemaakt.

4.6. Indien een vermoeden van onderscheid komt vast te staan, dient de wederpartij

ingevolge artikel 6a WGBMV te bewijzen dat niet in strijd met die wet is gehandeld. Uit

de wetsgeschiedenis volgt dat in dat geval geen sprake is van een omkering van de

bewijslast, maar van een zogenoemde verschuiving van de bewijslast. Deze eigen

bewijsstructuur van de WGBMV wijkt dus af van het bewijsvermoeden uit artikel 150 Rv,

waartegen slechts tegenbewijs behoeft te worden geleverd.

Vermoeden van onderscheid

4.7. De eerste vraag die gelet op het voorgaande beantwoord dient te worden, is of uit

de door [eiseres sub 1] c.s. aangevoerde feiten een vermoeden kan worden afgeleid dat

de UvA onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de vervulling van de vacature.

[eiseres sub 1] c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat geslacht een rol heeft

gespeeld bij de besluitvorming over haar sollicitatie de volgende (hulp- of intermediaire)

feiten gesteld.

Stellingen [eiseres sub 1] c.s.

4.8. Ten eerste wijst [eiseres sub 1] c.s. erop dat sprake was van een selectiecommissie

die uitsluitend uit mannen bestond. Daarnaast is bij deze commissie en bij de

sollicitatieprocedure in het algemeen ook geen objectieve buitenstaander, zoals een P&O-

adviseur, betrokken, aldus [eiseres sub 1] c.s.

4.9. Verder stelt [eiseres sub 1] c.s. dat de selectiecommissie gebruik heeft gemaakt

van schuivende, ondoorzichtige selectiecriteria, met als gevolg dat oninzichtelijk is

geworden waarop de kandidaten beoordeeld zijn. [eiseres sub 1] c.s. wijst op de in de

vacature genoemde criteria (zie hiervoor onder 2.3), op de in de e-mails van [A] van 21

en 27 mei 2008 opgesomde vereisten (zie hiervoor onder 2.7 en 2.11), op de

uiteenzetting van het verloop van de sollicitatieprocedure door de leden van de

selectiecommissie in de brief van

6 februari 2009 (zie hiervoor onder 2.14) en op de brief van [G] van 17 juni 2009 (zie

hiervoor onder 2.15). Volgens [eiseres sub 1] c.s. wijken deze door [A], de overige leden

van de selectiecommissie en [G] genoemde criteria aanzienlijk af van de tekst van de

96

initiële vacature. Zo wordt volgens [eiseres sub 1] c.s. bijvoorbeeld ineens belang

gehecht aan „single-authored‟ publicaties en hoeft niet langer in het Nederlands én Engels

lesgegeven te worden. Het lesgeven wordt volgens [eiseres sub 1] c.s. bovendien

verengd tot de geschiedenis van de economie. Ook de criteria “verwachtingen met

betrekking tot toekomstige onderzoeksprestaties” en “nieuwsgierigheid en een open

geest voor ander onderzoek” genoemd in de brief van de selectiecommissie en het

criterium dat de kandidaat een prijs moest hebben gewonnen voor wetenschappelijk

werk of onderwijs op het gebied van de geschiedenis van de economische wetenschap,

genoemd in de brief van [G], zijn nieuw ten opzichte van de criteria die in de vacature

werden omschreven. Gebleken is dat de selectiecommissie onderwijservaring niet meer

als onderscheidend criterium heeft gehanteerd, maar dat de nadruk is komen te liggen

op onderzoek. De functie-eisen zijn volgens [eiseres sub 1] c.s. steeds subjectiever

geworden en aangepast aan de kandidaat die de selectiecommissie op het oog had.

[eiseres sub 1] c.s. stelt dat uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie

(Danfoss, 17 oktober 1989, zaak 109/88, Jurisprudentie 1989, p. 3199 en Europese

Commissie versus Frankrijk, 30 juni 1988, zaak 318/86, Jurisprudentie 1988, p. 3559)

kan worden afgeleid dat selectie- en andere procedures inzichtelijk, controleerbaar en

systematisch moeten zijn, om onderscheid naar geslacht te voorkomen. Indien een

selectieprocedure niet voldoet aan deze eisen kan worden aangenomen dat sprake is van

een vermoeden van onderscheid, dat door de werkgever weerlegd dient te worden.

[eiseres sub 1] c.s. wijst in het licht van het voorgaande tevens op een proefschrift van

mevrouw [K] (hierna: [K]) over selectieprocedures van hoogleraren: “[titel proefschrift]”

en de Nederlandstalige versie hiervan: “[titel proefschrift]”. [eiseres sub 1] c.s. stelt dat

de kenmerken van een discriminerend uitwerkende selectieprocedure die uit dit

proefschrift volgen zich ook in de sollicitatieprocedure van [eiseres sub 1] hebben

voorgedaan.

4.10. Uit de omstandigheid dat de selectieprocedure uiteindelijk versneld is afgerond

zonder met de op de shortlist geplaatste kandidaten te spreken, blijkens de brief van de

selectiecommissie omdat men deze kandidaten al kende, leidt [eiseres sub 1] c.s. af dat

de persoonlijke netwerken van de leden van de selectiecommissie mede bepalend zijn

geweest voor de keuze van de uiteindelijk geselecteerde kandidaat.

4.11. [eiseres sub 1] c.s. voert verder aan dat de vier kandidaten die op de shortlist zijn

geplaatst mannen waren, terwijl zeven van de vijfentwintig, zijnde 28% van de

sollicitanten vrouw was. Statistisch gezien had dus tenminste één vrouw op de shortlist

geplaatst moeten worden, aldus nog steeds [eiseres sub 1] c.s.

4.12. [eiseres sub 1] c.s. meent dat de UvA een kandidaat heeft aangenomen die

onvoldoende althans minder gekwalificeerd is dan [eiseres sub 1] voor de functie van UD

bij de onderzoeksgroep HME van de FEB, aangezien hij geen onderwijservaring heeft en

niet in het Engels én Nederlands kan doceren. De onderwijservaring van [eiseres sub 1]

is afgedaan als niet relevant en haar kwalificaties op het gebied van onderzoek zijn

beperkter geïnterpreteerd dan zij werkelijk waren. De onderzoekservaring van [eiseres

sub 1] is volgens [eiseres sub 1] c.s. als onvolwaardig betiteld omdat deze deels

betrekking heeft op “feminist economics” en “gender”-aspecten.

4.13. Tot slot voert [eiseres sub 1] c.s. aan dat vrouwen zijn ondervertegenwoordigd in

wetenschappelijke functies in Nederland. Vrouwen zijn bovendien ondervertegenwoordigd

bij de FEB van de UvA, in het bijzonder bij de afdeling Algemene Economie, waar zelfs

sprake is van een afname in het aantal vrouwelijke wetenschappers, aldus steeds

[eiseres sub 1] c.s.

Verweren UvA

4.14. De UvA betwist dat geslacht een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de

97

vervulling van de vacature. De UvA voert aan dat uit de door [eiseres sub 1] c.s.

aangevoerde (hulp- of intermediaire) feiten geen vermoeden van onderscheid kan

worden afgeleid. Daartoe heeft de UvA het navolgende aangevoerd.

4.15. De UvA erkent dat de selectiecommissie alleen uit mannen bestond, maar voert

aan dat dit een logische en representatieve afspiegeling van de onderzoeksgroep HME

betrof. Verder was er – voor zover nodig – wel degelijk een objectieve buitenstaander

van Human Resources bij de sollicitatieprocedure betrokken. Dit blijkt volgens de UvA uit

het feit dat [eiseres sub 1] contact heeft gehad met [functie] van de afdeling P&O van de

UvA, [F], naar aanleiding van het feit dat zij niet geplaatst was op de shortlist.

4.16. De UvA weerspreekt dat sprake is geweest van een informele, ondoorzichtige

selectieprocedure, zoals door [eiseres sub 1] c.s. wordt gesteld. Evenmin is sprake van

schuivende selectiecriteria. Volgens de UvA volgen alle gezichtspunten die de

commissieleden hebben betrokken logischerwijs uit de omschrijving van de vacature en

sluiten zij daarop aan. De UvA verwijst daarbij naar het als productie 8 bij conclusie van

antwoord overgelegde schema, waarin dit nader uiteen is gezet. Daarbij wijst de UvA er

in het bijzonder op dat in de omschrijving van de vacature wordt verwezen naar de

programmabeschrijving van de onderzoeksgroep HME en dat aan het slot van de

vacature aan de sollicitanten gevraagd wordt om in een brief aan te geven hoe hun

onderzoeksprofiel past binnen de “research interests” van de onderzoeksgroep HME.

Volgens de UvA is de belangrijkste reden dat [eiseres sub 1] niet op de shortlist is

geplaatst dat het onderzoek van [eiseres sub 1] niet afdoende aansluit bij het onderzoek

van de onderzoeksgroep HME. Dit is ook in lijn met de door [A] en de overige leden van

de selectiecommissie gegeven uitleg in hun brieven van 27 mei 2008 en

6 februari 2009 (zie hiervoor onder 2.11 en 2.14). De gehanteerde selectiecriteria staan

in een logisch verband met de in de omschrijving van de vacature genoemde criteria. Die

criteria zijn door de selectiecommissie daadwerkelijk toegepast, toegespitst op het feit

dat het een UD positie betrof voor de onderzoeksgroep HME. [eiseres sub 1] c.s. mag het

niet eens zijn met het feit dat de selectiecommissie [eiseres sub 1] minder geschikt

achtte voor de vacature dan de vier op de shortlist geplaatste kandidaten, maar dat doet

niet af aan het gemotiveerde oordeel van de selectiecommissie, aldus de UvA. Daarbij

merkt de UvA op dat de uitspraken van het Europese Hof van Justitie waar [eiseres sub

1] c.s. naar verwijst niet op het onderhavige geval toepasselijk zijn, omdat die zaken

betrekking hadden op een onderscheid naar geslacht bij beloning en niet op een

sollicitatieprocedure en omdat in het onderhavige geval bovendien geen sprake is van

een ondoorzichtige (sollicitatie)procedure. Vanwege laatstgenoemde reden meent de UvA

tevens dat het proefschrift van [K] waar [eiseres sub 1] c.s. aan refereert niet relevant

is. Bovendien ziet dit proefschrift op de benoeming van hoogleraren, zodat de uitkomsten

hiervan niet zonder meer gelden voor de benoeming van UD‟s. Ook de stelling van

[eiseres sub 1] c.s. dat gebruik is gemaakt van subjectieve selectiecriteria wordt door de

UvA gemotiveerd weersproken. Vrijwel alle genoemde selectiecriteria zijn objectief en

volgen logischerwijs uit de tekst van de omschrijving van de vacature, aldus nog steeds

de UvA.

4.17. De UvA erkent dat de procedure versneld is afgewikkeld na het opstellen van de

shortlist. Er hebben geen gesprekken plaatsgevonden met de kandidaten die op de

shortlist waren geplaatst en de geselecteerde kandidaten is evenmin gevraagd om een

paper te presenteren. De UvA voert echter aan dat dit niet relevant is voor

beantwoording van de vraag of de beslissing om [eiseres sub 1] niet op de shortlist te

plaatsen het gevolg is van een verboden onderscheid naar geslacht. De versnelde

afwikkeling van de procedure speelde zich immers af nadat de shortlist was

samengesteld. Dat op basis van persoonlijke netwerken zou zijn geselecteerd – hetgeen

de UvA betwist – omdat is afgegaan op ervaring met de kandidaten die op de shortlist

stonden, is volgens de UvA om dezelfde reden niet relevant.

98

4.18. Door de UvA wordt eveneens erkend dat 28% van de sollicitanten bestond uit

vrouwen. Het feit dat vier mannen op de shortlist terecht zijn gekomen, is volgens de

UvA uit statistisch oogpunt echter niet verdacht.

4.19. In het verlengde van het verweer van de UvA dat hiervoor reeds is weergegeven,

betwist de UvA dat [eiseres sub 1] meer geschikt was voor de vacature dan de

uiteindelijk geselecteerde kandidaat. De UvA benadrukt dat [eiseres sub 1] niet op de

shortlist is geplaatst omdat het onderzoek van [eiseres sub 1] niet afdoende aansluit bij

het onderzoek van de onderzoeksgroep HME en haar cv (mede) dientengevolge zwakker

is dan dat van de geselecteerde kandidaten. In de brief van 6 februari 2009 is door de

leden van de selectiecommissie toegelicht hoe de selectie voor de shortlist tot stand is

gekomen: de leden van de selectiecommissie hebben alle kandidaten ingeschaald op een

schaal van 1 tot 3 betreffende hun geschiktheid voor de functie. [eiseres sub 1] had geen

enkele 1, terwijl de vier kandidaten die voor de shortlist zijn geselecteerd van alle

commissieleden een 1 hadden gekregen (zie hiervoor onder 2.14), aldus steeds de UvA.

4.20. De algemene beschouwingen van [eiseres sub 1] c.s. over de positie van vrouwen

in wetenschappelijke functies en bij de UvA in het bijzonder acht de UvA niet relevant,

omdat deze algemene cijfers volgens de UvA niet kunnen bijdragen aan het aannemen

van een vermoeden van onderscheid in het specifieke geval van [eiseres sub 1].

Vermoeden van onderscheid naar geslacht

4.21. Volgens [eiseres sub 1] c.s. kan uit de hiervoor onder 4.8 t/m 4.13 opgesomde

(hulp- of intermediaire) feiten een vermoeden worden afgeleid dat de UvA ten aanzien

van [eiseres sub 1] onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de vervulling van de

vacature. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.22. Vast is komen te staan dat de selectiecommissie uitsluitend uit mannen bestond

en dat geen objectieve buitenstaander bij de sollicitatieprocedure is betrokken door de

UvA. Dat [eiseres sub 1] contact heeft gehad met [F] van P&O naar aanleiding van het

feit dat zij niet op de shortlist was geplaatst, brengt niet met zich dat een medewerker

van P&O (of een andere objectieve buitenstaander) daarvóór ook was betrokken bij de

selectie van de kandidaten voor de shortlist. Vast staat eveneens dat de

sollicitatieprocedure zoals die was omschreven in de tekst van de vacature, na het

vaststellen van de shortlist, niet is gevolgd. Hoewel dit geen directe relevantie heeft voor

de vraag of daarvóór, bij het besluit van de selectiecommissie om [eiseres sub 1] niet op

de shortlist te plaatsen, onderscheid is gemaakt naar geslacht, heeft dit bijgedragen aan

de door [eiseres sub 1] c.s. ervaren ondoorzichtigheid van de sollicitatieprocedure. Het

geeft voeding aan de gedachte dat de sollicitatieprocedure met onvoldoende mate van

objectiviteit is verlopen en draagt daarmee bij aan het vermoeden dat een onderscheid

tussen de sollicitanten is gemaakt dat in strijd is met artikel 3 lid 1 WGBMV. Tussen

partijen is voorts niet in geschil dat 28% van de sollicitanten vrouw was, terwijl 0 % van

de vier kandidaten die op de shortlist werden geplaatst vrouw was. Tenslotte is niet in

geschil dat vrouwen in het algemeen zijn ondervertegenwoordigd in wetenschappelijke

functies in Nederland en in het bijzonder bij de afdeling Algemene Economie van de FEB

van de UvA, waar zelfs sprake is van een afname in het aantal vrouwelijke

wetenschappers. Weliswaar is juist dat uit deze algemene gegevens op zich niet kan

worden afgeleid dat in het individuele geval van [eiseres sub 1] onderscheid naar

geslacht is gemaakt, maar dergelijke algemene gegevens kunnen echter eveneens

bijdragen aan het vestigen van een vermoeden van onderscheid dat in strijd is met de

WGBMV. In een situatie waar in het algemeen sprake is van ondervertegenwoordiging

van vrouwen, kan sneller worden aangenomen dat voldoende (hulp- of intermediaire)

feiten zijn gesteld die onderscheid naar geslacht in een individueel geval doen

vermoeden.

99

4.23. Hoewel de UvA gemotiveerd heeft weersproken dat sprake was van een

ondoorzichtige sollicitatieprocedure met schuivende, subjectieve criteria en heeft

aangevoerd dat [eiseres sub 1] minder geschikt was voor de vacature dan de uiteindelijk

geselecteerde kandidaat (waaromtrent hierna verder wordt geoordeeld), is de rechtbank

– gelet op de bewijsstructuur van de WGBMV – van oordeel dat op grond van de hiervoor

onder 4.22 geschetste, vaststaande (hulp- of intermediaire) feiten, in het licht van de

ondervertegenwoordiging van vrouwelijke wetenschappers bij de FEB van de UvA, een

vermoeden kan worden aangenomen dat de UvA ten aanzien van [eiseres sub 1]

onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de vervulling van de vacature.

Bewijs dat niet in strijd is gehandeld met de WGBMV

4.24. Daarmee komt aan de orde of de UvA erin is geslaagd dit vermoeden, dat ten

aanzien van [eiseres sub 1] onderscheid naar geslacht is gemaakt, heeft kunnen

weerleggen en of dus vast is komen te staan dat de UvA, ondanks dat tegen haar

werkende vermoeden van het tegendeel, niet in strijd met de WGBMV heeft gehandeld.

4.25. Bij beoordeling van de vraag of, niettegenstaande het tegen de UvA werkende

vermoeden van het tegendeel, niet in strijd is gehandeld met de WGHMV komt veel

betekenis toe aan de mate van waarin het verloop van de sollicitatieprocedure en met

name de uitkomst daarvan inzichtelijk en begrijpelijk zijn en daardoor op objectiviteit

getoetst kunnen worden. Ondoorzichtigheid in een sollicitatieprocedure en de uitkomst

daarvan duiden naar het oordeel van de rechtbank, evenals ondoorzichtigheid van

beloningspraktijken (zie HvJEG in de zaak Danfoss), op een verboden onderscheid.

4.26. [eiseres sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat de sollicitatieprocedure niet

inzichtelijk en begrijpelijk is verlopen – kort gezegd – omdat de selectiecriteria

voortdurend blijken te zijn verschoven, omdat die selectiecriteria subjectief waren en

omdat uiteindelijk een kandidaat is geselecteerd die volgens haar minder gekwalificeerd

is dan [eiseres sub 1] (zie hiervoor onder 4.9 en 4.12). [eiseres sub 1] c.s. wordt daarin

niet gevolgd. De rechtbank is van oordeel dat de UvA op afdoende wijze inzichtelijk en

begrijpelijk heeft gemaakt hoe de sollicitatieprocedure is verlopen en op grond van welke

inhoudelijke afwegingen [eiseres sub 1] niet op de shortlist is geplaatst door de

selectiecommissie. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.27. Vast staat dat de onderzoeksgroep HME de nadruk legde op de historische en

methodologische studie van de hedendaagse economiebeoefening. De tekst van de

vacature vermeldt, naast de selectiecriteria die door [eiseres sub 1] c.s. zijn opgesomd,

ook dat de kandidaten bij hun sollicitatie uiteen dienen te zetten hoe hun onderzoek past

binnen de onderzoeksinteresse van de onderzoeksgroep HME. Daartoe staat in de

vacature een link opgenomen naar de website waarop het onderzoeksprofiel van de

onderzoeksgroep is omschreven (zie hiervoor onder 2.3). [eiseres sub 1] heeft daar aan

gehoor gegeven en heeft in haar sollicitatiebrief van 29 april 2008 – kort gezegd –

uiteengezet dat zij onderzoek verricht naar de rol van „gender‟ in de geschiedenis van het

economisch denken, ook wel aangeduid als feministische economie, en heeft vermeld dat

dit volgens haar een waardevolle aanvulling zal zijn op de onderzoeken van de

onderzoeksgroep HME (zie hiervoor onder 2.4).

4.28. Per e-mail van 19 mei 2008 heeft [eiseres sub 1] een afwijzing van haar sollicitatie

ontvangen van [A]. Naar aanleiding daarvan heeft [eiseres sub 1] om een nadere

toelichting gevraagd aan [A]. In de e-mailwisseling tussen [eiseres sub 1] en [A] die

hierop is gevolgd, heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank getracht aan [eiseres sub

1] duidelijk te maken dat zij niet geselecteerd is voor de shortlist omdat haar onderzoek

vakinhoudelijk onvoldoende aansluiting heeft bij het onderzoek van de onderzoeksgroep

HME, dat zich specifiek richt op“the history of economics”. Dit blijkt uit de navolgende

100

passages uit de e-mails van [A] aan [eiseres sub 1] van 19 en 21 mei 2008: “we were

emphasizing experience in teaching history of economic thought”, “we were particularly

interested in whether candidates published in journals, especially in history of economics”

en “we focused on experience in teaching the history of economics” (zie hiervoor onder

2.5 en 2.7). Ter comparitie heeft de UvA nader toegelicht dat de onderzoeksgroep HME

een zeer specifieke signatuur had, waar de – zo begrijpt de rechtbank – eveneens

specifieke onderzoeken van [eiseres sub 1] naar de rol van „gender‟ in de geschiedenis

van het economisch denken en de feministische economie niet althans niet voldoende op

aansluiten. Hieruit volgt dat de selectiecommissie de mening van [eiseres sub 1] dat haar

onderzoek een waardevolle aanvulling zal zijn op de onderzoeken van de

onderzoeksgroep HME niet deelde.

4.29. Dat [eiseres sub 1] in haar sollicitatie het woord „aanvulling‟ gebruikt, impliceert

dat zij zich ervan bewust is dat haar onderzoek niet volledig aansluit op het onderzoek

van de onderzoeksgroep HME, maar een ander aspect belicht. Dit wordt ook met zoveel

woorden erkend door [eiseres sub 1] c.s. in de pleitnota onder punt 12, waarin zij het

onderzoeksgebied van [eiseres sub 1] aanduidt als een nieuw onderzoeksgebied. Ook uit

de e-mail van [eiseres sub 1] aan [A] van 26 mei 2008 blijkt naar het oordeel van de

rechtbank dat [eiseres sub 1] uit de uitleg van [A] heeft begrepen dat zij niet op de

shortlist is geplaatst vanwege het feit dat haar specifieke onderzoeksgebied niet past

binnen dat van de onderzoeksgroep HME. [eiseres sub 1] stelt in deze

e-mail immers dat feministische economie (naar haar mening ten onrechte) niet wordt

erkend als onderzoeksgebied en dat feministische economen daardoor worden gestraft

voor hun activiteiten op dat gebied (zie hiervoor onder 2.10). [eiseres sub 1] motiveert

evenwel niet waarom het onderzoeksgebied van de feministische economie volgens haar

wél voldoende aansluit op dat van de onderzoeksgroep HME. [eiseres sub 1] betrekt de

afwijzing van haar sollicitatie in deze e-mail vervolgens op haar vrouw zijn. De rechtbank

ziet daarvoor geen aanleiding. Een mannelijke kandidaat die zich bezig hield met

feministische economie was, blijkens de hiervoor geciteerde brieven van [A], evenmin op

de shortlist geplaatst. In zijn e-mail van 27 mei 2008 licht [A] in reactie op de e-mail van

[eiseres sub 1] van 26 mei 2008 nogmaals uitgebreid toe dat de UD positie betrekking

heeft op “the history of economics” en dat [eiseres sub 1] naar zijn mening geen

publicaties heeft in vooraanstaande tijdschriften op dat gebied en evenmin relevante

onderwijservaring (zie hiervoor onder 2.11). Ook in de brief van de selectiecommissie

van 6 februari 2009 wordt nogmaals bevestigd dat het onderzoek van [eiseres sub 1]

naar het oordeel van de selectiecommissie geen betrekking heeft op de

onderzoeksbeschrijving van de leerstoel van de onderzoeksgroep HME (zie hiervoor

onder 2.14). Of feministische economie in de praktijk alleen of in overwegende mate

alleen door vrouwen wordt bedreven en of daardoor ten aanzien van [eiseres sub 1] wel

of niet een verboden indirect onderscheid is gemaakt, is door partijen geen onderdeel

gemaakt van hun debat.

4.30. Uit de hiervoor geciteerde correspondentie volgt dat [eiseres sub 1] door de

selectiecommissie niet op de shortlist is geplaatst omdat haar onderzoek op het vlak van

de feministische economie vakinhoudelijk niet, althans in onvoldoende mate aansluit op

het onderzoeksprofiel van de onderzoeksgroep HME op het vlak van “the history of

economics”. De selectiecommissie was van mening dat de vier geselecteerde kandidaten

in dat licht bezien geschikter waren. In dat kader heeft de UvA – onweersproken –

gesteld dat de leden van de selectiecommissie alle sollicitanten hebben ingeschaald op

een schaal van 1 tot 3 op hun geschiktheid voor de functie en dat [eiseres sub 1] van

geen van de leden van de selectiecommissie een 1 had gekregen, terwijl de vier

geselecteerde kandidaten van alle commissieleden een 1 hadden gekregen. De

selectiecommissie heeft de in de vacature genoemde selectiecriteria, toegespitst op de

vakinhoudelijke identiteit van de onderzoeksgroep HME, toegepast. Dat in de achteraf

hierop gegeven toelichting door [A], de overige leden van de selectiecommissie en [G]

101

niet steeds exact dezelfde bewoordingen zijn gebruikt, doet hier niet aan af. Het feit dat

[eiseres sub 1] zich niet kan verenigen met het oordeel van de selectiecommissie dat

haar onderzoek op het gebied van de feministische economie onvoldoende aansluit op

het onderzoek van de onderzoeksgroep HME, maakt niet dat niet inzichtelijk en

begrijpelijk is hoe de sollicitatieprocedure is verlopen en hoe de selectiecommissie tot

haar oordeel is gekomen.

4.31. Bij de comparitie van partijen heeft [eiseres sub 1] c.s. zich beroepen op een

jaarverslag 2006 waarin een publicatie van [eiseres sub 1] volgens haar als “key”

publicatie van de onderzoeksgroep HME wordt vermeld. [eiseres sub 1] c.s. heeft bij de

comparitie verzocht dat jaarverslag 2006 alsnog in het geding te mogen brengen. Het

standpunt van de UvA dat [eiseres sub 1] niet op de shortlist is geplaatst omdat het

onderzoek van [eiseres sub 1] niet aansloot bij dat van de onderzoeksgroep HME was

reeds vóór aanvang van onderhavige procedure bij [eiseres sub 1] c.s. bekend. Zij was in

de gelegenheid om dat standpunt van de UvA zowel bij dagvaarding als bij de comparitie

van partijen, desgewenst aan de hand van dat jaarverslag 2006, te bestrijden. Het

verzoek van [eiseres sub 1] c.s. om het jaarverslag 2006 alsnog in het geding te mogen

brengen en het debat in deze instantie aan de hand van dat jaarverslag nog voort te

zetten, komt in strijd met de eisen van een goede procesorde en wordt verworpen.

4.32. In onderhavige procedure kan niet geoordeeld worden over de geschiktheid van

[eiseres sub 1] voor de vacature. Het hiervoor geschetste verloop van de

sollicitatieprocedure en de uitkomst daarvan zijn naar het oordeel van de rechtbank (in

ieder geval achteraf bezien) voldoende inzichtelijk, begrijpelijk en toetsbaar op

objectiviteit. De rechtbank dient te beoordelen in hoeverre de door de UvA gegeven

verklaring voor de afwijzing van [eiseres sub 1] tegenover het door [eiseres sub 1] c.s.

gevestigde vermoeden van onderscheid naar geslacht, overtuigend is. De UvA heeft –

gelet op al hetgeen hiervoor onder 4.26 t/m 4.30 is overwogen – voldoende inzichtelijk

gemaakt welke vakinhoudelijke redenen aan de afwijzing van [eiseres sub 1] ten

grondslag hebben gelegen. Daarmee is het vermoeden dat ten aanzien van [eiseres sub

1] onderscheid naar geslacht is gemaakt weerlegd en is afdoende komen vast te staan

dat de UvA niet in strijd heeft gehandeld met artikel 3 lid 1 WGBMV. De hiervoor onder

4.22 vastgestelde contra-indicatoren stellen niet terzijde dat de selectiecommissie een

vakinhoudelijke keuze heeft gemaakt toen zij besloot [eiseres sub 1] niet op de shortlist

te plaatsen.

Conclusie

4.33. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de door [eiseres sub 1] c.s. gevorderde

verklaring voor recht en de daarmee samenhangende schadevergoeding afwijzen.

Hetzelfde geldt dientengevolge voor de gevorderde wettelijke rente en de

buitengerechtelijke kosten. Voor de vordering betreffende de gender awareness training

bestaat evenmin een grondslag, zodat ook deze voor afwijzing gereed ligt.

Proceskosten

4.34. [eiseres sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in

de kosten van het geschil, aan de zijde van de UvA tot op heden begroot op:

Griffierecht EUR 560,00

Salaris advocaat EUR 752,00 (1 punt x EUR 300,00 + 1 punt x EUR 452,00)

Totaal EUR 1.312,00

4.35. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de kostenveroordeling is niet door de UvA

verzocht.

102

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst het gevorderde af;

5.2. veroordeelt [eiseres sub 1] c.s. in de kosten van het geschil, aan de zijde van de

UvA tot op heden begroot op EUR 1.312,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op

13 maart 2013.

103

LJN: BZ6963, Gerechtshof Amsterdam , 200.093.009/01 Print uitspraak



Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Leaseauto als arbeidsvoorwaarde. Uitleg

wijzigingsbeding. Goed werkgeverschap.


Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.093.009/01

zaaknummer rechtbank : 1159860/CV EXPL 10-20574

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEINEKEN NEDERLANDS BEHEER B.V.,


appellante,

advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam,

tegen:

1. [ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ],

wonend te [ woonplaats ],
















wonend te [ woonplaats ]

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden.

104

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Heineken en [ geïntimeerden ] (geïntimeerden gezamenlijk)

genoemd. Afzonderlijk zullen geïntimeerde met hun achternaam worden aangeduid.

Bij dagvaarding van 19 augustus 2011 is Heineken in hoger beroep gekomen van het

vonnis van 24 mei 2011 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie

Amsterdam, (verder: de kantonrechter) in deze zaak onder zaak/rolnummer 1159860/CV

EXPL 10-20574 gewezen tussen Heineken als gedaagde en [ geïntimeerde ] als eisers.

Heineken heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs

aangeboden en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden

vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [ geïntimeerden ] alsnog zal afwijzen, met

veroordeling van [ geïntimeerden ] in de kosten van beide instanties en nakosten.

[ geïntimeerden ] hebben bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd,

bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen,

met veroordeling van Heineken in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger

beroep.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 18 september

2012, Heineken door haar voornoemde advocaat en mr. T. Huijg, advocaat te

Amsterdam en [ geïntimeerden ] door hun voornoemde advocaat en mr. D. Kingma,

advocaat te Leeuwarden. Van beide zijden zijn daarbij pleitnotities aan het hof

overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.12) een aantal

feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Daarover bestaat tussen partijen geen

geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. [ geïntimeerden ] zijn allen als jurist werkzaam op de afdeling Juridische Zaken

van Heineken. Zij zijn ingedeeld in functiegroep 30 of lager. [ geïntimeerden ] hebben

voorafgaand aan hun indiensttreding ieder een arbeidsvoorwaardenvoorstel van

Heineken ontvangen, waarin bij het vakje „leaseauto‟ is ingevuld: „ja‟. In hun

aanstellingsbrief is vermeld dat zij in aanmerking komen voor een leaseauto of voor de

leaseautoregeling „gezien het karakter van de functie‟.

3.1.2. [ geïntimeerden ] hebben allen vanaf hun indiensttreding daadwerkelijk de

beschikking gekregen over een leaseauto die zij ook in privé mochten gebruiken. Zij

hoefden niet bij te houden hoeveel zakelijke kilometers zij reden.

3.1.3. Binnen Heineken geldt een leaseautoregeling. Artikel 1 van die regeling zoals die

van 1 oktober 2005 tot 15 juli 2009 gold, luidt, voor zover van belang:

105

„1. Verstrekking

• Een werknemer in functiegroep 30 of lager komt in aanmerking voor een lease-auto,

indien per jaar minimaal 15.000 km zakelijk wordt gereden (excl. woon-werkverkeer).

(…)

• Voorts kan een Direkteur de lease-autoregeling op een onder hem ressorterende

medewerker van toepassing verklaren.

(…)

14. Tussentijdse wijziging c.q. beëindiging

Deze regeling kan door de werkgever tussentijds worden beëindigd, dan wel geheel of

gedeeltelijk worden herzien.‟.

3.1.4. Heineken heeft [ geïntimeerden ] bij brieven van 6 juli 2009 bericht:

„Recent is de uitvoering van de lease-autoregeling binnen Heineken NL geëvalueerd. Niet

alleen is een check gedaan of de deelnemers nog voldoen aan de criteria voor toekenning

van een lease-auto, maar is de regeling ook op een aantal punten aangepast. De

aangepaste regeling treft u als bijlage aan.

Met ingang van 15 juli 2009 gelden de volgende criteria om voor een lease-autoregeling

in aanmerking te komen:

(…)

2. Een werknemer in functiegroep 30 of lager komt in aanmerking voor een lease-auto:

a. indien een functie wordt vervuld waarvan door het Directieteam Heineken NL is

vastgesteld dat de functiehouder (vanwege de aard van de functie) voor een lease-auto

in aanmerking komt. De lijst van functies (zie bijlage) wordt jaarlijks in januari

geactualiseerd; of

b. indien per jaar minimaal 20.000 km (was 15.000) zakelijk wordt gereden (excl. woon-

werkverkeer).

(…)

In het kader van bovengenoemde aanpassingen hebben wij alle huidige deelnemers

opnieuw getoetst aan de nieuwe toekenningscriteria en daarbij is gebleken dat u hieraan

niet voldoet. Dit impliceert dat u uw lease-auto (op termijn) zult moeten inleveren.‟

De functie van [ geïntimeerden ] komt niet voor op de bij de brief gevoegde lijst.

3.1.5. [ geïntimeerden ] hebben Heineken herhaaldelijk verzocht om van haar besluit

terug te komen, maar Heineken heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven.

3.2. [ geïntimeerden ] hebben in eerste aanleg, na wijziging van eis, zakelijk

weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd:

(a) voor recht te verklaren dat het recht op gebruik van een leaseauto voor hen een tot

hun functie behorende arbeidsvoorwaarde vormt, ongeacht het aantal te rijden zakelijke

kilometers per jaar dan wel ongeacht eventueel andere binnen Heineken geldende

toekenningcriteria en

(b) Heineken te veroordelen tot het daadwerkelijk aan hen ter beschikking stellen van

een leaseauto met toebehoren onder gelijke voorwaarden als voorheen, op straffe van

verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat, gelet op de inhoud van

de arbeidsvoorwaardenvoorstellen en de aanstellingsbrieven en gelet op het handelen

van Heineken na de aanstellingen van [ geïntimeerden ], een desgewenst ook privé te

gebruiken leaseauto is toegekend ongeacht het aantal te rijden kilometers en ongeacht

het in artikel 1 van de leaseautoregeling bepaalde althans dat [ geïntimeerden ] daar in

106

de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van mochten uitgaan. De kantonrechter heeft

voorts overwogen dat in het midden kan blijven of sprake is van een - via de

leaseautoregeling - in de individuele arbeidsovereenkomsten doorwerkend eenzijdig

wijzigingsbeding omdat de door Heineken voorgestane wijziging niet de toets van de

artikelen 6:248, 6:258 en 7:613 BW kan doorstaan. De kantonrechter heeft de

vorderingen van [ geïntimeerden ], voor zover hiervoor weergegeven, toegewezen, met

veroordeling van Heineken in de proceskosten.

