AvdR Webinars

Actualiteiten Arbitragerecht

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

mr. R. Schellaars, advocaat Simmons & Simmons LLP

26 november 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0083

OverzichtAvdR WebinarAbonnement 2013

No Fear. No Limits. No equal.

Ayrton Senna

Indrukwekkende lijst van sprekers

216 webinars Live en On demand

Één DUIDELIJKE LAGE prijs

Klik hier voor de digitale brochure

W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

http://issuu.com/avdr/docs/overzicht_avdr_webinar_abonnement_2013?mode=a_p

3

Inhoudsopgave

Mr. R. Schellaars

Wetsontwerp Herziening Arbitragewet p. 4

Memorie van Toelichting p. 22

LJN BX3835 Hof Amsterdam p. 58

LJN: BV1362, Rechtbank Zwolle p. 65

TvA 2012/4 (NAI 3712) p. 71

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 p. 74

LJN: BQ8777, Hoge Raad , 10/00407 p. 79

4

WIJZIGING VAN BOEK 6 EN BOEK 10 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK EN HET

VIERDE BOEK VAN HET WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING IN

VERBAND MET DE HERZIENING VAN HET ARBITRAGERECHT

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau,

enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:

Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om Boek 6 van het

Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

te wijzigen in verband met de herziening van het arbitragerecht;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met

gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij

goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

In artikel 236 van Boek 6, onderdeel n, van het Burgerlijk Wetboek vervallen de woorden

“hetzij” en “hetzij een of meer arbiters,”.

ARTIKEL II

In Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek wordt na artikel 165 een titel ingevoegd, die

luidt:

TITEL 16

Arbitrage

Artikel 166

Een overeenkomst tot arbitrage is geldig indien zij geldig is naar Nederlands recht dan

wel naar het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid, van het Wetboek

van Burgerlijke rechtsvordering.

Artikel 167

Indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of staatsonderneming, partij is

bij een overeenkomst tot arbitrage, kan hij geen beroep doen op zijn wet of regelgeving

teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid tot het aangaan van de overeenkomst tot

arbitrage of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing door arbitrage te betwisten.

ARTIKEL III

Het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt

gewijzigd:

A

De titel van de eerste afdeling komt te luiden:

EERSTE AFDELING

De overeenkomst tot arbitrage

B

Na artikel 1021 wordt een afdeling toegevoegd, die luidt:

EERSTE AFDELING A

De overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter

C

In artikel 1022 vervallen het tweede en derde lid alsmede de aanduiding “1.” voor het

eerste lid.

D

Na artikel 1022 worden vier artikelen ingevoegd, die luiden:

Artikel 1022a

Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om

een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter

van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254.

Artikel 1022b

Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een

voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige

plaatsopneming en bezichtiging te bevelen.

Artikel 1022c

1. Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor

alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de

5

rechter zich onbevoegd, tenzij de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan

worden gekregen dan wel de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is.

2. Het bepaalde in het eerste lid geldt eveneens ingeval van voorlopige voorzieningen als

bedoeld in artikel 1043b.

Artikel 1022d

Onverminderd het bepaalde in de artikelen 1052, tweede lid, en 1065, eerste lid, onder

a, staat tegen een onbevoegdverklaring als bedoeld in de artikelen 1022 en 1022c geen

voorziening open.

E

Na artikel 1022d (nieuw) wordt een afdeling toegevoegd, die luidt:

EERSTE AFDELING B

Het scheidsgerecht

F

Artikel 1023 wordt als volgt gewijzigd:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding “1.” geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid maakt van het scheidsgerecht ten minste

een persoon deel uit die de graad van meester in de rechten of een daarmee

vergelijkbare graad in het recht heeft gehaald, tenzij aan het scheidsgerecht een

secretaris wordt toegevoegd die over een dergelijke graad beschikt. Partijen kunnen

anders overeenkomen.

G

In artikel 1024 vervalt het derde lid.

H


1. Het tweede lid vervalt.

2. Het derde lid wordt vernummerd tot het tweede lid.

I

Aan artikel 1026 wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

5. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op het bepaalde in het

tweede en het vierde lid.

J


1. In het tweede lid vervalt de tweede zin.

2. In het tweede lid worden de woorden “twee maanden” vervangen door: drie maanden.

3. In het derde lid wordt de zinsnede “dan worden deze” vervangen door: dan worden de

ontbrekende arbiter of arbiters.

K

Artikel 1028 komt als volgt te luiden:

Artikel 1028

1. Indien bij overeenkomst of anderszins aan een der partijen een bevoorrechte positie

bij de benoeming van de arbiters of arbiters is toegekend, kan ieder der partijen, in

afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling, de voorzieningenrechter van de

rechtbank verzoeken de arbiters of arbiters te benoemen.

2. Een partij zal het verzoek als bedoeld in het eerste lid moeten indienen binnen drie

maanden nadat de zaak aanhangig is, op straffe van verval van recht om zich later te

beroepen op de bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters in het

arbitraal geding of bij de gewone rechter. De partijen kunnen de termijn bij

overeenkomst verlengen.

3. De wederpartij van de verzoeker wordt in de gelegenheid gesteld, te worden gehoord.

Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

L


1. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt:

Een arbiter kan slechts van zijn opdracht worden ontheven in de gevallen, bedoeld in het

tweede tot en met het vijfde lid van dit artikel, tenzij de partijen anders zijn

overeengekomen.

6

2. In het vierde lid komt de komma tussen de woorden “is” en “zijn” te vervallen.

3. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

5. Een scheidsgerecht dat zijn opdracht heeft aanvaard kan, indien het, ondanks

herhaalde aanmaning, zijn opdracht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op

onaanvaardbare trage wijze uitvoert, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht

worden ontheven door de door partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door

de voorzieningenrechter van de rechtbank.

M

In artikel 1030, eerste lid, wordt na de zinsnede “een arbiter die ingevolge artikel 1029,

tweede, derde of vierde lid,” toegevoegd: dan wel een scheidsgerecht dat ingevolge

artikel 1029, vijfde lid,.

N

In artikel 1031 vervalt het tweede lid alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid.

O

Artikel 1032 vervalt.

P


1. In het eerste lid vervallen de tweede en derde zin.

2. In het tweede lid wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een komma,

toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

Q


1. In het eerste en tweede lid vervallen telkens de woorden “of secretaris”.

2. Na het tweede lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

3. Een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen

worden gewraakt, doet daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot

wraking schriftelijk mededeling aan de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer

arbiters bestaat, aan de mede-arbiters.

R

Artikel 1035 komt te luiden:

Artikel 1035

1. De wrakende partij brengt de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis

van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere

arbiters bestaat, de mede-arbiters. De kennisgeving wordt gedaan binnen vier weken na

de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke

daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is

geworden.

2. Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst

van een tijdig uitgebrachte kennisgeving als bedoeld in het eerste lid terug, dan wordt

over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de

voorzieningenrechter van de rechtbank beslist. Het verzoek wordt gedaan binnen twee

weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter

dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van

ontvangst van de kennisgeving.

3. Trekt de gewraakte arbiter zich terug of wordt diens wraking door de

voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond bevonden, dan wordt hij vervangen

volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij

de partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede

en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

4. Trekt een gewraakte arbiter zich terug, dan impliceert dit niet een aanvaarding van de

gegrondheid van de redenen tot wraking.

5. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding schorsen vanaf de dag van ontvangst van

de tijdig uitgebrachte kennisgeving, als bedoeld in het eerste lid, of nadien, hangende de

wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking

acht te komen. Indien de wraking niet ontvankelijk dan wel niet gegrond wordt

bevonden, wordt het geding, indien het geschorst was, hervat in de stand waarin het zich

bevindt.

7

6. Bij overeenkomst kunnen de partijen de termijnen als bedoeld in het eerste en tweede

lid van dit artikel verkorten of verlengen.

7. Een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, legt deze redenen aan een verzoek

tot wraking overeenkomstig de bepalingen van dit artikel ten grondslag op straffe van

verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen.

S

Na artikel 1035 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1035a

Indien het scheidsgerecht zich laat bijstaan door een secretaris, zijn de artikelen 1033 tot

en met 1035 van overeenkomstige toepassing.

T


Artikel 1036

1. Onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel, wordt het arbitraal

geding gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Voorzover de

partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, wordt dit,

onverminderd het bepaalde in deze titel, gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht

bepaald.

2. Het scheidsgerecht behandelt de partijen op voet van gelijkheid. Het scheidsgerecht

stelt de partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen

en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en

andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Bij

zijn beslissing baseert het scheidsgerecht zijn oordeel ten nadele van een der partijen

niet op bescheiden en andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft

kunnen uitlaten.

3. Het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging van het geding en treft zo

nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen. Partijen zijn

tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van het geding te voorkomen.

U

In artikel 1037, derde lid, wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een

komma, toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

V


1. In het eerste lid worden de woorden “voor het scheidsgerecht” vervangen door: in het

geding.

2. In het tweede lid wordt voor het woord “keuze” toegevoegd: hun.

W

Na artikel 1038 worden vier artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1038a

1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, worden de eiser en de verweerder

door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk

een memorie van antwoord in te dienen.

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, is het scheidsgerecht vrij te bepalen of

nadere memoriën kunnen worden ingediend.

Artikel 1038b

Het scheidsgerecht stelt, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, de

partijen in de gelegenheid hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten, tenzij de

partijen anders zijn overeengekomen.

Artikel 1038c

1. Een tegenvordering is toelaatbaar indien daarop dezelfde arbitrageovereenkomst als

waarop de vordering is gebaseerd van toepassing is dan wel diezelfde

arbitrageovereenkomst door de partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend van toepassing is

verklaard.

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, wordt een tegenvordering als bedoeld

in het eerste lid dadelijk bij memorie van antwoord ingediend.

Artikel 1038d

Een partij kan zijn vordering respectievelijk tegenvordering of de gronden daarvan

8

veranderen of vermeerderen gedurende de arbitrale procedure, op voorwaarde dat de

wederpartij daardoor in zijn verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding

daardoor niet onredelijk wordt vertraagd.

X


Artikel 1039

1. De bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling

en de waardering van het bewijs staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij

de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om getuigen of

deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden, tenzij

de partijen anders zijn overeengekomen.

Y


Artikel 1040

1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, gaan de memoriën als bedoeld in

artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld van de bescheiden waarop de partijen zich

beroepen.

2. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging,

inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende

bescheiden bevelen van de partij die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft, tenzij de

partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden

waaronder

en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wordt verschaft.

Z


Artikel 1041

1. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, het

voorbrengen van getuigen en deskundigen bevelen, tenzij de partijen anders zijn

overeengekomen.

2. Het scheidsgerecht kan de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en

de deskundigen worden gegeven, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

3. Indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, bepaalt het

scheidsgerecht tijdstip en plaats van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal

geschieden.

4. Indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, hoort het de getuigen, nadat dezen op

de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan

de waarheid te zullen zeggen.

AA

Na artikel 1041 wordt een nieuw artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1041a

1. Indien een getuige niet vrijwillig verschijnt dan wel, verschenen zijnde, weigert een

verklaring af te leggen, kan het scheidsgerecht aan de partij die dit verzoekt, toestaan

om zich, binnen een door het scheidsgerecht te bepalen termijn, te wenden tot de

voorzieningenrechter van de rechtbank met het verzoek een rechter-commissaris te

benoemen voor wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden.

2. Het verhoor vindt plaats op dezelfde wijze als in gewone zaken, met dien verstande

dat de arbiter of arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden

gesteld bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen.

3. De griffier van de rechtbank zendt ten spoedigste afschrift van het verslag van het

verhoor aan het scheidsgerecht en aan de partijen.

4. Het scheidsgerecht kan het geding schorsen tot de dag dat het scheidsgerecht het

verslag van het verhoor heeft ontvangen.

BB


Artikel 1042

1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht een of meer

9

deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een advies. Het scheidsgerecht kan de

partijen raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Het

scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van de benoeming en van de aan

deskundigen gegeven opdracht aan de partijen.

2. Bij de uitvoering van hun opdracht nemen de door het scheidsgerecht benoemde

deskundigen het bepaalde in artikel 1036, tweede lid, in acht.

3. Het scheidsgerecht kan van een partij verlangen, de deskundige de vereiste

inlichtingen te verschaffen en de benodigde medewerking te verlenen.

4. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het advies

van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen, tenzij de partijen anders zijn

overeengekomen.

CC

Na artikel 1042 wordt een nieuw artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1042a

Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of

buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid opnemen of zaken bezichtigen, tenzij de

partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de

gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn.

DD


1. Voor de tekst wordt de aanduiding “1.” geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om de zitting als

bedoeld in het eerste lid te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

EE

Na artikel 1043 worden twee nieuwe artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1043a

1. Blijft de eiser, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke zijn

eisen in te dienen of naar behoren toe te lichten, zonder daartoe gegronde redenen aan

te voeren, dan kan het scheidsgerecht bij vonnis, of op een andere wijze die het

scheidsgerecht daartoe geschikt acht, een einde maken aan het arbitraal geding.

2. Blijft de verweerder, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke

verweer te voeren, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het

scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen.

3. Bij het vonnis, bedoeld in het tweede lid, wordt de eis toegewezen, tenzij deze aan het

scheidsgerecht onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het scheidsgerecht kan, alvorens

vonnis te wijzen, van de eiser het bewijs van een of meer van stellingen verlangen.

Artikel 1043b

1. Tijdens een aanhangig arbitraal geding ten gronde kan het scheidsgerecht, op verzoek

van een der partijen, een voorlopige voorziening treffen, tenzij de partijen anders zijn

overeengekomen. De voorlopige voorziening moet samenhangen met de vordering of

tegenvordering in het aanhangige arbitraal geding. De voorlopige voorziening geldt voor

de duur van het geding.

2. Bij overeenkomst kunnen de partijen een afzonderlijk daartoe te benoemen

scheidsgerecht, binnen de grenzen gesteld bij artikel 254, eerste lid, de bevoegdheid

verlenen, ongeacht of het arbitraal geding ten gronde aanhangig is, op verzoek van een

der partijen, een voorlopige voorziening te treffen.

3. Het scheidsgerecht, bedoeld in het eerste en tweede lid, kan in samenhang met de

voorlopige voorziening van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid verlangen.

4. Een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te

treffen geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met

de vijfde afdeling van deze titel van toepassing.

5. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van

het verzoek, in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening dadelijk een

uitspraak ten gronde doen. Een zodanige uitspraak ten gronde geldt als een arbitraal

vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze

titel van toepassing.

10

6. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van

het verzoek, een arbitraal vonnis als bedoeld in het vierde lid omzetten in een arbitraal

vonnis als bedoeld in het vijfde lid.

FF

In artikel 1044, eerste lid, wordt “Het scheidsgerecht kan” vervangen door: Tenzij de

partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht.

GG


Artikel 1045

1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan op schriftelijk verzoek van een

derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding, het scheidsgerecht hem toestaan om

zich daarin te voegen of tussen te komen, mits tussen de partijen en de derde dezelfde

overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke

partijen.

2. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan de partijen.

3. Het scheidsgerecht hoort de partijen en de derde, met dien verstande dat de derde

niet gehoord behoeft te worden ingeval van toewijzing van het verzoek.

4. Door de toelating van de voeging of tussenkomst wordt de derde in het arbitraal

geding partij.

5. Na de toelating van een voeging of tussenkomst regelt het scheidsgerecht de verdere

gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien.

HH

Na artikel 1045 wordt een artikel toegevoegd. dat luidt:

Artikel 1045a

1. Op schriftelijk verzoek van een belanghebbende partij kan het scheidsgerecht deze

toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen, mits tussen de

belanghebbende partij en de derde dezelfde arbitrageovereenkomst geldt of van kracht

wordt als tussen de oorspronkelijke partijen.

2. De oproep wordt ten spoedigste in afschrift gezonden aan het scheidsgerecht en aan

de wederpartij.

3. Het scheidsgerecht hoort de partijen en de derde.

4. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe indien het scheidsgerecht het op

voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van

een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen dan wel van oordeel

is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding

te verwachten valt.

5. Na de toelating van een vrijwaring regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het

geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien.

II


Artikel 1046

1. Indien voor een scheidsgerecht in Nederland een arbitraal geding aanhangig is, kan de

meest gerede partij een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, de

voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam verzoeken de samenvoeging met

een ander in Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten, tenzij de partijen anders

zijn overeengekomen.

2. Samenvoeging kan worden gelast voorzover zij geen onredelijke vertraging van de

aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er

tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling

vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij

afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

3. De derde of de voorzieningenrechter kan, nadat hij alle partijen en, indien benoemd,

de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld hun mening kenbaar te maken, het verzoek

toewijzen dan wel afwijzen. Zijn beslissing wordt aan alle partijen en de betrokken

scheidsgerechten schriftelijk medegedeeld.

4. Indien de derde of de voorzieningenrechter samenvoeging beveelt, benoemen de

partijen in onderling overleg de arbiter of arbiters, in oneven getale, en bepalen zij,

11

welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. Indien de

partijen daarover binnen een door een derde of de voorzieningenrechter te stellen

termijn geen overeenstemming kunnen bereiken, benoemt de derde of de

voorzieningenrechter, op verzoek van de meest gerede partij, de arbiter of arbiters en

bepaalt hij, zo nodig, welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen

zijn. De derde of de voorzieningenrechter bepaalt zo nodig voor de arbiter of arbiters die

als gevolg van de samenvoeging van hun opdracht worden ontheven, de beloning voor

de reeds door hen verrichte werkzaamheden. Artikel 1027, vierde lid, is van

overeenkomstige toepassing.

JJ

In artikel 1047 worden de woorden “behoudens artikel 1037” vervangen door:

behoudens de artikelen 1037 en 1048.

KK

In artikel 1048 vervalt na het woord “tijdstip”: ,.

LL


Artikel 1048a

Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar

bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra hij weet of

redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen

overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de

overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het

scheidsgerecht of straffe van verval van het recht daarop nadien, in het arbitraal geding

of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen.

MM


1. Voor de tekst van het artikel wordt de aanduiding “1.” geplaatst.


Van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis is sprake wanneer het gevorderde in een

vonnis geheel of gedeeltelijk bij dictum wordt afgedaan.

3. Er wordt een lid toegevoegd dat luidt:

2. Indien een scheidsgerecht een vonnis wijst dat blijkens het dictum deels een

tussenvonnis en deels een eindvonnis vormt, is een dergelijk vonnis een gedeeltelijk

eindvonnis.

NN

De artikelen 1050 en 1051 vervallen.

OO


1. In het vierde lid wordt de zinsnede “artikel 1064, eerste lid” vervangen door: artikel

1064.

2. Het vijfde lid komt als volgt te luiden:

5. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van

het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid,

is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voorzover het

scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de

overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

3. Het zesde lid komt als volgt te luiden:

6. De onbevoegdverklaring als bedoeld in het vorige lid, geldt als een arbitraal vonnis

waarop de eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing is.

PP

De tweede zin van artikel 1053 komt als volgt te luiden:

Het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over het bestaan en de rechtsgeldigheid van

de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop

zij betrekking heeft.

QQ

In het derde lid van artikel 1054 het woord “mannen” vervangen door: personen.

RR

12

Artikel 1055 vervalt.

SS

De tweede zin van artikel 1056 komt als volgt te luiden:

Onverminderd de toepasselijkheid van de artikelen 611a tot en met 611h dient in de

gevallen, bedoeld in artikel 611d, op de opheffing, de opschorting of de vermindering van

de dwangsom bij het scheidsgerecht te worden verzocht, en indien de opdracht van het

scheidsgerecht niet voorduurt, bij verzoekschrift te worden verzocht aan de

voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van de

arbitrage is gelegen.

TT



Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, kunnen procedurele zaken van

ondergeschikt belang door de voorzitter worden beslist indien daartoe door de

medearbiters

bevoegdheid is verleend, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. In het derde lid wordt het woord “onder” vervangen door: in.

3. In het derde lid vervalt de tweede zin.

4. Het vierde lid, onder e, komt als volgt te luiden:

e. de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing.

5. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

5. In afwijking van het vijfde lid, onder e, bevat het vonnis geen gronden voor de

gegeven indien:

a. het vonnis uitsluitend betreft de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de

toestand van zaken als bedoeld in artikel 1020, derde lid, onder a;

b. de vastlegging van een vergelijk als bedoeld in artikel 1069; of

c. in alle andere gevallen, nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, de partijen

schriftelijk overeenkomen dat geen gronden voor de beslissing worden gegeven.

UU


1. Het eerste lid, onderdeel a, komt als volgt te luiden:

a. een origineel van het vonnis, of een afschrift hiervan gewaarmerkt door een arbiter of

de door partijen aangewezen derde, aan de partijen wordt verzonden.

2. Aan het slot van het eerste lid, onderdeel b, onder vervanging van de punt door een

komma, wordt de volgende zin toegevoegd:

tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

3. Aan het slot van het tweede lid, onder vervanging van de punt door een komma,

wordt de volgende zin toegevoegd:


4. Er worden twee leden toegevoegd, die luiden:

3. Van een neergelegd vonnis wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt.

4. Indien de partijen zijn overeengekomen af te wijken van het in het eerste lid,

onderdeel b, bepaalde en geen termijn zijn overeengekomen als bedoeld in de artikelen

1060, 1061 en 1061c, worden zij geacht de termijn te zijn overeengekomen genoemd in

deze artikelen, welk termijn begint na de dag van verzending van het vonnis.

VV


Artikel 1059

1. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht

van gewijsde gegaan arbitraal vonnis hebben in een ander geding tussen dezelfde

partijen bindende kracht met ingang van de dag waarop zij zijn gewezen. Artikel 236,

tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Het eerste lid geldt niet voor beslissingen als bedoeld in artikel 1043b betreffende een

voorlopige voorziening.

3. Een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis als bedoeld in het eerste lid heeft

bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag

waarop het is gewezen.

13

WW


Artikel 1060

1. Een partij kan binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij

gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter

griffie van de rechtbank, het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke

rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in

het vonnis te verbeteren.

2. Indien de gegevens, genoemd in artikel 1057, vierde lid, onder a tot en met d, onjuist

zijn vermeld of geheel of gedeeltelijk in het vonnis ontbreken, kan een partij binnen een

termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden

na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, het

scheidsgerecht schriftelijk de verbetering van die gegevens verzoeken.

3. Een verzoek als bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt door het scheidsgerecht in

afschrift aan de wederpartij gezonden.

4. Het scheidsgerecht kan, binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of,

bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter

griffie van de rechtbank, ook uit eigen beweging tot de verbetering, bedoeld in het eerste

of het tweede lid, overgaan.

5. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek, bedoeld in het eerste of tweede lid,

beslist, of uit eigen beweging tot de verbetering als bedoeld in het vierde lid beslist, over

te gaan, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten.

6. Gaat het scheidsgerecht tot de verbetering over, dan wordt deze door het

scheidsgerecht op het origineel en op de afschriften van het vonnis aangebracht en

ondertekend, dan wel in een apart door het scheidsgerecht ondertekend stuk vermeld,

welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis. De artikelen 1057, eerste tot

en met het derde lid, en artikel 1058, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

7. Wijst het scheidsgerecht het verzoek tot de verbetering af, dan deelt het dit schriftelijk

aan de partijen mede.

8. Het verzoek, bedoeld in het eerste en tweede lid, schort de mogelijkheid tot

tenuitvoerlegging niet op, tenzij de voorzieningenrechter gewichtige redenen aanwezig

acht om die mogelijkheid wel op te schorten totdat over het verzoek is beslist. Het

bepaalde in artikel 1070 is op de beschikking van de voorzieningenrechter van

toepassing. Hetzelfde geldt als het scheidsgerecht overeenkomstig het vierde lid uit eigen

beweging tot verbetering overgaat.

XX


1. In het eerste lid wordt het woord “zaken” vervangen door: vorderingen of

tegenvorderingen.

2. In het eerste lid wordt na “tot dertig dagen na de dag van nederlegging van het vonnis

ter griffie van de rechtbank” ingevoegd: of binnen een andere tussen partijen

overeengekomen termijn.

3. In het tweede lid wordt het woord “toegezonden” vervangen door: gezonden.

4. In het derde lid wordt de zinsnede “, te worden gehoord” vervangen door: zich

daarover uit te laten.

5. Aan het slot van het vijfde lid, onder vervanging van de punt door een komma, wordt

de volgende zin toegevoegd:


6. Het zesde lid vervalt.

YY

Na artikel 1061 wordt een afdeling toegevoegd, die luidt:

DERDE AFDELING A

Arbitraal hoger beroep

Artikel 1061a

Indien de partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen, is het bepaalde in deze

titel van toepassing voorzover in deze afdeling niet anders is bepaald of de aard van het

arbitraal hoger beroep zich daartegen verzet.

14

Artikel 1061b

Arbitraal hoger beroep van een arbitraal vonnis is slechts mogelijk indien de partijen

daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de

vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166

en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 1061c

Binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot

drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank,

kunnen partijen arbitraal hoger beroep instellen.

Artikel 1061d

1. Arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld tegen een geheel eindvonnis en een

laatste gedeeltelijk eindvonnis.

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan eveneens arbitraal hoger beroep

worden ingesteld tegen een gedeeltelijk eindvonnis.

3. Van een tussenvonnis, met uitzondering van een vonnis op grond van artikel 1043b,

eerste lid, kan arbitraal hoger beroep slechts tegelijk met dat van het geheel of

gedeeltelijk eindvonnis worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

Artikel 1061e

Tegen een op de voet van artikel 1046, vierde lid, gewezen arbitraal vonnis staat

arbitraal hoger beroep open, indien en voorzover alle bij het samengevoegde geding

betrokken partijen bij overeenkomst in zodanig hoger beroep hebben voorzien. Deze

overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede

aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 1061f

1. In afwijking van het in artikel 1061d, tweede en derde lid, kan arbitraal hoger beroep

ingeval van een bevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052,

vierde lid, slechts ter gelegenheid van het hoger beroep van het laatste eindvonnis

worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Ingeval van onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052,

vijfde lid, is arbitraal hoger beroep toegelaten.

3. Ingeval van bevoegdverklaring en onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht zijn

de bepalingen van artikel 1052, vierde en vijfde lid, van toepassing nadat in hoger

beroep uitspraak is gedaan, of de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is

verstreken dan wel eerder, indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep

afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beëindiging van het hoger

beroep.

Artikel 1061g

1. De dwangsom als bedoeld in artikel 1056 kan ook voor het eerst in arbitraal hoger

beroep worden gevorderd.

2. In afwijking van het bepaalde in artikel 1056, dient in de gevallen bedoeld in artikel

611d de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom te worden

verzocht aan het scheidsgerecht in hoger beroep, indien en voor zolang de opdracht van

dat scheidsgerecht voortduurt.

Artikel 1061h

Het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis kan slechts in arbitraal hoger beroep

worden aangevuld overeenkomstig artikel 1061. Het verzoek daartoe moet binnen de

voor het hoger beroep geldende termijn worden gedaan. De partijen kunnen bij

overeenkomst van het in dit artikel bepaalde afwijken.

Artikel 1061i

1. Tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit, kan het scheidsgerecht

in eerste aanleg, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij

voorraad zal zijn niettegenstaande arbitraal hoger beroep. De uitvoerbaarverklaring bij

voorraad kan het gehele vonnis betreffen of een gedeelte daarvan. Het scheidsgerecht

kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door

het scheidsgerecht te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

2. Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in

eerste aanleg en tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een vordering

15

tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal

hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist. De

tweede en derde zin van het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in

eerste aanleg, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid

wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een

daartoe strekkende vordering worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger

beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist.

Artikel 1061j

In afwijking van het bepaalde in artikel 1059, derde lid, heeft een in eerste aanleg

gewezen arbitraal vonnis bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding

met ingang van de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn

ongebruikt is verstreken, of eerder, met ingang van de dag waarop schriftelijk van hoger

beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beëindiging van het

hoger beroep, dan wel met ingang van de dag waarop in hoger beroep uitspraak is

gedaan, indien en voorzover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd.

Artikel 1061k

1. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is

verklaard, en een arbitraal vonnis dat is gewezen in arbitraal hoger beroep, kan worden

tenuitvoergelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel. In

aanvulling op artikel 1063, eerste lid, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank

tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis ook weigeren, indien in strijd met artikel 1061i

tenuitvoerlegging bij voorraad is bevolen.

2. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is

verklaard kan slechts tenuitvoer worden gelegd overeenkomstig de bepalingen van de

vierde afdeling van deze titel nadat de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn

ongebruikt is verstreken, of indien en voorzover het in hoger beroep is bevestigd, dan

wel eerder, indien schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, dan wel later, op het

moment van voortijdige beëindiging van het hoger beroep.

Artikel 1061l

1. Tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen in arbitraal hoger beroep staan

slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde

afdeling van deze titel open.

2. Vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis gewezen in arbitraal hoger beroep

brengt van rechtswege de vernietiging of herroeping van het in eerste aanleg gewezen

arbitraal vonnis met zich mede, tenzij de rechter bepaalt dat het in eerste aanleg

gewezen arbitraal vonnis in stand blijft.

3. Tegen een in eerste aanleg gewezen geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan

slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde

afdeling van deze titel open indien de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn

ongebruikt is verstreken dan wel eerder indien door ieder der partijen schriftelijk van

hoger beroep afstand is gedaan. In afwijking van artikel 1064a, tweede lid, vervalt de

bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging van een zodanig vonnis

drie maanden na de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is

verstreken.

4. Ten aanzien van een arbitraal tussenvonnis gewezen in eerste aanleg of in hoger

beroep is, met inachtneming van het in dit artikel bepaalde, artikel 1064a, derde lid, van


ZZ


1. De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden

nadat het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen daartoe

op verzoek van een der partijen verlof heeft verleend.

2. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis of, zo geen nederlegging

heeft plaatsgevonden, opgenomen in een beschikking. De griffier zendt ten spoedigste

aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van het vonnis, met het daarop aangetekend

verlof tot tenuitvoerlegging of een gewaarmerkt afschrift van de beschikking waarbij het

16

verlof tot tenuitvoerlegging is verleend.

3. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden

ingesteld tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend.

