WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0264

ACTUALITEITEN ZEKERHEIDSRECHTEN

SPREKER

MR. J.E.P.A. VAN HOOFF, ADVOCAAT STIBBE N.V

9 APRIL 2013 09:00 – 11:15 UUR

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

3

Inhoudsopgave

Mr. J. van Hooff

Jurisprudentie

Hoge Raad, 30 oktober 2009, LJN BJ0861, (Hamm q.q./ABN AMRO) p. 4

Hoge Raad, 3 december 2010, LJN BN9463, (ING Bank/Nederend q.q.) p. 37

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BT2700, (Quint q.q./ING Bank) p. 53

Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BT6947, (Dix q.q./ING Bank) p. 63

Artikelen

Ars Aequi, juni 2012, 20 jaar nieuw BW en het goederenrecht: er is in

die tijd veel/weinig gebeurd p. 105

WPNR, 19 mei 2012/6931, twintig jaar stil pandrecht op vorderingen

in Nederland p. 114

4

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274

Datum uitspraak: 30-10-2009

Datum publicatie: 30-10-2009

Rechtsgebied: Faillissement

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Stil pandrecht vorderingen op naam. Vervolg op

HR 22 juni 2007, LJN BA2511 (ING/Verdonk); curator dient zich te

onthouden van actieve inning van stil verpande vorderingen

gedurende de in dat arrest genoemde termijn, alsook zodra stille

pandhouder heeft meegedeeld tot uitoefening van zijn rechten te

willen overgaan; boedelvordering stille pandhouder ter zake, met de

aan pandrecht verbonden voorrang (geen ‘superpreferentie’).

Inzagerecht stil pandhouder: curator (en buiten faillissement

pandgever) is verplicht aan de stille pandhouder op diens verlangen

informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande

vorderingen opdat pandhouder de mededeling van art. 3:246 lid 1 BW

kan doen en de inning ter hand kan nemen.

Vindplaats(en): JOR 2009, 341 m. nt. Mr. drs. W.J.M. van Andel

NJ 2010, 96 m. nt. F.M.J. Verstijlen

NJB 2009, 2041

Rechtspraak.nl

RvdW 2009, 1271

Uitspraak

30 oktober 2009

Eerste Kamer

08/00274

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennoot-schappen

met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V.,

wonende te Dordrecht,

5

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.

1. Het geding in feitelijke instanties

De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de

rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te

verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B.

Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999,

de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar

Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de

administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties

zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de

debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank

toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Gravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis

gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd

en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft

incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en

maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het

principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

6

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens

de bank voor schulden van Autocar.

(ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de

bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil

pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden.

(iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald:

"De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen

nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle

medewerking te verlenen."

(iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij

de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert

van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd.

(v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden

gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van ƒ

7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een

"vangnetbepaling" waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven:

"Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of

rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of

achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

(vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard

met benoeming van mr. Hamm tot curator.

(vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling

van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande

vorderingen.

3.2.1 Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de

vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te

verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan

de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat

te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot

inning van die vorderingen.

3.2.2 De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond

van, samengevat,

(a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot

beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de

gefailleerde en de schuldeisers;

(b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW;

(c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de

administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige

gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de

verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3 De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair,

kort gezegd, het stand-punt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te

7

verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid

zijn.

3.2.4 De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank

ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in

3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank

inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator

dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd,

maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j,

aanhef en onder d.

3.2.5 Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1 De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat

- de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen,

daartoe de gelegenheid moet bieden;

- de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn

is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen

met betrekking tot de verpande vorderingen;

- de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van

de boedel integraal - maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de

inning of executie heeft moeten maken - aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat

- uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist

toekomen (rov. 2.16);

- de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520

(ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille

pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning,

deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot

uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit

arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te

nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2 Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel

4.1.1 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge

Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007

inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2 De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de

gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in

ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in

art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

8

4.1.3 Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille

pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds

aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de

rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder,

heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt

daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als

een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht neemt alvorens een

dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de

debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de

bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de

debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende

genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte

activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen

om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van

zijn rechten overeenkomstig art. 57 F.

4.1.4 Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig

art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke

verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de

boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling

wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna

plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder

immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd

worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn

uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen,

maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de

pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten

faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt

aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking

heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin,

genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te

nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking

van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4

BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht

door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan

van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte - en

ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) - voldoening

van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de

genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te

verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden

grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art.

3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2 De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde

informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de

administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam

inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door

9

de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator

gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten

vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de

bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1 Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van

de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2 Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de

daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso

van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren,

de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande

vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft

verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na

te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die

debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben

gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van

het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden

voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl.

HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3 Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte

mededelingen gedaan aan of andere

op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de des-betreffende debiteuren, terwijl hij

dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder

had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft

ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in

het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een

boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond

de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de

boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is

ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per

vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september

1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8

juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank).

Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval

geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als

onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien

van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen

betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft

voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig

handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde

indien daarvoor gronden zijn.

5. Beoordeling van het principale middel

5.1 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken

10

klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij

gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de

aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2 Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht

toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt

omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste

rechtsopvatting.

5.3.1 Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden

arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te

vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde

te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het

hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor

in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het

verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen

van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet

onbegrijpelijk.

5.3.2 Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden

arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt

gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO,

geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen

in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel

6.1 Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat

het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft

geïnd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden,

verplicht is om het geïnde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings-

en onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder

de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van

(andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen,

berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1 Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee

door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de

eerste plaats de verklaring voor recht dat:

"de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde

(eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van

het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen

uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden

althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig

blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te

verlenen;"

Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 - 4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende

11

verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek

aan belang niet tot cassatie leiden.

6.2.2 Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht

dat - kort gezegd - de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij

niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde -

slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo

spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van

de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere)

boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing

van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is

overwogen.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H.

Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober

2009.

Conclusie

Rolnummer: 08/00274

Mr. Wuisman

Rolzitting: 26 juni 2009

CONCLUSIE inzake:

Mr Carl Felix Willem Antonius Hamm q.q.,

eiser tot cassatie,

incidenteel verweerder in cassatie,

advocaat: mr Staden ten Brink,

tegen

12

ABN AMRO Bank N.V.

verweerster in cassatie,

incidenteel eiseres tot cassatie

advocaten: mrs R.S. Meijer en F.E. Vermeulen

In de voorliggende zaak worden opnieuw vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met

betrekking tot het per 1 januari 1992 ingevoerde stil pandrecht. Het betreft vragen

waaromtrent in 'insolventieland' nogal sterk uiteenlopende opvattingen worden

gehuldigd.

1. Feiten; procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van

faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator).

(ii) Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN

AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd

zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun

vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank

pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn

geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999

geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor:

"Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van

vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande

vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld

op de hierbij gevoegde computerlijsten.

...........................

Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of

rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of

achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

[Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna

aangeduid met: 'de vangnetbepaling'].

(iii) In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald:

"De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen

nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle

medewerking te verlenen."

(iv) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen

mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande

vorderingen.

1.2 In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank

Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de

orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven

vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden

genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of

met die vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven

(gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging

van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat

dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van

13

antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de

in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan

de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan

en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te

verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om

aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete

vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt,

dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen

mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een

beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten

van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de

pandgever.

1.3 Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan

(rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding

opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van

medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in

de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank

aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan

doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank.

1.4 De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den

Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten

laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d. 27

februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen

grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van

de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins

medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog

toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW - het artikel dat in geval van faillissement

schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet

openlegging te vorderen - in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven

sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen

van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid

de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door

de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26).

1.5 De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet

verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft

om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te

kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens

incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe

juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de

Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de

wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle

schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van

ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten

van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen

van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel

14

dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de

overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair,

respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In

aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel

appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, - onder II

- dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete

vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en - onder III sub (i) -

dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor

het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de

debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen.

De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen

werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun

neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor

recht:

(ii) de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde,

eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening

van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de

vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan

worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds

nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te

verlenen;

(iii) de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich

van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan

dat wat hij heeft geïnd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te

wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal

aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke

kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de

bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde

vorderingen kan verhalen.

1.6 In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover

in cassatie nog van belang:

a. uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op

inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt

krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt

krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen

mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9);

b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan

de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete

vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven,

heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het

bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van

de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15);

c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht

op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen,

heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de

pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239 lid 3 BW

(rov. 2.16);

d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de

15

memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op

hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 - het arrest

ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 - heeft overwogen, te weten dat een

faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot

het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe

mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet

verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden

voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17).

Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de

rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft

gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een

kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten.

1.7 De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank

incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot

verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie

schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk.

2. Algemene inleidende beschouwingen

A. Vragen met betrekking tot het stil pandrecht

2.1 Het stil pandrecht 'op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht

dat niet aan toonder of order luidt' (hierna kort 'vordering') maakt sedert 1 januari 1992

deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot

zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in

verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen.((1))

2.1.1 In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op

vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen

worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de

vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde

onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te

verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20

september 2002 (Mulder qq/ Rabobank)((2)) overweegt de Hoge Raad ten aanzien van

omschrijvingen 'alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of

vorderingen jegens derde' en 'alle rechten of rechten jegens derden die worden

verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande

rechtsverhoudingen met die derden': "...... dat voor het vestigen van en pandrecht op

een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat,

eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke

vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke

omschrijving als hiervóór ...... weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding

leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken

van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het

oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende

bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in

de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat

het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt

16

moet worden uitgelegd."((3))

2.1.2 De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat

hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft

gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat

van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari

1995 (Mulder qq/CLBN)((4))). Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het

stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande

vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist

genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet

kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de

pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van

hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.((5)) Maar met een

beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil

pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt,

oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij

het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de

voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3).

2.1.3 Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de

verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov.

3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een

stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan

de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning

op de pandhouder overgaat.

2.1.4 De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen

nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid

van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog

mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het

uitspreken van het faillis-sement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van

stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22

juni 2007 (ING/Verdonk qq)((6)) wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De

Hoge Raad overweegt: "Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet

de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de

curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen

over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken

overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats

heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen

in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning

op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang

die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve

van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille

pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een

(redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten

over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet

verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid

van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te

frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil

17

verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die

van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als

een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van

veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een

verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder

kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar

ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het,

mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof

terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het

initiatief kan nemen."((7)) [onderstreping toegevoegd]

2.2 Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn

pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is

verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts

generiek zijn omschreven - waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens

de ruimte is geboden - stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de

gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de

administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator

het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in

verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil

pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven

tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen:

1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht

eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de

gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande

vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de

juridische grondslag van die verplichting?

2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden

aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere

vragen:

a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het

verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij

desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de

administratie uit te voeren?

b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever,

waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan?

c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een

tijdig/ ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande

vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het

zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja,

hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden?

3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten

aanzien van het geïnde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het

gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht

regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij

opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo

aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is

wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende

18

feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de

bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter

verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde

problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan,

ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een

optimale feitelijke grondslag.

2.3 Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur

al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten

ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven

dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille

pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de

hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement

kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene

faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel,

hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en

daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille

pandrechten.((8))

B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil

pandrecht.

2.4 Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen

gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder

zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de

debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die

vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de

mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie

over de debiteur-(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht

van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk

complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor

benodigde informatie beschikbaar te stellen.

De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot

verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste 'titel'

(artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij - wat veelal het geval zal zijn - omdat een

verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen

met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit

de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst

voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW).

De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee

corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in

artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel

van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van

de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun

verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te

vrezen valt.((9))

Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het

pandrecht zelf is.((10))

19

2.5 Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de

pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de

pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever

onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld.

Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor - kort gezegd - het

volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend

vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die

schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet

aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op

deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op

de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die

schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te

zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het

faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt

nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van

een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement

van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor

vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen.

Dat door hen zelf gecreëerde risico dienen zij zelf te dragen.((11))

Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen - wederom kort

weergegeven - het volgende. De curator heeft tot taak - en dat is een publieke taak - de

onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te

doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de

rechten van de 'separatisten'. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist.

Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de

bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de

vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid

om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag

ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een

eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op

informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator

kan worden uitgeoefend.((12))

2.6 In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel

aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur

verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen

leveren aan de te maken keuze.

2.7 Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien

van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een

rechtstreeks en voldoende belang hebben.((13)) Het artikel is in het BW opgenomen -

met aanvankelijk het nummer 3:15b - bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581,

welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het

procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden.

Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen.((14)) Dit laatste artikel verschafte, zo had de

Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een

failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet.((15))

De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van 'rechtstreeks en

voldoende belang' valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van

20

openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent

de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent

een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de

failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen,

terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken

wetsontwerp((16)) te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel

maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook

weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het

standpunt in dat het artikel, dat spreekt van 'schuldeisers', alleen strekt tot het

verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere

afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit

het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn

vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen. ((17)) G.

Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de

hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een

stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt.((18))

2.8 Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd

informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de

boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voor-

gaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag

of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet

informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil

pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat

pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting

aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te

dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en

opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden

genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de

zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook.

2.9 De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting

voor de curator om, indien daarom wordt verzocht((19)), eraan mee te werken dat de

houder van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig

heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de

volgende, in onderling verband te beschouwen gronden:

a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van

het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht

verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij

het ingevolge artikel 3: 246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de verpanding van de

vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan.

b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om

daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het

faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3.

c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van

het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te

verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re)

kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het

stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis

21

van zekerheidsrecht moet bewijzen - dat geval zal meestal het faillissement van de

pandgever betreffen -, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten

varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie

van de verpande vorderingen.

d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een

zekerheidsgerechtigde, opdat deze - desgewenst - zijn zekerheidsrecht buiten het

faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de

bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand

stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in

de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW

voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te

oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande

zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens

de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden

rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de

vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de

belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het

eigendomsvoorbehoud((20)) dienen te respecteren dat op zich nog in de

faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit

het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud

geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan

dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december

2003 (Curatoren Mobell/Interplan).((21))

2.10 Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil

pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het

faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande

vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator

om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen

mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil

pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die

hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding.

Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j

sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de

grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang'

ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is - onlosmakelijk -

verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt

opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet

alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om

voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW

opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van

de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking

krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om

mededeling van de verpanding te doen.

C. Reikwijdte van de verplichting van de curator.

2.11 Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie

van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan

22

langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken

op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat

onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De

vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen.

Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu

hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert

en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.((22)) In de praktijk zal de te volgen weg als

regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming

bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de

curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed

verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden.

D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot

medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de

curator voor diens inningsbevoegdheid.

2.12 Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq

beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn

van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als

termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling

zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering

op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de

professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om

binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te

gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te

bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator

op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een

verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van

gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag

bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn

van een tijdig dan wel ontijdig verzoek.

2.13 Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die

zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven

geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een

beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen

dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord.

2.14 Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een

professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in

beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden

aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking

kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor

betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen

bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht

als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name

langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag

kan bevestigend worden beantwoord.

23

2.15 De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil

pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het

verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn

de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de

verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de

curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het

verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van

actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om

medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de

gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou

goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders

gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om

zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich

van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of

zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft

geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren.

Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter

beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke

termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de

verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke

redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan.

Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in

het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de

informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de

benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke

termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt

aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de

gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat

lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn

(en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator

een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden.

2.16 En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet

binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator

verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de

beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een

professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien

hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de

faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt.

Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om

medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn

van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve

inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei

tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er

behoefte aan duidelijkheid.((23)) In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in

beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag

komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking.

E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de

24

verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd.

2.17 Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd - hij heeft de betaling aan hem niet

bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot

de houder van het stil pandrecht gerechtigd - geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder

qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als pre-faillisementschuldeiser

verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd, overeenkomstig de aan

zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van

bijdragen in de algemene faillissementskosten.

2.18 De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de

verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de

inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de

verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de

publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de

pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de

gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de

verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het

geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en

daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening

plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de

curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid

toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het

onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie

aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja,

is die vordering een 'superboedelvordering', die door de curator aanstonds en met

voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is

van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van 'lege of

negatieve boedels'. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle

boedelvorderingen te voldoen.

2.19 Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het

stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder

leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens

de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er

sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat

maakt de schadevordering tot een boedelvordering.((24))

2.20 Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de

pre-faillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De

boedel-vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit

betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van

de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle

boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de

boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij

aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte

regeling voor de voldoening van boedel-vorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is

alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990,

NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze

25

situatie beslist: "(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle

boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang

van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke

redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de

ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen

in geval van faillissement kan gelden - (...) in (...) het stelsel van titel 10 van Boek 3

NBW - als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de

opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die

onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld."((25))

2.21 In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor

een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het

ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is

de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen

zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken

van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge

Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997,

102, m.n. E.W.J.H. de Liagre Böhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni

2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur

qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker

(Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de

verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere

boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte

betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de

gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft

bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de

betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator

wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met

hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan

het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel

aangeduid als 'superboedelvordering'. Voor een uitzondering op de regel dat een

boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering

dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige

(boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest

Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator

plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens

een vonnis dat in appel wordt vernietigd.

2.22 Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft

geïnd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C.

Voûte beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang

de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn

voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet

alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven

de aanspraken van de andere boedelschuldeisers.((26)) R.J. van Galen volgt Voûte, maar

slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de

pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking

ongerechtvaardigd is.((27)) Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een

door de curator onbevoegdelijk geïnde vordering waardoor (boedel)crediteuren

26

ongerechtvaardigd worden verrijkt.((28)) Bij alle drie auteurs speelt de

ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest

Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een

superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt

genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het

standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel.((29))

2.23 Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding.

Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van

superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan

die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken((30)) voert onder

meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke

(on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden

van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement - ook

voor wat betreft de rangorde van verhaal - benodigde 'hard and fast' rules te

verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te

geschieden. A. Steneker((31)) valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een

superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/ Hamm qq heeft ook niet de

instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J.

Verstijlen.((32)) Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van

een geval van 'Einzelfallgerechtigkeit'.((33))

2.24 Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen

(Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van

voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel:

"De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan:

a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren,

tot maximaal de opbrengst van dat goed;

b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder;

c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering,

behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling."

In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn

die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement.((34))

2.25 Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een

onrechtmatig handelen van de curator - geheel op zichzelf beschouwd - wel steun bieden

voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe, toch niet

opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de

pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van

stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken

en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van

ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer

onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als

supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze

aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat

leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate

die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak

grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens

tegenstrijdige belangen, terwijl de financiële middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een

27

aanpak op basis van 'hard and fast rules'.

In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook

zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een

superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat

een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het

tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een

onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het

aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het

toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering

echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die én niet

bedoeld is én niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft,

met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering

van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen

door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding

tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van

superboedelvordering zou toekomen.

2.26 De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt

tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met

voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van

persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal

worden gezocht.

3. Bespreking van het principaal beroep

3.1 Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in,

waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich

kort als volgt samenvatten:

I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe:

A. Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de

administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele)

vorderingen op derden. Het vereiste van 'voldoende en rechtstreeks belang' is aldus te

begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de

omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel

3:15j sub d BW om 'faillissementscrediteuren' (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in

artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van 'boekhouding' en niet van 'tot een

administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers' (klacht 1, sub

b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten

slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een

faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c).

B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te

ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren

omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de

eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d

BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur - ook na gegevens

verstrekt te hebben gekregen - volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid

wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte).

II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet

verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een

28

regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a).

III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank

achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b).

klacht sub IA

3.2 Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil

pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat

recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om

desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht

komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het

meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee

dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

3.3 Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde

gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in

klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug

te komen.

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete

pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar).

Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt

mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet

zijn geïnd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van

het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande

vorderingen reeds door de curator zijn geïnd, brengt het pandrecht voorrang mee bij

verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd

dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de

failliet een 'rechtstreeks en voldoende' belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit

de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen.

Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term

'boekhouding' sub d gedoeld wordt op de 'tot een administratie behorende boeken,

bescheiden en andere gegevensdragers', waarvan in de aanhef van het artikel wordt

gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel.

De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een

gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de

gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende

gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene

gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van

ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van

de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten

ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het

ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een

onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil

en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop

(concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich

belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator

zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van

klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle

tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds

29

het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit

de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de

openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt

omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt

niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt.

3.4 Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet.

klacht sub IB

3.5 Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door

de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel

een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking

verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe

bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven

volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder

omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van

de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de

Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank vóór

faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te

maken, hetgeen in casu niet zo is.((35)) Tegen de achtergrond van die opstelling van de

Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van

medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het

hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft

gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de

nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders

worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties

zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De

opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de

veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die

in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het

onderhavige geval.

3.6 Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de

processtukken is te vinden.

klacht II

3.7 Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke

overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de

verlangde medewerking van de curator zijn verbonden.

3.8 Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het - summiere - debat, dat

tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven

merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige

verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten

die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere)

bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt

dan met: "Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele

30

informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan

dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.'' De Bank reageert hierop

door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de

daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten

redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de

mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld

door mee te werken aan het inzagerecht.

3.9 Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de

Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het

onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te

vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de

voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot

medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid

heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor

haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het

licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in

casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van

inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat

de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond.

3.10 In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere,

principiëlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen

grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen.

klacht III

3.11 Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een

kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten.

Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel

compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het

incidenteel appel, zelf draagt.

3.12 Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing,

waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over

en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie

sprake is voor wat het incidenteel appel betreft.

3.13 In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag

aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van

antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op

de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de

failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan

de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te

kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen

aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator),

subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd.

Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde

verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW.

31

Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het

incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor

het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van

verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd

met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft geïnd, aanstonds, zonder de afwikkeling van

de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere

boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens

incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten

is de Bank in het ongelijk gesteld.

In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging

van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij

gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het

incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten

geen (noemenswaardige) aandacht geschonken.

Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe

doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden

gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn

gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel

tot compensatie van kosten heeft besloten.

4. Bespreking van het incidenteel beroep

4.1 De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord

tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd 'Klachten', blz. 4 e.v., en

zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e.

4.2 De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het

hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent

(a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en

(b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking

verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren

van de op basis van de 'catch all'-clausule verpande vorderingen, gehouden is om

hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft geïnd((36)), aan de Bank af te dragen

zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met

voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel

gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking.

Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van de in rov.

2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof

zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd

dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn

weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens

over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil

pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen.

4.3 Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te

maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking

van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan

haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop

dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de

32

pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van

in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen

geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het

hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende

veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen

heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog

geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot

inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1

FW een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan.

4.4 Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in

2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de

omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp

te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van

de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet

gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest

ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e

genoemde verklaringen van recht.

4.5 Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht

de Bank niet te kunnen baten.

Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een

professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het

vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van

in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden

aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van

voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator

vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van

aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen

zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de

Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking.

En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande

vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om

medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet

een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de

aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft geïnd. Zoals

hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een

onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel

ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens

de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering

komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer

dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er

geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum

sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging

van eis.

4.6 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep. Zoals

hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd

ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de

33

Curator op afdracht aan haar van het door de Curator geïnde zo spoedig mogelijk, zonder

de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van

andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan

het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist

toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van

de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de

mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het

beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt

bestreden.

5. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, blz. 161

getypeerd als 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'. Bij het oplossen van de

gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op blz. 168, zijn best, maar hij moet

noodgrepen toepassen.

2. Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182, m.nt.

WMK.

3. Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen

op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, blz. 129 e.v.

4. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471, m.n. W.M.K.

5. Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op

het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te

worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de

Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007,

blz. 39 en 265.

6. Gepubliceerd in NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA

2007/12, blz. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels.

7. In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen

niet met

zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen. Waarschijnlijk is

de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken.

Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van

faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de

Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees

onder 7 op: "Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet

op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te

komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan,

bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de

bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad genoemde termijn

van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank

over het faillissement heeft geïnformeerd (...)."

8. Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring.

Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg omtrent de

34

beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden

toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insolad-rapport, Beloning Curatoren, 2008; G.

van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of

vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege

boedels, TvI 2008/5, blz. 210 e.v.

9. Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer

en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de

curator jegens de pandhouder, TvI 2002/4, blz. 208/209; A. van Hees, reactie op

beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, blz. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het

informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd,

2006, blz. 176/177.

10. Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en

Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op

informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen,

Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, blz. 166 jo. noot 19, die

het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt

en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille

verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil

pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, blz. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het

recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort

'recht met goederenrechtelijke werking' valt te kwalificeren.

11. Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, TvI 2002,

blz. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331,

AA 2007/4, blz. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007/5, blz. 161 e.v.

12. Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en

A.J. Verdaas, TvI 2002/4, blz. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op

naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het

informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd,

2006, blz. 177-179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september

2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op

informatie, WPNR 2009 (6801), blz. 473 e.v.

13. In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr. 105, m.nt. R.J.

Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel

beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het

tijdperk tot aan diens faillissement.

14. Voor beschouwingen over artikel 11 WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en

overlegging van boekhouding, 1949, m.n. blz. 234 e.v.

15. In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over

de omvang van zijn vordering op de failliet.

16. Zie TK 2000-2001. 27 824, nr. 3, blz. 8.

17. G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW; een Doos van

Pandora?, TvI 2003, blz. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees,

Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI

2004/special-Invloed van crediteuren, blz. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens

en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397. Zie ook Hof

Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25,

m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: "De strekking van artikel 3:15j,

aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de

crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid

35

komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590

[Kampfraath/curatoren] voornoemd."

18. G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, blz. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen

op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt,

Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geanno-

teerd, 2006, blz. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25

september 2007, JOR 2007, 287.

19. Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting

voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden

gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven

recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator - behoudens wellicht

bijzondere omstandigheden - niet gehouden is de houder van een stil pandrecht

spontaan van informatie te voorzien.

20. Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen

met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch

vooral de functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld

door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander.

21. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van

Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten

hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het

eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de

eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een

doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de

zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge

Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden

bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat

als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze

geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181.

22. Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 2000-

2001, 27 824, nr. 3, blz. 8) omtrent het begrip 'openlegging' in artikel 3:15b, thans

3:15j, BW wordt opgemerkt: "Het zal ... bij de toepassing van art 15b van de

omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten

geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of

anderszins."

23. Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq

juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een

stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft

gekozen.

24. Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en

dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het

aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn

plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6

van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt.

S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost). Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J.

Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de

curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, blz. 396 e.v. en R.

Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een

superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2,

p. 30 e.v.

36

25. Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve

boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge

Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot - naar de mening van de betrokken

auteur - een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te

vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR

1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 172 e.v.;

G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, blz. 181 e.v. 26. P.C. Voûte,

Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling

om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, blz. 233 e.v. en met name blz. 237 e.v.

27. R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming

en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name blz. 600, te lezen in samenhang

met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name blz.

276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad

jaarboek 2001, met name blz. 32 en 33.

28. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247.

29. JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus

2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22.

30. M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad

jaarboek 2001, blz. 45 e.v. en met name blz. 52 e.v.

31. A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG.

32. S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare

Ontvanger/Hamm qq-regel, bijdrage in bundel: 10 jaar < JOR>; Alsnog geannoteerd,

2006, blz. 156 - 164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997,

blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 183 e.v. en De erfenis

van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), blz. 927 e.v.

33. Annotatie in NJ 2002, 608

34. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV,

Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 62 en 317.

35. In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een

genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe

een curator op grond van artikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn.

36. In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen

belang had "alleen al vanwege de alleszins reële mogelijkheid dat de curator .... al vóór

en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank

aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was

overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen

betalingen heeft ontvangen."

37

LJN: BN9463, Hoge Raad , 10/01331

Datum uitspraak: 03-12-2010

Datum publicatie: 03-12-2010

Rechtsgebied: Faillissement

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Vóór faillissement verstrekt pandrecht op onder

meer bestaande vorderingen en op vorderingen die rechtstreeks

worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van

ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de

toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die

pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandelingen, zodat de

schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt.

Vindplaats(en): JOR 2011, 63 m. nt. mr. B.A. Schuijling

NJ 2010, 653

NJB 2010, 2300

Rechtspraak.nl

RvdW 2010, 1453

TvI 2012, 20 m. nt. H. de Coninck-Smolders

Uitspraak

3 december 2010

Eerste Kamer

10/01331

RM/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

38

mr. P.J.X. NEDEREND, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. G. Snijders en S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar het

vonnis in de zaak 152771/HA ZA 08-1599 van de rechtbank Haarlem van 23 december

2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank, nadat partijen op de voet van art. 398

sub 2° Rv. waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank mede door mr.

P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de

bank gesloten.

(ii) Op 19 september 2006 heeft [A] aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen

zoals vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en voorts

"alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die

rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen".

(iii) Op 20 september 2006 is aan [A] surseance van betaling verleend, waarna zij op 3

oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als

zodanig.

(iv) De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd,

waarna de verzekeringen bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.

(hierna: Nationale-Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende

pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale-

Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 89.736,64 gestort ter

restitutie van - per kalenderjaar vooruitbetaalde - pensioenpremies die betrekking

hadden op de periode na het ontslag van de werknemers.

(v) De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen [A] en RWE

Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd. RWE heeft na de opzegging een

eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A], die ter zake van de leveranties

voorschotten had betaald, € 4.274,63 teveel had betaald. RWE heeft dit bedrag op 11

39

januari 2007 op de faillissementsrekening gerestitueerd.

(vi) Ook heeft de curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT)

met betrekking tot de door [A] gebruikte frankeermachine beëindigd. De curator heeft op

grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden het

met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27

maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening

betaald.

(vii) Tussen de bank en de curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de

bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage

van 10% over het geïnde bedrag.

3.2 In dit geding vordert de bank, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hiervoor

in 3.1 onder (iv), (v) en (vi) vermelde vorderingen van de boedel jegens respectievelijk

Nationale-Nederlanden, RWE en TNT (hierna tezamen: de restitutievorderingen) waren

belast met een pandrecht van de bank, en veroordeling van de curator tot betaling van

een bedrag van € 85.209,55 (90% van het totaalbedrag van de restitutievorderingen).

De bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen ten tijde van de

verlening van de surseance reeds bestonden (en derhalve niet toekomstig waren), zodat

deze vorderingen niet ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen doch waren

belast met een pandrecht ten behoeve van de bank.

Volgens de curator zijn de restitutievorderingen evenwel pas ontstaan nadat de daaraan

ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat die vorderingen ten tijde

van de surseanceverlening nog toekomstig waren en ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in

de boedel vielen.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de bank afgewezen. Voor zover in cassatie

van belang, overwoog de rechtbank daartoe als volgt.

De terugbetalingsverplichtingen van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT ontstonden niet

reeds op het moment dat [A] hun de verschuldigde (voorschot)bedragen betaalde, maar

pas door de rechtshandelingen van de curator tot beëindiging van de respectievelijke

overeenkomsten. Zonder die opzeggingen zouden de terugbetalingsverplichtingen niet

zijn ontstaan. De restitutievorderingen vallen derhalve op grond van art. 35 lid 2 F. in de

boedel en de bank heeft daarop geen pandrecht verkregen. (rov. 4.5)

Indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd, zou in wezen terugwerkende

kracht aan de beëindigingshandelingen van de curator worden toegekend, als ware

sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond. Nu

vaststaat dat geen sprake is geweest van betalingen zonder rechtsgrond, ligt het veeleer

voor de hand aan te nemen dat de beëindigingshandelingen van de curator (niet meer

dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel

terugbetalingsaanspraken kon ontlenen die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans het

geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beëindigd.

Een andere opvatting zou het onwenselijke gevolg hebben dat zou worden afgeweken

van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan

enerzijds vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen en anderzijds beëindiging

van overeenkomsten. (rov. 4.6)

De jurisprudentie waarnaar de bank verwijst biedt geen steun voor de opvatting dat de

onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende

voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. (rov. 4.7)

40

3.4 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de

restitutievorderingen eerst zijn ontstaan door een rechtshandeling van de curator, blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat Nationale-Nederlanden,

RWE en TNT door het aangaan van de overeenkomsten met [A] zich reeds definitief, zij

het voorwaardelijk, hadden verplicht tot restitutie. Er was dus sprake van bestaande

vorderingen tot restitutie onder een opschortende voorwaarde (van beëindiging van de

overeenkomsten).

De rechtbank heeft miskend dat de opeisbaarheid van de restitutievorderingen niet

afhankelijk was van enige (rechts)handeling van de debiteur ervan, maar slechts van

blote (rechts)feiten of rechtshandelingen van crediteurszijde.

3.5 Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging

van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden

aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling,

zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of

opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als

gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe

verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of

opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten

van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de

overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de

opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de

restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.6 Voor zover de klachten van de onderdelen 2-5 voortbouwen op die van onderdeel 1,

delen zij in het lot daarvan.

Ook de overige in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de curator begroot op € 2.626,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.

Conclusie

41

Zaaknummer: 10/01331

Mr. Wuisman

Rolzitting: 1 oktober 2010

CONCLUSIE inzake:

De naamloze vennootschap ING Bank N.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel;

tegen

Mr P.J.X. Nederend q.q.,

verweerder tot cassatie,

advocaat: mrs. S.M. Kingma en G. Snijders.

In de voorliggende sprongcassatiezaak staat de vraag centraal of vorderingen tot terug-

betalen van pensioenpremie, gasvoorschotten en gelden voor een frankeertegoed

(hierna: de restitutievorderingen), nadat de faillissementscurator de betrokken

overeenkomsten premievrij heeft gemaakt respectievelijk heeft beëindigd, zijn aan te

merken als ten tijde van het uitspreken van het faillissement al bestaande vorderingen

dan wel als nog toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw.

1. Feiten; procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan ((1)):

(i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met ING

Bank N.V. (hierna: de Bank) gesloten. Bij overeenkomst van 14 februari 2006 is de

kredietlimiet nog verhoogd.

(ii) Op 19 september 2006 is een pandlijst geregistreerd, waarmee aan de Bank zijn

verpand in een computerlijst vermelde vorderingen per 11 september 2006 ten bedrage

van in totaal € 451.346,96 en ook "alle overige reeds bestaande vorderingen alsmede

alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit reeds thans bestaande

rechtsverhoudingen" (productie 16 bij de inleidende dagvaarding).

(iii) Na eerst op 20 september 2006 een surséance van betaling te hebben verkregen is

[A] op 3 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Nederend als curator (hierna: de Curator).

(iv) De Curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd,

ten behoeve van wie [A] bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.

(hierna: Nationale-Nederlanden) pensioenverzekeringen had afgesloten. Deze

verzekeringen, waarvoor de premie jaarlijks vooruit diende te worden betaald, zijn

premievrij gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale Nederlanden op de

faillissementsrekening een bedrag van € 83.736,64 gestort ter restitutie van

pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers

(hierna: de pensioenpremierestitutie).

(v) De Curator heeft tevens de overeenkomst tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V.

(hierna: RWE) tot levering van gas opgezegd. RWE, aan wie [A] voorschotten betaalde,

heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A] voor een

bedrag van € 4.274,63 voorschotten had betaald waar geen levering van gas tegenover

42

stond. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 aan de Curator betaald ook door

overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de gasvoorschotrestitutie).

(vi) Ook heeft de Curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT)

tot gebruik van een frankeermachine beëindigd. De Curator heeft op grond van art. 5 van

de op deze overeenkomst toepasselijke Voorwaarden NetSet(tm) Frankeer-

machinegebruik het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag

teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 aan de

Curator betaald, eveneens door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna:

de frankeertegoedrestitutie).

(vii) Tussen de Bank en de Curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de

Bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage

van 10% over het geïnde bedrag.((2))

1.2 Tussen de Bank en de Curator is een geschil ontstaan over de vraag of de Bank op de

vorderingen met betrekking tot de drie hiervoor in 2.1 sub (iv), (v) en (vi) genoemde

restituties een pandrecht heeft verkregen, voordat [A] surséance van betaling heeft

verkregen en in staat van faillissement is verklaard. Bij dagvaarding van 9 december

2008 start de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Haarlem, waarin zij

onder meer vordert (a) een verklaring voor recht dat de restitutievorderingen waren

belast met een pandrecht ten gunste van de Bank, en in aansluiting hierop (b) een

veroordeling van de Curator tot betaling van 90% van de terzake door de curator geïnde

bedragen.((3)) De Bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen als al op

de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring bestaande

vorderingen en dus niet als toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw

dienen te worden aangemerkt, zodat dit artikel niet aan de verwerving van het pandrecht

op de vorderingen in de weg heeft kunnen staan. De betalingen van [A] aan Nationale-

Nederlanden, RWE en TNT waren voorschotbetalingen, waarvoor ten tijde van het doen

van de betaling op zichzelf wel een rechtsgrond bestond maar waarvan achteraf kon

blijken dat zij toch niet ten volle verschuldigd waren. Op ieder van hen was reeds bij het

aangaan van de betreffende overeenkomst tegenover [A] de verplichting komen te

rusten om dat terug te betalen wat achteraf bij gebreke van een tegenprestatie niet

verschuldigd zou blijken.((4)) Met het beëindigen van de betrokken overeenkomsten

door de curator werden de reeds bestaande, met een pandrecht belaste vorderingen tot

terugbetaling onvoorwaardelijk en opeisbaar.

1.3 De Curator heeft de vorderingen bestreden. Zijn verweer komt - voor zover in

cassatie nog van belang - kort samengevat op het volgende neer. Aan de restitutie van

de gelden door Nationale-Nederlanden, RWE en TNT is telkens een opzegging door de

Curator voorafgegaan. Die opzegging vormt een in een rechtshandeling neergelegde

wilsverklaring van de schuldeiser. Die wilsverklaring vormt een vereiste voor het

ontstaan van de vorderingen tot restitutie van die voorschotbetalingen waartegenover

geen prestaties van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT hebben gestaan. Weliswaar kan

uit hoofde van de artikelen 3:239 lid 2 jo. 3:98 jo. 3:97 BW een stil pandrecht op een

toekomstige vordering op naam worden gevestigd((5)), maar nu aan genoemd vereiste

voor het ontstaan van de vorderingen pas is voldaan na de dag van de verlening van de

surséance van betaling en faillietverklaring, zijn de restitutievorderingen, beoordeeld

naar die dag, nog als toekomstige vorderingen te beschouwen en staat artikel 35 lid 2 Fw

eraan in de weg dat de vorderingen op het moment dat zij ontstonden alsnog belast

werden met een pandrecht van de Bank.((6))

43

1.4 Bij vonnis d.d. 23 december 2009 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank af.

De rechtbank is van oordeel dat de restitutievorderingen pas na de opzeggingen van de

betrokken overeenkomsten met Nationale-Nederlanden, RWE en TNT zijn ontstaan, dus

na de dag van de verlening van de surséance van betaling en het uitspreken van het

faillissement, dat zij daardoor toekomstige vorderingen vormen als bedoeld in artikel 35

lid 2 Fw en dat dientengevolge de Bank geen pandrecht ten aanzien van die vorderingen

heeft kunnen verwerven (zie met name de rov. 4.4 t/m 4.6).

1.5 Partijen hebben afgesproken om van hoger beroep tegen het vonnis van de

rechtbank af te zien (artikel 398, sub 2 Rv). Bij exploot d.d. 23 maart 2010 komt de

Bank in cassatie. Met het door haar aangevoerde cassatiemiddel bestrijdt zij de door de

rechtbank aan de restitutievorderingen gegeven kwalificatie en de daarop gebaseerde

afwijzing van haar vorderingen. De Curator concludeert voor antwoord tot verwerping

van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk

toelichten door hun advocaten en, aan de zijde van de Bank, mede door mr. P.A.

Fruytier. De Curator heeft nog gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1 Artikel 3:237 BW biedt de mogelijkheid van het vestigen van een bezitloos pandrecht

op roerende zaken en rechten aan toonder en order, terwijl artikel 3:239 BW de

mogelijkheid opent voor het vestigen van een stil pandrecht op tegen een bepaalde

persoon uit te oefenen rechten, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het

pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds

bestaande rechtsverhouding. Ook op toekomstige goederen kunnen, zo volgt uit de

artikelen 3:98 en 97 BW, een bezitloos en stil pandrecht worden gevestigd. Voor het stil

pandrecht geldt echter ook dan de beperking dat het te belasten recht rechtstreeks zal

worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.

2.2 Artikel 35 Fw, zoals het thans luidt, is bij gelegenheid van de invoering van de

boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW in de Faillissementswet opgenomen. Onder het

begrip 'levering' in dat artikel is mede te begrijpen vestiging van een pand- of

hypotheekrecht. Van dit artikel luidt lid 2, voor zover hier van belang: "Heeft de

schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat

geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de dag van de aanvang van de

faillietverklaring door hem is verkregen, in de boedel." Deze bepaling stoelt op de

volgende overweging: "Het tweede lid bevat een uitwerking van het eerste lid voor het

geval van een levering van toekomstige goederen bij voorraad. Het gaat uit van de

gedachte dat de boedel niet moet kunnen worden benadeeld door een zodanige levering

van goederen die de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring zelf nog niet

verkregen heeft. De regel moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal

waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige

goederen wordt toegelaten. Dit zou bezwaren kunnen opleveren, als het pandrecht zelfs

ten aanzien van nà de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen nog

werking zou hebben."((7))((8))

2.3 Lid 2 van artikel 35 Fw roept de vraag op wat onder het daar genoemde begrip

'toekomstig goed' is te verstaan. Op die vraag zal hierna nader worden ingegaan, maar -

44

gelet op de ter beoordeling voorliggende casus - in beginsel alleen in het verband van

stille verpanding van vorderingsrechten op naam.((9))

2.4 In rov. 1 van zijn arrest van 26 maart 1982, LJN: AG4349, NJ 1982, 615, m.nt. WMK

(arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN) overweegt de Hoge Raad onder

meer: "Een toekomstige vordering - die moet worden onderscheiden van bijv. een

terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende

tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen - kan ook niet geacht worden

reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding

op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond." Deze

overweging houdt twee juridische stellingen in: (1) ook voor een vordering die haar

onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding vindt, geldt niet zonder meer

dat zij al bestaat vanaf het moment van het ontstaan van de rechtsverhouding, waarin zij

haar onmiddellijke grondslag vindt; ook die vordering kan een toekomstige vordering

zijn, d.w.z. kan op een later tijdstip ontstaan dan op het tijdstip waarop de

rechtsverhouding ontstaat, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; (2) van

toekomstige vorderingen zijn te onderscheiden vorderingen waaraan bijvoorbeeld bij

overeenkomst een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden.

Met stelling (1) heeft de Hoge Raad afstand genomen van eerdere uitspraken waarin

geoordeeld werd dat een vordering geacht moet worden al te bestaan, zodra gezegd kan

worden dat zij haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding vindt.((10)) Het in

stelling (2) bedoelde onderscheid is, ook voor wat betreft een vordering waaraan bij

overeenkomst een opschortende voorwaarde - in de zin van een toekomstige onzekere

gebeurtenis - wordt verbonden, hierin gelegen dat een dergelijke vordering al ontstaat

met het afsluiten van de betrokken overeenkomst. Dat sluit aan bij de visie dat de

verbintenis onder opschortende voorwaarde uit overeenkomst een verbintenis vormt die

reeds met het afsluiten van de overeenkomst ontstaat, maar waarvan de werking is

opgeschort tot het in vervulling gaan van de voorwaarde. Van deze visie gaan de

artikelen 6:21 en 6:22 BW uit.((11))

2.5 In het perspectief van artikel 35 lid 2 Fw gezien, bestaat er tussen verpanding van

een vordering onder opschortende voorwaarde en verpanding van een toekomstige

vordering het volgende praktische verschil. Is op de dag waarop het faillissement van de

pandgever is uitgesproken de opschortende voorwaarde, die aan de vordering is

verbonden, nog niet in vervulling gegaan dan staat dat gegeven niet eraan in de weg om

het bestaan van een rechtsgeldig pandrecht op die vordering te aanvaarden. Vóór het

uitspreken van het faillissement kan worden voldaan niet alleen aan de voor het ontstaan

van een pandrecht gestelde vereisten van een titel en een daad van vestiging, maar ook

aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De vordering, hoezeer onderworpen aan

een voorwaarde, maakt immers al deel uit van het vermogen van de pandgever voordat

hij failliet wordt verklaard. Bij een toekomstige vordering is dit laatste niet het geval,

zodat wegens het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid vóór het uitspreken van het

faillissement van de pandgever er nog geen rechtsgeldig pandrecht is kunnen ontstaan,

ook al was op het moment van het uitspreken van het faillissement al aan de vereisten

van titel en daad van vestiging voldaan.

2.6 Gelet op het hiervoor in 2.5 genoemde verschil, is het van belang vast te stellen wat

een vordering, die wel al een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding

heeft, een toekomstige vordering doet zijn en niet een vordering onder opschortende

45

voorwaarde.

De wet reikt het hiertoe te hanteren criterium niet aan.

Uit de literatuur en de rechtspraak laat zich niet een criterium distilleren waarvan kan

worden gezegd dat het én algemeen aanvaard wordt én voor de meeste gevallen een

duidelijke en handzame leidraad oplevert. Het criterium waaraan in het verband van de

vraag of een vordering als een toekomstige vordering dan wel als een vordering onder

opschortende voorwaarde dient te worden beschouwd, wel vaker wordt gerefereerd is het

door W.M. Kleijn in zijn annotatie bij het hiervoor in 3.4 genoemde arrest Stichting

Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN omschreven criterium: "Een vordering onder

opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is

niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer

te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur

(zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder

opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet

worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde." A-G Strikwerda verwoordt in zijn

conclusie voor HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 (arrest Dubbeld/Laman)

het criterium als volgt: "dat het onderscheid tussen voorwaardelijke en toekomstige

vorderingen vooral gezocht moet worden in de aard van de toekomstige gebeurtenis

waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich

aan de invloed van pp., dan is de vordering in het algemeen aan te merken als een reeds

bestaande, voorwaardelijke. Is daarentegen de vordering afhankelijk gesteld van een in

de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het

om een nog niet bestaande, toekomstige vordering." Met dit criterium betuigen onder

meer hun instemming A.J. Tekstra((12)) en S.C.J.J. Kortmann((13)).

2.7 In een aantal uitspraken van de Hoge Raad uit de tachtiger en negentiger jaren van

de vorige eeuw en in een arrest van 29 oktober 2004 wordt de vraag of een vordering

met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande

vordering onder voorwaarde dan wel als een toekomstige vordering dient te worden

opgevat, beantwoord op een wijze die in lijn is met en ieder geval niet een duidelijke

verwerping inhoudt van het hiervoor in 3.6 vermelde criterium.((14)) Een vordering op

de Staat ter zake van een investeringsbijdrage merkt de Hoge Raad als een bestaande

vordering aan, omdat het recht rechtstreeks voortvloeit uit de wet en het ontstaan niet

afhankelijk is van de door de inspecteur van de vennootschapsbelastingen op te leggen

aanslag (HR 11 oktober 1985, LJN: AD3803, NJ 1986, 68 (arrest Kramer qq/NMB). Een

vordering betreffende huurtermijnen, waartegenover nog geen genoten huurgenot staat

en waarvoor de overeengekomen betaaldatum nog niet is vervallen, vormt naar het

oordeel van de Hoge Raad een toekomstige vordering, want het ontstaan van de

vordering is afhankelijk van nog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke

verschaffing van huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt (HR

30 januari 1987, LJN: AG5528, NJ 1987, 530, m.nt. G - arrest WUH/Emmerig qq). Een

vordering van een vennoot op de andere vennoten van een maatschap op de geldsom ter

overname van het aandeel van eerstgenoemde vennoot in de maatschap vat de Hoge

Raad op als een toekomstige vordering omdat het gaat om een vordering die "afhankelijk

is van wilsverklaringen van de debiteur" (HR 25 maart 1988, LJN: AD0247, NJ 1989,

2000, m.nt. WMK, AA 1989, blz. 56 e.v., m.nt. S.C.J.J. Kortmann - arrest Staal

Bankiers/Armbags qq c.s.). Omtrent een contractuele boete oordeelt de Hoge Raad dat

de vordering daarop een toekomstige vordering is, omdat zij "afhankelijk is van de

wanprestatie van de debiteur" (HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 - arrest

46

Dubbeld/Laman). Ook al lag de verplichting tot affinancieren van een premievrije

pensioenaanspraak besloten in een vóór de failliet-verklaring bestaande

rechtsverhouding, toch is naar het oordeel van de Hoge Raad de vordering van een door

de curator in een faillissement ontslagen werkneemster pas door de opzegging van de

arbeidsovereenkomst door de curator ontstaan; niet gezegd kan worden dat vóór de

opzegging er al een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel

6:22 BW bestond. De vordering is dan ook als een boedelschuld te beschouwen. In

verband met de vraag of de aan de affinanciering gerelateerde pensioenrechten van de

ontslagen werkneemster tot de - inmiddels ontbonden geraakte - huwelijksgemeenschap

dienen te worden gerekend, merkt de Hoge Raad in een obiter dictum nog op dat deze

pensioenrechten als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die,

voor zover opgebouwd vóór de ontbinding van de gemeenschap, als zodanig bij de

verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 12

november 1993, LJN: ZC1136, NJ 1994, 229, m.nt. WMK - Frima qq/Blankers).((15))

Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt het enkele bestaan van een relatie tussen

bank en cliënt die strekt tot het op afroep verstrekken van krediet aan de cliënt, niet mee

dat de cliënt reeds op die grond een - vooralsnog voorwaardelijke - vordering op de bank

heeft, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de

tussen de bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (HR 29 oktober 2004, LJN:

AP4504, NJ 2006, 203, m.nt. HJS - arrest [B]-ABN).

2.8.1 Aparte bespreking behoeft een drietal uitspraken van de Hoge Raad inzake

regresvorderingen, die zich niet goed in het hierboven in 2.6 genoemde criterium laten

inpassen. In HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340 (arrest Nederlandse Antillen/

Komdeur qq) en HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393, m.nt. PvS (arrest [C/D])

kwalificeert de Hoge Raad de in de wet verankerde regresvordering van de borg op de

hoofdschuldenaar als een vordering onder de opschortende voorwaarde dat de borg als

borg heeft betaald, en daarmee als een vordering die al bij het afsluiten van de

borgtocht-overeenkomst ontstaat. Onder verwijzing naar deze twee arresten oordeelt de

Hoge Raad in HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618, m.nt. PvS (arrest Bannenberg

qq/NMB-Heller) in dezelfde zin met betrekking tot een contractueel bedongen

regresvordering uit een overwaarde-arrangement, welk arrangement sterke gelijkenis

vertoont met een borgstelling. Bij de regresvordering is het toekomstige element de

betaling door de crediteur van die vordering als borg. Bij onverkorte toepassing van het

hierboven in 2.6 genoemde criterium zou dat gegeven tot de conclusie voeren dat de

betaling door de crediteur - in de verhouding tussen de crediteur en zijn debiteur - een

'intern element' vormt en dat die betaling dus niet als een opschortende voorwaarde kan

worden opgevat, zodat de regresvordering dient te worden beschouwd als een

toekomstige vordering en niet als een bestaande vordering.

2.8.2 De typering van de regresvordering uit borgtocht als een bestaande vordering

onder opschortende voorwaarde is niet onbestreden gebleven. Zo zijn N.E.D. Faber, H.J.

Snijders A.C. Van Schaick, E. Koops en J. Hijma de mening toegedaan dat de

regresvordering bij borgtocht (als regel) pas ontstaat doordat en voor zover de borg de

principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt.((16)) Daartoe wordt

een beroep gedaan op de tekst van artikel 7:868 BW - waar gesproken wordt van 'het

tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering' - en de wetsgeschiedenis.

In dit verband verdient verder nog het volgende vermelding. Hetgeen is bepaald in

artikel 136 lid 2 Fw omtrent de indiening ter verificatie door een hoofdelijke

47

medeschuldenaar van een regresvordering en in artikel 229 lid 1, sub e Fw omtrent de

werking van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van een regresvordering

uit artikel 6:10 BW, stoelt op de overweging dat het ontstaansmoment van

regresvorderingen is gekoppeld aan het moment van betaling; zie N.E.D. Faber, t.a.p.,

blz. 39. Hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest Bras/The Satisfactorie BV((17))

overweegt, doet J. Hijma in zijn annotatie bij het arrest opmerken: "De Hoge Raad

expliciteert niet op welk moment de regresvordering van de borg ontstaat, maar zijn

beschouwing doet vermoeden dat die vordering ontstaat door en met betaling aan de

schuldeiser. (.....) Voor de toepassing van artikel 7:868 BW lijkt dat betalingsmoment mij

inderdaad in de regel beslissend; (...)."

2.9 Het hiervoor in 2.6 besproken criterium is in de literatuur niet onbestreden gebleven.

In hun in 2000 voor de vereniging van Burgerlijk Recht uitgebrachte preadvies((18))

merken H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen op blz. 45 over het criterium in algemene zin

op: "Het 'criterium-Kleijn' is vanwege zijn vaagheid in ieder geval niet in staat voldoende

zekerheid vooraf te bieden voor de zo belangrijke kwestie van de overdracht van nog

'onvolkomen' vorderingen. Ten aanzien van tal van vorderingsrechten bestaat verschil

van mening." Zij lichten dit punt van kritiek toe aan de hand van een reeks van gevallen.

Verder merken zij in het kader van beschouwingen over artikel 35 lid 2 Fw blz. 55 op:

"Het zou niet zo moeten zijn dat wanneer een belangrijk deel van de vorderingen die aan

het criterium van artikel 3:239 BW voldoen, als gevolg van artikel 35 lid 2 Fw alsnog in

de boedel zou vallen, omdat vanwege de afhankelijkheid van de vordering van een

'intern element' (criterium Kleijn), de vordering in het kader van artikel 35 lid 2 Fw als

een toekomstig goed zou moeten worden aangemerkt." Dit onderbouwen zij onder meer

op blz. 57 met de stelling dat uit de in artikel 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking voor

stille verpanding blijkt van een ratio, die overeenkomt met de ratio achter artikel 35 lid 2

Fw: het beschermen van de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren. Op blz.

56 wordt erop gewezen dat bij het bezitloos verpanden van roerende zaken geen

beperking is aangebracht zoals bij stil verpanden van rechten op naam en dat artikel 35

lid 2 Fw bedoeld is om voor dat type verpanding alsnog beperkingen te stellen in een

faillissementssituatie.((19)) Onder meer deze overeenstemming van ratio en het feit dat

daarmee een beter hanteerbaar criterium wordt verkregen, doen hen van mening zijn dat

in ieder geval in het kader van artikel 35 lid 2 Fw vorderingen die een rechtstreekse

grondslag in een bestaande rechtsverhouding hebben, steeds - zoals vóór 1980 - als

bestaande vorderingen dienen te worden beschouwd en alleen die vorderingen, waarbij

die grondslag ontbreekt, als toekomstige vorderingen dienen te worden opgevat (blz. 51-

54, 58 en 59). Op blz. 52 wordt - mede onder verwijzing naar het arrest Staal Bankiers/

Ambags qq - wel nog een uitzondering aanvaard voor het geval dat "de gebondenheid

van de debiteur en daarmee het ontstaan van de verbintenis afhankelijk zijn van de

wilsverklaring van de debiteur van de gecedeerde vordering of een daarmee gelijk te

stellen handeling. Voordat de wilsverklaring is uitgebracht, is de debiteur immers tot

niets gehouden en heeft de crediteur niet eens een voorwaardelijke vordering."

Een standpunt vergelijkbaar met het door Verhagen en Rongen ingenomen standpunt

wordt verdedigd door M.A. Blom alsmede A.J. Verdaas. ((20))

2.10 Het in artikel 35 lid 2 Fw bepaalde is ongewijzigd overgenomen in artikel 3.6.16 van

het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie Insolventierecht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

48

3.1 De kernklacht in het voorgedragen cassatiemiddel bestaat - mede blijkens de

toelichting op dit middel - hieruit dat de rechtbank in rov. 4.5 ten onrechte van oordeel is

dat de restitutievorderingen op Nationale-Nederlanden, RWE en TNT pas zijn ontstaan

door de rechtshandeling die de Curator ten opzichte van hen heeft verricht, te weten het

in aansluiting op het ontslag van de werknemers premievrij maken van hun pensioen-

verzekeringen, het beëindigen van het gastoeleveringscontract respectievelijk het

opzeggen van het contract inzake de frankeermachine. Van het verrichten van genoemde

rechtshandelingen hing, zo wordt betoogd, wel telkens de opeisbaarheid maar niet het

ontstaan van de respectieve restitutievorderingen af. Tot het restitueren van betalingen

waren Nationale-Nederlanden, RWE en TNT immers al jegens [A] gehouden vanaf het

aangaan met haar van de betrokken overeenkomsten. Er was dus al een verbintenis,

maar de werking daarvan was opgeschort vanwege een voorwaarde. Die voorwaarde

bestond uit het verrichten door de Curator van de zojuist genoemde rechtshandelingen.

Een en ander wordt nog nader aldus toegelicht dat, wanneer een verbintenis afhankelijk

wordt gesteld van louter een wilsverklaring van de debiteur, er dan nog geen verbintenis

en een daaraan verbonden vorderingsrecht ontstaat, terwijl in het geval dat er nog

slechts een door de crediteur af te leggen wilsverklaring er al sprake is van een

gebondenheid van de debiteur en daarmee van een aanspraak (vorderingsrecht) jegens

de debiteur, waarvan deze laatste het opeisen door de crediteur niet kan verhinderen.

Zie met name onderdeel 1 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding in samenhang met het

betoog in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank, sub 3.2.1 t/m 3.2.12.

3.2 In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank wordt in de §§ 3.3.2 t/m

3.3.9 ter staving van de juistheid van het door de Bank ingenomen standpunt verwezen

naar de hierboven in 2.4 en 2.6 ook kort vermelde arresten Stichting Ontwikkelings- en

Saneringsfonds/ABN, Staal Bankiers/Ambags qq c.s, Dubbeld/Laman en Frima

qq/Blankers. In deze arresten komt de Hoge Raad tot het oordeel dat er sprake is van

een toekomstige vordering in situaties dat er aan de zijde van de debiteur nog een

(rechts)handeling te verrichten was. Aan de beslissingen van de Hoge Raad in die

arresten, valt evenwel niet zonder meer de slotsom te verbinden dat in gevallen, waarin

een (rechts)handeling van de crediteur het toekomstige element vormt, dan er geen

sprake kan zijn van een toekomstige vordering. In de arresten speelde immers een door

de crediteur nog te verrichten (rechts)handeling geen rol, zodat de Hoge Raad dat

gegeven in genoemde arresten niet in zijn beschouwingen hoefde te betrekken.

3.3 De drie arresten van de Hoge Raad inzake de aan een borg toekomende regres-

vorderingen, waarvan in de §§ 3.3.10 t/m 3.3.15 van de Schriftelijke Toelichting van de

zijde van de Bank gewag wordt gemaakt en waarbij hierboven in 2.8.1 en 2.8.2 ook is

stilgestaan, bieden in ieder geval op het eerste oog meer steun aan het te dezen door de

Bank ingenomen standpunt. In deze arresten worden deze regresvorderingen als al

bestaand aangemerkt, voordat de borg tot betaling aan de hoofdschuldeiser overgaat.

Anders gezegd, aan het feit dat de borg als crediteur van de hoofdschuldenaar nog eerst

een betaling aan de hoofdschuldenaar heeft te verrichten vooraleer hij regres op de

hoofdschuldenaar kan nemen, wordt niet het gevolg verbonden dat de regresvordering

pas met de betaling ontstaat en voordien nog als toekomstige vordering dient te worden

beschouwd. Laat zich aan deze drie arresten wel de slotsom verbinden dat het door de

Bank verdedigde standpunt voor juist dient te worden gehouden? Dat lijkt om na te

melden redenen toch niet het geval.

49

Het heeft er de schijn van dat de keuze voor het aanmerken van de regresvordering als

een al vóór de betaling aan de hoofdschuldeiser bestaand vorderingsrecht in de drie

arresten toch is ingegeven door de wens om de rechtspositie van de borg in de betrokken

gevallen tegenover de hoofdschuldenaar te versterken teneinde een redelijk geacht doel

te bereiken. Dat relativeert reeds het aan de arresten toe te kennen gewicht. Verder is,

zoals hierboven in 3.8.2 vermeld, de kwalificatie door de Hoge Raad van de aan de borg

toekomende regresvordering niet onbestreden gebleven en zaait het recente arrest van

de Hoge Raad - arrest Bras/The Satisfactorie BV - twijfel omtrent die kwalificatie. Dat

doen evenzeer de artikelen 136 lid 2 en 229 lid 1, sub e Fw.

3.4 Gezien de kanttekeningen die bij de kwalificatie van de regresvordering van de borg

zijn te plaatsen, valt te dezen meer gewicht toe te kennen aan het hierboven aan het slot

van 2.7 vermelde arrest [B]-ABN. In het arrest wordt het vorderingsrecht jegens een

bank om na een daartoe strekkend verzoek daadwerkelijk krediet te verstrekken, als een

nog niet bestaand, dus toekomstig, vorderingsrecht opgevat. De kredietnemer neemt

hier de positie van crediteur in. Dit laatste arrest laat derhalve zien dat het nog nodig zijn

van een wilsverklaring van een crediteur voorafgaande aan de uitoefening van een

vorderingsrecht kan meebrengen dat een vorderingsrecht als toekomstig is te

beschouwen.

3.5 Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die

meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op

daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn

gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van

vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een

contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten

al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is

geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is

kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een

sterk gewijzigde rechtsverhouding doen staan. In die rechtsverhouding kan de

afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de

orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en

verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde

rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang

er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de

opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde

rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de

eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen.

Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur

daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur

ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een 'zuivere verbintenis' scheppende

overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in

aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde

vorderingsrechten rechtens ontstaan.

3.6 Het aanhaken bij het moment van de opzegging of ontbinding sluit verder ook aan bij

het streven vanaf omstreeks 1980 om het ontstaan van vorderingsrechten minder snel

aan te nemen. Aannemelijk lijkt dat onder het vóór 1980 geldende, hiervoor in 2.4 kort

aangestipte recht vorderingsrechten, die pas na een opzegging of ontbinding van belang

50

worden maar waarover reeds bij het aangaan van de opgezegde of ontbonden

rechtsverhouding afspraken zijn gemaakt, als bestaande rechten zouden zijn

aangemerkt, omdat zij hun grondslag geacht worden te hebben in een ten tijde van de

opzegging of ontbinding al bestaande rechtsverhouding. Maar vanaf omstreeks 1980 is

een andere visie doorgebroken op het tijdstip dat dient te worden aangehouden als

tijdstip van het ontstaan van een vorderingsrecht. Hierbij heeft, zo schijnt het toe, mede

een rol gespeeld de rechtspolitieke wens om tot een evenwichtigere verdeling van de

verhaalsmogelijkheden tussen separatisten en niet separatisten in een

faillissementssituatie te komen. Door voor het ontstaan van vorderingsrechten een later

tijdstip aan te houden en zo meer vorderingenrechten als toekomstig aan te merken, zou

met de hulp van de in lid 2 van artikel 35 Fw voorziene bepaling ten faveure van de niet-

separatisten kunnen worden bewerkstelligd dat meer activum in de faillissementsboedel

terecht komt. Hierin vindt vermoedelijk mede zijn verklaring het oordeel van de Hoge

Raad in het arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN dat het feit dat een

vordering haar grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, toch een

toekomstige, d.w.z. een nog niet bestaande vordering, kan zijn. Deze restrictievere koers

ten aanzien van het ontstaansmoment van vorderingsrechten en het daarmee scheppen

van meer ruimte voor toekomstige vorderingen, treft men duidelijk aan in de rechtspraak

van de Hoge Raad in gevallen waarin een handelen van de debiteur als toekomstig

element een rol speelt. Veelzeggend in dit verband is vooral het arrest WUH/ Emmerig qq

waarin de vorderingen ter zake van nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige

vorderingen worden gekwalificeerd. Gelet op de rechtspolitieke achtergrond van die

koers, geeft het gegeven dat het toekomstige element een handelen van de crediteur is,

onvoldoende aanleiding om een andere koers te varen. Dat de Hoge Raad hiertoe ook

niet genegen is, lijkt te volgen niet alleen uit het arrest arrest [B]-ABN maar ook uit het

arrest Frima qq/Blankers. ((21))

3.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hiervoor in 3.1 genoemde kernklacht

geen doel treft.

3.8 Hetgeen in de onderdelen 2, 3 en 5 van het cassatiemiddel nog in aanvulling op de

kernklacht wordt aangevoerd, voert niet tot een andere slotsom. Zo valt uit het in

onderdeel 2 genoemde artikel 7:939 BW zelf niet af te leiden, dat een vorderingsrecht op

premierestitutie na opzegging van een verzekeringsovereenkomst moet worden opgevat

als een recht dat al ontstaat bij het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. Voor

een ambtshalve toepassing van het artikel bestond dan ook geen aanleiding. De klachten

in de onderdelen 2, 3 en 5 baten de Bank dan ook niet.

3.9 De klacht in onderdeel 4 die zich keert tegen rov. 4.6 uit het vonnis, faalt eveneens.

Wat de rechtbank in rov. 4.6 opmerkt over de terugwerkende kracht, die bij de visie van

de Bank aan de beëindigingshandelingen van de Curator zou toekomen, is niet werkelijk

dragend voor de eindbeslissing. Wat in de gedachtengang van de rechtbank een veel

grotere rol speelt, is dat volgens de rechtbank door de beëindigingshandelingen van de

Curator ongedaanmakingsregelingen in werking zijn gesteld, waaraan de

faillissementsboedel terugbetalingsaanspraken heeft kunnen ontlenen die voordien niet

bestonden. Gelet op wat hierboven in 3.4 en 3.5 is opgemerkt, komt dit oordeel van de

rechtbank niet onjuist voor.

3.10 Kortom, het voorgedragen cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van het

51

bestreden vonnis.

4. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 23

december 2009.

2. Zie voor deze afspraak de producties 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding.

3. Zie de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis d.d. 10 juni

2009, sub 73-74.

4. Dit standpunt nam de Bank bij de rechtbank voor het eerst bij pleidooi in; zie de

Pleitnotities van mr. Messelink, sub 16 t/m 21 en het proces-verbaal van de zitting van

30 november 2009, blz. 3. Voordien nam de Bank het standpunt in dat er sprake was

van een vordering uit onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW, dus dat

aan de betaling van hetgeen is gerestitueerd vanaf den beginne een rechtsgrond heeft

ontbroken.

5. Althans voor zover het gaat om een vordering die rechtstreeks voortspruit uit een

reeds bestaande rechtsverhouding.

6. Zie in dit verband met name de conclusie van antwoord, sub 4.9 t/m 4.21 en de

Pleitnotities van mr. Kingma, sub 8.

7. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381.

8. Artikel 35 vindt overeenkomstige toepassing in geval van surséance van betaling; zie

HR 15 maart 1991, LJN: ZC0171, NJ 1992, 605 (Veenendaal qq/Hogeslag). Zie ook

artikel 228 Fw en Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 384.

9. Zie voor meer recente beschouwingen over artikel 35 Fw, en vooral over lid 2 van dat

artikel, en de vestiging van zekerheidsrechten onder meer: B. Wessels, Insolventierecht,

deel II, 2009, nrs. 2251 - 2255; Asser (Van Mierlo/Van Velten), 3-VI*, 2010, met name

nrs. 78 e.v. Zie verder onder meer nog: Asser (Mijnssen/De HaanVan Dam/Ploeger), 3-I,

2006, nr. 238; W.H.M. Reehuis, Levering, Mon. NBW nr. B6b, 2004, nr. 95; J.H.M. van

Swaay, Beschikken en rechtsovergang, 2000, nrs. 326 - 346. Laatstgenoemde neemt het

- afwijkende - standpunt in dat zonder het op rechtspolitieke overwegingen rustende

artikel 35 lid 2 Fw een faillissement geen afbreuk zou doen aan het goederenrechtelijke

effect van een levering bij voorbaat van een toekomstig goed; zie met name de nrs. 338,

339 en 343. Zeker dan is in de invoering van artikel 35 lid 2 Fw als een bewuste ingreep

van de wetgever te beschouwen.

10. Zie bijvoorbeeld HR 29 december 1933, NJ 1934, 343, m.nt. PS (arrest Fijn van

Draat qq/ De Nederlanden). Van de in dit arrest voorkomende visie dat een vordering

geacht moet worden te bestaan reeds wanneer deze vordering een onmiddellijke

grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, is de Hoge Raad al teruggekomen in

HR 24 oktober 1980, LJN: AC7018, 1981, 265 (Langeveld-Dommering qq/Solleveld).

11. Zie hierover nader Asser(Hartkamp/Sieburgh), 6-I*, 2008, nr. 166. Een andere visie

is dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde pas tot het ontstaan van de

verbintenis leidt bij het in vervulling gaan van de voorwaarde; zie in dit verband J.C. Out,

Bestaande en (nog) niet bestaande vorderingen, Groninger opmerkingen en

mededelingen, uitgave van Stichting 'Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds', 2002, blz.

52

63 e.v.

12. De overdracht en verpanding van toekomstige vorderingen en de rechten van derden

NJB 1990, blz. 742

13. Annotatie in AA 1989, nr. 38, blz. 59.

14. Voor beschouwingen over het criterium en de toepassing ervan door de Hoge Raad

zie onder meer W.H. Boom, Toekomstigheid van vorderingen, WPNR 1993 (6108), blz.

699 e.v. en (6109), blz. 721 e.v.

15. Zie in dit verband ook HR 18 juni 2004, LJN: AN8179, NJ 2004, 617, m.nt. PvS

(arrest Van Galen qq/Circle Vastgoed).

16. Zie: N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen,

NTBR 1995,2, blz. 35 e.v.; H.J. Snijders, annotatie in NJ 1995, 342, sub 2; Asser-Van

Schaick, 5-IV, 2006, nrs. 235 en 238; E. Koops, Het ontstaansmoment van

borgenregres, NTBR 2009, 3, blz. 116 e.v.; J.Hijma, annotatie in NJ 2010, 12, sub 6.

17. HR 6 juni 2008, NJ 2010, 12, m.nt. J. Hijma, AA 2009, blz. 554 e.v., m.nt. W. van

Boom en M. Vandenbogaerde. De relevante passage luidt: "Anderzijds kan ingevolge art.

7:868 BW de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt slechts

beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de

verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, zodat hij zich niet op dat wilsrecht kan

beroepen en evenmin op de omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de

verhaalsvordering van de borg is ontstaan) jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met

als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd."

18. De titel van het preadvies luidt: "Cessie, De overdracht van vorderingen op naam."

19. Ter staving daarvan wordt de volgende passage uit de Parl. Gesch. Wijziging Rv

e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381 geciteerd: "De regel - ( van artikel 35 lid 2 Fw) - moet

vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW

het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten."

20. M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen,

NIBE-Bankjuridische reeks nr. 2, 1989, met name blz. 13 en blz. 27; A.J. Verdaas, Stil

pandrecht op vorderingen op naam, diss. RUN, 2008, met name blz. 183 en 184.

21. Nu de rechtspolitieke keuze van de wetgever nog van betrekkelijke recente aard is en

er geen duidelijke signalen zijn dat die keuze in algemene zin tot onaanvaardbare

resultaten leidt, bestaat er, zo komt het voor, ook onvoldoende aanleiding om maar de

ogen voor die keuze te sluiten en de suggestie te volgen van Verhagen en Rongen in hun

preadvies van 2000 om weer naar het te dezen vóór 1980 geldende recht terug te keren.

Daarmee wil niet gezegd zijn dat Verhagen en Rongen geen houtsnijdende punten

aansnijden. Met name wijzen zij er niet ten onrechte op dat bij gebreke van een heldere

en eenvoudige leidraad het pad dat gevolgd moet worden om te komen tot de beslissing

of een vordering toekomstig dan wel bestaand is, nogal ongewis is.

53

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164

Datum uitspraak: 09-12-2011

Datum publicatie: 09-12-2011

Rechtsgebied: Faillissement

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Faillissement. Geen fiscaal verhaalsrecht op showroommodellen.

Showroommodellen strekken niet tot enigszins duurzaam gebruik van

de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve

niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 Iw 1990 bedoeld.

Vindplaats(en): BNB 2012, 32 m. nt. J.H.P.M. Raaijmakers

JOR 2012, 33 m. nt. mr. dr. A.J. Tekstra

NJ 2011, 600

NJB 2012, 17

NTFR 2011, 2933 m. nt. Thomas

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1548

TvI 2012, 10 m. nt. mr. dr. G.C. van Daal

VN 2012/13.24 m. nt. Kluwer

Uitspraak

9 december 2011

Eerste Kamer

10/02164

RM/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

54

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16

april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972);

b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli

2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te

Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst,

advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere

behandeling.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal

Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De

schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van

slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik

van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden

tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar

vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren.

(ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de

showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien

waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw

1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op

grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst

daarvan.

(iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de

schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht.

(iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de

55

Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING.

(v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de

belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400,--

als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt

vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren

die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld

in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels

van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het

vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering"

van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van

toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om

aan potentiële kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde

showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering"

als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen

"tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met

de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van

zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de

Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam

gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat

gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu

ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan

het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van

het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom

strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin

zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden

"tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het

onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd

erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden

die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend

publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de

showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4

is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen

dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de

winkel waarin zij zijn opgesteld.

56

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot

cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de bank begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie

Zaaknummer: 10/02164

mr. Wuisman

Rolzitting: 23 september 2011

CONCLUSIE inzake:

Mr. H.R. Quint q.q.,

curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V.,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk;

tegen

ING Bank N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. Van der Voort Maarschalk.

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld

slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de 'stoffering' van de winkel in de zin

van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop((1))

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006

uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze

(zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op

het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en

magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement

(showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna:

ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen

een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de

57

winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2 De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht

aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden

betrekking heeft - daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens -

bedraagt € 415.000,-. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening

over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten

worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990

(hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij

het verhaal op de opbrengst van die modellen.((2)) Aan die zaken kennen de betrokken

partijen een waarde toe van € 232.400,-. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder

enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te

staan dat die zaken als 'bodemzaken' moeten worden beschouwd.

1.2 De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte

procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling

aan de boedel van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008((3)) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip

'stoffering' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de

voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de

winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct)

bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3 In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij

arrest van 2 maart 2010((4)) het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de

curator alsnog afgewezen.((5)) Met een beroep op de memorie van toelichting bij het

wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde

goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de

winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het

bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort

gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen

in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer

aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de

wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4 De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep

ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het

beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna

nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b

en c.

onderdeel a

58

Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft

van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het

algemeen te oordelen dat zij geen 'roerende zaken tot stoffering van een huis of land'

zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de

zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover

op het relevante tijdstip - in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee

vennootschappen werd uitgesproken - zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk

worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van

gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt

beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in

substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel

wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende

tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn

bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In

een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken 'roerende zaken tot stoffering van

een huis of landhoef' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt,

anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en

andere die geen 'roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef' zijn.

2.2 In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft

op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven

pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid,

die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang

behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren

inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22

Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de 'roerende zaken

tot stoffering van een huis of landhoef'. De begrippen 'huis of landhoef' zijn ruim op te

vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3 Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de

memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid((6)),

onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op

haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren

niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus

daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie

belanden.((7))

2.4 In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: "Het

begripomvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te

doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij

arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te

verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming beantwoordt."((8)) Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer

dan één bestemming kan hebben: "Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere:

losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop,

roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een

winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen,

aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn

59

geplaatst."

2.5 Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als

niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in

een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1 De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004((9)) met

betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan

opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus

bodembeslag was gelegd:

"De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het

bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins)

duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat

bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens

aan het criterium voor 'stoffering' in de zin van artikel 22, derde lid, van de

Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet

makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen 'scherpe'

prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is,

leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de

showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd."

2.5.2 Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart

2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in

een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geëxploiteerd

pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel

was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen

waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires

als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen:

"Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn

binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt

geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik

van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het

pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook

showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze

conclusie."

2.5.3 Het oordeel dat de rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in

lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6 Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het

gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de 'stoffering' behorende

zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan

worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die

niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het

niet behoren tot de stoffering vermeld: "aangezien die goederen niet dienen tot gebruik

van het vertrek waarin zij zijn geplaatst." Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving

wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de

'stoffering' omvat "al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

60

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming voldoet." In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen

wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende

voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat

daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als

regel wel respectievelijk niet tot de 'stoffering' behoren, maar dat dat niet noodzakelijk

het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de

te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de 'stoffering'

kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de 'stoffering'

behorende goederen 'losse kasten' worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die

alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de

andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van

de 'stoffering' van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot

de 'stoffering' behorende zaak vermeld.((10))

2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting

gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de

beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de 'stoffering'

behoort.

2.8 Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een

fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd

worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie,

maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht

en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men

zou die zaken kunnen aanduiden met 'tentoongestelde voorraad'. Hoe deze gevallen in

het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

2.9 De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een

zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder

van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet

voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar

evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde

zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de

betrokken zaak niet nog een andere 'reële', niet met de kwalificatie 'stoffering' te

verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële

functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor 'stoffering', dan staat die

omstandigheid eraan in de weg om de zaak als 'stoffering' op te vatten. Meer concreet,

indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom

tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar

is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken

opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig

de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10 Omdat het moet gaan om 'reële', d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst

nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de

61

tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het

beantwoorden van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' moet worden gerekend. Het

schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag

bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken

nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde

goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop

van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het

betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de

verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin

aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak

buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking

te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men

ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden

genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11 De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a

terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de

parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in

geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat

meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is

toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een

materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop

de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als

'stoffering' dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de

parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent

daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe

aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de

'stoffering' behoren.

2.12 Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest

niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden

beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat

het tentoongestelde meubilair als 'stoffering' moet worden aangemerkt, inderdaad tot die

slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m

2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in,

waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen.

onderdelen b en c

2.13 Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de

klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde

stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit

te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak

naar een ander hof voor verdere behandeling.

62

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010.

2. Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zgn. bodemzaken als

omschreven in art. 22 lid 3 Inv.w 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2 Inv.w 1990 -

binnen faillissement - voor op eventuele (bezitloze) pandrechten die schuldeisers hebben

op diezelfde goederen.

3. LJN BF3972; JOR 2009, 114.

4. LJN BM3484; VN 2010, 20.18, m.nt. Red.; NJF 2010, 224.

5. Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met

incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij

voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer.

6. TK 1987-1988, 20 588, nr. 3

7. In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het afschaffen

van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden. De fiscus

heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het

bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om

openstaande belastingvorderingen te incasseren Blz. 19 en 20).

8. Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656 is gebleken, dat de

geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3 uit

het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof.

9. LJN AR5620; VN 2005, 5.19, m.nt. Red.; JOR 2004, 317

10. Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen, 2009, blz.

277 ("Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige - maar

bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders - gebruikt te worden, zoals auto's,

bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin

bodemzaken.") en de 'Instructie invordering en Belastingdeurwaarders', versie 1,

supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 ("Voorraden en motorrijtuigen, voor zover

zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die

niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel

aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier

in een showroom van een autohandelaar staat.")

63

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128

Datum uitspraak: 03-02-2012

Datum publicatie: 03-02-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Stille verpanding. Rechtsgeldigheid ‘verzamelpandakte’-constructie.

Afzonderlijke elementen waaruit onderhavige verpandingsconstructie

bestaat, niet in strijd met wet, meer in het bijzonder met art. 3:239

lid 1 BW. Dit geldt ook voor vestiging stil pandrecht op vorderingen

die op moment verpanding nog absoluut toekomstig waren.

Aantasting verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende

grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren.

Volmachtbeding in algemene voorwaarden bank, waarbij kredietnemer

aan bank onherroepelijke volmacht verleent om (toekomstige)

vorderingen aan zichzelf te verpanden, niet onredelijk bezwarend in de

zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Geen sprake van verboden

Selbsteintritt. Omstandigheid dat pandgevers alleen generiek zijn

omschreven, staat niet in de weg aan rechtsgeldige verpanding. In

verband met mogelijkheid van antedatering is nodig dat eerdere

datering vaststaat van akte waarin zowel titel voor onderhavige

verpanding ligt besloten als, in samenhang met algemene

voorwaarden, voor onderhavige constructie essentiële

volmachtbeding. In onderhavige zaak is hieraan voldaan door

registratie van kredietofferte (tevens stampandakte).

Vindplaats(en): JOR 2012, 200 m. nt. mr. B.A. Schuijling

NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen

NJB 2012, 414

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 245

TvI 2012, 16 m. nt. Mr. D. Roffel

Uitspraak

3 februari 2012

Eerste Kamer

11/00128

RM/AK

Hoge Raad der Nederlanden

64

Arrest

in de zaak van:

Mr. Floris Pieter Gabriël DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]

B.V.,

wonende te St. Michielsgestel,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het

vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15

september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en

onder 2°, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep

ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende

incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A.

Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot

verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie

gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende

neer.

(i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V.

(hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de

kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee

kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes),

65

die door [A] zijn aanvaard.

(ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007

respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5

juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities

ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald.

(iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de

kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden:

"Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever,

verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever,

die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals

omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de

Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen

[..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer

zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op

derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet

bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen

van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer

door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben

ontvangen.

(iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar

niet beperkttot [...] Vorderingen [...].

[...]

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft

(hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen,

verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde

ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11:

"De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de

Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding.

(v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als

verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

66

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

(vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de

verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder

meer het volgende vermeld:

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot

verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen

krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden,

provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden

tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die

voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de

verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die

verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

"Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit,

die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit

welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al

dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot

verpanding van vorderingen [...].

[...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...]

ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan

zichzelf te verpanden.

[...]

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die

Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever

op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht

heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die -

thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen

worden vastgesteld.

[...]"

(vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

67

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de

kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen

op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd

dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING

zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden

en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van

de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig

pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in

reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de

registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De

rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen:

(a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich

nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan

in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het

volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A]

expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot

verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt

daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19).

(b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68

BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de

inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen

de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23).

(c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A]

gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de

kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26).

(d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in

verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het

volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de

hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes

en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende

tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat

4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige

verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is

een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de

door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING.

68

De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al

hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij

voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt,

waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de

toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van

"deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen

aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de

kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in

verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als

onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in

art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens

tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de

Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder

c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van

het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen

die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien

zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen

[A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht

van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers

(cliënten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip

waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat

moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren,

dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte

(kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor

omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door

hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie

beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar

kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan,

zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke

volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan

zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde

van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING

opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf

handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot

verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze

kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding

"eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de

namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop

een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van

de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden

van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen

kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat

4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING

69

gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers

op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden,

samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de

afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan

de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de

bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop

absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil

pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is

geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van

concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op

vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die

rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande

rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en

daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat

weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie

bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie

daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als

onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een

consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen

toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde

algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien

ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot

stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige

omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de

economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en

aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest

(vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een

zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe

strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie

maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank,

waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst

brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft

zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De

70

kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de

kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij

voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt,

waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt

door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de

bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn,

maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend

te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie

over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over

te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het

belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het

vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het

vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden -

waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING)

heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat

erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid

wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is

beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van

vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van

een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de

kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de

bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot

ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die

ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in

cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de

kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen,

bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het

Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van

overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties

van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te

treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het

volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn

opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de

Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk

bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de

gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de

vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de

verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen

hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar

wederpartij, [A].

71

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als

wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten

rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de

desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen

beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate

door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de

volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het

vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de

volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging

van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat

dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet

rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen

in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig

art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende

mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van

voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002,

LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan

het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet

reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402)

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van

vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere

specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van

de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens

dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het

geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving

van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de

hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand,

en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken

vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in

de zin van art. 3:84 lid 2 BW.

Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel

woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van

de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de

vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van

72

pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van

niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt

met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun

vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in

de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het

pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de

onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat

antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ

2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de

verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze

betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door

de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van

antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg

hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de

onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden

van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens

stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom

4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met

de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment

van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op

dat moment reeds bestaande rechtsverhouding,

voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een

latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren

ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande

rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer

4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft

bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben

dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de

verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een

vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits

73

de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of

rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze

beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met

name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke

mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen

ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut

toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de

pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst:

onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat

onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde

bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die

deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te

verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat

voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn

aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van

bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers

of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze

verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen

3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand

zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht,

is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te

interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in

de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is

uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend

kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op

naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA

II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij

aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door

banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in

kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders

het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn

betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een

contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op

hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven,

staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te

behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun

vorderingen.

74

De middelen

4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht,

stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen

niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek

aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie

11/00128

Mr. A. Hammerstein

Zitting 30 september 2011 (Spoed)

CONCLUSIE inzake:

mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

eiser tot cassatie,

tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma,

tegen:

ING Bank N.V.,

verweerster in het principale cassatieberoep,

tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep

adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige

vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een

verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop

75

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens

eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna:

Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een

kredietfaciliteit van € 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever

en [A] als kredietnemer is aangeduid, is - onder meer - het volgende bepaald:

"Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt,

gelden de volgende zekerheden:

Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever,

verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever,

die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals

omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de

Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting,

Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn

toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten

tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de

Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de

Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds

tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten

behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2)

[...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze

Kredietfaciliteit van toepassing:

* De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening

niet is afgeweken:

*Voorwaarden Postbank

*De Algemene Bepalingen van Pandrecht

[...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald:

"De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn

gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van

deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar

van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor

zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen:

"Bijlagen:

Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voorwaarden Postbank

Algemene Bepalingen van Pandrecht"

76

1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna:

ABP) is - onder meer - het volgende bepaald:

"Artikel l. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar

niet beperkt tot [...] Vorderingen [...].

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft

(hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

k. Verschuldigde:

al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of

worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone

bankverkeer;

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen,

verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties,

gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten,

pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters

of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook."

en

"Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen

[...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door

de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft

Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der

Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de

bestaande faciliteit van € 58.000,- tot een bedrag van € 125.000,-, waarin is opgenomen

dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven

tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer -

dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft

zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING

77

als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de

verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is -

onder meer - het volgende vermeld:

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot

verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen

krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden,

provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden

tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die

voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de

verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die

verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

"Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit,

die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit

welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al

dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot

verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...]

ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan

zichzelf te verpanden.

[...]

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die

Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever

op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht

heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die -

thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen

worden vastgesteld.(3)

[...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat

78

van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in

het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een

pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel

gedaan:

"Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen

aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de

debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de

debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus

bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in

mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel

mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te

nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven

dat hij - kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist

en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan:

"[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende

voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de

rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het

pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de

boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch

een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage

ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een

minimum van € 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is,

naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de

volgende passage opgenomen:

"Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei

2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage

vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn,

naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages

opgenomen:

"In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande

(boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter

geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was

[...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten

van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor

van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is

gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou

komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft

op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-

opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief

79

van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de

debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op

andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten

integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook

niet juist."

en

"Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar

aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING

heeft verzocht hem:

"alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar

aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen

één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de

debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator

heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog

openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een

onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de

volgende passage opgenomen:

"Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft

toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat

de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen

de navolgende.

(i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening

derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige

geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij

meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de

vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet

verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van

een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen

is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in

cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING

gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot

stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de

kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en

niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de

zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is

geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet

van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een

redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand

zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis

80

waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van

toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling

jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke

volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW

("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij

niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in

de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator

vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233,

onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid

heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de

ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze

bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de

rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte

van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de

vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie

van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in

reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte

van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4)

1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig

sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft

verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich

verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd

door dupliek van de zijde van ING.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de

(onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is,

ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het

niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de

verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde

(de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de

pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere

financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de

bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande

debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo

niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en

stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de

verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8)

Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze

81

constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een

pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan

verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan

de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de

kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een

volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens

volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte

wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank).

Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op

de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt

gevestigd.(10) Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de

naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken

inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in

cassatie voorligt is of deze constructie - één van de innovaties in de financieringspraktijk

in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13)

2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde

verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen

de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en

vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde

heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten

waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan

IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op

basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN

om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding

heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door

registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van

financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet

geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN

geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet,

omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle

vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de

hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen

het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de

vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een

verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen

antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov:

"Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening

tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die

gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken

tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van

registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar

uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de

mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en

alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van

een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat

objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft

plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd,

waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de

82

stellingen van IFN."

Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden

zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun

standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het

daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd

een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke

gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede

plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het

tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het

hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is

gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de

vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand

daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en

bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook

de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen

beantwoording meer.(15)

2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij

onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige

casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil

pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks

wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de

debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte

mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse

geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i)

toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen

tussen de pandgever en derden én (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit

ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen

tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het

pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een

stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling

tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid

uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande

rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de

pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever

op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van

verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008

bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii)

zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een

bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op

deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de

vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat

moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur.

Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie

van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het

moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil

83

pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De

verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW

oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand

ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle

vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk

verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou

volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in

belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in

art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande

vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en

is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de

praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor

wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23)

Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van

vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet

gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een

verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente

schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond

daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de

concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden

zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het

is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van

de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van

bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de

overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de

rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de

gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit

bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de

rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken

meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de

vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te

realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere

schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de

kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een

minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent

de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de

handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de

handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27)

Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een

publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde'

rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil

pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een

eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

84

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo.

3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in

voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het

bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie

is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge

Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke

omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-

allclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien

de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en

samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte

bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden

verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor

nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever,

doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de

constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het

bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn.

Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico

van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een

deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De

constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke

verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een

gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk

is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever.

Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in

noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het

bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de

bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn

vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt

dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk

instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie

dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank

tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde

volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met

betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van

volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door

middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet

dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam

ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het

pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende

vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in

Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte

bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt

opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de

85

verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers

(kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf -

dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld

namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal

moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de

administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen

welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan

de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect,

namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens

kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn

verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de

verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een

ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in

constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de

pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende

(objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht

ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit.

Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan

worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de

desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De

pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van

het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder

gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te

geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te

verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de

praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien

bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van

een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de

vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan

het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere

rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de

Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille

pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie

van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van

het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de

mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns

inziens nog niet duidelijk.(39)

2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een

gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is

ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet

aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende

pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op

een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een

geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op

vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu

is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de

86

pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te

vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte

mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de

(tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding

dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en

pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met

inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan,

behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt

rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie

rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was

ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De

pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen

aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te

ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen

respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke

volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan

gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht

verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht

zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder

het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld

de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te

ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art.

3:68 BW.

2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de

vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de

bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW:

"Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de

volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo

nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het

onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat

de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te

brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan

door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan

verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet

anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve

van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst

tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de

kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken

hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot

verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De

inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in

art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat

ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle

vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan

de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

87

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een

volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij

strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of

een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar,

indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang

gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling

tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook

daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk

volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de

kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet

wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht

overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de

parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de

gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel

behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de

onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest

van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874-

878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke

volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een

kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het

moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door

middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke

volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht

wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van

verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd

bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel

dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het

volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het

volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de

kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het

volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de

volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een

financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat

daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt

mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te

nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten

talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een

(handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling.

Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen

over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een

aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen,

is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden

kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de

gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de

88

volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden

heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de

volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een

bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak

voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals

hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een

standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische

uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een

volmacht - uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene

voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de

rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel

iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die,

tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna:

ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse

Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook

tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken

geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de

cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt.

In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard

toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De

ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61)

2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de

voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van

de ABV 1995 luidde(63):

"De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit

welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid

voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal

hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64):

"Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt

de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die

goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles

te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de

Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het

niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te

achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking

heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake

van wezenlijke verschillen:

"7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de

door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de

89

ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de

gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de

onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes

zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert

het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie

onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte

zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de

mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof

moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst

geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de

verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij

q.q./Bank of Tokyo - dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die

overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van

het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een

verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens

noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die

aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een

stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op

zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet

rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een

volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte)

noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich

om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden -

uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet

bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de

rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig

instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het

periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap

betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en

administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde

iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de

wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te

ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de

Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een

(verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in

elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een

elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli

2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse

pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de

Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen

naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van

registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet

mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De

Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de

ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige

90

systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een

elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft

(standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch

wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt

die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de

verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een

geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de

pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de

volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig

mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de

economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers

afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen

is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te

kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid

zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de

prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel

mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten

zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt

daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog

afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De

curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van

de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten

in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe

al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder

1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De

vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is

wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders

beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De

beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is,

naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig

knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt,

erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven

diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het

bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het

vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een

"legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te

vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de

rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend

volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is

gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van

toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op

reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING

wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan

het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen

91

van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n

BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING.

4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de

rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding

bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat

zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar

huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het

oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het

in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele

verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een

volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds

zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers

leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet

hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de

in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te

respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot

verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een

rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de

volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk

bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel

6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals

neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en

onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de

omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had

behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om

haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige

vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus

miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel

degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding

onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid

1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet

onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele

verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten,

aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die

volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1

in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een

onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene

voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan

de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De

rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk

bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden

gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

92

voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is,

beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige

inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de

Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken

hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande

rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is

geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is

de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet

onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de

hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte

wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat

op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is

gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest

begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het

oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van)

de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de

volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de

overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van

deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie

deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel

van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk

bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in

het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit

innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het

volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in

het midden laat óf [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht

faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank

voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder

van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen én of [A] zich van de

(contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de

rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens

immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het

door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van

toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of

[A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de

kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege

blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP

dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is

gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou

geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A]

een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen

verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende

93

gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A]

geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat

aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de

rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele

verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste

contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de

voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vitïeert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank

de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68

BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is

gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft

overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde

zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de

toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te

verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van

[A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende

afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen

brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het

standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht

brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten

eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij

namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten

gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat

strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit

dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen",

doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle

doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een

verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de

volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke

wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de

volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het

oordeel van de rechtbank niet anders."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel

rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de

mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting

althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de

aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele

omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de

volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid

dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet

94

impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene

voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11

ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking,

uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog

eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een

verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank

is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat

is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te

verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van

gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende

motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling

nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke

vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van

de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar

het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle

vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een

verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is

in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen

aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van

haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling

zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt

in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet

miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen

de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van

gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de

rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend,

aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening

van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever

noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in

combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in

naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit

vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt

verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het

voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke

volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen

van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet

aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en

95

registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van

een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die

ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen

aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die

informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per

definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een

rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een

volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever

niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel

3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in

ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten

kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte

(mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien

de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de

oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank

niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding,

met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de

verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft

gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP.

Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitïeert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de

middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever

in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien

de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de

kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de

andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De

rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in

onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als

pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4

faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de

rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie

de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende

bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat

op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden

vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het

vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens

kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994,

96

NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke

omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder

q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge

Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande

vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet

afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de

kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen

voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve

gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van

oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en

"Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als

pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en

toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A]

waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de

door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie

blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie

van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest

recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet

bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van

iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan

de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten

behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin

van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW.

4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou

zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande

vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt

vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING

beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of

de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders

dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat

geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden

bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet

aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of

de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator

stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de

tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder

V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte

niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de

vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan

dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de

naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die

97

strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van

die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid

zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn

beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich

immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de

rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft

ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de

uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de

verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met

voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn

verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige

gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte

opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of

rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de

rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een

pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel

dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond

op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de

verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze

klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de

stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan

worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste

maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet -

uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De

motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de

inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte)

en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is

bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep

3.1 Het incidenteel beroep omvat één middel en is ondanks de vermelding in de "kop"

onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot

uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP

bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen

bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk

heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de

gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is

met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet

bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers

een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING

heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of

gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het

incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de

algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in

98

welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen

proceskostenveroordeling te vorderen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15

september 2010.

2 Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste

pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op

derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen

zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er

geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is

gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in

de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede

hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop

rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De

gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een

andere bank/financiële instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en

daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

3 Zie ook art. 7.3 ABP: "De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek

de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle

gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen

uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat

stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor

de uitoefening van haar pandrecht." Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken

naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS

(Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN

BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

4 LJN BP1006, JOR 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

6 Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

7 Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt

(vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den

Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke

zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

8 Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van

pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een

verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in

een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een

verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding

van de namen van de pandgevers.

99

9 In de praktijk vaak "de kredietofferte" genoemd; in feite een door de kredietnemer

meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

10 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en

cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht,

2009, p. 85.

11 Het begrip "verzamelakte" kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A.

Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene

bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden,

in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

12 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook

H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk;

verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een

groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of

indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten

ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar

vergelijkbaar met het onderhavige geval.

13 Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een

prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel

Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke

organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van

prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan

de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

14 Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

15 Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de

literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat

eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een

verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in JOR 2011, 160 en

161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12

van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, JOR 2011, 166.

16 "Stil" wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn

dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op

hun betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet

wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het

stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus

niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht

wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt

gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de

pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij

de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in

geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die

reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator

over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook

voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie

verder geen rol.

17 Zo ook Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, JOR 2010, 139, m.nt. B.A.

Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen

100

beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december

2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding

en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

18 Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN

BL3519, JOR 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. 's-

Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136.

19 De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de

pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever

heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt

geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

20 Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620-

621. Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor

niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande

rechtsverhouding. Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend

mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare

verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

21 Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt

mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op

vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse

bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.),

Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

22 Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder

q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 63-

65.

23 Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in

pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag

op de vordering.

24 T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte,

in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K.

Timmermans, 2010, p. 326-327.

25 T.a.p. p.327.

26 Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424

v.; Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v..; zie met

name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht,

in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over

bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

27 Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch

Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

28 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

29 Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p.

129-148.

30 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in JOR 2002,

211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN

AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994,

LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni

1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997,

LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK

(Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689

(Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK

101

(Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs

q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J.

Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK ([...]/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 ([...]/[...]). Zie

ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam:

soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

31 Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken

in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken,

Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a.

(red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D.

Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582

en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5

jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

32 Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand

is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens,

Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van:

diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

33 Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen

van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie

worden aangeboden.

34 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie

onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160 en

N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september

2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door

middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber

Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

35 Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar één additioneel document in de

beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand,

te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR

2011/36, p. 272-275.

36 Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige

boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een

derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank

bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

37 Of dat sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op

grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie hierover F.E.J. Beekhoven van den

Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003,

i.h.b. H5.

38 HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in JOR

2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens,

Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van:

diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen

tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen

vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam,

(diss. UN) 2008, p. 201-208.

39 Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil

verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen

102

in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb.

Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, JOR 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

40 Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15

september 2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161.

41 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo).

Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

42 Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, JOR 2002, 211, sub 2 en

HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts

Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

43 In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door

herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere

grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht

eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a

BW).

44 Zie Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D.

Faber. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, JOR 2007, 312.

45 Rov. 3.4, Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D.

Faber.

46 Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in:

Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes,

Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15

en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

47 Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

48 Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

49 Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F.

Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene

voorwaarden, 2010, p. 461-478.

50 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick,

Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van

der Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen

aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A.

Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

51 Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van

der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

52 Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

53 Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

54 Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237

sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds

op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk

vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden,

volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden,

2010, p. 355.

55 Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo'n beding niet

verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C.

Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.),

Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo

verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd

kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens

uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden,

103

de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J.

Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B.

Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

56 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer,

Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.),

Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

57 Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een

onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk

bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk

is.

58 R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene

voorwaarden, 2010, p. 105-107.

59 Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

60 Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.),

Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

61 R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene

voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000,

p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

62 B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP

2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele "grondwet" van de

Nederlandse banken.

63 W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In

de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies

ontbrak een dergelijk beding.

64 In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar,

i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de

bank "onherroepelijk" is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten

voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene

voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmacht-

constructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV

dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI

1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Bank-

en effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de

totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk

volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een

geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

65 Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend

kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te

worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde

verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

66 Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank

Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ

2004, 182, sub 4d.

67 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

68 Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

69 HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in JOR 2005,

20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann ([...]/Rosenberg Polak q.q.).

70 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het

elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

104

71 Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in

voetnoot 6.

72 Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op

vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

73 Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit

arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij "bij een

massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam"onmisbaar achtte.

Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224..

74 NTBR 2011/36, p. 274.

75 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586;

HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ

1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

105