3.3. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat het ter

beschikking stellen van een leaseauto tot de arbeidsvoorwaarden en beloning van [

geïntimeerden ] behoort ongeacht het door hen te rijden aantal zakelijke kilometers.

Heineken betoogt, kort samengevat, dat het de bedoeling van partijen is geweest dat het

ter beschikking stellen van een leaseauto een zakelijk doel dient als middel om de

bedongen arbeid te verrichten, dat het omvangcriterium daarbij bepalend is en dat er

geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde of sui generis regeling voor de juristen van

Heineken. De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof

overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.

3.4. [ geïntimeerden ] voeren aan dat tijdens de arbeidsvoorwaardengesprekken die

vóór indiensttreding met hen zijn gevoerd namens Heineken op wervende wijze naar

voren werd gebracht dat zij recht zouden krijgen op het gebruik van een leaseauto.

Daarbij is niet over eventuele voorwaarden voor toekenning van een leaseauto

gesproken. [ geïntimeerden ] brengen ter ondersteuning van hun stellingen diverse

schriftelijke getuigenverklaringen in het geding. Heineken weerspreekt niet voldoende

dat op wervende wijze is gesproken over het ter beschikking stellen van een leaseauto en

dat daarbij niet over eventuele voorwaarden voor toekenning is gesproken. Zij wijst

slechts op een inconsistentie in een van de overgelegde verklaringen op een ander punt

en verzoekt daarom de verklaringen buiten beschouwing te laten. Dat ziet het hof niet als

een voldoende duidelijke betwisting. Heineken heeft bij gelegenheid van de pleidooien in

hoger beroep tegenbewijs aangeboden: uit verklaringen van door haar voor te brengen

getuigen zal blijken dat in de gesprekken niet aan de orde is gesteld dat de

leaseautoregeling niet van toepassing is. [ geïntimeerden ] stellen echter niet dat is

besproken dat de leaseautoregeling niet van toepassing is. Er is dan ook geen aanleiding

Heineken toe te laten tot deze door haar aangeboden bewijslevering. Het hof gaat gelet

op het voorgaande ervan uit dat voorafgaand aan indiensttreding van [ geïntimeerden ]

namens Heineken op wervende wijze over het ter beschikking stellen van een leaseauto

is gesproken en dat daarbij niet is gewezen op nadere voorwaarden voor toekenning van

die leaseauto.

3.5. Tijdens bedoelde gesprekken werden de arbeidsvoorwaardenvoorstellen

overhandigd, of deze werden nagezonden, zoals [ geïntimeerden ] onweersproken

hebben gesteld. In die voorstellen is het vakje „leaseauto‟ met „ja‟ ingevuld. [

geïntimeerden ] hebben vervolgens een aanstellingsbrief ontvangen waarin staat dat zij

in aanmerking komen voor een leaseauto of voor de leaseautoregeling. [ geïntimeerden ]

hebben – zo oordeelt het hof - beide stukken kunnen en mogen zien als een bevestiging

van hetgeen zij al mondeling hadden vernomen, namelijk dat zij bij het aanvaarden van

de dienstbetrekking de beschikking zouden krijgen over een leaseauto. In beide stukken

worden geen nadere voorwaarden gesteld aan de toekenning van die leaseauto. Ook

daarvan mochten en mogen [ geïntimeerden ] dan ook uitgaan. Dit wordt niet anders

omdat in het arbeidsvoorwaardenvoorstel is vermeld dat „aan deze berekening‟ geen

rechten kunnen worden ontleend, zoals Heineken heeft gesteld. Er was immers geen

sprake van een berekening maar van het zonder nadere voorwaarden toekennen van een

leaseauto. Dat in de aanstellingsbrief is vermeld dat de auto ter beschikking werd gesteld

wegens het karakter van de functie maakt dit evenmin anders. [ geïntimeerden ] hebben

daaraan niet de conclusie hoeven verbinden dat Heineken – zoals zij aanvoert -

107

verwachtte dat zij gelet op hun functie aan het omvangcriterium zouden voldoen maar

dat desalniettemin dat omvangcriterium doorslaggevend zou blijven voor toekenning van

de leaseauto. [ geïntimeerden ] hebben daaruit eerder mogen afleiden dat het ter

beschikking krijgen van een leaseauto onvoorwaardelijk was verbonden aan hun functie,

zoals zij blijkens hun stellingen ook hebben gedaan.

3.6. Heineken wijst nog erop dat in de aanstellingsbrieven diverse afwijkende teksten

voorkomen, zoals bij [ geïntimeerde sub 4 ]: „In deze functie kunt u gebruik maken van

de lease-auto regeling. Voor het aanvragen van een lease-auto gelieve contact op te

nemen met (…)‟, en bij [ geïntimeerde sub 6 ]: „Gezien de aard van uw functie komt u in

principe in aanmerking voor een lease-auto‟. Bij [ geïntimeerde sub 7 ] en [ geïntimeerde

sub 9 ] ontbreekt in de aanstellingsbrief elke verwijzing naar een leaseauto of naar de

leaseautoregeling, aldus Heineken. Het hof is van oordeel dat, gelet op de overige

vaststaande feiten en omdat een uitdrukkelijke verwijzing naar het omvangcriterium ook

in deze aanstellingsbrieven ontbreekt, in deze gevallen eveneens vaststaat dat is

overeengekomen dat een leaseauto ter beschikking zou worden gesteld ongeacht het

aantal te rijden zakelijke kilometers.

3.7. Aan het voorgaande doet niet af dat in de arbeidsovereenkomsten de bedrijfsregels

van toepassing zijn verklaard en dat [ geïntimeerden ] telkens bij de jaarlijkse aanvraag

van hun leaseauto hebben verklaard akkoord te gaan met de leaseautoregeling.

Heineken wijst erop dat [ geïntimeerden ], zeker omdat zij juridisch geschoold zijn, zelf

in die regeling hebben kunnen lezen dat voor hen het omvangcriterium van toepassing is.

[ geïntimeerden ] betwisten op zichzelf niet dat de leaseautoregeling van toepassing is.

Zij voeren echter aan dat zij hun situatie zo hebben mogen begrijpen dat de auto hen

ingevolge artikel 1 van die regeling door een daartoe bevoegde directeur was toegekend.

Het hof gaat daarin mee. [ geïntimeerden ] mochten immers ervan uitgaan dat de

toezeggingen over de leaseauto bij hun indiensttreding door een daartoe bevoegde

persoon zijn gedaan. Dit geldt te meer omdat [ geïntimeerden ] allen de beschikking over

een leaseauto kregen en de aanstellingsbrieven veelal waren ondertekend door [ X ],

directeur van Heineken Nederland, dan wel, voordat deze directeur werd, door een ander

hoog geplaatst persoon binnen Heineken of een andere directeur. Heineken heeft met

betrekking tot de stelling dat sprake is geweest van toezeggingen op individuele basis

van een leaseauto door een directeur van Heineken in de zin van de leaseautoregeling in

hoger beroep (tegen)bewijs aangeboden (zie memorie van grieven onder 54, tweede

gedachtestreepje, en pleitaantekeningen Heineken onder 23). Het hof overweegt dat in

het licht van wat partijen over en weer hebben gesteld en voorts blijkt uit de door [

geïntimeerden ] overgelegde verklaringen, van Heineken had mogen worden verwacht

dat zij (gemotiveerd) had gesteld dat en waarom – ondanks de daarin besloten

conclusies – niettemin zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is geweest van

enigerlei toezegging in vorenbedoelde zin door een directeur van Heineken. Dit heeft zij

echter niet althans onvoldoende gedaan, met name heeft zij niet uitgelegd namens wie

de toezeggingen omtrent de leaseauto bij de indiensttreding van [ geïntimeerden ] dan

wel zijn gedaan. Hoewel aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs in het algemeen

geen hoge eisen mogen worden gesteld, brengt het aldus niet althans onvoldoende

voldoen aan deze stelplicht mee dat Heineken te dezer zake niet zal worden toegelaten

tot het leveren daarvan.

3.8. Dat partijen de bedoeling hadden overeen te komen dat [ geïntimeerden ] de

beschikking zouden krijgen over een leaseauto, onafhankelijk van het aantal door hen te

rijden zakelijke kilometers, wordt bevestigd door de wijze waarop de

arbeidsovereenkomst en met name de daarin opgenomen voorziening dat een leaseauto

beschikbaar zou worden gesteld, is uitgevoerd. [ geïntimeerden ] kregen de beschikking

over een leaseauto zonder dat aan hen werd gevraagd het aantal zakelijk gereden

kilometers bij te houden. Heineken kon aldus niet toetsen of zij aan het omvangcriterium

108

voldeden, wat niet voor de hand ligt indien – zoals Heineken stelt - het recht van [

geïntimeerden ] op een leaseauto daarvan afhankelijk is.

3.9. Heineken voert ter weerlegging van het voorgaande nog aan dat de leaseauto niet

moet worden gezien als arbeidsvoorwaarde maar als middel ter uitvoering van de

bedongen arbeid waarbij het aan Heineken is te bepalen welk middel het meest efficiënt

is. Heineken dient niet te worden gestraft voor het toestaan van privégebruik, mede

omdat dit in financiële zin van ondergeschikte betekenis is, zo stelt zij. Heineken betoogt

hiermee, zo begrijpt het hof deze stellingen, dat het ter beschikking stellen van een

leaseauto naar zijn aard niet kan worden gezien als een arbeidsvoorwaarde. Dat is echter

in tegenspraak met de eigen stelling van Heineken dat zij de leaseauto wel kent als

arbeidsvoorwaarde maar dan alleen voor de functiegroepen 35-45 waartoe [

geïntimeerden ] niet behoren. Heineken gaat met haar stellingen bovendien voorbij aan

het materiële belang dat [ geïntimeerden ] stellen te hebben bij het ter beschikking

hebben van een leaseauto: zij hoeven immers geen privéauto aan te schaffen en te

onderhouden en kunnen de leaseauto onbeperkt in privé gebruiken. Heineken heeft dat

belang onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof komt daarop terug bij de bespreking

van grief 4. De conclusie is dat de stellingen van Heineken niet ertoe leiden dat de

leaseauto naar zijn aard niet als arbeidsvoorwaarde kan worden gezien.

3.10. Aldus is vast komen te staan dat Heineken krachtens besluit van een daartoe

bevoegde directeur met [ geïntimeerden ] op individuele basis als arbeidsvoorwaarde is

overeengekomen dat zij een leaseauto ter beschikking krijgen. De stellingen van

Heineken over het ontbreken van een sui generis regeling voor de juristen bij Heineken

hoeven dan ook niet te worden besproken. De grieven 1 en 2 falen.

3.11. Heineken betoogt met grief 3 dat zowel indien de leaseautoregeling – waarmee

Heineken kennelijk (in elk geval mede) bedoelt: de toekenning van de leaseauto‟s – als

arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd als wanneer dit niet het geval is, de

kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat Heineken onder de gegeven

omstandigheden gerechtigd was het zogenoemde omvangcriterium eenzijdig aan te

passen. Daarbij stelt Heineken primair dat de leaseautoregeling geen arbeidsvoorwaarde

is, dat daarom bij de vraag of Heineken het omvangcriterium mocht aanpassen de norm

uit artikel 7:611 BW van toepassing is (met inachtneming van artikel 7:660 BW) – zodat

de artikelen 7:613, 6:248 en 6:258 niet relevant zijn – en dat zij goede (nader door haar

gespecificeerde) redenen had tot wijziging van de regeling. Voorts stelt Heineken dat als

de leaseautoregeling wel als arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt of sprake is

van een sui generis-afspraak, het haar eveneens had vrijgestaan het omvangcriterium –

om dezelfde redenen – aan te passen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.12. De onder 3.10 getrokken conclusie dat een daartoe bevoegde directeur van

Heineken de leaseautoregeling op [ geïntimeerden ], althans telkens op een ieder van

hen afzonderlijk, van toepassing heeft verklaard vanwege de aard van de functie,

impliceert dat de vraag of zij elk voor zich voldeden aan het omvangcriterium uit de

regeling, irrelevant is, en dat dit derhalve eveneens geldt voor een wijziging van dat

criterium. Voor zover Heineken (mede) heeft willen betogen dat, ook als de

toepasselijkheid van de leaseautoregeling berust op een beslissing van een daartoe

bevoegde directeur, [ geïntimeerden ], door wijziging van de leaseautoregeling in dier

voege dat de functie van [ geïntimeerden ] niet langer behoorde tot de lijst van functies

die recht geven op het gebruik van een leaseauto, het recht hebben verloren op gebruik

van de leaseauto, overweegt het hof als volgt. Artikel 14 van de leaseautoregeling

bepaalt dat Heineken die regeling kan beëindigen dan wel kan wijzigen. Dat geeft

Heineken, dat moet haar worden toegegeven, het recht de inhoud van die regeling te

wijzigen. [ geïntimeerden ] voeren echter aan dat bedoeld artikel van de

leaseautoregeling Heineken niet het recht geeft de (reeds plaats gevonden hebbende)

109

toekenning van leaseauto‟s als zodanig ongedaan te maken. Het hof gaat daarin mee.

Het wijzigingsbeding zoals in artikel 14 van de leaseautoregeling geformuleerd, geeft

Heineken het recht de voorwaarden die gelden voor toegekende leaseauto‟s en de criteria

voor toekenning van leaseauto‟s in de toekomst te wijzigen. Het wijzigingsbeding kan

echter, gelet op de bij uitleg van de regeling in acht te nemen objectieve maatstaf, niet

zo worden uitgelegd dat de ten aanzien van [ geïntimeerden ] in het verleden genomen

besluiten tot toekenning van een leaseauto met een beroep op dat beding ongedaan

kunnen worden gemaakt. Daartoe bieden de inhoud van het beding en de formulering

van de overige bepalingen geen ruimte, terwijl een dergelijk ingrijpend rechtsgevolg ook

weinig aannemelijk mag worden geacht. De besluiten tot toekenning zijn genomen

gedurende de totstandkoming van de arbeidsovereenkomsten, waarmee de toekenning

van de leaseauto, zoals reeds overwogen, een individuele arbeidsvoorwaarde is

geworden die losstaat van de voorwaarden zoals in de leaseautoregeling vermeld. Een

wijziging van de voorwaarden voor toekenning in de leaseautoregeling regardeert [

geïntimeerden ] dan ook niet, omdat deze weliswaar de grondslag voor in de toekomst

(nieuw) toe te kennen leaseauto‟s kan wijzigen maar niet de grondslag van een reeds

toegekende leaseauto. Daaraan voegt het hof ten overvloede het volgende toe.

3.13. Indien artikel 14 van de leaseautoregeling, anders dan onder 3.12 reeds werd

overwogen, zo moet worden uitgelegd dat artikel 7:613 BW Heineken wel de ruimte geeft

tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde van [ geïntimeerden ], zoals door haar

voorgestaan, zou haar betoog op het volgende gestrand zijn. Heineken heeft aangevoerd

dat zij de arbeidsvoorwaarde wenst te wijzigen uit het oogpunt van actualisering en

wegens haar streven naar fairness. Zij stelt inzake die actualisering het volgende. De

leaseautoregeling is, voor werknemers in functiegroep 30 en lager, bedoeld als

instrument om zakelijke reiskosten efficiënt en kostenbewust te vergoeden. Uit

onderzoek is gebleken dat het uit kostenoogpunt thans niet meer aantrekkelijk is boven

15.000 zakelijk gereden kilometers per jaar, zoals eerder het geval was, een feitelijke

reiskostenvergoeding te vervangen door een leaseauto maar pas indien meer dan 20.000

zakelijke kilometers per jaar worden gereden. De stellingen van Heineken komen er

volgens het hof op neer dat het voor haar goedkoper is geworden om [ geïntimeerden ] –

voor zover zij niet aan het gewijzigde omvangcriterium voldoen – feitelijke reiskosten te

vergoeden volgens de bij haar geldende regeling dan om aan hen een leaseauto te

verstrekken. Heineken heeft in het verleden echter nooit gecontroleerd of [

geïntimeerden ] aan het toen andersluidende omvangcriterium voldeden en heeft dus

nooit geweten of zij misschien goedkoper uit was met een reiskostenvergoeding.

Heineken laat bovendien na te kwantificeren hoeveel kosten zij op deze wijze kan

besparen, zodat niet beoordeeld kan worden hoe zwaarwegend haar belang is. Met

fairness doelt Heineken op het streven naar een transparante en eenduidige toepassing

van de regeling. Ook op dat punt maakt Heineken niet duidelijk waarom dat, terwijl zij

dat in het verleden kennelijk niet beoogde, als een zwaarwegend belang moet worden

gezien. Heineken heeft aldus onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij een

zwaarwegend belang had tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde, terwijl uit het hierna

onder 3.16 en 3.17 overwogene volgt dat [ geïntimeerden ] een helder te omschrijven

belang hebben bij handhaving van de toekenning van de leaseauto‟s, zodat de in het

kader van artikel 7:613 BW te maken belangenafweging niet tot het door Heineken

beoogde resultaat had kunnen leiden.

3.14. Voor zover Heineken met grief 3 nog heeft willen betogen dat zij wegens de door

haar aangevoerde, hiervoor reeds weergegeven, redenen op grond van artikel 7:611 BW

de ruimte heeft tot wijzing van de arbeidsvoorwaarden van [ geïntimeerden ] (zie met

name de pleitnotities van Heineken voor dit hof onder 25 en 27), heeft te gelden dat dit

slechts het geval zou kunnen zijn, indien sprake is van een wijziging van omstandigheden

waarin zij als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het voorstellen van een

dergelijke wijziging, indien het door haar gedane voorstel redelijk is en indien

110

aanvaarding van dat voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in

redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. In de door Heineken aangevoerde

redenen kan echter, gelet op het onder 3.13 overwogene, in onvoldoende mate een

dergelijke wijziging van omstandigheden worden gezien. De conclusie is dat grief 3 faalt.

3.15. Grief 4 behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconstateerd dat [

geïntimeerden ] een respectabel belang hebben bij behoud van hun leaseauto. Deze grief

behoeft, gelet op het lot van grief 3 en het hierna onder 3.16 en 3.17 overwogene, geen

verdere bespreking voor zover deze is geformuleerd in verband met het beroep van

Heineken op de artikelen 7:611 en 7:613 BW.

3.16. Voor zover Heineken met deze grief beoogt te stellen dat [ geïntimeerden ] geen

belang hebben bij hun vordering, overweegt het hof het volgende. Heineken voert aan

dat de reiskostenvergoedingen die [ geïntimeerden ] zullen krijgen, de nadelen van het

inleveren van de leaseauto volledig dan wel voldoende opheffen. Heineken vergelijkt bij

wijze van voorbeeld de (netto) kosten van een eigen auto met de kosten van een

leaseauto in de situaties van [ geïntimeerde sub 8 ] en van [ geïntimeerde sub 6 ] en

concludeert dat [ geïntimeerde sub 8 ] erop vooruit zal gaan en [ geïntimeerde sub 6 ] er

marginaal op achteruit zal gaan. [ geïntimeerden ] bestrijden deze rekenvoorbeelden.

Volgens hen is sprake van een groot financieel nadeel. Zij voeren bovendien –

onbestreden - aan dat het hebben van een leaseauto gebruiksgemak meebrengt, dat

zeker voor degenen die weinig zakelijke kilometers rijden de kosten van een eigen auto

nauwelijks worden gecompenseerd en dat het aantal te rijden zakelijke kilometers in de

toekomst per persoon kan wijzigen. Het hof is van oordeel dat het belang van [

geïntimeerden ] bij hun vordering daarmee voldoende vast is komen te staan.

3.17. Heineken voert tenslotte ter toelichting op deze grief aan dat [ geïntimeerde sub 2

], [ geïntimeerde sub 6 ] en [ geïntimeerde sub 9 ], en mogelijk [ geïntimeerde sub 1 ]

en [ geïntimeerde sub 8 ], gelet op het aantal door hen gereden zakelijke kilometers nog

steeds in aanmerking komen voor een leaseauto en dat zij reeds om die reden geen

belang hebben bij hun vordering. [ geïntimeerden ] stellen – onbestreden - dat het niet

ondenkbaar is dat de door Heineken genoemde personen in de toekomst minder zakelijke

kilometers zullen rijden en aldus onder het omvangcriterium komen of dat het

omvangcriterium weer wordt gewijzigd. Het hof is van oordeel dat daarmee het belang

van de door Heineken genoemde personen bij hun respectieve vorderingen is gegeven.

Zij krijgen immers bij toewijzing van die vorderingen zekerheid over hun recht op een

leaseauto. Ook grief 4 faalt.

3.18. Heineken heeft overigens geen bewijs aangeboden van enig voldoende bepaald

feit dat, indien bewezen, tot andere beslissingen zou kunnen leiden dan hiervoor

genomen.

3.19. De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep

worden veroordeeld.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst Heineken in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor

zover tot heden aan de kant van [ geïntimeerden ] gevallen, op € 284,- aan verschotten

111

en € 2.682,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en

door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.

112

LJN: BZ1430,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 390058 \ CV

EXPL 12-1894

Print

uitspraak





Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Eenzijdige wijziging pensioenvoorwaarde door

werkgever. Belangenbehartiging door vakbonden. Eenzijdig

wijzigingsbeding. Afweging belangen van de werkgever tegenover de

belangen van de werknemers. Stoof/Mammoet-arrest hier niet van

toepassing. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.


Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 390058 \ CV EXPL 12-1894

vonnis van de kantonrechter d.d. 13 februari 2013

inzake


FNV BONDGENOTEN,



CNV VAKMENSEN,


3. [werknemer A],

wonende te Oostermeer,

4. [werknemer B],

wonende te Roden,

5. [werknemer C],

wonende te Eastermar,

6. [werknemer D],

wonende te Nieuwegein,

7. [werknemer E],

wonende te Amersfoort,

8. [werknemer F],


9. [werknemer G],

wonende te Winschoten,

10. [werknemer H],

wonende te Eastermar,

11. [werknemer I],

wonende te Nieuw-Buinen,

12. [werknemer J],

wonende te Scharmer,

113

13. [werknemer K],

wonende te Wezep,

14. [werknemer L],

wonende te Damwoude,

eisers,

gemachtigde: mr. F.A.A.C. Traa,

tegen

De besloten vennootschap

FEENSTRA VERWARMING B.V., rechtsopvolgster van de besloten vennootschap

VENTILATIESYSTEMEN DE ROOIJ B.V.,

gevestigd te Lelystad, mede kantoorhoudende te Heerenveen,

gedaagde,

procesgemachtigde: mr. R.S. van der Spek,

gemachtigden: mrs. H.C. van de Laar en P.P. van Schaik.

Eisende partijen sub 1 en 2 zullen hierna "de vakbonden" en eisende partijen sub 3 t/m

14 zullen hierna "de werknemers" worden genoemd. Zonodig worden de werknemers bij

hun achternaam aangeduid. Gedaagde partij zal hierna "De Rooij" of "De Rooij/Feenstra"

worden genoemd.

Procesverloop

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- de akte van de vakbonden/de werknemers.


1.3. De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De

rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum

tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank

beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder

behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

Motivering

De feiten

2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. FNV Bondgenoten en CNV Vakmensen zijn vakbonden die zich ten doel stellen om

de belangen van werknemers te behartigen.

In artikel 6 van de statuten van FNV Bondgenoten is terzake onder meer bepaald:

De bond tracht haar doel te bereiken langs wettige weg en wel door:

a) organisatie en belangenbehartiging van werknemers;

(…)

d) het streven naar zo gunstig mogelijke arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden

voor de leden, alsmede de vastlegging daarvan in collectieve arbeidsovereenkomsten

("collectieve arbeidsovereenkomst" hierna in deze statuten te noemen: CAO); De bond is

114

conform art. 2 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst bevoegd tot het

aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten, zoals bedoeld in de wet;

(…)

h) het doen instellen van vorderingen in rechte tot het naleven van wetten,

verordeningen en collectieve arbeidsovereenkomsten en dergelijke ten behoeve van de

leden;

i) het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de

belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van

werknemers of groepen van werknemers in het algemeen, waaronder het voeren van een

groepsactie, als bedoeld in artikel 3/305a Burgerlijk Wetboek;

(…)

In artikel 5 van de statuten van CNV Vakmensen is terzake onder meer bepaald:

De bond tracht zijn doel te bereiken door:

(…)

b. het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten ingevolge de Wet op de

collectieve arbeidsovereenkomst;

(…)

f. het verlenen van rechtskundig advies en bijstand aan de leden;

(…)

j. alle andere middelen, waaronder begrepen - maar niet daartoe beperkt - het initiëren

van, en/of voegen in, gerechtelijke procedures zowel ter bescherming van belangen van

leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of

groep van werknemers in het algemeen, die bevorderlijk zijn of kunnen zijn tot het

bereiken van het doel van de bond.

2.2. De Rooij heeft een onderneming gevoerd die zich bezighield met de installatie van

verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, de vervaardiging van machines en

apparaten voor industriële koel- en vriestechniek en klimaatregeling, alsmede de

groothandel in machines in apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek. De

onderneming was gevestigd te Heerenveen en was een dochteronderneming van

Feenstra Verwarming B.V. (hierna te noemen: Feenstra). Met ingang van 3 november

2012 is De Rooij gefuseerd met Feenstra, waarbij Feenstra de verkrijgende vennootschap

en De Rooij de verdwijnende vennootschap was. Bij het concern - de Feenstra Groep -

zijn ruim 1400 werknemers in dienst, waarvan ruim 30 werknemers in dienst waren bij

De Rooij.

2.3. Bovengenoemde werknemers zijn in dienst geweest bij De Rooij. Zij zijn allen op of

vóór 1 januari 2008 bij De Rooij in dienst getreden. [werknemer A], [werknemer C],

[werknemer F], [werknemer G], [werknemer H], [werknemer I], [werknemer J] en

[werknemer L] zijn als gevolg van de fusie met Feenstra thans in dienst van Feenstra.

[werknemer B] is per 1 maart 2012 uit dienst getreden, [werknemer D] per 1 augustus

2012 en [werknemer E] per 30 september 2011.

2.4. [werknemer D] heeft in het kader van zijn uitdiensttreding een beëindigingsregeling

met De Rooij getroffen. Omtrent de pensioenverplichtingen is overeengekomen:

"De deelname van de heer [werknemer D] aan de pensioenregeling en daarmee

samenhangende regelingen eindigt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. De Rooij

zal de overeengekomen pensioenverplichtingen jegens de heer [werknemer D] tot de

einddatum nakomen."

Voorts zijn [werknemer D] en De Rooij in het kader van de beëindigingsregeling

overeengekomen:

115

"Partijen verklaren dat alle mogelijke onderwerpen zijn besproken en uitonderhandeld en

dat er geen onderwerpen zijn die zij buiten deze overeenkomst wensen te laten."

Vervolgens verleende [werknemer D] aan De Rooij finale kwijting.

2.5. In de individuele arbeidsovereenkomsten van werknemers is bepaald dat, voor

zover in de arbeidsovereenkomsten niet anders is bepaald, de bepalingen gelden zoals

vastgelegd in de Secundaire Arbeidsvoorwaarden van De Rooij. In artikel 19 van deze

Secundaire Arbeidsvoorwaarden is onder meer bepaald:

"Pensioenregeling

De werknemers in dienst van Handelsonderneming De Rooij B.V. en De Rooij Ventilatie-

systemen B.V. zijn verplicht om 1 jaar na indiensttreding aan de - voor de bedrijven

geldende pensioenregeling - deel te nemen. Wanneer de werknemer op dat tijdstip de

25-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, gaat de deelname in bij het bereiken van die

leeftijd. Een derde gedeelte van de jaarlijkse prolongatiepremie komt ten laste van de

werknemer, daartoe zal maandelijks een deel van zijn salaris worden ingehouden."

2.6. Het pensioen van de werknemers van De Rooij was ondergebracht bij Aegon

Levensverzekering N.V. (hierna te noemen: Aegon). In dat verband gold de "Pensioen-

overeenkomst van Ventilatiesystemen De Rooij B.V. en diens werknemers". In artikel 29

van deze pensioenovereenkomst is bepaald:

Artikel 29 Aanpassing van de pensioenaanspraken

1. De werkgever kan deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer

wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat

het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Wordt van dit recht gebruik

gemaakt, dan zullen de pensioenaanspraken en de daarmee corresponderende

verzekeringen aan de gewijzigde omstandigheden worden aangepast.

2. Indien sociale wetten, fiscale wetten op verplicht gestelde pensioenvoorzieningen

worden ingevoerd of gewijzigd, zal de werkgever, indien hij daartoe termen aanwezig

acht, de in deze pensioenovereenkomst neergelegde pensioenregeling - met

inachtneming van eventuele wettelijke voorschriften - aan de gewijzigde omstandigheden

aanpassen.

3. De werkgever kan zich bij het sluiten of bij het wijzigen van deze

pensioenovereenkomst het recht voorbehouden de premiebetaling, voor zover deze

betrekking heeft op de bijdrage van de werkgever, te verminderen of beëindigen in geval

van een ingrijpende wijziging van de omstandigheden.

4. Indien de werkgever tot het in de voorgaande leden vermelde wenst over te gaan,

stelt hij de deelnemers en de verzekeraar hiervan onmiddellijk schriftelijk in kennis. De

op grond van al gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet

worden aangetast.

5. De werkgever is niet aansprakelijk voor een als gevolg van toepassing van wettelijke

voorschriften ontstane vermindering van de pensioenen.

2.7. In juli 2008 heeft MN Services aan De Rooij medegedeeld dat zij bij De Rooij een

zogeheten werkingssfeeronderzoek heeft uitgevoerd en dat de onderneming van De Rooij

op grond daarvan verplicht is om vanaf 1 juli 2008 deel te nemen in het

Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (hierna te noemen: PMT).

2.8. De Rooij heeft na 1 juli 2008 in totaal 7 werknemers in dienst genomen. Het

pensioen van deze werknemers is door De Rooij bij PMT ondergebracht. Bij deze

werknemers is een premieverdeling van ½ werkgever - ½ werknemer toegepast. Het

pensioen van de 34 vóór 1 juli 2008 in dienst getreden werknemers heeft De Rooij bij

116

Aegon gelaten. Op deze werknemers is De Rooij (bij het inhouden van premie) de

premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever blijven toepassen.

2.9. De Rooij is in 2008 begonnen met het harmoniseren van haar eigen

arbeidsvoorwaarden met de arbeidsvoorwaarden van haar moedermaatschappij Feenstra.

De bonden zijn daarbij eind 2008 betrokken. In het kader van genoemde harmonisatie

heeft De Rooij haar werknemers bij brief van 27 november 2008 onder meer

medegedeeld:

"(…) Voor uw pensioenregeling verandert er niets en zult u bij uw huidige

pensioenverzekeraar blijven. (…)"

2.10. Op 23 januari 2009 is tussen de heer [X], directeur HRM van De Rooij/Feenstra en

de heer [Y] van FNV Bondgenoten gesproken over de premieverdeling. Naar aanleiding

van dat gesprek heeft [Y] [X] bij brief van 19 februari 2009 onder meer medegedeeld:

"Wij verzoeken u de werknemers van De Rooij, te berichten over de wijzigingen die wij

met u besproken hebben in het gesprek van 23 januari 2009, aan u bevestigd in mijn

mail van 16 februari 2009.

De leden van onze organisatie zijn tevreden met de uitkomst van het gesprek van 23

januari 2009.

Mijns inziens heeft bovenstaande tot gevolg dat aan de werknemers bericht moet worden

dat:

(…)

* De huidige premie verdeling pensioen 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing

blijft.

(…)"

2.11. MN Services heeft De Rooij bij brief van 9 februari 2011 medegedeeld dat zij nog

niet al haar werknemers heeft aangemeld bij pensioenfonds PMT, ondanks het feit dat De

Rooij verplicht was om vanaf 1 juli 2008 aan de pensioenen CAO-regelingen voor de

bedrijfstak Metaal en Techniek deel te nemen. In deze brief verzoekt MN Services De

Rooij om alle deelnemers (lees: werknemers) direct bij PMT aan te melden.

2.12. De Rooij heeft in april 2011 bij de Centrale Ondernemingsraad van Feenstra

(hierna te noemen: de COR) een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan voor

het voldoen aan de wettelijke verplichting om het pensioen van de resterende 34

werknemers van De Rooij bij PMT onder te brengen. In dat kader heeft de directie van

De Rooij het voorgenomen besluit genomen om de noodzakelijke maatregelen te nemen

voor de overgang van de betreffende werknemers van Aegon naar PMT. In de

instemmingsaanvraag geeft De Rooij onder het kopje 'gevolgen voor de medewerkers

onder meer aan:

"De algemene conclusie van de pensioenspecialist is dat de PMT pensioenregeling

inhoudelijk beter is dan de Aegon pensioenregeling (hogere opbouwpercentage

ouderdomspensioen).

AEGON PMT

Type regeling Middelloonregeling Middelloon met voorwaardelijk

zonder indexatie indexatie

(…)

117

Kosten deelnemer 1/3 van premie ½ van premie

(…)

De belangrijkste consequenties voor de medewerkers:

* Betere pensioenregeling (o.a. door voorwaardelijke indexatie)

* Hogere pensioenopbouw

* Een hogere eigen bijdrage van gemiddeld 4,5% van het netto salaris.

Het gemiddelde effect op het netto loon van de medewerkers is € 71,40 netto per

maand. Voor 5 medewerkers is het effect groter dan € 100,-, voor 1 medewerker

praktisch nihil.

(…)

Bij deze medewerkers zal, nadat zij daarover zijn geïnformeerd (…) deze hogere

pensioenpremie worden ingehouden. Feenstra Verwarming BV neemt alle hogere kosten,

zowel het werknemers deel als het werkgeversdeel van 1 juli 2008 t/m 30 april 2011

voor haar rekening. (…)"

2.13. Bij e-mail van 15 april 2011 heeft de COR de heer [Y] van FNV Bondgenoten in

kennis gesteld van de voorgenomen wijziging van de pensioenregeling bij De Rooij. [Y]

heeft hierop - richting COR, CNV en De Rooij - gereageerd bij e-mail van dezelfde dag,

waarin hij aangeeft dat er op korte termijn (onder meer) overleg tussen De Rooij en de

vakbonden dient plaats te vinden.