4. Verleent het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging en zijn partijen

overeengekomen dat hiertegen geen beroep in cassatie openstaat, dan staan de

wederpartij van de verzoeker de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064, open.

Vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis brengt van rechtswege die van het

verlof tot tenuitvoerlegging met zich mede.

5. Wordt het verlof tot tenuitvoerlegging eerst in beroep in cassatie verleend, dan is het

vierde lid van overeenkomstige toepassing.

AAA


1. Het gerechtshof kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren,

indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het

vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065, eerste lid,

of herroepen op een van de gronden genoemd in artikel 1068, eerste lid, dan wel indien

in strijd met artikel 1056 een dwangsom is opgelegd. In dit laatste geval betreft de

weigering alleen de tenuitvoerlegging van de dwangsom.

2. Als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging als bedoeld in

artikel 1064a is verstreken, dan kan het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging van

het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is

gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met artikel 1065, eerste lid,

onder e.

3. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van de

beschikking van het gerechtshof waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt

geweigerd.


ingesteld tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd.

BBB


Artikel 1064

Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van

vernietiging en van herroeping op de voet van het bepaalde in deze afdeling open.

CCC


Artikel 1064a

1. De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort

waarin de plaats van arbitrage is gelegen.

2. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie

maanden na de dag van nederlegging van het vonnis. Indien de partijen zijn

overeengekomen af te wijken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde,

vervalt deze bevoegdheid drie maanden na de dag van verzending van het vonnis.

3. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden

ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk

eindvonnis.

4. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe, in

de dagvaarding worden voorgedragen.


ingesteld tegen een uitspraak in hoger beroep op grond van het eerste lid.

DDD


1. In het eerste lid, onder e, wordt de zinsnede “strijdt met de openbare orde of de

goede zeden” vervangen door: is in strijd met de openbare orde.

2. In het derde lid worden de woorden “artikel 1052, derde lid” vervangen door: de

artikelen 1028, tweede lid, en 1052, derde lid.

3. Het vierde lid komst als volgt te luiden:

4. De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien

17

het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond,

bedoeld onder c van het eerste lid, tot vernietiging leiden indien de partij die deze

aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a.

4. Het vijfde lid komt als volgt te luiden:

5. Betreft een grond voor vernietiging slecht een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt

het niet vernietigd voor het resterende deel, voorzover dit, gelet op de inhoud en

strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel

staat.

5. In het zesde lid wordt het woord “zaken” vervangen door: van de vorderingen of

tegenvorderingen.

6. Het zevende lid komt als volgt te luiden:

7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064a, tweede lid, vervalt de termijn voor het

instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de

dag van nederlegging van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der

afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Het in de eerste zin bepaalde is van

overeenkomstige toepassing op de verbetering van het vonnis, bedoeld in artikel 1060.

7. Na het zevende lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

8. Indien het verlof tot tenuitvoerlegging door de voorzieningenrechter van de rechtbank

is geweigerd doch in hoger beroep of na beroep in cassatie, dat verlof alsnog wordt

verleend, vervalt de termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging als

bedoeld in artikel 1064a, tweede lid, drie maanden na ontvangst van de beschikking in

hoger beroep respectievelijk in cassatie.

EEE


Artikel 1065a

1. Het gerechtshof kan, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, de

vernietigingsprocedure schorsen voor een door het gerechtshof te bepalen termijn om

het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door

het heropenen van het arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere

maatregel als het scheidsgerecht gerade acht. Tegen een beslissing van het gerechtshof

staat geen hogere voorziening open.

2. Voordat het scheidsgerecht beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid te worden

gehoord.

3. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan

worden gemaakt, wijst het een dienovereenkomstig arbitraal vonnis dat in plaats komt

van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd.

4. Na de schorsing van de vernietigingsprocedure, beslist het gerechtshof

overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht.

FFF


1. In het derde lid wordt “de rechtbank” vervangen door: het gerechtshof.

2. In het derde lid wordt “In geval” vervangen door “Ingeval”.

GGG


Artikel 1067

Zodra het vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden,

herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, indien en voorzover het arbitraal vonnis

is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.

Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de

overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

HHH


1. In het eerste lid wordt “stukken” telkens vervangen door: bescheiden.

2. Het tweede lid komt als volgt te luiden:

De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid

in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft

gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van

18

arbitrage is gelegen. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing.

3. In de tweede zin van het derde lid worden de woorden “Artikel 1067 is” vervangen

door: De artikelen 1065a en 1067 zijn.

III

29

Artikel 1069, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd:

1. De woorden “de openbare orde of de goede zeden” worden vervangen door: de

openbare orde.

2. Aan het slot van onderdeel a wordt toegevoegd: en.

3. Onder vervanging van de puntkomma aan het slot van onderdeel b door een punt,

vervalt onderdeel c.

JJJ

In de zevende afdeling van de eerste titel wordt vóór artikel 1070 een artikel

toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1069A

Een arbitrage is vertrouwelijk en alle direct of indirect betrokken personen zijn gehouden

tot geheimhouding, behoudens en voorzover openbaarmaking uit de wet of de

overeenkomst van de partijen voortvloeit.

KKK

In artikel 1071 wordt de zinsnede “de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde

lid, 1028, 1044, eerste lid, en 1062, eerste lid” vervangen door: 1026, tweede en vierde

lid, 1027, derde lid, 1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1041a, eerste

lid, 1044, eerste lid, 1044a, tweede lid, en 1062, eerste lid.

LLL

In artikel 1072 wordt de zinsnede “de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde

lid, 1028, 1029, tweede en vierde lid, 1031, tweede lid, 1035, tweede lid, en 1041,

tweede lid” vervangen door: de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid,

1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1035, tweede lid, en 1041a, eerste

lid.

MMM

Na artikel 1072 worden vier artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1072a

Voorzover in deze titel niet anders is bepaald, zijn de artikelen 261 tot en met 291 van

toepassing op zaken welke ingevolge het bij deze titel bepaalde met een verzoekschrift

worden ingeleid.

Artikel 1072b

1. Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg bereikbaar is,

kan, voorzover in enige bepaling van deze titel voor een overeenkomst een processtuk of

een andere mededeling of handeling de schriftelijke vorm wordt vereist, dit ook op

elektronische wijze geschieden, behalve voorzover de handeling geschiedt in een

gerechtelijke procedure, tenzij dit wordt toegestaan in laatstgenoemde procedure. Het

bepaalde van artikel 1021, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing. Het

voorgaande geldt eveneens voor andere overeenkomsten die betrekking hebben op de

arbitrage.

2. Onder bescheiden als bedoeld in deze titel worden mede verstaan op een

gegevensdrager aangebrachte gegevens, alsmede langs elektronische weg ingediende

gegevens.

3. Een elektronische handtekening van arbiters die voldoet aan het bepaalde in artikel

15a, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gelijk gesteld

met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis.

4. Een kopie van een elektronisch vonnis dat is voorzien van een elektronische

handtekening die voldoet aan het bepaalde in artikel 15a, eerste en tweede lid, van Boek

3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gelijk gesteld met een origineel en gewaarmerkt

afschrift van een vonnis.

5. In plaats van een persoonlijke verschijning van een getuige, deskundige of een partij,

kan het scheidsgerecht bepalen dat de desbetreffende persoon door middel van

elektronische middelen rechtstreeks in contact staat met het scheidsgerecht en,

19

voorzover van toepassing, met anderen. Het scheidsgerecht bepaalt, in overleg met de

betrokkenen, welke elektronische middelen daartoe worden gebruikt en op welke wijze

dit geschiedt.

6. Een mededeling of handeling die langs elektronische weg geschiedt of een processtuk

dat langs elektronische weg wordt ingediend, wordt geacht te zijn ontvangen op de dag

van verzending. Indien de niet-ontvangst het gevolg is van afleverings- en of

toegankelijkheidsproblemen van de e-mailbox van de ontvanger, geldt de dag van

verzending als de dag van ontvangst.

Artikel 1072c

1. Het overlijden van een partij doet de overeenkomst tot arbitrage noch de opdracht van

het scheidsgerecht eindigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Het scheidsgerecht schorst het geding voor een door hem te bepalen termijn. Het

scheidsgerecht kan, op verzoek van de rechtsopvolgers van een overleden partij, deze

termijn verlengen. Het scheidsgerecht stelt de wederpartij in de gelegenheid, op het

verzoek te worden gehoord.

3. Na de schorsing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevindt,


4. Indien de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal

vonnis te vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064A, tweede lid, en artikel

1065, zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, is artikel 341 van


NNN


1. Het tweede lid vervalt, alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid.

2. Na het woord “gesloten” wordt toegevoegd: en.

OOO

Na artikel 1074 worden vijf artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1074a

De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden,

belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring

van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de

kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254.

Artikel 1074b

Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet

plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt een voorlopig

getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en

bezichtiging in Nederland te bevelen.

Artikel 1074c

Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet

plaatsvinden, belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een

rechtercommissaris

te benoemen indien een getuige die in Nederland woont of feitelijk verblijf

houdt, niet vrijwillig verschijnt. In dat geval zijn de bepalingen van artikel 1041a, eerste

tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 1074d

Indien in de gevallen genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c een partij zich

voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de

rechter zich onbevoegd, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is onder het op die

overeenkomst toepasselijke recht dan wel indien hij onder de omstandigheden van het

geval daartoe aanleiding ziet.

Artikel 1074e

Tegen een onbevoegdverklaring, als bedoeld in artikel 1074, of een beslissing als bedoeld

in artikel 1074d staat geen voorziening open.

PPP


Artikel 1075

1. Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings- en

20

tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan, op verzoek van een der partijen, in

Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd.

2. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voorzover het

verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de

voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank en de

termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie drie maanden bedraagt.

3. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet

anders is bepaald in het tweede lid van dit artikel.

QQQ


1. In het eerste lid wordt vóór de woorden “worden verzocht” toegevoegd: door een van

de partijen.

2. Het vierde lid komt als volgt te luiden:

4. De grond onder A sub c van het eerste lid leidt niet tot weigering van de erkenning of

tenuitvoerlegging, indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is.

Evenmin kan de grond onder Ac van het eerste lid leiden tot weigering van de erkenning

of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft

deelgenomen zonder daarop tijdig een beroep te doen, hoewel hem bekend was dat het

scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.

3. In het zesde lid worden de woorden “twee maanden” vervangen door: drie maanden.

4. In het zesde lid wordt het woord “stukken” vervangen door: bescheiden.

5. In het zesde lid wordt het woord “overlegd” vervangen door: overgelegd.

6. Onder vernummering van het zevende tot het achtste lid wordt een lid toegevoegd,

dat luidt:

7. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet

anders is bepaald in het zesde lid van dit artikel.

ARTIKEL IV

Indien artikel I, onderdeel A van het bij koninklijke boodschap van 7 november 2011

ingediende voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden,

nadat het tot wet is verheven, in werking treedt, wordt voor artikel 1022b de aanduiding

“1.” geplaatst en wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Een overeenkomst tot arbitrage belet evenmin dat een partij de gewone rechter

ingevolge artikel 162b verzoekt om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

ARTIKEL V

Indien artikel I, onderdeel A van het bij koninklijke boodschap van 7 november 2011

ingediende voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden,

nadat het tot wet is verheven, in werking treedt, wordt voor artikel 1074b de aanduiding

“1.” geplaatst en wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland

moet plaatsvinden, belet evenmin dat een partij de Nederlandse rechter ingevolge artikel

162b verzoekt om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden in Nederland te bevelen.

ARTIKEL VI

1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de

datum van inwerkingtreding van deze wet.

2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van

deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van

toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door

het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend

verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid.

4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of

waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een

inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het

tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze

21

wet gold.

ARTIKEL VII

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen datum.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries,

autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering

de hand zullen houden.

Gegeven,

De Minister van Veiligheid en Justitie,

22

Memorie van Toelichting

Algemeen

Modernisering

Dit wetsvoorstel moderniseert de Nederlandse regeling voor arbitrage. Arbitrage is in

Nederland van oudsher een van de belangrijkste vormen van geschilbeslechting naast de

overheidsrechter. Deze vorm van private rechtspraak waarbij een geschil door een of

meer arbiters wordt beslist, laat partijen in grote mate vrij in de wijze waarop zij hun

geschil willen laten beslechten. Tegelijkertijd is arbitrage een vorm van private

rechtspraak die, anders dan bijvoorbeeld bindend advies, berust op de wet. De wettelijke

regeling van arbitrage in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering (Rv) bevat waarborgen voor de inrichting van een arbitrage en voor de

aantasting van een arbitraal vonnis. Diezelfde wettelijke regeling biedt de mogelijkheid

om voor een arbitraal vonnis een verlof tot tenuitvoerlegging bij de overheidsrechter te

vragen. Wordt het verlof verleend, dan levert dit een executoriale titel op, net als een

rechterlijk vonnis. Arbitrage is daarmee een volwaardig alternatief voor

overheidsrechtspraak voor zowel nationale als internationale gevallen.

Innovatie

In de Innovatieagenda van 31 oktober 2011 heb ik een aantal maatregelen

aangekondigd om te komen tot een meer gerichte inzet van de rechter, verbetering van

de efficiëntie van gerechtelijke procedures en het wegnemen van belemmeringen voor

het gebruik van vormen van geschilbeslechting en geschiloplossing buiten de rechter om

.

Het voorstel tot wijziging van de Nederlandse arbitrageregels is één van de maatregelen

in het kader van de Innovatieagenda. Deze innovatiemaatregel brengt wijziging in het

arbitragerecht op verschillende fronten, die er alle toe bijdragen dat belemmeringen voor

het gebruik van arbitrage worden weggenomen. De arbitrageprocedure wordt waar

mogelijk vereenvoudigd en administratieve lasten worden verlicht, bijvoorbeeld door het

geven van een alternatief voor de verplichting tot deponering van het arbitrale vonnis.

Onduidelijkheden in de wet worden opgehelderd door bijvoorbeeld alle bepalingen

betreffende het hoger beroep in één overzichtelijke afdeling te plaatsen. Mijn beleid om

de rechter zo gericht mogelijk in te zetten leidt tot een aantal aanpassingen die de

tussenkomst van de gewone rechter in de arbitrageprocedure betreffen. Zo komen er

ruimere mogelijkheden voor - al dan niet voorlopige - bewijsmaatregelen in de

arbitrageprocedure. Slechts bij uitzondering ligt hier een rol voor de gewone rechter. De

procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis is teruggebracht tot een rechtsgang in

één instantie, namelijk bij het gerechtshof. Dit voorkomt dat partijen na het doorlopen

van een arbitrageprocedure nog veel extra tijd en kosten kwijt zijn. Ten slotte regelt het

wetsvoorstel dat partijen ruimere mogelijkheden krijgen om zelf afwijkende afspraken

voor hun arbitrageprocedure te maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor de bewijsvoering en

het hoger beroep, waar de meeste bepalingen in het voorstel van regelend recht zijn.

Afwijkende afspraken kunnen dan zowel blijken uit het door partijen gekozen

arbitragereglement als uit door partijen zelf gemaakte afspraken.

Verbetering Nederlandse concurrentiepositie

Naast het uitvoeren van de Innovatieagenda staat voor dit kabinet ook het verbeteren

van de concurrentiepositie van Nederland hoog op de agenda. Het bieden van een

hoogwaardige geschilbeslechting zowel bij de overheidsrechter als in arbitrage is

daarvoor essentieel. Zeker in economisch moeizame tijden, acht het kabinet het

belangrijk maatregelen te nemen die een daadwerkelijk positief effect op de economie

hebben. Dit wetsvoorstel is een voorbeeld van een dergelijke maatregel. De huidige

Arbitragewet van 1986 codificeerde destijds de belangrijkste jurisprudentie over

arbitrage, dat sinds 1838 slechts een beperkte wettelijke regeling kende die tot dan toe

vrijwel ongewijzigd was gebleven. Ook in 1986 is beoogd om één regeling te maken voor

nationale en internationale arbitrages en om die ene regeling zo te maken dat deze

arbitrage in Nederland aantrekkelijk maakte en faciliteerde. Dit leidde in 1986 tot een

moderne arbitragewet die internationaal de vergelijking kon doorstaan. Na vijfentwintig

jaar is het tijd om de wet aan te passen aan de nationale en internationale

23

ontwikkelingen op het terrein van arbitrage. In het wetsvoorstel worden de Nederlandse

arbitrageregels daarom, nog meer dan nu het geval is, geschoeid op de internationale

leest van de modelwet van de Verenigde Naties op dit terrein (de Uncitral Model Law voor

arbitrage) en gemoderniseerd. Deze modernisering betekent voor ondernemers die

kiezen voor arbitrage als alternatief voor overheidsrechtspraak, dat zij straks verzekerd

zijn van een arbitrageregeling waarin leemten uit de huidige regeling zijn opgevuld en die

voorziet in hun behoefte aan een flexibele vorm van geschilbeslechting, maar met

voldoende waarborgen voor een volwaardige rechtsgang.

Arbitrage in de praktijk

Nationaal wordt arbitrage als vorm van geschilbeslechting vooral gebruikt in geschillen in

de bouw en in handelsgeschillen tussen ondernemers. Die arbitrages vinden deels plaats

bij arbitrage-instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) of het

Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Het kan ook gaan om een ad hoc arbitrage waarbij

partijen zelf afspraken maken over de wijze waarop zij een of meer arbiters benoemen

zonder dat hierbij enig arbitrage-instituut is betrokken. Een belangrijke reden om voor

arbitrage te kiezen kan zijn de aard van het geschil of van partijen. Gaat het bijvoorbeeld

om een technisch geschil dan kunnen partijen, als zij kiezen voor arbitrage, een arbiter

met de benodigde technische expertise benoemen in plaats van de zaak voor de

overheidsrechter te brengen in de wetenschap dat de rechter voor de technische

expertise een deskundige zal moeten benoemen. Ook wordt arbitrage wel gebruikt als

laagdrempelige vorm van geschilbeslechting binnen bijvoorbeeld een sport- of

hobbyvereniging. De meeste vormen van arbitrage zijn gebaseerd op een vrijwillige

keuze van alle partijen betrokken bij een geschil. In Nederland kennen we daarnaast

arbitrage gebaseerd op een wettelijke verplichting. De Geschillencommissie Luchtvaart,

bedoeld voor de beslechting van geschillen tussen luchtvaartmaatschappijen en

passagiers over bijvoorbeeld een vertraagde vlucht, is daarvan op dit moment een

voorbeeld.

Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van

handelsgeschillen. Een reden voor partijen bij een internationale overeenkomst om voor

arbitrage te kiezen kan zijn dat een eventueel rechterlijk vonnis niet voor

tenuitvoerlegging in het land van de wederpartij in aanmerking komt omdat een verdrag

hiervoor ontbreekt, zoals het geval is tussen bijvoorbeeld Nederland en de Verenigde

Staten. Een eventueel arbitraal vonnis kan wel in de Verenigde Staten worden erkend en

ten uitvoer worden gelegd omdat beide landen partij zijn bij het Verdrag van New York

van 1958, dat voorziet in de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in de

landen die partij zijn bij het Verdrag. Een andere reden om voor arbitrage te kiezen kan

zijn dat partijen behoefte hebben aan vertrouwelijkheid. Dit doet zich bijvoorbeeld vaak

voor bij een geschil over een handels- of investeringsovereenkomst waarbij een van

partijen een vreemde staat is. Partijen geven dan vaak de voorkeur aan arbitrage om het

geschil meer op maat en in beslotenheid te laten beslechten dan binnen de in beginsel

openbare rechtspraak door de overheidsrechter mogelijk is.

Zaken vatbaar voor arbitrage

Niet alle zaken zijn vatbaar voor arbitrage. Artikel 1020 Rv, dat in het voorstel

ongewijzigd blijft, bepaalt dat arbitrage mogelijk is voor geschillen uit een bepaalde

rechtsbetrekking (lid 1) of de aanvulling of wijziging daarvan (lid 4 sub c) dan wel de

enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken (lid 4 sub a) of de enkele

bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of verschuldigde geldsom (lid 4 sub

b). Het derde lid van artikel 1020 bevat een beperking van zaken die aan arbitrage

onderworpen mogen worden. Zaken over de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter

vrije bepaling van partijen staan, zijn niet vatbaar voor arbitrage. Een vergelijkbaar

criterium geldt voor de mogelijkheid van partijen om een bewijsovereenkomst te sluiten

(artikel 153 Rv). Een overeenkomst tot arbitrage hierover is nietig wegens strijd met de

wet (artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een arbitraal vonnis in een

zaak die op grond van artikel 1020 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, is vernietigbaar

wegens strijd met de openbare orde dan wel het ontbreken van een geldige

arbitrageovereenkomst (artikel 1065 Rv, zie eveneens de artikelsgewijze toelichting op

de voorgestelde wijzigingen in dat artikel).

24

In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer een zaak leidt tot vaststelling van

rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gaat vooral om zaken

die van openbare orde zijn omdat zij werking jegens eenieder hebben. Een indicatie

hiervoor kan zijn dat een specifieke rechter exclusief bevoegd is volgens de wet.

Voorbeelden zijn een faillietverklaring en veel zaken in het familierecht, zoals een

vaststelling van vaderschap of een echtscheiding. Huwelijksvermogenszaken en

geschillen over partneralimentatie zijn wel vatbaar voor arbitrage, net als de meeste

andere vermogensrechtelijke zaken. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld op het

terrein van intellectuele eigendom als het gaat om de verlening of vernietiging van een

octrooi. Ook het vennootschapsrecht staat grotendeels niet ter vrije bepaling van

partijen. De vernietiging van een besluit van een orgaan van een vennootschap geldt

immers ten opzichte van eenieder zodat hiervoor de tussenkomst van de gewone rechter

is vereist (HR 10 november 2006, NJ 2007, 561. JBPr 2007, 32). Meer ruimte voor

arbitrage is er bij geschillen over de relatie tussen aandeelhouders onderling,

bijvoorbeeld op basis van een aandeelhouders- of stemovereenkomst en bij geschillen in

personenvennootschappen. Arbeidsrechtelijke geschillen zijn in het algemeen vatbaar

voor arbitrage en ook voor huurzaken wordt tegenwoordig aangenomen dat arbitrage

mogelijk is (Kamerstukken II 1994-1995, 24 150, nr.3, p.25, memorie van toelichting bij

het later ingetrokken voorstel tot wijziging van het huurrecht en ktr. Zaandam 17

december 1998, Woonrecht 1999, p. 177). Hetzelfde geldt voor het vervoerszaken (zie

onder meer Hof ‟s-Gravenhage 30 juni 1998, S&S 1999, 1 en 22 februari 2000, TvA

2003, p.70) Dit wetsvoorstel brengt in de bestaande beperkingen geen wijziging en laat

eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de

praktijk.

Belangrijkste wijzigingen

Het wetsvoorstel voert een omvangrijke herziening door van de Nederlandse

arbitrageregels. De belangrijkste wijzigingsvoorstellen laten zich als volgt typeren. In de

eerste plaats wordt voorgesteld het Nederlandse arbitragerecht te moderniseren. Een

treffend voorbeeld hiervan is dat door het wetsvoorstel nadrukkelijk de mogelijkheid

wordt geschapen om ook gebruik te maken van eigentijdse elektronische middelen (zoals

het versturen van processtukken per e-mail). De wet moet niet aan het gebruik van

dergelijke middelen in de weg staan. Iedere onduidelijkheid daaromtrent wordt met het

wetsvoorstel weggenomen.

In de tweede plaats wordt voorgesteld om „best practices‟ uit de bestaande

arbitragepraktijk te codificeren. Voorbeelden hiervan zijn de regels die in het

wetsvoorstel zijn opgenomen over de schriftelijke fase in een arbitragegeding en de

plaatsopneming en bezichtiging. Het wetsvoorstel legt daarmee een bodem onder de

bestaande arbitragepraktijk om deze met het oog op de toekomst te bestendigen.

In de derde plaats zorgt het wetsvoorstel voor een lastenvermindering voor

partijen, onder meer maar zeker niet beperkt tot het voorstel de deponering van een

vonnis bij de rechtbank niet meer verplicht te stellen. Partijen kunnen er hierdoor voor

kiezen om een vonnis niet te deponeren en zo met de deponering gepaard gaande kosten

besparen.

In de vierde plaats wordt voorgesteld om de procedures voor vernietiging van een

arbitraal vonnis en voor het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging te beperken tot

één feitelijke instantie, namelijk het gerechtshof. Deze stroomlijning scheelt partijen tijd

en geld, aangezien er een rechtsgang (de rechtbank) vervalt. Het spreekt voor zich dat

arbitrage door de voorgestelde wijzigingen aan aantrekkelijkheid wint. Dat geldt niet

alleen voor nationale maar zeker ook voor internationale arbitrages.

In de vijfde plaats strekt het wetsvoorstel ertoe het vertrouwen van consumenten

in arbitrages te vergroten. Voorgesteld wordt het arbitraal beding op de zwarte lijst van

onredelijke bezwarende bedingen te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een

consument en een ondernemer niet zomaar door middel van arbitrage kan worden

beslecht. Als een consument iets koopt en in de algemene voorwaarden bij dit product

staat dat een eventueel geschil wordt beslecht door middel van arbitrage, moet de

consument (als de ondernemer zich op deze bepaling beroept) een bedenktijd worden

geboden van een maand. In die maand heeft de consument de mogelijkheid om aan te

25

geven dat hij liever naar de overheidsrechter gaat. De consument heeft door het voorstel

dus een maand de tijd om te kiezen voor arbitrage of niet.

Verder bevat het wetsvoorstel ook nog tal van redactionele wijzigingen, zoals het

in één afdeling plaatsen van alle bepalingen over hoger beroep. Die voorstellen beogen

weliswaar geen inhoudelijke wijzigingen te bewerkstelligen, maar brengen wel meer

duidelijkheid in de bedoeling van de wetgever en dienen de rechtszekerheid.

Voor een uitgebreide toelichting op alle afzonderlijke wijzigingen wordt verwezen

naar de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen.

Dwingend en regelend recht

De Nederlandse regeling voor arbitrage bestaat uit dwingende en regelendrechtelijke

bepalingen. In dit wetsvoorstel wordt aangegeven welke bepalingen van regelend recht

en welke van dwingend recht zijn. In de artikelen komt regelend recht tot uitdrukking

door gebruik te maken van zinsnedes als „tenzij de partijen anders zijn overeengekomen‟

of „de partijen kunnen bij overeenkomst van het bepaalde afwijken‟. In de artikelsgewijze

toelichting wordt daaraan nader aandacht besteed. Als niet mogelijk is om bij

overeenkomst af te wijken van een bepaling, is deze van dwingend recht.

Afwijkende afspraken kunnen blijken uit door partijen zelf gemaakte afspraken,

maar ook uit het door partijen gekozen arbitragereglement. Door te kiezen voor een

arbitrage-instituut en het daarbij behorende arbitragereglement, kunnen partijen

afwijken van een bepaling van regelend recht.

Voorbereiding en consultatie

Het wetsvoorstel heeft kunnen voortbouwen op het rapport voor de herziening van de

Arbitragewet dat onder leiding van Prof. Mr. A.J. van den Berg in 2006 tot stand is

gebracht en op de reacties op het conceptrapport in de literatuur en tijdens het

symposium hierover op 19 mei 2005. Van deze voorbereidende stukken is dankbaar

gebruik gemaakt bij het opstellen van het wetsvoorstel. Op 16 december 2011 heeft een

expert meeting plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit de arbitragewereld om het

conceptwetsvoorstel te bespreken. De uitkomsten van deze expertmeeting zijn verwerkt

in het wetsvoorstel. Vervolgens is door middel van internetconsultatie over het

wetsvoorstel geconsulteerd.

Artikelen

Artikel I

Met schrapping van de woorden “hetzij een of meer arbiters” wordt voorgesteld het

arbitraal beding in algemene voorwaarden op de zwarte lijst van artikel 6:236 onderdeel

n BW te plaatsen. Het gebruik van een dergelijk beding in algemene voorwaarden is,

wanneer het door de gebruiker ervan wordt ingeroepen jegens een consument,

onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. Dit betekent niet dat een ondernemer en een

consument hun geschillen nooit in arbitrage zouden kunnen oplossen. Het beding is niet

onredelijk bezwarend als de gebruiker van het beding de consument een termijn van ten

minste een maand gunt om te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor de

beslechting van het geschil. Dat hoeft de consument uiteraard niet te doen door zelf een

procedure bij de gewone rechter aanhangig te maken. Het is voldoende dat de

consument de partij die zich op het arbitrale beding beroept hiervan op de hoogte stelt.

Hetzelfde geldt thans al bij een beding dat strekt tot bindend advies. De wet stelt met

voorgestelde wijziging buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere

positie heeft ten opzichte van de ondernemer, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter

kan worden afgehouden. Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan

arbitrage of bindend advies worden onderworpen. Het scheidsgerecht dient ambtshalve

te toetsen of het beding al dan niet onredelijk bezwarend is, vgl. de uitspraken van het

Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in onder meer de zaken Pannon GSM (HvJEG 4 juni

2009, C-243/08, NJ 2009, 395) en Asturcom (HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08, NJ 2010,

11).

Deze wijziging van artikel 6:236 BW geldt op grond van artikel 191, eerste lid,

Overgangswet nieuw BW het eerste jaar alleen voor nieuwe algemene voorwaarden. De

algemene voorwaarden met een arbitraal beding als zodanig moeten dus nieuw zijn. Voor

bestaande algemene voorwaarden geldt dit artikel op grond van de Overgangswet nieuw

BW pas na de termijn van een jaar. Deze termijnen gelden uiteraard ook voor de

26

handhaving van artikel 6:236 BW op grond van de Wet handhaving

consumentenbescherming.

