Algemene voorwaarden voor startende ondernemers

Mr. J. Keizer & mr. D. van der Wal

Wat zijn algemene voorwaarden?

Artikel 6:231 BW:

‘één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen’.

Op welke overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing? • De wettekst uit boek 6 over algemene voorwaarden strekt ter

bescherming van consumenten en heeft dus betrekking op overeenkomsten met consumenten.

• Uitzondering: boek 6 geldt ook voor overeenkomsten met kleine bedrijven die zich materieel niet van een consument onderscheiden en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit.

Voorbeelden algemene voorwaarden • beperking van aansprakelijkheid;

• boeteclausules (bijvoorbeeld indien niet goed of niet tijdig wordt nagekomen);

• annulering;

• afwikkeling van geschillen (rechter of arbitrage);

• afwijkende factuurtermijn;

• eenzijdige opzegging;

• garantiebepalingen;

• contractuele vertragingsrente;

• buitengerechtelijke incassokosten.

Wat zijn geen algemene voorwaarden?

‘Bedingen die de kern van de prestatie aangeven’

Waarom zou je algemene voorwaarden gebruiken? • Besparing van tijd;

• Voorkomen en uitsluiten van risico’s;

• Niet alles is in de wet geregeld;

• Van wettelijke bepalingen kan ten voordele van de ondernemer worden afgeweken, mits er sprake is van aanvullend recht;

• U staat sterker tegenover debiteuren.

Toepasselijkheid

Partijen moeten overeenkomen dat de voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst.

‘Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing..’

Als de klant de inhoud niet kent?

De klant is gebonden aan de algemene voorwaarden, ook al kent de klant de inhoud niet (artikel 6:232 BW).

Aanvaarding van het geheel houdt ook de aanvaarding van de individuele bepaling in.

Wanneer van toepassing?

Algemene voorwaarden zijn van toepassing als deze voorafgaand aan of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand worden gesteld. Vermeld de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden dus ook al op uw offerte!!

Dus niet pas op de factuur, dat is te laat!

Wel van toepassing, maar vernietigbaar Een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar als:

• de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen;

• het beding ‘onredelijk bezwarend is’, zie hierna zwarte en grijze lijst.

Hoe vernietiging? Gevolgen? Vernietiging: door een verklaring of rechterlijke uitspraak

Algemene voorwaarden kunnen in hun geheel worden vernietigd als de gebruiker onvoldoende heeft gedaan om zijn wederpartij over de algemene voorwaarden te informeren.

Ook kan één beding worden vernietigd, namelijk als dit onredelijk bezwarend is.

Kennisneming van de algemene voorwaarden door de wederpartij • Hoofdregel: Ter hand stellen;

• Indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is dient voor de totstandkoming van de overeenkomst te worden verwezen naar het ter inzage liggend exemplaar bij de Kamer van Koophandel of de griffie van de rechtbank (waar de algemene voorwaarden dus zijn ‘gedeponeerd’) dat op verzoek zal worden toegezonden.

Wanneer is terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk? Voorbeelden:

• telefonisch gesloten overeenkomsten;

• massaal gesloten overeenkomsten zoals vervoersovereenkomsten en de overeenkomst met betrekking tot het verzenden van brieven per post;

• overeenkomsten gesloten via een (kaartjes-) automaat;

• indien de algemene voorwaarden zeer omvangrijk zijn.

Overeenkomst komt tot stand via elektronische weg (website of e-mail)

De algemene voorwaarden kunnen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld.

Voorwaarde: De algemene voorwaarden moeten zodanig ter beschikking worden gesteld dat deze kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn voor latere kennisname.

Soepeler regime terzake de eis van terhandstelling: Dienstenrichtlijn Voor dienstverleners die vallen onder de Dienstenrichtlijn geldt een soepeler regime.

De algemene voorwaarden kunnen naar keuze van de dienstverrichter:

- op eigen initiatief door de dienstverrichter worden verstrekt;

- gemakkelijk toegankelijk zijn voor de afnemer op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

- gemakkelijk elektronisch toegankelijk voor de afnemer op een door de dienstverrichter meegedeeld adres,

- worden opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze dienst in detail worden beschreven.

Wie valt onder de Dienstenrichtlijn? De richtlijn is alleen van toepassing op diensten die om een economische tegenprestatie worden verricht.

• Zakelijke diensten zoals de diensten van management-consultants, certificering en tests, faciliteitenbeheer, waaronder het onderhoud van kantoren, reclamediensten, de werving van personeel en diensten van handelsagenten;

• Juridische of fiscale bijstand, diensten in de vastgoedsector, zoals makelaarsdiensten, of de bouwsector, met inbegrip van de diensten van architecten, de distributiehandel, de organisatie van beurzen, autoverhuur en reisbureaus;

• Consumentendiensten, bijvoorbeeld op het gebied van toerisme, zoals reisleiders, vrijetijdsdiensten, sportcentra en pretparken;

• Voor zover zij niet van het werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, thuiszorg, zoals hulp aan ouderen.

Wie valt niet onder de Dienstenrichtlijn? • Diensten van algemeen belang;

• Financiële diensten;

• Elektronische-communicatiediensten en –netwerken en bijbehorende middelen en diensten;

• Vervoerdiensten, met inbegrip van stadvervoer, taxi’s, ambulances en havendiensten;

• Medische en farmaceutische diensten;

• Audiovisuele diensten, met inbegrip van cinematografische;

• Gokactiviteiten;

• Niet-commerciële amateursportactiviteiten.

Onredelijk bezwarend

Voor consumenten gelden de grijze en zwarte lijsten van onredelijk bezwarende bedingen.

• Grijze lijst: bedingen die op de grens liggen van wat redelijk is; zij zijn bijna altijd onredelijk bezwarend.

• Zwarte lijst: deze bedingen zijn altijd onredelijk bezwarend.

Verschil en gevolgen Zodra een bepaald beding uit de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, kan het worden vernietigd.

• Bij de bedingen op de zwarte lijst is geen tegenbewijs meer mogelijk. Het beding is per definitie onredelijk bezwarend en wordt doorgestreept.

• Bij de bedingen op de grijze lijst, kan de ondernemer (u dus!) nog proberen te bewijzen dat ze in een specifiek geval niet onredelijk bezwarend zijn. De ondernemer moet met sterk bewijs komen om dit te onderbouwen.

Zwarte lijst Voorbeelden van bedingen die altijd onredelijk bezwarend zijn (verboden bedingen):

• De wettelijke bevoegdheid van de klant tot ontbinding of opschorting van de overeenkomst wordt beperkt;

• De klant wordt het recht ontnomen om nakoming van de toegezegde prestatie op te eisen;

• De gebruiker van de algemene voorwaarden krijgt de bevoegdheid om de overeengekomen prijs binnen 3 maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, (tenzij de klant in dat geval bevoegd is de overeenkomst te ontbinden);

• Overeenkomsten aangegaan voor een bepaalde termijn, wordt na het verstrijken van de looptijd stilzwijgend verlengd voor onbepaalde duur zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft ten allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste 1 maand.

Grijze lijst Voorbeelden van bedingen die meestal onredelijk bezwarend zijn (verdachte bedingen):

• De ondernemer krijgt de bevoegdheid om een prestatie te leveren die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de klant bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden;

• De ondernemer krijgt een ongebruikelijk lange of onvoldoende duidelijk bepaalde termijn om zijn prestatie na te komen;

• De ondernemer of een derde wordt geheel of ten dele bevrijd van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding;

• De klant wordt aan een opzegtermijn gebonden die langer is de opzegtermijn waaraan de onderneming gebonden is.

Zwarte lijst in de praktijk ECLI:NL:RBSGR:2004:AR8035:

X wou een tuinbouwkas laten bouwen door Bom BV Kassenbouw. In de overeenkomst is bepaald dat de AVAG-voorwaarden van toepassing zijn. Hierin stond dat klachten wegens verrichtte leveranties de koper nimmer het recht geven de prijs geheel of gedeeltelijk in te houden. De kas voldoet vervolgens niet aan de basiseisen van het Bouwbesluit. Als gevolg hierop heeft X de betaling opgeschort waardoor het openstaande bedrag zal worden vermeerderd met de contractuele rente. Op grond van de AVAG-voorwaarden is X niet bevoegd om (ook indien de kas gebreken vertoont) de nakoming van zijn betalingsverplichting op te schorten. Deze voorwaarde wordt door de rechter als onredelijk bezwarend aangemerkt.

Zwarte lijst in de praktijk ECLI:NL:RBZLY:2007:BB8859:

X is een sportabonnement bij Health- en racketclub Fitplaza BV. In de algemene voorwaarden is opgenomen dat de BV de bevoegdheid heeft om eenzijdig de lidmaatschapstarieven te wijzigen. In de praktijk betekent dit dat de tarieven worden verhoogd. Na 4 maanden verhoogd de BV de tarieven met €4,-. Aangezien de voorwaarden een verhoging gedurende de eerste 3 maanden niet uitsluit en X ook niet de bevoegdheid heeft gekregen om de overeenkomst na een prijsverhoging binnen 3 maanden te ontbinden is het beding vernietigbaar aangezien dit geacht wordt onredelijk bezwarend te zijn. Daarmee vervalt de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigen van de tarieven voor de BV, wat tot consequentie heeft dat de tariefsverhoging met €4,- per maand buiten beschouwing moet worden gelaten.

Grijze lijst in de praktijk ECLI:NL:RBROT:2018:2779:

Er was overeengekomen dat een onderneming walbeschoeiing zou aanbrengen. In de algemene voorwaarden was een beding opgenomen waarbij de onderneming slechts aansprakelijk was tot maximaal de hoogte van de door de onderneming afgesloten aansprakelijkheidsverzekering door schade aan werk, hulpstukken etc. De beschoeiing vertoonde gebreken en bij het aanbrengen van de beschoeiing was schade ontstaan. De onderneming beriep zich op het beding en wees aansprakelijkheid voor de schadevergoeding boven het verzekerde bedrag van de hand. De rechtbank oordeelt dat het beding onredelijk bezwarend was.

Grijze lijst in de praktijk ECLI:NL:RBGEL:2016:3303:

Een exploitant van een horecagelegenheid had een overeenkomst gesloten met Liander voor energievoorzieningen. Liander stelde verplicht een eigen elektriciteitsmeter ter beschikking, die wel eigendom van Liander bleef. In de algemene voorwaarden was echter het beding opgenomen waarin de aansprakelijkheid voor de bezitter van een elektriciteitsmeter (Liander dus) bij het uitbreken van brand was uitgesloten. Dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Botsende algemene voorwaarden (battle of forms) Indien beide partijen verwijzen naar hun eigen algemene voorwaarden is in beginsel de algemene voorwaarden die als eerste van toepassing zijn verklaard van toepassing, tenzij de contractspartij bij de vantoepassing verklaring van zijn voorwaarden uitdrukkelijk de eerste set van de hand wijst. In dat geval zijn de tweede set voorwaarden van toepassing op de overeenkomst.

Dus tip”: Wijs de eerste set voorwaarden (dus: van de andere partij) met naam en toenaam expliciet en schriftelijk van de hand en verklaar uw eigen voorwaarden van toepassing.

Vragen?

Voor vragen over algemene voorwaarden en ook het laten opstellen van uw algemene voorwaarden kunt u contact met ons opnemen via: • 088-5159099 • info@defenz.nl