Arbeidsrecht seminar ‘Disfunctioneren, ziekte en ontslag’

14 juni 2011 Inspirience Center Qurius

Zaltbommel

Dies Siegers Saskia Le Noble

www.vanbladeladvocaten.nl

Disfunctioneren en ontslag

Saskia Le Noble

www.vanbladeladvocaten.nl

Beoordelen

• Verplichting beoordelen, soms in CAO

• Negatieve klank

• Positief effect- personeelsbeleid- organisatie- duidelijkheid voor medewerkers- noodzakelijk voor arbeidsrechtelijke maatregelen

Beoordelingen en functioneringsgesprekken:

• Bevatten bij voorkeur duidelijke en volledige beschrijvingen van het functioneren; positief en negatief

• Bevatten concrete afspraken• Indien nodig ook tussentijds afspraken evalueren en

vastleggen

Onder de norm: verbetertraject

• Plan regelmatige evaluatie gesprekken (elke 4-6 weken) Wees concreet en geef voorbeelden

• Geef suggesties voor verbetering• Stel redelijke doelen• Begeleiding/coaching/eventueel opleiding• Vraag om input werknemer • Stel een termijn voor verbetering• Maak en overhandig verslag van elk evaluatiemoment• Handtekening werknemer?

Verplichtingen werknemer:

• Alles in het werk stellen om het beter te gaan doen

• Tegemoet komen aan redelijke doelen• Op redelijke voorstellen van werkgever ingaan

Niet doen:

- Wees niet vaag in kritiek- Stel slecht nieuws gesprekken niet uit- Hou het niet bij praten over problemen - Schorsen zonder zwaarwichtige reden

Geen of onvoldoende verbetering?

Laatste waarschuwing Termijn Volgende mogelijke stap aanzeggen

Arbeidsrechtelijke maatregelen:

- Overplaatsing- Andere functie- Beloning (terugzetten in salarisschaal - CAO?)- Schorsing (CAO?)- Ontslag

Ontslag:

Via UWV werkbedrijf (ontslagvergunning)Via kantonrechter (kantonrechtersformule)Wederzijds goedvinden

=> Dossieropbouw!

Ontslag UWV Werkbedrijf:

Alleen mogelijk bij sluitend schriftelijk dossier waaruit moet blijken dat:

- werknemer onvoldoende geschikt voor functie- voldoende ruimte geboden voor verbetering- geen andere functies beschikbaar waarvoor wel

geschikt

Vergoeding achteraf via rechter mogelijk

Ontslag Kantonrechter:

- Kan ontbinding afwijzen bij onvoldoende grond/dossier- Kan onvoldoende grond/dossieropbouw verdisconteren in

factor C van de kantonrechtersformule (AxBxC)

A = gewogen dienstjarenB = bruto maandsalaris incl. vaste bestanddelenC = correctiefactor (tussen 0 en ?)Goed dossier: C=1 of minderSlecht dossier: C >1 (of afwijzing)

Ontslag wederzijds goedvinden:

Onderhandelen, met als uitgangspunt de te verwachten uitkomst bij de kantonrechter

Ontslag wegens ongewenst gedrag?• overtreding van procedures • herhaald te laat komen• niet naleven normale omgangsnormen• ongewenste intimiteiten • internet misbruik• alcoholgebruik tijdens / voor werktijd

=> Afhankelijk van ernst kan ongewenst gedrag leiden tot (een dringende reden voor) ontslag (op staande voet)

Ongewenst gedrag of negatieve houding moet in zijn algemeenheid altijd worden besproken en benoemd tijdens het beoordelingsgesprek.

Mogelijk om buiten reguliere beoordelingstraject sancties op te leggen.

Herhaald te laat komen

Sanctie => eerst schriftelijk waarschuwenonvoldoende verbetering: in laatste waarschuwing vermelden “dienstverband op het spel”

Hoe vaak waarschuwen tot ontslag bij te laat komen?

afhankelijk van omstandigheden: “verstoringsfactor”, functie, leeftijd, lengte dienstverband, etc.

Niet naleven normale omgangsnormen:

Geen respect voor leidinggevende, brutaal, schreeuwen, negeren, ruzie maken, etc.

Sancties: schriftelijk waarschuwen tot ontslag op staande voet. Wéér: bij onvoldoende verbetering: in laatste

waarschuwing vermelden “dienstverband op het spel”

Voorbeeld 1:

Slapen tijdens werktijdGelet op lang dienstverband had

werkgever eerst moeten waarschuwen

(JAR 2005/26)

Voorbeeld 2:

Misdragingen op personeelsfeest Geen verband met werkzaamheden; hogere eisen aan dringende reden (JAR 2003/219)

Ongewenste intimiteiten:

Zorgvuldig onderzoek. Hoor en wederhoor.

Zelfde eisen aan bewijs als bij ‘gewone’ misdragingen

Voorbeeld 3: Hoge Raad 10 juli 2009:

Het gaat er niet om hoe een gedraging door ‘het slachtoffer’ wordt ontvangen, maar hoe iets is bedoeld. (LJN: BI4209, 07/13308)

Voorbeeld 4 (Blokker):

Vergoeding bij ontbinding . Vaak is eerst nodig dat expliciet duidelijk wordt gemaakt dat men van bepaalde gedragingen niet gediend is

Internetmisbruik:

• Bovenmatig privé mails versturen of surfen• Downloaden naar computer werkgever van bestanden• Pornografische sites bekijken

Veel jurisprudentie. Lijn lijkt dat er in ieder geval een internetprotocol moet zijn om na waarschuwing tot vergaande sancties te kunnen overgaan. Verder afhankelijk van omstandigheden geval.

Voorbeeld 5: afgewezen ontbinding na dienstverband 33 jaar (JAR 2003/117)

Voorbeeld 6: toegewezen ontbinding zonder vergoeding (JAR 2003/176)

Alcohol/drugs voor/tijdens werktijd/sollicitatie

Geen vaste lijn in jurisprudentie bij verslaving:

Voorbeeld 7: Verzwijgen alcoholverslaving bij sollicitatie; dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (JAR 2001/228),

Voorbeeld 8: Langdurige verslaving alcohol en drugs risico werknemer (JAR 2007/237)

Voorbeeld 9: Opzet van de werkneemster is niet gericht op veroorzaken arbeidsongeschiktheid; verzwijgen van ziekte tijdens sollicitatie; geen aanstellingskeuring(JAR 2008/268)

Bij incidenteel gebruik eerder reden voor sancties, want minder snel sprake van ziekte.

Eerst waarschuwen! Vooral als er nooit klachten over functioneren zijn geweest. Dan eventueel verdergaande sancties.

Voor alle waarschuwingen geldt:

• Waarschuw tijdig en schriftelijk

• Maak een concrete afspraak over de gewenste verbetering van gedrag

• Wijs de werknemer op de consequentie van nogmaals overtreden

Vragen?

Korte pauze

Ziekte en ontslag

Dies Siegers

www.vanbladeladvocaten.nl

Onderwerpen:-Controle bij ziekte-Verplichtingen van de werknemer-Sancties-Ziekte bij arbeidsconflicten-Ziekte en ontslag

Privacy > controle bij ziekte

Werkgever geeft controlevoorschriften– Schriftelijk– Redelijk– Noodzakelijk om recht op loon vast te stellen

Redelijke controlevoorschriften:– Tijdig ziek melden– Op spreekuur bedrijfsarts verschijnen– (Bedrijfsarts van de) werkgever inlichtingen geven

Verplichting verstrekken inlichtingen:• Aan werkgever: geen verplichting want bescherming

vertrouwelijkheid van medische gegevens.

• Aan bedrijfsarts: verplicht voor zover noodzakelijk voor beoordeling van geschiktheid tot werken of re-integratie.

Controlebevoegdheid werkgever:

– controlerende taak is wettelijk opgedragen aan onafhankelijke derde: arbodienst of bedrijfsarts

– controle direct betrekking op medische gegevens of behandeling: alleen bedrijfsarts

– andere controles / observaties (is werknemer thuis, is werknemer ergens anders aan het werk) exclusieve rol arbodienst minder noodzakelijk: let wel op privacy aspecten.

Controlebevoegdheid werkgever: rechtspraak

Voorbeeld 1: Inschakeling detectivebureau: zeer bijzondere omstandigheden, ernstige bedenkingen tegen werknemer ter zake van ernstige overtredingen (JAR 1992/147)

Voorbeeld 2: (Video-)observatie van vermeend zieke werknemer toelaatbaar (JAR 2007/262 en JAR 2008/45)

Voorbeeld 3: Opvragen van informatie bij ziekenhuis, contact zoeken met huisarts, posten door andere werknemer bij huisartspraktijk: onbetamelijk en in strijd met privacy werknemer (JAR 2001/226)

Sanctie: opschorten loon

Voorwaarde: werkgever stelt werknemer vooraf schriftelijk op de hoogte van opschorting

Zodra werknemer controlevoorschriften nakomt: recht op loon, ook op achtergehouden gedeelte

Ontslag op staande voet niet mogelijk, tenzijbijkomende omstandigheden (JAR 2010/125)

Geen recht op loon:•indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd;•voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd;

Geen recht op loon:•voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht;•voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer passend werk te laten doen;

Geen recht op loon:•voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak •voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond zijn WIA aanvraag later indient

Sanctie: loon stop zetten

Hoe: schriftelijk vanaf moment dat werkgever weet dat werknemer geen recht heeft op loon

Verplicht: ja, anders eventueel loonsanctie UWV

Ziekte bij arbeidsconflicten:

-Wel of geen recht op loon?-“Situatieve arbeidsongeschiktheid”

“Werkwijzer Arbeidsconflicten” STECR, februari 2010Richtlijnen STECR: 4 categorieën: a) al ziekteverschijnselen ruim voor uitval, conflict

is secundair; b) zowel medisch probleem als conflictc) ziekteverschijnselen (spanningsklachten) na

conflictd) geen ziekteverschijnselen; ziekmelding als

drukmiddelConclusie: a) en b): er zijn medische beperkingen

en betrokkene is ziekConclusie bij d) betrokkene is niet ziek

Twijfel bij categorie c) twee subvragen: - zijn er op dit moment beperkingen?- is te verwachten dat bij hervatting onmiddellijk

significante beperkingen zullen ontstaan?Nee: dan geen ziekteAlleen interventieperiode (voorheen afkoelingsperiode) van 14 dagen adviseren als directe terugkeer naar verwachting leidt tot verdere escalatieAdvies van STECR aan artsen: pas hoor en wederhoor toe en wees terughoudend met ziekmelding

Hoge Raad 27 juni 2008:

Als een werknemer niet ziek is, heeft een werknemer alleen recht op loon indien:

1. de arbeidsomstandigheden bij de werkgever zodanig zijn dat – met het oog op (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van de werknemer - redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij zijn werkzaamheden verricht en

2. de oorzaak van deze arbeidsomstandigheden in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt en

3. de werknemer alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaak voor zijn arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Recht op loon bij arbeidsconflict?Hof Leeuwarden, 21 december 2010

Werkneemster 1,5 jaar in dienst, meldt zich ziek op 26 november 2007. Arbo arts op 30 november 2007: time out van twee weken om in onderling overleg te komen tot oplossing; dan eventueel mediation. Twee gesprekken tussen werkgever en werknemer leiden niet tot oplossing. Op 13 december 2007 vraagt werkgever om status aan arbo-arts: niet arbeidsongeschikt.Uitnodiging voor nieuw gesprek bij directeur op 27 december 2007: in uitnodiging de aankondiging dat als werkneemster niet zou verschijnen oosv zou volgen. Werkneemster verschijnt niet: oosv. Nietigheid wordt ingeroepen en werkneemster houdt zich per brief van 24 januari 2008 beschikbaar voor werk.

Sanctie: ontslag?

HR: terughoudend: eerst wettelijke sanctiesVoorbeelden rechtspraak

Opzegverbod gedurende 2 jaar ziekte

Reorganisatie en ontbinding tijdens ziekte?

Einde

Dank voor jullie aandacht!

www.vanbladeladvocaten.nl