2.14. Op 29 april 2011 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [Y] van FNV

Bondgenoten, zijn CNV-collega [Z] en de directie van De Rooij/Feenstra. In vervolg op dit

overleg heeft [Y] De Rooij/Feenstra bij brief van 2 mei 2011 bericht dat niet wordt

ingestemd met het voornemen om de premieverdeling te wijzigen naar ½ werknemer -

½ werkgever.

2.15. De COR van Feenstra heeft de directie van De Rooij/Feenstra bij brief van 3 mei

2011 bericht dat de COR instemt met de overgang van de pensioenregeling van Aegon

naar die bij PMT, maar dat er géén instemming wordt verleend betreffende de

voorgenomen wijziging in de verdeling van pensioenpremie.

2.16. [Y] van FNV Bondgenoten heeft - na overleg met de leden en belangstellende niet-

leden werkzaam bij De Rooij - de directie van De Rooij/Feenstra bij brief van 18 mei

2011 medegedeeld dat de achterban niet akkoord gaat met de voorgestelde wijziging in

de verdeling van de pensioenpremie. Vervolgens heeft er op 23 mei 2011 een overleg

tussen de vakbonden en De Rooij plaatsgevonden , waarin - op voorstel van de

vakbonden - onder meer is gesproken over het toekennen van een persoonlijke

loontoeslag ingeval van wijziging van de pensioenpremieverdeling, zulks ter compensatie

van het financiële nadeel van de betrokken werknemers. Het overleg heeft niet tot

overeenstemming (terzake) geleid. Bij brief van 24 mei 2011 heeft FNV Bondgenoten de

uitkomsten van genoemd gesprek aan De Rooij/Feenstra bevestigd. Op diezelfde dag

hebben de vakbonden hun achterban wederom geraadpleegd in een vergadering. In deze

vergadering is besloten dat de werknemers niet akkoord gaan met een wijziging in de

verdeling van de pensioenpremie.

2.17. De Rooij is met ingang van 1 juni 2011 een premieverdeling van ½ werknemer -

½ werkgever gaan toepassen bij de inhouding op het loon van de betreffende

werknemers. Hierdoor ontvangen (de meeste van) deze werknemers per saldo minder

loon. De Rooij heeft de meerkosten aan pensioenpremie voor de betreffende werknemers

over de periode van juli 2008 tot en met mei 2011 voor haar rekening genomen.

2.18. FNV Bondgenoten heeft De Rooij/Feenstra bij brief van 8 juni 2011 bericht dat

besloten is om een juridische procedure te entameren tegen de eenzijdige wijziging van

118

de premieverdeling.

2.19. De COR van Feenstra heeft bij brief aan de directie van Feenstra van 8 juni 2011

haar standpunt herhaald dat er geen sprake is van instemming van de COR met het

besluit tot wijziging van de verdeling van de pensioenpremie.

2.20. Feenstra is bij brief aan FNV Bondgenoten van 8 juni 2011 nader ingegaan op het

geschil inzake de verdeling van de pensioenpremie. In deze brief meldt Feenstra onder

meer:

"(…) Uw rechtvaardiging voor het standpunt van FNV dat zou moeten worden

vastgehouden aan de 1/3 - 2/3e premieverdeling zoals die gold ten tijde van het Aegon

pensioen, is gelegen in uw brief van 19 februari 2009, waarin u eenzijdig vastlegt dat 'De

huidige premie verdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft.' Hier is

echter sprake van een misverstand. Feenstra betwist uitdrukkelijk dat het hier gaat om

een afspraak die betrekking heeft op de overgang van de 'oude' De Rooij medewerkers

naar PMT. Dit blijkt op geen enkele wijze uit uw brief. De praktijk binnen Feenstra

bevestigt dit, hierbij is onder meer van belang dat:

* pas in mei 2011 een aanvraag is ingediend bij de COR, zijnde kort nadat voor de

directie van Feenstra duidelijk werd dat ook de 'oude' De Rooij werknemers naar PMT

zouden overgaan;

* nieuwe werknemers ten behoeve van De Rooij die door Feenstra sinds 1 juli 2008 zijn

aangemeld bij PMT evenals de overige werknemers van het Feenstra-concern 50% van

de pensioenpremie betalen.

Tegen deze achtergrond kan FNV, in onze visie, niet volhouden dat sprake is van een

afspraak op basis waarvan de betreffende groep werknemers aanspraak kan maken op

een 1/3-2/3e premieverdeling.

(…)

2.21. FNV Bondgenoten heeft op deze brief gereageerd bij brief aan Feenstra van 22 juni

2011. In deze brief meldt FNV Bondgenoten onder meer:

"(…) Wij hebben in de gesprekken over de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden De

Rooij en Feenstra, eind 2008 begin 2009, nog een keer nadrukkelijk bevestigd dat de

premieverdeling 1/3 werknemer blijft. Aan de werknemers is door de leiding toen

bevestigd dat in het pensioen niets wijzigt.

(…)

Er is willens en wetens door de toenmalige directie van Feenstra en De Rooij, beloofd en

vastgelegd in 2008, dat werknemers hun premieverdeling houden. Wij hebben dat

bevestigd in een brief van 19 februari 2009. U verklaart deze vastlegging als eenzijdig.

Wij wijzen er op dat er geen tegen brief is gekomen, destijds, met een andere uitleg.

Nee, er is aan de werknemers bevestigd: "Voor uw pensioenregeling verandert niets en u

zult bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven."

2.22. Volgens de CAO voor de Metaal en Techniek mag de werkgever de helft van de

pensioenpremie in rekening brengen bij de werknemer. Terzake is in de CAO 2011-2013

in artikel 69 lid 2 bepaald:

Behoudens de in het pensioenreglement genoemde gevallen is de werkgever voor elke

werknemer de krachtens genoemde reglement vastgestelde premie verschuldigd. De

werkgever heeft voor de helft van de door hem verschuldigde premie recht van verhaal

op de werknemer, zulks door middel van inhouding bij elke uitbetaling van het salaris.

2.23. Binnen de gehele onderneming van Feenstra wordt thans een

pensioenpremieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever toegepast.

119

Het geschil

3.1. Gevorderd wordt dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

op vordering van de vakbonden

I. voor recht verklaart dat De Rooij niet gerechtigd is om de pensioenpremieverdeling

per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever naar ½ werknemer en

½ werkgever;

II. De Rooij gebiedt om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever alsnog na

te komen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011, dit op straffe van een

dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat De Rooij dit na betekening van het in

deze zaak te wijzen vonnis alsnog nalaat;

op vordering van de werknemers

III. De Rooij veroordeelt tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3

werknemer en 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011;

IV. De Rooij veroordeelt tot het maken van een voor ieder van werknemers op basis van

de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever geldende herberekening van het

aldus vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon, dit op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 100,- per dag per werknemer voor elke dag dat De Rooij binnen dertig

dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis nalaat die herberekening te

maken;

V. De Rooij veroordeelt tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te

weinig betaalde loon, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625

BW alsook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van opeisbaar

worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag der algehele

voldoening;

op vordering van de vakbonden en de werknemers

VI. De Rooij veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten

bedrage van € 700,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover

vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening;

VII. De Rooij veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. De Rooij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans (gehele dan wel

gedeeltelijke) afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van eisende partijen in de

kosten van het geding.

De beoordeling van het geschil

De ontvankelijkheid van de vakbonden

4.1. De vakbonden baseren de door hen ingestelde vorderingen op artikel 3:305a BW,

op grond waarvan zij bevoegd stellen te zijn om rechtsvorderingen in te stellen die

strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van hun leden-werknemers, dan

wel van groepen werknemers in het algemeen. De vakbonden behartigen deze belangen

krachtens hun statuten. Er is bovendien sprake van een gelijksoortig, collectief belang

van de betrokken werknemers, aangezien de vorderingen strekken tot nakoming van de

collectief geldende pensioenregeling. De vorderingen strekken verder tot bescherming

van de belangen van de leden van de vakbonden en van de overige werknemers van De

Rooij. Met de vorderingen wordt een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor de

betrokken werknemers bevorderd. Daarbij maken de vakbonden overigens de

kanttekening dat het in deze zaak niet gaat om de werknemers die ná 1 juli 2008 bij De

120

Rooij in dienst zijn getreden, nu bij deze werknemers geen eenzijdige wijziging van de

pensioenregeling heeft plaatsgevonden. Voorts stellen de vakbonden dat er, anders dan

De Rooij meent, voldoende overleg tussen de vakbonden en De Rooij heeft

plaatsgevonden om het gestelde doel via onderhandeling te bereiken.

4.2. De Rooij betwist dat de vakbonden in de door hen gestelde vorderingen kunnen

worden ontvangen. Daartoe voert De Rooij ten eerste aan dat er onvoldoende overleg -

als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW - heeft plaatsgevonden tussen de vakbonden en De

Rooij over de rechtsvordering van de vakbonden. De vakbonden stelden zich buiten

rechte op het standpunt dat het behoud van de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3

werkgever voortvloeide uit een afspraak tussen FNV Bondgenoten en De Rooij. In rechte

stellen de vakbonden zich thans echter op het standpunt dat er sprake is van een niet-

toegestane eenzijdige wijziging van de individuele arbeidsovereenkomsten van de

betreffende werknemers. Over dat nieuwe standpunt van de vakbonden is nimmer

overleg gevoerd met De Rooij. Aldus heeft De Rooij onvoldoende gelegenheid gehad om

de rechtsvordering van de vakbonden te toetsen en eventueel tot een oplossing te

komen. Overigens was CNV Vakmensen niet of nauwelijks bij het gevoerde overleg

betrokken. De correspondentie heeft alleen met FNV Bondgenoten plaatsgevonden. CNV

Vakmensen heeft dan ook niet zelfstandig voldaan aan de overlegverplichting. Ook

daarom is CNV Vakmensen niet-ontvankelijk. Ten aanzien van de (niet-)ontvankelijkheid

van de vakbonden voert De Rooij ten tweede aan dat de ingestelde rechtsvorderingen

niet strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor

zover de vakbonden deze belangen ingevolge hun statuten behartigen. De statuten van

beide vakbonden zijn zodanig gericht op het bereiken van doelstellingen van hun leden,

dat er geen zelfstandige grond in is gelegen voor het in rechte optreden voor alleen niet-

leden. Daarnaast verkeert niet iedere betrokken werknemer van De Rooij in een gelijke

contractuele verhouding met De Rooij, zodat er geen algemene vaststelling kan worden

gedaan dat De Rooij op al haar werknemers geen premieverdeling van ½ werknemer - ½

werkgever mag toepassen. De betrokken belangen lenen zich dus niet voor een

gezamenlijke beoordeling, aldus De Rooij.

4.3. De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW

kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering

instellen, die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen,

voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. In het 2e lid van

genoemd wetsartikel is een ontvankelijkheidseis opgenomen: een rechtspersoon als

bedoeld in het 1e lid is niet-ontvankelijk indien hij in de gegeven omstandigheden

onvoldoende heeft getracht om het gevorderde door het voeren van overleg met de

gedaagde te bereiken.

4.4. Vast staat dat zowel FNV Bondgenoten als CNV Vakmensen verenigingen met

volledige rechtsbevoegdheid zijn. De vorderingen van de vakbonden strekken naar het

oordeel van de kantonrechter in voldoende mate tot bescherming van gelijksoortige

belangen van andere personen, in dit geval de werknemers van De Rooij. De vorderingen

van de vakbonden komen neer op het beschermen van belangen van de groep

werknemers die vóór 1 juli 2008 bij De Rooij in dienst is getreden. Voor al deze

werknemers (en dus niet voor na die datum in dienst getreden werknemers, voor wie -

zoals tussen partijen vaststaat - de verdeling van ½ werknemer - ½ werkgever geldt)

vorderen de vakbonden - samengevat - in algemene zin handhaving van de 'oude'

regeling terzake de verdeling van de pensioenpremie (1/3 werknemer - 2/3 werkgever).

Deze belangen lenen zich naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende voor

bundeling. Immers, voor al deze werknemers wordt handhaving van de 'oude'

pensioenpremieverdelingsregeling verlangd. Daardoor wordt ook een efficiënte en

effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbende werknemers

bevorderd en kan ten aanzien van de op hen van toepassing zijnde pensioenregeling een

121

algemeen oordeel worden gegeven, zonder dat daarbij alle bijzondere omstandigheden

van de betrokken werknemers behoeven te worden betrokken (vgl. HR 26 februari 2010,

LJN: BK5756 en HR 9 april 2010, LJN: BK4549). Dat de praktische uitwerking van de

gevorderde handhaving van de 'oude' regeling voor de individuele betrokken werknemers

verschillend uitvalt (in verband met factoren zoals leeftijd, datum indiensttreding etc.),

doet dan ook niet (in relevante mate) af aan de gelijksoortigheid van de betrokken

belangen. De kantonrechter stelt verder vast dat de vakbonden hun vorderingen zowel

hebben ingesteld namens hun leden die bij De Rooij werkzaam zijn/waren als voor

overige werknemers, niet-zijnde leden van deze vakbonden, die vóór 1 juli 2008 bij De

Rooij in dienst waren. De statuten van beide vakorganisaties (zoals hierboven geciteerd

in r.o. 2.1.) geven naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grondslag voor het

behartigen van de belangen van beide groepen werknemers. Daarbij merkt de

kantonrechter nog op dat, anders dan in de door De Rooij aangehaalde uitspraak van de

kantonrechter te Rotterdam (LJN: BT1867), in dit geval niet de situatie aan de orde is dat

de vakbonden slechts opkomen voor de belangen van niet-leden.

4.5. Uit artikel 3:305a lid 2 BW vloeit voort dat gegeven de omstandigheden van een

belangenorganisatie kan worden gevergd om het gestelde doel via onderhandelingen te

bereiken, voordat een rechtsvordering wordt ingesteld. Geoordeeld wordt dat de

vakbonden in voldoende mate hebben voldaan aan de aldus op hen rustende

overlegverplichting. In de maanden april en mei 2011 heeft - zo blijkt uit hetgeen

hiervoor sub r.o. 2.12. t/m 2.15. onder de vaststaande feiten is opgenomen - diverse

malen overleg plaatsgevonden tussen de vakbonden en De Rooij over de voorgenomen

wijziging van de regeling inzake de verdeling van de pensioenpremie. Voldoende is

gebleken dat ook CNV Vakmensen in relevante mate bij dit overleg betrokken is geweest.

Dat de correspondentie met De Rooij via FNV Bondgenoten heeft plaatsgevonden,

waarbij CNV Vakmensen als het ware op deze correspondentie is "meegelift", doet

daaraan niet af. In de correspondentie wordt overigens ook verwezen naar de

betrokkenheid van CNV Vakmensen bij de met De Rooij gevoerde onderhandelingen. Het

verweer van De Rooij dat de vakbonden de grondslag van hun vordering hebben

gewijzigd waardoor zij onvoldoende aan de overlegverplichting zouden hebben voldaan

wordt verworpen. De vordering van de vakbonden is immers steeds dezelfde gebleven:

handhaving van de 'oude' regeling inzake de verdeling van de pensioenpremie. Zowel

buiten rechte als in rechte is dat de inzet (geweest). De Rooij heeft ook niet

(gemotiveerd) gesteld dat als zij van de wijziging van de grondslag van de eis buiten

rechte reeds op de hoogte was geweest, zij haar besluit inzake de wijziging van de

verdeling van de pensioenpremie op enigerlei wijze zou hebben gewijzigd. Aan de eis van

overleg moeten gelet op het volharden van De Rooij in haar voorgenomen besluit dan

ook niet al te hoge eisen worden gesteld. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de

vakbonden ontvankelijk zijn in de door hen ingestelde vorderingen.

De ontvankelijkheid van de eisende partijen gezamenlijk

4.6. De Rooij is voorts van mening dat álle eisende partijen niet in hun vorderingen

kunnen worden ontvangen, aangezien zij daarbij volgens De Rooij geen belang hebben.

Daartoe voert De Rooij aan dat de 'nieuwe' pensioenregeling voor de werknemers - per

saldo - ondanks de hogere pensioenpremie voor de werknemer voordeliger uitpakt dan

de 'oude' pensioenregeling. De pensioenregeling bij PMT is substantieel beter dan de

'oude' pensioenregeling bij Aegon. Ter onderbouwing daarvan stelt De Rooij dat de

werknemers veel hogere pensioenaanspraken hebben onder de regeling bij PMT wanneer

zij de pensioengerechtigde leeftijd bereiken dan onder de regeling bij Aegon het geval

was. De pensioenaanspraken bij PMT liggen ruim 30% hoger dan bij Aegon. Op basis van

de voorwaardelijke indexatie bij PMT kunnen de pensioenaanspraken bij PMT zelfs 60%

hoger uitvallen, aldus De Rooij. Bovendien heeft De Rooij alle extra pensioenpremies

over de periode 1 juli 2008 - 1 juni 2011 voor haar rekening genomen en de zgn. Hibin-

overgangsregeling voor 14 van de 34 betrokken werknemers voortgezet.

122

4.7. De eisende partijen betwisten voormeld ontvankelijkheidsverweer. De kosten van

de pensioenregeling bij PMT zijn voor de betrokken werknemers hoger dan onder de

pensioenregeling bij Aegon. In netto-loon gaan deze werknemers er elke maand op

achteruit, ongeveer 4,3-4,5%. Dit betreft - te meer in de huidige economische tijd - een

substantiële achteruitgang in het inkomen. Bovendien komt dit bij lagere inkomens -

zoals ten aanzien van de betrokken werknemers het geval is - relatief zwaarder aan dan

bij hogere inkomens.

4.8. De kantonrechter oordeelt als volgt. De Rooij beroept zich te dezen kennelijk op

artikel 3:303 BW, in welk wetsartikel is bepaald dat zonder voldoende belang aan

niemand een rechtsvordering toekomt. Nog daargelaten dat de rechter terughoudend

dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende

belang bij bestaat (vgl. HR 17 september 1993, NJ 1994, 118), is de kantonrechter van

oordeel dat eisende partijen wel degelijk een belang hebben bij hun vordering. Immers,

onbetwist is dat de betrokken werknemers, althans het merendeel van hen, er door de

wijziging van de verdeling van de pensioenpremie in netto-loon maandelijks op

achteruitgaan. Bij de in dat verband genoemde percentages van 4,3-4,5% is naar het

oordeel van de kantonrechter sprake van een behoorlijk substantiële achteruitgang in

inkomen. Hierdoor worden de werknemers ontegenzeggelijk getroffen in hun financiële

positie en aldus in hun belangen geschaad. Dat de werknemers ten aanzien van het

pensioen als zodanig, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn

onder de pensioenregeling van PMT dan onder die van Aegon, doet naar het oordeel van

de kantonrechter aan voormeld belang niet af.

Wijziging van de pensioenovereenkomst

4.9.1. De werknemers en de vakbonden baseren de gevorderde handhaving van de

'oude' pensioenpremie-regeling van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever op (i) de

individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers, waarin de Secundaire

Arbeidsvoorwaarden van De Rooij - met daarin opgenomen de verdeling 1/3 werknemer

- 2/3 werkgever - van toepassing is verklaard, (ii) voorts op de brief die de werknemers

op 27 november 2008 van De Rooij hebben ontvangen en (iii) ten slotte op de afspraak

die de vakbonden met De Rooij begin 2009 hebben gemaakt, dat de premieverdeling 1/3

- 2/3 ongewijzigd blijft.

4.9.2. De vakorganisaties en de werknemers stellen dat artikel 29 lid 1 van de

pensioenovereenkomst als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 van de

Pensioenwet (hierna te noemen: Pw) moet worden beschouwd. De Rooij was enkel

gerechtigd om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen als zij daarbij een zodanig

zwaarwichtig belang had, dat het belang van de werknemers dat daardoor wordt

geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Die

situatie doet zich hier echter niet voor. Nu de COR haar instemming aan het

voorgenomen besluit van De Rooij tot wijziging van de pensioenregeling heeft

onthouden, dient er voorshands van te worden uitgegaan dat De Rooij geen zodanig

zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, dat de belangen van de betrokken

werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. De

Rooij heeft ook geen voldoende zwaarwichtig belang gesteld bij wijziging van de

pensioenpremieverdeling. De Rooij kan zich in dezen niet met vrucht op het

gelijkheidsbeginsel - ten opzichte van andere werknemers binnen De Rooij/Feenstra -

beroepen. Niet onderbouwd is welk belang er bestaat bij het gelijktrekken van de

regelingen terzake de pensioenpremies in de onderneming. Weliswaar laat de van

toepassing zijnde CAO toe dat een premieverdeling ½ werknemer - ½ werkgever wordt

gehanteerd, maar dat is geen verplichting. De CAO laat afwijking ten voordele van de

werknemer toe. De Rooij heeft ook niet gesteld dat zij financieel niet in staat is om de

'oude' regeling ten aanzien van de betrokken werknemers te handhaven. Daarentegen

worden de betrokken werknemers geschaad door de wijziging van de

123

pensioenpremieregeling, doordat zij maandelijks substantieel minder loon ontvangen.

Bovendien is hen door De Rooij toegezegd dat de pensioenverdeling ongewijzigd zou

blijven, op een moment dat De Rooij al wist, althans had moeten weten, dat de

werknemers bij PMT dienden te worden aangemeld. De Rooij heeft ook geen compensatie

aangeboden aan de werknemers terzake de inkomensachteruitgang.

4.10. De Rooij voert - samengevat - het volgende ten verwere aan.

4.10.1. De overgang van PMT naar Aegon was een wettelijke verplichting voor De Rooij,

waardoor de oude pensioenregeling - en de daarbij behorende premieverdeling - niet

(ongewijzigd) kon worden voortgezet. Binnen de Feenstra Groep wordt al sinds

mensenheugenis gewerkt met een premieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever.

Deze premieverdeling is in overeenstemming met die in de CAO Metaal en Techniek. Met

de overgang naar PMT is de toezegging die aan de oude De Rooij werknemers is gedaan

in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2009 komen

te vervallen en sindsdien vallen ook deze werknemers onder de collectieve

pensioenregeling binnen de Feenstra Groep. Op basis van die pensioenregeling was en is

De Rooij gerechtigd om 50% van de pensioenpremies in te houden op het loon van de

werknemers. Toepassing van een afwijkende premieverdeling op de groep 'oude' De

Rooij werknemers kan gezien het vorenstaande in redelijkheid niet van De Rooij worden

gevergd. Overigens is, anders dan de vakbonden stellen, in het kader van de

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van de De Rooij-werknemers in het Feenstra-

concern met hen nimmer de afspraak gemaakt dat de premieverdeling ongewijzigd zou

blijven.

4.10.2. De Rooij voert verder aan dat er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang

van De Rooij bij eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst, dat de belangen van

de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

moeten wijken. Daartoe stelt De Rooij allereerst - op de hiervoor (sub r.o. 4.6.) reeds

weergegeven gronden - dat de werknemers per saldo beter uit zijn onder de nieuwe

pensioenregeling bij PMT. Verder betaalt De Rooij zelf onder de pensioenregeling bij PMT

per saldo een hoger bedrag aan pensioenpremies dan onder de pensioenregeling bij

Aegon. Tevens zijn de extra werknemerspremies over de periode van 1 juli 2008 tot 1

juni 2011 door De Rooij voor eigen rekening genomen en bestaat er geen enkele reden

om binnen de Feenstra Groep - waarin voor iedere overige werknemer (+/- 1400) een

premieverdeling van 50/50% wordt toegepast - een uitzondering voor de betrokken De

Rooij-werknemers te maken. Blijkens de toepasselijke CAO Metaal en Techniek vinden de

daarbij betrokken vakbonden een premieverdeling van 50/50% kennelijk ook redelijk. De

Rooij wijst er ten slotte nog op dat de overige arbeidsvoorwaarden van de oude De Rooij-

werknemers reeds per 1 januari 2009 zijn gelijkgetrokken met die van de overige

werknemers van de Feenstra Groep en dat er binnen de Feenstra Groep in de periode

2010-2012 een reorganisatie is doorgevoerd, als gevolg waarvan werknemers hun baan

zijn kwijtgeraakt.

4.10.3. Voor zover betoogd is dat er geen sprake is van een collectieve regeling en de

wijziging van de pensioenpremieregeling niet gegrond kan worden op een eenzijdig

wijzigingsbeding, dan zijn de werknemers op grond van het goed werknemerschap

gehouden om nieuwe pensioenpremieverdeling te accepteren. Daartoe verwijst De Rooij

naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, Stoof/Mammoet, LJN: BD1847. De

Rooij beroept zich ook op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

(artikel 6:248 lid 2 BW). De door eisers gewenste uitzondering op de toepasselijke PMT-

regeling terzake de verdeling van de pensioenpremie is naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar. Werknemers wensen voor een dubbeltje op de eerste rang

te zitten, door enerzijds te profiteren van de nieuwe pensioenregeling bij PMT en

anderzijds daar niet of nauwelijks aan te willen bijdragen.

4.10.4. De gevorderde wettelijke verhoging dient tot nihil te worden gematigd, aldus De

Rooij. De Rooij heeft namelijk naar beste intenties gehandeld en getracht om de

overgang naar PMT op een voor de werknemers zo voordelig mogelijke wijze te

124

realiseren, onder meer door een compensatie voor de extra pensioenpremie aan te

bieden over een periode bijna drie jaren (juli 2008 t/m mei 2011).

4.11. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.12. Het - primaire - betoog van De Rooij dat de overgang van de pensioenregeling

naar PMT - mede in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen

het Feenstra-concern, waardoor de De Rooij-arbeidsvoorwaarden kwamen te vervallen -

met zich bracht dat de betrokken De Rooij-werknemers niet langer onder de

pensioenregeling van De Rooij vielen, maar onder die van Feenstra, kan niet slagen. Het

enkele feit dat De Rooij verplicht was om deel te nemen aan de pensioenregeling van

PMT, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat De Rooij tevens

verplicht was om een afwijkende premieverdeling (van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever

naar ½ werknemer - ½ werkgever) te gaan toepassen. Gesteld noch gebleken is dat de

pensioenregeling voor de sector Metaal en Techniek tot een zodanige premieverdeling

noodzaakt(e). Ook de van toepassing zijnde CAO laat ruimte voor afwijking. Immers, in

de CAO is bepaald dat de werkgever een premieverdeling ½ werknemer - ½ werkgever

mag toepassen. Hij is daartoe dus niet verplicht ingevolge de CAO. Een premieverdeling

van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever moet als een toegestane - want voor de werknemer

voordeliger uitpakkende - afwijking van de CAO worden beschouwd. Gunstiger bedingen

voor de werknemer zijn immers toegestaan, tenzij de CAO dat uitsluit doordat de CAO

standaard- dan wel maximumbepalingen kent (vgl. HR 8 april 2011, LJN: BP0580).

Gesteld noch gebleken is dat laatstgenoemde situatie zich hier voordoet. Indien als

uitgangspunt zou hebben te gelden dat een wens tot harmonisatie binnen

concernverhoudingen meteen ook tot een aanpassing/gelijkschakeling van

arbeidsvoorwaarden zou moeten leiden, zou bovendien aan de bescherming die bv.

artikel 7:613 BW en artikel 7:663 BW aan werknemers bieden geen enkele betekenis

meer toekomen.

4.13. De kantonrechter stelt vast dat in artikel 29 van de Pensioenovereenkomst van De

Rooij - hetgeen tussen partijen overigens ook niet in geschil is - een eenzijdig

wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pensioenwet is opgenomen. Ingevolge dat

beding kan De Rooij deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer

wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat

het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De kantonrechter overweegt dat

het voor eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst vereiste zwaarwegende

belang objectief bepaalbaar moet zijn, in die zin dat er zich een objectief vast te stellen

omstandigheid moet voordoen op grond waarvan van de werkgever in redelijkheid niet

kan worden verlangd dat hij de 'oude' pensioenregeling onverkort blijft toepassen. Het

ligt op de weg van de werkgever om dit zwaarwegende belang te onderbouwen en

desnodig nader aan te tonen. Naast het zwaarwegende belang voor de werkgever dient

ongewijzigde toepassing van de geldende pensioenregeling naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn en wel zodanig, dat het belang van de

werknemer bij handhaving van de 'oude' pensioenregeling - daarvoor moet wijken. De

kantonrechter overweegt in dit verband voorts dat uit de parlementaire geschiedenis van

artikel 7:613 BW - dat inhoudelijk gelijk is aan artikel 19 Pw - kan worden afgeleid dat

zwaarwichtige redenen kunnen zijn gelegen in bedrijfseconomische en -organisatorische

omstandigheden, waaronder een noodzakelijke reorganisatie valt, waarbij concreet

bijvoorbeeld kan worden gedacht aan een situatie dat een werkgever in grote financiële

moeilijkheden verkeert. Een zwaarwegend belang zou ook kunnen worden gevonden in

een op langere termijn bedrijfseconomisch verantwoorde situatie, waarbij de continuïteit

van het pensioen van alle werknemers zoveel mogelijk wordt gewaarborgd (vgl.

gerechtshof Arnhem, 15 maart 2011, PJ 2011, 78).

125

4.14. De kantonrechter is van oordeel dat De Rooij/Feenstra weliswaar een belang heeft

bij harmonisatie van de pensioenvoorwaarden van de werknemers binnen de

ondernemining casu quo het concern, maar dat dat belang niet zodanig zwaarwegend is

dat het belang van de betrokken werknemers bij handhaving van de bestaande

pensioenvoorwaarden - meer in het bijzonder de premieverdeling - daarvoor naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken (vgl. Hof Amsterdam 15

april 2004, JAR 2004, 217). Daartoe wordt het volgende overwogen. Onbetwist is dat

(het merendeel van)de betrokken werknemers er door de wijziging van de verdeling van

de pensioenpremie in nettoloon maandelijks op achteruitgaan. Bij de in dat verband

genoemde percentages van 4,3-4,5% is naar het oordeel van de kantonrechter sprake

van een substantiële achteruitgang in het inkomen. Hierdoor worden de betreffende

werknemers ontegenzeggelijk getroffen in hun financiële positie en aldus in hun belangen

geschaad. Dat de werknemers ten aanzien van het pensioen als zodanig, bij het bereiken

van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn onder de pensioenregeling van PMT dan

onder die van Aegon, maakt de inkomensachteruitgang tót het bereiken van de

pensioengerechtigde leeftijd niet ongedaan. De kantonrechter acht voorts van belang dat

De Rooij/Feenstra de betreffende werknemers geen enkele vorm van compensatie heeft

aangeboden vanaf de ingangsdatum van de nieuwe premieverdeling (1 juni 2011). Gelet

op de ingrijpendheid van de wijziging van de premieverdeling voor het inkomen van de

betrokken werknemers, had van De Rooij/Feenstra een compensatie mogen worden

verwacht om de gevolgen van de inkomensdaling van de werknemers te verzachten. De

Rooij/Feenstra heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij niet in staat is tot betaling van een

dergelijke compensatie. Dat De Rooij/Feenstra de extra premie over de periode 1 juli

2008 - 1 juni 2011 voor haar rekening heeft genomen, acht de kantonrechter niet meer

dan logisch én billijk, nu De Rooij/Feenstra er te laat achter kwam dat ook de betrokken

werknemers bij PMT moesten worden aangemeld. Deze laatste omstandigheid komt voor

rekening en risico van De Rooij/Feenstra. De betaling van de extra premie over de

periode 1 juli 2008 - 1 juni 2011 acht de kantonrechter dan ook geen (afdoende)

compensatie voor de betrokken werknemers. De kantonrechter overweegt verder dat de

omstandigheid dat De Rooij/Feenstra onder de PMT pensioenregeling een hoger bedrag

aan pensioenpremies (zelf) dient te betalen dan onder de Aegon pensioenregeling ook

geen doorslaggevend argument kan vormen om de belangen van de betrokken

werknemers bij handhaving van de oude premieverdeling opzij te zetten. Het gaat hier

om een verhoudingsgewijs laag bedrag aan extra premie voor De Rooij/Feenstra.

Overigens heeft De Rooij/Feenstra ook niet (gemotiveerd) gesteld dat de wijziging van de

pensioenpremieverdeling ten aanzien van de betrokken werknemers noodzakelijk is om

het pensioen van alle werknemers binnen de onderneming/het concern te kunnen blijven

waarborgen, althans ten behoeve van de continuïteit van de onderneming/het concern.

Dat de CAO een pensioenpremieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever toelaat, is

een feit, maar kan geen argument vormen om de belangenafweging in het voordeel van

De Rooij/Feenstra te laten uitvallen. Immers, een voor werknemers gunstige afwijking

van een CAO is geoorloofd. Ten slotte overweegt de kantonrechter ten aanzien van het

aangevoerde argument dat er recent reorganisatiemaatregelen binnen het concern zijn

doorgevoerd, waarbij collega's van de betrokken werknemers hun baan zijn kwijtgeraakt,

voor zover daarmee wordt beoogd te stellen dat ook van de betrokken werknemers een

'offer' mag worden verwacht, die omstandigheid, mede in het licht van hetgeen hiervoor

is overwogen, geen doorslaggevende reden oplevert om de belangen van De

Rooij/Feenstra boven die van de betrokken werknemers te laten prevaleren.

4.15. De conclusie is dan ook dat De Rooij/Feenstra jegens de betrokken werknemers

zich niet met succes kan beroepen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de

pensioenovereenkomst.

4.16. De Rooij heeft subsidiair ten verwere betoogd dat de betrokken werknemers op

grond van het goed werknemerschap gehouden zijn om de nieuwe

126

pensioenpremieverdeling te aanvaarden. De kantonrechter zal dit verweer buiten verdere

beschouwing laten, nu het goed werknemerschap pas in beeld komt indien er géén

sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding (vgl. HR 11 juli 2008, LJN: BD1847). Die

situatie is hier niet aan de orde.

4.17. Het door De Rooij - meer subsidiair - gedane beroep op de beperkende werking

van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) dient naar het oordeel van de

kantonrechter te worden gepasseerd. In het kader van het door De Rooij gedane beroep

op het eenzijdig wijzigingsbeding is immers al een toetsing aan de beperkende werking

van redelijkheid en billijkheid uitgevoerd. Immers, uitgangspunt is dat de werknemer de

bestaande pensioenvoorwaarden - waaronder de verdelingsmaatstaf van de

pensioenpremie - behoudt, tenzij er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van

de werkgever bij wijziging, dat het belang van de werknemer dat hierdoor wordt

geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (TK 1995-1996,

24615, nr. 3, blz. 22). Dit is een lex specialis ten opzichte van de lex generalis van

artikel 6:248 lid 2 BW. Er is daarmee geen ruimte meer voor een afzonderlijke toetsing

aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW. Het meer

subsidiaire verweer van De Rooij faalt daarom eveneens.