Artikel II

Artikel 166 bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage geldig is, indien zij geldig is

volgens het Nederlandse recht dan wel het toepasselijke recht als bedoeld in artikel

1054, tweede lid Rv. Het Nederlandse recht is in de gevallen waar het hier om gaat, het

recht van de plaats van arbitrage. Alleen dan is de Nederlandse arbitragewet van

toepassing. Het toepasselijk recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid Rv verwijst naar

het door partijen door een rechtskeuze aangewezen recht. Doel van de bepaling is te

verduidelijken aan de hand van welk recht wordt bepaald of een arbitrageovereenkomst

geldig is. Net als bij het forumkeuzebeding kan ook over de aanknoping bij een arbitraal

beding onduidelijkheid bestaan. De lex fori, dat wil zeggen het recht van de plaats van

het gerecht, en de lex causae, het recht dat de overeenkomst beheerst, strijden hier

beiden om voorrang. Voor arbitrage gaat het dan om het recht van de plaats van

arbitrage of het recht dat de overeenkomst beheerst waarvan het arbitraal beding deel

uitmaakt. In de onderhandelingen over de Verordening Rome I (nr. 893/3007) inzake het

toepasselijk recht op contractuele verbintenissen is er destijds vanaf gezien om ook het

arbitraal beding te regelen vanwege de algehele uitsluiting van arbitrage uit het

toepassingsgebied van Rome I. Door in artikel 166 op te nemen dat een

arbitrageovereenkomst geldig is als deze geldig is naar Nederlands recht of naar het

recht dat partijen hebben gekozen, wordt aan arbitrageovereenkomsten ruim baan

geboden. Een arbitrageovereenkomst waarin gekozen is voor arbitrage in Nederland

maar met toepassing van bijvoorbeeld Frans recht, loopt niet het risico ongeldig te zijn

enkel omdat niet is voldaan aan de voorschriften voor een geldige

arbitrageovereenkomst van beide stelsels (die mogelijk onderling verschillen).

Artikel 167 bepaalt dat indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of

staatsonderneming, partij is bij een overeenkomst tot arbitrage, geen beroep kan worden

gedaan op zijn eigen wet of regelgeving teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid de

overeenkomst tot arbitrage aan te gaan of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing

door arbitrage te betwisten. De voorgestelde bepaling brengt mee dat een staat of

daarmee op een lijn te stellen organisatie zich niet aan een arbitrageovereenkomst

kunnen onttrekken met een beroep op de eigen interne wetgeving. Een vergelijkbare

bepaling is te vinden in de Zwitserse Wet op het Internationaal Privaatrecht (artikel 177,

tweede lid). In Nederland heeft het gerechtshof Den Haag in een zaak tussen een Iraanse

publiekrechtelijke rechtspersoon en een Engelse vennootschap over de vernietiging van

een arbitraal vonnis (te kennen uit HR 28 januari 2005, LJN: AR3645), geoordeeld dat

“een inmiddels internationaal breed gedragen beginsel [is] dat een Staat of een van een

Staat deel uitmakende organisatie, zoals DIO naar tussen partijen vaststaat is, geen

beroep toekomt op haar eigen interne recht om te betogen dat een door hem/haar

gesloten overeenkomst die voorziet in internationale arbitrage ongeldig is.” Volgens het

hof is de ratio van deze regel vooral “dat het in strijd is met de goede trouw dat een

Staat zich jegens een buitenlandse contracts-partij op eigen regelgeving beroept om zich

aan een door hem gesloten arbitrageovereenkomst te onttrekken” (r.o. 4.2). In

navolging van de conclusie van advocaat-generaal Strikwerda oordeelde de Hoge Raad

dat de uitspraak van het hof in stand kon blijven en dat het hof in feite toepassing had

gegeven aan de Lizardi-regel. De Lizardi-regel houdt in dat de contractspartij die volgens

haar personele wet - of ingeval van een rechtspersoon: de wet volgens welke zij is

opgericht - handelingsonbevoegd of handelingsonbekwaam is, zich daarop niet kan

beroepen wanneer deze handelt buiten de beslotenheid van de eigen rechtskring en de

wederpartij van die handelingsonbevoegdheid of handelingsonbekwaamheid niet op de

hoogte was, noch behoorde te zijn. Uit de conclusie van de advocaat-generaal kan

worden afgeleid dat de regel van artikel 1021b in feite ook naar huidig recht al deel

uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde, juist omdat vanuit het oogpunt van het

internationaal privaatrecht de door het hof toegepaste regel in ieder geval ook is te

beschouwen is als een specialis van de Lizardi-regel, toegesneden op de externe werking

van internrechtelijke bevoegdheidsbeperkingen van staten of staatsorganisaties bij het

sluiten van arbitrageovereenkomsten (zie de conclusie van de AG, sub 14).

27

Internationaal vindt de regel algemeen steun, zowel in de literatuur als in de arbitrale en

overheidsrechtspraak. Zie daarvoor onder meer de literatuur waarnaar wordt verwezen in

de conclusie van de advocaat-generaal in bovengenoemde zaak. Met de wettelijke

vastlegging kan hierover geen enkele onduidelijkheid meer bestaan.

Artikel III

Onderdeel A

Door dit wetsvoorstel ziet de eerste afdeling alleen op de overeenkomst tot arbitrage, en

niet langer op de benoeming van de arbiter. Het opschrift van de eerste afdeling is

daarom aangepast.

De onderdelen B, C en D

Om de inhoud en strekking van het Vierde Boek van Rv te verduidelijken, wordt

allereerst voorgesteld om na artikel 1021b een nieuwe afdeling in te voegen die

betrekking heeft op de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone

rechter.

Artikel 1022 heeft betrekking op de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van

de gewone rechter. Voorgesteld wordt het tweede en derde lid te laten vervallen. De

inhoud en strekking van wat in die leden wordt geregeld, wordt in gewijzigde vorm

ondergebracht in de artikelen 1022a tot en met 1022c.

Artikel 1022a heeft betrekking op de overeenkomst tot arbitrage, conservatoire

maatregelen en kort geding. Artikel 1022a bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage

niet belet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van

recht. Daarnaast kan de eerder bedoelde partij zich tot de voorzieningenrechter van de

rechtbank wenden. Nieuw ten opzichte van artikel 1022, tweede lid, is dat men in kort

geding ook naar de kantonrechter kan gaan. Die inhoudelijke wijziging vloeit voort uit

artikel 254, vierde lid, waar is bepaald dat ook de kantonrechter in kort geding bevoegd

kan zijn. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het voorgestelde artikel 1022a evenals het

huidige artikel 1022, tweede lid, het bepaalde in artikel 13 Rv onverlet laat. De

bevoegdheid van de gewone rechter, de voorzieningenrechter van de rechtbank

respectievelijk de kantonrechter in kort geding tot het treffen van bewarende of

voorlopige maatregelen kan dus niet worden betwist op de enkele grond dat hij ten

principale geen rechtsmacht heeft. Het antwoord op de vraag of de gewone rechter, de

voorzieningenrechter van de rechtbank respectievelijk de kantonrechter in kort geding

bevoegd is tot het treffen van bewarende of voorlopige maatregelen moet worden

gevonden in de eerste afdeling van de eerste titel van het Eerste Boek van het Wetboek

van Burgerlijke Rechtsvordering en de diverse internationale regelingen op dit terrein,

waarvan Verordening nr. 44/2001 inzake de bevoegdheid, de erkenning en

tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken in de praktijk de belangrijkste is.

Artikel 1022b ziet op de overkomst tot arbitrage en voorlopige bewijsmaatregelen.

Volgens artikel 1022b belet een overeenkomst tot arbitrage niet dat een partij de gewone

rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een

voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te bevelen.

Uit het bepaalde in artikelen 1022a en 1022b blijkt dat de overheidsrechter bevoegd kan

zijn om te oordelen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en

voorlopige bewijsmaatregelen, ook al is er een overeenkomst tot arbitrage gesloten.

Artikel 1022c geeft een regel voor het geval een partij zich in die gevallen voor alle

weren op het bestaan van overeenkomst tot arbitrage beroept. De rechter dient zich dan

onbevoegd te verklaren, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Een identieke

regel komt voor in artikel 1022. Die regels moeten gelijkelijk worden geïnterpreteerd.

Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform

vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk

bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een

overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet

tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag

dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht,

voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen

liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het

criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij

28

namelijk rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar

niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter

moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in

arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet

kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo´n

maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een

overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn

benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden.

In artikel 1022c, tweede lid, wordt verwezen naar artikel 1043b. Het voorgestelde artikel

1043b voorziet in de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen, bijvoorbeeld in

een arbitraal kort geding. De vraag rijst of de voorzieningenrechter van de rechtbank dan

wel de kantonrechter in kort geding kan worden aangezocht, wanneer in een

overeenkomst tot arbitrage gebruik is gemaakt van de mogelijkheid waarin artikel 1043b

voorziet. Artikel 1022c, tweede lid, verklaart op zo´n situatie het eerste lid van

overeenkomstige toepassing. De voorzieningenrechter of de kantonrechter in kort geding

verklaart zich derhalve onbevoegd, indien een partij zich er voor alle weren op heeft

beroepen dat een overeenkomst tot arbitrage bestaat, waarin wordt voorzien in de

mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen waaronder die in een arbitraal kort

geding, tenzij de gevraagde voorziening niet of niet tijdig kan worden verkregen of de

overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. De voorgestelde regeling die hiervoor al is

toegelicht, komt in de plaats van het thans geldende artikel 1051, tweede lid.

Artikel 1022d bepaalt dat geen voorziening (hoger beroep en/of cassatie) kan worden

ingesteld tegen de beslissing van de overheidsrechter waarbij deze zich in lijn met de

hoofdregel onbevoegd verklaart. Acht de overheidsrechter zich bevoegd dan staat

daartegen wel een voorziening open. Met artikel 1022d wordt invulling gegeven aan een

van de beginselen van de Arbitragewet, te weten: dat het antwoord op de vraag of een

geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten in eerste instantie door het scheidsgerecht

en niet de overheidsrechter moet worden beantwoord. De mogelijkheid van hoger beroep

en/of cassatie ingeval van onbevoegdverklaring door de overheidsrechter doorkruist dat

beginsel.

Artikel 1022d laat het bepaalde in de artikelen 1052, tweede lid, en 1065, eerste

lid, onder a, onverlet. Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, kan zich dus op

de onbevoegdheid van het scheidsgerecht beroepen op de grond dat een geldige

overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, mits dit voor alle weren geschiedt op straffe van

verval van het recht dit later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter te doen. Een

niet verschenen partij behoudt het recht het recht zich later bij de gewone rechter, met

name in een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis, op het ontbreken van een

geldige overeenkomst tot arbitrage te beroepen.

Onderdeel E

Na artikel 1022d (nieuw) wordt een nieuwe afdeling ingevoegd die betrekking heeft op

het scheidsgerecht. Met die nieuwe afdeling wordt de opbouw van het Vierde Boek beter

tot uitdrukking gebracht, waardoor de inhoud en strekking van het Vierde Boek

duidelijker voor het voetlicht worden gebracht.

Onderdeel F

Artikel 1023, tweede lid, stelt een belangrijke kwaliteitseis aan het scheidsgerecht, die is

ontleend aan artikel 1d van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Op grond van

het eerste lid kan iedere handelingsbekwame natuurlijke persoon tot arbiter worden

benoemd. Het tweede lid voegt daaraan toe dat van het scheidsgerecht ten minste een

persoon deel moet uitmaken die de graad van meester in de rechten of een daarmee

vergelijkbare graad in het recht bezit. Hiermee wordt een universitaire opleiding bedoeld

die bestaat uit de bachelor- en de masterfase. Als de arbiters geen dergelijke graad

bezitten, dan moet de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris daarover

beschikken. Het scheidsgerecht dient in beginsel over de nodige juridische bagage te

beschikken, omdat arbitreren deskundigheid en inzicht vergt op verscheidene

rechtsgebieden waaronder het internationaal privaatrecht, arbitraal en burgerlijk

procesrecht, bewijsrecht, overeenkomstenrecht, (communautair) mededingingsrecht en

(overig) materieel recht. Het vorenstaande laat onverlet dat het partijen vrij staat van

29

het bepaalde in het tweede lid bij overeenkomst af te wijken.

De onderdelen G en H

De huidige artikelen 1024, derde lid, en 1025, tweede lid, bepalen dat wanneer de

overeenkomst tot arbitrage een derde aanwijst voor de benoeming van arbiters de meest

gerede partij een afschrift van de overeenkomst aan de derde dient te sturen. Het

versturen van zo‟n afschrift aan de derde heeft geen toegevoegde waarde. Om deze

reden vervallen de bepalingen.

Onderdeel I

Artikel 1027, vierde lid bepaalt dat de voorzieningenrechter of een derde de arbiter of

arbiters benoemt, los van de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mee

te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen partijen niet het recht

om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het

ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Voorgesteld wordt de strekking

van die bepaling blijkens het voorgestelde artikel 1026, vijfde lid, van overeenkomstige

toepassing te verklaren op het bepaalde in artikel 1026, tweede en vierde lid. De laatst

genoemde leden bevatten een regeling die betrekking heeft op de benoeming van het

aantal arbiters respectievelijk de benoeming van een aanvullend arbiter, voor de gevallen

dat men dienaangaande niet tot een vergelijk kon komen. Het voorstel regelt dat ook in

dat geval artikel 1027, vierde lid, opgaat, zodat hier geen onduidelijkheid over kan

bestaan.

Onderdeel J

Artikel 1027, tweede lid, bepaalt binnen welke termijn arbiters uiterlijk moeten worden

benoemd. Met het voorstel de tweede volzin te schrappen wordt bewerkstelligd dat niet

langer een afwijkende (lees: langere) termijn behoeft te worden gehanteerd voor de

situatie dat ten minste een van de betrokken partijen buiten Nederland woont dan wel

daar verblijft. Het maken van een dergelijk onderscheid past niet goed in het monistische

systeem van de Nederlandse Arbitrageregels, waarin geen onderscheid wordt gemaakt

tussen nationale en internationale arbitrage. Bij de huidige stand van de

communicatietechnologie lijkt het maken van een dergelijk onderscheid ook niet meer

nodig. De wet staat er overigens niet aan in de weg dat partijen, als zij dat wenselijk

vinden, een langere termijn kunnen overeenkomen. De termijn die de wet stelt, is

namelijk van regelend recht.

Voorgesteld wordt verder de termijn waarbinnen de arbiters moeten worden

benoemd op drie in plaats van twee maanden te stellen. Daarmee wordt aansluiting

gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde

vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn begint te lopen op het

moment dat de zaak aanhangig is.

Met de voorgestelde wijziging van het derde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat

de voorzieningenrechter slechts de ontbrekende arbiter of arbiters hoeft te benoemen.

Op grond van de thans geldende tekst dient de voorzieningenrechter alle arbiters te

benoemen, ook al zijn er al een of meer arbiters benoemd. Dat is onnodig en verhoudt

zich ook niet goed met het gesloten systeem van ontheffing van opdracht als voorzien in

artikel 1029.

Onderdeel K

Artikel 1028, dat betrekking heeft op de bevoorrechte positie van een der partijen bij de

benoeming van arbiters, wordt van leden voorzien om de leesbaarheid te vergroten.

Daarnaast zijn een aantal inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd. Voorgesteld wordt

allereerst artikel 1028 zodanig te wijzigen dat de bepaling niet langer alleen betrekking

heeft op een benoemingsregeling in de overeenkomst tot arbitrage, maar tevens op een

benoemingsregeling buiten de overeenkomst tot arbitrage. Verder wordt voorgesteld in

de wet duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de bepaling zowel betrekking heeft op een

ongelijkheid bij de benoeming van de arbiters de jure als de facto. Om dit te

bewerkstellingen wordt gesproken over “de bij overeenkomst of anderszins

overeengekomen benoemingsregeling”.

Voorts wordt voorgesteld dat alle partijen het recht krijgen de

voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen

in afwijking van de bij overeenkomst of anderszins overeengekomen

30

benoemingsregeling. Niet alleen de wederpartij van de partij die een bevoorrechte positie

heeft bij de benoeming van de arbiter of arbiters komt dat recht nog langer uitsluitend

toe. Ook de partij die een bevoorrechte positie heeft, kan bij nadere beschouwing

namelijk van mening zijn dat zijn bevoorrechte positie niet juist is en moet de

voorzieningenrechter daarom dan ook kunnen verzoeken.

De termijn van een maand waarbinnen de voorzieningenrechter moet worden

aangezocht om de arbiter of arbiters in afwijking van de overeengekomen

benoemingsregeling te benoemen wordt verlengd tot drie maanden. Daarmee wordt

aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn strekt ertoe

de gelijkheid van partijen bij de benoeming van de arbiters te waarborgen. Daarom kan

niet een kortere termijn worden overeengekomen. Verduidelijkt is ten slotte nog dat na

het verstrijken van de termijn noch bij het scheidsgerecht noch bij de overheidsrechter

een beroep op het bepaalde in artikel 1028 kan worden gedaan.

Onderdeel L

Artikel 1029 heeft betrekking op de aanvaarding en opheffing van de opdracht van de

arbiter. In het eerste lid wordt gecodificeerd, wat rechtens reeds geldt, namelijk dat een

arbiter, nadat hij zijn opdracht heeft aanvaard, zich niet zo maar kan terugtrekken. Het

staat partijen evenwel vrij dienaangaande anders overeen te komen.

In artikel 1029, vijfde lid, wordt bepaald dat een onaanvaardbare trage uitvoering

van de door het scheidsgerecht aanvaarde opdracht tot gevolg heeft dat de arbiters van

hun opdracht kunnen worden ontheven. Dit geschiedt op verzoek van een der partijen.

Het scheidsgerecht moet eerst herhaaldelijk door die partij zijn aangemaand. Een enkele

aanmaning volstaat daarvoor dus niet. De vertraging moet verder aan het scheidsgerecht

en/of de daarin zitting hebbende arbiter(s) te wijten zijn. Of de vertraging ook in

juridische zin verwijtbaar is, doet daarbij niet ter zake. De ontheffing wordt uitgesproken

door een door partijen aangewezen derde. Als partijen hebben nagelaten een derde aan

te wijzen of te dien aanzien niet tot een vergelijk konden komen, is de

voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd. De derde respectievelijk de

voorzieningenrechter neemt bij het nemen van een beslissing op het verzoek alle

omstandigheden van het geval in aanmerking. Artikel 1029, vijfde lid, laat geen ruimte

slechts enkele arbiters van hun opdracht te ontheffen. Zelfs niet in de situatie dat de

vertraging aantoonbaar aan enkele arbiters valt te wijten. Alle arbiters worden ingeval

van een onaanvaardbare vertraging van hun opdracht ontheven. Het gaat er namelijk om

dat de zaak inhoudelijk zo spoedig mogelijk wordt afgedaan. Daarin past niet een

discussie over de antwoorden op de vragen of en, zo ja, aan welke arbiters de vertraging

valt te wijten.

Artikel 1029, vijfde lid, treedt in de plaats van het huidige artikel 1031, tweede

lid. Nieuw ten opzichte van laatstgenoemde bepaling is dat de opdracht van de arbiters

niet wordt beëindigd en de bevoegdheid van de gewone rechter niet herleeft. Partijen

hebben namelijk gekozen voor arbitrage. Het ligt dan ook voor de hand dat de arbiters

van hun opdracht worden ontheven en dat nieuwe, meer voortvarende arbiters worden

benoemd om het gerezen geschil te beslechten. Het staat partijen evenwel vrij anders

overeen te komen en hun zaak bij nadere beschouwing bijvoorbeeld aan de

overheidsrechter voor te leggen.

Tot slot zij vermeld dat in het tweede lid nog een wijziging is doorgevoerd op

zuiver taalkundige gronden.

Onderdeel M

Het thans geldende artikel 1030 bevat een regeling betreffende de vervanging van de

arbiter die op grond van artikel 1029, tweede tot en met vierde lid, van zijn opdracht is

ontheven. Nieuw is dat tevens wordt verwezen naar artikel 1029, vijfde lid.

Laatstgenoemde bepaling regelt, zoals hiervoor toegelicht, dat de arbiters van het

scheidsgerecht van hun opdracht worden ontheven ingeval van een onaanvaardbaar

trage uitvoering.

Onderdeel N

Het tweede lid van artikel 1031 vervalt. De materie die in het tweede lid werd geregeld,

is overgeheveld naar artikel 1029, vijfde lid. De inhoudelijke verschillen tussen beide

31

bepalingen zijn hiervoor reeds besproken (zie Artikel I onder M). Het eerste lid is

inhoudelijk gezien niet gewijzigd. Wel komt om wetstechnische redenen de aanduiding

”1.” voor de tekst van het eerste lid te vervallen.

Onderdeel O

Voorgesteld wordt artikel 1032 te laten vervallen. Het huidige artikel 1032 geeft een

regeling voor het geval een partij komt te overlijden. Voorgesteld wordt die regeling om

wetstechnische redenen naar het voorgestelde artikel 1072d van de zevende afdeling

met slotbepalingen over te hevelen.

Onderdeel P

Artikel 1033 bepaalt dat een arbiter kan worden gewraakt en geeft de gronden daarvoor.

Voorgesteld wordt de wraking van een aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris

afzonderlijk te regelen, namelijk in het nieuwe artikel 1035a. De tweede en derde volzin

van artikel 1033, eerste lid, waar een en ander thans is geregeld, komen hiermee te

vervallen.

Het thans geldende artikel 1033, tweede lid, bepaalt dat een door een partij

benoemde arbiter door die partij slechts kan worden gewraakt om redenen welke haar na

de benoeming bekend zijn geworden. Voorgesteld wordt daaraan, geheel in lijn met de

bestaande praktijk, toe te voegen dat partijen anders overeen kunnen komen. Partijen

kunnen dus bij wijze van voorbeeld overeenkomen dat een arbiter ook kan worden

gewraakt om redenen die voorafgaand aan de benoeming zijn opgekomen.

Onderdeel Q

Artikel 1034, eerste en tweede lid, behandelt de mededelingsplicht van een (aangezochte

respectievelijk benoemde) arbiter van vermoedelijke wrakingsgronden. Voorgesteld

wordt om de verwijzing naar de secretaris van het scheidsgerecht in zowel het eerste als

het tweede lid te schrappen. Inhoudelijk gezien verandert er evenwel niets, omdat artikel

1034 ingevolge artikel 1035b van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de

secretaris van het scheidsgerecht. Het betreft derhalve een wijziging om de systematiek

van de wet te verbeteren.

Verder wordt er een derde lid toegevoegd. Op grond daarvan moet een arbiter die

hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden

gewraakt,

daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk

mededeling doen aan partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat,

aan de medearbiters. Het derde lid brengt tot uitdrukking dat de mededelingsplicht ook

tijdens een arbitraal geding geldt. Het eerste en tweede lid zijn daarop naar de letter van

de wet niet van toepassing. Het derde lid correspondeert, wat de inhoud en strekking

betreft, met artikel 11 van het NAI Arbitragereglement (2010), artikel 12, eerste lid, van

de Uncitral Model Law (1985) en artikel 7, derde lid, van de ICC Arbitration Rules (1998).

Onderdeel R

Artikel 1035 behandelt de procedure om een arbiter te wraken. In het eerste lid wordt

bepaald dat de wrakende partij de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter

kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit

meerdere arbiters bestaat, de mede-arbiters brengt. Daarmee is verduidelijkt dat onder

de term “scheidsgerecht”, zoals die wordt gebruikt in het thans geldende artikel 1035,

eerste lid, moet worden verstaan: de mede-arbiters ingeval het scheidsgerecht uit

meerdere arbiters bestaat. Geschrapt is de overbodige schriftelijke kennisgeving aan een

derde die de gewraakte arbiter heeft benoemd. Als de gewraakte arbiter terugtreedt, dan

wordt hij vervangen volgens de regelen die van toepassing waren op zijn oorspronkelijke

benoeming. Partijen komen dan vanzelf weer bij die derde uit. Het staat partijen evenwel

vrij, waar het de benoeming van de arbiter aangaat ingeval van vervanging, anders

overeen te komen.

De tweede volzin van het eerste lid is nieuw. De kennisgeving dient te worden

gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in

artikel 1034 of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan

de wrakende partij bekend is geworden. Op grond van artikel 1034 moet een arbiter die

vermoedt te worden gewraakt daarvan onder vermelding van de gronden daarvoor

mededeling doen.

32

Het tweede lid bepaalt dat wanneer de kennisgeving als bedoeld in het eerste lid

tijdig is uitgebracht, maar de gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag

van de ontvangst van de kennisgeving terugtrekt, over de gegrondheid van de wraking

op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank

wordt beslist. Het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank dient te worden

gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van

de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes

weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het

geldende recht is aanpassing en differentiëring van de termijnen waarbinnen een verzoek

aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden gedaan. Onder het thans

geldende recht moet het verzoek altijd binnen vier weken na de dag van ontvangst van

de kennisgeving worden gedaan bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op straffe

van verval van het recht tot wraking.

Het derde lid behandelt vervolgens de situatie dat de gewraakte arbiter zich

terugtrekt of diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond

wordt bevonden. Het derde is niet gewijzigd. De arbiter wordt vervangen volgens de

regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij partijen

een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde

lid, is van overeenkomstige toepassing.

Uit het vierde lid volgt dat mocht een arbiter zich uit eigen beweging hebben

teruggetrokken, uit dat enkele feit niet mag worden afgeleid dat sprake is van een

aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking.

Op grond van de eerste volzin van het vijfde lid heeft het scheidsgerecht de

bevoegdheid om het arbitraal geding te schorsen vanaf de dag van ontvangst van een

tijdig uitgebrachte kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het thans geldende artikel

1035, eerste lid, tweede volzin (dat al in een vergelijkbare bepaling voorziet), is dat het

scheidsgerecht gelijk de bevoegdheid heeft om hangende de wrakingsprocedure, vanaf

het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen, het arbitraal

geding te schorsen.

Indien de wraking niet ontvankelijk wordt bevonden, dan wordt het geding, als

het was geschorst, hervat in de stand waarin het zich bevindt, blijkens de tweede volzin

van het vijfde lid. Een verduidelijking ten opzichte van het thans geldende recht, dat in

artikel 1035, tweede lid, tweede volzin, in een vergelijkbare bepaling voorziet, is dat

hetzelfde geldt indien het verzoek tot wraking door de voorzieningenrechter van de

rechtbank ongegrond wordt bevonden.

Het zesde lid bepaalt dat de termijnen van het eerste en tweede lid van regelend

recht zijn. Partijen kunnen zowel kortere als langere termijnen overeenkomen

waarbinnen de kennisgeving aan de arbiter respectievelijk het verzoek aan de

voorzieningenrechter van de rechtbank moeten worden gedaan.

Ten slotte geeft het zevende lid aan dat een partij die redenen heeft een arbiter te

wraken, deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van

artikel 1035 ten grondslag dient te leggen op straffe van verval van recht zich daarop

later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. De wraking dient dus ook

tijdig, in overeenstemming met wat is overeengekomen, en bij gebreke daarvan de

wettelijke regelen, te worden aangebracht. Gebeurt dat niet, dan is de partij die een

arbiter wenst te wraken niet ontvankelijk. De redenen om tot wraking over te gaan

moeten (redelijkerwijs) bekend zijn. Als dat niet het geval is, resteert een

vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter waarin de redenen tot wraking aan de

orde kunnen worden gesteld. Het arrest van de Hoge Raad in Nordström c.s. versus

Nigorco, NJ 1994, 765 m.nt. HJS wordt nadrukkelijk onverlet gelaten. Dit betekent dat

dezelfde uitspraak zou worden gewezen tegen de achtergrond van de nieuwe redactie

van deze bepaling.

Voor een nadere definiëring van ontvangst zoals voorzien in het eerste, tweede en

vijfde lid, wordt verwezen naar het voorgestelde artikel 1072b.

Onderdeel S

De artikelen 1033 tot en met 1035 behandelen achtereenvolgens de gronden voor

wraking van een arbiter, de mededelingsplicht van een arbiter van vermoedelijke

33

wrakingsgronden en de procedure voor wraking van een arbiter. Het nieuwe artikel

1035b verklaart hetgeen in die artikelen is geregeld met betrekking tot een arbiter van

overeenkomstige toepassing op een secretaris van het scheidsgerecht. Uit het oogpunt

van leesbaarheid is ervoor gekozen om dit in een apart artikel te regelen.

Onderdeel T

Artikel 1036 bevat algemene regels over de arbitrale gedingvoering. Het eerste lid wordt

zo gewijzigd dat daarin duidelijk tot uitdrukking komt dat dwingendrechtelijke wetgeving

altijd prevaleert. Zowel een overeenkomst tussen partijen als een scheidsrechtelijke

regeling is daaraan ondergeschikt. Van regelendrechtelijke wetgeving mogen partijen bij

overeenkomst afwijken. Tot zo‟n overeenkomst behoort ook de keuze voor een

reglement van een scheidsgerecht.

Op grond van het tweede lid stelt het scheidsgerecht partijen over en weer in de

gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten

over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding

ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Verder wordt bepaald dat het

scheidsgerecht zijn beslissingen niet ten nadele van een der partijen mag baseren op

bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen

uitlaten. De regeling is ontleend aan artikel 19 Rv en geeft uitdrukking aan het feit dat de

fundamentele beginselen van gelijkheid van partijen alsmede hoor en wederhoor ook in

arbitrale gedingen gelden. Die beginselen zijn tevens verankerd in artikel 6 van het

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele

vrijheden (EVRM).

Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht is de plaats waar de

fundamentele beginselen worden geregeld. De beginselen zijn uit artikel 1039, eerste lid,

gelicht en naar voren gehaald om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat zij algemene

gelding hebben. Zij behoeven daarom niet te worden herhaald in de artikelen 1038a,

1038c, 1039a, 1041a, derde lid, en 1042, die achtereenvolgens betrekking hebben op

het wisselen van memoriën, de tegenvordering, het overleggen van bescheiden, het

doorzenden van een verslag van de griffier en het advies van een door het

scheidsgerecht benoemde deskundige.

Het derde lid is gebaseerd op artikel 20 Rv en bevat de fundamentele regel dat

het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging en dat partijen tegenover elkaar

verplicht zijn om onredelijke vertraging van het geding te voorkomen. Om duidelijk te

maken dat deze regel ook opgaat in arbitrale gedingen en dat dit algemene gelding

heeft, wordt het in dit artikel opgenomen.

Onderdeel U

Met de toevoeging “tenzij partijen zijn overeengekomen” aan het slot van het derde lid

van artikel 1037 wordt in de wet tot uitdrukking gebracht dat partijen de plaats mogen

bepalen waar zitting wordt gehouden, wordt beraadslaagd en getuigen en deskundigen

worden gehoord. Artikel 1037, derde lid, wordt daarmee in lijn gebracht met artikel 20,

tweede lid, van de Uncitral Model Law uit 1985.

Onderdeel V

De voorstellen die strekken tot wijziging van artikel 1038 zijn van zuiver redactionele

aard. Een inhoudelijke wijziging is hiermee niet beoogd. Door de vervanging van de

woorden “voor het scheidsgerecht” door de woorden “in het geding” worden het eerste

en tweede lid geheel in lijn met elkaar gebracht. In het tweede lid wordt ook gesproken

over “in het geding”. In het tweede lid wordt het woord “hun”, dat abusievelijk is

weggevallen, voor het woord “keuze” ingevoegd.

Onderdeel W

De artikelen 1038a tot en met 1038d zijn nieuw en geven regels over de schriftelijke fase

van de arbitrale gedingvoering. Het vastleggen van de schriftelijke fase in de wet sluit

aan bij gedachte dat de voornaamste arbitrageregels in de wet staan voor het geval

partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot de arbitraal gedingvoering. Op

grond van artikel 1038a, eerste lid, worden de eiser en de verweerder door het

scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een

memorie van antwoord in te dienen. Op grond van het tweede lid is het aan het

scheidsgerecht te bepalen of nadere memoriën kunnen worden ingediend. Beide leden

34

zijn van regelend recht. Als partijen hebben nagelaten een regeling te treffen over de

schriftelijke fase van het arbitraal geding, dan kan op het in artikel 1038a ter zake

bepaalde worden terugvallen. De regeling sluit aan bij artikel 23, eerste lid, eerste zin,

van de Uncitral Model Law (1985) Ook artikel 24, eerste en tweede lid, van het NAI

Arbitragereglement (2010) bevat een dergelijke bepaling.

Artikel 1038b bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit

eigen beweging, partijen in de gelegenheid stelt om hun zaak op een zitting mondeling

toe te lichten. Indien geen van partijen om een zitting verzoekt en het scheidsgerecht

een mondelinge behandeling ook niet nodig acht, kan recht worden gesproken op basis

van de schriftelijke stukken. Partijen kunnen echter ook vooraf overeenkomen af te zien

van een mondelinge toelichting. Dit belet het scheidsgerecht echter niet om uit eigen

beweging een zitting te bevelen wanneer dit nodig wordt geacht. Die bevoegdheid komt

het scheidsgerecht ook toe onder artikel 1043 betreffende het bevel tot persoonlijke

verschijning van partijen. Artikel 1038b bepaalt niets omtrent de wijze van oproeping

voor de zitting of de gang van zaken tijdens de zitting. Het is niet nodig hierover

specifieke bepalingen in de wet op te nemen. Artikel 1038b komt in de plaats van het

huidige artikel 1039, tweede lid, dat in enigszins afwijkende bewoordingen in een

vergelijkbare regeling voorziet.

Artikel 1038c behandelt de tegenvordering. De huidige arbitragewet bevat geen

bepalingen inzake de tegenvordering. Artikelen 136 tot en met 138 Rv doen dit wel voor

procedures bij de overheidsrechter. Ook verscheidene arbitragereglementen bevatten ter

zake een regeling (zie bijvoorbeeld artikel 25 van het NAI Arbitragereglement (2010) en

artikel 5, vijfde en zesde lid, van het ICC Arbitragereglement (1998)). Het nieuwe artikel

1038c, eerste lid, bepaalt dat een tegenvordering is toegestaan. Op een tegenvordering

moet dezelfde arbitrageovereenkomst van toepassing zijn als waarop de vordering is

gebaseerd. Dat is uiteraard het geval wanneer partijen dit nadrukkelijk overeenkomen.

Noodzakelijk is dat niet. De wet staat er niet aan in de weg dat diezelfde

arbitrageovereenkomst door partijen stilzwijgend van toepassing wordt verklaard.

Gelet op het belang dat aan een goede procesorde wordt gehecht, wordt in het

tweede lid voorgesteld dat de tegenvordering uiterlijk bij de memorie van antwoord moet

worden ingediend. Bij een procedure voor de gewone rechter geldt een vergelijkbare

regeling, zie artikel 137 Rv. Om tegemoet te komen aan de gerechtvaardige wens het

arbitraal geding zo flexibel mogelijk in te kunnen richten, staat het partijen vrij af te

spreken dat een tegenvordering op een ander, mogelijk een later moment dan bij de

memorie van antwoord kan worden ingediend.

Artikel 1038d, ten slotte, gaat over de wijziging van een vordering c.q. tegenvordering.

De huidige wettelijke regeling bevat ter zake geen bepaling. De artikelen 129

(eisvermindering) en 130 (eisverandering en -vermeerdering) bevatten wel een regeling

die model heeft gestaan voor artikel 1038d. Ook artikel 23, tweede lid, van de Uncitral

Model Law (1985), artikel 34 van het NAI Arbitragereglement (2010) en artikel 19 van

het ICC Arbitragereglement (1998) bevatten een regeling. De voorgestelde regeling komt

er in essentie op neer dat een (tegen)vordering kan worden veranderd of vermeerderd

op voorwaarde dat de wederpartij niet onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of

het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd. Een (tegen)vordering mag ook

worden verminderd. De wederpartij wordt door zo‟n verandering van eis niet in zijn

verdediging bemoeilijkt en de procedure wordt daardoor ook niet vertraagd.

Onderdeel X

Het voorgestelde artikel 1039 heeft betrekking op bewijs in het algemeen. Op grond van

het eerste lid staan de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de

bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het

scheidsgerecht. Het staat partijen evenwel vrij terzake een andere regeling overeen te

komen. Het in het eerste lid bepaalde is dus nadrukkelijk van regelend recht. De

voorgestelde bepaling komt in de plaats van het thans geldende artikel 1039, vijfde lid,

dat een redactioneel afwijkende regeling bevat. De nieuw voorgestelde redactie moet

buiten twijfel stellen dat de regeling niet alleen ziet op het formele bewijsrecht, maar

tevens op het materiële bewijsrecht. De redactie is ontleend aan artikel 27 van het NAI

Arbitragereglement (2010).

35

Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden

(arbiter-commissaris) aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om

een plaatsopneming of bezichtiging te houden. Nieuw ten opzichte van het thans

geldende recht (zie artikel 1039, derde lid, tweede volzin) is allereerst dat de delegatie

van de bevoegdheid aan een lid van het scheidsgerecht ook betrekking krijgt op een

plaatsopneming of bezichtiging. Nieuw is verder dat het partijen vrij komt te staan om

ter zake een andere regeling overeen te komen. Zodoende kan worden voorkomen dat

de bevoegdheid aan een arbiter zou kunnen worden gedelegeerd die door slechts een

partij is gekozen.

Mocht van een eventuele arbiter-commissaris gebruik worden gemaakt, dan dient

deze de fundamentele bepalingen inzake gelijkheid van partijen in de procedure en het

recht van hoor en wederhoor, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid,

in acht te nemen. Hij doet er verstandig aan hetgeen hij heeft waargenomen op schrift te

stellen en aan partijen alsmede aan zijn mede-arbiters te sturen.

Onderdeel Y

Het huidige artikel 1040, dat betrekking heeft op verstek van eiser en verweerder, wordt

verplaatst naar artikel 1043a. In het wetsvoorstel krijgt artikel 1040 betrekking op het

overleggen van bescheiden. Het eerste lid van de voorgestelde bepaling is nieuw en

bepaalt dat de memoriën als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld gaan van

de bescheiden waarop partijen zich beroepen. Hoofdregel is dus dat partijen de door hen

in de memoriën ingenomen standpunten meteen staven met bescheiden waarover zij

beschikken (substantiëringsplicht). Het wetsvoorstel spreekt over “zoveel mogelijk”,

omdat het niet uitgesloten is dat partijen pas later in een procedure bescheiden kunnen

overleggen. Het wetsvoorstel staat hieraan niet in de weg, maar met de gekozen

formulering wordt wel tot uitdrukking gebracht dat de tactiek die er op neer komt “het

kruit droog te houden” niet is toegestaan. Bij gebreke van een overeenkomst tussen

partijen waarin over het moment van overlegging van bescheiden duidelijke afspraken

zijn gemaakt, is het aan het scheidsgerecht te bepalen op welk tijdstip dit dient te

geschieden, waarbij het scheidsgerecht rekening zal houden met de relevante

omstandigheden van het geval. De redactie van het eerste lid sluit aan artikel 28, eerste

lid, van het NAI Arbitragereglement (2010). Een vergelijkbare bepaling komt voor in

artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de Uncitral Model Law (1985).

Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht, uit eigen beweging, inzage,

afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden kan bevelen van de partij die deze

bescheiden te zijner beschikking heeft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Een

vergelijkbare bepaling komt al voor in het huidige artikel 1039, vierde lid. Nieuw is dat

het scheidsrecht ook op verzoek van een partij kan bevelen dat de wederpartij inzage,

afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende, bescheiden

moet verschaffen. Ook hier staat het partijen vrij anders overeen te komen. Partijen

kunnen het recht op inzage in bescheiden dus beperken of zelfs geheel uitsluiten.

Onder “bescheiden” worden schriftelijke stukken, waaronder (maar niet beperkt

tot) ondertekende geschriften, betalingsopdrachten, bankafschriften, salarisoverzichten

en computeruitdraaien, verstaan. In het huidige tijdsgewricht mag er verder zonder meer

vanuit worden gegaan dat onder “bescheiden” ook op een gegevensdrager - zoals een

cd-rom, foto, film, dvd, geluidsband, harde schijf van computer - opgeslagen gegevens

vallen.

Volledigheidshalve zij vermeld dat onder “inzage” van bescheiden overeenkomstig

normaal taalgebruik wordt verstaan: inzien van de bescheiden ter kennisneming. Onder

“afschrift” wordt verstaan een kopie of letterlijke weergave van het gehele

oorspronkelijke stuk. Onder “uittreksel” wordt verstaan een afschrift van een gedeelte

van het oorspronkelijke stuk.

De wederpartij moet de bescheiden “te zijner beschikking hebben”. Daarvan is

niet alleen sprake, wanneer de aangesprokene de bescheiden fysiek gezien onder zich

heeft. Ook bescheiden die zich bij een derde bevinden, kunnen daaronder worden

begrepen, mits daarop aanspraak kan worden gemaakt. Dat veronderstelt dat de

wederpartij daarop recht heeft.

Wanneer partijen niet anders zijn overeengekomen, bepaalt het scheidsgerecht of

36

inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden moet worden verschaft. Het scheidsgerecht

heeft hier een discretionaire bevoegdheid. Gewaakt wordt niet alleen tegen fishing

expeditions. Verschoningsrechten en gewichtige redenen kunnen ook aan het verschaffen

in de weg staan. Als het scheidsgerecht inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden kan

bevelen, dan bepaalt het scheidsgerecht de voorwaarden waaronder en de wijze waarop

dat geschiedt. Die regel stelt het scheidsgerecht bijvoorbeeld in staat te bevelen dat een

onafhankelijke derde recht op inzage heeft en dat hij aan partijen slechts inzage, afschrift

of uittreksel mag verschaffen ten aanzien van bepaalde in de beschikking geduide

informatie en dat andere informatie geheim moet blijven. De vertrouwelijkheid van

bepaalde informatie kan dan worden gewaarborgd. De voorgestelde regeling sluit nauw

aan bij het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering in verband met de aanpassing van het recht op inzage, afschrift of

uittreksel van bescheiden (zie m.n. het voorgestelde 162a e.v. Rv dat in plaats moet

komen van het huidige artikel 843a Rv).

Onderdeel Z

Voorgesteld wordt om in artikel 1041 het bewijs door middel van het horen van getuigen

en deskundigen te regelen. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van

één der partijen het voorbrengen van getuigen en deskundigen kan bevelen. Evenals het

huidige artikel 1039, derde lid, wordt er dus vanuit gegaan dat partijen bewijs door

middel van het horen van getuigen en deskundigen moeten aanbieden. Het

scheidsgerecht bepaalt vervolgens of de getuigen of deskundigen ook daadwerkelijk

mogen worden voorgebracht.

Nieuw is dat het scheidsgerecht thans ook uit eigen beweging een partij kan

opdragen om getuigen of deskundigen voor te brengen. Daarmee komt aan arbiters een

minder lijdelijke rol dan voorheen toe. In de gewone rechtspraak en in de internationale

arbitrage krijgen rechters respectievelijk arbiters ook een steeds actievere rol.

Nieuw is voorts dat het partijen vrij staat van het vorenstaande af te wijken. Het

wetsvoorstel staat er dus niet aan in de weg dat partijen met elkaar afspreken dat zij vrij

zijn in het voorbrengen van getuigen en deskundigen. Het scheidsgerecht mag de door

partijen voorgebrachte getuigen en deskundigen dan niet weigeren. Partijen zouden ook

met elkaar kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is om uit eigen

beweging getuigen of deskundigen voor te brengen.

Op grond van artikel 1041, tweede lid, kan het scheidsgerecht de vorm bepalen

waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven. Het tweede

lid opent de deur voor schriftelijke verklaringen van getuigen en mondelinge verklaringen

van deskundigen. Aan het scheidsgerecht komt discretionaire bevoegdheid toe met

betrekking tot de vorm waarin de verklaringen moeten worden gegeven. De bepaling is

van regelend recht.

Het derde lid bepaalt dat indien een mondeling verhoor van getuigen of

deskundigen plaatsvindt, het scheidsgerecht tijdstip en plaats bepaalt van het verhoor en

de wijze waarop het verhoor zal geschieden. Nieuw, ten opzichte van het huidige artikel

is dat in de tekst omwille van de duidelijkheid met zoveel woorden het mondeling

verhoor van deskundigen wordt genoemd.

Het vierde lid, ten slotte, bepaalt dat indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt,

het de getuigen hoort, nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben

gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Deze bepaling

komt overeen met het huidige artikel 1041, eerste lid, tweede volzin. Op grond van de

Eedswet, onverlet gelaten, heeft de getuige de keuze om in plaats van de eed de belofte

af te leggen.

Onderdeel AA

Het voorgestelde artikel 1041a heeft betrekking op de weigerachtige getuige. Dit artikel

vervangt het huidige artikel 1041, tweede tot en met vierde lid. Er zijn enkele puur

redactionele wijzigingen aangebracht. Zo is de inhoud van artikel 1041, tweede lid,

omwille van de duidelijkheid over artikel 1041a, eerste en tweede lid, uitgesmeerd. En

ook wordt thans in het tweede lid met zoveel woorden bevestigd dat een arbiter c.q.

arbiters niet alleen in de gelegenheid worden gesteld om bij een getuigenverhoor

aanwezig te zijn, maar ook om vragen te stellen.

37

Onderdeel BB

Artikel 1042 behandelt de deskundigen benoemd door het scheidsgerecht. Op grond van

het eerste lid kan het scheidsgerecht een of meer deskundigen benoemen tot het

uitbrengen van een advies. Nieuw is dat wordt voorgesteld dat het partijen vrij staat

terzake anders overeen te komen. Zij kunnen bijvoorbeeld met elkaar afspreken dat het

scheidsgerecht daarvan geen gebruik mag maken.

De tweede volzin van het eerste lid is ook nieuw. Bepaald wordt dat het

scheidsgerecht partijen kan raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken

opdracht. Een dergelijk overleg kan de efficiency van de procedure ten goede komen

door een betere formulering van de opdracht; namelijk één die precies is toegesneden op

de tussen partijen bestaande geschilpunten.

Het nieuwe tweede lid codificeert de uitspraak van het EHRM van 18 maart 1997,

NJ 1998, 278, m.nt. HJS (Mantovanelli-Frankrijk) waarin is bepaald dat ook deskundigen

aan die fundamentele vereisten van hoor en wederhoor alsook het beginsel van gelijkheid

van partijen (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid) zijn gebonden.

Het voorgestelde derde lid correspondeert grosso modo met het huidige tweede

lid. Op dit moment geldt dat het scheidsgerecht van een partij kan verlangen dat aan

deskundigen de vereiste inlichtingen worden verschaft en de benodigde medewerking

wordt verleend. In de nieuw voorgestelde redactie wordt verduidelijkt dat het hier gaat

om door het scheidsgerecht benoemde deskundigen. Een inhoudelijke wijziging is niet

beoogd.

De huidige leden drie tot en met zes vervallen. Het nieuwe vierde lid, dat daarvoor

in de plaats treedt, bepaalt dat het scheidsgerecht partijen in de gelegenheid stelt zich

over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen uit te laten,

tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Nieuw ten opzichte van de huidige regeling

is allereerst dat er niet langer vanuit wordt gegaan dat de deskundigen altijd schriftelijk

adviseren (vgl. het huidige artikel 1042, vierde lid). Onder omstandigheden kan met een

mondeling advies worden volstaan. Daarmee kunnen tijd en kosten worden bespaard.

Nieuw is ook dat deskundigen niet meer, op verzoek van een der partijen, behoeven te

worden gehoord (vgl. het huidige artikel 1042, vijfde lid). Het scheidsgerecht hoeft

partijen niet langer in de gelegenheid te stellen vragen aan de deskundigen te stellen en

eigen deskundigen naar voren te brengen (vgl. het huidige artikel 1042, zesde lid). Het

voorstel vereist niets meer dan dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over

het advies uit te laten. De voorgestelde regeling is daarmee veel flexibeler dan de

huidige regeling. De regeling is van regelend recht. Desgewenst kunnen partijen dus met

elkaar afspreken vast te houden aan de regeling uit het huidige recht.

Onderdeel CC

Artikel 1042a regelt de plaatsopneming en bezichtiging. De geldende arbitragewet bevat

terzake geen regeling. Met name in bouwarbitrages is desalniettemin veelvuldig sprake

van plaatsopneming en bezichtiging. De voorgestelde bepaling strekt ertoe een wettelijke

basis voor die praktijk te scheppen, hetgeen aansluit bij de gedachte dat de voornaamste

arbitrageregels in de wet staan voor het geval partijen niets zijn overeengekomen met

betrekking tot de arbitraal gedingvoering.

Artikel 1042a bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of

uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid kan opnemen of

zaken bezichtigen. Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid bij de

plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn. Partijen kunnen ten aanzien van het in

dit artikel bepaalde een afwijkende overeenkomst sluiten.

Het scheidsgerecht heeft een discretionaire bevoegdheid. Op verzoek van een der

partijen kan een plaatsopneming of bezichtiging worden gelast. Indien het scheidsgerecht

de plaatsopneming of bezichtiging nutteloos acht voor de beoordeling van het geschil,

kan het verzoek worden afgewezen.

Het scheidsgerecht is niet afhankelijk van een verzoek van een der partijen. Het

scheidsgerecht kan ook uit eigen beweging overgaan tot een voor de beoordeling van het

voorliggende geschil noodzakelijke plaatsopneming of bezichtiging.

Omwille van de duidelijkheid is bepaald dat zo‟n plaatsopneming of bezichtiging

niet aan de Nederlandse landsgrenzen is gebonden. Ook buiten Nederland kan een

38

dergelijk onderzoek worden gehouden (vgl. het huidige en voorgestelde artikel 1037,

derde lid).

Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid de plaatsopneming of

bezichtiging bij te wonen. Dit houdt verband met de fundamentele vereisten van hoor en

wederhoor en gelijkheid van partijen, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036,

tweede lid. Partijen mogen de mogelijkheid een plaatsopneming of bezichtiging bij te

wonen onbenut laten.

Artikel 1042a is van regelend recht. Het staat partijen vrij om andere afspraken te

maken. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat het scheidsgerecht verplicht

is een plaatsopneming te houden of zaken te bezichtigen, of dat er juist helemaal geen

plaatsopneming of bezichtiging zal plaatsvinden.

Onderdeel DD

Voorgesteld wordt om in artikel 1043, tweede lid, met zoveel woorden tot uitdrukking te

brengen dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden aan te wijzen om de in

het ongewijzigde eerste lid bedoelde comparities te behandelen (vgl. het voorgestelde

artikel 1039, tweede lid). De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen mitsdien

vrij overeen te komen dat het scheidsgerecht daartoe niet bevoegd is (vgl. het

voorgestelde artikel 1039, tweede lid).

Onderdeel EE

Het huidige artikel 1040 is om wetstechnische redenen vernummerd tot artikel 1043a. De

bepaling die verstek van de eiser of de verweerder regelt, is inhoudelijk niet gewijzigd. In

het eerste lid is met zoveel woorden opgenomen dat het scheidsgerecht geen vonnis

hoeft te wijzen, maar het arbitraal geding ook anderszins kan beëindigen; gedoeld wordt

daarmee op een zogenaamde “order” (vgl. Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-84, 18

464, nr. 3, p. 15).

Artikel 1043b regelt het treffen van voorlopige voorzieningen. Daarmee worden

ordemaatregelen bedoeld bestaande uit bevelen iets te doen of na te laten (vgl. artikel

254, eerste lid, Rv). Nieuw is dat het eerste lid thans met zoveel woorden noemt dat

dergelijke voorzieningen in een gewoon arbitraal geding kunnen worden getroffen.

Voordeel van die benadering is dat partijen de mogelijkheid daartoe dus niet bij

overeenkomst hoeven te scheppen. De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen

dus vrij anders overeen te komen. De bepaling geeft invulling aan artikel 17 van de

Uncitral Model Law uit 1985.

Aan het treffen van voorlopige voorzieningen worden twee voorwaarden

verbonden, waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. In de eerste plaats

moeten de verzochte voorzieningen samenhangen met de (tegen)vordering in het

aanhangige arbitraal geding. Te denken valt aan conservatoire maatregelen (voor zover

de gewone rechter daartoe niet bij uitsluiting bevoegd is) die zeker stellen dat de

(tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding, mocht deze worden toegewezen,

ook daadwerkelijk tenuitvoer kan worden gelegd. Denkbaar is ook dat de verzochte

voorziening strekt tot toewijzing van een geheel of een gedeelte van de (tegen)vordering

in het aanhangige arbitraal geding. In de tweede plaats gelden de voorzieningen voor de

duur van het aanhangige arbitraal geding. De voorziening verliest kracht op het moment

dat het aanhangige arbitraal geding eindigt door toe- of afwijzing van de vordering,

intrekking van de vordering en afstand of verval van de vordering.

Volledigheidshalve zij opgemerkt dat niet alleen de voorziening, maar ook het

oordeel van het scheidsgerecht niet meer dan voorlopig is. Het scheidsgerecht is daaraan

niet gebonden bij het wijzen van een vonnis in het aanhangige arbitraal geding.

Volledigheidshalve zij ook opgemerkt dat in de gestelde voorwaarden besloten ligt dat de

partij die om een voorlopige voorziening verzoekt daarbij steeds een voldoende belang

moet hebben (vgl. artikel 3:303 BW). Dat wil zeggen dat van de verzoekende partij in

redelijkheid niet kan worden verlangd dat een vonnis in het aanhangige arbitraal geding

wordt afgewacht.

Voorlopige voorzieningen kunnen, als partijen bij overeenkomst de mogelijkheid

daartoe hebben geschapen, blijkens het tweede lid van de voorgestelde bepaling ook

worden getroffen in een afzonderlijk arbitraal kort geding (vgl. het huidige artikel 1051,

eerste lid). De grenzen die artikel 254 Rv aan een kort geding bij de overheidsrechter

39

stelt, zijn van overeenkomstige toepassing. De partij die om een voorlopige voorziening

in een arbitraal kort geding verzoekt, moet dan ook een spoedeisend belang hebben. De

duur van de voorlopige voorziening wordt aan het scheidsgerecht overgelaten en kan

variëren. Of er al dan niet al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is, is niet van

belang. Mocht zo‟n geding aanhangig zijn of nadien worden gemaakt, dan mogen de

toegewezen voorlopige voorzieningen in een arbitraal kort geding op geen enkele wijze

hun schaduw over het uiteindelijk oordeel van het scheidsgerecht ten aanzien van de

zaak ten gronde werpen. De wet eist niet dat een zaak ten gronde aanhangig wordt

gemaakt. Het arbitraal kort geding voorziet daarmee in een grote praktische behoefte

bestaande uit snelle en mede daarom goedkope beslechting van geschillen. Het

stimuleert partijen voorts een minnelijke oplossing voor de gerezen geschillen te

beproeven.

Het derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht, bedoeld in de eerste twee leden, van

iedere partij het stellen van afdoende zekerheid in samenhang met de voorlopige

voorziening kan verlangen. Hieronder valt mede een eventuele zekerheidstelling voor de

vordering of tegenvordering in de hoofdzaak. De voorgestelde tekst is gebaseerd op de

tweede zin van artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985.

Op grond van artikel 1043b, vierde lid, geldt een uitspraak van het scheidsgerecht

over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen als een arbitraal vonnis. Op zo‟n

vonnis zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van

toepassing. De voorgestelde tekst heeft niet alleen betrekking op voorlopige

voorzieningen die in een arbitraal kort geding zijn getroffen (vgl. het huidige artikel

1051, derde lid), maar ook op voorlopige voorzieningen die zijn getroffen in een gewoon

arbitraal geding.

Het vijfde en zesde lid van artikel 1043b zijn nieuw en vullen de regels aan die

strekken tot de behandeling en afdoening van de opdracht tot arbitrage binnen een

redelijke termijn. In plaats van een voorlopige voorziening kan het scheidsgerecht

dadelijk bij vonnis een uitspraak ten gronde doen (lid 5) of een eerder gegeven

voorlopige voorziening omzetten in een uitspraak ten gronde (lid 6). Het wetsvoorstel

verbindt daaraan wel de voorwaarde dat partijen daarom eenparig moeten hebben

verzocht. Verder eist het voorstel dat het scheidsgerecht van dit eenparige verzoek

nadrukkelijk melding maakt in het vonnis. Beide leden bepalen dat het vonnis als een

arbitraal vonnis geldt waarop de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van

toepassing zijn.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het voorgestelde artikel 1043b de

bevoegdheid van de gewone rechter, zoals geregeld in de nieuwe eerste afdeling A (in

het bijzonder de artikelen 1022a en 1022c), vanzelfsprekend onverlet laat.

Onderdeel FF

Artikel 1044, eerste lid, behandelt het inwinnen van inlichtingen over buitenlands recht.

Nieuw is dat partijen kunnen voorkomen dat het scheidsgerecht dergelijke inlichtingen

inwint door dat met elkaar af te spreken. Zodoende kunnen partijen voorkomen dat de

arbitrale procedure wordt vertraagd en tot hoge kosten aanleiding geeft. Het is waar dat

het risico bestaat dat een arbitraal vonnis wordt gewezen dat in strijd is met buitenlands

recht. Het is, gelet op het aan de arbitrageregels ten grondslag liggende uitgangspunt

van partijautonomie, aan partijen om dat risico al dan niet te nemen.

Onderdeel GG

Artikel 1045 regelt de voeging en tussenkomst. Voorgesteld wordt de vrijwaring uit het

huidige artikel 1045 te lichten en afzonderlijk in artikel 1045a te regelen. De voeging en

tussenkomst enerzijds en vrijwaring anderzijds betreffen verschillende rechtsfiguren die

een afzonderlijke regeling behoeven.

Omwille van de duidelijkheid wordt voorgesteld de tweede volzin van het eerste

lid te verplaatsen naar het tweede lid. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. Het

scheidsgerecht dient nog steeds ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan een

derde tot voeging of tussenkomst aan partijen te zenden.

Het eerste lid van artikel 1045 bepaalt dat het scheidsgerecht een derde die enig

belang heeft bij een arbitraal geding kan toestaan om zich daarin op een schriftelijk

verzoek te voegen of tussen te komen. Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de

40

derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Ten opzichte

van het huidige artikel 1045, derde lid, wordt daarmee alleen maar verduidelijkt dat de

derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is.

Het voorgestelde derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht alvorens op het, in het

eerste lid bedoelde, verzoek te beslissen partijen en de derde hoort. Nieuw is dat ook de

derde moet worden gehoord. De uitzondering hierop is dat de derde niet hoeft te worden

gehoord, wanneer het verzoek om voeging of tussenkomst wordt toegewezen. Wel kan

het scheidsgerecht ervoor kiezen om de derde dan toch te horen.

Het voorgestelde vierde lid bepaalt nog steeds dat de derde partij wordt in het

arbitraal geding door de toelating van de voeging en tussenkomst. De tweede volzin uit

het huidige vierde lid wordt omwille van de duidelijkheid verplaatst naar het vijfde lid. De

redactie is enigszins gewijzigd, maar daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Onderdeel HH

Artikel 1045a regelt de vrijwaring. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op

verzoek van een belanghebbende partij kan toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring

op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid en derde lid). Voorgesteld wordt

daaraan toe te voegen dat de derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage

tussen partijen. Met de voorgestelde redactie wordt ten opzichte van het huidige artikel

1045, derde lid, verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is

bij de overeenkomst tot arbitrage.

Artikel 1045a, tweede lid, bepaalt dat de oproep in vrijwaring ten spoedigste in

afschrift wordt gezonden aan het scheidsgerecht en de wederpartij (vgl. het huidige

artikel 1045, tweede lid, tweede volzin). Inhoudelijk gezien wijzigt er niets.

Het derde lid van artikel 1045a bepaalt dat het scheidsgerecht niet alleen

partijen(vgl. het huidige artikel 1045, derde lid), maar ook de derde hoort alvorens over

het verzoek tot oproeping in vrijwaring te beslissen. Omdat het initiatief tot participatie in

het arbitraal geding niet bij de derde, maar bij één van de partijen ligt, bepaalt de wet

(anders dan bij voeging en tussenkomst) niet dat de derde ingeval van toewijzing niet

behoeft te worden gehoord.

De inhoud van het vierde lid is nieuw. Het staat een partij niet langer geheel vrij

om een derde in vrijwaring op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, eerste

volzin). Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe, indien het scheidsgerecht het op

voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van

een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen. Het scheidsgerecht

laat de vrijwaring ook niet toe indien het van oordeel is dat door een

vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten

valt. De eisen zijn gebaseerd op de jurisprudentie inzake de toewijzing van een vordering

tot oproeping in vrijwaring in het geding bij de gewone rechter. De eisen zijn opgenomen

om de effectiviteit van de arbitrale rechtspleging te waarborgen en onnodige, met de

oproeping in vrijwaring gepaard gaande vertraging te voorkomen.

Na toelating van de vrijwaring wordt de derde partij in de vrijwaringszaak. Op

grond van het voorgestelde vijfde lid regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het

geding, behoudens en voor zover partijen anders zijn overeengekomen. De inhoud van

de voorgestelde regeling correspondeert met het huidige artikel 1045, vierde lid.

Onderdeel II

Artikel 1046 heeft betrekking op samenvoeging van arbitrale gedingen. Er worden vier

inhoudelijke wijzingen voorgesteld. In het eerste lid van de voorgestelde bepaling is

opgenomen dat op verzoek van de meest gerede partij een door een door partijen

aangewezen derde, zoals een scheidsgerecht, over samenvoeging van arbitrale gedingen

beslist. Als partijen geen derde hebben aangewezen dan beslist, zoals dat onder de

huidige regeling nog bij uitsluiting het geval is, de voorzieningenrechter van de rechtbank

Amsterdam over een verzoek tot samenvoeging. De toevoeging dat ook een

scheidsgerecht bevoegd kan zijn om over een samenvoeging te beslissen is ook in de

derde en vierde lid van de voorgestelde bepaling (het huidige artikel 1046, tweede en

derde lid) verwerkt. Met deze bepaling wordt aangesloten bij de huidige praktijk.

Op grond van het huidige artikel 1046, eerste lid, is samenvoeging pas mogelijk

als beide scheidsgerechten zijn benoemd. Op grond van de voorgestelde regeling is dat

41

niet noodzakelijk. Voldoende is dat beide zaken aanhangig zijn. Dit bevordert de

proceseconomie, omdat niet zelden op het moment van het aanhangig zijn van twee

arbitrage procedures al kan worden geconstateerd dat er van verknochtheid sprake is en

dan niet behoeft te worden gewacht totdat de scheidsgerechten in beide zaken zijn

samengesteld, voordat tot samenvoeging kan worden overgegaan.

Het tweede lid is geheel nieuw en bevat een overigens niet-limitatieve opsomming

van criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of het al dan niet tot

aanbeveling strekt om tot samenvoeging over te gaan. Enerzijds dient rekening

gehouden te worden met de materiële verhouding tussen de arbitrale gedingen en

anderzijds dient rekening gehouden te worden met de stand waarin de procedures zich

bevinden. Hierbij moet recht worden gedaan aan mogelijkerwijs tegenstrijdige belangen,

te weten het nastreven van een efficiënte procedure, het voorkomen van tegenstrijdige

beslissingen en het respecteren van contractuele verhoudingen. Aansluiting is gezocht bij

de tekst van artikel 20 Rv en artikel 6, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van

de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning

en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

(EEXVerordening).

Ten slotte wordt voorgesteld de regeling inzake de gedeeltelijke samenvoeging

(het huidige artikel 1046, vierde lid) te schrappen, omdat daarvan in de praktijk geen

gebruik wordt gemaakt.

Onderdeel JJ

De vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken in arbitrage, zoals de

vaststelling van de kwaliteit van producten in de productenhandel, wordt aangeduid met

de term “kwaliteitsarbitrage”. Artikel 1047 bepaalt welke bepalingen uit de tweede

afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek daarop wel en niet van toepassing zijn.

In artikel 1047 wordt verduidelijkt dat artikel 1048, dat een regeling bevat over het

tijdstip waarop het scheidsgerecht vonnis wijst, ook in kwaliteitsarbitrage geldt. Er is

geen reden om artikel 1048 uit te sluiten, omdat er ook bij kwaliteitsarbitrage een vonnis

wordt gewezen.

Onderdeel KK

Artikel 1048 bevat een regeling over het tijdstip waarop door het scheidsgerecht vonnis

wordt gewezen. Er wordt niet meer voorgesteld dan een overbodig leesteken te

schrappen.

Onderdeel LL

Artikel 1048a is nieuw en regelt de zogenaamde rechtsverwerking in een arbitraal geding

( tweede afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek). De bepaling is gestoeld op

artikel 4 uit de Uncitral Model Law uit 1985. Met de opname van deze bepaling wordt de

tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit

geldt temeer daar niet alleen een niet tijdig beroep op schending van niet

dwingendrechtelijke bepalingen tot rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4

van de Uncitral Model Law uit 1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending

van dwingendrechtelijke bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin

voortdurend boven het arbitrale geding blijft hangen.

Het uitgangspunt bij arbitrage dat een partij tijdig (dat wil zeggen: zonder

onredelijke vertraging) bezwaar dient aan te tekenen wanneer hij weet of redelijkerwijs

behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met, of nagelaten wordt te handelen

overeenkomstig arbitrageregels, de overeenkomst tot arbitrage, het toepasselijk

arbitragereglement (door een partij of het scheidsgerecht), dan wel een opdracht,

processuele beslissing, of maatregel van het scheidsgerecht (door een partij) wordt in de

wet verankerd. Laat een partij na tijdig bezwaar te maken, dan vervalt het recht daarop

nadien, in een arbitraal geding of bij de rechter, alsnog een beroep te doen. Van belang

voor de beoordeling van de tijdigheid van het bezwaar is dat het tijdsverloop niet tot

onredelijke vertraging heeft geleid of dat het bezwaar niet uit opportunistische

overwegingen is uitgesteld, bijvoorbeeld daaruit blijkende dat de bewuste partij gewoon

doorprocedeerde. Een partij kan alleen maar met verval van rechten wordt bestraft,

wanneer hij wist van de schending of daarvan redelijkerwijs behoorde te weten. Een

partij die zonder reden onredelijk lang wacht met bezwaar maken, kan zich dus niet

42

beroepen op een gebrek aan wetenschap als hij de schending redelijkerwijs behoorde te

kennen. Maar een partij die aannemelijk kan maken dat hij redelijkerwijs niet op de

hoogte kon zijn, kan alsnog bezwaar maken. Bezwaar moet worden aangetekend bij het

scheidsgerecht. De wederpartij dient van het bij het scheidsgerecht aangetekende

bezwaar een afschrift te ontvangen. Met de opname van een bepaling over

rechtsverwerking in een arbitraal geding wordt de tenuitvoerlegging van Nederlandse

arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit geldt temeer daar niet alleen een

niet tijdig beroep op schending van niet dwingendrechtelijke bepalingen tot

rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4 van de Uncitral Model Law uit

1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending van dwingendrechtelijke

bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin voortdurend boven het arbitrale

geding blijft hangen.

Onderdeel MM

Met betrekking tot artikel 1049 worden twee wijzigingen voorgesteld. In het eerste lid

wordt geheel in lijn met de staande jurisprudentie van de Hoge Raad verduidelijkt, dat

van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis slechts sprake is, wanneer in het dictum het

gevorderde geheel of gedeeltelijk is afgedaan. Wanneer een scheidsgerecht in het dictum

oordeelt dat een partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, is dat nog geen

(gedeeltelijk) eindvonnis, tenzij dit als verklaring voor recht is gevorderd.

In het tweede lid wordt aangegeven, hoe een vonnis moet worden gekwalificeerd,

dat blijkens het dictum deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis behelst. Zo‟n

vonnis is een gedeeltelijk eindvonnis. Als partijen hoger beroep zijn overeengekomen,

dan kan daartegen meteen hoger beroep worden ingesteld, tenzij partijen anders zijn

overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, eerste lid). Als partijen geen

hoger beroep zijn overeengekomen, de termijn voor het instellen van hoger beroep is

verstreken of voordien al van het instellen van hoger beroep afstand is gedaan, dan

staan tegen een gedeeltelijk eindvonnis nog de rechtsmiddelen van vernietiging en

herroeping open. Hetzelfde geldt wanneer het gedeeltelijk eindvonnis in hoger beroep is

gewezen. Voor de termijnen die in acht moeten worden genomen voor het instellen van

de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping zij verwezen naar de voorgestelde

artikelen 1064a, tweede lid, (het huidige artikel 1064, derde lid) respectievelijk 1068,

tweede lid (het huidige artikel 1068, tweede lid). Partijen moeten er tegen waken dat

met het instellen van hoger beroep en het aanwenden van de rechtsmiddelen van

vernietiging en herroeping wordt gewacht tot het gehele eindvonnis is gewezen, omdat

partijen dan doorgaans te laat zullen zijn.

Uit de woorden “blijkens het dictum” in het eerste en tweede lid volgt dat een

tussenvonnis, waarbij alleen maar in de overwegingen een eindbeslissing wordt gegeven,

geen gedeeltelijk eindvonnis oplevert, ook al wordt daarbij geen enkel voorbehoud

gemaakt. Tegen zo‟n tussenvonnis kan eerst hoger beroep worden ingesteld, tezamen

met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, tenzij partijen anders zijn overeengekomen

(vgl. het voorgestelde artikel 1061d, tweede lid en het huidige artikel 1050, derde lid).

Het rechtsmiddel van vernietiging kan slechts worden ingesteld tezamen met een geheel

of gedeeltelijk eindvonnis en niet tegen een tussenvonnis (vgl. het voorgestelde artikel

1064a, derde lid, en het huidige artikel 1064, vierde lid).

Onderdeel NN

De regeling betreffende het arbitraal hoger beroep, zoals neergelegd in het huidige

artikel 1050, is verplaatst naar de nieuwe derde afdeling A van het Vierde Boek van

Burgerlijke Rechtsvordering.

Ook de regeling inzake het arbitraal kort geding (zie het huidige artikel 1051) is

verplaatst. Verwezen zij naar de artikelen 1022c, 1022d, tweede lid, en artikel 1043,

tweede en vierde lid. De inhoudelijke wijzigingen die worden voorgesteld, zijn in de

artikelsgewijze toelichting op voornoemde bepalingen toegelicht.

Onderdeel OO

In het wetsvoorstel worden de rechtsmiddelen, vernietiging en herroeping van een

arbitraal vonnis geregeld in artikel 1064. De verwijzing naar die rechtsmiddelen in artikel

1052, vierde lid, wordt daarom aangepast.

Artikel 1052, vijfde lid, bevat een regeling ingeval het scheidsgerecht zich

43

onbevoegd verklaart. Als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, omdat een

geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dan is de gewone rechter bevoegd van de

zaak kennis te nemen. Hangt de onbevoegdheid met een andere grond samen, zoals dat

bepaalde (tegen)vorderingen niet onder de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage

vallen of dat er gebreken kleven aan de wijze waarop het scheidsgerecht was

samengesteld, dan blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht. In het

laatstgenoemde geval staat het partijen evenwel vrij anders overeen te komen. Zo

kunnen zij overeenkomen dat de gewone rechter dan bevoegd is.

Het nieuwe zesde lid bepaalt dat de onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht

een arbitraal vonnis oplevert, waarop de nieuwe eerste afdeling B tot en met de vijfde

afdeling van toepassing is. Mocht de eiser in zo‟n vonnis worden veroordeeld in de

kosten, dan kan de verweerder de eventueel door hem gemaakte kosten voor het

gevoerde verweer verhalen op grond van artikel 1062.

Onderdeel PP

Voorgesteld wordt in artikel 1053 tot uitdrukking te brengen dat het scheidsgerecht niet

alleen bevoegd is te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst, maar

ook over het bestaan daarvan. Arbiters kunnen dientengevolge oordelen over het

bestaan van de hoofdovereenkomst zonder dat hun eigen bevoegdheid daarbij in het

geding is.

Onderdeel QQ

Op grond van artikel 1054, derde lid, beslist het scheidsgerecht als goede mannen naar

billijkheid. Omdat arbiters niet alleen mannen, maar ook vrouwen kunnen zijn, wordt de

zinsnede “als goede mannen naar billijkheid” vervangen door: als goede personen naar

billijkheid. Voor het overige blijft de bepaling ongewijzigd.

Onderdeel RR

Voorgesteld wordt artikel 1055 te schrappen. In het wetsvoorstel wordt de

uitvoerbaarverklaring bij voorraad geregeld in artikel 1061i.

Onderdeel SS

In artikel 1056 wordt de dwangsom geregeld. Het scheidsgerecht is en blijft, blijkens de

ongewijzigde eerste volzin, bevoegd een dwangsom op te leggen als de gewone rechter

dat ook kan. De artikelen 611a tot en met 611h zijn van overeenkomstige toepassing.

Voorgesteld wordt de overbodige verwijzing naar artikel 611i te schrappen.

In de gevallen, bedoeld in artikel 611d, waarin de opheffing, opschorting of

vermindering van de dwangsom bij verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van de

rechtbank moet worden verzocht, is niet langer de voorzieningenrechter van de

rechtbank bevoegd ter griffie waarvan het origineel van het vonnis moet worden

neergelegd. Voorgesteld wordt om het verplichte depot van het arbitrale vonnis ter griffie

van de rechtbank af te schaffen (zie artikel 1058, eerste lid). Partijen kunnen op grond

van het voorgestelde artikel 1058 namelijk overeenkomen dat zij afzien van deponering

(zie de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel voor nadere uitleg). Bevoegd wordt

blijkens de nieuwe tweede volzin de voorzieningenrechter van de rechtbank van het

arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen.

Ten slotte wordt voorgesteld in artikel 1056 te bepalen dat als het scheidsgerecht

nog in functie is, een verzoek een dwangsom op te heffen, op te schorten of te

verminderen aan het scheidsgerecht moet worden gedaan (nieuwe tweede volzin). Het

hiervoor toegelichte verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank is pas aan de

orde als de opdracht van het scheidsgerecht niet meer voortduurt. Partijen hebben er

namelijk in principe voor gekozen het tussen hen gerezen geschil door middel van

arbitrage te laten beslechten.

Onderdeel TT

Het eerste lid van artikel 1057 regelt dat beslissingen bij meerderheid van stemmen

worden genomen. Geheel in lijn met artikel 29, tweede lid, van de Uncitral Model Law uit

1985 wordt voorgesteld om aan het eerste lid een volzin toe te voegen op grond waarvan

zaken van procedurele aard door de voorzitter van het scheidsgerecht, mocht dat gerecht

uit meerdere arbiters bestaan, kunnen worden beslist. Partijen of de mede-arbiters

dienen de bevoegdheid daartoe te verlenen. Artikel 1052, derde lid, van de Duitse

Arbitragewet uit 1998 bevat ook zo‟n bepaling. In feite gaat het om een uitzondering op

44

de hoofdregel van collegiale besluitvorming. Zij dient als zodanig beperkt te worden

uitgelegd en heeft dan ook betrekking op beslissingen van procedurele aard met een

ondergeschikt karakter. Bij belangrijke besluitvormingsprocessen, waaronder maar niet

beperkt tot het bevel inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te

verschaffen en het toestaan van een voeging, behoren alle arbiters te participeren.

Het derde lid regelt hoe moet worden omgegaan met een minderheid van arbiters

die weigert een vonnis te ondertekenen. Gehandhaafd wordt dat de andere arbiters

daarvan melding moeten maken. Voorgesteld wordt dat dit voortaan in het vonnis moet

gebeuren. Op grond van het ongewijzigde tweede lid moet het vonnis (op schrift worden

gesteld en) worden ondertekend. De regel dat de onderhavige melding onder het vonnis

moet worden opgenomen en door de andere arbiters, evenals het vonnis, moet worden

ondertekend, vervalt. Met de voorgestelde wijziging wordt hetzelfde doel op

eenvoudigere wijze bereikt.

Op grond van het voorgestelde artikel 1057, vierde lid, onder e, dient een vonnis

nog steeds de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing te bevatten. Het nieuwe

vijfde lid geeft drie uitzonderingen op die regel. De eerste twee uitzonderingen, (1) het

vonnis betreft uitsluitend de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand

van zaken, bedoeld in artikel 1020, vierde lid, onder a, en (2) de vaststelling van een

vergelijk, bedoeld in artikel 1069, zijn niet nieuw. Zij corresponderen met het huidige

artikel 1057, derde lid, onder e, dat zowel de hoofdregel als de uitzonderingen daarop

bevatte.

De derde uitzondering is wel nieuw. Een vonnis behoeft ook geen gronden voor de

gegeven beslissing te bevatten als partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen nadat de

arbitrage aanhangig is gemaakt. De uitzondering geeft invulling aan artikel 31 van de

Uncitral Model Law uit 1985. Ook artikel 1054, tweede lid, van de Duitse Arbitragewet uit

1998 en artikel 52, vierde lid, van de Engelse Arbitragewet uit 1996 kennen een

dergelijke bepaling. Door partijen in de gelegenheid te stellen van de motivering van een

arbitraal vonnis af te zien, kunnen zij, naar eigen keuze, de duur van de procedure

bekorten en de kosten beperken. Om zeker te stellen dat partijen met meer duidelijkheid

de implicaties van een ongemotiveerd vonnis kunnen overzien, kunnen partijen pas

nadat de zaak aanhangig is gemaakt afspreken zo‟n vonnis overeen te komen. Een

aanvullende waarborg is ook nog gelegen in de eis dat die afspraak op schrift moet

worden gesteld.

Onderdeel UU

Het voorgestelde artikel 1058 regelt de verzending van het arbitraal vonnis aan partijen

alsmede het eind van de opdracht van het scheidsgerecht. In het eerste lid wordt

gehandhaafd dat het scheidsgerecht er zorg voor moet dragen dat zo spoedig mogelijk

een afschrift van een arbitraal vonnis, dat is gewaarmerkt door een arbiter of een door

partijen aangewezen derde, meestal het scheidsgerecht, aan partijen wordt verzonden.

Nieuw is dat het scheidsgerecht in plaats van een afschrift van het arbitraal vonnis ook

een origineel van het arbitraal vonnis aan partijen kan zenden. Het wetsvoorstel wordt

daarmee in overeenstemming gebracht met de praktijk.

Nieuw is verder dat artikel 1058, eerste lid, niet langer voorschrijft dat het

scheidsgerecht verplicht is om het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank te

deponeren. Afschaffing van deze verplichte deponering vereenvoudigt de arbitrale

procedure en maakt deze goedkoper en daardoor aantrekkelijker.

Als partijen niets anders overeenkomen, wordt vastgehouden aan de

deponeringsplicht. De datum van nederlegging is dan bepalend voor de verschillende

termijnen die op die datum beginnen te lopen (het verzoek tot verbetering van een

arbitraal vonnis, de aanvulling van een arbitraal vonnis en het arbitraal hoger beroep)

alsmede voor het einde van de opdracht van het scheidsgerecht (zie het tweede lid). Als

partijen afzien van deponering, kunnen zij op grond van de toevoeging aan het tweede

lid een termijn overeenkomen waarna de opdracht van het scheidsgerecht in dat geval

eindigt.

Verder wordt voorgesteld in het derde lid te verduidelijken dat ingeval partijen

geen afwijkende regels overeenkomen en deponering dus verplicht is, er geen afschrift of

uittreksel van een arbitraal vonnis aan derden mag wordt verstrekt. Een wijziging van

45

het materiële recht wordt daarmee niet beoogd, maar in de praktijk blijkt hier toch enige

onduidelijkheid over te bestaan. Het voorstel beoogt daaraan een einde te maken.

Ten slotte is in het vierde lid een fictie opgenomen voor het geval partijen

overeenkomen dat zij afzien van deponering van het vonnis, maar zij geen andere

termijnen overeenkomen. In de artikelen 1060, 1061 en 1061c worden namelijk een

aantal termijnen gekoppeld aan de deponering. Als hiervoor geen fictie wordt

opgenomen, is niet duidelijk welke termijn voor deze gevallen zou gelden, aangezien er

dan geen sprake is van deponering van het vonnis. Daarom wordt in dat geval

aangesloten bij de dag na verzending van het vonnis. De datum van verzending zal

doorgaans corresponderen met de datum waarop het vonnis is gewezen.

Onderdeel VV

Artikel 1059, eerste lid, regelt de bindende kracht van arbitrale vonnissen (gezag van

gewijsde). De regeling is ontleend aan artikel 236 Rv en moet dienovereenkomstig

worden uitgelegd. Nadrukkelijke opname in boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke

rechtsvordering stelt zeker dat de regel niet alleen voor gewone overheidsrechtspraak

geldt, maar ook voor arbitrage.

Het tweede lid van artikel 1059 bepaalt dat een arbitraal kort geding vonnis wel

kracht van gewijsde kan krijgen (als tegen de beslissing geen gewoon rechtsmiddel, lees:

hoger beroep, (meer) openstaat), maar geen gezag van gewijsde. Dat laat onverlet dat

herhaling van eenzelfde verzoek op inhoudelijk dezelfde gronden misbruik van

(proces)recht kan opleveren. Van dergelijk misbruik is geen sprake, wanneer zich een

novum heeft voorgedaan.

Het derde lid, ten slotte, bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal

vonnis, waarin overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid beslissingen die de

rechtsbetrekking in geschil betreffen zijn vervat, bindende kracht heeft tussen dezelfde

partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. Het huidige

artikel 1059, eerste lid, tweede volzin, bevat een identieke regel.

Onderdeel WW

Artikel 1060 regelt de verbetering van een arbitraal vonnis. Op grond van het eerste lid

kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen partijen of, bij gebreke

daarvan, tot drie maanden na de deponering van het vonnis, het scheidsgerecht

schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die

zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. Ten opzichte van het

huidige recht worden daarmee vijf wijzigingen voorgesteld. In de eerste plaats krijgen

partijen de mogelijkheid een andere termijn voor verbetering overeen te komen.

Daaronder valt ook de situatie waarin partijen er voor hebben gekozen om af te zien van

deponering. Dit sluit aan de wijziging van artikel 1058, waardoor deponering van het

vonnis niet meer verplicht is. Als partijen afzien van deponering kunnen zij op grond van

deze toevoeging toch een datum overeenkomen tot wanneer verbetering mogelijk is,

hetgeen op grond van de huidige bepaling niet mogelijk zou zijn. In de tweede plaats

wordt de wettelijke termijn voor verbetering gesteld op “tot drie maanden na

nederlegging van het vonnis”, waarbij aansluiting is gezocht bij de algemene

vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het procesrecht. In de derde plaats

wordt voorgesteld om, naast een kennelijke rekenen schrijffout, ook een andere

kennelijke fout voor verbetering in aanmerking te laten komen. De voorwaarde die

daaraan wordt verbonden is dat de fout zich voor eenvoudig herstel moet lenen.

Aansluiting is gezocht bij artikel 31 Rv dat een vergelijkbare bepaling voor

overheidsvonnissen bevat. In de vierde plaats lenen niet alleen gehele of gedeeltelijke

eindvonnissen, maar ook tussenvonnissen, interpretatievonnissen en aanvullende

vonnissen zich thans voor verbetering, omdat ook daarin de voornoemde fouten kunnen

voorkomen. In de vijfde plaats, ten slotte, is door het woord “verbeteren” in plaats van

“herstellen” te gebruiken in terminologisch opzicht aansluiting gezocht bij het eerder

genoemde artikel 31 Rv.

Ten aanzien van artikel 1060, tweede lid, wordt alleen maar voorgesteld de

regeling van de termijn met inbegrip van de ingangsdatum aan te passen

overeenkomstig het hiervoor toegelichte eerste lid. Voor het overige blijft de bepaling

ongewijzigd.

46

Volledigheidshalve zij op deze plaats vermeld dat het derde lid niet is gewijzigd.

In het vierde lid wordt de regeling van de termijn overeenkomstig het eerste en

tweede lid aangepast. Het voorstel dient binnen de overeengekomen respectievelijk

wettelijke termijn aan partijen te worden meegedeeld. De op het voorstel gebaseerde

verbetering zelf mag later plaatsvinden. Daarmee wordt zeker gesteld dat het

scheidsgerecht genoeg tijd heeft partijen te horen (vgl. het voorgestelde vijfde lid)

Het voorgestelde vijfde lid is nieuw en bepaalt dat partijen moeten worden

gehoord (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid). Artikel 31, eerste lid, Rv stelt

die eis ook bij de verbetering van vonnissen van de overheidsrechter.

Het vijfde tot en met het zevende lid uit het huidige artikel 1060 zijn vernummerd

tot het zesde tot en met het achtste lid van het voorgestelde artikel 1060. In het nieuwe

zesde en zevende lid wordt verder voorgesteld te spreken over “de verbetering” in plaats

van “het herstel of de verbetering”. In terminologisch opzicht wordt daarmee aansluiting

gezocht bij het voorgestelde eerste lid. Verwezen zij ook naar het huidige artikel 31 Rv,

waaraan de voorgestelde terminologie is ontleend. Verder zijn er geen wijzigingen in het

zesde en zevende lid voorgesteld.

Het nieuwe achtste lid, ten slotte, bepaalt dat een verzoek tot verbetering de

mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet opschort. Nieuw is allereerst dat in de wettekst

wordt verduidelijkt dat het gaat om een verzoek tot verbetering als bedoeld in de eerste

twee leden van de voorgestelde bepaling. Gewichtige redenen kunnen er aanleiding toe

geven de mogelijkheid van tenuitvoerlegging op te schorten, totdat over het verzoek is

beslist. Nieuw is dat het bij uitsluiting aan de voorzieningenrechter van de rechtbank

wordt overgelaten dienaangaande een oordeel te vellen. Partijen moeten de

voorzieningenrechter om een opschorting van de tenuitvoerlegging wegen gewichtige

redenen verzoeken. Partijen kunnen zich niet meer, zoals onder het huidige artikel 1060,

zevende lid, tevens tot de rechtbank wenden met een dergelijk verzoek. De beslissing

van de voorzieningenrechter van de rechtbank is een beschikking. De nieuwe tweede

volzin van het voorgestelde achtste lid verklaart artikel 1070 daarop van

overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat tegen die beschikking geen hogere

voorziening openstaat. De nieuwe derde volzin van achtste lid maakt duidelijk dat

hetzelfde geldt wanneer het scheidsgerecht overeenkomstig het voorgestelde vierde lid

uit eigen beweging overgaat tot verbetering van het vonnis. Daarmee wordt voorzien in

een leemte in de huidige regeling die beperkt is tot een van partijen afkomstig verzoek

tot verbetering.

Onderdeel XX

Het aanvullend vonnis wordt in artikel 1061 geregeld. In het eerste lid wordt voorgesteld

het woord “zaken” vervangen door de woorden “vordering of tegenvordering”, omdat dit

de uitleg is die de Hoge Raad daaraan in zijn arrest van 14 februari 1997, NJ 1998, 109,

m.nt. HJS heeft gegeven aan het woord “zaken”. Verwezen zij voorts naar artikel 32 Rv,

waar ook wordt gesproken over de mogelijkheid tot aanvulling ingeval de rechter heeft

verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde.

Voorgesteld wordt verder om het taalgebruik in artikel 1061, tweede lid en derde

lid, af te stemmen op het taalgebruik in artikel 1060, derde en vijfde lid. Ook daarmee

wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Aan het vijfde lid wordt toegevoegd dat partijen er ook voor kunnen kiezen om de

mededeling niet te laten deponeren. Dit sluit aan bij de wijziging van artikel 1058,

waardoor partijen niet meer verplicht zijn om een vonnis te deponeren.

Ten slotte wordt voorgesteld om het zesde lid te laten vervallen. De regeling is

verplaatst naar artikel 1061h in de nieuwe derde afdeling A waar het arbitraal hoger

beroep afzonderlijk wordt geregeld.

Onderdeel YY

In de nieuwe derde afdeling A wordt het arbitrale hoger beroep geregeld. De artikelen die

over het arbitraal hoger beroep gaan, zijn in één afdeling bijeengebracht om de

overzichtelijkheid te vergroten en de onderlinge samenhang te verduidelijken.

De derde afdeling A wordt ingeleid door artikel 1061a. In dit artikel wordt bepaald dat de

eerste titel over arbitrage in Nederland van overeenkomstige toepassing is. Op die regel

bestaan twee uitzonderingen. De eerste titel is niet van overeenkomstige toepassing als

47

er een afwijkende bepaling in de nieuwe derde afdeling A is opgenomen. Ook kan het zo

zijn dat de aard van het hoger beroep zich verzet tegen de toepassing van bepalingen uit

de eerste titel. Een voorbeeld hiervan is het geval waarin de verweerder in eerste aanleg

heeft gewonnen, maar verstek laat gaan in het hoger beroep. In dat geval beoordeelt het

scheidsgerecht of de bepalingen over het aanstonds vonnis wijzen zonder meer kunnen

worden toegepast.

Artikel 1061b correspondeert grotendeels met het huidige artikel 1050, eerste lid, Rv en

regelt wanneer arbitraal hoger beroep mogelijk is. Aan de huidige bepaling is het

abusievelijk weggevallen woord “daarin” toegevoegd om te verduidelijken dat arbitraal

hoger beroep slechts mogelijk is als daarin bij overeenkomst wordt voorzien. Ook is er

een zin toegevoegd die bepaalt dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep aan de

vereisten van de artikelen 1020 tot en met 1021b Rv moet voldoen. In deze artikelen is

onder andere bepaald dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een

geschrift en dat een overeenkomst tot arbitrage geldig is, indien zij geldig is volgens het

Nederlandse recht, dan wel het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede

lid. Zie hiervoor ook de toelichting bij de artikelen 1020-1021b.

Artikel 1061c is overgenomen van het huidige artikel 1050, vierde lid 4 Rv. Dit artikel

bepaalt wat de termijn is voor het instellen van arbitraal hoger beroep. In het huidige

artikel is de termijn vastgesteld op drie maanden na de dag van deponeren van het

vonnis bij de griffie van het scheidsgerecht. Hieraan wordt toegevoegd dat partijen ook

een andere termijn kunnen overeenkomen. Deze mogelijkheid wordt onder andere

geboden voor het geval waarin partijen overeen zijn gekomen af te zien van deponering

van het in eerste aanleg gewezen arbitrale vonnis.

Het nieuwe artikel 1061d regelt wanneer arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld.

De voorgestelde regeling sluit aan bij de regeling inzake hoger beroep bij de

overheidsrechter (zie artikel 337 Rv). De tegen de achtergrond van de regeling inzake

hoger beroep bij de overheidrechter gewezen jurisprudentie is via rechtspraak van de

Hoge Raad (zie HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569) ook ten aanzien van arbitrale vonnissen

van belang geworden. Mede op grond hiervan wordt de huidige regeling van arbitraal

hoger beroep, die thans afwijkt van de regeling inzake hoger beroep bij de

overheidsrechter, grondig herzien. Op grond van het eerste lid van de voorgestelde

bepaling kan tegen gehele eindvonnissen en laatste gedeeltelijke eindvonnissen direct

arbitraal hoger beroep worden ingesteld. Die regel geldt uiteraard onverminderd het in

de derde afdeling A bepaalde, zodat de eisen die worden gesteld aan de overeenkomst

op grond van artikel 1061b vanzelfsprekend ook opgaan. Het tweede lid bepaalt dat ook

tegen gedeeltelijke eindvonnissen direct hoger beroep kan worden ingesteld. De bepaling

is van regelend recht. Het staat partijen derhalve vrij om overeenkomstig de huidige

regeling overeen te komen dat tegen zulke vonnissen alleen tegelijk met gehele

eindvonnissen arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld. Het derde lid, ten slotte,

regelt dat tegen tussenvonnissen alleen maar hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk

met gehele of gedeeltelijke eindvonnissen. Een uitzondering hierop zijn de vonnissen

waarbij voorlopige voorzieningen worden toegewezen dan wel geweigerd (zie artikel

1043b, eerste lid). Voor deze vonnissen geldt dat hiertegen wel direct hoger beroep kan

worden ingesteld. Ook deze bepaling is van regelend recht. Partijen kunnen dus met

elkaar afspreken dat niet op een eindvonnis hoeft te worden gewacht en direct hoger

beroep kan worden ingesteld.

Artikel 1061e komt grotendeels overeen met het huidige artikel 1046, zesde lid, en regelt

hoger beroep bij een samengevoegd arbitraal geding. De verwijzing naar artikel 1046 is

aangepast, omdat ook wordt voorgesteld die bepaling te wijzigen. Verder is er een zin

toegevoegd die verduidelijkt dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep moet

voldoen aan de vereisten van artikel 1020 tot en met 1021b (vgl. ook artikel 1061b).

Artikel 1061f regelt het hoger beroep bij bevoegdheid- en onbevoegdheidverklaring door

het scheidsgerecht. Het eerste lid bepaalt dat tegen een bevoegdverklaring door het

scheidsgerecht in een gedeeltelijk eindvonnis of een tussenvonnis, in afwijking van artikel

1061d, tweede en derde lid, pas hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het

laatste eindvonnis. De bepaling is van regelend recht zodat daarvan, evenals ingeval van

artikel 1061d, bij overeenkomst van kan worden afgeweken. Partijen kunnen dus

48

afspreken dat direct hoger beroep kan worden ingesteld. Het tweede lid van de

voorgestelde bepaling komt gedeeltelijk overeen met het huidige artikel 1052, zesde lid,

eerste volzin, en regelt dat arbitraal hoger beroep is toegelaten ingeval van een

onbevoegdheidsverklaring door het scheidsgerecht. Buiten twijfel wordt gesteld dat er in

het geval van een onbevoegdheidsverklaring als bedoeld in artikel 1052 direct arbitraal

hoger beroep kan worden ingesteld. Het derde lid van het voorgestelde artikel 1061f

komt grotendeels overeen met het huidige artikel 1052, zesde lid, tweede volzin. De

overheidsrechter is niet eerder bevoegd ingevolge artikel 1052 vierde en vijfde lid (over

beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht), dan nadat in hoger beroep

uitspraak is gedaan, of de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of

als hierna het hoger beroep door partijen voortijdig is beëindigd, of er afstand is gedaan

van hoger beroep. Afstand doen van hoger beroep kan alleen schriftelijk en moet door

alle partijen gebeuren. Zo wordt voorkomen dat de ene partij de andere partij het recht

op hoger beroep kan ontnemen. Verder is de mogelijkheid genoemd dat er arbitraal

hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder

instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door intrekking

van het arbitraal hoger beroep. In dit geval is het zo dat het vonnis bindende kracht

krijgt op het moment van voortijdige beëindiging. Bij de situatie dat er in hoger beroep

een uitspraak wordt gedaan en dit vonnis het vonnis gewezen in eerste aanleg niet in

stand houdt, krijgt dit arbitraal hoger beroep vonnis bindende kracht overeenkomstig de

in artikel 1059 bepaalde hoofdregel. Het vonnis dat in eerste aanleg is gewezen, heeft

hierdoor nooit bindende kracht gekregen.

Op grond van het nieuwe artikel 1061g, eerste lid, kan ook eerst in arbitraal hoger

beroep een dwangsom worden gevorderd (vgl. artikel 611a, tweede lid, Rv). Het tweede

lid bevat een uitzondering op artikel 1056. Op grond van de laatstgenoemde bepaling

kan een eventuele opheffing, opschorting of vermindering van een dwangsom worden

verzocht aan het scheidsgerecht. Als de opdracht van dit scheidsgerecht is afgelopen

dient zo‟n verzoek te worden gericht aan de voorzieningenrechter. In arbitraal hoger

beroep moet het verzoek worden gedaan aan het scheidsgerecht in hoger beroep.

Voorwaarde is wel dat het scheidsgerecht nog in functie is. Als de opdracht van het

scheidsgerecht niet meer voortduurt, moet het verzoek overeenkomstig het bepaalde in

artikel 1056 (weer) worden gericht aan de voorzieningenrechter.

Artikel 1061h regelt de aanvulling van een vonnis in arbitraal hoger beroep. De

voorgestelde bepaling komt overeen met het huidige artikel 1061, zesde lid. Deze

regeling wijkt of van artikel 32 Rv dat opgaat bij aanvulling van een vonnis door de

overheidsrechter. Op grond van artikel 32 Rv behandelt de rechter die het vonnis in

eerste aanleg heeft gewezen een verzoek tot aanvulling. Artikel 1061h wijkt hier vanaf

en laat het verzoek tot aanvulling behandelen door het arbitraal hoger beroep

scheidsgerecht. Zo worden bezwaren tegen een vonnis zo veel mogelijk gezamenlijk

behandeld in het arbitraal hoger beroep. Als partijen echter willen afwijken van artikel

1061h, dan kan dit op grond van de laatste volzin van dit artikel. In

arbitragereglementen kan hierdoor bijvoorbeeld worden bepaald dat niet bij het

scheidsgerecht in hoger beroep maar bij het scheidsgerecht in eerste aanleg de

verzochte aanvulling moet worden behandeld.

De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in eerste aanleg in het geval van

arbitraal hoger beroep wordt geregeld in artikel 1061i. Die bepaling is gebaseerd op het

huidige artikel 1055 (dat door dit voorstel komt te vervallen) en de artikelen 233 tot en

met 235 Rv. Laatstgenoemde artikelen bevatten regels van algemeen procesrecht over

de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in eerste aanleg. Omdat er voor

arbitrage geen afwijkende regelingen bestonden, werden die artikelen in de praktijk al

analoog toegepast. Het wetsvoorstel codificeert die praktijk. De inhoud en strekking van

de artikelen 233 tot en met 235 zijn achtereenvolgens in het eerste tot en met het derde

lid van de voorgestelde bepaling verwerkt.

Dit voorstel stelt voor om in artikel 1059 lid 3 te bepalen dat een in kracht van gewijsde

gegaan arbitraal vonnis bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander

geding. In artikel 1061j worden vier uitzonderingen op die regel gemaakt voor het geval

partijen bij overeenkomst arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen. De eerste

49

uitzondering is het geval dat partijen de termijn voor het instellen van arbitraal hoger

beroep ongebruikt laten verstrijken. In dat geval heeft een in eerste aanleg gewezen

arbitraal vonnis bindende kracht voor partijen met ingang van de dag waarop die termijn

is verstreken. Ten tweede is het mogelijk dat partijen voor het verstrijken van de termijn

afstand doen van arbitraal hoger beroep. In dat geval heeft het vonnis bindende kracht

met ingang van de dag waarop van het hoger beroep schriftelijk afstand is gedaan. De

derde mogelijkheid is dat er in arbitraal hoger beroep een uitspraak wordt gedaan,

waarbij het in eerste aanleg gewezen vonnis wordt bevestigd. Als dit zo is, dan heeft het

in eerste aanleg gewezen vonnis bindende kracht voor partijen met ingang van de dag

waarop het vonnis in hoger beroep is gewezen. De vierde uitzondering is het geval dat er

arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder

instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door intrekking

van het arbitraal hoger beroep. In dit geval is het zo dat het vonnis bindende kracht

heeft op het moment van voortijdige beëindiging. Zie hiervoor ook de toelichting bij

artikel 1061f.

Artikel 1061k, eerste lid, gaat over de tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg

gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsmede over de

tenuitvoerlegging van een arbitraal hoger beroep vonnis. De tenuitvoerlegging vindt dan

plaats overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling. Het eerste lid van de

voorgestelde bepaling is gebaseerd op de huidige artikelen 1062, eerste lid, en 1063,

eerste lid. In het tweede lid van de voorgestelde bepaling wordt de tenuitvoerlegging van

een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is

verklaard geregeld. Ook hiervoor geldt dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt

overeenkomstig de vierde afdeling. Tenuitvoerlegging kan niet alleen plaatsvinden als de

voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is verstreken of als er schriftelijk

afstand van het hoger beroep is gedaan (zie het huidige artikel 1062, derde lid).

Tenuitvoerlegging kan ook plaatsvinden, en dat wordt in de voorgestelde redactie voor

het eerst met zoveel tot uitdrukking gebracht, als het in eerste aanleg gewezen arbitraal

vonnis in hoger beroep is bevestigd. In dat geval wordt namelijk het in eerste aanleg

gewezen vonnis tenuitvoergelegd. Ook is er nog de mogelijkheid dat er arbitraal hoger

beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder instandhouding

van het vonnis gewezen in eerste aanleg (zie ook de toelichting bij artikel 1061j). Op het

moment van voortijdige beëindiging kan dit vonnis dan ten uitvoer worden gelegd.

Artikel 1061l, eerste lid, bepaalt dat tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen

in arbitraal hoger beroep de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open staan.

Voor deze rechtsmiddelen, alsmede de terugverwijzing, wordt verwezen naar de vijfde

afdeling. Het huidige artikel 1064 bevat een identieke bepaling. Artikel 1061l, tweede lid,

is nieuw. Bepaald wordt dat ingeval van vernietiging of herroeping van het vonnis dat in

hoger beroep is gewezen, het in eerste aanleg gewezen vonnis van rechtswege ook wordt

vernietigd of herroepen. Dit is slechts anders wanneer de rechter die het hoger beroep

vonnis vernietigt of herroept bepaalt dat het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in

stand blijft. Het tweede lid schept duidelijkheid over de status van het in eerste aanleg

gewezen vonnis in het geval dat het vonnis gewezen in hoger beroep wordt vernietigd of

herroepen. Ook artikel 1061l, derde lid, is nieuw. De bepaling bevat een regeling over

het instellen van een vordering tot vernietiging of herroeping wanneer partijen arbitraal

hoger beroep zijn overeengekomen. Het derde lid bepaalt dat het instellen van een

vordering tot vernietiging of herroeping alleen maar mogelijk is als de termijn voor het

instellen van arbitraal hoger beroep ongebruikt is verstreken of als door alle partijen

schriftelijk afstand van het arbitraal hoger beroep is gedaan. De bevoegdheid tot het

instellen van een vordering tot vernietiging verstrijkt drie maanden na het verstrijken

van de termijn voor het instellen van het arbitraal hoger beroep. Het voorgestelde artikel

1061l, vierde lid, ten slotte, verklaart artikel 1064a, derde lid, van overeenkomstige

toepassing op arbitrale tussenvonnissen gewezen in eerste aanleg of in hoger beroep.

Hierdoor kan een vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de

vordering tot vernietiging van het gehele of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis.

Onderdeel ZZ

Artikel 1062 regelt de toekenning van het verlof tot tenuitvoerlegging. Het voorgestelde

50

eerste lid maakt het niet alleen mogelijk dat voor een geheel of gedeeltelijk arbitraal

eindvonnis een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden gekregen (zie het huidige artikel

1062, eerste lid); ook een executeerbaar tussenvonnis, waarbij kan worden gedacht aan

een kostenveroordeling van een van de partijen, komt daarvoor in aanmerking. Zo‟n

vonnis kan dan op grond van artikel 1062 worden tenuitvoergelegd.

Verder wordt in het eerste lid bepaald dat een verzoek tot tenuitvoerlegging moet

worden gedaan aan het gerechtshof (in plaats van de rechtbank). Hiermee wordt de

procedure voor een verlof tot tenuitvoerlegging teruggebracht tot maximaal twee

rechtsgangen: het gerechtshof en de Hoge Raad. Dit voorkomt dat twee feitelijke

overheidsrechters over het verlof moeten oordelen. Een ingekorte rechtsgang scheelt

partijen behalve tijd ook geld en kan daarmee een aantrekkelijk alternatief zijn voor

gewone overheidsrechtspraak. In verband met het voorstel om de verplichte deponering

af te schaffen (zie het voorgestelde artikel 1058, eerste lid) is gekozen voor het

gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, zodat de plaats

van nederlegging van het origineel van het vonnis niet meer bepalend is voor de

verlofprocedure.

Ook wordt voorgesteld het huidige derde lid te laten vervallen. Doordat het

gerechtshof de eerste overheidsrechter is die over het verlof oordeelt, en daarna slechts

nog beroep in cassatie openstaat (tenzij partijen anders zijn overeengekomen), is deze

bepaling niet meer relevant.

Het beroep in cassatie is vervolgens in het derde lid geregeld. Dit lid bepaalt dat

beroep in cassatie openstaat tegen de beschikking waarbij het verlof tot

tenuitvoerlegging is verleend. Deze bepaling is van regelend recht, hetgeen wil zeggen

dat partijen kunnen overeenkomen dat er geen beroep in cassatie openstaat.

Het voorgestelde vierde lid komt inhoudelijk overeen met het huidige vierde lid.

De verwijzing naar artikel 1064 in plaats van artikel 1064, eerste lid, is een gevolg van

een voorgestelde wijziging van die bepaling. Deze wijziging wordt daar nader toegelicht.

Het voorgestelde vijfde lid bepaalt vervolgens nog dat als een verlof tot

tenuitvoerlegging in beroep in cassatie wordt verleend de rechtsmiddelen genoemd in

artikel 1064 openstaan.

Onderdeel AAA

Artikel 1063 regelt de gevallen waarin een verlof tot tenuitvoerlegging (een exequatur)

door de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden geweigerd. In het

voorgestelde artikel 1063, eerste lid, worden drie wijzigingen doorgevoerd. Ten eerste

wordt, overeenkomstig het voorgestelde artikel 1062, bepaald dat een verzoek tot een

verlof tot tenuitvoerlegging door het gerechtshof wordt behandeld in plaats van door de

voorzieningenrechter van de rechtbank. Hiermee is er nog maar sprake van één feitelijke

overheidsrechter, waardoor de procedure sneller verloopt. Het gerechtshof oordeelt ook

over een vordering strekkende tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Omdat in de

exequaturprocedure wordt getoetst of het vonnis niet voor vernietiging in aanmerking

komt, ligt het voor de hand dat dezelfde overheidsrechter zich daarover een oordeel

vormt. Dat is een aanvullende reden de exequaturprocedure bij de gerechtshoven te

concentreren. In de tweede plaats wordt voorgesteld om de, in de huidige redactie

voorkomende grond “kennelijke strijd met de openbare orde of goede zeden” te

vervangen door: het na summierlijk onderzoek aannemelijk zijn dat het vonnis zal

worden vernietigd of herroepen. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. De voorgestelde

redactie strookt namelijk met de uitleg die aan de huidige redactie moet worden gegeven

blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukkken II, 1985/86, 18 464, nr. 3, p.

27). De achtergrond van dit wijzigingsvoorstel is dat door de opname van de termen

“summierlijk” en “aannemelijk” duidelijker in de wet tot uitdrukking komt dat de

exequaturprocedure geen oneigenlijke vernietigings- of herroepingsprocedure is naast de

eigenlijke vernietigings- of herroepingsprocedure. Wanneer aanstonds duidelijk is dat er

iets fundamenteels schort aan een arbitraal vonnis, dan dient een exequatur natuurlijk te

worden weigeren. Als te voorzien valt dat een arbitraal vonnis zal worden vernietigd of

moet worden herroepen, dan scheelt de weigering een exequatur te verlenen partijen tijd

en kosten. In de derde plaats wordt voorgesteld de mogelijkheid een exequatur te

weigeren, wanneer een arbitraal vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is

51

verklaard, te verplaatsen naar artikel 1061k. Voor een nadere uitleg zij verwezen naar de

artikelsgewijze toelichting op die bepaling.

Het tweede lid bepaalt wanneer een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal

vonnis kan worden geweigerd als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot

vernietiging al is verstreken. Dit lid regelt dat in dit geval het verlof slechts kan worden

geweigerd als na summier onderzoek aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met de

openbare orde. Is de vernietigingstermijn namelijk al verstreken op het moment dat het

exequatur wordt gevraagd, dan zal het summierlijk onderzoek voor het gerechtshof een

indicatie opleveren dat het niet aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd. Het

gerechtshof kan het verlof dan alleen nog weigeren als blijkt dat het vonnis in strijd is

met de openbare orde.

Het huidige derde en vierde lid komt te vervallen, omdat hoger beroep niet meer

mogelijk is (zie ook artikel 1062). Verder is de inhoud van het huidige tweede lid

overgenomen in het voorgestelde derde lid.

In het voorgestelde vierde lid is vervolgens verduidelijkt dat tegen een

beschikking tot weigering van een verlof tot tenuitvoerlegging in beroep in cassatie kan

worden gegaan. Net zoals bij artikel 1062, is deze bepaling van regeling recht. Dit

betekent dat partijen kunnen overeenkomen dat zij afzien van beroep in cassatie.

Onderdeel BBB

Voorgesteld wordt om in artikel 1064 aan te geven welke rechtsmiddelen tegen een

arbitraal eindvonnis kunnen worden ingesteld bij de gewone rechter (zie het huidige

artikel 1064, eerste lid). In de artikelen 1064a tot en met 1067 wordt vervolgens de

vernietiging van een arbitraal eindvonnis nader geregeld. Daarna wordt in artikel 1068 de

herroeping van het arbitraal eindvonnis geregeld. Verder wordt voorgesteld om de

rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld, ingeval partijen hoger beroep zijn

overeengekomen, te regelen in de nieuwe derde afdeling A betreffende arbitraal hoger

beroep (zie artikel 1061l).

Onderdeel CCC

Artikel 1064a is nieuw en komt in de plaats van het huidige artikel 1064, tweede tot en

met het vijfde lid. Dit artikel regelt de vernietiging van een arbitraal eindvonnis in het

algemeen.

Het eerste lid bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het

gerechtshof in plaats van de rechtbank. Hiermee wordt voorkomen dat twee feitelijke

instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen.

Het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, wordt

relatieve competentie verleend om van de vordering kennis te nemen.

Het voorgestelde tweede lid bevat een sterk vereenvoudigde regeling van de

termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging moet worden ingesteld. Bepaald wordt

dat de vordering binnen drie maanden na de dag van deponering van het vonnis moet

worden ingesteld. Met de termijn van drie maanden wordt aansluiting gezocht bij de

eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en

uniformering van de termijnen. In het geval partijen zijn overeengekomen af te zien van

deponering, geldt een termijn van drie maanden na de datum van verzending van het

vonnis.

Het voorgestelde artikel 1064a, derde lid en vierde lid, correspondeert met het

huidige artikel 1064, vierde en vijfde lid.

Het vijfde lid bevestigt dat tegen een arrest van het gerechtshof op een vordering

tot vernietiging cassatie kan worden ingesteld. Als cassatie wordt ingesteld, dan is hierop

de elfde titel van het Eerste Boek van toepassing. Dit betekent dat de termijnen

genoemd in de bepalingen uit deze titel gelden. Het vijfde lid is van regelend recht:

partijen kunnen overeenkomen om af te zien van cassatie. Daarmee wordt partijen de

mogelijkheid geboden om de procedure met nog een instantie te verkorten, waardoor het

nog aantrekkelijker wordt om gebruik te maken van de arbitrageprocedure.

Onderdeel DDD

Artikel 1065 bevat de gronden voor vernietiging. In het eerste lid is de uitdrukking “in

strijd met de openbare orde of de goede zeden” ingekort tot “in strijd met de openbare

orde”. In de term “openbare orde” liggen de goede zeden namelijk al besloten. Met de

52

voorgestelde wijziging wordt aansluiting gezocht bij het geldende en door het

wetsvoorstel op dat punt onverlet gelaten artikel 1076, eerste lid, onder B, waar ook

alleen wordt gesproken over: openbare orde. Ook de Uncitral Model Law and New York

Convention on Arbitration spreken uitsluitend over “public policy”. De wet wordt daarmee

in lijn gebracht. De onbedoelde suggestie dat in Nederland een ander en stringenter

criterium zou gelden wordt weggenomen.

In het derde lid is een verwijzing naar artikel 1028, tweede lid, toegevoegd. Op

grond van artikel 1028, tweede lid, moet tijdig bezwaar worden aangetekend tegen een

bevoorrechte positie van een van de partijen bij de benoeming van een of meer arbiters

op straffe van verval van het recht daartegen later alsnog te ageren.

Het huidige artikel 1065, eerste lid, onder c, bepaalt dat een arbitraal vonnis kan

worden vernietigd, wanneer het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft

gehouden. Het vierde lid verbindt daaraan nadere voorwaarden. Nieuw is dat er sprake

moet zijn van een schending van ernstige aard. Daarvan is sprake als de schending van

de opdracht van substantiële betekenis is. De vernietiging van een arbitraal vonnis zal

dus niet plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is. Verder moet de

partij die zich op de schending van de opdracht beroept ook steeds een redelijk belang

bij de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging hebben. Mist die partij elk redelijk

belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen

aanleiding geven. Gehandhaafd blijft, zij het in een iets andere redactie, dat van

vernietiging wegens schending van opdracht geen sprake kan zijn, als de partij die dit

aanvoert, heeft nagelaten daartegen bezwaar aan te tekenen overeenkomstig artikel

1048a. Artikel 1048a bepaalt onder meer dat een partij die weet of redelijkerwijs behoort

te weten dat wordt gehandeld in strijd met de opdracht, zonder daartegen tijdig (dat wil

zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar aan te tekenen, het recht verliest zich

daarop later alsnog te beroepen.

Het vijfde lid is nieuw en introduceert de mogelijkheid van een partiële

vernietiging van een arbitraal vonnis. Wat de redactie betreft, is aansluiting gezocht bij

artikel 3:41 BW. Het voorstel strekt ertoe de efficiency te vergroten. Een arbitraal vonnis

hoeft niet langer geheel te worden vernietigd, wanneer ook met een partiële vernietiging

kan worden volstaan. Het voorgestelde artikel 1065, vijfde lid, laat het voorgestelde

artikel 1065a onverlet. De rechter kan een arbitrale procedure dus ook terugverwijzen.

In het zesde lid wordt voorgesteld het woord “zaak” door de woorden “vordering

of tegenvordering” te vervangen (zie het voorgestelde artikel 1061, eerste lid, en de

bijbehorende toelichting).

Op grond van het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid

tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van

deponering van het vonnis. Verwezen zij naar de toelichting op de desbetreffende

bepaling. Het voorgestelde artikel 1065, zevende lid, bevat een uitzondering op het

voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, ingeval van een verzoek om een aanvullend

vonnis. De vordering tot vernietiging dient dan binnen drie maanden na de dag van

deponering van zo‟n vonnis dan wel de schriftelijke afwijzing van zo‟n vonnis te worden

ingesteld. Hetzelfde geldt, blijkens de tweede volzin van het voorgestelde zevende lid,

ingeval van een verzoek om verbetering van een vonnis. Als partijen dus zijn

overeengekomen om af te zien van deponering van het vonnis, begint de termijn voor

hen te lopen vanaf het moment van de schriftelijke afwijzing.

Het achtste lid, ten slotte, bevat nog een bijzondere voorziening. Indien de

voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging weigert, staat

daartegen hoger beroep open (zie artikel 358 Rv en het voorgestelde artikel 1072a).

Mocht in hoger beroep of cassatie alsnog het verlof tot tenuitvoerlegging worden

verleend, dan bepaalt het in de kern van de zaak ongewijzigde artikel 1063, vijfde lid,

dat het bepaalde van artikel 1062, derde (het huidige vierde) lid, eerste zin, van

overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de wederpartij van de verzoeker alleen

nog een vordering tot vernietiging kan instellen. Om te voorkomen dat de termijn voor

het instellen van die vordering niet tijdens het hoger beroep of in cassatie verstrijkt,

waarmee de wederpartij van de verzoeker een rechtsmiddel wordt ontnomen, bepaalt het

voorgestelde achtste lid dat de termijn van drie maanden pas gaat lopen na ontvangst

53

van de beschikking in hoger beroep respectievelijk cassatie.

Onderdeel EEE

Het nieuwe artikel 1065a stelt het gerechtshof in staat om een vernietigingsprocedure te

schorsen om de zaak naar het scheidsgerecht terug te verwijzen. De bepaling is

gebaseerd op artikel 34, vierde lid, van de Uncitral Model Law uit 1985, maar gaat verder

in die zin dat het gerechtshof niet alleen op verzoek van een partij kan terugverwijzen. In

navolging van de Engelse Arbitragewet kan het gerechtshof daartoe ook ambtshalve

overgaan. Artikel 19 Rv wordt onverlet gelaten. Partijen moeten dan ook worden gehoord

over de terugverwijzing. Het gerechtshof kan terugverwijzen, maar hoeft dat niet te

doen. Het gerechthof heeft met andere woorden een discretionaire bevoegdheid. Een

arbitraal vonnis dat voor vernietiging in aanmerking komt, zal niet worden

terugverwezen wanneer een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Partijen zijn

dan geen arbitrage overeengekomen, waarmee een van de vereisten voor arbitrage

ontbreekt en terugverwijzing naar arbitrage niet aan de orde is. Ook een vonnis dat in

strijd met de openbare orde is gewezen komt niet voor terugverwijzing in aanmerking.

Als het gerechthof terugverwijst dan ligt het voor de hand dat wordt aangegeven op

welke grond c.q. gronden het arbitrale vonnis voor vernietiging in aanmerking komt. Het

scheidsgerecht kan die gronden dan wegnemen. Tegen de beslissing van het gerechtshof

over een terugverwijzing staat geen hogere voorziening open. De vernietigingsprocedure

wordt door het gerechtshof geschorst hangende de terugverwijzing. Het gerechtshof kan

daaraan eventueel een termijn verbinden. Als de omstandigheden van het geval daartoe

aanleiding geven kan zo‟n termijn natuurlijk worden verlengd.

Door een terugverwijzing herleeft de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Zo

nodig worden nieuwe arbiters benoemd. Het scheidsgerecht wordt in de gelegenheid

gesteld de grond voor vernietiging van het vonnis weg te nemen. Het scheidsgerecht kan

het arbitraal geding heropenen. Ook is het mogelijk dat het scheidsgerecht een andere

maatregel treft. Terugverwijzing draagt ertoe bij dat de vernietiging van een arbitraal

vonnis ultimum remedium is. Het tweede lid bepaalt dat alvorens het scheidsgerecht

beslist, partijen in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Het derde lid

bepaalt dat als het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan

kan worden gemaakt, een dienovereenkomstig arbitraal vonnis wordt gewezen dat in

plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd.

Het nieuwe arbitrale vonnis wordt aan het gerechtshof voorgelegd. Het

gerechtshof heft de schorsing van de vernietigingsprocedure op of laat de daaraan

verbonden termijn verstrijken. Op grond van het vierde lid beslist het gerechtshof

vervolgens overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen,

passend acht. Partijen worden daaromtrent op grond van artikel 19 gehoord. Het

gerechtshof zal in ieder geval toetsen of de door het gerechtshof aangegeven gronden

voor vernietiging zijn weggenomen. Is dat niet het geval, dan ligt een terugverwijzing,

hoewel de wet daaraan strikt genomen niet in de weg staat, niet voor de hand.

Onderdeel FFF

De voorgestelde wijziging van artikel 1066 hangt samen met de voorgestelde wijziging

van artikel 1064a, eerste lid (het huidige artikel 1064, tweede lid). Verder wordt een

kleine taalkundige wijziging voorgesteld.

Onderdeel GGG

Artikel 1067 behandelt de gevolgen van vernietiging. De voorgestelde wijziging hangt

samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1052, vijfde lid.

Onderdeel HHH

Artikel 1068 betreft de herroeping van een arbitraal vonnis. De vervanging van de term

“stukken” door “bescheiden” in het eerste lid hangt samen met het voorgestelde artikel

1039a. Verwezen zij naar de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling.

Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat de vordering tot herroeping binnen drie

maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij

de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, wordt aangebracht voor het

gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. De wet spreekt

over de vordering tot herroeping. Dat betekent dat de procedure wordt ingeleid met een

dagvaarding die voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv en verder wordt gevoerd op de

54

wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek is bepaald. Artikel 1066 betreffende de

schorsing van de tenuitvoerlegging wordt nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing

verklaard.

In de tweede volzin van het derde lid wordt voorgesteld om ook artikel 1065a van

overeenkomstige toepassing te verklaren. Als de rechter de voor herroeping aangevoerde

gronden juist bevindt, hoeft hij het vonnis dus niet geheel of gedeeltelijk te vernietigen.

De rechter kan ook terugverwijzen naar het scheidsgerecht.

Onderdeel III

In het voorgestelde artikel 1069, tweede lid, vervalt de eis dat een schikkingsvonnis

mede moet worden ondertekend door partijen (zie het huidige onderdeel c). Artikel 30

van de Uncitral Model Law uit 1985 geeft ook geen aanleiding een dergelijke eis te

handhaven. Verder komen de woorden “of de goede zeden” in onderdeel a te vervallen,

omdat de woorden “de openbare orde” daarop al mede betrekking hebben. Verwezen zij

in het bijzonder naar de toelichting bij onderdeel DDD.

Onderdeel JJJ

Artikel 1069a stelt buiten twijfel dat arbitrage in Nederland vertrouwelijk is en dat de

betrokkenen een geheimhoudingsplicht hebben. Dit wordt ook als een van de voordelen

van arbitrage beschouwd. De voorgestelde wettelijke regeling is niet van toepassing op

procedures bij de overheidsrechter die op arbitrage betrekking hebben (bijv. benoeming

van een arbiter, verzoek tot verlof tot tenuitvoerlegging, vordering tot vernietiging van

een arbitraal vonnis).

De voorgestelde regeling laat partijen ruimte om bij overeenkomst van het

beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding af te wijken. Zo‟n overeenkomst bindt

vanzelfsprekend uitsluitend de betrokken partijen.

Onder de verwijzing naar de “wet” in het voorgestelde artikel 1069a dient niet

alleen te worden verstaan de Nederlandse wet, doch ook een eventuele buitenlandse wet

die van toepassing is.

Het beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding staat er niet aan in de weg

dat vonnissen in geanonimiseerde vorm worden gepubliceerd (vgl. artikel 28, vierde lid

Rv).

De onderdelen KKK en LLL

De voorgestelde wijzigingen in de verwijzingen in de artikelen 1071 en 1072 naar andere

artikelen zijn een gevolg van de voorgestelde wijzigingen in de artikelen waarnaar wordt

verwezen. Verwezen zij naar de artikelen waarnaar wordt verwezen voor een toelichting

op de voorgestelde wijzigingen.

Onderdeel MMM

Artikel 1072a bepaalt omwille van de duidelijkheid dat de artikelen 261 tot en met 291

van overeenkomstige toepassing zijn op procedures uit de eerste titel die met een

verzoekschrift worden ingeleid. Dit is slechts anders wanneer in de eerste titel anders

wordt bepaald. Verwezen zij bijvoorbeeld naar artikel 1062, tweede lid, Rv op grond

waarvan het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging op het origineel van het vonnis kan

worden aangetekend. Die mogelijkheid wordt niet voorzien in artikel 287 juncto artikel

230 Rv.

Artikel 1072b gaat over de mogelijkheid om gebruik te maken van elektronische

middelen. Op grond van het eerste lid van dit artikel kunnen processtukken,

mededelingen of handelingen ook op elektronische wijze doorgegeven worden.

Voorwaarde is wel dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs

elektronische weg bereikbaar is. Er wordt hiermee aangesloten bij de algemene regel

voor procesrecht in artikel 33 Rv. Voor de gerechtelijke procedure wordt thans nog een

uitzondering gemaakt, omdat de rechterlijke macht op dit moment nog niet ingesteld is

op deze wijze van procederen. Als dit het geval zal zijn, is dit door de voorgestelde

formulering ook direct mogelijk. In het tweede lid is vervolgens bepaald wat er onder de

definitie van „bescheiden‟ valt. Hiervoor is aangesloten bij artikel 843a, eerste lid, tweede

zin, en artikel 843b, eerste lid, tweede zin Rv. Onder „gegevensdrager‟ wordt

bijvoorbeeld ook verstaan elektronische opslag op tapes, floppy‟s, harddisks, audio- en

videobanden en gegevens beschikbaar op het internet. Met „langs elektronische weg

ingediende gegevens‟ worden onder andere processtukken bedoeld die bijvoorbeeld als

55

word- of pdf-bestand per e-mail worden verzonden. Het derde lid is toegevoegd met het

oog op de toekomst. Door dit artikel is, als dit mogelijk is, het gebruik van elektronische

vonnissen mogelijk. Een kopie van een elektronisch vonnis dat is voorzien van een

elektronische handtekening moet op grond van het vierde lid worden gelijkgesteld met

een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis. Door de elektronische

handtekening zijn de tekst van het vonnis en de handtekening onlosmakelijk met elkaar

verbonden en kan het vonnis niet gewijzigd worden. In het vijfde lid is verder bepaald

dat een arbitraal geding ook volledig elektronisch kan plaatsvinden als het scheidsgerecht

dit bepaalt. Indien dit het geval is, gebeurt dit uiteraard in overleg met de betrokkenen.

Vooral voor internationale arbitrages kan een arbitraal geding door middel van

bijvoorbeeld een videoconferentie veel kosten besparen. Het zesde lid is het laatste lid

over het gebruik van elektronische middelen. In dit lid is het weerlegbare vermoeden

opgenomen dat een stuk dat langs elektronische weg is ingediend, wordt vermoed te zijn

ontvangen op de dag van verzending. Bij problemen met de e-mailbox van de ontvanger

waardoor het stuk niet is ontvangen, geldt de dag van verzending als de dag van

ontvangst.

Artikel 1072c, eerste tot en met derde lid, Rv regelt hoe moet worden omgegaan met het

overlijden van een procespartij. De inhoud van de bepaling is niet nieuw maar

correspondeert met het huidige artikel 1032. Het nieuwe vierde lid bepaalt dat wanneer

de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis te

vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064A, tweede lid, en artikel 1065,

zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, artikel 341 van

overeenkomstige toepassing is. Artikel 341 verleent erfgenamen of rechtverkrijgenden

van een in het ongelijk gestelde en gedurende de loop van de termijnen overleden partij

enig respijt. Zij kunnen binnen drie maanden na het overlijden of binnen een maand na

afloop van de termijn nog in beroep komen tegen de beslissing waarbij de overleden

partij in het ongelijk is gesteld.

Onderdeel NNN

Artikel 1074 behandelt de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en het geding

voor de Nederlandse rechter. Het tweede lid van artikel 1074 wordt, teneinde de

duidelijkheid verder te vergroten, overgeheveld naar artikel 1074a. Het woord “en” dat

lijkt te zijn weggevallen tussen het woord “gesloten” en het woord “waaruit” wordt

ingevoegd. De voorgestelde wijziging is van louter van redactionele aard. Daarmee is

geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Onderdeel OOO

De artikelen 1022a tot en met 1022d Rv behandelen de bevoegdheid van de gewone

rechter als partijen arbitrage zijn overeengekomen. De artikelen 1074a tot en met 1074e

zijn bijzondere bepalingen (lex specialis) die voorgaan op de algemene bepalingen. Zij

behandelen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als partijen arbitrage zijn

overeengekomen waarbij de plaats van arbitrage in het buitenland ligt. Die plaats hoeft

overigens niet altijd overeen te komen met de plaats waar de mondelinge behandeling

plaatsvindt.

Artikel 1074a vormt de tegenhanger van artikel 1022a Rv en behandelt de overeenkomst

tot arbitrage buiten Nederland en de bevoegdheid van de gewone rechter om

conservatoire maatregelen te treffen en vonnis in kort geding te wijzen. Artikel 1074a

biedt geen zelfstandige grond voor rechtsmacht. Afzonderlijk getoetst dient te worden of

bevoegdheid mag worden aangenomen op basis van internationale verdragen,

verordeningen of het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering.

Artikel 1074b vormt de tegenhanger van artikel 1022b Rv en gaat over de overeenkomst

tot arbitrage buiten Nederland en de bevoegdheid voorlopige bewijsmaatregelen te

treffen. De Nederlandse rechter is bevoegd bijstand te verlenen aan een arbitrage die

buiten de landsgrenzen plaatsvindt. Het kan gaan om een zaak die nog aanhangig moet

worden gemaakt, maar ook om een zaak die al aanhangig is gemaakt. Het ligt voor de

hand dat een partij de Nederlandse rechter slechts verzoekt in situaties waarbij

Nederlandse getuigen, deskundigen of locaties betrokken zijn.

Artikel 1074c is een lex specialis van artikel 1074b. De Nederlandse rechter is bevoegd

bijstand te verlenen aan een buitenlandse arbitrage door een rechter-commissaris te

56

benoemen ingeval een getuige die in Nederland woont of daar zijn gewone verblijfplaats

heeft niet vrijwillig verschijnt. Artikel 1041a, eerste tot en met derde lid, wordt van

overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent onder andere dat de arbiter of

arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld bij het

getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. De griffier van de

rechtbank zendt ten spoedigste afschrift van het verslag van het verhoor aan het

scheidsgerecht en aan partijen.

Artikel 1074d vormt de tegenhanger van artikel 1022c Rv. Een expliciete verwijzing in

artikel 1022c Rv naar het arbitraal kort geding ontbreekt evenwel, omdat niet zeker is of

daarin is voorzien. Mocht dat het geval zijn, dan staat niets een analoge toepassing van

artikel 1022c, tweede lid, in de weg. Er is wel een verschil tussen artikel 1074d en artikel

1022c, eerste lid. De rechter kan het verzoek of de vordering weigeren door zich

onbevoegd te verklaren “indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe

aanleiding ziet”. Dat criterium geeft de rechter een zekere discretionaire bevoegdheid die

ruimer is dan onder artikel 1022c. De reden daarvoor is dat indien arbitrage buiten

Nederland moet plaatsvinden, het van de omstandigheden van het geval afhangt of de

Nederlandse rechter een verzoek toestaat of vordering toekent. Voorstelbaar is dat naar

het op de buitenlandse arbitrage toepasselijk recht een verzoek of vordering in het

geheel niet mogelijk is. De Nederlandse rechter kan het dan te ver vinden voeren om die

mogelijk wel te bieden, omdat het buitenlandse recht daarmee in feite wordt omzeild.

Artikel 1074e, ten slotte, dat bepaalt dat tegen een onbevoegdverklaring geen hogere

voorziening openstaat, vormt de tegenhanger van artikel 1022d.

Onderdeel PPP

Artikel 1075 wordt van leden voorzien. Het eerste lid van artikel 1075 correspondeert

met de eerste volzin van het huidige artikel 1075 en bepaalt dat een in een vreemde

Staat gewezen arbitraal vonnis, waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag

van toepassing is, in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Toegevoegd

wordt dat dit op verzoek van een der partijen geschiedt (zie artikel 1062, eerste lid).

Het tweede lid van artikel 1075 komt overeen met de tweede volzin van het

huidige artikel 1075. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige

toepassing voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien

verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de

rechtbank. Nieuw is slechts dat de termijn, in navolging van de algemene

vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering, voor zowel hoger beroep als cassatie drie in plaats van twee maanden

bedraagt.

Het nieuwe derde lid van artikel 1075 stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot

en met 291 Rv in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van

een buitenlands arbitraal vonnis. Alleen wanneer in de tweede titel anders wordt bepaald,

is dat niet het geval.

Onderdeel QQQ

Voorgesteld wordt allereerst om in artikel 1076, eerste lid, te verduidelijken dat de

erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis, ook als er geen

erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, geschiedt op verzoek van

een der partijen (zie de artikelen 1062, eerste lid, en 1075, eerste lid).

Voorgesteld wordt het vierde lid op drie punten te wijzigen. Het thans geldende vierde lid

bepaalt dat de grond onder Ac niet kan leiden tot weigering van de erkenning of

tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen

daarop geen beroep heeft gedaan, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich

niet aan zijn opdracht hield. Omwille van de duidelijkheid wordt allereerst voorgesteld

“de grond onder A sub c” (Ac) te vervangen door de grond onder Ac van het eerste lid.

Het betreft een redactionele wijziging. In de tweede plaats wordt voorgesteld te bepalen

dat het beroep op de grond tijdig moet worden gedaan. Daarmee wordt aansluiting

gezocht bij de strekking van artikel 1065, vierde lid. In de derde plaats wordt voorgesteld

dat een beroep op de grond onder Ac van het eerste lid evenmin tot weigering van de

erkenning of tenuitvoerlegging leidt, indien het zich niet houden aan de opdracht niet van

ernstige aard is. Ook daarmee wordt aansluiting bij artikel 1065, vierde lid,

57

bewerkstelligd.

In artikel 1076, zesde lid, wordt de termijn voor het instellen van hoger beroep en

cassatie op drie maanden gesteld. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de algemene

vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering. In hetzelfde lid wordt de term “stukken” wordt vervangen door

“bescheiden”. Voor de betekenis van die term zij verwezen naar de toelichting op artikel

1040. Verder wordt in het zesde lid een spelfout gecorrigeerd (“overgelegd” in plaats

van “overlegd”).

Het nieuwe zevende lid stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 in

beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands

arbitraal vonnis (vgl. artikel 1075, derde lid).

Artikelen IV en V

Het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden bepaalt dat om

inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een in geschil zijnde

rechtsbetrekking kan worden verzocht. Wat de vormgeving betreft is daarbij in

verregaande mate aansluiting gezocht bij de regeling van het voorlopige

getuigenverhoor. In de artikelen IV en V wordt voorgesteld op de voornoemde

wetswijziging te anticiperen. Als het wetsvoorstel dat het recht op inzage in bescheiden

regelt in werking treedt, dan wordt het onderhavige wetsvoorstel daarmee in lijn

gebracht.

Artikel IV bepaalt daartoe dat voor het voorgestelde artikel 1022b allereerst de

aanduiding “1.” dient te worden geplaatst. Verder dient er een tweede lid te worden

toegevoegd dat bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij de

gewone rechter om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden verzoekt. Voor het

voorlopige getuigenverhoor geldt een vergelijkbare regel op grond van het eerste lid.

Artikel V bevat een vergelijkbare aanpassing van het voorgestelde artikel 1074b.

Artikel VI

Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op

arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid

1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest)

voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat

op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten

arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt

met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van

scheidsgerechten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige

arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt

scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met

het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die

aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale

procesrecht in werking treedt.

Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid

regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op

zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een

inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor

arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop

het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien

en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn

gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van

een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing.

Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet

een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen.

Artikel VII

Het wetsvoorstel bevat een te doen gebruikelijke bepaling om een voorstel in werking te

laten treden, te weten: op een bij koninklijk besluit te bepalen datum.

Minister van Veiligheid van Justitie,

58

LJN: BX3835, Gerechtshof Amsterdam , 200.096.412/01

Datum uitspraak: 17-04-2012

Datum publicatie: 07-08-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Arbitrale clausule in bouw/aannemingsovereenkomst is onredelijk

bezwarend ten aanzien van consument en wordt derhalve buiten

toepassing gelaten. Bouwfonds kan zich in de gegeven

omstandigheden niet beroepen op zeer geringe overschrijding van

garantietermijn in GIW-voorwaarden.

Vindplaats(en): NJF 2012, 358

Rechtspraak.nl

Uitspraak

zaaknummer 200.096.412/01

17 april 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap BOUWFONDS ONTWIKKELING BV,

gevestigd te Hoevelaken,

APPELLANTE,

advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

niet verschenen,

Partijen zullen worden aangeduid als Bouwfonds en [geïntimeerde].

1. Het procesverloop

1.1 Bij dagvaarding van 6 oktober 2011, hersteld bij exploit van 21 oktober 2011, is

Bouwfonds in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector

kanton (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2011 en 7 juli 2011, gewezen onder

num¬mer 498283/CV EXPL 11-1095 tussen Bouwfonds als gedaagde in de hoofdzaak en

eiseres in het incident, en [geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in het

incident.

De dagvaarding behelst tevens de grieven en Bouwfonds heeft daarin gevorderd, kort

gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zal oordelen, primair, dat

de civiele rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen en, subsidiair, de

vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met met veroordeling van [geïntimeerde] in

de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente

indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan de veroordeling is

voldaan.

59

1.2 Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.

1.3 Bouwfonds heeft een memorie genomen overeenkomstig de appeldagvaarding.

1.4 Bouwfonds heeft om arrest gevraagd.

2. De feiten

2.1 Het hof stelt de feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende

bestreden, als volgt vast.

2.2 [geïntimeerde] en zijn partner hebben op 20 januari 2003 een koop-

/aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwfonds, voor de bouw door Bouwfonds van

een woning op het door haar verkochte en aan [geïntimeerde] te leveren perceel [adres]

te [gemeente].

2.3 De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Geschillenbeslechting

Artikel 13

Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen

als zodanig wordt beschouwd - die naar aanleiding van de koop-

/aannemingsovereenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten

zijn, tussen de verkrijger en de ondernemer mochten ontstaan - met uitzondering van de

geschillen naar aanleiding van de garantie- en waarborgregeling van voornoemde

waarborgende instelling waarvoor de in die regeling vastgestelde regelen gelden -

worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten

van de Raad van arbitrage voor de bouw, zoals deze drie maanden voor de

ondertekening van deze akte luidden."

Van toepassing zijnde algemene voorwaarden/garantie- en waarborgregeling

Artikel 14

"1. Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene

Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld

[O.] te [U.].

2. Waar in deze overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde algemene

voorwaarden gesproken wordt van garantie- en waarborgregeling, wordt gelezen:

Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999."

2.4 Op 28 maart 2003 is het perceel geleverd aan [geïntimeerde] en zijn partner.

2.5 De woning is opgeleverd op 13 mei 2004.

2.6 De in artikel 14 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst bedoelde Garantie- en

waarborgregeling Eensgezinshuizen E.1999 (hierna: de GIW-voorwaarden) bevatten een

garantietermijn van zes jaar en drie maanden vanaf de datum oplevering.

2.7 Op 17 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] bij Bouwfonds melding gedaan van een

klacht aan zijn woning, namelijk het op meerdere plaatsen loslaten van het stucwerk van

een wand en plafond in de woonkamer.

2.8 Ook bij andere woningen in de directe omgeving van [geïntimeerde], die in hetzelfde

project zijn gebouwd, heeft zich het probleem van loslatend stucwerk voorgedaan.

Omstreeks de periode van het melden van de klacht van [geïntimeerde] was

aannemersbedrijf HSB bezig met het verhelpen van dit probleem (prod. 6 inleidende

dagvaarding).

2.9 Bouwfonds heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet meer in

60

behandeling kan worden genomen, omdat de garantietermijn is verstreken.

2.10 Op 24 november 2010 heeft ZNEB Expertise en Taxatie in opdracht van

[geïntimeerde] de woning geïnspecteerd. In het expertiserapport van 15 december 2010

is onder meer het volgende vermeld:

"Stucwerk

Schouwing van de beide betonnen woningscheidende wanden wees uit dat sprake was

van diverse verticale en diagonale scheurvorming in dat beton ten gevolge van droging

en uitharding (foto 2 t/m 7). Consequenties van constructieve aard stelden wij net vast

doch door deze spanning was in de directe omgeving van deze scheurvorming het

wandstucwerk losgekomen. Een en ander vond z'n oorzaak in sterk onvoldoende

aanhechting van het stucwerk op het gietbeton. Totaal was circa 30% van al het

stucwerk losgekomen (foto 8 en 9). De oorzaak is gelegen in het waarschijnlijk

onvoldoende vetvrij zijn van het gietbeton (bekistingsolie) dan wel niet of onvoldoende

voorstrijken van genoemde wandconstructie.

Wij achten partij II [hof: Bouwfonds] verantwoordelijk voor dit bouwgebrek.

Woonkamerplafond

Het prefab betonnen woonkamerplafond werd voorzien van een spuitstucafwerking (foto

10). Op één locatie was volgens verklaring van partij I [hof: [geïntimeerde]]

blaasvorming ontstaan waarna uitval van spuitstuc ontstond (foto 11 en 12) in 2007.

Na onderzoek van deze spot stelden wij vast dat deze werd veroorzaakt door een

zogenaamde kleipit groot circa 15 mm welke bij het storten van het prefab beton onder

in de mal was terechtgekomen.

Door vocht- en droginginvloeden ontstond werking in deze kleipit waarbij de spuitstuc ter

plaatse onthechtte en een blaas vormde. Het betreft hier eveneens een eigen gebrek in

het toeslagmateriaal en tenslotte in de betonconstructie.

De uiteindelijke schadelocatie groot 25 mm kan plaatselijk worden hersteld middels

plamuur en een reparatieset."

De herstelkosten van wanden en plafond zijn door ZNEB begroot op € 2.169,82 (incl.

BTW).

2.11 [geïntimeerde] heeft Bouwfonds aansprakelijk gesteld voor het bedrag van €

2.169,82. Bouwfonds heeft geweigerd te betalen.

3. De beoordeling

3.1 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van Bouwfonds

van het onder 2.10 bedoelde bedrag van € 2.169,82, behangkosten van € 364,40 (totaal

aan herstelkosten is daarmee € 3.117,92), alsmede de kosten voor het ZNEB-rapport ad

€ 949,03 en buitengerechtelijke kosten ad € 610,05.

Na bij incidenteel vonnis van 12 mei 2011 het beroep van Bouwfonds op onbevoegdheid

van de civiele rechter te hebben verworpen, heeft de kantonrechter bij vonnis van

7 juli 2011 de vordering van [geïntimeerde] op alle punten toegewezen.

3.2 Bij grief I maakt Bouwfonds bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter,

neergelegd in het incidentele vonnis van 12 mei 2011, dat, ondanks de arbitrale clausule

in artikel 13 van de overeenkomst, de burgerlijke rechter bevoegd is tot beoordeling van

het onderhavige geschil.

De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat artikel 13 een onredelijk bezwarend

beding is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is

dat Bouwfonds zich thans nog zou kunnen beroepen op dit artikel. De kantonrechter

heeft voor de motivering van dit oordeel verwezen naar een vonnis van de rechtbank

Amsterdam van 24 maart 2010.

3.3 In de toelichting op de grief brengt Bouwfonds naar voren dat nog steeds in discussie

is of een arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw voor consumenten

61

onredelijk bezwarend kan zijn. Volgens Bouwfonds is dat niet het geval, waarbij zij wijst

op een aantal specifieke kenmerken van procedures bij de Raad van Arbitrage voor de

Bouw, die hierna zullen worden besproken door het hof. Ook de overige, door Bouwfonds

naar voren gebrachte argumenten zullen hierna aan de orde komen.

3.4 Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, zoals dat

is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BR2500) en overweegt daartoe het

volgende.

3.5 Door Bouwfonds is in de eerste plaats naar voren gebracht dat het hier, anders dan

in de zaak die aan het gerechtshof Leeuwarden werd voorgelegd, niet gaat om een

arbitragebeding dat in algemene voorwaarden is opgenomen. Het arbitragebeding maakt

deel uit van de overeenkomst zelf, waarbij het bovendien gaat om een overeenkomst die

voor [geïntimeerde] buitengewoon belangrijk is, omdat deze de aankoop van een woning

behelst.

3.6 Het hof overweegt dat voor de kwalificatie van het beding als algemene voorwaarde,

niet van belang is of het in (afzonderlijke) algemene voorwaarden is opgenomen of in de

overeenkomst zelf. Beslissend is dat het gaat om een beding, dat is opgesteld om in een

aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de

kern van de prestaties aangeven (art. 6:231 BW). Van een zodanig beding is hier sprake,

hetgeen ook niet gemotiveerd betwist is door Bouwfonds. Vast staat ook dat tussen

Bouwfonds en [geïntimeerde] niet is onderhandeld over de onderhavige clausule. Het

arbitragebeding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wet.

3.7 Het onderhavige arbitragebeding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW

vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient te worden

getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van

die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (“de Richtlijn”).

Vast staat dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Bouwfonds

handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.8 Bouwfonds stelt dat de vraag of een arbitragebeding als een oneerlijk beding in de

zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en

vooralsnog in ontkennende zin is beantwoord. De wetgever heeft de inhoud van de

artikelen 6:231-237 BW afgestemd op de Richtlijn en de implementatie van de Richtlijn

heeft ook niet geleid tot een aanpassing van artikel 6:236 sub n BW.

Weliswaar is in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht opgenomen dat een

arbitragebeding vernietigbaar is voor zover het de consument geen keuze biedt tussen de

overheidsrechter of arbitrage, maar de rechtsgeldigheid van het onderhavige beding

dient te worden beoordeeld naar de stand van de wetgeving per die datum, aldus

Bouwfonds.

3.9 Het hof overweegt dat de rechter niet beperkt is door hetgeen de Nederlandse

wetgever in artikel 6:233-236 BW, en meer in het bijzonder in artikel 6:236 sub n BW,

heeft bepaald. De rechter moet in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het

doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en

aldus aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de

Europese Unie te voldoen.

Dat in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht is opgenomen dat de nieuwe bepaling

dat het arbitragebeding, indien het niet voorziet in een keuzemogelijkheid voor de

consument, op de zwarte lijst wordt geplaatst, slechts geldt voor nieuwe algemene

voorwaarden, maakt het voorgaande ook niet anders.

3.10 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:

“1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld,

62

wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het

evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen

van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

(…)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als

oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

3.11 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt

allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van

het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft

die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02,

NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de

Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die

als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet

noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat

er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002,

Commissie-Zweden, C-478/99; idem C-237/02, Freiburger Kommunalbauten en arrest

van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, NJ 2007/201).

3.12 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:

“q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de

consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument

te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling

ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)”

3.13 Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage van de

Richtlijn onder q, omdat de consument zich bij een geschil met Bouwfonds uitsluitend

kan wenden tot arbitrage. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die

de wet hem toekent, zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Er

zijn ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] c.s. zich daarvan bij het sluiten van de

overeenkomst bewust is geweest, ook al was het beding opgenomen in de

overeenkomst. Het beding druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de

Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten

van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument

op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen.

Dat over het beding is onderhandeld met consumentenorganisaties, zoals door

Bouwfonds is aangevoerd, maakt het voorgaande op zich zelf niet anders, alleen al

omdat de Richtlijn van de rechter een op het concrete geval toegespitste beoordeling

vraagt, die uiteraard niet op die wijze door de consumentenorganisaties kan zijn

gegeven.

3.14 In vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter kunnen aan arbitrage

nadelen voor de consument zijn verbonden en in het onderhavige geval blijkt zulks ook

het geval te zijn.

In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze

gewaarborgd als die van de overheidsrechter. De waarborgen die de statuten van de

Raad voor Arbitrage daarvoor geven zijn niet te vergelijken met de regels die gelden voor

overheidsrechters.

Dat ook arbiters kunnen worden gewraakt, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid

dat ook juristen als arbiter benoemd kunnen worden en dat arbiters altijd bijgestaan

worden door een secretaris van de Raad van Arbitrage voor de Bouw die jurist is, zoals

Bouwfonds aanvoert, maakt dit niet anders. Verder geldt dat de mogelijkheid voor de

consument om bij de civiele rechter een vernietigingsprocedure te entameren, niet afdoet

aan het genoemde bezwaar. Een dergelijke procedure zou de consument immers voor

aanzienlijke kosten plaatsen en aanzienlijke vertraging van de procedure met zich

brengen.

Het arbitragebeding bevat bovendien de beperkende voorwaarde dat hoger beroep niet

63

mogelijk is, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter.

Ook is de Raad van Arbitrage niet, laat staan op dezelfde wijze als de overheidsrechter,

gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 1 van

de Statuten van de Raad van Arbitrage, waarin is neergelegd dat het scheidsgerecht

beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Daarnaast kan [geïntimeerde] c.s. bij arbitrage worden geplaatst voor hogere kosten dan

in een procedure voor de overheidsrechter. In het onderhavige geval bedragen de

gefixeerde kosten van de Raad van Arbitrage € 1.250,-- en beloopt de maximale

proceskostenveroordeling

€ 1.600,-- (volgens opgave Bouwfonds). Bij de civiele rechter zijn de kosten van

[geïntimeerde] c.s. € 202,-- voor het griffierecht en geldt een maximale

proceskostenveroordeling van € 750,--. Zelfs als hierbij nog deurwaarderskosten worden

opgeteld, is de civiele rechter voor [geïntimeerde] daarmee aanzienlijk goedkoper dan

arbitrage. Anders dan Bouwfonds stelt behoeven kosten van rechtsbijstand niet te

worden meegerekend, nu rechtsbijstand niet verplicht is bij de kantonrechter. Ook is er

onvoldoende grond om bij de kosten van de procedure bij de civiele rechter de kosten

van een externe deskundige mee te rekenen, nu [geïntimeerde] c.s. zich reeds hadden

voorzien van een deskundigenbericht en niet op voorhand kan worden aangenomen dat

de inschakeling van een externe deskundige in het onderhavige geval nodig zou zijn.

Feitelijk is dat ook niet gebeurd.

Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat een procedure bij de Raad van

Arbitrage aanzienlijk sneller zou zijn dan een procedure bij de kantonrechter. Zelfs met

het bevoegdheidsincident van Bouwfonds leidde de onderhavige procedure voor

[geïntimeerde] c.s. binnen zes maanden na het uitbrengen van de dagvaarding tot een

eindvonnis. Door Bouwfonds is niet aannemelijk gemaakt dat een procedure bij de Raad

van Arbitrage in relevante mate sneller zou zijn geweest.

Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het

arbitragebeding in het onderhavige geval oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en

onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW.

3.15 Dat, zoals Bouwfonds aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken, maar maakt

het voorgaande niet anders.

3.16 De slotsom luidt dat de kantonrechter het arbitragebeding terecht als onredelijk

bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich

dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de

hoofdzaak kennis te nemen. Grief I faalt daarmee.

3.17 Grief II is gericht tegen de beslissing, neergelegd in het eindvonnis van 7 juli 2011,

tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].

In de toelichting op de grief voert Bouwfonds aan dat de kantonrechter ten onrechte

voorbij gegaan is aan art. 6.1 jo. 6.2 jo. 7.1 juncto 5.3 van de GIW-voorwaarden,

waaruit volgt dat een garantietermijn van zes jaar en drie maanden geldt. Bovendien is

[geïntimeerde] in gebreke gebleven met het zo spoedig mogelijk melden van de klacht,

na ontdekking daarvan (art. 10.1.1 GIW-voorwaarden).

3.18 [geïntimeerde] heeft het gebrek aan het stucwerk bij Bouwfonds gemeld op 17

augustus 2010. De garantietermijn was toen met drie dagen verstreken. Gelet op deze

zeer korte periode waarmee de garantietermijn is verstreken en voorts in aanmerking

nemend dat bij andere woningen in de wijk, waaronder de woning van de buren, ook

sprake was van loslatend stucwerk, waarvan Bouwfonds reeds op de hoogte was, is het

hof van oordeel dat het beroep van Bouwfonds op het verstrijken van de garantietermijn

in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vanwege

de eerdere meldingen van gebreken aan het stucwerk kon Bouwfonds immers al rekening

houden met meer eigenaren van in hetzelfde project gebouwde woningen die ook

gebreken aan het stucwerk zouden ondervinden. De zeer kleine overschrijding van de

64

termijn (drie dagen op een termijn van zes jaar en drie maanden) brengt mee dat niet

gezegd kan worden dat Bouwfonds er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ook

[geïntimeerde], die het gebrek nog niet had gemeld binnen de garantietermijn, het

gebrek niet had ondervonden en daarover geen klachten had.

3.19 Voor wat betreft de stelling dat [geïntimeerde] niet spoedig na ontdekking de klacht

heeft gemeld, overweegt het hof dat Bouwfonds onvoldoende heeft toegelicht waaruit

kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn klacht niet zo spoedig mogelijk - volgens

Bouwfonds pas na negen maanden - heeft gemeld bij Bouwfonds. Het hof zal dan ook

voorbijgaan aan die stelling.

3.20 Voorts heeft Bouwfonds nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ten onrechte

beroept op het rapport ZNEB en stelt dat daaruit niet blijkt dat Bouwfonds grove fouten

heeft gemaakt, omdat ZNEB slechts vermoedens uit.

3.21 Het hof stelt vast dat Bouwfonds niet heeft betwist dat sprake is geweest van een

gebrek aan het stucwerk. Nu dit gebrek geacht moet worden onder de garantie te vallen,

kan verder in het midden blijven of sprake is geweest van grove fouten.

3.22 Nu Bouwfonds weigerde het stucwerk te herstellen, kan niet worden gezegd dat

[geïntimeerde] de kosten van het opstellen van het ZNEB-rapport onnodig heeft

gemaakt. Deze kosten zijn dan ook terecht voor rekening van Bouwfonds gebracht.

3.23 Ten slotte is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht buitengerechtelijke

incassokosten heeft toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat door de gemachtigde

van [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht ter voldoening van de vordering door

Bouwfonds, anders dan ter instructie van de zaak. De hoogte van die kosten zijn door de

kantonrechter op € 610,05 (15% van de hoofdsom) gesteld, hetgeen niet onredelijk is.

Hiermee faalt grief II in alle onderdelen.

3.25 Het voorgaande betekent dat de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen

kunnen leiden, zodat die vonnissen zullen worden bekrachtigd.

Een kostenveroordeling is niet aan de orde, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is

verschenen.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnisen van de kantonrechter te Zaandam van 12 mei 2011 en 7 juli

2011.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,

W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 door

de rolraadsheer.

65

LJN: BV1362, Rechtbank Zwolle , 192791 / KZ ZA 11-1048



Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Eiseres vordert betaling van de afrekening van het samen met

verweerster afgeronde project Polderwijk Noordcluster. Verweerster erkent de

verschuldigdheid van de vordering voor het grootste deel maar doet een beroep op

verrekening. Dit beroep slaagt niet. Vorderingen worden (grotendeels) toegewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 192791 / KZ ZA 11-1048

Vonnis in kort geding van 20 januari 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te [plaats],

verweerster,

advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle.

Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de vrijwillige verschijning van partijen

- de concept dagvaarding met 12 producties

- de producties 1 tot en met 3 van de zijde van [B]

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [A], tevens houdende eisvermeerdering

- de pleitnota van [B].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

66

2.1. Partijen hebben op 27 april 2006 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met

betrekking tot het ontwikkelen, realiseren en verkopen van woningen en andere te

bouwen objecten:

- in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden

ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 14 woningen (Parkeiland);

- in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden

ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 61 woningen (Polderwijk);


ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 42 appartementen (Dijklocatie).

In de overeenkomst hebben partijen, onder meer, in aanmerking genomen:

"I. Dat partijen met begrip en respect voor ieders belangen en verantwoordelijkheden

een samenwerking aangaan op voorwaarden als bepaald in deze overeenkomst."

Partijen zijn voorts, voor zover van belang, overeengekomen:

"Artikel 3 samenwerking en verwerving

3.1. [...]

3.2 [B] financiert tot de doorlevering van de respectievelijke appartementsrechten en

woningen de grondkosten, de bijkomende kosten en de bouwkosten [...]

[...]

3.9. Zowel positieve als negatieve resultaten per individueel project zal na oplevering van

het project door partijen worden gedeeld op basis van de verhouding 50% - 50%."

2.2. Op 6 oktober 2009 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met

betrekking tot de ontwikkeling en verkoop van woningen en andere te bouwen objecten:


ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 22 woningen (Polderwijk Noordcluster);


ontwikkeld ten behoeve van de bouw van ca. 38 woningen (Warande);


ontwikkeld ten behoeve van de bouw van twee vrijstaande woningen (specials

Parkeiland).

2.3. In beide overeenkomsten is in artikel 10.1 bepaald:

"Alle geschillen die tussen Partijen in verband met de onderhavige samenwerking en

uitvoering van deze overeenkomst en aanvullingen daarop mochten rijzen, worden

beslist door Het Nederlands Arbitrage Instituut."

2.4. De projecten Polderwijk en Dijklocatie zijn opgeleverd en het resultaat is door

partijen verrekend. Het project Polderwijk Noordcluster is opgeleverd, de eindafrekening

is opgemaakt maar de feitelijke afrekening heeft nog niet plaatsgevonden.

2.5. Van het project Parkeiland zijn 9 woningen gebouwd, waarvan er 8 zijn verkocht.

Van de overige woningen is (enkel) de fundering gelegd.

2.6. Bij verzoekschrift van 5 januari 2012, bekend onder rolnummer / zaaknummer

193747 / KZ RK 12-5 heeft [B] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht

haar verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van [A]

en onder [B] zelf op alle gelden en geldswaarden die [B] aan [A] verschuldigd zal

worden. Dit verzoek is bij beschikking van heden afgewezen.

67

3. Het geschil

3.1. [A] vordert - na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis,

voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [B] zal veroordelen tot betaling aan [A] van € 145.918,-- te vermeerderen met

wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf

15 november 2011 tot de dag der algehele voldoening;

2. [B] zal veroordelen tot betaling aan eiseres van de gemaakte beslagkosten ad

€ 1.766,39;

3. [B] zal veroordelen tot betaling van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten;

4. [B] zal verbieden om tot beslaglegging onder zichzelf over te gaan, althans voor zover

daardoor nakoming van het petitum sub 1-3 zoals hiervoor omschreven zou worden

verhinderd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 150.000,-- in geval van

schending van dit verbod;

met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder

begrepen.

3.2. [B] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. [B] heeft voor alle weren en onder verwijzing naar artikel 10 van de

samenwerkingsovereenkomst van 6 oktober 2009 een beroep op de onbevoegdheid van

de voorzieningenrechter gedaan. Zij heeft daarbij aangevoerd dat volgens het reglement

van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) de mogelijkheid bestaat een arbitraal kort

geding te voeren. [A] bestrijdt niet dat vorenbedoeld reglement voorziet in een arbitraal

kort geding, maar bestrijdt wel dat het arbitraal beding een beletsel oplevert voor de

bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding.

4.2. Ingevolge artikel 1022 lid 2 jo. 1051 Rv belet een arbitragebeding niet dat een

partij zich wendt tot de voorzieningenrechter in kort geding, maar kan de

voorzieningenrechter in kort geding in het geval dat de wederpartij zich op het

arbitragebeding beroept en dat beding ook de mogelijkheid van een arbitraal kort geding

behelst, alle omstandigheden in aanmerking nemende zich onbevoegd verklaren door de

zaak te verwijzen naar het overeengekomen arbitraal kort geding. Daarbij dient, afgezien

van de belangen van partijen, in aanmerking te worden genomen of de verlangde

voorziening met het arbitraal kort geding spoedig genoeg kan worden verkregen en of

speciale expertise nodig is voor beslechting van het geschil.

4.3. De voorzieningenrechter acht zich bevoegd ten aanzien van het door [A]

gevorderde. Hierbij is van doorslaggevend belang dat de vorderingen niet om specifieke

kennis van de handelsgebruiken of technische bijzonderheden in de betrokken branche

vragen. Van een situatie waarin de civiele rechter niet of in mindere mate dan arbiters

zou zijn toegerust is dan ook geen sprake.

4.4. [A] baseert haar vordering op de afrekening van het project Polderwijk. Het

positieve resultaat van het project is € 271.836,--. Dit positieve resultaat bestaat uit de

ontwikkelingswinst van € 261.707,-- en het in het project aanwezige positieve saldo ad

€ 10.129,--. Op basis van de 50/50 verdeling komt [A] een bedrag toe van

68

€ 135.918,--. Daarnaast heeft [A] in verband met door haar verrichte werkzaamheden

met betrekking tot het project Dijklocatie nog recht op betaling door [B] van een bedrag

van € 10.000,--.

4.5. [B] erkent dat [A] een vordering op haar heeft uit hoofde van het project

Polderwijk, maar meent dat het positieve saldo van € 10.129,-- niet bij het positieve

resultaat moet worden genomen. Daarnaast is een bedrag van € 4.000,-- al verdeeld

tussen partijen. [A] heeft uit hoofde van het project Polderwijk dus niet € 135.918,-- van

[B] te vorderen maar een bedrag van (261.707 - 4.000) : 2 = € 128.853,50. Naast dit

door [B] aan [A] verschuldigde bedrag is inderdaad afgesproken dat [B] nog een bedrag

van € 10.000,-- dient te betalen aan [A], maar daarbij is volgens [B] ook afgesproken

dat [A] voor dit bedrag een factuur zal verzenden, hetgeen tot op heden niet is gebeurd.

[B] betoogt voorts dat zij een tegenvordering heeft op [A]. In dit verband voert zij aan

dat van het project Parkeiland veel kavels tot op heden onverkocht zijn gebleven. [B]

heeft uit eigen zak veel meer ingebracht dan [A], terwijl de afspraak is dat partijen de

positieve resultaten 50/50 zullen verdelen. [B] meent daarom dat het reëel is dat [A] een

bedrag aan [B] betaalt, dat zodanig is dat partijen gedurende de verdere looptijd van het

project hetzelfde bedrag aan eigen geld hebben ingebracht. [B] heeft in dit verband een

vordering ad € 141.236,-- aanhangig gemaakt bij het NAI. [B] doet in verband met deze

vordering een beroep op verrekening.

4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.7. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot

betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet

alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de

gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en

omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke

voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen

mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van

onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de

voorziening.

4.8. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. Het betreft een

aanzienlijke vordering en [A] heeft aannemelijk gemaakt dat zij vanwege het niet-

betalen van de vordering door [B] gebruik heeft moeten maken van haar kredietfaciliteit

bij de bank. Van belang in dit verband is voorts dat het bestaan van de vordering uit

hoofde van het project Polderwijk tot een bedrag van € 128.853,50 door [B] is erkend.

Ten aanzien van het niet erkende deel van de afrekening van het project Polderwijk geldt

dat [B] op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom het positieve saldo van het

project ad € 10.129,-- niet tot het positieve resultaat kan worden gerekend, zodat het

ervoor moet worden gehouden dat dit resultaat uitkomt op een bedrag van € 271.836,--,

waarvan mogelijk een bedrag van € 4.000,-- door partijen al is verrekend. De vordering

uit hoofde van het project Polderwijk is dan ook tot een bedrag van (271.836 - 4.000): 2

= € 133.918,-- in hoge mate aannemelijk geworden. Dit geldt evenzeer voor de

vordering van € 10.000,--, met dien verstande dat niet gebleken is dat [B] ten aanzien

van de betaling hiervan in verzuim is, nu voor deze vordering nog geen factuur is

verzonden.

4.9. Dat de redelijkheid en billijkheid er gezien de lange afwikkelingsduur van het

project Parkeiland toe zou moeten leiden dat [A] - in weerwil van de in artikel 3.2

neergelegde financieringsverplichtingen van [B] - nu reeds de helft van de financiering

van het project Parkeiland voor haar rekening zou moeten nemen is door [A]

gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat de door [B] aan haar tegenvordering ten

grondslag gelegde berekening weinig inzichtelijk is en dat zij niet heeft gereageerd op de

onderbouwde stelling van [A] dat zij - ondanks dat zij daar op grond van de

69

samenwerkingsovereenkomst niet toe was gehouden - wel heeft bijgedragen aan de

financiering van het project Parkeiland en dat een behoorlijk deel van het financiële risico

voor de extern gefinancierde gelden bij haar ligt. Gelet op het voorgaande zal de

voorzieningenrechter het beroep op verrekening passeren op grond van artikel 6:136

BW, nu de verschuldigdheid tot betaling in voldoende mate vaststaat, terwijl de

gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

4.10. Bij de afweging van de belangen van partijen is voorts gesteld noch gebleken dat

sprake is van een dusdanig risico van onmogelijkheid van terugbetaling dat dit tot

afwijzing van de vordering zou moeten leiden.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [A] uit hoofde van het project

Polderwijk toewijsbaar is tot een bedrag van € 133.918,--. De over dit bedrag

gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar nu

gesteld noch gebleken is dat partijen de verschuldigdheid van deze rente zijn

overeengekomen, terwijl van een overeenkomst in de zin van dat artikel geen sprake is.

De subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toewijsbaar.

De door [A] gevorderde € 10.000,-- is evenzeer toewijsbaar, doch onder de voorwaarde

van verzending van een factuur voor dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente over dit

bedrag vanaf 15 november 2011 is niet toewijsbaar nu [B] op dat moment niet in

verzuim was.

4.12. De vordering [B] te veroordelen in de beslagkosten is gelet op het bepaalde in

artikel 706 Rv toewijsbaar. Het gevorderde vastrecht zal echter worden afgewezen omdat

dit vastrecht al is verrekend met het vastrecht dat in deze zaak verschuldigd is. De

beslagkosten worden begroot op EUR 303,36 voor verschotten (exploot van

beslaglegging ad € 159,94 + overbetekening aan [B] ad € 67,11 + overbetekening van

de dagvaarding ad € 76,31) en

€ 452,-- voor salaris advocaat (1 punt liquidatietarief onbepaalde waarde).

4.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.

[A] heeft niet onderbouwd dat zij zowel zelf als via inschakeling van een advocaat heeft

getracht langs buitengerechtelijke weg te komen tot een oplossing van de kwestie. Zij

heeft ook niet betwist het verweer van [B] dat de werkzaamheden van mr. Ubink

voorafgaand aan de procedure beperkt zijn gebleven tot het sturen van één

sommatiebrief. Niet aannemelijk is dan ook dat de door [A] gevorderde kosten

betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan (een) herhaalde

sommatie(s), het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige

inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvoor de

artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten.

4.14. Het door [A] gevorderde verbod tot beslaglegging onder zichzelf over te gegaan is

niet toewijsbaar. Dat de gegrondheid van de tegenvordering die [B] pretendeert te

hebben op dit moment niet eenvoudig is vast te stellen en het gevraagde verlof tot het

leggen van eigenbeslag bij beschikking van heden is afgewezen omdat de door [B]

gepretendeerde vordering niet summierlijk aannemelijk is geworden, laat onverlet dat dit

in de toekomst anders kan zijn. Het staat ter beoordeling van de voorzieningenrechter

aan wie een eventueel volgend verzoek zal worden voorgelegd of voldoende grond is

voor het leggen van eigen beslag.

4.15. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

- griffierecht € 3.621,00

- salaris advocaat 2.842,00

Totaal € 6.463,00

5. De beslissing

70

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 133.918,-- (honderd

drieëndertigduizend negenhonderdachttien euro), vermeerderd met de wettelijke rente

als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 november 2011 tot de

dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [B] om binnen 30 dagen na ontvangst van een daartoe strekkende

factuur aan [A] te betalen een bedrag van € 10.000,-- (tienduizend euro),

5.3. veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 755,36,

5.4. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op €

6.463,00,

5.5. veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris

advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na

aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak

heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 20

januari 2012.

71

TVA 2012/4: Voorlopig getuigenverhoor.

Essentie

Voorlopig getuigenverhoor.

Samenvatting

Arbiters onderkennen ook, en wellicht juist, in arbitrage (waar in beginsel geen hoger

beroep openstaat) het belang van voorlopige getuigenverhoren. Arbiters wijzen het

verzoek tot gelasten van voorlopige getuigenverhoren in het stadium waarin de

procedure zich bevindt af, omdat toewijzing te zeer bezwaarlijk en in strijd met de goede

procesorde wordt geoordeeld.

Partij(en)

Publiekrechtelijke rechtspersoon, eiseres, advocaat: mr. T.E.P.A. Lam

tegen

Bouw- en ontwikkelingsmaatschappijen, verweersters, advocaat: mr. J.J. Spronk

Uitspraak

5.3

Het scheidsgerecht oordeelt hierover als volgt.

Volgens artikel 1039 lid 3 Rv kan het scheidsgerecht, op verzoek van één der partijen,

een partij toegestaan om getuigen (of deskundigen) voor te brengen. Volgens het

identieke artikel 27 van het NAI Arbitrage Reglement (zowel dat inging op 13 november

2001 als op 1 januari 2010) staat de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen ter vrije

beoordeling van het scheidsgerecht. Het identieke artikel 29 bepaalt slechts de wijze van

uitvoering van een getuigenverhoor ten overstaan van het scheidsgerecht.

5.4

Het voorlopig getuigenverhoor beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het

plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden

afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe

belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de rechter of een scheidsgerecht

aanhangig te maken procedure degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene

die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die

anderszins bij dat geding belang heeft de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te

verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen

in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vergelijk recent HR 19 maart 2010,

LJN: BK8146).

Ook in het kader van arbitrage kan een (voorlopig) getuigenverhoor van essentieel

belang zijn voor de waarheidsvinding. Waar de mogelijkheid van hoger beroep ontbreekt,

moet een dergelijk verzoek in een arbitrage procedure zwaar wegen. Bij de burgerlijke

rechter heeft zich een ontwikkeling voorgedaan die tendeert naar toewijzing behoudens

een beperkt aantal weigeringsgronden, waaronder de situatie dat een verzoek in strijd is

met de goede procesorde, dan wel moet afstuiten op een ander, door de rechter

zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vergelijk HR 21 november 2008, NJ 2008, 608 en HR

11 februari 2005, NJ 2005, 442).

Wel spreekt het voor zichzelf dat naarmate een geplande zittingsdatum in de hoofdzaak

dichterbij komt en rekening houdend met de mogelijkheid dat dan in die hoofdzaak

binnen afzienbare termijn een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe

grond bestaat, de tegenpartij van de verzoeker en ook scheidsgerecht indringender

zullen beoordelen of het voorlopig getuigenverhoor wel geboden is binnen de tijd die nog

rest voor genoemde zitting.

5.5

72

Het gaat hier niet alleen om omvangrijke (financiële) belangen aan weerszijden, maar

ook om stevige processtukken van beide partijen met heel wat bijgevoegde producties.

Bouwer heeft de door haar te bewijzen feiten en rechten overwegend juridisch

gekwalificeerd, maar niet geconcretiseerd naar met name genoemde feiten of

omstandigheden waaromtrent bepaalde personen op basis van bepaalde besprekingen op

bijeenkomsten, vergaderingen en zo voorts, zouden kunnen verklaren. Als gevolg van

een en ander zullen de verhoren van de (11 opgegeven en 3 gereserveerde) getuigen

verlopen van globaal oriënterend naar verder uitdiepend op concrete details, alles aan de

hand van de talrijke producties van beide partijen.

Aangezien een „commissariaal‟ getuigenverhoor voor de hand ligt, zal ieder verhoor

behoorlijk schriftelijk moet worden vastgelegd. De ervaring leert dat met het verhoor van

de (11 + 3) getuigen in een materie als de onderhavige over afspraken etc. gemakkelijk

4 werkdagen gemoeid zullen kunnen zijn. Uiteraard heeft de publiekrechtelijke

rechtspersoon het recht op tegenverhoor en ook dit zal ongetwijfeld minstens 1 of 2

werkdagen in beslag nemen. Bij de planning in juli 2010 van de zittingsdatum (12

november 2010) bleek reeds dat de advocaten en hun partijen en ook de arbiters vele

verhinderdagen opgaven. Ook de getuigen zullen hun verhinderdagen hebben. Dit maakt

het al nagenoeg onmogelijk om de getuigenverhoren zo te organiseren dat deze, ook in

tegenverhoor, gereed zullen zijn voor de zittingsdatum 12 november 2010. Vanwege het

beginsel van hoor en wederhoor en de gelijke behandeling van partijen wil het

scheidsgerecht niet de kans lopen dat de getuigenverhoren aan de zijde van de

publiekrechtelijke rechtspersoon voor de zittingsdatum nog niet zouden zijn afgerond.

5.6

Uit het voorgaande blijkt al dat de getuigenverhoren in deze oriënterende fase

omvangrijk zullen zijn en van alle betrokkenen veel tijd en kosten zullen vergen. Het

verdient de voorkeur dat het scheidsgerecht eerst op basis van hetgeen ter zitting zal

zijn behandeld een efficiënte selectie maakt van wezenlijke feiten en omstandigheden die

eventueel nog bewezen zouden moeten worden door het horen van getuigen. De vrees

van Bouwer dat het scheidsgerecht de getuigen pas na de mondelinge behandeling zal

horen vanuit een reeds eerder ingenomen minder juiste beeldvorming, is voorbarig en

miskent dat de beeldvorming van het scheidsgerecht zich, evenals bij de burgerlijke

rechter, gedurende het gehele proces ontwikkelt en bijstelt. Door een eventueel

getuigenverhoor afhankelijk te maken van een beslissing na de mondelinge behandeling

wordt tevens voorkomen dat eerder voorlopig gehoorde getuigen later alsnog zouden

moeten worden gehoord over andere, pas later beslissend of essentieel gebleken details.

De door Bouwer voorgestane zorgvuldige waarheidsvinding kan, indien nodig, in dát

kader plaatsvinden. Indien het na de mondelinge behandeling tot getuigenverhoren

komt, moet dat redelijkerwijs vlot mogelijk worden gemaakt door alle betrokkenen.

5.7

Ook de zitting van 12 november 2010 leent zich niet goed voor het door Bouwer

voorgestane (voorlopig) getuigenverhoor. Het ligt immers voor de hand dat de advocaten

hun zaak dan zullen bepleiten en dat (de vertegenwoordigers van) partijen daarop

toelichtingen zullen willen geven, terwijl het scheidsgerecht ook de nodige vragen zal

hebben en er ten slotte nog tijd nodig kan zijn om een (gedeeltelijk) vergelijk te

beproeven. Het is niet wenselijk om die voor de mondelinge behandeling gereserveerde

zittingstijd reeds op voorhand te belasten met het horen van getuigen en dan nog slechts

aan één zijde.

5.8

Zoals Bouwer zelf heeft uiteengezet, moest zij al sedert het begin van 2009 ernstig

rekening houden met deze arbitrageprocedure. Niettemin heeft zij met het verzoek tot

dit voorlopig getuigenverhoor gewacht tot 15 juli 2010 toen de zitting net was bepaald op

12 november 2010. Daarmee heeft Bouwer haar verzoek weinig voortvarend ingediend.

In dit licht treft haar algemeen geformuleerde argument, dat het herinneringsvermogen

van de getuigen afneemt en dat getuigen later verhinderd of zelfs overleden kunnen zijn,

geen doel, temeer omdat de getuigen hun verklaringen zullen moeten afleggen over

gebeurtenissen die kunnen teruggaan tot de totstandkomingsgeschiedenis van de

samenwerkingsovereenkomst in 1994. Dat (de advocaat van) Bouwer eerst bij het

73

concipiëren van de memorie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie

heeft geconstateerd dat het horen van getuigen van groot belang zou zijn, geeft haar

thans in redelijkheid geen aanspraak op voorrang bij een voorlopig getuigenverhoor

onder doorkruising van de vastgestelde procesorde.

5.9

Gelet op het stadium waarin de hoofdzaak verkeert, de te verwachten tijdsduur van de

getuigenverhoren en rekening houdend met de mogelijkheid dat in de hoofdzaak een of

meer concrete bewijsopdrachten kunnen worden gegeven indien daartoe grond bestaat,

oordeelt het scheidsgerecht het verzoek in dit stadium zeer bezwaarlijk en in strijd met

de goede procesorde (vergelijk de arresten HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 en HR 21

november 2008, LJN: BF3938). Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

74

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598




Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG

betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding

onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2038

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 1132

Uitspraak

21 september 2012

Eerste Kamer

11/04598

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides.

t e g e n

[Verweerder],


VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15

juli 2009 en 5 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli

2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

75

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten,

advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van

verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende

werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd

19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van

bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het

bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

(ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992

(hierna AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van

hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen

van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden

behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid

2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als

zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de

overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer

mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen

beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst

luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de

kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de

bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

(iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden

ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft

[eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten

gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van €

18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, en

buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het

hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van

de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de

Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele

vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds

hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat

van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is

gewezen.

76

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend

in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd,

het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een

overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond

van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a,

BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG

van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

(hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken

van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van

de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse

wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk

beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de

rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het

met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU

te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in

art. 3 bepaalt:

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele

van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... )

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt.

(rov. 3.6 en 3.7)

De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht

in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van

het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt

(HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage

waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-

uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een

beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden

beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk

worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het

indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend

tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn

onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid

van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de

consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich

daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en

zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in

art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot

de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt

ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in

vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het

hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als

die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de

overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de

77

consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de

overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument

en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de

consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering

van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij

één instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp

herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding

vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de

overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het

oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de

Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere

omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die

gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen

arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen

een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een

beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat

arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn

en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te

merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene

voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het

bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als

onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk

bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de

rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het

in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke

motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de

wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen

van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast

terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt

niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als

het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve

blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden

oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het

HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als

oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU

van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van

het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het

zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de

gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte,

criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de

omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om

te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is,

voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te

worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis

van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding

oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van

art. 6:233 BW.

3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

78

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B.

Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A.

Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven

op 21 september 2012.

79

LJN: BQ8777, Hoge Raad , 10/00407




Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Arbitrage; art. 1027 Rv. Verzoek tot benoeming arbiters kan worden

afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat

overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Rechtsmiddelenverbod art. 1070 Rv. niet van

toepassing indien verzoek niet wordt toegewezen. In dat geval geldt termijn van drie

maanden voor hoger beroep (art. 358 Rv.).

Vindplaats(en): JBPr 2011, 53 m. nt. mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk

NJB 2011, 1948

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1294

Uitspraak

21 oktober 2011

Eerste Kamer

10/00407

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],


VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.B. Baumgarten,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 412639/KG RK 08-3911 AB/CB van de voorzieningenrechter

in de rechtbank te Amsterdam van 23 december 2008;

b. de beschikking in de zaak 200.025.480/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3

november 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot

ongegrondverklaring, en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest

80

en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze

beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het

principaal als het incidenteel cassatieberoep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoeker] was eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de

woning).

(ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de

hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan

[betrokkene 1], de moeder van [verweerder 1], welke verkoop nadien heeft

plaatsgevonden.

(iii) Thans is de woning eigendom van [verweerder] c.s. [Verzoeker] heeft de woning in

januari 2009 ontruimd.

(iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de

Nederlandse Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (hierna: de NIHS).

3.2 Tussen partijen is in geschil of [verweerder] c.s. gehouden zijn om de woning aan

[verzoeker] (terug) te leveren. Het verzoek van [verzoeker] strekt tot benoeming van

drie arbiters op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. Volgens [verzoeker] is sprake van een

overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv., nu de schriftelijke Joodse

godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage

moeten worden onderworpen. [Verweerder] c.s. hebben dit betwist.

3.3 De voorzieningenrechter heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek

op de grond dat, zo al gezegd zou kunnen worden dat sprake is van een geschrift dat in

arbitrage voorziet, in ieder geval niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. dat

geschrift hebben aanvaard (rov. 3.2).

3.4 Het hof was van oordeel dat het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. in het

onderhavige geval niet van toepassing is, en heeft [verzoeker] in zijn hoger beroep

ontvangen (rov. 2.2-2.3). Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter

bekrachtigd, met dien verstande dat het heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het

verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen. Het overwoog dat de enkele omstandigheid

dat [verweerder] c.s., evenals [verzoeker], lid zijn geworden van de NIHS, niet tot de

conclusie kan leiden dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, omdat het

reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat of naar (een arbitragebeding in) de

godsdienstcodex verwijst, terwijl gesteld noch gebleken is dat de godsdienstcodex

(onderdeel van) het reglement van de NIHS is (rov. 4.4). Een redelijke en op de praktijk

toegesneden wetstoepassing brengt mee dat, ondanks het bepaalde in art. 1027 lid 4

Rv., het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit

geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een

overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (rov. 4.5).

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

Uit hetgeen hierna in 6.2 wordt overwogen, volgt dat voor [verzoeker] ingevolge art. 426

lid 1 Rv. gedurende drie maanden beroep in cassatie openstond tegen de op 3 november

2009 uitgesproken beschikking van het hof.

Het verzoekschrift van [verzoeker] is op 1 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad

ingekomen. [Verzoeker] is mitsdien ontvankelijk in zijn beroep. Het door [verweerder]

c.s. voorgedragen ontvankelijkheidsverweer is ongegrond.

5. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

81

5.1 De klachten van middel 1 en de motiveringsklacht van middel 2 kunnen niet tot

cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten

niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

5.2 De rechtsklacht van middel 2 verwijt het hof in rov. 4.5 te hebben miskend dat een

benoemingsprocedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. zich niet leent voor een

onderzoek naar de vraag of er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv., eerste

volzin, aldus uitgelegd dat een verzoek tot benoeming van arbiters kan worden

afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een

overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

6. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep

6.1 Nu het principale beroep faalt, kan het - onvoorwaardelijk ingestelde - incidentele

beroep reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ten overvloede wordt als

volgt overwogen.

6.2 Middel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat de in art.

1070 Rv. bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door

de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd.

De klacht faalt. Het strookt met de aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. ten

grondslag liggende bedoeling van de wetgever de arbitrageprocedure te bespoedigen

(vgl. Kamerstukken II 1983-1984, 18 464, nr. 3, blz. 32), om aan te nemen dat deze

bepaling niet van toepassing is in die gevallen waarin de voorzieningenrechter het

verzoek tot benoeming van arbiters niet heeft toegewezen.

6.3 De klacht van middel 2 dat het hof het hoger beroep van [verzoeker] ten onrechte

niet als te laat heeft aangemerkt nu [verzoeker] niet binnen een termijn van vier weken

in beroep is gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter, faalt eveneens.

Indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. niet van toepassing is, geldt voor het

hoger beroep bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling de in art. 358 lid 2

Rv. vermelde termijn van drie maanden.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 1.800,--

voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 oktober 2011.

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars