Actualiteiten Werkgeversaansprakelijkheidsrecht

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V.

6 november 201215:00- 17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0069

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

3

Inhoudsopgave Spreker: Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V.

Werkgeversaansprakelijkheid Gerechtshof Leeuwarden, 14 mei 2008, JAR 2008/165 p. 4 Gerechtshof 's-Gravenhage, 17 juli 2008, RAR 2008/148 p. 14 Hoge Raad, 18 maart 2005, JAR 2005/100 p. 20 Hoge Raad, 30 november 2007, JAR 2008/14 p. 66 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/56 p. 94 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/57 p. 116 Hoge Raad, 11 april 2008, JAR 2008/146 p. 137 Hoge Raad, 12 december 2008, JAR 2009/15 p. 148 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/27 p. 185 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/28 p. 194 Hoge Raad, 17 april 2009, JAR 2009/128 p. 205 Hoge Raad, 26 november 2010, NJ 2010/635 p. 239 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5215 p. 281 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5223 p. 300 Hoge Raad, 23 maart 2012, LJN BV0616 p. 329 Hoge Raad, 17 november 2000, JAR 2000/261 p. 351 Hoge Raad, 23 juni 2006, JAR 2006/174 P. 367 Gerechtshof Amsterdam, 15 november 2011, LJN BU9679 p. 389 Hoge Raad, 11 maart 2005, JAR 2005/84 p. 396 Hoge Raad, 3 april 2009, JAR 2009/111 p. 411 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 januari 2011, JAR 2011/73 p. 436 Gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BK7226 p. 445 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 augustus 2009, JAR 2009/286 P. 451 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 9 november 2010, JAR 2011/41 p. 458

4

JAR 2008/165 Gerechtshof Leeuwarden 14 mei 2008, 0600549; LJN BD2318. ( Mr. Zuidema Mr. Breemhaar Mr. De Hek ) Wojdy Koperly te Heerenveen, appellant in het principaal en gentimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, procureur: mr. A. Speksnijder, tegen Dactylo Uitzendbureau BV te Amsterdam, gentimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, procureur: mr. J.V. van Ophem. Arbeidsongeval, Storing in werking verfpistool, Verplichting tot geven instructie om niets te doen, Werkgever aansprakelijk [BW Boek 7 - 658]

Samenvatting

De werknemer, van Poolse afkomst, is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht en vervolgens uitgeleend aan Koning Coating Service als productiemedewerker. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. De werknemer is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van autos. Op 20 september 2003 is de werknemer aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen. De werknemer heeft zich onder behandeling van een arts gesteld en is enkele dagen arbeidsongeschikt geweest. Enige tijd later heeft hij het uitzendbureau aansprakelijk gesteld voor blijvend letsel aan zijn hand. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat de werkgever niet in zijn zorgplicht zou zijn tekortgeschoten.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat voldoende is komen vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden door het ongeval. Anderhalf jaar later had hij nog last van stijfheid in de tweede en derde vinger van zijn hand en was er volgens een arts van de Arbeidsinspectie sprake van een forse functiebeperking van zijn rechterhand. Het is derhalve aan de werkgever om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd. In dit verband is van belang dat niet is aangetoond dat de werknemer instructies heeft gekregen hoe te handelen in het geval dat de verstopping van het verfpistool niet kon worden verholpen met gebruikmaking van de instructies die volgens de werkgever aan de werknemer zijn gegeven. Een dergelijke instructie zou volgens de eigen stellingen van de werkgever moeten luiden: Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen. Een dergelijke instructie was op zijn plaats geweest omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een verfpistool, zal trachten een storing te verhelpen, ook als die conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden, bij afwezigheid van beschermingsmiddelen als handschoenen en/of de afwezigheid van toezicht. De werkgever is derhalve in zijn zorgplicht tekortgeschoten en is aansprakelijk voor de schade van de werknemer.

beslissing/besluit

Uitspraak

5

Kantonrechter Heerenveen

27 juli 2006

Procesverloop

(...; red.)

Motivering

De vaststaande feiten

2. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 in dienst getreden van Dactylo, waarna hij op basis van een uitzendovereenkomst werkzaamheden is gaan verrichten bij Koning Coating Service B.V. te Wolvega verder te nemen: Koning in de functie van productiemedewerker. Koning is een bedrijf, dat zich bezig houdt met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op chassis van autos.

Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, welke in de weke delen van die hand is terechtgekomen. Koperly heeft zich nadien onder behandeling van een arts moeten stellen, waarna hij enige tijd arbeidsongeschikt is gebleven.

Vervolgens heeft hij van begin oktober 2003 tot eind november 2003 werkzaamheden bij Koning verricht op basis van de uitzendovereenkomst. In december 2003 is hij bij Koning zelf in loondienst getreden. Koning heeft Koperly in januari 2004 op staande voet ontslagen. Bij schrijven van zijn gemachtigde van 8 maart 2004 heeft Koperly Dactylo aansprakelijk gesteld voor de schade, die hij tengevolge van het voorval met het verfpistool heeft opgelopen.

Naar aanleiding van een door de gemachtigde van Koperly gedane melding heeft de arbeidsinspectie in januari 2005 een onderzoek ingesteld.

Voorts is er een onderzoek ingesteld door de verzekeraar van Dactylo.

Koperly heeft door het ongeval blijvend letsel aan zijn rechterhand opgelopen.

De beoordeling van het geschil

3. In het navolgende zal bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dactylo als uitlener de handelwijze van Koning betrokken worden, nu aan Koning als inlener de zorg voor de veiligheid van Koperly is overgelaten.

4. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of er door Koperly schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

Het ongeval heeft volgens Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden plaatsgevonden en wel doordat hij naar hij bij repliek stelt bij een poging het verstopte verfpistool weer werkend te krijgen met dat pistool verf in zijn hand heeft gespoten.

Naar het oordeel van de kantonrechter is ondanks de tegenstrijdigheden, die Koperly over de toedracht bij repliek en ter comparitie heeft gesteld voldoende komen vast te staan, dat er sprake is geweest van schade ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Immers Koperly was in opdracht van Koning bezig met de hem opgedragen spuitwerkzaamheden en heeft daarbij op enig moment zichzelf verf in de weke delen van zijn rechterhand gespoten. Koning, de inlener van Dactylo, heeft na het verrichten van deze werkzaamheden door Koperly geconstateerd, dat Koperly de bedoelde verwondingen had opgelopen en heeft vervolgens met hem een arts bezocht.

6

Het enkele feit, dat de juiste toedracht niet zou kunnen worden vastgesteld en dat Koperly daarover niet eensluidende verklaringen heeft afgelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu in ieder geval niet gesteld of gebleken is, dat het door Koperly opgelopen letsel op een andere wijze dan door het gebruik van het voor de opgedragen werkzaamheden beschikbaar gestelde verfpistool is ontstaan.

Dat van opgelopen blijvend letsel sprake is blijkt in voldoende mate uit de overgelegde medische verklaringen.

5. Nu daarmee het ongeval een rechtstreeks gevolg is geweest van de uitoefening van de werkzaamheden is er sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in artikel 7:658 BW, zodat Dactylo in beginsel op die grond aansprakelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) het ongeval en voor de door Koperly geleden schade, tenzij Dactylo aantoont dat:

a zij de in lid 1 van artikel 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen; of

b nakoming van de onder a bedoelde verplichtingen het ongeval niet zou hebben kunnen voorkomen (zie HR 10 december 1999, NJ 2000,211 inzake Fransen/Pasteurziekenhuis); of

c de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly.

6. In deze procedure is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken dat de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde, zodat de kantonrechter de hiervoor onder overweging 5 sub c genoemde mogelijkheid voor Dactylo om niet aansprakelijk te zijn voor de schade van Koperly niet verder behoeft te bespreken.

7. Artikel 7:658 lid 1 BW regelt de zorgplicht van de werkgever. Deze zorgplicht heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten. Bovendien betreft de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Onder de zorgplicht wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen terzake arbeidsomstandigheden. Wat ten aanzien van de zorgplicht in redelijkheid van de werkgever mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.

8. Koperly stelt bij dagvaarding dat Dactylo tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van de gereedschappen, waarmee zij Koperly de werkzaamheden deed verrichten en het treffen van maatregelen en het verstrekken van aanwijzingen ten aanzien van de veiligheid van de werkzaamheden. Hiertoe voert Koperly bij repliek het volgende aan:

Dactylo had het haar bekende gevaar van het spuitpistool dienen te ondervangen door dit zo in te richten, dat dit niet voortdurend onder druk staat danwel dat dit zonder druk kan worden gereinigd of niet behoeft te worden gereinigd. Daarnaast hadden voldoende beschermende handschoenen en kleding voorgeschreven dienen te worden, had er voortdurend toezicht dienen te zijn en had er een hulppersoon voor het reinigen van het verfpistool aanwezig dienen te zijn.

In strijd met de zorgplicht is voorts, dat Koning de werkplek tijdens de werkzaamheden van Koperly heeft verlaten en hem aan het werk gelaten heeft zonder zakelijk weergegeven alles te hebben uitgelegd met betrekking tot de werking van het verfpistool.

9. Dactylo stelt hier tegenover zakelijk weergegeven, dat het gebruikte verfpistool naar zijn aard veilig is, en dat de oorzaak van het oplopen van de verwonding niet in het verfpistool zelf is gelegen. Daarnaast is Koperly voldoende geinstrueerd door Koning en zijn medewerkers.

10. De kantonrechter oordeelt op dit onderdeel als volgt.

7

10.1. In debat is welk verfpistool door Koperly is gebruikt ten tijde van het ongeval. Zijn omschrijving daarvan is afwijkend van het verfpistool zoals dat door Dactylo is omschreven en waarvan zij documentatie in het geding heeft gebracht. De kantonrechter zal bij zijn beoordeling uitgaan van de omschrijving, die Koperly daarvan heeft gegeven, nu Dactylo niet aannemelijk gemaakt heeft dat het gebruikte pistool het door haar beschreven pistool was. Zij had dit kunnen doen door terstond na het voorval de arbeidsinspectie te waarschuwen, zodat het door die instelling uit te voeren onderzoek zich ook had kunnen richten op het pistool. Voorts heeft zij niets gedaan om na het voorval het verfpistool aan een onderzoek te onderwerpen danwel het gebruikte pistool veilig te stellen.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of aannemelijk is, dat het door Koperly omschreven verfpistool zodanig ingericht was als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen, dat Koperly schade zou lijden bij de uitvoering van zijn werkzaamheden.

Koperly heeft bij repliek (als mogelijkheid) en ter comparitie (als feit) gesteld, dat hij op het moment, dat hij zijn rechterhand voor de spuitopening van het verfpistool hield, met zijn linkerhand de handel van het pistool heeft ingedrukt, waardoor er verf uit het pistool is gespoten. Uit die stelling blijkt aldus, dat de verf niet uit het pistool is gespoten door een verkeerd functioneren daarvan, maar door een verkeerd gebruik daarvan.

Ter comparitie heeft Koperly gesteld, dat er geen sprake was van een verstopping maar van het defect raken van het verfpistool, doch de kantonrechter zal deze lezing omtrent de toedracht passeren, nu deze in strijd is met hetgeen Koperly hier eerder over heeft gesteld. Niet gesteld of gebleken is aldus, dat de inrichting van het verfpistool niet voldeed aan de daaraan (toen) te stellen eisen.

10.2. Vervolgens dient te worden beoordeeld of Dactylo aan Koperly zodanige aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen, dat hij schade zou oplopen bij zijn werkzaamheden. Dactylo heeft gesteld, dat zij dit gedaan heeft door middel van de heer Koning en zijn werknemers en zij heeft zich daarbij beroepen op door hen afgelegde en door haar overgelegde verklaringen.

Koperly heeft ter comparitie gesteld, dat hem geen instructies zijn gegeven met betrekking tot het gebruik van het verfpistool. Er zou hem met name niet verteld zijn, wat hij moest doen om problemen te verhelpen. Bij repliek heeft hij evenwel uitdrukkelijk gesteld, dat hij in de week voorafgaand aan het ongeval van zijn collegas had geleerd hoe hij bij een verstopping diende te handelen en zo begrijpt de kantonrechter dat hij conform die instructie heeft gehandeld.

Gezien deze evidente tegenstrijdigheid in de stellingname van Koperly zal de kantonrechter zijn betwisting van de stelling van Dactylo, dat Koning Koperly voldoende aanwijzingen heeft gegeven, passeren.

10.3. Voorzover Koperly heeft gesteld, dat hem onvoldoende onvolledige of onjuiste instructies zijn gegeven, dient deze stelling te worden gepasseerd, nu hij onvoldoende heeft gesteld om zo daar sprake van zou zijn geweest ervan uit te gaan dat het ongeval daardoor ontstaan is.

10.4. Ook de afwezigheid van de heer Koning ten tijde van het voorval kan niet worden aangemerkt als een relevante omstandigheid, nu niet gesteld of gebleken is, dat diens aanwezigheid het ongeval zou hebben doen voorkomen. Dat geldt ook voor de stelling, dat er niet voortdurend toezicht en geen hulppersoon aanwezig was. Deze omstandigheden zouden naar het oordeel van de kantonrechter slechts betekenis hebben gehad, indien de afwezigheid daarvan Koperly tot de door hem gevolgde handelwijze heeft gebracht. Dat is echter niet gesteld of gebleken.

10.5. Anders dan door Dactylo in de stukken is gesteld, is ter comparitie gebleken, dat Koperly niet beschikte over veiligheidshandschoenen. Onbetwist is echter gebleven, dat dergelijke handschoenen bij het verrichten van de spuitwerkzaamheden niet noodzakelijk en niet gebruikelijk zijn, omdat daarmee de werkzaamheden niet verricht kunnen worden. Dactylo is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet tekortgeschoten in haar zorgverplichting jegens Koperly door geen werkhandschoenen aan Koperly ter beschikking te stellen.

8

10.6. De kantonrechter komt gezien het vorenstaande tot het oordeel, dat Dactylo aan de op haar rustende verplichtingen ex artikel 7: 658 lid 1 BW heeft voldaan.

11. De vorderingen van Koperly dienen dan ook afgewezen te worden met zijn veroordeling in de aan de zijde van Dactylo gevallen kosten van het geding.

Beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering van Koperly af;

veroordeelt Koperly in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Dactylo begroot op 1.000,= wegens salaris;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Hof Leeuwarden

Het geding in eerste instantie

(...; red.)

Het geding in hoger beroep

(...; red.)

De grieven

(...; red.)

De beoordeling

Ontvankelijkheid

1. Tegen het vonnis van 16 februari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat Koperly in zijn appel tegen dit vonnis niet ontvankelijk is.

Vaststaande feiten

2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006 heeft Koperly geen grieven gericht. Grief I vermeldt weliswaar dat de kantonrechter ten aanzien van de feiten een aantal zaken ten onrechte overwogen heeft, maar de daar vermelde overwegingen hebben geen betrekking op de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2, maar op de conclusies die de kantonrechter in de volgende rechtsoverwegingen aan deze feiten verbindt.

3. In de toelichting op grief I in het incidenteel appel ligt een onbenoemde grief besloten, die zich wel keert tegen de vaststelling van de feiten. In deze toelichting komt Dactylo ook op tegen de vaststelling door de kantonrechter aan het slot van rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006, dat Koperly door het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen.

4. Afgezien van deze onbenoemde grief zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten, zodat het hof van deze feiten met uitzondering van hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld over het blijvend letsel zal uitgaan. Deze feiten komen in het kort op het volgende neer.

9

4.1. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht, waarna hij door Dactylo is uitgeleend aan Koning Coating Service B.V. te Wolvega hierna: Koning als productiemedewerker.

4.2. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van autos.

4.3. Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door Koperly gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen.

4.4. Koperly heeft zich onder behandeling van een arts moeten stellen en heeft zich gedurende enkele dagen ziek gemeld. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden voor Koning hervat.

Bespreking van de grieven

5. De vordering van Koperly op Dactylo is gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling is Dactylo jegens Koperly aansprakelijk wanneer Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Koning schade heeft geleden, tenzij Dactylo aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van artikel 7:685 lid 1 BW, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly. Het hof tekent daarbij aan dat een eventueel tekortschieten van Koning in haar zorgverplichting als een tekortschieten van Dactylo in haar zorgverplichting heeft te gelden.

6. De kantonrechter heeft overwogen dat Koperly schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft de vordering van Koperly echter toch afgewezen, omdat geen sprake is van schending van de zorgverplichting.

7. Met grief I en met de onbenoemde grief in het incidenteel appel komt Dactylo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Koperly blijvend letsel heeft opgelopen bij het voorval met het verfpistool. Volgens Dactylo staat dat niet vast en staat evenmin vast dat Koperly schade heeft geleden.

8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Koperly op 20 september 2003 tijdens zijn werk bij Koning betrokken is geweest bij een ongeval met een spuitpistool, waarbij verf in zijn rechterhand is terechtgekomen. Vast staat dat Koperly zich die dag onder doktersbehandeling heeft gesteld. De directeur van Koning heeft hem, blijkens de door de directeur afgelegde verklaringen, naar de dokterspost gebracht waar Koperly een tetanusinjectie is toegediend. Verder staat vast dat Koperly zich direct na het ongeval enkele dagen ziek heeft gemeld.

9. Koperly heeft een brief d.d. 16 december 2003 van dr. Veldman, chirurg, overgelegd waaruit volgt dat op 22 en op 29 september 2003 een ingreep aan zijn rechterhand heeft plaatsgevonden, waarbij vele verfresten zijn verwijderd. In zijn brief maakt dr. Veldman melding van een fors weke delen probleem. Volgens Veldman is er nog een forse functiebeperking van metacarpophalangeale en interphalangeale gewrichten met hypaesthesie aan de ulnaire zijde.

10. Bij de stukken bevindt zich een rapport van de aan de Arbeidsinspectie verbonden bedrijfsarts Wulp d.d. 23 maart 2005. In dit rapport concludeert Wulp op basis van de door hem ingewonnen medische informatie dat als gevolg van het letsel van 20 september 2003 stijfheid in de tweede en derde vinger is ontstaan. Volgens Wulp is sprake van blijvende gezondheidsschade. Koperly is volgens Wulp, in de samenvatting van zijn rapport, een 37-jarige man, die ten gevolge van een arbeidsongeval een forse functiebeperking van zijn rechterhand heeft opgelopen.

11. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor vermelde gegevens, waarvan de juistheid als zodanig niet is betwist, dat Koperly bij het ongeval van 20 september 2003 letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen en dat dit letsel ook anderhalf jaar later nog bestond. Onder die omstandigheden heeft Dactylo de stelling van Koperly dat hij door het ongeval schade heeft geleden onvoldoende weerlegd. Er kan immers van worden uitgegaan dat een werknemer die bij

10

een arbeidsongeval langdurig letsel heeft opgelopen daardoor schade vermogensschade en/of ander nadeel (vergelijk artikel 6:95 BW, dat ook op het begrip schade in artikel 7:658 BW van toepassing is, nu artikel 7:658 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft) lijdt. Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve.

12. Of ook sprake is van blijvend letsel kan, gelet op het karakter van de vordering van Koperly schadevergoeding op te maken bij staat , thans in het midden blijven. Aan Dactylo kan wel worden toegegeven dat het bij gebreke aan actuele medische informatie omtrent Koperly niet goed mogelijk is om vast te stellen of nog steeds sprake is van letsel en of herstel niet mogelijk is. In dat licht bezien is het wat voorbarig om vast te stellen dat bij Koperly sprake is van blijvend letsel. De onbenoemde grief in het incidenteel appel slaagt in zoverre. Dactylo heeft daar alleen belang bij indien de grieven van Koperly slagen en het hof, anders dan de kantonrechter, Dactylo aansprakelijk acht voor de gevolgen van het Koperly overkomen bedrijfsongeval.

13. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel betreffen alle de vraag of Dactylo is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Het hof ziet reden deze grieven tezamen te behandelen.

14. Het hof stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, JAR 2002, 259, 12 september 2003, JAR 2003, 242 en 11 november 2005, JAR 2005, 287).

15. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, JAR 2006, 50).

16. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.

17. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).

18. Het staat niet vast hoe het ongeval met het spuitpistool precies heeft kunnen gebeuren. Aan Dactylo kan worden toegegeven dat de stellingen van Koperly omtrent de precieze toedracht van het ongeval niet volledig consistent zijn. Het hof merkt daarbij wel op dat, anders dan Dactylo betoogt, de stellingen en verklaringen van Koperly zeker niet volstrekt tegenstrijdig zijn. Koperly heeft steeds verklaard dat het spuitpistool niet goed werkte, dat hij toen heeft geprobeerd om dat euvel te verhelpen en dat bij die poging verf in zijn hand is terechtgekomen. Over de wijze waarop

11

hij heeft geprobeerd om de werking van het pistool te verbeteren, heeft hij niet steeds precies dezelfde verklaring afgelegd, over de oorzaak van het niet goed functioneren van het spuitpistool verstopt of (anderszins) defect evenmin. Dat kan hem echter niet worden tegengeworpen. Daargelaten dat het voorstelbaar is dat Koperly niet in staat is de precieze toedracht van het ongeval te reproduceren, geldt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, NJ 2001, 377). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. Een en ander geldt ook in de verhouding tussen Koperly en Dactylo.

19. Het hof zal er, met Dactylo, gelet op de door Dactylo in het geding gebrachte stukken over de aanschaf van spuitpistolen door Koning vanuit gaan dat Koperly gebruik heeft gemaakt van een pistool van het type Wiwa, model 500. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel appel. Of dat Dactylo kan baten, zal hierna blijken.

20. Ook wanneer er van wordt uitgegaan dat pistolen van het type Wiwa, model 500, voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zoals Dactylo gemotiveerd heeft gesteld, betekent dat nog niet zonder meer dat Dactylo daarmee aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Op de werkgever rust op grond van artikel 7:658 lid 1 BW niet alleen de verplichting om te zorgen voor de aanschaf van goed werkend gereedschap, maar ook om dit gereedschap te controleren, goed te onderhouden en om het tijdig te vervangen of te (doen) repareren wanneer het defect of versleten raakt. Gesteld noch gebleken is dat Dactylo dit onderdeel van haar zorgplicht is nagekomen. Dactylo heeft niets gesteld over de controle en het onderhoud van de bij Koning gebruikte spuitpistolen.

21. Dactylo stelt dat Koperly uitgebreid genstrueerd is over het verhelpen van verstoppingen aan het verfpistool. Zij stelt ook dat Koperly in het bijzijn van twee collegas diverse malen het pistool bij verstopping, conform de instructies, heeft schoongemaakt. Als deze stelling van Dactylo, die door Koperly overigens betwist wordt, juist is, lijkt het niet erg waarschijnlijk dat Koperly indien er ten tijde van het ongeval sprake was van een verstopping, niet eerst conform deze instructies zou hebben geprobeerd de verstopping te verhelpen. De vraag is dan of Koperly instructies heeft gekregen hoe te handelen indien de verstopping niet conform de instructies kon worden verholpen. Die instructie had volgens de eigen stellingen van Dactylo (memorie van antwoord 2.29 en 2.30) moeten luiden: Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen. Een dergelijke instructie is ook op zijn plaats omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een spuitpistool, zal trachten een storing te verhelpen, ook als ze conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden bij afwezigheid van beschermingsmiddelen als handschoenen en/of van toezicht.

22. Dat aan Koperly ook deze instructie is gegeven, is gesteld noch gebleken. Zelfs indien aan Koperly, zoals Dactylo stelt maar Koperly betwist, instructies zijn gegeven over het ontstoppen van een verfpistool is Dactylo nog in haar instructieverplichting tekort geschoten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Koperly ten tijde van het ongeval nog maar zeer kort bij Koning werkte en alleen op het bedrijf van Koning aan het werk was, zodat hij niet de gelegenheid had om een meer ervaren medewerker van Koning om advies te vragen toen zijn spuitpistool haperde, en er ook niemand was die toen toezicht uitoefende op de naleving van instructies en veiligheidsvoorschriften door Koperly.

23. De slotsom is dat Dactylo tekortgeschoten is in haar zorgverplichting. Dat betekent dat zij aansprakelijk is voor de door Koperly geleden schade, tenzij de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly of nakoming van haar zorgverplichtingen door Dactylo het ongeval niet had kunnen voorkomen. Op Dactylo rusten de stelplicht en bewijslast op dit punt.

24. Dactylo heeft aangevoerd dat het treffen van andere veiligheidsheidsmaatregelen het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Zij heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat Dactylo niet nauwkeurig heeft aangegeven hoe het ongeval heeft plaatsgevonden. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat dit ongeval ook zou hebben plaatsgevonden indien Koning het spuitpistool goed zou hebben onderhouden of wanneer Koning aan Koperly wel de instructie zou hebben gegeven dat hij geen verdere pogingen mocht

12

ondernemen om problemen met het spuitpistool te verhelpen wanneer doorspuiten van het pistool niet hielp danwel wanneer Koperly niet alleen zou zijn gelaten toen hij spuitwerk verrichtte.

25. Indien Dactylo al heeft willen stellen dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly heeft zij ook deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Koperly, in de visie van Dactylo, onnodig een gevaarlijk situatie in het leven heeft geroepen en/of niet de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen, wettigt niet de conclusie dat bij hem sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid.

26. De slotsom is dat aan de vereisten van een vordering op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is voldaan. Koperly vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Deze vordering is toewijsbaar, nu sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en het bestaan van schade voldoende aannemelijk is. Op basis van de nu bekende gegevens kan het hof de schade niet eenvoudig zelf begroten.

27. Het hof is van oordeel dat in de schadestaatvordering de wettelijke rente, die ook een schadepost vormt, moet worden geacht te zijn begrepen, zodat voor een afzonderlijke toewijzing van de wettelijke rente geen plaats is.

28. Gezien het feit dat Koperly diverse medische behandelingen heeft gehad en, op basis van de thans bekende gegevens, in elk geval langdurig beperkt is geweest in het gebruik van zijn rechterhand, acht het hof toekenning van het gevorderde voorschot van 1.250,= op de geleden en nog te lijden materile en immaterile schade gerechtvaardigd.

29. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel slagen.

30. Het hof zal het vonnis van 27 juli 2006 vernietigen en de vordering van Koperly alsnog toewijzen, zoals hierna in het dictum te vermelden. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Dactylo verwezen in de kosten van het geding in beide instanties (salaris gemachtigde 1.000,=, salaris procureur 1,5 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart Koperly niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2006;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 juli 2007 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dactylo om aan Koperly te vergoeden de materile en immaterile schade ten gevolge van het Koperly op 20 september 2003 overkomen bedrijfsongeval, welke schade is op te maken bij staat;

veroordeelt Dactylo om aan Koperly te betalen, als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, 1.250,=;

veroordeelt Dactylo in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Koperly gevallen:

in de procedure in eerste aanleg op 229,60 aan verschotten en op 1.000,= aan salaris voor de gemachtigde;

in de procedure in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel op 332,87 aan verschotten en op 1.341,= aan salaris voor de procureur;

bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan 278,30 aan verschotten en 2.341,= voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.

13

wijst het meer of anders gevorderde af.

14

RAR 2008, 148: Arbeidsongeval. Wat is de reikwijdte van in de uitoefening van de werkzaamheden ex art. 7:658 BW?

Instantie: Hof 's-Gravenhage Datum: 17 juli 2008 Magistraten: Mrs. T.L. Tan, V. Disselkoen, S.R. Mellema Zaaknr: 105.004.368/01 Conclusie: - LJN: BG4848 Noot: - Roepnaam: - Wetingang: BW art. 6:170; BW art. 7:658 Essentie Wat is de reikwijdte van in de uitoefening van de werkzaamheden ex art. 7:658 BW; wanneer is een bedrijfsongeval in belangrijke mate te wijten aan de opzet/bewuste roekeloosheid van de werknemer? Samenvatting Werknemer, in dienst van Unitech als uitzendkracht, verricht werkzaamheden voor Hertel als inlener op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. De werknemer moet op een winderige dag met twee collega's een steiger monteren op de derde verdieping van een fabrieksgebouw. Hiertoe verplaatsen zij met behulp van een bovenloopkraan steigermateriaal van de derde verdieping naar de begane grond. Als de laatste lading steigermateriaal naar de begane grond is verplaatst, grijpt de werknemer vanaf de begane grond voor zijn plezier de takel van de kraan. En van de collega's staat boven bij de takel, maar ziet niet dat werknemer aan de takel hangt. Als de werknemer ergens tussen de 13 en 18 meter hoogte is, valt hij naar beneden. De werknemer loopt ernstig letsel op. Werknemer stelt Unitech en Hertel aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW en art. 6:170 BW. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Volgens de kantonrechter heeft het ongeval niet plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden, omdat de gedragingen van de werknemer niets van doen hadden met zijn normale werkzaamheden, maar gekenschetst kunnen worden als gevaarlijke spelletjes met materialen van de werkgever. Hof: Ook het hof wijst de vorderingen af, echter op andere gronden. Volgens het hof moet het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden ruim worden uitgelegd en viel het ongeval in kwestie wl onder het toepassingsgebied van art. 7:658 BW. Verder komt het hof net als de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld, omdat hij zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag en dat gedrag niet voortkwam uit onvoorzichtigheid vanwege de dagelijkse omgang met kranen. Ook zijn Unitech en/of Hertel volgens het hof eveneens in navolging op de kantonrechter tekortgeschoten in hun zorgplicht ex art. 7:658 BW vanwege gebrek aan toezicht en goed werkende communicatiemiddelen. Dat tekortschieten van Unitech en/of Hertel valt volgens het hof en de kantonrechter echter in het niet bij het bewust roekeloze gedrag van de werknemer. Unitech en/of Hertel zijn dan ook niet aansprakelijk jegens de werknemer. Ook de vordering ex art. 6:170 BW wordt afgewezen vanwege het feit dat de oorzaak van het ongeval in belangrijke mate is gelegen in het bewust roekeloos handelen van de werknemer, aldus het hof. Zie ook: HR 15 december 2000, NJ 2001, 198: in de uitoefening van de werkzaamheden; HR 2 december 2005, RAR 2006, 16: opzet/bewuste roekeloosheid; HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271: opzet/bewuste roekeloosheid; Hof 's-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004/237: in de uitoefening van de werkzaamheden; Rb. Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13: in de uitoefening van de werkzaamheden. Zie anders: HR 1 februari 2008, RAR 2008/37: in de uitoefening van de werkzaamheden; HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205: in de uitoefening van de werkzaamheden; HR 16 november 2001, JAR 2001/260: in de uitoefening van de werkzaamheden; HR 22 januari 1999, JAR 1999/44: in de uitoefening van de werkzaamheden; HR 1 februari 2008, RAR 2008/38: opzet/bewuste roekeloosheid. Wenk Wenk: Essentile voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is dat de schade is veroorzaakt in de uitoefening van de werkzaamheden. Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat dat begrip ruim moet worden uitgelegd. Het toepassingsgebied van art. 7:658 BW is echter niet

15

onbeperkt en ziet voornamelijk op schade veroorzaakt binnen het gezagsveld en de instructiebevoegdheid van de werkgever. Zo vallen verkeersongevallen doorgaans buiten het bereik van art. 7:658 BW. Spelen met steigermateriaal op de werkplek en tijdens werktijd zoals in deze casus valt echter wel degelijk binnen het gezagsveld van de werkgever en dus binnen het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden. Het hof heeft de kantonrechter op dit punt dan ook gecorrigeerd. Opvallend is dat bewust roekeloos handelen door de werknemer wordt aangenomen, hetgeen in de relevante jurisprudentie nauwelijks voorkomt. Het is in dat opzicht aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer zich kort voor de gedraging die het ongeval heeft veroorzaakt bewust is geweest van het roekeloze karakter daarvan (HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271). De nadruk wordt dus sterk gelegd op het bewustzijn van de werknemer. Voor een werkgever is het echter vrijwel onmogelijk om te bewijzen wat zich in het hoofd van de werknemer afspeelde vlak voor hij het ongeval veroorzaakte. Ondanks het feit dat de Hoge Raad in dat opzicht ruimte open heeft gelaten voor een meer objectieve toetsing, wordt bewust roekeloos handelen door de werknemer nagenoeg nooit aangenomen. Er dient niet alleen sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, maar de schade dient ook nog eens in belangrijke mate daardoor te zijn veroorzaakt. Wanneer is daarvan sprake? Daar is niet of nauwelijks jurisprudentie over te vinden. In deze uitspraak wordt geoordeeld dat als de zorgplichtschending door de werkgever in het niet valt bij het bewust roekeloze gedrag van de werknemer, de werkgever niet aansprakelijk is en dus kennelijk aan het criterium in belangrijke mate is voldaan. Partij(en) V., te Rotterdam, appellant in het principaal appel, gentimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: V., proc.: mr. J.M.M. Brouwer, tegen 1. Technisch Uitzendbureau BD Unitech B.V.,

gevestigd te Dordrecht, gentimeerde sub 1 in het principaal appel, hierna te noemen: Unitech, ten processe niet vertegenwoordigd,

2. Hertel B.V., gevestigd te Amsterdam, gentimeerde sub 2 in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Hertel, proc.: mr. P.J.M von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel

1 De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Die feiten staan derhalve tussen partijen vast.

2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 V. heeft in dienst van Unitech sedert 28 september 1999 als uitzendkracht werkzaamheden verricht voor Hertel als inlener op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens te Velsen.

2.2

Op 5 april 2000 had Unitech behalve V. ook haar werknemers T. en E. aan Hertel uitgeleend voor het verrichten van steigerbouwwerkzaamheden op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. Die dag stond er een vrij krachtige wind (45 Bft). De temperatuur bedroeg ongeveer 5 Celsius. In de ochtend moesten de drie collega's een steiger demonteren op de derde verdieping van een fabrieksgebouw. In de middag moesten zij het steigermateriaal verplaatsen van die derde verdieping naar de begane grond, dit alles met behulp van een bovenloopkraan, waarvan de kraanbaan tot buiten het gebouw stak. De bediening van de kraan, welke werd verricht door T., vond plaats vanaf de bovenste etage van het fabrieksgebouw op 35 meter hoogte. Nadat V., die op de derde verdieping het steigermateriaal aan de kraanhaak moest bevestigen, het laatste materiaal had bevestigd, is hij naai beneden gegaan om E. te helpen met het opstapelen van het naar buiten verplaatste materiaal. E. heeft nadat de laatste last van de

16

kraanhaak was losgemaakt, met de hand aan T. een teken gegeven dat de kraanhaak weer naar boven gehaald kon worden. T. zag dat de takel vrij was, is met ophalen begonnen en is vervolgens, direct uit de wind en uit het zicht van de takel, gaan staan wachten tot de takel boven was. Ondertussen heeft V., toen de takel omhoog ging, voor zijn plezier de aan de takel vastgemaakte stroppen gegrepen met de bedoeling om zich een stukje mee omhoog te laten hijsen en vervolgens de takel los te laten en naar beneden te springen. T. heeft niet gezien dat V. de stroppen gegrepen had en daardoor mee omhoog gehesen werd. Hangend aan de stroppen werd V., dadelijk nadat hij los van de grond was, door de krachtige wind boven het opgestapelde steigermateriaal geblazen. V. durfde toen de takel niet meer tos te laten om naar beneden te springen. Hij is de takel blijven vasthouden totdat zijn armen zijn gewicht niet meer konden houden. V. is toen van 13 (tot 18) meter hoogte naar beneden gevallen, waarbij hij ernstig letsel heeft opgelopen.

2.3

Naar aanleiding van het ongeval is door de arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld. In het Ongevallen-Boeterapport van 3 november 2000 wordt geconstateerd dat Hertel in strijd met artikel 16, lid 9 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 juncto artikel 7.18a, lid 5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft gehandeld.

2.4

In het Ongevallen-Boeterapport staat: als verklaring van E. (bijlage 6 bij voormeld rapport): () Toen al het materiaal los was en de takel vrij was op ik door middel van een handteken T. opdracht gegeven om de takel weer op te hijsen. Toen de takel omhoog ging zal ik plotseling dat V. de beide stroppen in de takel greep en zich op liet hijsen. Ik heb nog geroepen loslaten of zoiets, maar V. hield vast. () als verklaring van V. (bijlage 10 bij voormeld rapport): () Toen wij klaar waren ging ik wat spelen met de haak van de kraan. Een beetje aan de stroppen gaan hangen. Dat doen wij wel meer in de haven waarna je je dan in het water laat vallen. Deze keer schrok ik echter want de haak kwam precies boven het beneden opgestapelde materiaal te hangen. Ik was inmiddels ruim 2 meter boven de grond en dorst daarom niet meer los te laten. ()

2.5

Artikel 7.18a, lid 5 Arbeidsomstandighedenbesluit luidt: Hijs- en hefwerktuigen voor niet-geleide lasten () 5. Wanneer de bediener van een hijs- of hefwerktuig noch rechtstreeks noch door middel van informatieverstrekkende hulpmiddelen de volledige baan van de last kan volgen, wordt een werknemer aangewezen die met de bediener in verbinding staat om hem te leiden.

2.6 Bij beschikking van 18 januari 2001 heeft de arbeidsinspectie Hertel een boete van NLG 5625 opgelegd.

2.7

M., in 2000 werkvoorbereider bij Hertel, heeft op 1 maait 2005 verklaard (productie 9 bij conclusie van antwoord): () Als werkvoorbereider gaf ik instructies aan de eigen steigerbouwers van Hertel en aan de ingeleende steigerbouwers. Eens in de twee maanden vonden toolbox meetings plaats waarin de veiligheid op het werk aan de orde werd gesteld. In deze toolbox meetings werd duidelijk gemaakt dat met het gereedschap en het hijsmateriaal niet gespeeld mocht worden. De steigerbouwers wisten dat ze niet aan de kranen mochten hangen. De ingeleende en de eigen werknemers zijn allemaal in het bezit van veiligheidsdiploma's, zoals VGA. Wij verwachten van hen dat zij verantwoordelijk omgaan met het materieel. Ik was er niet mee bekend dat V. en zijn collega's voor hun plezier kennelijk wel eens aan de kranen hingen. Bij mijn collega-leidinggevenden was dit ook niet bekend. Als ik of n van mijn collega-leidinggevenden had geweten dat n van de (ingeleende) werknemers voor hun plezier aan kranen hingen, dan had deze werknemer zijn spullen kunnen pakken en had hij niet meer mogen werken voor Hertel of onder verantwoordelijkheid van Hertel ().

2.8

In eerste aanleg vorderde V. na vermindering van eis (a) verklaring voor recht dat Unitech en Herstel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 5 april 2000 en (b) veroordeling van Unitech en Herstel ter zake van de schade tot betaling van 175.082,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005. V. heeft zijn rechtsvordering jegens Unitech en Hertel uitdrukkelijk gebaseerd op artikel 7:658 BW.

2.9

De rechtbank heeft de vordering van V. afgewezen, met veroordeling van V. in de proceskosten. De rechtbank heeft onder 5. overwogen dat de uitleg aan het begrip in de uitoefening van zijn werkzaamheden niet zo ver mag worden opgerekt dat daaronder ook vallen gedragingen van

17

de werknemer, weliswaar gepleegd tijdens zijn werktijd en op de werkplek, maar niets van doen hebbend met de werkzaamheden die de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst verricht en die kunnen worden gekenschetst als gevaarlijke spelletjes met materialen of gereedschappen van de werkgever. Zulk gedrag behoort aldus de rechtbank niet beschermd te worden door artikel 7:658 BW. Onder 8 heeft de rechtbank overwogen dat V. zich bewust roekeloos heeft gedragen en onder 9 dat ook Unitech en/of Herstel of personen waarvoor zij verantwoordelijk zijn, tekortgeschoten zijn, immers heeft kraanmachinist T. in strijd met de afspraak de communicatie (het visueel contact tussen hem en de takel en/of E.) verbroken. Naar het oordeel van de rechtbank is het ongeval echter in zodanige mate aan de bewuste roekeloosheid van V. te wijten, dat daarbij het tekortschieten van Unitech en/of Herstel in het niet valt. Het tekortschieten van Unitech en/of Hertel is geen omstandigheid die matigend werkt op de ernst van de roekeloosheid waarmee V. heeft gehandeld.

3

In het principaal appel vordert V. vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn gewijzigde eis tot (a) verklaring voor recht dat Unitech en Herstel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 5 april 2000, (b) veroordeling van Unitech en Herstel ter zake van de bij inleidende dagvaarding vermelde schadeposten tot betaling van 175.082,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 en (c) veroordeling van Unitech en Hertel tot betaling van de verdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Met de vijf principale grieven komt V. op tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van Unitech en Hertel. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4

Voor het geval het hof tot het oordeel mocht komen, dat het ongeval niet in zodanige mate aan de bewuste roekeloosheid van V. te wijten is dat daarbij het tekortschieten van Unitech en/of Hertel of personen waarvoor zij verantwoordelijk zijn, in het niet valt en het vonnis van de rechtbank om die reden vernietigd zou moeten worden, stelt Hertel onder aanvoering van n grief incidenteel appel in. De (voorwaardelijk) incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Hertel is tekortgeschoten in enige zorgverplichting.

in het principaal appel

aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW

5.1

De werkingssfeer van artikel 7:658 BW wordt bepaald door (1) het werkplekvereiste en (2) het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. In HR 22 januari 1999 (NJ 1999, 534) brengt de Hoge Raad het werkplekvereiste in verband met de grondslag van artikel 7:658 BW.De Hoge Raad wijst erop dat de in dit artikel neergelegde verplichting niet slechts voortvloeit uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar ook nauw verband houdt met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid, dan brengt dit mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer overkomen, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7:658 BW, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat in dat geval het goed werkgeverschap meebrengt. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, dient ruim te worden uitgelegd. Aan dit vereiste is voldaan, wanneer de feiten inhouden dat de schade het gevolg is van een ongeval dat de werknemer is overkomen, terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte op de werkplek. Daaraan kan niet afdoen dat de werknemer bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de hem gegeven opdracht (HR 15 december 2000; LJN: AA9048 rov. 3.3). In zijn conclusie in deze zaak schrijft procureur-generaal mr. Strikwerda onder 14, dat een tijdens de diensttijden op de werkplek eigenmachtig, of zelfs in strijd met uitdrukkelijke instructies van zijn werkgever handelende werknemer zichzelf niet buiten de werkingssfeer van de bijzondere aansprakelijkheidsbepaling van art. 7.658 BW plaatst. () De bepaling is, reeds omdat aan het werkplekvereiste is voldaan, van toepassing, Daaraan doet niet af dat het gedrag van de werknemer van invloed kan zijn op de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag overeenkomstig het tweede lid.

5.2

In het onderhavige geval is onomstreden dat V. op het bedrijfsterrein van Corus-Hoogovens werkzaam was krachtens zijn arbeidsovereenkomst met Unitech en dat het ongeval V. binnen werktijd is overkomen. Het staat immers vast dat Unitech V. aan Hertel had uitgeleend voor het verrichten van steigerbouw werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. Het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens heeft, ongeacht de mate van zeggenschap die Unitech over V. behield, als werkplek te gelden. Voorts was het werk eerst afgerond op het

18

moment dat de kraan weer boven was. Niet is gesteld of gebleken dat de werktijd van V. ten tijde van het ongeval reeds was verstreken. Dat het gaan hangen aan kranen binnen de ruime uitleg van de zinsnede in de uitoefening van zijn werkzaamheden valt, volgt alleen al uit het feit dat de werkgever (bij monde van werkvoorbereider M.) benadrukt dat de werknemers uitdrukkelijk worden genstrueerd dat niet te doen, terwijl Hertel bij conclusie van antwoord onder 5.1.2 stelt dat disciplinaire maatregelen zouden zijn genomen tegen de (ingeleende) werknemers, als leidinggevenden van Corus of Herstel hiermee bekend waren geweest.

5.3

De rechtbank heeft derhalve, door ervan uit te gaan dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW van belang is of het ongeval is ontstaan in verband met de overeengekomen werkzaamheden en overeenkomstig de richtlijnen van de werkgever, blijk gegeven van een te beperkte en dus onjuiste opvatting over het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW.

6

Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont (1) dat hij zijn uit het eerste lid voortvloeiende zorgplicht is nagekomen of (2) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

7.1

In HR 14 oktober 2005 (NJ 2005, 539) overwoog de Hoge Raad dat artikel 7:658 lid 2 BW ertoe strekt de werknemer te beschermen, door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Van bewust roekeloos handelen is alleen sprake ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en).

7.2

Het grijpen van de stroppen van een kraanhaak die wordt opgerakeld om zich een stukje mee omhoog te laten hijsen moet naar het oordeel van het hof aangemerkt worden als roekeloos gedrag. Dit gedrag komt niet voort uit onvoorzichtigheid vanwege de dagelijkse omgang met kranen. Dat aan deze gedraging een groot ongevalsrisico is verbonden blijkt uit de omstandigheden van het geval: de halkraan was bevestigd op 35 meter hoogte; op 5 april 2000 was het koud en stond er een vrij krachtige wind; het gevaar bestond dat de handspieren zouden verkrampen of verslappen waardoor degene die aan de kraan hing het niet zou houden; voorts bestond het gevaar dat de wind de kraanhaak in allerlei richtingen zou blazen, zoals in dit geval boven het opgestapelde steigermateriaal; de landing zou plaatsvinden op een harde ondergrond, niet bij voorbeeld het water van de haven Voorts is het hof van oordeel dat V. zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag, Hij wist dat het kraanspel verboden/heimelijk was. De collega's speelden het kraanspel nooit als leidinggevenden daarbij aanwezig waren. V. had het kraanspel niet eerder boven een harde ondergrond gespeeld. Hoewel E. nog loslaten naar hem riep, bleef V. toch de stroppen vasthouden. V. was de gehele dag op de werkplek werkzaam geweest. Hij wist dat het er koud en winderig was.

8

Ook Unitech en/of Hertel of personen waarvoor zij verantwoordelijk waren, zijn naar het oordeel van het hof tekortgeschoten. T. heeft in strijd met de instructies niet naar de kraanhaak gekeken, totdat deze boven was. Wel heeft hij gecontroleerd of de stroppen vrij waren, toen de takel omhoog ging. De stroppen waren toen leeg en al het steigermateriaal bevond zich reeds op de begane grond. E. heeft aan T. het teken gegeven dat de kraanhaak weer omhoog kon worden gehesen. Er waren geen factoren die T. ertoe noopten de gehele tijd zicht te houden op de stroppen, ook al waren de instructies andersluidend. Unitech en/of Hertel kan verweten worden dat E. en T. bij de hijswerkzaamheden niet waren voorzien van goed welkende communicatiemiddelen. Mogelijk waren de gevolgen van het ongeval minder ernstig geweest of uitgebleven, indien beiden gebruik hadden kunnen maken van deze communicatiemiddelen.

9

Het hof is van oordeel dat Unitech en/of Hertel en T. zijn tekortgeschoten, maar dat tekortschieten valt in het niet bij het bewust roekeloos handelen van V. V. heeft door de stroppen van de opgaande kraanhaak vast te grijpen bewust gevaar gezocht, De oorzaak van het ongeval is in belangrijke mate gelegen in het bewust roekeloos handelen van V. T. hoefde er geen rekening mee te houden dat, na het teken van E. dat de kraanhaak weer kon worden opgehesen, V. aan de stroppen zou gaan hangen. De afwezigheid van communicatiemiddelen doet aan het voorgaande niet af. Dit leidt ertoe dat Unitech en/of Hertel jegens V. niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:658 BW.

aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW

10.1 T. is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om de kraanhaak te volgen totdat

19

die boven was. Ingevolge artikel 6:170 lid 1 BW is Unitech en/of Hertel jegens V. aansprakelijk voor de schade die is toegebracht door de fout van T.

10.2

De in artikel 6:101 BW voorziene billijkheidscorrectie brengt mee dat schade die een werknemer in dienstverband overkomt en mede het gevolg is van een omstandigheid die aan die werknemer kan worden toegerekend, geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (HR 9 november 2001; NJ 2002, 79).

10.3 Nu het hof van oordeel is dat de oorzaak van het ongeval in belangrijke mate is gelegen in het bewust roekeloos handelen van V., zijn Unitech en/of Hertel niet schadeplichtig op grond van artikel 6:170 BW.

11 De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal met verbetering van gronden worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van V. in de kosten van het geding in het principaal appel.

in het (voorwaardelijk) incidenteel appel

12

De voorwaarde waaronder incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld, zodat het hof aan dat beroep voorbij gaat. Overigens behoefde Hertel bij gebrek aan belang bij een ander dictum niet incidenteel te appelleren. Door niet (incidenteel) te appelleren moet Hertel niet geacht worden haar stellingen en weren te hebben prijsgegeven, nu het hof gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge artikel 48 Rv, een bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat Hertel is tekortgeschoten in enige zorgverplichting dient te onderzoeken. Nu het (voorwaardelijk) incidenteel appel niet noodzakelijk was blijft ter zake daarvan een kostenveroordeling achterwege.

Beslissing Het hof:

in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel bekrachtigt met verbetering van gronden het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 27 oktober 2005;

in het principaal appel veroordeelt V. in de kosten van het geding in het principaal appel (); verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

20

JAR 2005/100 Hoge Raad 18 maart 2005, C04/106HR. ( Mr. Neleman Mr. Aaftink Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop ) (Concl. A-G Spier ) Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen Menno de Kuijer te Amsterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim. Ongeval tijdens wachttijd tussen vluchten, Samenhang met werkzaamheden, Goed werkgeverschap, Vervolg JAR 2004/25 [BW Boek 7 - 611; 658]

Samenvatting

De werknemer heeft in juli 1998 als KLM-piloot een vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt, toen hij met een taxi onderweg was van zijn hotel naar een restaurant. Bij het ongeval heeft werknemer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. Naar Ivoriaans recht is de schade grotendeels onverhaalbaar.

De werknemer vordert schadevergoeding, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Het hof wijst de subsidiaire vordering toe (JAR 2004/25). Een goed werkgever was volgens het hof gehouden de risicos te beperken, die risicos voor haar rekening te nemen (bijvoorbeeld door het afsluiten van een verzekering) of de werknemer voor die risicos te waarschuwen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW.

In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd moet worden aangemerkt als priv-tijd, dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door werknemer verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens werknemer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die werknemer voor werkgever verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat werknemer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in rov. 4.6 wijst op het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd als zodanig werd bepaald door de

21

dienstregeling van werkgever en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk.

In rov. 4.6 werkt het hof nader uit waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risicos en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risicos te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risicos en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risicos en de mogelijke gevolgen daarvan. Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat werkgever met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risicos geheel voor haar rekening te nemen.

Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die werknemer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt.

Nu het hof heeft geoordeeld dat werkgever de risicos waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd.

De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat werkgever de hier aan de orde zijnde risicos voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering.

beslissing/besluit

Uitspraak

Hof Amsterdam

11 december 2003

(...; red.)

4. De beoordeling in hoger beroep

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing.

ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en

22

terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval vond plaats toen De Kuijer met een taxi onderweg was vanuit het hotel waar hij verbleef naar een restaurant. Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen.

iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immaterile schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen.

iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen, zijn zeer beperkt.

4.2. De Kuijer vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat (primair) KLM jegens De Kuijer aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW dan wel (subsidiair) dat KLM zich jegens De Kuijer op grond van art. 7:611 BW niet als goed werkgever heeft gedragen. Voorts vordert hij dat KLM zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. De Kuijer voert aan dat KLM niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens De Kuijer had KLM voldoende instructies moeten geven voor een veilig verblijf in Ivoorkust of zelf het vervoer van haar personeel in Ivoorkust moeten organiseren; KLM heeft beide nagelaten. Voorts stelt De Kuijer dat KLM voor hem een adequate ongevallenverzekering had moeten afsluiten, althans De Kuijer indringend had moeten wijzen op het zeer grote belang voor De Kuijer dat hij zelf een ongevallenverzekering zou afsluiten. Nu dit alles niet is gebeurd, dient KLM de door De Kuijer geleden schade voor haar rekening te nemen, aldus De Kuijer.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij is van oordeel dat de wachttijd in Abidjan niet als werktijd is aan te merken, zodat op het onderhavige ongeval, dat plaatsvond gedurende een priv-activiteit, art. 7:658 BW niet van toepassing is. De kantonrechter acht KLM evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Weliswaar dient KLM als goed werkgever De Kuijer te wijzen op de risicos in derdewereld landen, maar De Kuijer moet geweten hebben dat het deelnemen aan het verkeer in Ivoorkust bijzondere risicos meebracht en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijker is. De kantonrechter is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat KLM De Kuijer onvoldoende heeft geadviseerd dat hij zelf een ongevallenverzekering diende af te sluiten.

4.4. In hoger beroep komt De Kuijer op tegen dit oordeel. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt naar moet worden aangenomen niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied.

4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer telkens wisselende bijzondere risicos voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risicos worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

KLM maatregelen neemt om deze risicos tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders),

althans deze risicos voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende

23

bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract),

althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risicos en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risicos voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft noch het een, noch het ander gedaan.

4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland. Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt.

4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende. De door KLM overgelegde paginas uit het KLM Kompas (productie 4 bij conclusie van antwoord) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risicos als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (productie 5 bij conclusie van antwoord) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn.

4.11. Aan bovenstaande doet niet aan af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt. Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten.

4.12. Evenmin is sprake is van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten.

4.13. Een en ander leidt tot de conclusie dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dit betekent dat de grieven 6 tot en met 9 slagen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, alsmede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW). Het hof laat dan ook in het midden of ook de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De grieven 1 tot en met 5 blijven derhalve buiten behandeling. Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en zal dus evenmin worden behandeld.

(...; red.)

24

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Spier)

1. Inleiding

1.1. Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van de artikelen 7:658 (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) en 7:611 BW (goed werkgeverschap). Zulks in de context van een ongeval dat een KLM-piloot tijdens zijn verblijf in Ivoorkust heeft opgelopen. Het Hof heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten. [noot:1] Het heeft de vordering toegewezen voor zover zij was gegrond op art. 7:611 BW. In cassatie komt KLM daartegen op.

1.2. Strikt genomen gaat het thans dus alleen om de betekenis van art. 7:611 BW voor dit (soort) geval(len). De vraag naar de reikwijdte van die bepaling is m.i. onlosmakelijk verbonden met die of aansprakelijkheid tevens op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. Immers bestaat aan eerstbedoelde bepaling geen behoefte als laatstgenoemde soelaas biedt. Daarom wordt ook het procesverloop met betrekking tot de op art. 7:658 BW gegronde vordering sterk verkort weergegeven.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 14 juni 2002 in rov. 1-5 vastgestelde feiten. Ook het Hof gaat daarvan uit in rov. 3 van in zijn in cassatie bestreden arrest.

2.2. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing.

2.3. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Enige dagen later zou hij terug vliegen. Tijdens de wachttijd tussen heen- en terugvlucht in Abidjan is hij bij een verkeersongeluk betrokken geraakt, waarbij hij een hooggeplaatste dwarslaesie heeft opgelopen. Ten tijde van het ongeval was De Kuijer onderweg vanuit zijn hotel naar een restaurant. [noot:2]

2.4. Als gevolg van het ongeval kan De Kuijer zijn beroep niet meer uitoefenen waardoor hij inkomensschade heeft. Voorts heeft hij hoge extra kosten omdat hij een hoge eigen bijdrage betaalt voor de kosten van wijkverpleging. Daarnaast zijn en worden kosten gemaakt voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, terwijl regelmatig sprake is van extra taxikosten. Bovendien lijdt De Kuijer immaterile schade.

2.5. De Kuijer is volledig arbeidsongeschikt tengevolge van het ongeval. Hij ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen dat het eerste jaar 100% bedroeg van het laatste inkomen en het tweede jaar 90%. Daarna is het 65% geworden. Het dienstverband duurt nog steeds voort. De Kuijer verricht thans [noot:3] op arbeidstherapeutische basis voor twee middagen per week werkzaamheden bij KLM.

2.6. De Kuijer heeft onderzocht of het mogelijk was zijn schade op de veroorzaker van het ongeval in Ivoorkust te verhalen. Vanwege de plaatselijke wetgeving is dat slechts zeer beperkt mogelijk. [noot:4]

3. Procesverloop

3.1.1. Op 12 januari 2001 heeft De Kuijer KLM gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat KLM jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat KLM zich niet als goed werkgever had gedragen. Voorts wordt veroordeling van KLM tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, c.a. gevorderd.

3.1.2. De Kuijer heeft aan zijn vordering naast de onder 2 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dat KLM heeft nagelaten een ongevallenverzekering af te sluiten. Hij heeft voorts

25

gewezen op art. 6.5 CAO; daarin staat onder meer dat de tijd, die in opdracht van KLM wordt doorgebracht buiten de standplaats en gedurende welke geen arbeid wordt verricht, wordt geacht te behoren tot de dienstuitvoering. Daarom gold zijn verblijf te Abidjan als werktijd. [noot:5]

3.1.3. De subsidiaire vordering wordt gestoeld op de stelling dat op KLM de verplichting rust de schade die De Kuijer als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en nog lijdt, voor haar rekening te nemen (inl.dagv. onder 10). Ook in dat verband wordt gewezen op het niet afsluiten van een ongevallenverzekering door KLM, dan wel de naltigheid van KLM haar werknemers erop te wijzen dat zij kort gezegd onvoldoende zijn verzekerd tegen de gevolgen van een ongeval (inl.dagv. onder 12). Volgens De Kuijer was het afsluiten van een ongevallenverzekering door de werkgever bepaald gebruikelijk ten aanzien van personen die in verband met hun werk veelvuldig in het buitenland moeten verblijven (cvr onder 18).

3.1.4. Ten aanzien van na te noemen KLM Kompas wordt betoogd dat het daarbij gaat om een intern naslagwerk en dat de enkele verwijzing in het Kompas naar de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten onvoldoende is. Immers heeft KLM de noodzaak tot het afsluiten daarvan niet onder de aandacht van haar personeel gebracht (inl.dagv. onder 11). Deze stelling is nader uitgewerkt in die zin dat de meeste werknemers (en De Kuijer) meenden dat hun verblijf elders gold als werktijd zodat zij ervan uitgingen dat in die periode voorgevallen schade voor rekening van KLM kwam (cvr onder 19).

3.1.5. De Kuijer heeft er nog op gewezen dat de daggeldvergoeding mede was gebaseerd op de kosten van het eten buiten het hotel. Ook als de wachttijd niet valt aan te merken als werktijd, dan blijft overeind dat het ongeval zozeer samenhangt met zijn werkzaamheden als vlieger dat KLM zijn schade voor haar rekening moet nemen (cvr onder 16 en 17).

3.2.1. KLM heeft de vordering bestreden. Volgens haar vond het ongeval niet plaats tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Op haar rustte geen verplichting tot het afsluiten van een verzekering.

3.2.2. KLM heeft haar personeel voldoende genformeerd en haar werknemers in de gelegenheid gesteld een ongevallenverzekering af te sluiten. KLM heeft in dit verband gewezen op het onder het volledige personeel verspreide Kompas waarin op blz. 101 duidelijk [wordt] gemeld waar, hoe en op welke wijze een ongevallenverzekering kan worden afgesloten. Van tijd tot tijd plaatst zij bovendien advertenties in haar personeelsblad de Wolkenridder (dat kosteloos onder het personeel wordt verspreid) waarin zij haar werknemers attent maakt op de wenselijkheid van een mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering. Zulk een advertentie heeft zij ook in geding gebracht. Ten slotte heeft zij gewezen op de personal benefit statement waarin expliciet wordt gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering (m.n. cva onder 25-30). De Kuijer heeft een en ander in essentie bestreden (cvr onder 20).

3.3.1. De Kantonrechter heeft De Kuijers vorderingen in het vonnis van 14 juni 2002 afgewezen. [noot:6] De Kantonrechter achtte artikel 7:658 BW niet van toepassing, kort gezegd omdat de taxirit een priv-activiteit buiten werktijd betrof.

3.3.2. Evenmin was sprake van enig tekortschieten van KLM in haar verplichtingen als goed werkgever. Weliswaar mag van KLM worden verwacht dat zij haar personeel waarschuwt voor risicos van het verblijf in plaatsen waar zij haar personeel naar toe stuurt allerlei vreemde landen, [noot:7] in de bewoordingen van de Kantonrechter maar De Kuijer moet volgens de Kantonrechter van die gevaren op de hoogte zijn geweest. Juist daarom had hij zich moeten afvragen of hij wel voldoende verzekerd was.

3.3.3. Ten slotte verwerpt de Kantonrechter de stelling dat De Kuijer mocht menen dat hij door KLM verzekerd was. KLM heeft gewezen op de mogelijkheid om op gunstige voorwaarden een ongevallenverzekering af te sluiten; zij heeft ook geadviseerd zulks te doen. Daarom is KLM niet tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever.

3.4. De Kuijer is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft er, onder veel meer, andermaal aandacht voor gevraagd dat het KLM-personeel meende tijdens diensttijd (daaronder een verblijf als het onderhavige begrepen) te zijn verzekerd tegen ongevallen. KLM heeft De Kuijer

26

en andere personeelsleden op dit punt niet uit de droom geholpen. Met name heeft KLM niet gewezen op de noodzaak of wenselijkheid zelf een verzekering te sluiten (toelichting op grief 9).

3.5. KLM heeft het vonnis verdedigd. [noot:8] Zij betwist dat aan het verblijf in Ivoorkust specifieke en ernstige risicos zijn verbonden; een dergelijk ongeval heeft zich in de tientallen jaren dat KLM op Ivoorkust vliegt niet eerder voorgedaan (mva onder 73). Een groot deel van haar personeel zou gebruik maken van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten (mva o.m. onder 85). De Kuijer heeft dit laatste bestreden (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 18).

3.6.1. In zijn arrest van 11 december 2003 [noot:9] heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft voor recht verklaard dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen; KLM wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van De Kuijer.

3.6.2. s Hofs oordeel is gestoeld op het navolgende:

4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt naar moet worden aangenomen niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied.

4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer telkens wisselende bijzondere risicos voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risicos worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

KLM maatregelen neemt om deze risicos tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders),

althans deze risicos voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract),

althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risicos en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risicos voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft [lees:] noch het een, noch het ander gedaan.

4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te wet