4.18. Op grond van het vorenstaande is de door de vakbonden gevorderde verklaring

voor recht dat De Rooij niet gerechtigd is om de pensioenpremie per 1 juni 2011 te

wijzigen van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever naar ½ werknemer - ½ werkgever

toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de vordering van de vakbonden die ertoe strekt dat De

Rooij de premieverdeling van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever alsnog nakomt met

terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011. Aan het op te leggen gebod tot nakoming van

die premieverdeling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval dat De Rooij in

gebreke blijft met die nakoming binnen de in het dictum te noemen termijn. Aan het

totaal van de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

4.19. Op grond van het vorenstaande zijn de vorderingen van de werknemers tot het

toepassen van de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011 en

het maken van een daaraan gerelateerde herberekening van het loon eveneens

toewijsbaar, met dien verstande dat:

a) deze toewijzing niet geldt voor werknemer [werknemer D] (nr. 6), nu vast staat dat

hij in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband per 1 augustus 2012 met De

Rooij een finale kwijting is overeengekomen. Gevolg daarvan is dat hij in het kader van

deze procedure geen aanspraak meer kan maken op te weinig betaald loon door de

inhouding van teveel pensioenpremie op zijn loon. De vorderingen, voor zover deze

namens [werknemer D] zijn ingesteld, moeten daarom worden afgewezen.

b) de vorderingen van werknemers [werknemer B] en [werknemer E] slechts

toewijsbaar zijn tot hun datum van uitdiensttreding bij De Rooij (1 maart 2012

respectievelijk 30 september 2011). Daarmee zal in het dictum op na te melden wijze

rekening worden gehouden.

4.20. Ten aanzien van werknemer [K] overweegt de kantonrechter als volgt. Vast staat

dat deze werknemer per 1 januari 2008 in dienst is getreden bij De Rooij, aanvankelijk

op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 1 januari 2009 heeft [K]

een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen. In dat kader heeft De Rooij

hem bij brief van 19 januari 2009 onder meer medegedeeld:

"Op 1 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geëindigd. Wij stellen u

voor om uw arbeidsovereenkomst om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd, dus een vast dienstverband conform de Feenstra voorwaarden. (…)"

127

Zowel [K] als De Rooij hebben deze brief voor akkoord ondertekend. Het betoog van De

Rooij dat op grond van voormelde brief de premieverdeling van ½ werknemer - ½

werkgever, zoals deze bij Feenstra wordt gehanteerd, ook voor [K] geldt, moet worden

verworpen. Bij conclusie van repliek is namelijk door [K] aangevoerd dat sinds zijn

indiensttreding feitelijk telkens een premieverdeling van 1/3 werknemer - 2/3 werkgever

is toegepast bij de inhouding van pensioenpremie op zijn loon, tot 1 juni 2011, net als bij

de andere De Rooij-collega's die vóór 1 juli 2008 in dienst zijn getreden. [K] stelt zich

naar het oordeel van de kantonrechter dan ook terecht op het standpunt dat hij er

gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat ook voor hem dezelfde premieverdeling

geldt. De vorderingen zijn dus ook toewijsbaar voor zover deze namens [K] zijn

ingesteld.

4.21. Aan het op te leggen gebod tot het maken van een herberekening van het vanaf 1

juni 2011 te weinig betaalde loon zal een dwangsom worden verbonden voor het geval

De Rooij daarmee in gebreke blijft. Aan het totaal der te verbeuren dwangsommen zal

een in het dictum te bepalen maximum worden verbonden.

4.22. De kantonrechter acht ook de gevorderde betaling van het uit de herberekening

blijkende te weinig betaalde loon toewijsbaar.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

4.23. Op grond van artikel 7:625 BW is De Rooij in beginsel de volledige wettelijke

verhoging over het te weinig betaalde loon aan werknemers verschuldigd (met

inachtneming van hetgeen hiervoor sub r.o. 4.19. is overwogen). De kantonrechter ziet

evenwel aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, nu hij ervan overtuigd is dat

De Rooij meende in haar recht te staan in het pensioengeschil met de betrokken

werknemers, in verband met de verplichte overgang van al haar werknemers naar een

ander pensioenfonds (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 22 januari 2013, LJN: BY9332).

Tegen die achtergrond moet een percentage van 10% aan wettelijke verhoging als

passend worden beschouwd. De gevorderde wettelijke rente over het achterstallige loon

is toewijsbaar als hierna in het dictum te melden.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.24. De vakbonden en de werknemers hebben gesteld buitengerechtelijke kosten

gemaakt te hebben en zij hebben ter zake daarvan een bedrag gevorderd. Zij hebben die

kosten evenwel niet (voldoende) gespecificeerd, noch voor wat betreft de verrichte

werkzaamheden noch voor wat betreft het gevorderde bedrag aan incassokosten. De

daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden

aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237

e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding

plegen in te sluiten. De kantonrechter zal de betreffende vordering dan ook afwijzen.

De proceskosten

4.25. De Rooij/Feenstra zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de

kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de

vakbonden/de werknemers als volgt vastgesteld:

- dagvaardingskosten € 101,64

- vast recht € 109,00

- salaris gemachtigde € 450,00 (2 punten x € 225,00)

------------

Totaal € 660,64.

5. De beslissing

128

De kantonrechter:

op de vorderingen van de vakbonden

1. verklaart voor recht dat De Rooij/Feenstra niet gerechtigd was om de

pensioenpremieverdeling per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3

werkgever naar ½ werknemer en ½ werkgever;

2. gebiedt De Rooij/Feenstra om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever

binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alsnog na te komen, en wel met

terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom

van

€ 5.000,- per dag voor elke dag dat De Rooij/Feenstra dit nalaat;

3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,-;

op de vorderingen van de werknemers

4. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3

werknemer en 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011, tot de datum waarop de

arbeidsovereenkomsten van de werknemers 3 t/m 5 en 7 t/m 14 rechtsgeldig is of zal

zijn geëindigd;

5. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot het maken van een voor de werknemers 3 t/m 5 en

7 t/m 14 op basis van de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever geldende

herberekening van het aldus vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon, op straffe van

verbeurte van een dwangsom van € 100,- per werknemer per dag voor elke dag dat De

Rooij/Feenstra binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis nalaat die herberekening te

maken;

6. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 2.000,- per

werknemer;

7. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot betaling van het aldus uit die herberekening

blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%

ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van

het opeisbaar worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag der

algehele voldoening;

8. wijst het gevorderde voor het overige af;

op de vorderingen van de vakbonden en de werknemers

9. veroordeelt De Rooij/Feenstra in de kosten van de procedure, tot op heden aan de

zijde van de vakbonden/de werknemers vastgesteld op € 660,64;

10. wijst het gevorderde voor het overige af.

Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van 13 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 119

130

LJN: BZ5153,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , CV EXPL 11-

26338

Print

uitspraak





Inhoudsindicatie: Eenzijdige wijziging door ziekenhuis van (variabel deel) salaris

medisch specialist toegestaan. Wijzigingsbeding arbeidsovereenkomst.

Verminderde inkomsten ziekenhuis door (blijvende) veranderingen in

de financiering.


Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, teams kanton

Rolnummer: 1273896 CV EXPL 11-26338

Vonnis van: 15 maart 2013

F.no.: 025

Vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser in conventie ]

wonende te Naarden

eiser in conventie / verweerder in reconventie

nader te noemen [eiser in conventie]

gemachtigde: mr. S.J. de Jong

t e g e n

de stichting STICHTING ONZE LIEVE VROUWE GASTHUIS

gevestigd te Amsterdam

gedaagde in conventie / eiseres in reconventie

nader te noemen OLVG

gemachtigde: mr. W.K. Bischot/mr. B.A. Voerman

VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 21 september 2012 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat

tussenvonnis is op 24 januari 2013 een comparitie van partijen gehouden, in

aanwezigheid van [eiser in conventie], de heer [naam] (bestuursvoorzitter) namens

OLVG en de gemachtigden van partijen. Partijen hebben ter gelegenheid daarvan een

pleitnota respectievelijk aantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen

gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

131

De zaak staat thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Beoordeling

In conventie en reconventie

1. De inhoud van het tussenvonnis van 21 september 2012 wordt als hier ingelast en

overgenomen beschouwd. Gelet op de samenhang worden de vorderingen in conventie

en reconventie gezamenlijk behandeld.

2. Beide partijen zijn ter zitting uitgebreid ingegaan op de door de kantonrechter in het

tussenvonnis geformuleerde vraagpunten.

3. Daarbij is gebleken dat [eiser in conventie] erkent dat door de wijziging van de

financiering van OLVG na 2008 de honoraria van de groep medisch specialisten waartoe

[eiser in conventie] behoort, niet meer (volledig) worden gedekt door de daartoe

bestemde inkomsten en er ook geen reden is om aan te nemen dat dat op afzienbare

termijn anders zal worden. Sinds 1994 ontving OLVG voor de financiering van de (toen

nog) vrijgevestigde specialisten van de zorgverzekeraars een zogenaamde “lumpsum”.

Los daarvan beschikte OLVG over een ziekenhuisbudget (ook wel het kostendeel

genoemd, in tegenstelling tot het honorariumdeel), waaruit de overige kosten van het

ziekenhuis werden voldaan. De medisch specialisten declareerden formeel nog wel per

prestatie, maar hun inkomen werd op basis van historische omzetten gefixeerd. In 1997

traden alle aan OLVG verbonden medisch specialisten in loondienst. De hoogte van het

loon werd vastgesteld op basis van de in 1994 ingevoerde lumpsum. OLVG ontving de

lumpsum en betaalde deze als loon door aan de diverse medisch specialisten. Deze

situatie was anders dan bij andere ziekenhuizen met medisch specialisten in loondienst.

Bij de andere ziekenhuizen werden de lonen betaald uit het ziekenhuisbudget, gebaseerd

op de toepasselijke CAO.

4. Per 2008 werd de sinds 1997 door OLVG van de zorgverzekeraars ontvangen

“lumpsum” vervangen door de DBC-systematiek. In dat systeem moeten medisch

specialisten (via het ziekenhuis) declareren per prestatie. Het geleverde zorgvolume was

daarbij volledig bepalend voor de omzet van de vrijgevestigd medisch specialist. In het

geval van OLVG, waarin – anders dan bij andere niet-academische ziekenhuizen – alle

specialisten sinds 1997 in loondienst zijn, is dit volume afhankelijke honorariumdeel – op

termijn – niet kostendekkend. In 2009 bleken – anders dan voorzien – de gevolgen van

de systeemwijziging in de financiering aanvankelijk mee te vallen. Maar na de aanpassing

van de tarieven c.q. doorgevoerde kortingen door de betrokken Minister per 2010,

kampte OLVG vanaf 2011 met een tekort. Vanaf 2012 is er een landelijk beschikbaar

budget voor het honorariumdeel, dat over alle instellingen wordt verdeeld. De omzet uit

de honorariumtarieven kan maximaal dit budget bedragen. Bij onderproductie wordt door

de overheid niet (meer) aangevuld. Het ziekenhuis kan met betrekking tot het kostendeel

deels onderhandelen met de zorgverzekeraars over prijs en volume. Tot nog toe is niet

uitgesloten dat OLVG een eventueel tekort in het honorariumdeel aanvult vanuit het

kostendeel. De verwachting is dat vanaf 2015 het onderscheid tussen het kosten- en het

honorariumdeel verdwijnt.

5. Artikel 18.4 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 30 december

1997 bevat een regeling voor het geval de in 18.2 en 18.3 omschreven berekeningswijze

van het salaris van de specialist niet langer toegepast kan worden. In dat geval, zo

schrijft het artikel voor, zullen partijen in nader overleg treden over de wijze waarop het

132

betreffende salarisdeel in de toekomst zal worden berekend. Dit wijzigingsbeding

beantwoordt niet aan de definitie van artikel 7:613 BW, aangezien geen sprake is van

een eenzijdig wijzigingsbeding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een

arbeidsvoorwaarde te wijzigen indien hij daartoe een zwaarwichtig belang heeft. Artikel

18.4 van de arbeidsovereenkomst schrijft immers slechts voor dat partijen in een

voorkomend geval in overleg treden.

6. Vast staat dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd als in artikel 18.4 bedoeld,

maar dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid. De vraag is vervolgens of OLVG om

uit de impasse te geraken [eiser in conventie] een redelijk voorstel mocht doen, dat hij in

redelijkheid niet mocht afslaan. Gelet op de tekst van artikel 18.4 hebben partijen

indertijd rekening gehouden met de mogelijkheid dat het salaris van de specialist als

gevolg van gewijzigde wettelijke of ministeriële regelgeving met betrekking tot de

budgetfinanciering van de gezondheidszorg niet langer op de sub 18.2 en/of 18.3

omschreven wijze te berekenen is. Nu partijen derhalve bij het aangaan van de

overeenkomst de mogelijkheid van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een

aanpassing van de berekeningswijze van het (vaste en/of variabele) salaris hebben

onderkend, kan van [eiser in conventie] op basis van artikel 7:611 BW (goed

werknemerschap) worden verlangd dat hij niet alleen in overleg treedt, maar ook dat hij

zich uiteindelijk neerlegt bij een redelijk voorstel als dit overleg niet tot een oplossing

leidt.

7. Daarbij dienen in navolging van het arrest Stoof/Mammoet (JAR 2008/521) de

volgende stappen te worden onderscheiden:

1. is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de

arbeidsvoorwaarden;

2. is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle

omstandigheden van het geval redelijk;

3. kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

8. In de eerste plaats wordt geoordeeld dat de hierboven beschreven wijzigingen in de

financiering van OLVG, welke door [eiser in conventie] zijn erkend, worden beschouwd

als gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

[eiser in conventie] heeft hier tegenin gebracht dat OLVG de keuze heeft om de tot haar

beschikking staande middelen, inclusief het deel dat tot nog toe wordt beschouwd als het

“kostenbudget”, aan te wenden om haar salarisafspraken met hem na te komen. Echter,

van OLVG kan in redelijkheid niet gevergd worden dat zij tot in lengte van dagen de in

1997 gemaakte salarisafspraken met [eiser in conventie] nakomt, terwijl het salaris van

alle andere medisch specialisten wel is aangepast aan de gewijzigde omstandigheden en

haar inkomsten ter dekking van het honorarium van de medische specialisten daartoe

onvoldoende dekking biedt en een deel van het salaris van [eiser in conventie] derhalve

uit het kostendeel moet worden voldaan. Gelet op de hierboven beschreven

doorgevoerde wijzigingen in de financieringssystematiek en de naar verwachting

toekomstige vermindering(en) van de budgetten bestemd voor de salariëring van

medische specialisten, kan [eiser in conventie] in redelijkheid niet volhouden dat slechts

voor hem nog langer een uitzondering moet worden gemaakt. Het betoog van [eiser in

conventie] dat er anderen zijn in dienst van OLVG die bijvoorbeeld dankzij een bonus

extra gehonoreerd worden, zoals leden van de Raad van Bestuur, doet aan deze

conclusie niet af.

9. Vervolgens komt de vraag aan de orde of OLVG aan [eiser in conventie] een redelijk

voorstel heeft gedaan. Ook deze vraag wordt bevestigend beantwoord, waarbij wordt

uitgegaan van het in het mondeling overleg begin 2011 tussen de voorzitter van de raad

van bestuur van het OLVG en [eiser in conventie] uiteindelijke gedane voorstel, waarbij

de hardheidsclausule uit artikel 6b van de Overgangsregeling zowel in duur van de

133

suppletie als in de hoogte van het suppletiepercentage wordt toegepast. Hierbij wordt

uitgegaan van toepassing van de hardheidsclausule als beschreven onder randnummer

6.9 in de conclusie van eis in reconventie:

“- De suppletiepercentages die het verschil tussen het jaarinkomen en het garantie-

inkomen (i.e. de optelsom van het vaste en variabele salaris in 2007) aanvullen als

genoemd in artikel 4a Overgangsregeling worden voor de jaren 2010 en 2011 opgehoogd

naar 100%. In die jaren ondervindt [eiser in conventie] dan in het geheel geen

inkomensdaling, ook niet als de jaarruimte van zijn unit betaling van zijn

garantieinkomen niet mogelijk maakt;

- De totale duur van de suppletie op het garantie-inkomen wordt verlengd, door aan

[eiser in conventie] onder de overige voorwaarden als omschreven in de

Overgangsregeling ook in de jaren 2012, 2013 en 2014 – dus drie jaar extra – een

suppletie toe te kennen van 66,6%.”

Gelet op de eerdere conclusie dat OLVG genoodzaakt is om haar uitgaven aan te passen

aan de huidige omstandigheden, wordt dit aanbod van OLVG, overeenkomstig de

formulering in de meer subsidiaire vordering in reconventie, beschouwd als een redelijk

aanbod.

10. Ten slotte moet worden beoordeeld of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid

van [eiser in conventie] kan worden gevergd. [eiser in conventie] heeft gewezen op zijn

levensstandaard, die is gebaseerd op de hoogte van het overeengekomen salaris en dan

met name op het feit dat de hoogte van de hypotheek op zijn woning hierop is afgestemd

en op het feit dat hij studerende kinderen heeft. Hoewel [eiser in conventie] kan worden

toegegeven dat de teruggang in salaris die van hem wordt gevraagd aanzienlijk is, kan

zijn betoog dat dit niet van hem kan worden gevergd omdat hij zijn huidige

levensstandaard niet meer kan voortzetten, niet worden gevolgd. Niet alleen heeft hij

zijn beweringen op dit punt op geen enkele wijze met cijfers onderbouwd, maar daarbij

resteert ook na de teruggang in salaris nog een aanzienlijk inkomen, terwijl de ruime

overgangsperiode van zeven jaar [eiser in conventie] en zijn gezin de ruimte biedt om

zich aan te passen.

11. Het voorgaande brengt met zich dat het aanbod van OLVG om de berekening van

het variabel salaris van [eiser in conventie] als neergelegd in de Gewijzigde

Arbeidsovereenkomst (Addendum arbeidsovereenkomst HB-specialist, productie 2 bij

conclusie van antwoord) in combinatie met toepassing door OLVG van de

hardheidsclausule ex artikel 6b van de Overgangsregeling redelijk is. Dat betekent dat

deze gewijzigde arbeidsovereenkomst, gelet op de specifiek met [eiser in conventie]

gemaakte afspraken (artikel 18.4 van de arbeidsovereenkomst van 30 december 1996)

aan hem kan worden opgelegd. De in reconventie bij wijze van meer subsidiaire

vordering gevraagde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar als volgt.

12. Dit betekent dat de primaire en subsidiare vorderingen in conventie van [eiser in

conventie] alsmede de vorderingen van OLVG in reconventie onder A en B niet

toewijsbaar zijn.

13. Toewijsbaar is voorts de vordering in conventie van [eiser in conventie] onder III tot

veroordeling van OLVG tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW,

beperkt tot 25%, over achterstallige loonbetalingen vanaf 1 januari 2008 tot de

voldoening. Voor toewijzing van de vordering in conventie tot betaling van

buitengerechtelijke incassokosten is onvoldoende gesteld, zodat deze worden afgewezen.

Voor toewijzing van de gevorderde juridische kosten is voorts onvoldoende aanleiding.

De in conventie gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, telkens te rekenen

vanaf de datum van verschuldigdheid van de verschillende bedragen tot de algehele

voldoening.

134

14. Gelet op de uitkomst van deze procedure zullen de kosten in conventie en

reconventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten

draagt.

BESLISSING

in conventie en reconventie

De kantonrechter:

I. verklaart voor recht dat de door het OLVG doorgevoerde eenzijdige wijziging zoals

vastgelegd in de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst in (de wijze van berekening van) het

variabel salaris van [eiser in conventie] rechtsgeldig is, in combinatie met toepassing

door het OLVG van de hardheidsclausule ex artikel 6b van de Overgangsregeling als

verwoord in de Conclusie van eis in reconventie en hierboven geciteerd onder 9;

II. veroordeelt OLVG tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW

beperkt tot 25% over de achterstallige salarisbetalingen, telkens te rekenen vanaf de

datum van verschuldigdheid tot de voldoening.

III. veroordeelt OLVG tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde

bedragen, telkens te rekenen vanaf de datum van verschuldigdheid van de verschillende

bedragen tot de algehele voldoening.

IV. verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

V. compenseert de kosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

VI. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. R.A. Overbosch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van 15 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

135

LJN: BZ5149, Rechtbank Amsterdam , C/13/536513 / KG ZA 13-

218 HB/MV

Print

uitspraak





Inhoudsindicatie: Werkgever kan bij rechterlijk bevel niet worden geboden zijn

medewerking te verlenen aan mediation. Mogelijk in het verleden

betrachte flexibiliteit mbt arbeidstijden, kan in dit geval niet als een

arbeidsvoorwaarde worden aangemerkt die de werkgever niet

eenzijdig zou kunnen wijzigen.


Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/536513 / KG ZA 13-218 HB/MV

Vonnis in kort geding van 21 maart 2013

in de zaak van

[eiser]

wonende te […],

eiser bij dagvaarding van 27 februari 2013,

advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp,

tegen

[gedaagde]


gedaagde,

advocaat mr. A.C. Lagemaat te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 7 maart 2013 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig

de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd

met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben

producties en pleitnota‟s in het geding gebracht.

Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig [eiser] met mr. Jansen en [X],

algemeen directeur van [gedaagde], met mr. Lagemaat.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

136

2. De feiten

2.1. [eiser] is sinds 1997 voor onbepaalde tijd in dienst bij [gedaagde] als (senior)

beleggingsadviseur. In artikel 4 van de thans geldende schriftelijke arbeidsovereenkomst

is onder meer het volgende opgenomen:

De werktijden bij [gedaagde] zijn van Maandag t/m Donderdag van 9.00 - 12.30 uur en

van 13.30 – 18.30 uur en op Vrijdag van 09.00 – 12.30 uur en van 13.30 – 16.30 uur.

2.2. In maart 2011 is de partner van [eiser] en moeder van zijn twee jonge kinderen

(van thans 9 en 4 jaar oud) plotseling overleden. [eiser] is nadien arbeidsongeschikt

geraakt. Per 1 maart 2012 is hij volledig hersteld gemeld. Partijen hebben nadien

afgesproken dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof opneemt.

2.3. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende

medegedeeld:

Wij hebben, gezien deze bijzondere omstandigheden, in overleg met jou besloten coulant

met deze situatie om te gaan en hebben jou toegestaan om tijdelijk (i) op de

woensdagen niet naar kantoor te komen en (ii) op de overige werkdagen naar eigen

inzicht te beslissen gedurende welke uren jij op kantoor aanwezig zult zijn. (…)

Zoals wij reeds mondeling aan jou hebben aangegeven, kunnen wij – rekening houdend

met de bedrijfsbelangen van [gedaagde] – deze uitzonderingssituatie niet nog langer

laten voortduren. Hierbij deel ik je mee dat wij verwachten dat jij met ingang van 1

januari 2013 weer het overeengekomen aantal uren per week zult werken (rekening

houdend met jouw ouderschapsverlof) en dat jij mitsdien weer volledig op kantoor

aanwezig zult zijn en de overeengekomen aanvangs- en vertrektijden in acht zult nemen.

(…)

Mocht jij, om jou moverende redenen, de overeengekomen arbeidstijden niet in acht

willen nemen, dan zijn wij bereid met jou van gedachten te wisselen over een

voortzetting van jouw arbeidsovereenkomst in de vorm van een parttime dienstverband.

(…)

2.4. Op 15 oktober 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij [gedaagde].

2.5. Bij brief van 5 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht per 7 november

2012 zijn werkzaamheden te hervatten, volgens een door de bedrijfsarts aangegeven

opbouwschema, dat liep tot 28 november 2012.

2.6. Bij brief van 7 november 2012 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] onder

meer het volgende medegedeeld:

Hierdoor bevestig ik ons telefoongesprek van hedenmiddag, waarin ik aangaf op te

treden voor de thans arbeidsongeschikte heer [eiser], (…).

Er is sprake van spanningsklachten ten gevolge van een arbeidsconflict, zoals door de

arbo-arts (…) vastgesteld.

De arbo-arts heeft geadviseerd zo spoedig mogelijk mediation in te zetten. Cliënt is

bereid om daaraan onmiddellijk alle medewerking te verlenen. Van u als werkgever mag

worden verwacht dat u dezelfde bereidheid tentoonspreidt.

Ik verneem derhalve gaarne omgaand van u dat u het advies van de arbo-arts zult

opvolgen. Vervolgens zal de mediation dan omgaand in gang kunnen worden gezet.

Uw verzoek aan cliënt om per heden aan het werk te gaan is in strijd met het advies van

de arbo-arts, zodat ik ervan uitga dat u dat verzoek intrekt. (…)

2.7. Bij brief van 8 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] – kort gezegd –

medegedeeld dat er volgens de bedrijfsarts per 28 november 2012 geen medische

beperkingen zijn en is [eiser] verzocht met ingang van 29 november 2012 zijn

137

werkzaamheden, gedurende de overeengekomen uren, te hervatten.

2.8. Bij brief van 30 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht met ingang van 3

december 2012 zijn werkzaamheden te hervatten. Tevens is hij verzocht zijn

werkzaamheden per 1 januari 2013 op de overeengekomen uren te hervatten.

2.9. Bij brief van 4 december 2012 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende

medegedeeld:

Gisteren hebben wij moeten constateren dat jij geen gevolg hebt gegeven aan mijn

oproep van 30 november 2012 om met ingang van maandag 3 december 2012 jouw

werkzaamheden te hervatten. Jij bent niet om 9:00 uur op kantoor verschenen. In plaats

daarvan heb jij je rond de klok van 10.00 uur ziek gemeld.

(…)

Er kan, gezien de recente gebeurtenissen, geen misverstand over bestaan dat er geen

medische redenen zijn die aan een werkhervatting door jou in de weg staan.

Wij kunnen niet anders concluderen dan dat er sprake is van een situatie van

werkweigering.

(…)

Jouw houding in deze is voor ons dan ook niet acceptabel. Aangezien jij zonder geldige

reden sedert 3 december jongstleden van het werk bent weggebleven, zullen wij met

ingang van die datum de betaling van jouw salaris stopzetten. (…)

Mijn aanbod om in overleg te treden over een parttime dienstverband blijft staan.

2.10. Bij e-mail van 7 december 2012 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer het volgende

medegedeeld:

Ik verzoek hierbij dringend om de mediation te hervatten om alsnog het arbeidskonflikt

op te lossen. Dat is ook in lijn met het advies van de arbo arts.

Ik kan het nu niet opbrengen om daar nu inhoudelijk diep op in te gaan. Daar is

mediation of een alternatieve wijze van oplossing van het arbeidsconflict de geëigende

weg voor en stel ik mij voor open en toe bereid.

Wel is aan u duidelijk dat ik door de ontstane situatie na overlijden van mijn partner en

met de zorg voor twee jonge kinderen van 3 en 9 jaar inderdaad aanspraak maak op

handhaving van de sinds jaar en dag bestaande regeling omtrent mijn werktijden. Het

heeft mij buitengewoon aangegrepen dat u deze regeling niet wil handhaven maar mij

daarentegen in een onmogelijke werktijd wil dwingen, waar ik met de zorg die ik heb

voor mijn twee kinderen niet aan kan voldoen. Ik had op meer begrip en redelijkheid

gerekend, te meer daar ik mij al sinds 15 jaar onafgebroken en met zeer goede

resultaten voor [gedaagde] heb ingespannen en ik er niet voor heb gekozen dat dit mij is

overkomen.

(…)

2.11. Bij brief van 14 januari 2013 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende

medegedeeld:

In strijd met de uitdrukkelijk aan jou gegeven instructie heb jij, zowel in week 1 als in

week 2 van dit jaar, de voor jou geldende werktijden niet in acht genomen. Nadat wij

hadden geconstateerd dat jij op 3 en 4 januari jl. niet het overeengekomen aantal uren

had gewerkt, heb ik jou nogmaals op de voor jou geldende werktijden gewezen (zie mijn

e-mail van 7 januari 2013). Ondanks deze waarschuwing hebben wij moeten vaststellen

dat jij ook in week 2 dagelijks ‟s ochtends te laat op kantoor bent verschenen en ‟s

middags (veel) te vroeg van kantoor bent vertrokken. Jij verricht, mede als gevolg

daarvan, niet de werkzaamheden die van jou mogen worden verwacht. Er is sprake van

werkverzuim. (…)

Vervolgens is [eiser] erop gewezen dat [gedaagde] zal overgaan tot inhouding van

salaris over de niet gewerkte uren.

138

2.12. Bij e-mail van 4 februari 2013 heeft [gedaagde] [eiser] bericht dat hij in de maand

januari 2013 dertien uur te weinig heeft gewerkt, hetgeen zal worden afgetrokken van

zijn salaris van februari 2013.

2.13. Als productie 3 heeft [eiser] een verklaring in het geding gebracht van 4 januari

2013 van [Y], tot 1 april 2009 werkzaam bij [gedaagde], onder meer als lid van het

managementteam. In de verklaring is onder meer het volgende opgenomen:

Op papier was er weliswaar een overeenkomst op basis van 40 uur per week, maar in de

praktijk ging het puur om de prestaties. Het ging er niet om wanneer je het geld

binnenhaalde, maar dat je het geld binnenhaalde. (…) Door de groei van de afdeling en

de gehele organisatie werd naast de eigen salesactiviteiten ook van de verschillende

salesmedewerkers verlangd dat er een aanwezigheid was om de afdeling doorlopend

bezet te houden. Dit betekende dat elke medewerker circa 2 dagen per week om 0900

uur aanwezig moest zijn. Voor [eiser] gold overigens dat hij gezien zijn prestaties beter

ingezet kon worden voor zijn eigen salesactiviteiten dan voor het dienen als verplichte

aanwezige voor eventuele telefonische vragen.

(…)

Nogmaals voor [eiser]geldt dat hij het beste ingezet kan worden voor de eigen

salesactiviteiten. In de periode dat ik werkzaam was bij [gedaagde] had het geen zin

gehad om [eiser] te verplichten om elke dag om 0900 uur aanwezig te zijn.

(…)

De target was niet het doel; van hem werd verwacht dat er op basis van zijn kennis en

ervaring een bovengemiddelde prestatie werd geleverd, gemeten ten opzichte van de

andere salesmedewerkers en gerelateerd aan de marktomstandigheden. Wanneer hij dat

deed mocht hij zelf invullen. [eiser] heeft door de jaren heen 100% zelfstandig zijn taken

kunnen uitvoeren en structureel een bovengemiddelde prestatie neergezet. Andere

medewerkers die minder ervaren waren en mindere prestaties neerzetten konden in

mindere mate zelfstandig hun uren bepalen en zelfstandig werken.

(…)

3. Het geschil

3.1. [Eiser] vordert – kort gezegd – [gedaagde] te veroordelen:

I. tot het verlenen van medewerking aan voortzetting van de mediation, op straffe van

een dwangsom van € 500,- per dag;

II. tot het hengen en gedogen dat [eiser] blijft werken volgens de reeds sinds jaar en

dag bestaande werktijdenregeling, zonder toepassing van een korting op vakantiedagen

of salaris;

III. in de proceskosten van dit geding.

3.2. [eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat hij vanaf het begin van zijn

dienstverband een excellente verkoper is gebleken. Het was bestaande praktijk dat

[eiser] zijn werktijden zelf mocht invullen. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van

Tjerk Smelt (zie 2.13). Nadat [eiser], na het overlijden van zijn partner, weer aan het

werk was gegaan, is hij er door [gedaagde] plotseling op gewezen dat hij van 9.00 tot

18.00 uur op kantoor aanwezig diende te zijn. Dit is feitelijk onmogelijk voor [eiser], die

zijn kinderen naar school moet brengen en van school moet ophalen. Het valt voorts niet

te rijmen met het plotselinge overlijden van zijn partner en met het feit dat hij zijn

werkzaamheden immer zeer goed heeft verricht. [eiser] is op dit moment op kantoor

aanwezig van 9.30 uur tot 17.00 uur en zijn resultaten zijn wederom erg goed. Dit zijn

de tijden die volgens [eiser] aangemerkt kunnen worden als de sinds jaar en dag

bestaande werktijdenregeling (zie 3.1 onder II). [eiser] heeft belang bij voortzetting van

de mediation teneinde de ontstane geschillen vruchtbaar te kunnen bespreken en op te

lossen. Ook de arbo-arts heeft mediation voorgesteld. Met mediation was reeds een

139

aanvang genomen, maar door de negatieve opstelling van [gedaagde] heeft dit niet tot

resultaat geleid. Bovendien heeft [eiser] belang bij continuering van de reeds sinds jaar

en dag bestaande werktijdenregeling. Op grond van goed werkgeverschap is [gedaagde]

hiertoe gehouden. Zij is niet bevoegd eenzijdig tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden

over te gaan. [eiser] verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008

(LJN BD1847). Ook een belangenafweging dient in het voordeel van [eiser] uit te vallen.

Als gevolg van de houding van [gedaagde] ondervindt hij ernstige spanningsklachten. Tot

slot voert [eiser] aan dat hij als gevolg van het conflict over de werktijden ook op andere

fronten wordt “gepest” door [gedaagde]. Zo krijgt hij minder leads toebedeeld dan

voorheen.

3.3. [Gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat [eiser] na

het overlijden van zijn partner een ruime termijn is gegund (tot 1 maart 2012) om weer

aan het werk te gaan. Gezien de bijzondere omstandigheden van [eiser] is [gedaagde]

ook na 1 maart 2012 coulant omgegaan met de werktijden en is in onderling overleg

besproken dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof kan opnemen. [gedaagde] is

naar haar mening zeer ruimhartig geweest. Van begin af aan was echter duidelijk dat het

een tijdelijke regeling betrof. [eiser] is daarom kenbaar gemaakt dat hij zich met ingang

van 1 januari 2013 weer aan de overeengekomen werktijden diende te houden (van 9.00

tot 18.00 uur). [eiser] is daarnaast meerdere keren te kennen gegeven dat een parttime

dienstverband bespreekbaar is, maar op dit voorstel is hij nooit ingegaan. [eiser] heeft

de instructie over de werktijden niet willen accepteren. Hij is van mening dat hij zijn

werktijden geheel naar eigen inzicht kan bepalen. Dit is onjuist. Geen van de

medewerkers mag zijn eigen werktijden bepalen. Er was altijd wel sprake van enige

flexibiliteit, afgestemd op de marktomstandigheden, maar dit is iets anders dan hetgeen

[eiser] thans voorstaat, te weten het structureel iedere dag minder uren werken.

[gedaagde] heeft een groot belang – mede gezien de sterk veranderde

bedrijfseconomische omstandigheden – om vast te houden aan de overeengekomen

werktijden. Het werk dient met minder mensen te worden gedaan en om de bezetting op

elke afdeling op peil te houden is minder flexibiliteit mogelijk. In dit geval is er sprake

van dat de werknemer ([eiser]) eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigt, niet de

werkgever, aldus [gedaagde].

Er heeft mediation plaatsgevonden die op “neutrale gronden” is beëindigd. [eiser] dringt

aan op hervatting van de mediation, maar geeft niet aan wat de inzet daarvan zou

moeten zijn. De inzet is kennelijk niet de arbeidsduur per dag, want daar richt de andere

vordering van [eiser] zich op. Ook een rechtsgrond voor toewijzing van de vordering die

ziet op het voortzetten van mediation ontbreekt.


4. De beoordeling

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening

wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is

bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden

verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet

op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een

onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. Over vordering I, die ziet op het voortzetten van de mediation, is de

voorzieningenrechter het volgende van oordeel. Een van de belangrijkste uitgangspunten

van een mediation is dat die uitsluitend kan plaatsvinden op basis van vrijwilligheid. Een

rechterlijk bevel, op straffe van dwangsommen, aan één van partijen om een mediation

te laten plaatsvinden of voort te zetten, verhoudt zich niet met dit uitgangspunt. Daar

komt in dit geval bij dat [gedaagde] voorshands terecht heeft aangevoerd dat een

140

juridische grondslag voor toewijzing van de vordering ontbreekt. Er is sprake van een

wens tot mediation aan de zijde van [eiser], maar dit kan geen verplichting scheppen

voor [gedaagde]. Ten slotte bestaat ook met betrekking tot het onderwerp van de

mediation onvoldoende duidelijkheid. Weliswaar ligt voor de hand dat de mediation met

name zou moeten gaan over de werktijden van [eiser] (omdat aangenomen kan worden

dat dit de belangrijkste oorzaak heeft gevormd voor het conflict tussen partijen), maar

die werktijden vormen tevens de inzet voor vordering II van [eiser]. [eiser] kan niet én

door het voeren van een mediation én door het vragen van een rechterlijke uitspraak zijn

gelijk proberen te halen, waar het de werktijden betreft. Vordering I zal derhalve niet

worden toegewezen.

4.3. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering die ziet op de werktijden is de

schriftelijke arbeidsovereenkomst. Hierin zijn expliciet de dagelijkse werktijden

vastgesteld. Op basis van goed werkgeverschap kan echter van [gedaagde] worden

verwacht dat zij met die werktijden coulant omspringt indien een werknemer, zoals

[eiser], plotseling zijn partner verliest en met twee jonge kinderen achterblijft. Op grond

van het dossier dat de voorzieningenrechter onder ogen heeft gekregen, wordt

voorshands geoordeeld dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden aan het begrip

„goed werkgeverschap‟ (zie artikel 7:611 BW) voldoende invulling heeft gegeven. [eiser]

is tot het eind van 2012 in de gelegenheid gesteld minder uren op kantoor aanwezig te

zijn dan de arbeidsovereenkomst voorschrijft. Bovendien is in onderling overleg

(weliswaar na enig getouwtrek) overeengekomen dat [eiser] op de woensdagen

ouderschapsverlof kan opnemen. Tot slot is van belang dat [gedaagde] [eiser] meerdere

keren heeft aangeboden te praten over een parttime dienstverband. De redenen waarom

[eiser] hierop niet is ingegaan, zijn ter zitting niet duidelijk geworden.

4.4. Bij de beoordeling is verder het volgende van belang. Niet in geschil is dat [eiser]

als een zeer goed functionerende medewerker kan worden aangemerkt. Mede op grond

hiervan beroept [eiser] zich ten aanzien van de werktijden op een „verworven recht‟ (te

weten het naar eigen inzicht mogen bepalen van die werktijden zolang de targets worden

gehaald). Hij heeft zich in dit verband beroepen op de verklaring van [Y] (zie 2.13). Uit

die verklaring blijkt dat, in ieder geval tot april 2009, bij [gedaagde] flexibel werd

omgegaan met de werktijden, zolang het geld maar werd binnengehaald. Uitgaande van

de juistheid van de verklaring van [Y] is de voorzieningenrechter van oordeel dat op enig

moment door een werkgever betrachte flexibiliteit niet zonder meer betekent dat die

flexibiliteit onderdeel gaat uitmaken van de arbeidsvoorwaarden en dat vervolgens die

arbeidsvoorwaarden niet door de werkgever eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Het

staat een werkgever in beginsel vrij, zeker bij gewijzigde (markt)omstandigheden waar

hier sprake van is, om na een periode van flexibiliteit de touwtjes weer aan te trekken. In

dit geval kan dit niet als een (ongeoorloofde) eenzijdige wijziging van de

arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter

begrip voor het belang van [eiser] bij flexibele werktijden, maar gezien hetgeen

[gedaagde] hierover heeft aangevoerd kunnen ook haar belangen niet worden

veronachtzaamd. Tijdens kantooruren dient op zijn minst sprake te zijn van een minimale

bezetting. Van een werkgever die meerdere werknemers in dienst heeft, kan niet te

gemakkelijk worden verwacht dat hij één van die werknemers in een uitzonderingspositie

plaatst. Tot slot heeft [gedaagde] voorshands terecht aangevoerd dat de door [eiser]

voorgestane flexibiliteit tot gevolg heeft dat hij structureel minder werkt dan

overeengekomen (terwijl flexibiliteit veronderstelt dat gemiddeld genomen het juiste

aantal uren per dag wordt gewerkt). Een en ander leidt ertoe dat ook vordering II zal

worden afgewezen.

4.5. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de

proceskosten, gevallen aan de zijde van [gedaagde].

141

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van

[gedaagde] begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,

5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en in het openbaar

uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 21 maart 2013.

142

LJN: BZ8554, Gerechtshof Amsterdam , 200.103.041/01 Print uitspraak





Inhoudsindicatie: Geschil over uitbetaling van toegezegde (niet contractuele) bonus na

einde dienstverband. Op arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van

toepassing. Beding in "Deferral Plan" dat uitbetaling van de bonus aan

voorwaarden verbindt is geen concurrentiebeding in de zin van art.

7:653 BW. Art 7:611 BW is - ondanks de rechtskeuze voor Engels

recht ten aanzien van het "Deferral Plan" - van toepassing. De

beslissing van de werkgever om de bonus niet uit te betalen is - bij

een marginale toetsing in verband met de inhoud van het "Deferral

Plan" - in de omstandigheden van het geval in strijd met de eis van

goed werkgeverschap.


Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.103.041/01

zaaknummer rechtbank: 1257773 CV EXPL 11-19002 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2013 (bij vervroeging)

inzake

de naamloze vennootschap THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V.,


appellante,

advocaat: mr. B. van Duren-Kloppert, te Amsterdam,

t e g e n

[ GEÏNTIMEERDE ],


geïntimeerde,

advocaat: mr. C.E. Stratenus, te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna RBS en [ geïntimeerde ] genoemd.

RBS is bij dagvaarding van 14 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het onder

143

voormeld zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton,

locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 15 november 2011, tussen haar als

gedaagde en [ geïntimeerde ] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 maart 2013 aan de hand van aan het hof over-

gelegde pleitnotities doen bepleiten, RBS door mr. F.I. van der Schrieck, advocaat te

Amsterdam, en door mr. Van Duren-Kloppert voornoemd, [ geïntimeerde ] door mr.

Stratenus voornoemd. [ geïntimeerde ] heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het

geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

RBS heeft bij haar memorie geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij

voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van [

geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en [ geïntimeerde ] zal veroordelen tot terugbetaling

van al wat RBS hem uit hoofde van dat vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente, alles

met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties,

met wettelijke rente. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft RBS verklaard, zakelijk, dat

[ geïntimeerde ] recht heeft op een bedrag van £ 2.000,=, dat het bestreden vonnis in

zoverre niet behoeft te worden vernietigd en dat zij in zoverre dan ook geen aanspraak

maakt op terugbetaling door [ geïntimeerde ].

[ geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

veroordeling van RBS in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten

vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet

in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

(a) [ geïntimeerde ] was van 6 november 2006 tot 30 april 2010 in dienst van RBS,

laatstelijk als “Associate”. Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst

Nederlands recht van toepassing is.

(b) Aansluitend is [ geïntimeerde ] in dienst getreden van Parcom Capital Management

B.V. (verder: Parcom), een onderdeel van ING Groep N.V. Parcom houdt zich bezig met

“private equity”: het met leningen en eigen vermogen kopen van bedrijven en het

voorzien van een kapitaalstructuur aan die bedrijven, waaronder het verstrekken van

leningen, met als doel deze bedrijven op een gegeven moment met winst te verkopen.

(c) Bij brief van 26 februari 2010 heeft RBS [ geïntimeerde ] onder meer het volgende

doen weten:

“I am pleased to inform you that your Discretionary Award in respect of performance

year 2009 is EUR 35,373.

Your Discretionary Award, will be made under the Deferral Plan and will be released to

144

you as follows:

March 2010 Cash Award of upto £ 2,000

Next £ 2,000 released in two equal instalments:

June 2011 50%

June 2012 50%

Any excess above this amount (i.e. £ 4,000) will be paid as follows:

June 2010 50%

June 2011 25%

June 2012 25%

(…)”

(d) Het ten aanzien van de bonussen over 2009 onder meer voor RBS (als onderdeel van

de RBS Group) geldende “2010 Deferral Plan” (verder: het Plan), luidt, voor zover van

belang, als volgt:

“1 Meaning of words used

In these Rules:

(. . .)

“Committee” means the Remuneration Committee of the Company (...);

“Company” means The Royal Bank of Scotland Group plc;

“Competitive Activity” means, determined in the Committee‟s sole discretion, engaging in

any activity, accepting an offer of employment with, being employed by, participating in

or otherwise being interested in any business with a competitor.

(...)

“Participant” means a person who has received a Deferred Award (...);

(...)

6 Leaving the Group before Vesting

(...)

6.4 Competitive Activity and Detrimental Activity

6.4.1 If a Participant voluntarily ceases to be an employee of any Member of the Group,

any portion of his Deferred Award which has not Vested will lapse if he engages in

Competitive Activity (...)”.

(...)

8 General Terms

(...)

8.5 Committee‟s decisions final and binding

The decision of the Committee in connection with any interpretation of the rules of the

Plan or in any dispute relating to any matter relating to the Plan will be final and

conclusive.

(...)”.

8.14 Governing Law

The Plan is governed by and construed in accordance with English law.

(...)”.

Het hof zal voornoemde Committee voortaan aanduiden als de RemCo.

(e) Om voor uitbetaling van de bonus in aanmerking te komen heeft [ geïntimeerde ] een

“self-certification form” moeten invullen. Dit op 1 juni 2010 door hem ondertekende

formulier luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Section B – Competitive Activity

I acknowledge and understand that:

(i) „Competitive Activity‟ means engaging in any activity, accepting an offer of

employment with, being employed by, participating in or otherwise being interested in

any business with a competitor of the RBS Group (irrespective of whether my new role is

directly competitive with the role I held within the RBS Group); and

(ii) any organisation operating in the financial services sector anywhere in the world is a

competitor of the RBS Group.

(...)

Accordingly, I confirm that (...) I have not engaged, and will not engage, in Competitive

145

Activity at any time up to and including 18th June 2010

I undertake to notify RBS if I engage in Competitive Activity at any time following the

return of this form up to and including [vesting date]”.

(f) Bij e-mail van 24 augustus 2010 is namens RBS aan [ geïntimeerde ] meegedeeld dat

de RemCo heeft geoordeeld, kort gezegd, dat Parcom een concurrent van RBS is en dat

daarom sprake is van “Competitive Activity” van [ geïntimeerde ] als bedoeld in het

Plan.

(g) Bij brief van 2 september 2010 heeft RBS [ geïntimeerde ] onder meer het volgende

doen weten:

“Please find below information regarding your participation in the 2010 Deferral Plan.

We submitted your self-certification form to the (…) Committee for review and having

considered your case, the Committee is of view that you have engaged in Competitive

Activity prior to the vesting of your Deferred Award. Accordingly, your Deferred Award

has been immediately forfeited and you no longer have any entitlement to the Deferred

Award”.

(g) In dit geding vordert [ geïntimeerde ], kort gezegd, een verklaring voor recht dat

RBS tegenover hem geen gebruik mag maken van bepaling 6.4 uit het Plan en dat hij

een onvoorwaardelijk recht heeft op de bonus over 2009 ter grootte van € 35.373,=

bruto, alsmede de veroordeling van RBS tot betaling aan hem van de reeds

verschuldigde bedragen van de bonus over 2009 (de termijnen van maart 2010 en juni

2010), vermeerderd met de in art. 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging, de

wettelijke rente over een en ander en een bedrag van € 1.190,= wegens

buitengerechtelijke incassokosten. Na verweer van RBS heeft de kantonrechter de

vorderingen op hierna - voor zover nodig - weer te geven gronden toegewezen, zij het

dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 25%. RBS werd veroordeeld in de

proceskosten.

3.2. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 en 3 te bespreken. Met deze grieven

komt RBS op tegen het in overweging 4.6 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel

van de kantonrechter dat RBS op de indiensttreding door [ geïntimeerde ] bij Parcom

feitelijk een boete stelt van € 35.373,= minus £ 2.000,=, dat RBS [ geïntimeerde ]

daarmee beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst

tussen partijen op zekere wijze werkzaam te zijn, dat art. 7:653 lid 1 BW voor de

geldigheid van een dergelijk beding vereist dat het schriftelijk met de werknemer is

overeengekomen, dat [ geïntimeerde ] zich (lees:) voor of tijdens het dienstverband niet

schriftelijk aan deze als concurrentiebeding aan te merken regeling heeft verbonden, dat

RBS daarom voornoemde sanctie niet kan stellen op de indiensttreding door [

geïntimeerde ] bij Parcom en dat RBS [ geïntimeerde ] daarom de hem toegekende

bonus niet kan onthouden op de grond dat hij bij een concurrent in dienst zou zijn

getreden.

3.3. Het hof acht de grieven terecht voorgedragen. De kantonrechter heeft in overweging

4.4 van het bestreden vonnis (door geen van partijen bestreden en overigens met

juistheid) overwogen dat uitbetaling van de bonus, op welke bonus (zo voegt het hof toe)

de arbeidsovereenkomst als zodanig geen aanspraak bevatte, niet onvoorwaardelijk is

toegezegd. Gezien de hiervoor geciteerde bepalingen van het Plan, in het bijzonder

artikel 6.4.1, komt [ geïntimeerde ], kort gezegd en voor zover thans van belang, voor

uitbetaling van (de opeisbare gedeelten van) de bonus in aanmerking tenzij hij op het

moment van het opeisbaar worden voor en/of in dienst van een concurrent van RBS

(waaronder hier en hierna begrepen: een van de andere leden van de RBS Group)

werkzaamheden zou verrichten. De stelling van [ geïntimeerde ] dat hem door niet-

uitbetaling van (een gedeelte van) de bonus op grond van dergelijke werkzaamheden

een sanctie wordt opgelegd is onjuist, namelijk gebaseerd op de eveneens onjuiste - en

de aard van de onderhavige bonus miskennende - gedachte dat de uitbetaling van de

bonus onvoorwaardelijk zou zijn toegezegd. Voor de goede wordt hierbij aangetekend dat

146

niet is gesteld of gebleken dat het RBS op zichzelf niet vrijstond om aan de uitbetaling

van de (discretionaire) bonus voorwaarden te verbinden. Tegen deze achtergrond kan

(artikel 6.4.1 van) het Plan niet als een beding in de zin van art. 7:653 BW worden

aangemerkt. [ geïntimeerde ] werd hierdoor immers niet beperkt om na het einde van de

arbeidsovereenkomst van partijen op zekere wijze werkzaam te zijn.

3.4. Omdat de grieven 2 en 3 gegrond zijn, is de grondslag waarop de kantonrechter de

vorderingen heeft toegewezen ondeugdelijk en behoeven de andere grieven geen

bespreking meer.

3.5. Het hof zal thans op grond van de overige stellingen van partijen beoordelen of de

vorderingen van [ geïntimeerde ] (niettemin) terecht zijn toegewezen of dat zij alsnog

behoren te worden afgewezen.

3.6.1. Ook als er, zoals RBS stelt, van dient te worden uitgegaan dat het Plan wordt

beheerst door Engels recht en dat de RemCo in “sole discretion” mag bepalen wie als

“competitor” (concurrent) van RBS valt aan te merken, is de beslissing van RBS om [

geïntimeerde ] (de opeisbare gedeelten van) de bonus over 2009 niet geheel uit te

betalen in de omstandigheden van het geval in strijd met de eis van goed

werkgeverschap, zoals neergelegd in art. 7:611 BW, welke dwingendrechtelijke bepaling

ook ingeval van beheersing van het Plan door Engels recht zijn gelding heeft behouden.

Hiertoe diene het volgende.

3.6.2. [ geïntimeerde ] heeft reeds bij de inleidende dagvaarding onweersproken gesteld

dat hij niet is gehoord voordat (door de RemCo/RBS) is besloten Parcom als concurrent

van RBS aan te merken en dat evenmin informatie is ingewonnen bij medewerkers (van

RBS) die contact hebben met Parcom, zulks terwijl dat voor de hand zou hebben gelegen

omdat Parcom een Nederlands bedrijf is. Ook uit de bij grieven overgelegde verklaring

van [ X ], secretaris/technisch adviseur van de RemCo, sub 48, blijkt dat de RemCo (en

vervolgens RBS) haar oordeel ten aanzien van de vraag of Parcom een concurrent is van

RBS uitsluitend heeft gebaseerd op de vaststelling dat Parcom een “financial services

institution” is. Uit niets blijkt echter - zoals [ geïntimeerde ] ook heeft aangevoerd - dat

de RemCo zich heeft verdiept in de bedrijfsactiviteiten van Parcom.

3.6.3. Verder heeft [ geïntimeerde ] bij memorie van antwoord gesteld dat hij ervan

uitging dat Parcom niet kon worden aangemerkt als een concurrent als bedoeld in het

Plan, dat hij dat destijds (kennelijk in het kader van het invullen van het self-certification

formulier) heeft nagevraagd bij zijn direct leidinggevende bij RBS, [ Y ] , alsmede bij de

HR Manager van RBS, [ Q ], dat deze hem toen beiden hebben laten weten dat ook zij

ervan uitgingen dat hij aanspraak kon maken op uitbetaling van de bonus, dat [ Q ]

Parcom eerder een potentiële klant dan een concurrent van RBS vond en zelfs meende

dat RBS er aldus belang bij had [ geïntimeerde ] „te vriend‟ te houden en dat [ Q ] tijdens

de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen in gelijke zin heeft verklaard. RBS

heeft een en ander, hoewel bij pleidooi nog aan het woord geweest, niet betwist.

Bovendien vinden deze stellingen ten dele bevestiging in de aantekeningen die de griffier

heeft gemaakt van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, in het

bijzonder van wat toen door [ Q ] is gezegd. Ten slotte heeft RBS onweersproken gelaten

de stelling van [ geïntimeerde ] dat er tot de RBS Group geen “private equity” bedrijven

behoren.

3.6.4. Tegen deze achtergrond heeft RBS onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld

op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij in redelijkheid (in navolging

van de RemCo) heeft kunnen beslissen dat Parcom een concurrent van haar was. Het

enkele feit dat Parcom onderdeel is van de ING Groep is daartoe onvoldoende. Het hof

neemt hierbij in aanmerking dat het Plan in de definitie van “Competitive activity”

147

weliswaar spreekt van een “competitor” maar niet uitwerkt wie als zodanig moet worden

beschouwd. Dat het begrip “competitor” in het self-certification formulier wel nauwkeurig

wordt omschreven (“any organisation operating in the financial services sector anywhere

in the world is a competitor of the RBS Group”) doet daaraan niet af, omdat de

voorwaarden voor (niet-)uitbetaling van de bonus in het Plan staan en niet in dat

formulier.

3.6.5. Omdat aldus niet is komen vast te staan dat is vervuld de in artikel 6.4.1 van het

Plan neergelegde voorwaarde waaronder het recht op uitbetaling van (de nog niet

opeisbaar geworden gedeelten van) de bonus verviel, dient ervan te worden uitgegaan

dat RBS (die gedeelten van) de bonus aan [ geïntimeerde ] had uit te betalen. RBS heeft

dan ook niet als goed werkgever gehandeld door desondanks met een beroep op artikel

6.4.1 van het Plan te beslissen [ geïntimeerde ] de bonus (ten aanzien van de na maart

2010 opeisbaar geworden gedeelten) niet uit te betalen. Om die reden zijn de

vorderingen van [ geïntimeerde ], die ertoe strekken RBS alsnog te laten doen wat zij

eerder had behoren te doen, terecht toegewezen.

3.7. De slotsom is dat het bestreden vonnis ondanks de gegrondheid van de grieven 2 en

3 moet worden bekrachtigd. RBS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten

van het hoger beroep worden veroordeeld. RBS heeft geen stellingen geponeerd die,

indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet

ter zake dienend wordt gepasseerd.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt RBS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde

van [ geïntimeerde ] begroot op € 666,= aan verschotten en € 3.474,= aan salaris van

de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en S.F. Schütz, en is in het

openbaar uitgesproken op 16 april 2013 door de rolraadsheer.

148

LJN: BZ6714, Gerechtshof Leeuwarden , 200.039.176/01 Print uitspraak





Inhoudsindicatie: Concurrentiebeding overtreden. Beding in tijd beperkt en vervolgens

de resterende boete fors gematigd, mede omdat werkgever geen

medeling heeft gedaan omtrent overgang van de onderneming.

Daarmee is de werknemer in een onduidelijke situatie komen te

verkeren voor wat betreft de houdbaarheid van het beding.


Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.039.176/01

(zaaknummer rechtbank Emmen (kanton) 234127/CV EXPL 08-3554)

arrest van de eerste kamer van 9 april 2013

in de zaak van

't Stokertje Kachelparadijs B.V.,

gevestigd te Orvelte,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: 't Stokertje,

advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudende te Assen,

tegen

[geïntimeerde],


geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 11 december 2012 wordt hier overgenomen.

1. Het verdere procesverloop

1.1 't Stokertje heeft een akte genomen.

149

1.2 Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van

arrest.

1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,

313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door

het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De verdere beoordeling

2.1 [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordconclusie na enquête - onder verwijzing naar

hetgeen hij dienaangaande in eerste aanleg in de conclusie van antwoord naar voren

heeft gebracht - een beroep gedaan op het bepaalde in lid 2 van artikel 7:653 BW. Hij

verzoekt het hof het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond

van het feit dat hij door het beding, in verhouding tot het te beschermen belang aan de

zijde van 't Stokertje, onbillijk wordt benadeeld.

2.2 Nu hier geen sprake is van een nieuw verweer, maar hooguit van een nadere

onderbouwing van het op dit punt reeds bij de conclusie van antwoord gedane verzoek

en het partijdebat zich aanvankelijk uitsluitend heeft geconcentreerd rondom de vraag of

[geïntimeerde] aan het beding gebonden was en of hij het beding daadwerkelijk heeft

overtreden, acht het hof deze gang van zaken niet in strijd met de goede procesorde.

Dat klemt temeer nu het hof

't Stokertje expliciet de mogelijkheid heeft geboden (nader) op bedoeld verzoek in te

gaan.

2.3 Het hof zal derhalve tot een belangenafweging overgaan.

2.4 In dat kader is allereerst van belang dat [geïntimeerde] op 1 mei 2001 bij „t

Stokertje in dienst is getreden als installateur, eerst voor bepaalde tijd (één jaar en

vervolgens nog één jaar) en vanaf 1 mei 2003 voor onbepaalde tijd. De

arbeidsovereenkomst, die per 1 mei 2006 (door opzegging van de zijde van

[geïntimeerde]) is beëindigd, heeft derhalve feitelijk vijf jaren geduurd. Voorts is van

belang dat [geïntimeerde] naast zijn werk als installateur (van kachels) gaandeweg ook

steeds meer is betrokken bij de verkoop van kachels. [geïntimeerde] verdiende op basis

van zijn eerste arbeidscontract hfl. 25,-- per gewerkt uur en op basis van de per 1 mei

2002 verlengde arbeidsovereenkomst een salaris van € 13,61 bruto per uur. Laatstelijk

verdiende [geïntimeerde] een salaris van € 2.548,-- bruto per maand, exclusief

vakantiegeld. Provisie terzake van de verkoop van kachels heeft hij nimmer ontvangen.

't Stokertje is eind 2000 met haar activiteiten gestart en [geïntimeerde] was haar eerste

werknemer in loondienst.

Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] op kosten van 't Stokertje opleidingen

heeft kunnen volgen c.q. heeft gevolgd. De kennis die [geïntimeerde] bij 't Stokertje

heeft opgedaan, heeft hij door praktijkervaring verkregen. Wel is hij vanaf zijn

indiensttreding af aan bij nauw bij de activiteiten van het jonge bedrijf betrokken

geweest.

2.5 In het licht van het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 Grondwet)

en gelet op het functieniveau, het daarbij behorende salaris, de betrekkelijk korte duur

van het dienstverband en de kennisvorming door praktijkervaring, is het hof van oordeel

dat de in het geding zijnde belangen van 't Stokertje (het voorkomen dat [geïntimeerde]

de opgedane kennis omtrent de in- en verkoop van kachels aanwendt ten gunste van

zichzelf of de concurrentie) slechts een concurrentiebeding voor de duur van één jaar

rechtvaardigen, zodat het hof de termijn waarvoor het beding gold, zal beperken tot 1

mei 2007. Het gegeven dat het beding regionale binding had (straal van 50 km rond de

150

vestigingsplaats van ‟t Stokertje) is daarbij ook meegewogen.

2.6 Zoals door het hof als vaststaand is aangenomen, is [geïntimeerde] per 1 mei 2006

in dienst getreden bij [bedrijf X] te Emmen, en is hij van daaruit betrokken geweest bij

de voorbereidingen om tot de vestiging van een kachelzaak in Emmen (de Allesbrander)

te komen. De betreffende kachelzaak is daadwerkelijk geopend op 3 februari 2007.

Naar het oordeel van het hof dient derhalve als startdatum voor de daadwerkelijk

concurrerende activiteiten 3 februari 2007 te worden aangehouden, nu voorafgaand aan

deze datum slechts sprake was van voorbereidingshandelingen, terwijl de tekst van het

concurrentiebeding heel duidelijk ziet op activiteiten die op zich daadwerkelijk als

concurrerend worden beschouwd. [geïntimeerde] verbeurt derhalve de boete van € 450,-

- per dag over 73 dagen (Tweede Paasdag wel en Koninginnedag niet meegerekend),

oftewel € 32.850,--. Tezamen met de initiële boete ad € 11.400,--, gaat het derhalve om

€ 44.250,--.

2.7 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op matiging van de eventueel

verschuldigde boetes (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 34). Bij de

beoordeling van een dergelijk beroep (ex artikel 6:94 BW) past terughoudendheid (zie

HR 13 juli 2012, LJN: BW4986). De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging

gebruik maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot

een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal

moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de

boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het

beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Daarbij zijn de

omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend.

2.8 De omstandigheden die het hof hiervoor redengevend heeft geacht voor het in duur

beperken van het concurrentiebeding zijn eveneens relevant voor de beoordeling van het

verzoek tot matiging van de verbeurde boetes. Daarbij komt nog dat eerst in deze

procedure duidelijkheid is verschaft en verkregen over de situatie vanaf 1 mei 2005.

Anders dan de kantonrechter heeft het hof - mede op grond van de in hoger beroep door

't Stokertje gegeven nadere informatie - beslist dat er per die datum sprake is geweest

van overdracht van de onderneming, een en ander als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Nu

gesteld noch gebleken is dat 't Stokertje van die overgang mededeling aan

[geïntimeerde] heeft gedaan, was deze voor het verkrijgen van wetenschap daarover,

mede van belang voor wat betreft de gelding van het concurrentiebeding, afhankelijk van

informatie van 't Stokertje, die zich klaarblijkelijk evenmin heeft gerealiseerd dat de

vraag of er sprake was een overgang als bedoeld in artikel 7: 622 BW relevant was voor

de vraag of [geïntimeerde] nog gebonden was aan het concurrentiebeding dat hij met de

rechtsvoorgangster van 't Stokertje was overeengekomen. [geïntimeerde] heeft

derhalve, mede door toedoen van 't Stokertje, zich geen goed beeld kunnen vormen over

de juridische houdbaarheid van het concurrentiebeding. In het licht van een en ander

leidt het onverkort opleggen van de hiervoor berekende boete in de gegeven

omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat en treft het

beroep op matiging doel. Matiging tot nihil is echter niet aan de orde, nu [geïntimeerde],

ook nadat hij bij brief d.d. 16 november 2006 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding)

nogmaals op zijn verplichtingen was gewezen, zonder nader onderzoek of advisering

(daaromtrent is in ieder geval niets gesteld of gebleken) vanaf de opening van de

Allesbrander activiteiten voor deze concurrent is gaan verrichten en het thans

verwezenlijkte risico kennelijk willens en wetens heeft aanvaard.

2.9 Het hof zal, alles afwegend, de boete matigen tot € 10.000,--. Daarbij is nog van

belang dat niet is gesteld of gebleken dat 't Stokertje werkelijk schade heeft geleden

door de haar door [geïntimeerde] aangedane concurrentie, laat staan dat deze schade

meer heeft bedragen dan € 10.000,--.

151

2.10 In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat naast de grieven 2, 3, 6, 7 en 8

ook grief 4 doel treft.

Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten:

2.11 [geïntimeerde] heeft zich tegen dit onderdeel van de vordering verweerd door (bij

conclusie van antwoord in eerste aanleg) te stellen dat er slechts sprake is geweest van

een drietal sommatiebrieven, zodat voor een aparte vergoeding ter zake geen plaats is.

't Stokertje heeft bij conclusie van repliek aangegeven haar vordering op dit punt te

handhaven en indien nodig een weergave van de verrichte werkzaamheden te kunnen

overleggen. Nadat ook [geïntimeerde] (bij conclusie van dupliek) heeft aangegeven op

zijn standpunt te blijven staan, is het partijdebat op dit punt verder niet ontwikkeld.

Nu 't Stokertje, ook in hoger beroep haar vordering ten aanzien van de

buitengerechtelijke kosten niet nader heeft onderbouwd, zal het hof deze afwijzen.

3. Slotsom

De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het

hof voor recht verklaren dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in de periode 3

februari 2007 tot en met 30 april 2007 heeft overtreden en [geïntimeerde] veroordelen

tot betaling van een bedrag groot

€ 10.000,-- ter zake van verbeurde boetes als hiervoor vermeld. [geïntimeerde] zal

tevens, als inhoudelijk grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in

de kosten van de procedure in eerste aanleg. In hoger beroep zal het hof ieder der

partijen belasten met de eigen kosten, nu van de oorspronkelijke vordering slechts een

fractie wordt toegewezen.

4. Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen d.d. 21 januari 2009 en d.d. 29 april 2009, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] het tussen partijen bestaand hebbende

concurrentiebeding in de periode 3 februari 2007 tot en met 30 april 2007 heeft

overtreden;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag groot € 10.000,-- ter zake van

verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2008 tot de dag

der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, tot op

heden begroot op

€ 399,77 aan verschotten en € 900,-- aan salaris gemachtigde;

belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en

W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit

hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.

153

LJN: BZ6070, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.076.122/01 Print uitspraak





Inhoudsindicatie: Geen onrechtmatige concurrentie door voormalig werknemers


Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.076.122/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: 302565 / HA ZA 08-619

Arrest d.d. 26 maart 2013

inzake

HAGÉ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

appellante,

advocaat: mr. A.M. Boogers te Den Haag,

t e g e n:

1. [Naam],

wonende te [Woonplaats],

2. [Naam],

wonende te [Woonplaats],

3. HILLFRESH INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna ook te noemen: [appellant sub 1], [appellant sub 2] en Hillfresh,

dan wel tezamen: Hillfresh c.s.,

advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn.

Het geding

Het hof verwijst voor de loop van het geding tot het tussenarrest van 31 juli 2012 naar

dat arrest; daarbij is Hagé toegelaten tot bewijslevering. Hagé heeft twee getuigen doen

horen. Een afschrift van het van het getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal bevindt

zich bij de stukken. [...] c.s. hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra-

enquête.

Partijen hebben daarop ieder een memorie na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen andermaal arrest gevraagd.

154

Beoordeling van het hoger beroep

1. Overgenomen wordt hetgeen in voormeld tussenarrest is overwogen.

Het hof gaat ervan uit - dit in aanvulling op het in rov. 4 van dat arrest genoemde

uitgangspunt - dat van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers sprake

is indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de

voormalige werkgever wordt afgebroken door klanten, leveranciers of werknemers af te

nemen, met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn

verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van

bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadelijke

mededelingen over de voormalige werkgever kunnen leiden tot onrechtmatigheid.

Ad a, b ,c, d en e; actief benaderen van het (kern)team en het overnemen van personeel

tijdens dienstverband (grieven 1, 2 en 3 (deels))

2. In het tussenarrest is overwogen dat uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde

verklaringen volgt dat [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] op een

bijeenkomst van 15 juni 2007 ten huize van [appellant sub 1] of kort daarna, alt[...]

medio juni 2007 afspraken hebben gemaakt met [appellant sub 1] en [appellant sub 2]

over hun indiensttreding bij Hillfresh, maar dat daaruit niet volgt dat bedoelde

werknemers door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn overgehaald om in dienst te

treden van Hillfresh of dat zij door hen anderszins actief zijn benaderd.

Bij dat arrest is Hagé toegelaten te bewijzen dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1]

bedoelde werknemers ([getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]) op de

bijeenkomst van 15 juni 2007 alt[...] tijdens hun eigen dienstverband hebben

overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh.

Hagé heeft [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als getuigen doen horen,

[appellant sub 1] heeft als getuige verklaard:

“(…)

Het was voor mij een grote schok dat [...] weg ging half mei 2007. [geïntimeerde 2] en

ik wilden vroeger al eens een onderneming starten in een andere sector. Door het

vertrek van [...] kwam het anders te liggen. Ik weet niet hoe het had gelegen als [...]

geen concurrentiebeding had.

Het bedrijfsplan heb ik met [geïntimeerde 2] geschreven en uitgewerkt vanaf begin juni

2007. De tweede helft van juni 2007 heb ik (…) financiers gevonden. Dit waren [...] en

een bank. Ik weet niet precies meer wanneer ik contact met hen heb gezocht. Bij nader

inzien kan het ook begin juni 2007 zijn geweest.

De financiering is als volgt. Wij hebben van [...] een lening gekregen, waarvoor met hem

een overeenkomst is gesloten ten behoeve van de op te richten onderneming.

Andere adviseurs voor het bedrijfsplan dan [...] waren er eigenlijk niet. [geïntimeerde 2]

en ik hebben vanaf juni veel met elkaar besproken. Het ging zoals het ging. In juli 2007

ben ik aandeelhouder geworden van Hillfresh samen met [geïntimeerde 2] en [...]. Het

bedrijfspand hebben we in juli gevonden. Het waren drukke tijden in juli (na de non-

actiefstelling) en in augustus. (…)

Half juni 2007 hadden we nog geen naam voor de onderneming, deze is door mij eind

juni bedacht. (…)

Met betrekking tot het aantal werknemers hadden we nog geen plan. We hebben het

plan om een onderneming te starten bekend gemaakt, toen hebben we gekeken hoe het

ging. (…)

Op 15 juni 2007 hebben wij 15-20 mensen ‟s avonds uitgenodigd in mijn schuur. (…) Dat

waren de mensen met wie wij dagelijks werkten en een goede relatie hadden. We

155

hadden op 15 juni nog geen concrete plannen waar en wanneer het bedrijf zou worden

opgericht.

Wij wilden dit niet via een briefje of mailtje doen.

Het was niet de bedoeling om mensen te werven op 15 juni. We hebben ook niemand

wat aangeboden. Dat anderen interpreteren dat er aanbiedingen werden gedaan, zoals

[getuige 4], is niet juist.

Mensen zijn belangrijk in ons bedrijf, ze spelen een belangrijke rol. Hoe het mogelijk is

dat kort na 15 juni bij ons mensen in dienst zijn gekomen beantwoord ik als volgt. (...)

De mensen die bij ons zijn komen werken hebben met ons contact opgenomen. In juni

en juli hebben wij hen aangenomen.

De bijeenkomst vond bij mij thuis plaats omdat ik daarvoor de ruimte heb. Het was geen

geheime bijeenkomst. Bij mij thuis zijn wel vaker bijeenkomsten met collega‟s geweest

(…). Ik heb niet gezegd dat mensen niet over de bijeenkomst van 15 juni mochten

praten binnen het bedrijf. Ik heb op de bijeenkomst wel gezegd dat als mensen een

concurrentiebeding hadden, zij daar op moesten letten. (…)

Omtrent 15 juni: De bijeenkomst duurde ongeveer een uur. Sommige mensen waren

verbaasd, [anderen] waren enthousiast. We hebben toen niemand aangenomen. Dat

mensen enthousiast waren is logisch, vanwege de situatie bij The Greenery. We hebben

toen gezegd dat het starten van de onderneming nog een plan was dat gestalte moest

krijgen, niet heel concreet dus. Als mensen om details vroegen, konden wij die niet

geven.

We hebben toen niet over [...] gesproken. Dat door de advocaten een link gelegd wordt

tussen [...] en de onderneming en door enkele getuigen is niet zoals het ging. De

mensen die bij ons zijn komen werken, hebben met ons contact opgenomen. In juni en

juli 2007 hebben wij hen aangenomen.

Wij zeiden dat we wel zouden zien hoe het zou gaan. In augustus 2007 hebben wij

ongeveer 32 mensen aangenomen. We hebben met hen geen sollicitatiegesprekken

gehad. De mensen kregen dezelfde arbeidsvoorwaarden als zij hadden bij Hagé. Wij

hoefden niet actief een signaal te geven, de mensen belden ons op gezien de

werksituatie bij The Greenery. Mensen gaan dan zelf zoeken.

De sfeer bij The Greenery was slecht en werd nog slechter toen [...] wegging. Er

ontstonden toen weer “verschillende bloedgroepen” in het bedrijf met onderling

wantrouwen.

Omtrent het team: In een bedrijf heb je iemand nodig voor de logistiek, de financiën en

de administratie. Dit is de basis van elke onderneming.

(…)

De afspraak met [...] om toe te treden tot het bestuur van Hillfresh was niet op 15 juni

gemaakt. Er is toen evenmin afgesproken dat hij commanditaire vennoot zou zijn.”

[appellant sub 2] heeft verklaard als getuige:

“(…)

Als [...] niet geblokkeerd was door het concurrentiebeding, dan was ik misschien wel tot

zijn onderneming toegetreden, maar die situatie deed zich feitelijk niet voor. Hij heeft mij

ook nooit gevraagd om toe te treden tot een eventeel door hem op te richten nieuwe

onderneming.

(…)

[geïntimeerde 1] en ik hebben in ieder geval niet, in tegenstelling tot wat andere

“getuigen” verklaren, het stokje van [...] overgenomen. Dat was niet het plan op 15 juni

2007. We gingen niet concurreren met [...], want hij kon toch geen onderneming

oprichten.

In de roerige periode waarin de mensen bovendien slecht in hun vel zaten bij The

Greenery, hebben wij bedacht een nieuwe onderneming te starten. We hebben toen een

156

bijeenkomst bij [geïntimeerde 1] gepland waarbij mensen langs mochten komen. Dit

kwam wel vaker voor (…).

Tijdens de bijeenkomst wilden wij de mededeling doen dat [geïntimeerde 1] en ik een

onderneming gingen starten.

De voorbereiding was als volgt: De sfeer was slecht bij Hagé, [...] ging weg, er moest

een nieuwe opvolger komen bij Hagé. Dat die uit ons midden moest komen voelde niet

goed.

[geïntimeerde 1] en ik hebben toen ons eigen plan getrokken. (…) Maar voorbereidingen

waren er op 14 juni 2007 eigenlijk nog niet.

We hadden op 14 juni nog geen financier, maar we hoopten op een financier uit de

familie […]. Hierover waren nog geen beloften of toezeggingen gedaan, we hoopten dat

dit wel goed zou komen. De setting was dat iedereen voor zichzelf moest uitmaken waar

hij stond binnen Hagé: blijven of weggaan. Door onze eigen kennis en kunde voelde ik

dat het kon om voor onszelf te starten.

Door Hagé werd in die periode anderhalf jaar salaris geboden voor degene van de

werknemers die minimaal drie jaar zouden blijven.

(…)

Kort na 15 juni zijn er mensen in dienst getreden bij Hillfresh. Ik vind het moeilijk om

over te brengen te hoe dit ging. In ieder geval was de sfeer bij The Greenery zo dat

mensen ons spontaan opbelden om te vagen of ze bij ons konden werken. Wij namen ze

wel aan.

De bedrijfsnaam Hillfresh is medio juni 2007 bedacht door [appellant sub 1] in

samenspraak met mij. (…)

[getuige 4] zegt half juni afspraken te hebben gemaakt, min of meer tijdens de

bijeenkomst. [getuige 4] heeft op 15 juni zelf aangegeven dat wij op hem konden

rekenen. Er werd niets getekend want er viel toen ook niets te tekenen.

Dat er vijf mensen werden aangenomen eind juni klopt. Maar we hebben toen wel

duidelijk aangegeven dat er nog niets was en dat er niets getekend kon worden. De

mensen namen een risico. Er was dus kennelijk veel vertrouwen bij de mensen.

Op 1 augustus 2007 zijn er acht mensen van Hagé in dienst getreden onder wie

[geïntimeerde 1], mijn vrouw en ik. Onze arbeidsovereenkomsten bij Hagé waren

geëindigd. Wij mochten toen mensen in dienst nemen.

In de eerst week van augustus zijn er arbeidscontracten getekend, het waren contracten

voor onbepaalde tijd. Deze mensen hebben bij The Greenery eind juni 2007 opgezegd.

Dat deze mensen een risico namen heeft mij verbaasd, zeker gezien het feit dat wij hen

geen vast arbeidscontract aan konden bieden. Wat hierachter zit zijn de slechte

omstandigheden bij The Greenery.

Wij hebben de mensen niet op proeftijd aangenomen. Dat het aannemen van mensen

een risico voor ons was, klopt, maar dat is ondernemen.

Het ging om [getuige 1], […] ([getuige 2], hof), […], [appellant sub 1], [appellant sub 2]

en mijn vrouw, en [getuige 4].

In de loop van juni werd duidelijk dat [...] mee wilde financieren. Wij hadden ettelijke

miljoenen nodig.

Het aannemen van de mensen ging als volgt: De mensen meldden zich bij ons door op te

bellen of bij de deur aan te bellen. We hebben vele mensen af moeten wijzen. Sommige

van hen zijn bij Hagé blijven werken, maar vaak uiteindelijk weggegaan, waaronder

werknemers die door drie jaar bij Hagé te blijven werken, hun bonus hebben kunnen

opstrijken.

Het team samenstellen ging als volgt: Je hebt iemand nodig voor de administratie en

iemand die de telefoon aanneemt.

Het doel van de onderneming was import groente en fruit (HGF).

Op 15 juni wisten we nog niet hoe hoog we de lat gingen leggen met betrekking tot de

start van Hillfresh. Misschien wilden we wel alleen appels en peren importeren en hadden

we weinig mensen nodig.

157

De bijeenkomst op 15 juni 2007 duurde één of twee uur. De sfeer was als die van een

soort uitlaatklep, geheel anders dan op het bedrijf The Greenery waar een verstikkende

sfeer hing. Ons plan werd wel ervaren als iets schokkends. Wij hadden ook het bestuur

van The Greenery/Hagé nog niet geïnformeerd.

Op de bijeenkomst zijn de namen van [...] en [...] genoemd. Dit in het verband met het

feit dat [...] weg ging. (…) De naam [...] valt altijd wel een keer bij onze bijeenkomsten,

dit omdat hij een vermogend man is.

Wat reacties betreft: Op 15 juni waren sommigen enthousiast en anderen niet. Het hangt

van het type mens af. [getuige 4] is een type dat heel enthousiast reageerde.

(…)

De naam [...] [...] is toen nog niet in verband gebracht met de door ons op te richten

onderneming. Hij had zijn eigen idee en nog een procedure lopen met Hagé. Ook is toen

niet besproken dat [...] na een jaar bij ons zou komen werken in enigerlei functie.

(…)

Met hem is besproken in augustus 2008 dat hij bij Hillfresh zou komen werken.

[...] heeft bij ons aangeklopt.

Ik was tijdens de oprichting van Hillfresh aandeelhouder, samen met [...] (die was de

grootste aandeelhouder) en [appellant sub 1]. [...] [...] was geen aandeelhouder en had

ook geen opties in die richting.

De arbeidsvoorwaarden van de mensen die bij ons in dienst kwamen waren hetzelfde als

bij The Greenery/Hagé.

Ik zag Hillfresh niet als een soort voortzetting van Hagé. Wij moesten vanaf het begin

beginnen.

Met betrekking tot het team: Wij hadden daar geen concrete plannen voor. Wij waren net

jonge honden, echte ondernemers. Onze handel laat zich niet sturen. Het belangrijkste

element zijn de klanten. Hiervoor heb je commerciële mensen en andere mensen nodig.

Dit is een soort kip/ei verhaal.

(…) Ik wil nogmaals benadrukken dat ik geen mensen geronseld of overgehaald heb.

Ik heb netjes geprobeerd te handelen, bijvoorbeeld met de leaseauto‟s die wij

overnamen. Ook de pensioenen hebben wij één op één overgenomen.

We hebben in overleg met Hagé ook nog gezocht voor [naar] oplossingen voor

werknemers die gebonden waren aan een concurrentiebeding met Hagé.”

3. Uit de getuigenverklaringen volgt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een

bijeenkomst hebben georganiseerd op 15 juni 2007, waarvoor zij 15-20 werknemers van

Hagé hebben uitgenodigd. Op die bijeenkomst hebben zij hun plan om een eigen

onderneming te starten aan de aanwezigen (onder wie bedoelde werknemers) bekend

gemaakt. Daarbij is gesproken over de mogelijkheid van indiensttreding bij de nieuwe

onderneming, waarbij kennelijk ook (de gevaren van) een concurrentiebeding zijn

genoemd.

Hoewel niet ontkend kan worden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door bedoelde

uitnodiging en de aankondiging van hun plannen bij die gelegenheid de kans dat de

betrokken werknemers geïnteresseerd zouden raken in een overstap naar hun nieuwe

onderneming en naar de mogelijkheden van indiensttreding zouden vragen aanmerkelijk

hebben vergroot, is van het “ronselen” of “overhalen van personeel” blijkens deze

verklaringen geen sprake geweest: de betrokkenen hebben zich (vervolgens)

klaarblijkelijk zelf gemeld. Het enkele bevorderen van de kans daarop acht het hof niet

onrechtmatig.

Hagé betoogt dat (ook) uit andere omstandigheden volgt dat er op 15 juni 2007 meer is

geschied dan het bekend maken van het plan om een nieuwe onderneming op te starten.

Daarbij doelt zij op betrokkenheid van [...] en [...] [...] bij de nieuwe onderneming,

waardoor zij - zo begrijpt het hof - de kans op een overstap door werknemers van Hagé

hebben vergroot. Het hof is van oordeel ook deze gestelde betrokkenheid het handelen

158

van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig maakt. Bovendien is deze

betrokkenheid niet komen vast te staan, gelet op het volgende.

Dat [...] en de bank zich medio juni 2007 al verbonden hadden tot financiering blijkt niet

uit de getuigenverklaringen. Dit volgt in elk geval niet uit het enkele noemen van zijn

naam op de bijeenkomst van 15 juni 2007. Uit de getuigenverklaringen volgt dat op 15

juni 2007 nog geen concreet uitgewerkt plan bestond voor de op te richten onderneming

(die, zoals hieronder blijkt, eerst is “opgericht” door statutenwijziging van een bestaande

vennootschap op 3 juli 2007) en dat ook de financiering nog niet vast stond.

Uit de omstandigheid dat de naam van [...] [...] op de bijeenkomst is gevallen volgt ook

niet dat er sprake was van (voortzetting van de) realisering van het plan van [...] [...]

voor een nieuwe onderneming, welk plan nimmer is geconcretiseerd. Dat volgens Hagé in

het eerste persbericht van Hillfresh van september 2007 (productie 10 bij conclusie van

antwoord) de naam van [...] [...] is genoemd doet aan het bovenstaande niet af.

Gelet op het voorgaande acht het hof Hagé in haar bewijslevering niet geslaagd. Het

overstappen van andere werknemers van Hagé levert evenmin een verwijtbare gedraging

op van [appellant sub 1] en [appellant sub 2], nu niet is gebleken dat die werknemers

door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens hun dienstverband zijn overgehaald of

anderszins actief benaderd. Voor een verdergaande verplichting van [geïntimeerde 1] en

[geïntimeerde 2] om zich na de beëindiging van hun dienstverband te onthouden van het

aannemen van werknemers van Hagé is hier geen plaats.

Derhalve falen de grieven 1 en 2 en 3 deels.

Ad k en l; (andere) voorbereidende activiteiten, verwarring (grief 3 voor het overige)

4. Vast staat dat [getuige 1] op 24 juni 2007 de domeinnaam www.hillfresh.nl heeft

geregistreerd, dat op 3 juli 2007 de naam van de vennootschap […] B.V. is gewijzigd in:

“Hillfresh International B.V.” en de doelomschrijving in: “De groothandel in groente en

fruit; Beheersmaatschappij”, alsmede dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] met

ingang van 12 juli 2007 als bestuurders van Hillfresh in het handelsregister zijn

ingeschreven. De aankoop van hard- en software heeft ook voor 1 september 2007

plaatsgevonden, evenals de inrichting van het bedrijfspand. Naar het oordeel van het hof

leveren deze voorbereidende handelingen, voor zover deze hebben plaatsgevonden voor

1 augustus 2007 (de datum van indiensttreding van [appellant sub 1] en [appellant sub

2]), op zichzelf geen concurrentie op, terwijl onvoldoende feiten en omstandigheden zijn

gesteld waaruit volgt dat deze activiteiten reeds tijdens het dienstverband tot

concurrentie hebben geleid.

Dat foto‟s van Hagé op de website van Hillfresh zijn getoond beschouwt het hof als een

vergissing van Hillfresh alt[...] het desbetreffende reclamebureau; deze zijn in elk geval

na korte tijd weer verwijderd. Het laten dragen van bedrijfskleding van Hagé is niet

zorgvuldig geweest van Hillfresh; tot verwarring kan dit, nu dit binnen het bedrijf

geschiedde, echter niet hebben geleid.

Grief 3 faalt ook voor het overige.

Ad j; profiteren van wanprestatie van [...] [...] (grief 4)

5. Onvoldoende weersproken is dat [...] [...] korte tijd na de opzegging van zijn

arbeidsovereenkomst telefonische contacten heeft gehad met Hagé-leveranciers Gregal,

Agromark en Safe, welke leveranciers mede aan Hillfresh zijn gaan leveren, terwijl

Gregal volgens Hagé niet meer aan haar levert. Verder staat vast dat [...] [...] eind juli

2007 met [...] en vertegenwoordigers van Copefruit en Greenvic heeft gedineerd en in

februari 2008 aanwezig is geweest op de FruitLogistica beurs en aldaar heeft aangezeten

aan een diner met onder meer leveranciers. Verder stelt Hagé dat [...] [...] het initiatief

heeft genomen om een nieuwe onderneming op te richten met [appellant sub 1] en

159

[appellant sub 2], dat hij gesprekken heeft gevoerd met [getuige 3],[getuige 1] en [...]

over hun indiensttreding bij Hillfresh en dat [...] [...] heeft geadviseerd over de aanschaf

van een automatiseringssysteem (hard- en software).

Met betrekking tot het concurrentiebeding is tussen [...] [...] en Hagé bij wege van

vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat het hem tot 1 september 2008 is

“verboden om ondernemingen, gelijk of gelijksoortig aan die van The Greenery, in welke

vorm dan ook, te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect of daarbij op

andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij

om niet”. Vóór de vaststellingsovereenkomst was [...] [...] op grond van zijn

arbeidsovereenkomst met The Greenery aan een soortgelijk concurrentiebeding

gebonden.

Indien [...] [...] gedurende de duur van zijn concurrentiebeding leveranciers actief heeft

benaderd om over te stappen naar Hillfresh, heeft hij het concurrentiebeding overtreden.

Dit is in deze procedure mede gelet op de processtukken, waaronder de

getuigenverklaringen en de brieven van [...] (Copefrut) van 9 mei 2008 (productie 9 bij

conclusie van antwoord), van […] (Gregal) van 23 april 2008 (productie 6 bij akte

houdende in geding brengen productie van Hillfresh), de brief van […] van 22 april 2008

(productie 9 bij genoemde akte) en de verklaringen van […] (Safe) van 24 april 2008 en

[…] (Safe) van 25 april 2008 (producties 11 en 12 bij genoemde akte) niet komen vast te

staan. Maar ook al zou van overtreding van het concurrentiebeding sprake zijn, dan is

onvoldoende gebleken van bijkomende omstandigheden die het profiteren ervan door

Hillfresh c.s. onrechtmatig doen zijn. Zo is niet komen vast te staan dat Hillfresh c.s.

bewust gebruik hebben gemaakt van deze gestelde overtredingen om, ter opbouw van

het bedrijfsdebiet van Hillfresh ten koste van Hagé, bedoelde leveranciers (exclusief)

voor Hillfresh te werven.

Evenmin is komen vast te staan dat [...] [...] het initiatief heeft genomen tot gesprekken

met werknemers [getuige 3], [getuige 1] en [...] (zie hun verklaringen als getuigen in

het voorlopig getuigenverhoor) over hun indiensttreding bij Hillfresh.

Dat [...] [...] het initiatief heeft genomen om met [appellant sub 2] en [appellant sub 1]

een nieuwe onderneming op te richten is evenmin gebleken, nu zij daarover als getuigen

in andere zin hebben verklaard (zie voorts hierboven rov. 3).

Tot slot is het geven van advies over een order voor de afschaf van hard- en software

voor de nieuwe onderneming, zo dat al als een overtreding van het concurrentiebeding

kan worden aangemerkt, niet onrechtmatig te achten.

Ad f, g en h; overnemen van leveranciers (grief 5)

6. Uit de wederzijdse stellingen en het in zoverre niet betwiste overzicht van leveranciers

(productie 7 bij conclusie van antwoord) volgt dat een twintigtal (ca. 23) leveranciers

(volgens Hagé: ook Gregal) medio 2008 niet meer aan Hagé leverden maar wel aan

Hillfresh, dat daarvan 12 ook aan andere bedrijven leverden, alsmede dat een veertigtal

(ca. 49) van de leveranciers mede aan Hillfresh is gaan leveren, maar uit dat overzicht

(zie ook conclusie van repliek, onder 30 en 31) volgt niet wanneer die leveranciers zijn

overgestapt naar Hillfresh dan wel wanneer zij mede aan Hillfresh zijn gaan leveren.

Uit het overzicht blijkt verder dat Conosur en C&D (en later mogelijk Gregal) niet meer

aan Hagé leveren maar aan Hillfresh, terwijl Agromark, Safe, Chumbagua, Copefrut en

Greenvic naast Hagé mede aan Hillfresh zijn gaan leveren. Niet weersproken is hetgeen

in het vonnis (rov. 4.13) is overwogen, namelijk dat vast staat dat de contacten met (de

Egyptische) leverancier Pico Modern Agriculture niet hebben geleid tot levering aan

Hillfresh. (Picofresh (een andere vennootschap (uit Zuid-Afrika)) is wel in het overzicht

opgenomen).

160

7. Vast staat dat op 13 juli 2007 buiten medeweten van Hagé in het Sofitelhotel te

Amsterdam een bijeenkomst heeft plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [appellant

sub 1], [appellant sub 2], [...] en twee vertegenwoordigers van de Egyptische leverancier

Pico Modern Agricculture Dit heeft, zoals reeds aan het slot van rov. 6 is overwogen,

echter niet geleid tot levering aan Hillfresh en kan dus buiten beschouwing blijven.

Verder staat het volgende vast:

- eind juli 2007 heeft [...] (met [...] [...]) en vertegenwoordigers van de leveranciers

Copefrut en Greenvic gedineerd;

- eind juli 2007 heeft [...] gedineerd met leverancier Chumbagua;

- in een e-mail van [...] (van leverancier Conosur) aan […] van 28 augustus 2007 wordt

[...] verzocht een hotel te reserveren, met als onderwerp “Your reservation is

conformed”(waaruit valt af te leiden dat er eerder contact is geweest tussen [...] en

[...]);

- [...] heeft in de eerste week van augustus (2007) gehoord dat het hoofdkantoor van

(leverancier) C&D in Chili had besloten geen kiwi‟s meer te leveren aan Hagé; dat C&D

een dag na het gesprek hem heeft gevraagd of Hillfresh kiwi‟s kon vermarkten, welke

vraag hij bevestigend heeft beantwoord waarbij hij heeft verwezen naar Hillfresh; en

verder dat het juist is dat Hillfresh deze kiwi‟s op 4 september 2007 op haar prijslijst

heeft aangeboden.

8. Hoewel [...] aldus mogelijk in strijd met zijn verplichtingen als werknemer heeft

gehandeld, is niet komen vast te staan dat Hillfresh c.s. aldus bewust hebben

geprofiteerd van die wanprestatie. Evenmin is gebleken dat Hillfresh c.s. (wat [appellant

sub 1] en [appellant sub 2] betreft: tijdens hun dienstbetrekking) anderszins het

overstappen van leveranciers van Hagé naar Hillfresh stelselmatig en op substantiële

schaal hebben bewerkstelligd of bevorderd.

Verder kan niet worden nagegaan wanneer leveranciers van Hagé (al dan niet mede) aan

Hillfresh zijn gaan leveren en wat de redenen hiervan zijn geweest.

Derhalve kunnen de grieven 4 en 5 niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

Ad (subsidiaire) grieven 7

9. Deze grieven, behoudens de onderstaande grieven 7d en 7i, stuiten af deels op het in

het tussenarrest in rov. 4 vermelde uitgangspunt en voor het overige op hetgeen

hierboven reeds is overwogen.

Ad grief 7d (grond i)

10. Grief 7d bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het feit dat bij het overnemen

van leveranciers en/afnemers gebruik is gemaakt van know-how en goodwill niet

relevant is en dat geen sprake is van bijkomende omstandigheden die het gebruik van

die goodwill onrechtmatig doen zijn.

Hagé heeft gesteld dat Hillfresh c.s. hebben geprofiteerd van de goodwill en know-how

die zij bij haar hebben opgedaan.

Hillfresh c.s. voeren aan dat de start van Hillfresh geen afbreuk heeft gedaan aan de

goodwill van Hagé en evenmin ten koste gaat van haar (Hagé‟s) eigen know-how; de

commerciële medewerkers van Hagé beschikken slechts over persoonlijke goodwill,

vakkennis en ervaring; het gebruik maken hiervan om een relatie op te bouwen is op

zichzelf niet onrechtmatig.

De rechtbank heeft te dien aanzien in rov. 4.15 van het bestreden vonnis overwogen

(samengevat), dat het onvermijdelijk is dat bij het overnemen van leveranciers dan wel

161

klanten gebruik is gemaakt van know-how en goodwill die [appellant sub 1] en [appellant

sub 2], alsmede de andere overgenomen werknemers die met leveranciers en klanten

contact hebben, hebben opgebouwd bij Hagé, te meer omdat in de branche waarin Hagé

en Hillfresh opereren, onderling vertrouwen van belang is; dat geen sprake is van een

concurrentie- of relatiebeding en dat van bedoelde know-how en goodwill, die

onlosmakelijk verbonden is met de persoon van de werkgever, in beginsel vrij gebruik

kan worden gemaakt; en dat bijzondere omstandigheden die het gebruik desondanks

onrechtmatig maken, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen dan wel andere bijzondere

gegevens of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werknemers, niet

zijn gesteld noch zijn gebleken. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank.

Hagé heeft in hoger beroep geen feiten of argumenten aangevoerd die tot een ander

oordeel leiden.

De grief faalt.

Ad grief 7i

11. Hagé heeft verder gesteld dat Hillfresh ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij heeft deze

grief slechts toegelicht door in het algemeen te verwijzen naar hetgeen zij heeft gesteld

met betrekking tot de onrechtmatige concurrentie door Hillfresh.

Deze grief faalt, nu Hagé niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft immers geen

feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is van ongerechtvaardigde

verrijking van Hillfresh en dat Hagé daardoor in die mate is verarmd.

Ad grief 6

12. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook in onderlinge

samenhang beschouwd geen sprake is van onrechtmatige concurrentie.

In dit kader heeft Hagé gesteld dat zij minder heeft kunnen leveren aan bestaande

klanten omdat zij door het verlies van leveranciers onvoldoende aanbod ter beschikking

had (memorie van gieven, onder 2.12). Zo heeft zij minder geleverd aan vaste klanten

als Laurus en Aldi (conclusie van repliek, 66).

Hagé stelt verder dat Hillfresh levert aan haar (andere) klanten, te weten [...], [...], [...],

[...], [...], [...], Dekamarkt en [...] snijderij (akte van 24 december 2008) en de klanten

Kaufland, […], […], […], […], […], Agrofair, Joko Fruit, Superfruit, Langfruit en […]

(memorie van grieven, 5.73, onder n).

13. Niet weersproken is dat Hagé het grootste deel (volgens Hagé ca. 65 % en volgens

Hillfresh ca, 80 %) van haar omzet realiseerde/realiseert door levering aan vaste

retailers en retailorganisaties (supermarktketens).

14. Hillfresh c.s. voeren aan dat in dat klantenbestand geen wijziging is gekomen ten

gevolge van het betreden van de markt door Hillfresh. Hillfresh heeft als klanten

voornamelijk daytraders, daarnaast retailklanten (andere dan die van Hagé); zij

realiseert haar omzet(groei) voornamelijk in Oost-Europa.

De door Hagé genoemde (andere) bedrijven aan wie Hillfresh volgens Hagé heeft

geleverd, houden zich bezig met daytrading en hebben geen vaste relaties met

aanbieders (zoals [...], [...] en [...] ) of zijn groothandelaren ([...], [...] en [...]) die hun

handel inkopen en zich niet binden aan een of meer aanbieders. Dekamarkt heeft zelf

partijen benaderd voor inkoop van producten. [...] heeft uit strategische overwegingen

gekozen voor een andere leverancier dan die van haar grootste concurrent, aldus

Hillfresh c.s.

Dat Hagé onvoldoende aanbod had wordt betwist. De gestelde omzetvermindering is

volgens Hillfresh c.s. veroorzaakt door marktomstandigheden zoals strategische keuzes

162

bij Laurus en Edah. Hagé heeft door haar grote inkoopkracht juist een enorme

aantrekkingskracht op buitenlandse leveranciers.

Hagé heeft verder niets gesteld omtrent de in hoger beroep genoemde (andere)

afnemers en Hillfresh c.s. zijn daarop ook niet ingegaan.

Derhalve zijn de stellingen van Hagé niet komen vast te staan en deels onvoldoende

onderbouwd.

15. Het voorgaande brengt mee dat, ook indien alle feiten en omstandigheden in

onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen, geen sprake is van

onrechtmatige concurrentie. Het moge zo zijn dat de gang van zaken voor Hagé

onaangenaam is geweest en dat zij daarvan nadeel heeft ondervonden. Gezegd kan

worden dat de oprichters van Hillfresh op het scherpst van de snede te werk zijn gegaan.

Echter, zij zijn daarbij naar ‟s hofs oordeel (nog juist) binnen de grenzen van het

betamelijke gebleven. Grief 6 kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

16. Aan het bewijsaanbod van Hagé voor het overige gaat het hof voorbij, nu dit slechts

in algemene termen is geformuleerd en niet voldoet aan de in hoger beroep daaraan te

stellen eisen.

17. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het vonnis zal worden bekrachtigd en dat Hagé

zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zodat grief 8 faalt voor zover

die de proceskosten in eerste aanleg betreft.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van

28 juli 2010;

- veroordeelt Hagé in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de kosten

aan de zijde van Hillfresh c.s. tot op deze uitspraak op € 18.320,- (4 pt. VIII) aan kosten

advocaat en € 4.713,- aan griffierecht;

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en

J.E.H.M. Pinckaers; het is uitgesproken ter openbare zitting van 26 maart 2013, in

aanwezigheid van de griffier.

163

LJN: BZ6422,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 238994 Print uitspraak





Inhoudsindicatie: Er is slechts gebleken dat partijen bij de benoeming van gedaagde tot

algemeen directeur van TSB destijds een concurrentiebeding hebben

willen afspreken dat zou worden opgenomen in een nader door de

advocaat van TSB uit te werken arbeidsovereenkomst. Deze in het

verslag opgenomen intentie zegt voorshands geoordeeld onvoldoende

over het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding in de

arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001. Dat betekent dat de

vordering van TSB op die grond niet kan worden toegewezen en het

gevorderde voorschot op de uit hoofde van het concurrentiebeding

verbeurde boetes dient te worden afgewezen.


Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/238994 / KG ZA 13-45

Vonnis in kort geding van 27 februari 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TIELS SCHOONMAAK BEDRIJF B.V.,

gevestigd te Tiel,

eiseres,

advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel,

tegen

[gedaagde]

gedaagde,

advocaat mr. J.P. Snoek te Utrecht.

Partijen zullen hierna TSB en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

164

- de pleitnota van TSB

- de pleitnota van [gedaagde].


2. De feiten

2.1. TSB is een in 1972 door de heer J. [betrokkene] (hierna: [betrokkene] sr.)

opgerichte onderneming die zich met name richt op industriële schoonmaak in de food-,

karton- en papierindustrie. Andere specialisaties zijn gevelreiniging, brand- en

roetschadesanering.

2.2. Houdstermaatschappij Liberty Tiel B.V. houdt 100% van de aandelen van TSB.

[betrokkene] sr. en zijn beide kinderen [1] en [kind 2 van betrokkene] houden ieder 1/3

van de aandelen.

2.3. TSB houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Was- en Reinigingsproducten

Rowi Tiel B.V. (hierna: Rowi), een groothandelsbedrijf voor reinigingsproducten en

schoonmaakartikelen.

2.4. [gedaagde] is op 21 maart 1989 in dienst getreden van Rowi in de functie van

accountmanager. Op 22 augustus 1996 is hij benoemd tot commercieel directeur van

Rowi.

2.5. Op 2 januari 2001 is [gedaagde] in dienst getreden van TSB, als directeur. Daarvan

is een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt.

2.6. Op 3 november 2002 is [gedaagde] benoemd tot algemeen directeur van TSB.

2.7. Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders gehouden op

3 november 2002 luidt onder meer:

Bepalingen nieuwe arbeidsovereenkomst R. [gedaagde], goedgekeurd in de vergadering

van aandeelhouders 3.11.2002.

• Er zal een benoeming plaatsvinden tot algemeen directeur van TSB BV. (…)

• Er zal een geheimhoudingsplicht in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. (…)

• Er zal een concurrentie beding worden opgenomen dat zowel ziet op de duur van de

arbeidsovereenkomst alswel een periode van 2 jaar na beëindiging van de

arbeidsovereenkomst, tenzij er sprake van ontslag vanwege de werkgever. Als ontslag

vanwege de werkgever zal in het kader van deze regeling niet worden aangemerkt

ontslag wegens handelen in strijd met de bevoegdheden, bij fraude etc. (…)

• Na ondertekening voor akkoord van deze lijst van bepalingen en de bijbehorende lijst

van bevoegdheden zal de arbeidsovereenkomst nader worden uitgewerkt door mr. D.

Aleman van Benthem en Keulen Advocaten te Utrecht.

2.8. De partijen hebben geen schriftelijke arbeidsovereenkomst meer opgemaakt.

2.9. Van begin 2012 tot mei 2012 zijn [gedaagde] en de aandeelhouders [betrokkene] in

onderhandeling geweest over verwerving door [gedaagde] van een 100% belang in

TSB/Rowi. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

2.10. Op 15 mei 2012 is [gedaagde] door TSB op non-actief gesteld.

2.11. Bij brief van 18 mei 2012 heeft TSB [gedaagde] onder meer gesommeerd relaties

van TSB niet (meer) te benaderen.

165

2.12. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton d.d. 14

september 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en TSB per dezelfde

datum ontbonden op grond van omstandigheden die gelijk zijn aan een dringende reden.

Daarbij is aan [gedaagde] geen vergoeding toegekend. De grond voor deze ontbinding

was erin gelegen dat [gedaagde] bij herhaling privé-uitgaven voor rekening van TSB had

laten komen. Het verweer van [gedaagde] dat dat binnen TSB staande praktijk was, dat

de aandeelhouders daarvan wisten en dat zij zich zelf ook schuldig maakten aan deze

wijze van declareren, achtte de kantonrechter geen rechtvaardiging daarvoor.

2.13. [gedaagde] heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld.

2.14. Bij brief van 17 januari 2013 heeft de advocaat van TSB [gedaagde] onder meer

meegedeeld:

(…)

Ook na datum einde dienstverband (14 september 2012) leek het erop dat u zich zou

houden aan de met cliënte gemaakte afspraken ter zake non-concurrentie. Helaas is

inmiddels duidelijk dat zulks toch niet het geval is. Kort voor de jaarwisseling is cliënte

namelijk in kennis gesteld van het feit dat één belangrijke relatie van cliënte – de firma

Deli Harmony B.V. te Hedel – haar relatie met cliënte heeft beëindigd, zulks ten faveure

van de onderneming waarvoor u – naar het schijnt – thans werkzaam bent; Pro Food

Cleaning B.V., statutair gevestigd te Vianen, doch feitelijk gevestigd aan uw huisadres

(…). Desgevraagd heeft Deli Harmony cliënte kenbaar gemaakt dat er door u – en Ruud

Meijer – een offerte was neergelegd met een aanzienlijk lager uurtarief dan het uurtarief

dat cliënte hanteert. In verband met de overname van het contract hebben vervolgens

twee werknemers van cliënte u op 2 januari jl. bij Deli Harmony in Hedel ontmoet. Voor

wat cliënte betreft onacceptabel.

Cliënte constateert dat u de heldere contractuele afspraken van non-concurrentie – keer

op keer – met handen en voeten treedt. Nog afgezien van het contractuele kader is

cliënte van oordeel dat u haar ook op onrechtmatige wijze beconcurreert. Vandaar dat

cliënte mij verzocht heeft tot het entameren van een kort geding over te gaan.

Aan dat verzoek zal ik gehoor geven, tenzij u mij uiterlijk vóór maandag 21 januari a.s.

12.00 uur schriftelijk bevestigt dat u tot 14 september 2013 de op u rustende

verplichting van non-concurrentie onverkort zult nakomen. (…)

2.15. [gedaagde] heeft op deze brief niet gereageerd.

3. Het geschil

3.1. TSB vordert, samengevat weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren

vonnis:

1. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 12 maanden na

betekening van dit vonnis in enigerlei vorm een onderneming, gelijksoortig of

aanverwant aan die van TSB te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven,

hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak

belang te hebben, direct of indirect of daarbij of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te

zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te

hebben;


betekening van dit vonnis, hetzij direct, hetzij indirect, in welke vorm dan ook, contact te

onderhouden, bezoeken af te leggen, onderhandelingen te voeren, zaken te doen in de

166

meest ruime zin van het woord, met relaties van TSB dan wel Rowi;


betekening van dit vonnis, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm

ook en in welke zin ook, enige mededeling te doen van hetgeen hem in de uitoefening

van diens functie ter kennis is gekomen aangaande de bedrijfsvoering van TSB,

waaronder begrepen gegevens van klanten, afnemers en andere relaties van TSB dan

wel Rowi;

4. [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TSB te betalen

een bedrag van € 25.000,-, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in

goede justitie zal vermenen te behoren, zijnde een voorschot op de door [gedaagde]

inmiddels verbeurde boeten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van

betekening van de kort gedingdagvaarding;

5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. TSB legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar

wanprestatie pleegt doordat hij het concurrentiebeding, opgenomen in artikel 7 van de

arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001, schendt.

Subsidiair stelt TSB dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens haar. Volgens TSB heeft

[gedaagde] al tijdens zijn dienstverband vergaande plannen ontwikkeld om een

concurrerende onderneming op te richten, daarbij gebruikmakend van het netwerk, de

personeelsleden en de klanten van TSB/Rowi. Volgens TSB heeft [gedaagde] tijdens en

na zijn dienstverband ook contacten met klanten van TSB onderhouden om hen te

bewegen hun relatie met TSB te beëindigen en met hem zaken te doen. Eén van de

vroegere klanten van TSB, Deli Harmony te Hedel, doet vanaf januari 2013 zaken met

Pro Food Cleaning B.V., een onderneming waarvoor [gedaagde] (naar het schijnt)

werkzaam is en die statutair is gevestigd in Vianen, maar feitelijk is gevestigd aan het

huisadres van [gedaagde]. Ook is eind 2011 de uitzendorganisatie Turn-It opgericht die

zich net als TSB richt op industriële reiniging. Volgens het handelsregister is de huidige

partner van [gedaagde] daarvan bestuurder/eigenaar maar TSB heeft het sterke

vermoeden dat [gedaagde] daar achter zit. Ten slotte vordert TSB een voorschot op de

boetes, die [gedaagde] op grond van schending van het in de arbeidsovereenkomst

opgenomen concurrentiebeding inmiddels heeft verbeurd.

3.3. [gedaagde] voert verweer.


4. De beoordeling

4.1. TSB heeft gesteld dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden en nog

steeds overtreedt, dan wel onrechtmatig jegens haar handelt door relaties van TSB te

benaderen en te contracteren, waardoor zij schade lijdt. Aan die situatie moet volgens

TSB zo spoedig mogelijk een einde komen. Daarmee is het spoedeisend belang van TSB

in voldoende mate gegeven.

4.2. TSB heeft primair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] het in

de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001 opgenomen concurrentiebeding heeft

overtreden. Op 3 november 2002 is [gedaagde] weliswaar benoemd tot algemeen

directeur van TSB maar omdat er toen geen nieuwe arbeidsovereenkomst is opgemaakt,

dient volgens TSB te worden teruggevallen op de overeenkomst van 2 januari 2001 en is

het daarin opgenomen concurrentiebeding nog steeds geldig.

4.3. Bij de door TSB in het geding gebrachte stukken bevindt zich een afschrift van de

arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001 waarin in artikel 7 een concurrentiebeding is

opgenomen dat echter geheel is doorgestreept. Dit luidt:

167

De meerderjarige werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever

gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 1

jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf

van de werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct of

indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben,

daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij

tegen een vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel hebben binnen een straal van

200 km waar werkgever gevestigd is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete

van f. 10.000,- per gebeurtenis en tevens f. 10.000,- per iedere dag dat hij in

overtreding is, betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om

volledig schadevergoeding te vragen.

TSB heeft gesteld dat [gedaagde] het beding achteraf eenzijdig, dat wil zeggen zonder

medeweten van TSB, heeft doorgehaald. Volgens TSB zijn de partijen in 2001 wel

degelijk een concurrentiebeding overeengekomen en is zij er altijd van uitgegaan dat het

beding bestond. Kort voor de op non-actiefstelling van [gedaagde] in mei 2012 heeft

mevrouw [betrokkene] het personeelsdossier van [gedaagde] gelicht en gezien dat het

beding was doorgestreept en dat tevens de woorden “tenzij het bedrijf wordt verkocht”

met pen waren toegevoegd.

4.4. [gedaagde] heeft de stellingen van TSB betwist, stellende dat geen

concurrentiebeding is overeengekomen hetgeen blijkt uit de doorhaling van het beding in

de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] betwist dat hij het beding achteraf eenzijdig zou

hebben doorgestreept.

4.5. TSB heeft haar vorderingen primair gebaseerd op overtreding van het

concurrentiebeding. Dat betekent dat het, anders dan TSB heeft betoogd, ingevolge

artikel 150 Rv aan haar is het bestaan van het concurrentiebeding aannemelijk te maken.

TSB is daarin niet geslaagd. Zij heeft slechts overgelegd een arbeidsovereenkomst met

een doorgestreept concurrentiebeding. Zij zal haar stelling dat [gedaagde] frauduleus het

beding heeft doorgehaald voldoende aannemelijk moeten maken. [gedaagde] heeft

verklaard dat hij in 2002 het concurrentiebeding niet wilde, dat de zaken toen goed

liepen en dat hij samen met [kind 1 van betrokkene] dat beding toen heeft

doorgestreept. [kind 1 van betrokkene] heeft dat betwist, stellende dat [gedaagde] de

overeenkomst met concurrentiebeding heeft getekend en dat zij de doorhaling eerst

jaren later zag. Binnen het beperkte kader van dit kort geding, waarin geen plaats is voor

nadere bewijsvoering, is gelet op de tegenover elkaar staande verklaringen van partijen

ten aanzien van de doorhaling van het beding in de overeenkomst van 2 januari 2001,

niet vast te stellen of er tussen [gedaagde] en TSB destijds een concurrentiebeding is

overeengekomen. De voorzieningenrechter acht het enkele feit dat alle pagina‟s van de

arbeidsovereenkomst door [gedaagde] zijn voorzien van zijn paraaf en de doorhaling van

het concurrentiebeding niet, onvoldoende grond om aan te nemen dat het

concurrentiebeding naderhand is doorgestreept. In die voorgedrukte en in te vullen

(standaard)arbeidsovereenkomst zijn meer bedingen of opties doorgehaald zonder

parafen. Ook het betoog van TSB dat het beding zonder haar medeweten is doorgehaald

omdat zij, zoals uit het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30

november 2002 zou blijken, steeds de bedoeling heeft gehad met [gedaagde] een

concurrentiebeding overeen te komen, is onvoldoende zwaarwegend. Uit dat verslag (zie:

2.7) blijkt vooralsnog slechts dat partijen bij de benoeming van [gedaagde] tot algemeen

directeur van TSB destijds een concurrentiebeding hebben willen afspreken dat zou

worden opgenomen in een nader door de advocaat van TSB uit te werken

arbeidsovereenkomst. Deze in het verslag opgenomen intentie zegt voorshands

geoordeeld onvoldoende over het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding in de

arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001.

Dat betekent dat de vordering van TSB op die grond niet kan worden toegewezen en het

168

gevorderde voorschot op de uit hoofde van het concurrentiebeding verbeurde boetes

dient te worden afgewezen.

4.6. De vraag die vervolgens voor ligt is of sprake is van onrechtmatige concurrentie

door [gedaagde], nog afgezien van het concurrentiebeding. Een werknemer die niet

gebonden is aan een concurrentiebeding, heeft na afloop van zijn dienstverband in

beginsel de vrijheid zelf een onderneming te starten, zij het dat die vrijheid aan zekere

grenzen is gebonden. Als uitgangspunt voor de toelaatbaarheid van concurrentie van een

ex-werknemer jegens zijn voormalige werkgever gelden de criteria zoals opgenomen in

het arrest Boogaard/Vesta (HR 9 december 1955, 1956,157). Er is eerst sprake van

onrechtmatige concurrentie als sprake is van bijkomende omstandigheden, daaruit

bestaande dat de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig

werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt en daarbij gebruik maakt van kennis en

gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Het

stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet veronderstelt actief optreden

van de voormalig werknemer in de zin van stelselmatige benadering door de ex-

werknemer van relaties die duurzaam met de voormalig werkgever zijn verbonden.

4.7. TSB heeft gesteld dat [gedaagde] in het eerste half jaar van 2012, in de periode

voorafgaand aan zijn opnonactiefstelling, heeft getracht haar (TSB) stelselmatig te

ondermijnen door klanten te bewegen op te zeggen, door ervoor te zorgen dat de

werkzaamheden wel gedaan zouden worden, maar niet te goed en door er op aan te

sturen dat de iso-certificatie niet zou worden behaald. Het doel van die handelingen was,

zo stelt TSB, de omzet van TSB te laten verminderen opdat de koopprijs voor

[gedaagde], die op dat moment met de aandeelhouders in onderhandeling was over de

overname van de aandelen in TSB, zou dalen. TSB heeft haar stellingen onderbouwd met

verklaringen van De Geus, thans commercieel directeur van TSB, Van Veendaal,

hoofduitvoerder van TSB, Huisinga, hoofd personeelszaken, en Wijnja, hoofd

boekhouding.

4.8. [gedaagde] heeft betwist dat hij op deze wijze de onderneming van TSB heeft

ondermijnd. Hij heeft aangevoerd dat hij daar juist helemaal geen belang bij had,

aangezien hij op dat moment nog in onderhandeling was over het overnemen van de

aandelen in TSB. Bovendien heeft hij erop gewezen dat het tegenstrijdig is dat hij

enerzijds, volgens de verklaringen, een concurrerend bedrijf zou willen beginnen en

anderzijds de prijs van TSB zou willen drukken in verband met de overname van de

aandelen. Verder heeft hij aangevoerd dat het normaal was dat ieder jaar een aantal

klanten opzegde. Wat betreft de klant Huuskes heeft hij aangevoerd dat deze iedere drie

jaar haar contracten herzag en dat het contract met TSB in 2012 op normale wijze

afliep.

4.9. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Voorshands zijn de verklaringen van De

Geus, Van Veenendaal, Huisinga en Wijnja, in onderlinge samenhang bezien, van

voldoende gewicht voor in ieder geval het vermoeden dat [gedaagde] het plan had

opgevat om een concurrerend bedrijf te beginnen en dat [gedaagde] ook diverse klanten

heeft aangezet tot het opzeggen van de overeenkomst. [gedaagde] heeft echter

onbetwist gesteld dat alle opzeggingen, behalve die van Van Osch, zijn teruggedraaid en

dat TSB nog steeds contracten heeft bij alle bedrijven die destijds hebben opgezegd.

Verder staat ook wel vast dat in de periode na 15 mei 2012 (de datum waarop TSB aan

haar relaties heeft bericht dat [gedaagde] niet langer bij haar werkzaam was) en na de

ontbinding van de arbeidsovereenkomst TSB aanvankelijk geen reden had om te

vermoeden dat [gedaagde] concurrerende activiteiten ontplooide dan wel relaties

benaderde. Zij heeft wel enkele brieven geschreven om [gedaagde] te manen geen

relaties te benaderen, maar zij heeft in die brieven geen concrete voorbeelden genoemd

van relaties die hij onrechtmatig zou hebben benaderd en dat ook in deze procedure niet

169

gedaan. [gedaagde] heeft betwist dat hij in die periode relaties van TSB heeft benaderd.

Het enige wat er volgens hem is gebeurd is dat na zijn vertrek klanten vragen hadden en

hem daarom hebben opgebeld. Gezien het lange dienstverband met TSB en de

belangrijke positie die [gedaagde] daar had, acht de voorzieningenrechter die verklaring

aannemelijk.

4.10. Wel concreet is TSB geworden met betrekking tot Deli Harmony. Vast staat dat

deze klant van TSB heeft opgezegd en een contract is aangegaan met Pro Food Cleaning,

een bedrijf dat staat ingeschreven op het adres van [gedaagde] en dat op naam staat

van R. Meijer. [gedaagde] heeft verklaard dat hij wel handen spandiensten voor Meijer

verricht. Vast staat ook dat [gedaagde] in december 2012 aanwezig was op het bedrijf

van Deli Harmony. Het is onder die omstandigheden voldoende aannemelijk dat

[gedaagde] betrokken is geweest bij de overstap van Deli Harmony naar Pro Food

Cleaning.

4.11. Als gezegd is onrechtmatig het op zodanige wijze concurreren dat de ex-

werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van de werkgever stelselmatig en substantieel

afbreekt met gebruikmaking van kennis en wetenschap die hij bij zijn voormalige

werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Het feit dat één klant van TSB is overgestapt

naar Pro Food Cleaning is onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde] bezig is met het

stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van TSB.

Vaststaat dat op Van Osch na alle klanten van TSB die rond april-mei 2012 hadden

opgezegd, alsnog klant zijn gebleven. Dan zijn de handelingen die [gedaagde] rond april-

mei 2012 zou hebben verricht onvoldoende grond voor het oordeel dat [gedaagde] thans

bezig is op onrechtmatige wijze stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet

van TSB af te breken. Onder deze omstandigheden is er onvoldoende feitelijke grondslag

om de gevorderde verboden, op straffe van een dwangsom, aan [gedaagde] op te

leggen. Dat neemt niet weg dat het [gedaagde] vanzelfsprekend niet vrij staat alsnog op

onrechtmatige wijze stelselmatig het bedrijfsdebiet van TSB te gaan afbreken.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van TSB zullen worden afgewezen.

TSB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De

kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 274,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.090,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt TSB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden

begroot op € 1.090,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 27

februari 2013.

Coll: ESMD

170

LJN: BZ7121,Sector kanton Rechtbank Groningen , 578766 VV

EXPL 13-28

Print

uitspraak





Inhoudsindicatie: loonsanctie van artikel 7:629 lid 3 sub c BW ziet op het volledige loon

op grond van 7:629 lid 1 BW en niet alleen op loon voor de

reintegratieuren


Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 578766 VV EXPL 13-28

Vonnis in kort geding d.d. 3 april 2013

inzake

[naam],


eiser, hierna [A] te noemen,

gemachtigde mr. B. van Dijk, advocaat te Groningen,

tegen

[naam], handelend onder de naam De Medley,

wonende te [woonplaats], zaakdoende te Groningen,

gedaagde, hierna [B] te noemen,

gemachtigde mr. J.A. Bezema, advocaat te Groningen.

PROCESGANG

Op de in de inleidende dagvaarding (met producties) genoemde gronden heeft [A]

gevorderd dat [B]bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige

voorziening wordt veroordeeld:

1. om, primair, vanaf 27 december 2012 het volledige aan hem toekomende salaris na-

/door te betalen;

2. om, subsidiair, aan [A] vanaf 27 december 2012 het hem toekomende salaris na-

/door te betalen naar rato van een arbeidsurenomvang van 30 uren per week;

3. tot het betalen van een dwangsom wanneer niet binnen 48 uur voldaan is/wordt aan

de toegewezen vordering, van € 500,00 per dag;

4. aan [A] te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% althans enig

percentage in goede justitie te bepalen, alsmede de wettelijke rente;

5. aan [A] de proceskosten te voldoen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Verschenen zijn [A]

171

met zijn gemachtigde, [naam] (echtgenoot van [B]en bedrijfsleider bij De Medley) en de

gemachtigde van [B]. Partijen hebben op de zitting hun wederzijdse standpunten (nader)

uiteengezet, [B] mede aan de hand van de door haar gemachtigde opgestelde

aantekeningen. [A] heeft ter zitting zijn eis verminderd door zijn primaire vordering in te

trekken. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Beide partijen

hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.

Het vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

De feiten

De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1 [B] drijft een coffeeshop in Groningen genaamd De Medley.

1.2 [A] is op 8 maart 2006 in dienst getreden bij [B] in de functie van

horecamedewerker voor 40 uren per week. Laatstelijk was hij werkzaam tegen een

salaris van € 1.695,70 bruto per maand exclusief vakantiegeld. [A] zit in de coffeeshop

achter een balie van waaruit softdrugs worden verkocht. De feitelijke werkzaamheden

bestaan uit het te woord staan van een klant, het opnemen van de bestelling, het openen

van een lade, het afgeven van het product en het innen van het geld.

1.3 Op 12 april 2012 heeft [A] zich ziek gemeld als gevolg van beperkingen en daardoor

verminderde belastbaarheid van de voeten en schouders.

1.4 Op 5 juni 2012 heeft de bedrijfsarts, [naam], een re-integratieadvies gegeven.

Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft diverse klachten aan. De klachten zijn deels al

langere tijd aanwezig, maar leiden nu tot uitval. Om meer duidelijkheid te krijgen met

betrekking tot de klachten, de prognose en de eventuele behandeling, is het van belang

medische informatie op te vragen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene is inzetbaar voor 4 uur per dag in licht werk,

zonder zware belasting en zonder zwaar tillen, dragen, trekken en duwen. De duur en de

mate van lopen en staan moeten beperkt worden. Betrokkene kan vooralsnog een

kwartier lopen, echter zonder zware verdere belasting en zal dan 10 a 15 minuten

moeten zitten. ”

1.5 Het advies van de bedrijfsarts van 5 juni 2012 is uitgewerkt in een plan van aanpak

dat [A] mede heeft ondertekend.

1.6 Op 3 september 2012 heeft de bedrijfsarts wederom een re-integratieadvies

gegeven. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“ Arbeidsongeschiktheid: Betrokkene geeft aan nog altijd klachten te hebben. Er is

medische informatie van de huisarts verkregen, echter met deze informatie is er

onvoldoende onderbouwing te vinden voor de klachten en beperkingen. (…)

Benutbare mogelijkheden: Betrokkene zou inzetbaar kunnen zijn in werk, waarbij niet of

weinig wordt gelopen en waarbij aspecten als zware belasting, zoals tillen, dragen,

trekken en duwen beperkt zijn. Vooralsnog geldt er geen urenbeperking in medisch

opzicht, echter om betrokkene de kans te geven op te bouwen, is het advies te starten

met 2 uur per dag. Dit kan na 2 weken uitgebouwd worden met vervolgens iedere week

een uur langer werken.

Verder geldt dat het eigen werk gedaan zou kunnen worden, of althans gepoogd kan

worden op te bouwen door te zoeken naar mogelijkheden om steeds 15 minuten te

belasten en vervolgens enkele minuten te zitten en bij te tanken. Het is van belang om te

172

ontdekken waar de grenzen liggen. (…) ”

1.7 Na het advies van de bedrijfsarts heeft [A] twee dagen zijn werkzaamheden hervat

en zich na die twee dagen weer ziekgemeld.

1.8 Bij brief van 14 november 2012 heeft [B] aan [A] voorgehouden dat wanneer hij

zich niet bij de bedrijfsarts meldt, zij zich genoodzaakt ziet om het loon van [A] op te

schorten.

1.9 Op 19 november 2012 heeft de bedrijfsarts zijn advies van 3 september 2012

herhaald.

1.10 Bij brief van 21 december 2012 heeft [B] aan [A] voorgehouden dat met ingang

van die dag zijn salaris is opgeschort omdat hij niet vanaf 24 november 2012 zijn werk

voor twee uren per dag heeft hervat zoals is geadviseerd door de bedrijfsarts. [A] is in de

gelegenheid gesteld zich op 24 december 2012 te melden op zijn werkplek teneinde de

opschorting ongedaan te kunnen maken. [B] heeft laten weten dat wanneer [A] zich niet

in staat acht aan de oproep te voldoen, hij bij het UWV een deskundigenoordeel kan

vragen en heeft medegedeeld dat wanneer [A] wederom niet reageert, het volledige loon

stopgezet zal worden.

1.11 Bij brief van 27 december 2012 heeft [B] aan [A] medegedeeld dat zijn salaris is

stopgezet met ingang van die dag omdat [A] niet heeft gereageerd op de bief van 21

december 2012.

1.12 Op 18 januari 2013 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. Het oordeel

luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“ Beschouwing:

(…) Er is daarbij overleg geweest met de huisarts, klachten worden onderkend, maar een

verklarende diagnose is er niet. Derhalve kan opbouw in arbeid met wat beperkingen

voor zware belasting met uiteindelijk geen medische indicatie voor een urenbeperking.

Op grond van alle bekende gegevens kan ik het beleid van de bedrijfsarts begrijpen. In

feite zegt de bedrijfsarts dat hij nog niet volledig geschikt is voor het eigen werk, maar

dat hij wel eea wel kan opbouwen met als doel volledige hervatting. Daartegen is dan

ook van mijn kan geen medisch bezwaar.

Conclusie:

Cliënt is per geschildatum 24-12-2012 niet geschikt te achten voor het volledige eigen

werk zoals bedoeld wordt bij dit type deskundigenoordeel. ”

1.13 Bij brief van 25 januari 2013 heeft [B] aan [A] voorgesteld met ingang van 29

januari 2013 twee uur per dag te komen werken en dit per week uit te breiden met een

uur.

1.14 [A] is op 29 januari 2013 op zijn werkplek verschenen. Hij is vervolgens huiswaarts

gekeerd en heeft zich wederom ziekgemeld.

1.15 Over de periode 27 december 2012 tot heden heeft [A] geen loon ontvangen.

De standpunten van partijen

2.1 [A] stelt zich op het standpunt dat het stoppen van loon ingevolge artikel 7:629 lid 3

sub c Burgerlijk Wetboek (BW) alleen betrekking kan hebben op de uren waartoe hij in

staat werd geacht passend werk te verrichten en niet op het volledige loon. Volgens de

173

bedrijfsarts en het UWV kan hij zijn werk voor tien uren per week hervatten en is hij voor

het restant ongeschikt, zodat [B] zijn loon voor dertig uren per week dient door te

betalen.

2.1 [B] meent dat [A] vanaf 27 december 2012 in het geheel geen recht heeft op

doorbetaling van loon nu [A] geen invulling heeft gegeven aan zijn verplichting om te re-

integreren.

De beoordeling

3.1 De aard van de vordering brengt mee dat [A] daarbij een spoedeisend belang heeft.

3.2 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten,

zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een

zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu

gerechtvaardigd is.

3.3 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [A] tijdens zijn ziekteperiode in staat

werd geacht twee uren per dag re-integratief werk te verrichten en dit vervolgens

tweewekelijks met een uur uit te breiden. Voorts staat niet ter discussie dat [B] [A]

hiertoe in de gelegenheid heeft gesteld en dat [A] de arbeid niet heeft verricht. In zijn

dagvaarding heeft [A] gesteld dat hij op 29 januari 2013 huiswaarts is gekeerd omdat

zijn leidinggevende niet aanwezig was en er op de werkvloer werd gerookt, hetgeen niet

tegemoetkomt aan de beperkingen die hij heeft ten gevolge van hartfalen. Ter zitting

heeft [B] bestreden dat er op de werkplek van [A] wordt gerookt. [A] heeft daar

vervolgens niet meer op gereageerd. Verder heeft [A] niets naar voren gebracht waarom

hij de adviezen van de bedrijfsarts niet heeft opgevolgd. De kantonrechter gaat er dan

ook van uit dat voor het niet verrichten van de arbeid een deugdelijke grond ontbreekt.

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of [B] mocht overgaan tot het

stopzetten van de betaling van het gehele salaris van [A] dan wel dat dit slechts is

toegestaan voor het aantal uren dat [A] niet werkte maar daartoe wel in staat werd

geacht.

3.4 De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:629, eerste lid, BW schrijft - kort

gezegd - voor dat een werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte

gedurende 104 weken recht houdt op loon. In artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW is

bepaald dat een werknemer het in het eerste lid bedoelde recht niet heeft voor de tijd,

gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond weigert

passende arbeid te verrichten.

3.5 Het onderdeel is in 1996 in artikel 1638c BW opgenomen bij inwerkingtreding van de

Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij Ziekte. In de Memorie van Toelichting bij het

wetsvoorstel (Kamerstukken 1995-1886, 24439, nr 3) staat, voor zover hier van belang,

het navolgende:

“ Onderdeel c biedt de werkgever de mogelijkheid van de werknemer te verlangen dat hij

passende arbeid verricht, waartoe hij ondanks zijn ziekte wel in staat is. Door de

werknemer passende arbeid te bieden kan hij bevorderen dat deze zo snel mogelijk in

het arbeidsproces terugkeert. (…)

De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer

zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te

waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. (…) Er zijn

gevallen denkbaar – bijvoorbeeld wanneer de werknemer slechts een geringe overtreding

heeft begaan – waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou

zijn. Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer

beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 248 BW: de

174

werkgever zal de sanctie niet kunnen toepassen indien dat naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Een nog meer genuanceerde regeling

waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de

overtreding, stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit

van de sanctie snel van mening zullen verschillen. Het opnemen van een zo

conflictgevoelige regeling, die allicht zal leiden tot geschillen waarin alleen de rechter een

oplossing kan bieden, komt de regering onnodig en onwenselijk voor. Het verlies van het

recht op loondoorbetaling eindigt, indien de werknemer door alsnog aan de voorschriften

van het derde lid te voldoen de gevolgen van zijn aanvankelijke weigering ongedaan

maakt. Een werknemer die een aanbod tot passende arbeid heeft afgeslagen, ziet zijn

recht op loon dus in het algemeen onmiddellijk herleven als hij die arbeid

alsnog aanvaardt. ”

3.6 Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat volledige beëindiging van de

loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratief werk te

verrichten de hoofdregel is. Uit de wet blijkt niet dat de loonstop betrekking heeft op het

aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passend werk te verrichten

maar dit weigert. De wet spreekt over de tijd gedurende welke de werknemer de

passende arbeid niet verricht en met het woord “tijd” wordt, mede gezien de andere in

het artikel omschreven gevallen, bedoeld: de periode waarin het gedrag van de

werknemer plaatsvindt. De kantonrechter overweegt dat wanneer de loonstop slechts

betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat werd geacht

passend werk te verrichten maar dit heeft geweigerd, de sanctie voor een belangrijk deel

zijn effect zou verliezen. De sanctie van loonstopzetting heeft immers als doel de

werknemer te prikkelen om te gaan werken opdat hij zo snel mogelijk volledig hersteld

zal zijn. Wanneer er niet op therapeutische basis zou worden gewerkt, duurt de

arbeidsongeschiktheid langer voort en wordt er niets aan gedeeltelijke werkhervatting

gedaan, terwijl de werknemer daartoe wel in staat is.

3.7 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [B], op grond

van artikel 7:629 lid 3 onderdeel c BW, gerechtigd was de loonbetaling volledig te

stoppen voor de periode vanaf 27 december 2012 waarin [A] weigerde passende re-

integratiewerkzaamheden te verrichten. Omstandigheden die meebrengen dat het

vervallen van het recht op doorbetaling van loon in het onderhavige geval naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gebleken.

De vordering tot betaling van loon (met nevenvorderingen) zal daarom worden

afgewezen.

3.8 [A] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de

kosten van de procedure.

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van [B] tot aan deze uitspraak

vastgesteld op € 200,00 voor salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort, kantonrechter, en op 3 april 2013

uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

176

LJN: BZ5525,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 853642 Print uitspraak





Inhoudsindicatie: Eindafrekening bij einde dienstverband. Artt. 7:627 BW, 7:628 BW,

7:629 lid 6 en 7 BW en 7:629a lid 2 BW. Eiser grondt zijn vordering

op de stelling dat hij een periode arbeidsongeschikt was, zodat

werkgever ten onrechte de dagen van de periode van ziekmelding

heeft aangemerkt als zijnde verlof en dit in mindering heeft gebracht

op de niet genoten vakantiedagen. Voor de stelling van werkgever dat

eiser arbeidsongeschikt was verwijst zij naar de voortgangsrapportage

van de arboconsulent, opgemaakt in het kader van de

verzuimbegeleiding waartoe de arboconsulent in het kader van haar

verlengde-armconstructie bevoegd was. Hierin wordt echter niet

geconcludeerd dat eiser arbeidsgeschikt was. De arboconsulent deelt

weliswaar mee geen beperkingen te constateren en eiser in staat te

achten zijn werkzaamheden volledig uit te kunnen voeren, maar

hieruit kan niet direct de gevolgtrekking worden gemaakt dat eiser

niet arbeidsongeschiktheid was. Het is in eerste instantie de

werknemer zelf die bepaalt dat hij vanwege medische klachten het

werk niet kan verrichten. Voor het geval eiser het niet eens zou zijn

met haar advies, heeft de arboconsulent eiser dan ook gewezen op de

mogelijkheid om een second opinion aan te vragen bij het UWV. Eiser

heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De werkgever moet

vervolgens vaststellen of er een legitieme grond tot loondoorbetaling

is. De werkgever is ook degene die verantwoordelijk is voor het

opstarten van een eventueel re-integratietraject. Hoe en of werkgever

heeft gereageerd op de voortgangsrapportage van de arboconsulent is

echter gesteld noch gebleken. Onbekend is of partijen met elkaar in

overleg zijn gegaan en/of eiser is opgeroepen om zijn werkzaamheden

te hervatten. Verder blijkt in het kader van een eventuele

werkhervatting van eiser en/of verzuimbegeleiding van eiser niet van

enige actie aan de zijde van werkgever, terwijl dit wel op haar weg

had gelegen. Voorts is gesteld noch gebleken van omstandigheden die

werkgever bevoegdheid geven om conform het bepaalde artikel 7:629

lid 6 BW betaling van het loon op te schorten. Nu verder gesteld noch

gebleken is dat werkgever eiser binnen een redelijke termijn de grond

van weigering of opschorting heeft meegedeeld, kan werkgever

ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW geen beroep meer doen op enige

grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling

daarvan op te schorten.


Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Kanton 's-Hertogenbosch

Zaaknummer : 853642 / 221

Rolnummer : 8717-12

Uitspraak : 28 maart 2013

177

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats]

eiser,

gemachtigde: mr. L. Boon, advocaat te Eindhoven,

t e g e n :

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rematec B.V.,

gevestigd te Boxtel,

gedaagde,

gemachtigde: mr. N.A.M. de Bie, kantoorhoudende te Bergeijk.

Partijen zullen verder worden aangeduid als '[eiser]' en 'Rematec'.

1. De procedure

[eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Rematec is in rechte

verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de

conclusie van repliek en de conclusie van dupliek gewisseld. Ten slotte is vonnis

bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiser] is op 1 augustus 2009 bij Rematec in dienst getreden en hij was laatstelijk

werkzaam in de functie van lasser. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 2.747,89 bruto

per maand.

2.2. Op 2 februari 2012 heeft er een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen

partijen, waarin Rematec aan de orde heeft gesteld dat de detachering van [eiser]

vervroegd is beëindigd omdat men niet tevreden was. [eiser] heeft zich naar aanleiding

van dit gesprek ziekgemeld en heeft een gesprek aangevraagd bij de arbodienst. Op 3

februari 2012 is [eiser] door een arboconsulent gezien. Op 6 februari 2012 heeft deze

een voortgangsrapportage afgegeven, waarin (onder voorgedrukte kopjes) het volgende

wordt vermeld:

"Geachte heer [eiser],

In het kader van verzuimbegeleiding hebben wij elkaar gesproken op 3 februari 2012.

Aan de hand van mijn bevindingen acht ik u in staat uw werkzaamheden volledig uit te

voeren. Ik constateer geen beperkingen.

Ik adviseer u in overleg te gaan met uw werkgever. Voor dit overleg adviseer ik u

iemand mee te nemen in de vorm van een vertrouwenspersoon.

Uw werkgever heeft inzage in deze voortgangsrapportage via het digitale

verzuimdossier".

In vet- en schuingedrukte letters staat onder aan deze rapportage vermeld: "Indien u het

niet eens bent met dit advies, kunt u een tweede mening (deskundigenoordeel) vragen

bij het UWV. Dit geldt ook voor uw werkgever".

[eiser] heeft hierop een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV heeft

geweigerd een deskundigenoordeel af te geven.

[eiser] is op 15 maart 2012 alsnog door een arbo-arts beoordeeld. Deze heeft in zijn

178

voortgangsrapportage (onder voorgedrukte kopjes) het volgende geschreven:

"Geachte heer [eiser],

In het kader van verzuimbegeleiding hebben wij elkaar gesproken op 15 maart 2012.

Op basis van mijn bevindingen tijdens het spreekuur is mijn conclusie, dat er geen

sprake is van medische beperkingen. Aangezien er bij ons geen ziekmelding is binnen

gekomen, betekent dit, dat u arbeidsgeschikt bent.

Gezien bovenstaande heb ik geen vervolgspreekuur ingepland. Mocht u of uw werkgever

nog vragen hebben, verneem ik deze graag van u.

Uw werkgever heeft inzage in deze voortgangsrapportage via het digitale

verzuimdossier".

2.3. Rematec heeft, naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts van 15 maart

2012, 240 vakantie-uren van [eiser] afgeboekt, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in

een negatief saldo van 163 uur. Dit negatieve saldo aan vakantie-uren is verrekend met

het salaris van maart 2012.

Het salaris van [eiser] over de maand februari 2012 heeft Rematec op 10 april 2012 aan

[eiser] uitbetaald.

Op de eindafrekening heeft Rematec een bedrag van € 994,12 in mindering gebracht, als

zijnde kosten van de arbo-dienst.

2.4. Verder heeft Rematec op 16 februari 2012 bij het UWV Werkbedrijf een

ontslagaanvraag ingediend voor drie lassers waaronder [eiser], wegens

bedrijfseconomische redenen.

De ontslagvergunning is op 7 maart 2012 verleend en het dienstverband is vervolgens

opgezegd tegen 1 mei 2012.

3. Het geschil

2.1. [eiser] vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rematec te veroordelen tot

betaling van:

1. het bedrag van € 4.326,05 bruto ter zake vakantie-uren, te vermeerderen met de

wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119

BW, gerekend vanaf 1 april 2012, tot aan de dag der voldoening;

2. het bedrag van € 518,58 ter zake de wettelijke verhoging over het salaris van februari

2012, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf

1 maart 2012, tot aan de dag der voldoening;

3. het bedrag van € 994,12 bruto ter zake de ten onrechte met het loon verrekende

kosten van de arbo-dienst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625

BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf

1 mei 2012, tot aan de dag der voldoening;

4. de buitengerechtelijke kosten ad € 833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente

ex artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na de betekening van het vonnis tot de dag

der voldoening;

5. de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel

6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot de

dag der voldoening;

6. ingeval Rematec niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot

vrijwillige betaling aan het vonnis heeft voldaan, een door de kantonrechter te bepalen

bedrag aan nakosten.

2.2. [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag.

Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de afwikkeling van het dienstverband. De

vordering van eiser ziet op een aantal verschillende punten, te weten:

- verrekening vakantie-uren

- te late betaling salaris februari

179

- in mindering brengen kosten arbo-dienst.

verrekening vakantie-uren

Rematec heeft ten onrechte vakantie-uren in mindering gebracht op het saldo van

[eiser].

[eiser] heeft zich op 2 februari 2012 ziekgemeld vanwege vermoeidheidsklachten die

waarschijnlijk veroorzaakt worden door een vernauwing bij het hart. Hierbij is relevant

dat [eiser] in 2010 een hartinfarct heeft gehad. Op 6 februari is [eiser] door een

arboconsulent, niet zijnde arts, gezien. Deze heeft geoordeeld dat [eiser] in staat was

zijn werkzaamheden volledig uit te voeren. [eiser] kon zich niet verenigen met het

oordeel van de arboconsulent en heeft een deskundigenoordeel bij het UWV

aangevraagd. Het UWV deelde hem mede dat een arboconsulent niet bevoegd is om een

medisch oordeel te geven. Er kon derhalve geen deskundigenoordeel worden afgegeven,

nu er geen sprake was van een zogenoemde "first-opinion". Het UWV heeft ook contact

opgenomen met Rematec en dit heeft ertoe geleid dat [eiser] op 15 maart 2012 alsnog

door een arbo-arts is beoordeeld, die heeft geoordeeld dat [eiser] geschikt was om zijn

eigen werk te verrichten. [eiser] is vanaf 15 maart 2012 arbeidsgeschikt. Vanaf die

datum heeft [eiser] echter geen werkzaamheden meer verricht, omdat er geen werk

meer voorhanden was. [eiser] maakt aanspraak op uitbetaling van 240 vakantie-uren,

hetgeen overeenkomt met een bedrag van

€ 4.326,50 bruto, omdat hij over de periode van 2 februari tot 15 maart 2012

arbeidsongeschikt was en het dienstverband inmiddels is geëindigd. Tevens maakt [eiser]

aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag.

te late betaling salaris februari 2012

Het salaris van [eiser] over de maand februari 2012 is pas op 10 april 2012 voldaan.

Hierover is Rematec derhalve de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

verschuldigd.

Kosten arbo-dienst

Rematec heeft ten onrechte een bedrag van € 994,12 op de eindafrekening in mindering

gebracht. Dit zouden de kosten van de arbo-dienst betreffen, terwijl het Rematec als

werkgever niet is toegestaan om de kosten van de arbo-dienst bij een werknemer in

mindering te brengen.

2.3. Rematec heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

[eiser] was van 3 februari 2012 tot en met 15 maart 2012 ongeoorloofd afwezig.

Zodoende heeft [eiser] over die periode of geen recht op loon of worden die dagen als

snipperdagen gerekend c.q. verrekend bij de eindafrekening. Door Rematec is het salaris

doorbetaald en heeft zij 30 werkdagen in mindering geboekt op het saldo snipperdagen.

In dit verband merkt Rematec op dat Claris arbodiensten een gecertificeerde arbodienst

is, die op 3 februari 2012 naar aanleiding van de uitleg van [eiser] over hetgeen zich de

dag ervoor tussen werkgever en werknemer heeft voorgedaan, heeft beoordeeld dat er

geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft dit advies naast zich

neergelegd en heeft ervoor gekozen om een second opinion aan te vragen. De UWV heeft

beslist dat zij geen second opinion kon geven omdat geen sprake was van

arbeidsongeschiktheid. Vervolgens is voor 15 maart 2012 een afspraak gemaakt met de

arbodienst, die bij voortgangsrapportage van dezelfde datum oordeelde dat [eiser] niet

arbeidsongeschikt was, noch geweest is. In de voortgangsrapportage schrijft Claris ook

dat er geen ziekmelding is binnengekomen en dat er geen sprake is van medische

beperkingen.

[eiser] kan dus geen recht doen gelden op nog eens de loonwaarde van 240 snipperuren,

ofwel € 4.326,05, aangezien Rematec deze terecht bij de eindafrekening in mindering

heeft gebracht.

De wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente moeten dientengevolge eveneens

180

worden afgewezen. Subsidiair, enkel voor het geval de vordering ad € 4.326,05 toewijst,

vraagt Rematec de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

2.4. Verder stelt Rematec dat de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging moet

worden afgewezen nu het salaris over de maand februari 2012 aanvankelijk terecht is

ingehouden. [eiser] was niet arbeidsongeschikt en hij hield zich niet beschikbaar voor het

verrichten van werkzaamheden.

2.5. Met betrekking tot de ingehouden kosten arbo-dienst ad € 994,12 is al eerder

terugbetaling aan de raadsman van [eiser] toegezegd, aldus Rematec.

2.6. Op de verdere stellingen van partijen wordt - voor zover nodig bij de beoordeling

van het geschil - hierna onder de beoordeling verder ingegaan.

3. De beoordeling

3.1. Tussen partijen staat vast dat [eiser] in de periode van 2 februari 2012 tot 15 maart

2012 geen arbeid heeft verricht. Op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen

loon verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft

verricht. Een uitzondering hierop is indien de werknemer in verband met

arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte de bedongen arbeid niet verricht (7:629

BW), ofwel indien de werknemer geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in

redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (7:628 BW).

3.2. Tussen partijen is in geschil of er sprake is geweest van ziekte. Artikel 7:629a lid 1

BW bepaalt in dit verband dat een vordering tot betaling van loon moet worden

afgewezen als bij deze vordering geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Een

dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het

overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden

gevergd.

In casu staat vast dat [eiser] zich op 2 februari 2012 heeft ziekgemeld en dat hij op

3 februari 2012 door een arboconsulent is gezien. Op 6 februari geeft deze een

schriftelijke "Voortgangsrapportage / Advies werkhervatting", als hiervoor onder 2.2.

weergegeven. [eiser] was het niet eens met dit advies en heeft hierop - zoals

geadviseerd in de voortgangsrapportage - een deskundigenoordeel aangevraagd bij het

UWV. Het UWV echter heeft geweigerd een deskundigenoordeel af te geven.

Over de reden van weigering twisten partijen. Volgens [eiser] heeft het UWV hem

mededeeld dat er geen deskundigenoordeel kon worden afgegeven omdat er geen

zogenoemde "first-opinion" van de bedrijfsarts was. Volgens Rematec is een

deskundigenoordeel geweigerd omdat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid of

ziekmelding.

Wat de reden van weigering van het UWV ook is, naar het oordeel van de kantonrechter

had het UWV ingevolge artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel moeten geven,

ongeacht of de arbodienst zich heeft uitgelaten over de vraag of de werknemer de

bedongen arbeid wel of niet kan verrichten wegens ziekte.

Gezien het vorenstaande, mede gelet op het doel en de strekking van artikel 7:629a BW,

kan het [eiser] in de gegeven omstandigheden niet verweten worden dat hij geen

'second opinion' heeft overgelegd en doet naar het oordeel van de kantonrechter zich

hier een situatie voor als genoemd in artikel 7:629a lid 2 BW. [eiser] is zodoende

ontvankelijk in zijn vordering.

3.3. [eiser] grondt zijn loonvordering op de stelling hij in de periode van 3 februari 2012

tot 15 maart 2012 arbeidsongeschikt was, zodat Rematec ten onrechte de dagen van de

periode van ziekmelding heeft aangemerkt als zijnde verlof en dit in mindering heeft

gebracht op de niet genoten vakantiedagen.

181

Rematec betwist de arbeidsongeschiktheid van [eiser] over de periode van 3 februari

2012 en stelt dat [eiser] over die periode vanwege ongeoorloofde afwezigheid geen recht

had op loondoorbetaling.

3.4. Voor de stelling van Rematec dat [eiser] arbeidsgeschikt was in genoemde periode

verwijst zij naar de rapportage van de arboconsulent.

In deze voortgangsrapportage, opgemaakt in het kader van de verzuimbegeleiding

waartoe de arboconsulent in het kader van haar verlengde-armconstructie bevoegd was,

wordt echter niet geconcludeerd dat [eiser] arbeidsgeschikt was. De arboconsulent deelt

weliswaar mee geen beperkingen te constateren en [eiser] in staat te achten zijn

werkzaamheden volledig uit te kunnen voeren, maar hieruit kan niet direct de

gevolgtrekking worden gemaakt dat [eiser] niet arbeidsongeschiktheid was. De

arboconsulent adviseert [eiser] immers ook om in overleg te gaan met Rematec, hoogst

waarschijnlijk om een "situatieve arbeidsongeschiktheid" in de zin van artikel 7:628 BW

te voorkomen, nu [eiser] zich heeft ziekgemeld na een conflictueus

functioneringsgesprek dat een dag voor het gesprek met de arboconsulent (op 2 februari

2012) had plaatsgevonden.

3.5. Het is in eerste instantie de werknemer zelf die bepaalt dat hij vanwege medische

klachten het werk niet kan verrichten.

Voor het geval [eiser] het niet eens zou zijn met haar advies, heeft de arboconsulent

[eiser] dan ook gewezen op de mogelijkheid om een second opinion aan te vragen bij het

UWV. [eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

De werkgever moet vervolgens vaststellen of er een legitieme grond tot loondoorbetaling

is. De werkgever is ook degene die verantwoordelijk is voor het opstarten van een

eventueel re-integratietraject.

Hoe en of Rematec heeft gereageerd op de voortgangsrapportage van de arboconsulent

is echter gesteld noch gebleken. Onbekend is of partijen met elkaar in overleg zijn

gegaan en/of [eiser] is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Verder blijkt in

het kader van een eventuele werkhervatting van [eiser] en/of verzuimbegeleiding van

[eiser] niet van enige actie aan de zijde van Rematec, terwijl dit wel op haar weg had

gelegen.

Voorts is gesteld noch gebleken van omstandigheden die Rematec bevoegdheid geven

om conform het bepaalde artikel 7:629 lid 6 BW betaling van het loon op te schorten. Nu

verder gesteld noch gebleken is dat Rematec [eiser] binnen een redelijke termijn de

grond van weigering of opschorting heeft meegedeeld, kan Rematec ingevolge artikel

7:629 lid 7 BW geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk

niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten.

3.6. Het vorenstaande betekent dat Rematec gehouden is het loon van [eiser] over de

periode van 3 februari 2012 tot aan 15 april 2012 door te betalen en dat van verrekening

van loon, gedwongen opname van vakantiedagen of onbetaald verlof geen sprake kan

zijn. [eiser] heeft de door Rematec verrichte inhoudingen in de dagvaarding

gespecificeerd op een bedrag van € 4.326,05 bruto. Rematec heeft zich hiertegen niet

cijfermatig verweerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van genoemd bedrag zal

uitgaan.

3.7. Nu Rematec op grond van artikel 7:629 lid 6 BW niet gerechtigd was tot verrekening

van loon, gedwongen opname van vakantiedagen of onbetaald verlof en als

onweersproken vaststaat dat Rematec het loon over de maand februari 2012 pas op 10

april 2012 heeft voldaan, is voorts toewijsbaar de wettelijke verhoging ex artikel 7:625

BW en de wettelijke rente zoals door [eiser] gevorderd. Nu Rematec geen althans

onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die matiging rechtvaardigen, acht de

kantonrechter geen termen aanwezig om de wettelijke verhoging te beperken tot een

maximum van 10%.

182

3.8. Als onweersproken zijn eveneens toewijsbaar de met het loon verrekende kosten

van de arbo-dienst ad € 994,12 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en

de wettelijke rente zoals gevorderd.

3.9. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 833,00 zijn voor toewijzing

vatbaar. Uit de producties bij dagvaarding kunnen dusdanige buitengerechtelijke

activiteiten worden afgeleid, dat toewijzing van genoemd bedrag gerechtvaardigd is.

3.10. Rematec zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van

deze procedure worden veroordeeld. De in dit verband gevorderde nakosten zijn slechts

toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De

nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als in de beslissing genoemd.

4. De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 4.326,05 bruto ter zake vakantie-

uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 april 2012, tot aan de dag der

voldoening;

veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 518,58 ter zake de wettelijke

verhoging over het salaris van februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente ex

artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 1 maart 2012, tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Rematec tot betaling van het bedrag van € 994,12 bruto ter zake de ten

onrechte met het loon verrekende kosten van de arbo-dienst, te vermeerderen met de

wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119

BW, gerekend vanaf 1 mei 2012, tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Rematec tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 833,00, te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na de

betekening van het vonnis tot de dag der voldoening;

veroordeelt Rematec tot betaling van de kosten van het geding, tot op heden begroot op

€ 207,00 ter zake griffierecht, € 101,64 ter zake van dagvaardingskosten en € 500,00 ter

zake gemachtigdensalaris (niet met b.t.w. belast);

veroordeelt Rematec in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,00 als

bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met b.t.w. belast) en te vermeerderen,

onder de voorwaarde dat Rematec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis

heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de

explootkosten van de betekening van het vonnis;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. P.A.M. Penders, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van 28 maart 2013.

183

Zaaknummer: 853642 EXPL 12-8717 blad 7

vonnis

184

LJN: BZ6295,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 849629 AE VERZ

13-16

Print

uitspraak





Inhoudsindicatie: Afwijzing van verzoek tot ontbinding dat is ingediend na afloop van de

periode van de loonsanctie (1 jaar). Door concentratie op re-integratie

tweede spoor heeft werkgever onvoldoende inspanningen gepleegd

voor re-integratie eerste spoor.


Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 849629 AE VERZ 13-16 HSt

Beschikking van 22 maart 2013

inzake

de stichting

Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg,

gevestigd te Almere,

verder ook te noemen LdH,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. W.M. Carlée,

tegen:

[verweerder],


verder ook te noemen [verweerder]

verwerende partij,

gemachtigde: mr. I.D. Mak.

1. Het verloop van de procedure

LdH heeft op 10 januari 2013 een verzoekschrift ingediend.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 21 februari 2013 behandeld. Partijen hebben aan de hand

van pleitaantekeningen hun standpunten toegelicht.

Hierna is uitspraak bepaald.

185

2. De motivering

2.1. [verweerder], geboren op [1954], is op 1 augustus 2007 in dienst van LdH

getreden. Hij werd tewerkgesteld bij het Leger des Heils Gelderland, locatie [locatie]. Dat

is een onderdeel van de werkeenheid Centrum voor Wonen, Zorg en Welzijn Gelderland

(ook: CWZW-G). [verweerder] heeft aldaar tot 20 november 2009 gewerkt in de functie

van Unit Manager. [locatie] is een instelling voor forensische GGZ waar cliënten

behandeld worden die in aanraking zijn gekomen of dreigen te komen met justitie.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt EUR 3.877,00 per maand. Sedert 16 november

2012 heeft [verweerder] geen recht meer op loon.

2.2. [verweerder] is sedert 20 november 2009 arbeidsongeschikt. LdH verzoekt om

ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat er sprake is van langdurige

arbeidsongeschiktheid en een realistisch perspectief op hervatting binnen 26 weken van

eigen of aangepaste werkzaamheden ontbreekt.

De kern van het verweer van [verweerder] is dat LdH niet voldoende heeft gedaan in het

kader van re-integratie 1ste en 2de spoor en niet heeft aangetoond dat het voor haar

onmogelijk is om hem binnen 26 weken te herplaatsen in een passende functie binnen de

eigen organisatie.

De re-integratie-activiteiten van LdH en [verweerder]

2.3. Kenmerkend voor de onderhavige zaak is dat beide partijen reeds in een vroeg

stadium van de re-integratie hebben geconstateerd dat hervatting in de eigen functie van

[verweerder] niet mogelijk is en gezocht dient te worden naar een passende functie.

Bij dat zoeken naar een passend alternatief hebben beide partijen zich gedurende lange

tijd gericht op een alternatieve functie buiten het LdH.

De oorsprong van die externe oriëntatie ligt in de arbeidsverhouding. Dat blijkt (onder

meer) uit het mislukken van het aanvankelijke streven van de bedrijfsarts om tot

hervatting van het werk te geraken, de mentale terugval van [verweerder] en de in het

werk gelegen redenen voor die terugval die, zo zou blijken uit gesprekken van

[verweerder] met zijn leidinggevende en collega‟s, niet oplosbaar zouden zijn.

Het is om die reden dat de bedrijfsarts reeds op 16 maart 2010 adviseert om een

passende functie en werkomgeving te vinden, begin april 2010 loopbaanondersteuning

aanbeveelt en op 8 juni 2010 het uitvoeren van werkzaamheden mogelijk acht waarbij

als essentiële randvoorwaarde van belang is dat de werkzaamheden buiten [locatie]

plaats vinden.

2.4. Met het bovenstaande is in overeenstemming het re-integratieadvies van 29 juni

2010 van Achmea Vitale waarin staat dat als gevolg van de terugval die [verweerder]

heeft ervaren in zijn herstelproces tijdens zijn re-integratietraject, terugkeren naar zijn

eigen werkplek of elders bij de eigen werkgever (waarmee in het rapport CWZW-G wordt

bedoeld) voor hem geen optie meer is. Op deze basis komt Acmea Vitale tot het advies

van “een ondersteunend en begeleidend loopbaantraject/extern re-integratietraject”.

Hoewel de kennelijke onmogelijkheid om te re-integreren bij CWZW-G niet betekent dat

re-integratie bij een andere werkeenheid van LdH onmogelijk is, zijn de re-integratie-

activiteiten nadien uitsluitend gericht op een loopbaan van [verweerder] buiten LdH.

2.5. De motivatie van [verweerder] om zijn loopbaan buiten LdH te vervolgen komt tot

uitdrukking in de aanvang die hij in november 2010 maakt met werkzaamheden voor

Philidelphia (geen werkeenheid van LdH). De motivatie van LdH om [verweerder]

daadwerkelijk te ondersteunen in het vinden van een passende baan buiten LdH, komt

tot uitdrukking in de inschakeling van achtereenvolgens Kwartslag

(loopbaanadviesbureau) en [outplacementbureau] (Outplacementbureau). Ten aanzien

van de externe oriëntatie schrijft [A] in de brief van 22 november 2011 dat bij LdH en

186

[verweerder] het inzicht bestond dat terugkeer naar de eigen werkgever niet tot de reële

mogelijkheden behoorde. De activiteiten van Kwartslag en [outplacementbureau] zijn,

kennelijk met instemming van [verweerder], niet gericht geweest op re-integratie bij een

andere werkeenheid van LdH. LdH en [verweerder] richten zich dus reeds in het eerste

jaar van de ziekte van [verweerder] volledig op re-integratie buiten LdH.

2.6. Deze wederzijdse inspanningen om tot het vinden van een passende functie buiten

LdH te geraken, worden bemoeilijkt doordat het herstel van [verweerder] trager verloopt

dan verwacht.

Nader onderzoek waartoe de bedrijfsarts op 23 december 2010 adviseert wordt

opgevolgd door LdH en [verweerder] en wordt verricht door bureau [bureau] te

Nijmegen.

Op basis van dat rapport komt de bedrijfsarts op 13 april 2011 tot de bevinding dat:

volledig herstel te verwachten is met een tijdsprognose van 1-2 jaar en er geen

duurzame beperking te verwachten is bij inzet van een therapeutisch traject en een

intensief begeleidings/bemiddelingstraject.

Op basis van deze bevinding acht de bedrijfsarts het verstandig om het lopende traject

van loopbaanbegeleiding en het verrichten van vervangend werk voort te zetten.

2.7. Het therapeutische traject loopt in zoverre naar tevredenheid dat [verweerder] er in

is geslaagd om zijn uren bij Philidelphia in juni 2011 op te bouwen naar 18-20 uur per

week. Aan de andere kant wordt [verweerder] gehinderd door lichamelijke klachten

waardoor zijn productiviteit op 50% van zijn gebruikelijke tempo ligt.

Op 28 juni 2011 oordeelt de arbeidsdeskundige dat de inspanningen van LdH voldoende

zijn omdat LdH de adviezen van de bedrijfsarts tot op dat moment heeft opgevolgd.

Van externe sollicitaties komt het niet vanwege de beperkingen die [verweerder]

ervaarde.

2.8. De mate waarin het werk bij Philidelphia [verweerder] belast, en mogelijk aan

sollicitatie-activiteiten in de weg staat, is voor LdH de aanleiding om medio augustus

2011 met [verweerder] af te spreken dat hij zijn werk beëindigt. [verweerder] ervaart

deze opstelling van LdH als een bevel.

Kennelijk acht LdH voortzetting van het arbeidstherapeutische traject contraproductief

omdat het loopbaantraject daardoor niet voldoende van de grond komt. LdH verwacht

van [verweerder] dat hij er alles aan doet om elders passend werk te vinden.

Uit het dossier blijkt niet hoe reëel het is om te verwachten dat [verweerder] met een

grotere inspanning er in kan slagen om elders passende arbeid te vinden. Hij is immers

arbeidsongeschikt, zijn werktempo ligt aanzienlijk laag en hij kampt met serieuze

gezondheidsproblemen. Evenmin blijkt dat het met het oog op zijn herstel verstandig is

om [verweerder] met zijn werkzaamheden bij Philidephia te laten stoppen.

2.9. Het UWV besluit op 8 november 2011 tot een loonsanctie van 52 weken omdat LdH

niet voldaan heeft aan haar re-integratieverplichting. Kernpunt in die beoordeling lijkt het

oordeel van de verzekeringsarts te zijn dat er sprake is van een reële belastbaarheid en

een met het oog op die belastbaarheid (te) beperkte inzet van het 2de spoor, dat tot

uitdrukking komt in het feit dat te weinig met sollicitatie-activiteiten is gestart.

Van die te geringe sollicitatie-activiteiten treffen partijen ten opzichte van elkaar geen

duidelijk verwijt. Immers [verweerder] achtte zich beperkt inzetbaar, de bedrijfsarts ging

eveneens van die beperkingen uit en LdH, [A] en [verweerder] zijn er gezamelijk van

uitgegaan dat onder deze omstandigheden externe solliciteren voor [verweerder] niet tot

de mogelijkheden behoorde hoewel uit de rapportage van [A] Adviesgroep van 22

november 2011 wel is op te maken dat [verweerder] enkele sollicitaties heeft gedaan,

evenwel zonder positief resultaat. De beperkingen van [verweerder] komen ook duidelijk

tot uitdrukking in de conclusie van [A] Adviesgroep: de situatie van is [verweerder]

fragiel, zijn positie op de arbeidsmarkt niet gemakkelijk, hij is afhankelijk is van wat hem

187

wordt gegund en de werkzaamheden die hij kan zijn niet in een reguliere vacature te

vinden.

2.10. Nadat het UWV zo duidelijk voorop had gesteld dat [verweerder] reële

mogelijkheden had om passende arbeid te verrichten, is LdH [verweerder] in de brief van

21december 2011 strenger gaan aanspreken op zijn verplichting om te solliciteren en

heeft zij van haar kant beloofd haar re-integratie-activiteiten te intensiveren. LdH

schakelt vervolgens USG Restart te Amersfoort in ten behoeve van die re-integratie.

Gelet op de analyse van [A] Adviesgroep is het opvallend dat LdH geen enkele activiteit

ontwikkelt gericht op een passende werkomgeving bij een andere werkeenheid van LdH

en dat [verweerder] daar LdH niet op aanspreekt.

2.11. Vervolgens laat USG Restart 17 januari 2012 naar aanleiding van een tweetal

gesprekken weten dat zij niets voor [verweerder] betekenen kan omdat [verweerder]

voor zichzelf geen mogelijkheden ervaart om zelfstandig te solliciteren.

Voor zover LdH [verweerder] verwijt dat hij zich niet tot zelfstandig solliciteren in staat

achtte, is dat verwijt niet terecht. De re-integratieverplichting van LdH betreffende het

tweede spoor, houdt onder meer in dat zij [verweerder] begeleidt bij het vinden van een

andere passende functie. De inhoud van die begeleiding dient uiteraard aangepast te zijn

aan de situatie waarin [verweerder] verkeerde. Als hij zich niet in staat achtte om

volledig zelfstandig te solliciteren, en de bedrijfsarts er geen blijk van heeft gegeven dat

[verweerder] wel volledig zelfstandig solliciteren kan, dan is de begeleiding die wel van

die zelfstandige mogelijkheid tot solliciteren uitgaat niet de juiste en daarmee

onvoldoende.

In dit licht bezien is de eis (medewerking van [verweerder] aan USG Restart, en

zelfstandige sollicitatie-activiteiten door [verweerder] gericht op het vinden van een

andere baan) die LdH aan [verweerder] heeft gesteld in het gesprek van 16 januari 2012

niet terecht. De beslissing van LdH om verder niet vast te houden aan USG Restart is dan

ook de juiste.

2.12. Vervolgens geeft LdH [verweerder] de gelegenheid om te komen met een bureau

dat hem zal gaan begeleiden bij zijn sollicitatie-activiteiten. [verweerder] stelt GGMD

voor. LdH geeft vervolgens [verweerder] de opdracht om binnen 3 weken samen met

GGMD een plan van aanpak 2de spoor op te stellen. Als [verweerder] pas op 21 februari

2012 een intakegesprek blijkt te hebben met GGMD, neemt LdH hem kwalijk dat hij bij

GGMD niet op snelheid heeft gehamerd met als gevolg dat het plan van aanpak niet tijdig

gereed is. Op die grond krijgt [verweerder] 24 februari 2012 een waarschuwing en

worden drie verlofdagen van zijn saldo afgeboekt.

Tegen deze waarschuwing maakt [verweerder] terecht bezwaar. Het is de keuze van LdH

geweest om het maken van afspraken met GGMD geheel aan [verweerder] over te laten.

Zij heeft hiermee miskend dat de inschakeling van GGMD ook de uitvoering van haar

eigen re-integratieverplichtingen betreft. Juist omdat de re-integratie 2de spoor een

gezamenlijke verantwoordelijkheid van LdH en [verweerder] betreft, lag het voor de

hand dat ook zij contact had opgenomen met GGMD om een plan van aanpak op te

(doen) stellen zeker nu LdH als opdrachtgever op zo een korte termijn van GGMD een

plan van aanpak wenste. In dit licht is de waarschuwing van LdH en de sanctie van drie

verlofdagen omdat het plan van aanpak niet tijdig gereed was, onjuist. Evenzeer is

onjuist dat zij de sanctie handhaafde nadat [verweerder] bij brief van 3 maart 2012 had

aangetoond dat de vertraging in het gereedkomen van het plan van aanpak niet aan hem

te wijten was. De opstelling van LdH is alleen te begrijpen vanuit het uitgangspunt dat

[verweerder] volledig zelfstandig verantwoordelijk is voor zijn re-integratie 2de spoor, en

dat uitgangspunt is onjuist.

2.13. Vervolgens krijgt de re-integratie een voor beide partijen geheel onverwachte

wending zodra de UWV naar aanleiding van een rapportage van [A] Adviesgroep aan het

188

UWV (in het kader van het verweer van LdH tegen de loonsanctie), zich 13 maart 2012

op het standpunt stelt dat re-integratie 1ste spoor ook in aanmerking zou moeten

komen.

LdH heeft zelfstandig in overleg met de bedrijfsarts een “klus” voor [verweerder]

gevonden op het bedrijfsbureau voor twee dagdelen. [verweerder] reageert niet

enthousiast (“als het moet wil hij best aan de slag maar niet bij LdH Gelderland”).

2.14. De afwijzende reactie van [verweerder] vindt bevestiging in het

deskundigenoordeel dat [verweerder] heeft aangevraagd over de wens van LdH om hem

op het bedrijfsbureau werkzaamheden te laten verrichten. De

verzekeringsgeneeskundige oordeelt op 23 mei 2012 dat werkhervatting in de regio

Gelderland ziekmakend zal zijn voor [verweerder] en de arbeidsdeskundige komt op die

basis tot het oordeel dat [verweerder] niet in staat is om te re-integreren in de eigen

regio. Het aanbod van LdH is dus niet passend.

2.15. Vervolgens start LdH eind juni 2012 een traject dat gericht is op het vinden van

een passende functie binnen de landelijke LdH-organisatie. Daartoe laat zij de

bedrijfsarts toetsen of de FML nog passend is voor de actuele situatie. Samen met het

inzetbaarheidsprofiel dat [verweerder] gemaakt heeft zal LdH bekijken welke in het

landelijk functieboek beschreven functie(s) passend is (zijn) of passend gemaakt kan

(kunnen) worden. Indien een dergelijke functie voorhanden is zal [verweerder]

uitgenodigd worden daarop te solliciteren.

De bedrijfsarts acht het goed zowel 1ste als 2de spoor parallel te volgen. Het

inzetbaarheidsprofiel is opgemaakt maar is door LdH niet in het geding gebracht.

Complicerende factor is een verschil van inzicht tussen LdH en [verweerder] over de

mate van zijn arbeidsongeschiktheid.

De re-integratie-activiteiten van LdH die dan volgen leveren het volgende beeld op:

- in augustus 2012 kan [verweerder] beginnen op een door hem zelf gevonden re-

integratieplaats bij het Leger des Heils Midden Nederland voor 2x3 uur per week maar

dat betreft geen betaalde/structurele baan;

- de begeleiding re-integratie 2de spoor door GGMD duurt voort maar blijft ondanks de

door GGMD op 27 augustus 2012 gerapporteerde goede medewerking door [verweerder]

zonder resultaat;

- LdH (mevr. [B]) heeft een zelfstandige sollicitatie van [verweerder] op een functie

crediteurenadministratie van het Leger des Heils Flevoland aldaar nader onder de

aandacht gebracht;

- mevr. [B] houdt voor [verweerder] in de gaten welke betaalde vacatures er binnen de

landelijke LdH-organisatie zijn;

- de heer [C] van LdH Midden Nederland heeft een mogelijke optie van een project met

[verweerder] besproken waarop hij zou kunnen solliciteren indien hij voor meer dan 6

uur beschikbaar zou kunnen zijn.

Verder vinden regelmatig voortgangsgesprekken over de verzuimbegeleiding plaats. Het

laatste gesprek vindt op 8 oktober 2012 plaats. Per 20 november 2012 wordt

[verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt geacht en wordt hij in aanmerking gebracht

voor een gedeeltelijke WIA-uitkering.

De nadere beoordeling van de re-integratie-activiteiten van LdH

2.16. De re-integratie 1ste spoor heeft slechts korte tijd geduurd en is pas zeer laat

opgestart. De activiteiten die LdH vanaf juni 2012 in dat kader aan de dag heeft gelegd

zijn ook in omvang beperkt te noemen. LdH heeft [verweerder] niet (aantoonbaar) in

aanmerking gebracht voor passende functie‟s bij andere werkeenheden terwijl niet

(overtuigend) gebleken is dat passend werk voor hem bij andere werkeenheden van LdH

niet beschikbaar was.

De autonome budgetverantwoordelijkheid van de werkeenheden van LdH, ontslaat LdH

189

niet om zich in te spannen om voor [verweerder] passend werk te vinden. Door

uitsluitend bestaande vacatures in aanmerking te nemen, terwijl [verweerder] juist op

passend gemaakte werkzaamheden aangewezen was, en geen actieve bemiddelende rol

te vervullen, heeft LdH zich onvoldoende van haar re-integratieverplichting gekweten.

[verweerder] heeft zich wel moeite getroost om passend werk te vinden.

Dat de re-integratie 1ste spoor zo laat, en daardoor eigenlijk nauwelijks, op gang

gekomen is, is mede veroorzaakt door [verweerder] die reeds in een vroeg stadium van

de arbeidsongeschiktheid te kennen heeft gegeven niet te willen re-integreren bij LdH.

Voorts is het ook de verantwoordelijkheid van LdH dat zij die wens van [verweerder] als

een gegeven is blijven beschouwen en is blijven aansturen op externe sollicitaties terwijl

de kans van slagen daarvan gelet op de kwetsbare positie waarin [verweerder] verkeerde

als klein moet worden beschouwd.

2.17. De re-integratie 2de spoor, die reeds vroeg is ingezet, kenmerkt zich evenzeer

door een te beperkte betrokkenheid van LdH bij de externe oriëntatie van [verweerder].

Kennelijk achtte LdH dat zij in de nakoming van haar verplichting heeft kunnen volstaan

met het inschakelen van re-integratiebureau‟s. Dit uitgangspunt is onjuist. Van een

werkgever wordt een daadwerkelijke actieve, ondersteunende en bemiddelende rol

verwacht. Dat LdH zich actief bemoeid heeft met de re-integratie 2de spoor door

[verweerder] in aanmerking te brengen voor voor hem passende functies buiten LdH, of

in dat kader actief een bemiddelende rol te spelen, is niet gebleken. Reeds in het kader

van de onterechte waarschuwing van 24 februari 2012 is gebleken dat LdH ten onrechte

uitgaat van een zelfstandige verantwoordelijkheid van [verweerder] om extern te

solliciteren. Die verantwoordelijkheid is een gedeelde. Juist vanwege de kwetsbare

situatie waarin [verweerder] verkeerde, had van LdH en actieve bemiddelende rol

verwacht mogen worden. Dat LdH zich van die taak gekweten heeft is niet gebleken.

2.18. Tegen deze achtergrond is de kantonrechter van mening dat LdH ondanks het

omvangrijke dossier dat zij in het geding heeft gebracht niet (voldoende) heeft voldaan

aan haar re-integratieverplichting. Dat [verweerder], zoals LdH aanvoert, onvoldoende

heeft gedaan om te re-integreren is niet gebleken.

Hoewel de gezondheidssituatie van [verweerder] onzeker is, reeds aanzienlijk veel tijd

verstreken is en de loondoorbetalingsverplichting van LdH een einde genomen heeft, zal

het verzoek tot ontbinding worden afgewezen omdat voldoende is komen vast te staan

dat [verweerder] een verdiencapaciteit heeft en niet gebleken is dat deze

verdiencapaciteit door een actief bemiddelende rol van LdH en een constructieve en reële

opstelling van [verweerder], niet binnen een redelijke termijn bij een andere

werkeenheid van LdH op een voor [verweerder] passende en van LdH redelijkerwijs te

vergen wijze benut kan worden. Dit betekent dat van de door LdH gestelde verandering

van omstandigheden, te weten: het ontbreken van een realistisch perspectief op

werkhervatting binnen 26 weken, niet gebleken is.

3. De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg in de proceskosten aan de

zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op EUR 400,00

aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in

190

aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2013.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars