Afstand van de afstandsverklaring

Master scriptie Erasmus School of Law

Sectie Arbeidsrecht

C.H.M.Raats

309974

Wat zijn de

mogelijkheden en

gevolgen indien de

werknemer wil

terugkomen op zijn

afstandsverklaring?

1

Afstand van de afstandsverklaring

Wat zijn de mogelijkheden en gevolgen indien de

werknemer wil terugkomen op zijn

afstandsverklaring?

Master scriptie Erasmus School of Law

Erasmus Universiteit Rotterdam

Sectie Arbeidsrecht

C.H.M.Raats

Studentnummer: 309974

Begeleider: prof. mr. dr. Ruben Houweling

Tweede beoordelaar: Commissie Arbeidsrecht

April 2015

2

Informatie foto kaft

Auteur: Quinn Ryan Mattingly

Naamfoto: An open invitation Link: https://www.flickr.com/photos/terminalnomadphotograhy/with/2179617521/

3

Voorwoord

Op een maandagochtend in mei overhandigde mijn manager mij een brief met vele bijlagen,

afkomstig van een advocatenkantoor. Uit de brief bleek – kort gezegd – dat een oud-medewerkster

afstand deed van haar afstandsverklaring en met terugwerkende kracht wilde deelnemen aan de

pensioenregeling. Mijn manager vroeg zich af of dit mogelijk was en legde de – op het oog

eenvoudige vraag – aan mij voor. Het beantwoorden ervan bleek nochtans niet zo eenvoudig.

Wat is een afstandsverklaring? Hoe komt deze tot stand? Aan welke voorwaarden moet een

afstandsverklaring voldoen? Kun je een afstandsverklaring aantasten?1 Wat zijn de gevolgen van een

dergelijke aantasting? Welke verjaringstermijn is op deze kwestie van toepassing? Deze scriptie is het

resultaat van een literatuuronderzoek naar deze – en andere - vragen.

Eén van de vele interessante aspecten aan het onderwerp van deze scriptie is dat verschillende

rechtsgebieden – zoals het pensioenrecht, het arbeidsrecht, het verbintenissenrecht, het

aansprakelijkheidsrecht – bij elkaar komen. Het was dan ook een plezierige uitdaging om deze

scriptie te schrijven.

Deze scriptie is tevens een afsluiting van zeven mooie, interessante – en bij tijd en wijle ook zware –

studiejaren waarin ik intens heb genoten van alle opgedane kennis en van vele inspirerende,

gedreven en hulpvaardige docenten en medestudenten.

Nu het einde van mijn studie nadert, is het moment aangebroken om een aantal mensen te danken.

Allereest mijn begeleider bij het schrijven van deze scriptie. Mijn begeleider is prof. mr. dr. Ruben

Houweling. Vanaf het eerste contact was hij enthousiast. Zijn gedrevenheid en oprechte interesse –

die ik al tijdens zijn colleges had mogen ervaren – brachten mij ertoe het uiterste uit mezelf te halen

bij het schrijven van deze scriptie. Hierbij wil ik Ruben Houweling danken voor zijn enthousiasme,

inspiratie en adviezen.

Een ander woord van dank wil ik richten aan mijn ouders voor de niet aflatende steun die zij mij

gedurende mijn gehele studie hebben gegeven. Voor elk tentamen stuurden ze hun gelukwensen die

mij steeds de nodige energie gaven. Natuurlijk ben ik ook veel dank verschuldigd aan mijn partner -

en steun en toeverlaat – Michiel Trawinski. Hij stond de afgelopen jaren altijd voor mij klaar en

schoot mij steeds te hulp wanneer ik met mijn neus in de boeken zat. Met zijn rust, begrip en

optimisme gaf hij me steeds de mogelijkheid en energie om door te gaan. Hartelijk dank hiervoor. Ik

kijk uit naar de volgende fase in ons leven samen.

Caroline Raats,

April 2015

1 De term ‘aantasten’ wordt in deze scriptie gebruikt als verzamelnaam voor alle mogelijke acties – zoals ontbinding

en vernietiging – om de gevolgen van de afstandsverklaring ongedaan te maken.

4

Inhoud

Voorwoord 3

Inhoud 4

1. Inleiding 6

1.1. De aanleiding 6

1.2. De probleemstelling 7

1.3. De afbakening 8

1.4. Het doel 9

1.5. De methode van onderzoek 9

2. Het pensioen 10

2.1. Wat is pensioen 10

2.1.1. Het ontstaan 10

2.1.2. Het begrip pensioen 10

2.2. De pensioenovereenkomst 11

2.2.1. De totstandkoming 12

2.2.2. Contractsvrijheid 12

2.2.2.1. Het pensioenvermoeden 13

2.2.2.2. Is er sprake van contractsvrijheid? 13

2.2.3. Rechtsbronnen 14

2.3. Soorten pensioenregelingen 14

2.4. De driehoeksverhouding 15

2.4.1. De meerpartijenovereenkomst 16

2.4.2. Complicaties in de driehoeksverhouding 17

2.5. De geschillenbeslechting 18

2.6. Conclusie 18

3. De afstandsverklaring 19

3.1. De afstandsverklaring juridisch bezien 19

3.1.1. Afstand van een recht 19

3.1.2. De afstandsverklaring van een pensioenovereenkomst 20

3.1.2.1. Het moment vóórafgaand aan het sluiten van de 20

pensioenovereenkomst

3.1.2.2. Het moment ná het sluiten van de pensioenovereenkomst 21

3.1.3. Deelconclusie 22

3.2. De vereisten aan de afstandsverklaring 22

3.2.1. De informatie- en onderzoeksplicht 22

3.2.1.1. De informatieplicht 22

3.2.1.2. De onderzoeksplicht 23

3.2.1.3. De informatie- en onderzoeksplicht in het kader van de 23

afstandsverklaring

3.2.2. Het oordeel van de rechter 24

3.3. Een afstandsverklaring altijd mogelijk? 25

5

3.3.1. Beperkingen vanuit de wet? 25

3.3.2. Beperkingen vanuit de jurisprudentie? 25

3.3.3. Overige beperkingen? 26

3.4. Conclusie 27

4. De aantasting van de afstandsverklaring 28

4.1. De mogelijke acties 28

4.1.1. Wanprestatie 28

4.1.2. De onrechtmatige daad 29

4.1.2.1. De verhouding wanprestatie versus onrechtmatige daad 30

4.1.3. De wilsgebreken 31

4.1.3.1. De gevolgen van een geslaagd beroep op de wilsgebreken 33

4.1.4. De pensioenuitvoerder 34

4.2. De verjaringstermijn 34

4.3. Conclusie 35

5. Conclusie 37

5.1. De afstandsverklaring 37

5.1.1. Is een afstandsverklaring altijd toegestaan? 37

5.1.2. Hoe kun je een afstandsverklaring eventueel aantasten? 38

5.2. Welke verjaringstermijn is van toepassing op deze kwestie? 39

5.3. Eindconclusie 39

5.4. Aanbevelingen 40

Literatuur 42

6

1. Inleiding

1.1. De aanleiding

Het pensioen is een actueel thema. Vrijwel iedereen vraagt zich vandaag de dag af wanneer hij of zij

‘met pensioen’ kan gaan. Tegelijkertijd zijn weinig Nederlanders op de hoogte van het eigen

pensioen. Het is wellicht een van de meest actuele ‘ver-van-mijn-bed-shows’ in ons land. Dit blijkt uit

een onderzoek naar het pensioenbewustzijn onder werknemers dat is uitgevoerd door Wijzer in

Geldzaken.2 Uit dit onderzoek blijkt dat 74% van de beroepsbevolking zich weinig of geen zorgen

maakt over het inkomen na het pensioen. 40% van de beroepsbevolking weet zelfs niet in welke

regeling ze een aanvullend pensioen opbouwen.3 Ook de kennis over het inkomen na het pensioen is

niet groot. Gemiddeld schat men dat de pensioenuitkering 60% van het laatst verdiende inkomen is.

Driekwart van de beroepsbevolking is echter niet zeker van zijn inschatting over het verwachte

pensioeninkomen.

Het komt dan ook regelmatig voor dat een gepensioneerde teleurgesteld is wanneer hij zijn eerste

pensioenuitkering ontvangt. In sommige gevallen blijkt er helemaal geen sprake te zijn van een

(aanvullend) pensioen. De gepensioneerde dient dan te achterhalen wat de reden hiervan is. Dat is

vaak geen sinecure aangezien de oorzaak vaak vele decennia in het verleden ligt.

Een oorzaak kan zijn dat de gepensioneerde in het (verre) verleden een afstandsverklaring heeft

gedaan.4 Met deze afstandsverklaring zag hij af van deelname aan de pensioenregeling. In de jaren

zeventig was het met name voor vrouwen niet uitzonderlijk om een afstandsverklaring te

ondertekenen. Het was in die tijd gebruikelijk dat vrouwen slechts korte tijd in loondienst werkten en

daarna thuis bleven om voor het gezin te zorgen. Het zou niet lonen om een pensioen op te bouwen.

Ook in de jaren negentig werden er – wederom met name aan vrouwen – afstandsverklaringen

aangeboden. Op uiterlijk 1 januari 1993 had de wetgeving ten uitvoering van de Vierde richtlijn tot

gelijke behandeling man/vrouw ten uitvoer gelegd moeten worden.5 Dit betekende dat alle ongelijke

behandelingselementen tussen man en vrouw op uiterlijk 1 januari 1993 opgeheven dienden te zijn.

Veel werkgevers moesten hierdoor hun pensioenregeling aanpassen voor wat betreft intrede en

deelname, omdat deze voor die tijd verschillen kenden in de behandeling tussen man en vrouw. Bij

het aanbieden van deze nieuwe pensioensregelingen werden tevens nieuwe afstandsverklaringen

aangeboden.

2 ‘Pensioenmonitor 2014. Een onderzoek naar kennis, houding en gedrag rondom de oudedagsvoorziening onder

de Nederlandse beroepsbevolking’, www.wijzeringeldzaken.nl (zoek op pensioenmonitor). 3 De eindloonregeling, de middelloonregeling, de beschikbare premieregeling of een combinatie ervan.

4 Het komt in de praktijk ook regelmatig voor dat een werkgever de werknemer nooit heeft aangemeld bij de

pensioenuitvoerder. 5 Richtlijn 1986/378/EEG, 24 juli 1986, inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en

sectoriele regelingen inzake sociale zekerheid, nr. L 225/40.

7

Het is lastig een nauwkeurige opgave te doen van het aantal getekende afstandsverklaringen in

Nederland.6 Er valt wel een goede schatting te maken. Uit cijfers van het CBS blijkt dat er 7,3 miljoen

werkenden zijn in Nederland. 7 Uit cijfers van de pensioenfederatie blijkt dat ruim 90% een

aanvullend pensioen heeft via de werkgever en dat daarvan 75% aangesloten is bij een (verplicht)

bedrijfstakpensioenfonds.8 Dit betekent dat 15% van de werkzame bevolking aangesloten is bij een

niet-verplicht pensioenfond en hierdoor in beginsel afstand kan doen van deelname aan de

pensioenregeling. Als 1 op de 100 werkzame mensen van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt,

circuleren er ongeveer 11.000 afstandsverklaringen in Nederland.

De medewerkers die destijds een afstandsverklaring tekenden, bereiken veelal in dit decennium hun

pensioengerechtigde leeftijd. Zij realiseren zich dan ten volle wat de gevolgen zijn. Het leek op dat

moment een verstandige keuze. Jaren later – op het moment van het ingaan van de

pensioenuitkering – werden de gevolgen van deze keuze pas in volle omvang duidelijk en bleek het

bij nader inzien een minder verstandige keuze. De gepensioneerde wil vervolgens – met

terugwerkende kracht – alsnog deelnemen de pensioenvoorziening waarvan hij eerder afstand deed.

Is dit mogelijk? Deze vraag is de aanleiding voor het schrijven van mijn scriptie.

De beantwoording van deze vraag doe ik uit de doeken aan de hand van een concreet voorbeeld.9

Werknemer Jansen is op 1 januari 1970 in dienst getreden. Hij heeft – naast zijn

arbeidsovereenkomst – een afstandsverklaring getekend waarmee hij afzag van deelname aan de

pensioenregeling. Op 1 juni 2011 treedt werknemer uit dienst om met pensioen te gaan. Hij krijgt

echter geen aanvullende pensioenuitkering over de periode na 1 januari 1970, vanwege de

afstandsverklaring. De ex-werknemer wil alsnog (de gevolgen van) de afstandsverklaring ongedaan

maken.

1.2. De probleemstelling

In deze scriptie wordt onderzocht of het mogelijk is een afstandsverklaring aan te tasten. Vervolgens

wordt onderzocht op welke wijze dit zou kunnen: via een beroep op de nietigheid of de

vernietigbaarheid, de onrechtmatige daad, de wanprestatie of op een andere wijze? Daarna wordt

ingegaan op de gevolgen van de aantasting; komt alsnog (met terugwerkende kracht) een

pensioenovereenkomst tot stand, is sprake van een schadevergoeding of is sprake van een ander

rechtsgevolg? Er zit vaak een groot tijdsbestek tussen het tekenen van de afstandsverklaring en het

moment van met pensioen gaan. Om deze reden worden ook de verjaringstermijnen geanalyseerd.

6 Organisaties zoals de Sociale Verzekeringsbank, de Pensioenfederatie, Stichting Pensioenregister gaven aan dat

afstandsverklaringen niet worden geregistreerd. 7 www.cbs.nl (zoek op werkzame beroepsbevolking). 8 ‘Het Nederlandse pensioensysteem. Een overzicht van de belangrijkste aspecten’, www.pensioenfederatie.nl

(zoek op Nederlands pensioensysteem). 9 Dit concrete voorbeeld is een voorbeeld uit de praktijk van een grote werkgever. Omwille van privacy redenen is

de naam van de werknemer veranderd evenals een aantal kenmerkende details uit de zaak.

8

De probleemstelling luidt als volgt:

‘In hoeverre is het mogelijk de verklaring van afstand van deelname aan een pensioenregeling aan te

tasten en wat zijn de gevolgen van deze aantasting?’

De probleemstelling wordt besproken en beantwoord aan de hand van een aantal deelvragen. Deze

luiden als volgt:

Wat is een afstandsverklaring?

Aan welke voorwaarden moet een afstandsverklaring voldoen?

Is een afstandsverklaring altijd toegestaan?

Hoe kun je een afstandsverklaring (eventueel) aantasten?

Wat zijn de gevolgen van deze (eventuele) aantasting?

Welke verjaringstermijn is van toepassing op deze kwestie?

1.3. De afbakening

De opbouw van de ouderdomsvoorziening gebeurt via het zogenoemde drie-pijlermodel. In het drie-

pijlermodel staat de eerste pijler voor de voorzieningen die door de overheid zijn getroffen, zoals de

Algemene Ouderdomswet (AOW). Deze pijler wordt ook wel het overheidspensioen genoemd. De

tweede pijler omvat de voorzieningen die tot stand zijn gekomen door overeenkomsten tussen

werkgever en werknemer; het aanvullend pensioen. Dit aanvullend pensioen – ook wel het

werkgeverspensioen genoemd – komt bovenop het overheidspensioen. De derde pijler bestaat uit

individuele voorzieningen die als aanvulling op de eerste en tweede pijler dienen zoals

koopsompolissen en lijfrenteverzekeringen. Deze pijler staat ook wel bekend als de compenserende

pijler. In sommige gevallen wordt zelfs gesproken over een vierde pijler.10 Deze bestaat uit

bijvoorbeeld spaargeld, aandelen, een eigen of een tweede huis.

In deze scriptie staat het ouderdomspensioen binnen de tweede pijler centraal. Het pensioen dat

wordt uitgekeerd bij overlijden en arbeidsongeschiktheid wordt buiten beschouwing gelaten. In deze

scriptie wordt een complexiteit zoals overgang van onderneming eveneens buiten beschouwing

gelaten. Als er gesproken wordt over ‘afstandsverklaring’, wordt een afstandsverklaring in het kader

van dit aanvullend pensioen bedoeld. In geval van aantasting van de afstandsverklaring wordt

ingegaan op de gevolgen voor de (relatie tussen) de werknemer en de werkgever en – kort – de

gevolgen voor de (relatie tussen) de werknemer en de pensioenuitvoerder. Eventuele gevolgen voor

de relatie tussen werkgever en de pensioenuitvoerder worden buiten beschouwing gelaten. In deze

scriptie wordt enkel ingegaan op de aantasting van de afstandsverklaring over het verleden.

10

Borghoff 2013, p. 33.

9

1.4. Het doel

In de literatuur en de jurisprudentie worden veelal deelonderwerpen – zoals de aantasting en

verjaring van een afstandsverklaring – behandeld die vaak over specifieke situaties zoals gelijke

behandeling gaan. Het lijkt me relevant voor de (wetenschappelijke) praktijk een dergelijke vraag in

zijn geheel te onderzoeken en te beantwoorden.

Het is voor de gepensioneerden die een afstandsverklaring tekenden belangrijk te weten wat hun

mogelijkheden en onmogelijkheden zijn wanneer zij willen terugkomen op hun eerdere beslissing om

afstand te doen van de (aangeboden) pensioenregeling. Het is ook voor bedrijven belangrijk om te

weten wat de gevolgen kunnen zijn indien een oud-medewerker met een dergelijke vordering voor

hun deur staat. Bedrijven worden geconfronteerd met een onvoorziene – en mogelijk enorme –

kostenpost met alle gevolgen van dien.

1.5. De methode van onderzoek

De antwoorden op deze deelvragen en op de probleemstelling worden geformuleerd aan de hand

van een literatuur- en jurisprudentie-onderzoek. In hoofdstuk 2 wordt het Nederlandse

pensioenstelsel omschreven. Het begrip pensioen wordt toegelicht en de pensioendriehoek komt

aan bod. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de afstandsverklaring. Er wordt onderzocht wat een

afstandsverklaring is, hoe deze tot stand komt en aan welke voorwaarden de afstandsverklaring

dient te voldoen. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de aantasting. De mogelijke acties die ingezet

kunnen worden om de afstandsverklaring aan te tasten en de bijbehorende verjaringstermijnen

voeren hierbij de boventoon. Tot slot volgt in hoofdstuk 5 een conclusie waarin antwoord wordt

gegeven op de deelvragen en de probleemstelling waarbij eveneens de uitkomst van het concrete

voorbeeld wordt besproken.

Overal waar ‘hij’ staat, kan ook ‘zij’ gelezen worden en overal waar ‘werknemer’ staat en het gaat om

terugwerkende kracht kan ook ‘ex – werknemer gelezen’ worden. Wanneer sprake is van een

‘potentiële werknemer’ wordt eveneens gesproken over ‘werknemer’.

10

2. Het pensioen

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het Nederlandse pensioenstelsel. Als eerste wordt toegelicht wat

het begrip pensioen inhoudt. Daarna worden de pensioenovereenkomst, de contractsvrijheid en de

diverse pensioenregelingen besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de pensioendriehoek en de

meerpartijenovereenkomst. Aan het einde van het hoofdstuk wordt kort ingegaan op

geschillenbeslechting. Tot slot volgt een conclusie. Het doel van dit hoofdstuk is om de theorie over

pensioen te beschrijven die nodig is om de vraagstukken in de volgende hoofdstukken in de juiste

context te kunnen plaatsen.

2.1. Wat is pensioen

Voordat onderzocht wordt wat het begrip pensioen inhoudt, wordt nagegaan hoe het Nederlandse

pensioenstelsel is ontstaan.

2.1.1. Het ontstaan

Als in de geschiedenis van het Nederlandse pensioenstelsel wordt gedoken, komt al snel de naam J.C.

Marken naar boven.11 Marken was een voorloper op het gebied van pensioenen. Hij was op 24 jarige

leeftijd oprichter en directeur van N.V. Koninklijke Nederlandsche Gist- en spiritusfabriek in Delft en

hij begon reeds in 1880 aan een pensioenregeling te denken. Marken was van mening dat

pensioensparen voor medewerkers verplicht gesteld diende te worden, zodat zij ook op hun oude

dag een inkomensvoorziening hadden. Hij was in die tijd ook al van mening dat het kapitaal voor het

pensioen buiten de onderneming geplaatst diende te worden, zodat het – in slechte tijden – niet

voor ander doeleinden gebruikt kon worden.12 Deze uitgangspunten zijn vandaag de dag nog steeds

in ons huidig pensioenstelsel terug te vinden.13

2.1.2. Het begrip pensioen

Het begrip pensioen is niet van meet af aan duidelijk en uniform geformuleerd. In de Pensioen- en

spaarfondsenwet (PSW) – de voorganger van de huidige Pensioenwet (PW) – was het begrip

pensioen niet nader gedefinieerd. In de PSW werd volstaan met een opsomming van de verschillende

soorten pensioenen. In het Besluit Pensioentoezegging van 199614 werd het begrip pensioen voor de

eerste maal omschreven. De eerste definitie van het begrip pensioen uit dit Besluit luidde als volgt:

‘Toezegging omtrent pensioen indien er een arbeidsverhouding bestaat tussen een werkgever en een

aan zijn onderneming gebonden persoon en voor zover in deze arbeidsverhouding wordt voorzien in

pensioen over de periode waarin de arbeidsverhouding bestaat of over periode na het einde van de

arbeidsverhouding.’15

11

J.C. Marken (1845 – 1906). 12

Van Vorselen 2008, p. 93. 13

Zo is in art. 23 PW de ‘onderbrengplicht’ terug te vinden. 14

Wirschell 2007, p. 9. 15

Wirschell 2007, p. 9.

11

Deze definitie laat aan duidelijkheid nog te wensen over. In de literatuur is destijds veel geschreven

over de betekenis van het begrip pensioentoezegging. Zo schreef Lutjens: ‘de pensioentoezegging is

derhalve te beschouwen als een overeenkomst, verpakt in de arbeidsverhouding’. En: ‘Indien er

sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de pensioentoezegging een beding in de

arbeidsovereenkomst’.16 Een zaak waar iedereen in de literatuur het over eens leek, was dat na

aanvaarding van de pensioentoezegging een overeenkomst tot stand kwam.

Op 1 januari 2007 is de nieuwe PW in werking getreden.17 Deze wet verving de Pensioen- en

Spaarfondsenwet die sinds 1952 van kracht was. Het doel van de PW is hetzelfde als dat van de

Pensioen- en Spaarfondsenwet: het waarborgen van de toegezegde pensioenen.18 In de nieuwe PW

wordt het begrip pensioen duidelijker gedefinieerd. In de brij aan definities is in artikel 1 de volgende

beschrijving van het ouderdomspensioen te vinden:

‘Een geldelijke vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van

inkomensvoorziening bij ouderdom.’

Uit deze definitie blijkt dat drie elementen essentieel zijn om volgens de PW te kunnen spreken van

een pensioen.19 Er dient sprake te zijn van een koppeling aan de arbeidsrelatie, van een geldelijk

vastgestelde uitkering en van een uitkering terzake ouderdom. De uitkering is daarmee

persoonsgebonden. Opvallend is dat in er in de definitie niet gerept wordt over een periodieke

uitkering. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat de werkgever en werknemer overeen mogen

komen dat de werkgever bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eenmalig een

overeengekomen bedrag aan de werknemer zou kunnen overmaken en vervolgens van al zijn

verplichtingen is ontdaan. Hoewel de afspraak om een eenmalig overeengekomen geldbedrag uit te

betalen onder artikel 1 van de PW valt, is deze afspraak nietig op grond van artikel 15 PW. De

afspraak het geldbedrag in een keer uit te betalen, wordt op grond van dit artikel omgezet in de

verplichting het geldbedrag om te zetten in een levenslange uitkering. Deze verplichting is belangrijk

met het oog op de probleemstelling van deze scriptie. De gevolgen van een aangetaste

afstandsverklaring kunnen vanwege artikel 15 PW nooit leiden tot een eenmalige uitkering waarna

beide partijen elkaar finale kwijting verlenen. Dit is in strijd met het afkoopverbod uit artikel 15 PW.

2.2. De pensioenovereenkomst

Uit de definitie zoals omschreven in de vorige paragraaf kwam naar voren dat – onder meer – sprake

dient te zijn van een koppeling aan de arbeidsrelatie alvorens van een pensioen gesproken kan

worden. Het is echter een fabeltje dat elke werkgever aan zijn werknemer een pensioen moet

aanbieden. Er geldt in Nederland geen pensioenplicht.

16

Lutjens 2005, p.154. 17

Stb. 2006, 705. 18

Zweers 2006, p. 25. 19

Zweers 2006, p. 29.

12

Wel kan het zo zijn dat in een CAO bindende afspraken worden gemaakt over het aanbieden van een

pensioen of dat sprake is van een verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds.20 Indien

geen sprake is van een dergelijke verplichting, is het aan de werkgever om al dan niet een

pensioenregeling aan te bieden.21

2.2.1. De totstandkoming

Op grond van artikel 7 PW is de werkgever wel verplicht binnen een maand na indiensttreding aan de

werknemer te laten weten of hij al dan niet een pensioenovereenkomst aanbiedt. De werkgever doet

een aanbod tot een pensioenovereenkomst en indien de werknemer dit aanbod aanvaardt, komt

een pensioenovereenkomst tot stand ex artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit aanbod kan

middels een separate overeenkomst worden gedaan, maar ook middels een beding in de

arbeidsovereenkomst waarin wordt verwezen naar het pensioenreglement.22

Op grond van artikel 21 PW dient de werkgever ervoor te zorgen dat de werknemer binnen drie

maanden na de start van de verwerving van de pensioenaanspraken wordt geïnformeerd door de

pensioenuitvoerder over de inhoud van de basispensioenregeling en andere zaken welke zijn

opgesomd in het eerste lid van artikel 21 PW jo. het eerste lid van artikel 2 PW.

Als de werkgever ervoor kiest een pensioen aan te bieden, staat hem de wijze waarop hij dit doet

vrij. Opmerkelijk is het ontbreken van het schriftelijkheidsvereiste. Dit is in grote tegenstelling met

alle vereisten die aan de uitvoeringsovereenkomst 23 en aan het pensioenreglement worden

gesteld.24

2.2.2. Contractsvrijheid

Bij de totstandkoming van een pensioenovereenkomst geldt het beginsel van contractsvrijheid. De

woorden ‘het beginsel’ zijn bewust cursief geplaatst. Het is namelijk nog maar de vraag of

daadwerkelijk sprake is van volledige contractsvrijheid als het gaat om de totstandkoming van een

pensioenovereenkomst.

Contractsvrijheid is een van de belangrijkste beginselen in het overeenkomstenrecht. Het houdt in

dat iedereen mag afspreken wat hij wil, met wie hij wil.

20

Ongeveer 75% van de werkgevers is verplicht een pensioen aan te bieden. 21

Ongeveer 15% van de werkgevers biedt vrijwillig een pensioen aan. 10% van de werkgevers biedt helemaal geen pensioen aan.

22 Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 12.

23 Art. 23 PW.

24 Ik zou er dan ook voor pleiten om ook aan de pensioenovereenkomst – zoals aan de uitvoeringsovereenkomst en

het pensioenreglement – vormvereisten te stellen. In mijn ogen dient in een schriftelijke pensioenovereenkomst ten minste te worden opgenomen welke pensioenregeling afgesloten wordt en welke bijdrage werkgever en werknemer hieraan leveren. Daarnaast dient opgenomen te worden welke waarde het aanbod tot een pensioenovereenkomst vertegenwoordigt.

13

In het kader van de pensioenovereenkomst zegt de wetgever hierover: ‘Werkgever en werknemer

kunnen daarover daadwerkelijk in alle vrijheid inhoudelijk onderhandelen. In de praktijk wil de

werkgever het voor de meeste werknemers hetzelfde regelen en deelt als het ware mede dat in zijn

bedrijf een pensioenregeling geldt die van toepassing wordt bij indiensttreding. Voor de inhoud van

die pensioenregeling wordt dan in de arbeidsovereenkomst verwezen naar het pensioenreglement

van de pensioenuitvoerder van de werkgever.’25 Op deze manier vormt de pensioenovereenkomst

een integraal onderdeel van de arbeidsovereenkomst die de werknemer in de meeste gevallen al dan

niet in het geheel accepteert. In de praktijk staat de inhoud van de pensioenovereenkomst veelal niet

open voor onderhandeling. De werkgever zal geen bonte verzameling van afwijkende

pensioenregelingen wensen. Op grond van artikel 46 PW verstrekt de pensioenuitvoerder aan de

deelnemer onder meer het pensioenreglement. Op dat moment is de pensioenovereenkomst reeds

tot stand gekomen.

2.2.2.1. Het pensioenvermoeden

Een pensioenovereenkomst kan zijn ontstaan zonder dat de werkgever een expliciet aanbod heeft

gedaan. In artikel 7 lid 4 van de PW staat dat indien een werkgever binnen een maand na

indiensttreding van een werknemer hem niet informeert of hij wel of niet een aanbod doet tot het

sluiten van een pensioenovereenkomst, de werkgever wordt geacht aan de nieuwe werknemer

hetzelfde aanbod te hebben gedaan als dat hij aan andere werknemers uit dezelfde groep heeft

gedaan. Dit wordt ook wel het ‘pensioenvermoeden’ genoemd. De werkgever wordt geacht een

onherroepelijk aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst te hebben gedaan. Dit

betekent dat de werkgever het aanbod niet kan intrekken zolang de werknemer behoort tot deze

groep werknemers. De werknemer kan het aanbod steeds accepteren waarna er een

pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Indien de werkgever geen uitvoering geeft aan de tot

stand gekomen pensioenovereenkomst, kan de werknemer een vordering instellen om zijn schade

ongedaan te maken. Een pensioenvermoeden is namelijk voldoende grond om de werkgever

aansprakelijk te stellen voor het ontbreken van een pensioenregeling.

2.2.2.2. Is er sprake van contractsvrijheid?

In mijn ogen is er geen sprake van volledige contractsvrijheid. Allereerst is sprake van een wettelijke

beperking van de contractsvrijheid. Indien de werkgever onder de werkingssfeer van een

bedrijfstakpensioenfonds valt, heeft hij niet de vrijheid om een pensioenovereenkomst af te sluiten

met wie hij wil. Ook middels een CAO kan de vrijheid van de werkgever om deze reden ingeperkt zijn.

Indien de werkgever in de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder heeft afgesproken

dat alle werknemers verplicht zijn om deel te nemen aan de pensioenregeling, is zijn vrijheid

eveneens ingeperkt.26 Tevens mag de werkgever inhoudelijk niet afspreken wat hij wil met de

werknemer. Hij is immers gebonden aan de eisen uit de PW.27 Naast deze wettelijke beperkingen,

zijn er ook feitelijke beperkingen van de contractsvrijheid. Onder andere vanwege het feit dat een

werkgever niet zal willen onderhandelen over de inhoud van de pensioenovereenkomst.

25

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 10. 26

Art. 14 PW. 27

Art. 10 t/m 18 PW.

14

Ook staat de werkgever het in veel gevallen niet toe om wel de arbeidsovereenkomst, maar niet de

pensioenovereenkomst te aanvaarden waardoor de werknemer in de praktijk veelal geen keuze

heeft als hij bij deze werkgever aan de slag wil gaan.

In mijn ogen is er om hierboven redenen geen sprake van echte contractvrijheid. Het is in de regel

een kwestie van ‘slikken of stikken’. Van een inhoudelijke onderhandeling zoals de wetgever voor

ogen stond, is geen sprake.

2.2.3. Rechtsbronnen

Op de pensioenovereenkomst zijn verschillende rechtsregels van toepassingen. Allereerst het

vermogensrecht uit Boek 3 en Boek 6 BW. Daarnaast is Boek 7 Titel 10 BW van toepassing nu de

pensioenovereenkomst onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De PW voegt hier nog

bepalingen aan toe. Zo gaat het adagium‘ geen arbeid geen loon’, uit artikel 7:627 BW niet op voor

pensioen. Pensioenaanspraken blijven namelijk in stand tijdens onbetaald verlof volgens artikel 56

PW. De pensioenovereenkomst wordt ook als een verzekeringsovereenkomst beschouwd, waardoor

Titel 7.17 BW van toepassing is.28 Ook in dit verband wijst de PW een aantal uitzonderingen aan in

artikel 5 PW.

2.3. Soorten pensioenregelingen

Een pensioen is in wezen niets meer en niets minder dan een voorziening bij ouderdom, overlijden

en arbeidsongeschiktheid. Er dient kapitaal opgebouwd te zijn om de voorziening die vrijkomt bij de

pensioengerechtigde leeftijd uit te kunnen keren. Deze opbouw vindt plaats door het inleggen van

pensioenpremies door de werkgever en de werknemer. Met deze pensioenpremies wordt door de

pensioenfondsen belegd om zo het benodigde kapitaal op te bouwen.

Het benodigde kapitaal is afhankelijk van de soort pensioenregeling die is afgesproken.

Er zijn verschillende soorten pensioenregelingen. In artikel 10 PW worden deze benoemd:

1. de uitkeringsovereenkomst;

2. de kapitaalovereenkomst;

3. de beschikbare premieregeling.

Ad 1. De uitkeringsovereenkomst

Bij een uitkeringsovereenkomst – ook wel Defined benefit pensioenregeling genoemd – komen

partijen overeen dat de werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een

bepaalde pensioenuitkering ontvangt. De hoogte van deze uitkering is afhankelijk van het aantal

jaren dat de werknemer bij de werkgever in dienst is geweest en van de hoogte van het salaris. De

uitkeringsovereenkomst valt uiteen in de eindloonregeling, de middelloonregeling en een aantal

varianten daarop. De middelloonregeling streeft ernaar om 70% van het gemiddeld verdiende loon

gedurende de gehele pensioengerechtigde periode uit te keren.

De eindloonregeling streeft ernaar om 70% van het laatstverdiende loon gedurende de gehele

pensioengerechtigde periode uit te keren. Zowel het beleggingsrisico als het zogeheten

‘langlevenrisico’ komen voor risico van de werkgever of de pensioenuitvoerder.

28

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3. p. 100.

15

Ad 2. De kapitaalovereenkomst

Bij een kapitaalovereenkomst – een andere vorm van een Defined benefit pensioenregeling – wordt

een bepaald kapitaal gegarandeerd bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Op basis

van deze garantie wordt de premie betaald. Met dit verkregen kapitaal dient de werknemer bij een

pensioenuitvoerder een pensioen aan te kopen. Het beleggingsrisico ligt hierbij bij de

pensioenuitvoerder of – deels – bij de werkgever. Dit is afhankelijk van hetgeen in de

uitvoeringsovereenkomst is overeengekomen. Het hiervoor genoemde ‘langlevenrisico’ komt echter

voor rekening van de deelnemer aan de kapitaalovereenkomst. Het kapitaal dat vrijkomt is hetzelfde,

ongeacht de leeftijd die de deelnemer bereikt. Dit betekent dat hij per jaar minder te besteden heeft

naarmate hij ouder wordt.

Ad 3. De beschikbare premieregeling

Bij een beschikbare premieregeling – ook wel Defined contribution pensioenregeling genoemd –

wordt geen (eind)kapitaal gegarandeerd. Werkgever en werknemer sluiten in een dergelijk geval een

premieovereenkomst. Bij de premieovereenkomst wordt premie gestort in de pensioenvoorziening.

Op het moment dat de werknemer met pensioen gaat, koopt hij met het beschikbare kapitaal een

pensioen aan. Bij de beschikbare premieregeling wordt zowel het beleggingsrisico als het

‘langlevenrisico’ volledig op de deelnemer afgewenteld.

2.4. De driehoeksverhouding

In de vorige paragrafen zijn verschillende spelers genoemd die nodig zijn bij het tot stand komen van

een pensioenuitkering: de werkgever, de werknemer en de pensioenuitvoerder. Deze partijen staan

op verschillende wijze in relatie tot elkaar. In deze paragraaf worden deze verschillende wijzes nader

onderzocht.

De grond van deze relatie ligt in artikel 23 PW. Uit dit artikel blijkt dat de werkgever de wettelijke

plicht heeft om het pensioenvermogen buiten het ondernemingsrisico te brengen. Dit wordt ook wel

de ‘onderbrengplicht’ genoemd. Op deze manier kan de werkgever het kapitaal niet voor andere

doeleinden dan het pensioen aanwenden en gaat het niet verloren in geval van faillissement. Door

deze onderbrengplicht ontstaat de zogenoemde driehoeksverhouding. Het gaat immers niet meer

enkel om de werkgever en werknemer. Er is een derde partij betrokken: de pensioenuitvoerder. De

rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt gekenmerkt door de

pensioenovereenkomst. Ook de pensioenuitvoerder staat in relatie tot de werknemer. Deze

rechtsverhouding staat in het teken van het pensioenreglement. De werkgever en de

pensioenuitvoerder staan eveneens in een rechtsverhouding tot elkaar. Deze rechtsverhouding

wordt gekenmerkt door de uitvoeringsovereenkomst. In het onderstaande overzicht is de zogeheten

driehoeksverhouding schematisch weergegeven.29

29

Zweers 2006, p. 25.

16

Figuur 1 De driehoeksverhouding

2.4.1. De meerpartijenovereenkomst

Naar mijn mening leidt de – in de vorige paragraaf besproken – driehoeksverhouding tot een

meerpartijenovereenkomst zoals beschreven in artikel 6:279 lid 1 BW. Uit de pensioenovereenkomst

die is afgesloten door de werkgever en de werknemer vloeit immers direct een verbintenis voort

voor de pensioenuitvoerder. Tulfer ondersteunt deze mening30 evenals Lutjes, al voegt hij eraan toe

dat het om een driepartijenovereenkomst ‘van eigen aard’ gaat.31 Huizen daarentegen is van mening

dat de uitvoeringsovereenkomst er enkel toe dient om de werkgever ertoe te nopen de

verplichtingen uit de pensioenovereenkomst na te komen en dat er derhalve geen sprake is van een

driepartijenovereenkomst.32 In mijn ogen gaat het doel van de uitvoeringsovereenkomst een stapje

verder dan het enkel ‘nopen om de verplichting na te komen’. De werkgever bedingt in de

uitvoeringsovereenkomst pensioenaanspraken voor zijn werknemer. Indien deze overeenkomst –

inclusief het beding – wordt aanvaard, is de werknemer partij bij de overeenkomst op grond van

artikel 6:253 lid 1 BW. Deze stelling wordt bevestigd in diverse uitspraken.33 In verschillende

annotaties die Lutjens schreef, ging hij nog een stap verder en stelde hij dat de werknemer niet

alleen partij was bij de overeenkomst, maar dat er zelfs een overeenkomst ontstaat tussen

werknemer en de pensioenuitvoerder.34 Huizen is het hiermee eens.35 De wetgever heeft echter een

heel andere visie voor ogen. In toelichting op de PW valt te lezen:36

‘Bij de relatie tussen de deelnemer en de pensioenuitvoerder is weliswaar geen sprake van een

overeenkomst, maar het is wel een verbintenis die voortvloeit uit de uitvoeringsovereenkomst via

het zogeheten derdenbeding. De werkgever sluit ten behoeve van de werknemer een

uitvoeringsovereenkomst.‘

30

Tulfer 1997, p. 115. 31

Lutjens 2005, p. 162. 32

Huizen 1994, p. 44. 33

HR 20 februari 2004, PJ 2004/43 (DSM/ Fox); HR 25 januari 2006, PJ 2006/38 (Campina). 34

Annotatie Lutjens bij PJ 2006/36, PJ 2006/37 en PJ 2006/38. 35

Huizen 2004, p. 9. 36

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 48.

17

Ik sluit me aan bij de visie van de wetgever. Zoals eerder geschreven, ligt in de

uitvoeringsovereenkomst een beding voor de werknemer besloten. Indien deze overeenkomst –

inclusief het beding – wordt aanvaard, is de werknemer partij bij de overeenkomst. De werknemer

heeft een vorderingsrecht op de pensioenuitvoerder gekregen voor wat betreft de

pensioenuitkeringen. Dit vorderingsrecht is de enige verbintenis die is voortgevloeid uit het

derdenbeding. Het zou hiermee naar mijn mening veel te ver gaan om te spreken van een

overeenkomst tussen de pensioenuitvoerder en werknemer.

Het blijft een feit – ongeacht de aangehangen opvatting – dat de driehoeksverhouding een

bijzondere rechtsverhouding is. Een werknemer heeft vorderingsrechten op de pensioenuitvoerder

zonder dat de werknemer – zelf – een overeenkomst met deze pensioenuitvoerder heeft afgesloten.

De werkgever heeft deze immers ten behoeve van hem afgesloten. Een overeenkomst kan een derde

echter niet binden zonder zijn instemming. Dit kan de werkgever verbintenisrechtelijk in een lastige

positie brengen. In veel uitvoeringsovereenkomsten is namelijk een clausule opgenomen waarin

staat dat de werkgever al zijn werknemers onderbrengt in de pensioenregeling. Indien een

werknemer in een dergelijk geval wel de arbeidsovereenkomst, maar niet de pensioenovereenkomst

accepteert, hebben we de juridische poppen aan het dansen. De werkgever pleegt dan immers

contractbreuk jegens de pensioenuitvoerder met alle mogelijke (financiële) gevolgen van dien. Hier

wordt in hoofdstuk 3.3.3 nader op ingegaan.

2.4.2. Complicaties in de driehoeksverhouding

De driehoeksverhouding kan – zoals wel vaker – voor meer ongewenste situaties zorgen. Indien de

werknemer later alsnog aan het pensioen wenst deel te nemen, is het voor de pensioenuitvoerder

namelijk toegestaan om de acceptatie af te laten hangen van een gezondheidsverklaring of zelfs van

een medische keuring. 37 De werkgever kan een werknemer die wil deelnemen aan de

pensioenregeling niet uitsluiten op basis van een chronische ziekte. Dit is in strijd met het non –

discriminatieverbod.38 De werkgever kan in geval van een (chronisch) zieke werknemer doen alsof

zijn neus bloedt en de werknemer verwijzen naar Wet Medische Keuringen waarin staat dat het is

toegestaan dat een pensioenverzekeraar van spijtoptanten een medische keuring verlangt alvorens

deze toe te laten tot de pensioenregeling. De spijtoptant kan dan geweigerd worden met alle

(financiële) gevolgen van dien. De werkgever blijft echter aansprakelijk indien sprake is van ongelijke

behandeling waarvoor geen rechtvaardigingsgrond is. Er bestaat derhalve de kans dat de werknemer

de werkgever – of de pensioenuitvoerder – later aansprakelijk stelt voor de ontstane schade. Als de

werkgever de werknemer van meet af aan toelaat, zal de pensioenuitvoerder met de

uitvoeringsovereenkomst wapperen en de schade van toetreding van de chronisch zieke werknemer

op de werkgever verhalen.

37

Art. 3 WMK, laatste volzin. 38

Het non – discriminatieverbod is in vele rechtsbronnen te vinden, waaronder: art. 1 van de Grondwet, de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).

18

Er bestaat ook een mogelijkheid dat de verzekeraar de werknemer weliswaar toelaat tot de

pensioenregeling, doch een veel hogere premie vraagt om het risico van de chronische ziekte af te

wentelen. In dit geval zijn zowel werkgever als werknemer de klos. Ook hier geldt het adagium:

bezint eer ge begint.39

2.5. De geschillenbeslechting

Tijdens en na het sluiten van de pensioenovereenkomst kunnen verschillende conflicten rijzen.

Wanneer partijen daar samen niet uitkomen, kunnen zij de gerechtelijke weg bewandelen. Volgens

artikel 93 lid d Rv jo artikel 216 PW worden deze geschillen beslecht door de kantonrechter. In artikel

93 lid d Rv staat te lezen dat ‘andere zaken ten aanzien waarvan de wet dit bepaalt’ worden

behandeld en beslist door de kantontonrechter. Uit artikel 216 PW kan worden opgemaakt dat

hieronder ‘zaken betreffende vorderingen uit hoofde van een pensioenovereenkomst, een

uitvoeringsovereenkomst, een uitvoeringsreglement of een pensioenreglement’ vallen. Uit artikel

216 PW blijkt tevens dat dit voor geschillen tussen alle deelnemers aan de pensioendriehoek geldt:

de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder.

2.6. Conclusie

In dit hoofdstuk zijn – kort – de verschillende aspecten omtrent het aanvullend pensioen aangeraakt

die belangrijk zijn voor de begripsvorming van de komende hoofdstukken. Pensioen is gedefinieerd

als: ‘Een geldelijke vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van

inkomensvoorziening bij ouderdom.’40 Als een werkgever een aanvullend pensioen aanbiedt – wat

niet altijd verplicht is – staat de wijze waarop hij dit doet hem vrij. De pensioenovereenkomst komt

tot stand door aanbod en aanvaarding zoals omschreven in artikel 6:217 BW. Het ontbreken van de

schriftelijkheidsvereiste en andere vormvereisten is opmerkelijk te noemen. Er is geconcludeerd dat

meerdere partijen betrokken zijn bij de uitvoering van het pensioen. Over de relatie tussen deze

partijen is niet iedereen dezelfde mening toegedaan. In mijn ogen heeft de werknemer een

(pensioen)overeenkomst met de werkgever en heeft de werknemer een vorderingsrecht op de

pensioenuitvoerder voor wat betreft de pensioenuitkeringen en is hiermee sprake van een

meerpartijenovereenkomst zoals omschreven in artikel 6:279 lid 1 BW. In het geval een geschil rijst

tussen deze partijen, wenden zij zich – in het uiterste geval – tot de kantonrechter op grond van

artikel 93 lid d Rv jo. artikel 216 PW.

39

Hoewel deze complicaties zeer interessant zijn om te onderzoeken, valt dit buiten de reikwijdte van deze scriptie.

40 Art. 1 PW.

19

3. De afstandsverklaring

In dit hoofdstuk komt de afstandsverklaring aan bod. Er wordt allereerst onderzocht wat de

juridische betekenis van de afstandsverklaring in relatie tot de pensioenovereenkomst is. Vervolgens

wordt ingegaan op eisen die (mogelijk) aan een afstandsverklaring worden gesteld. Daarna wordt

onderzocht of het in alle gevallen mogelijk is een afstandsverklaring op te stellen. Aan het einde volgt

een conclusie.

3.1 De afstandsverklaring juridisch bezien

In het vorige hoofdstuk is ingegaan op het (aanvullend) pensioenstelsel. Er is geconstateerd dat zo’n

90% van de werkgevers een aanvullend pensioen aan zijn werknemers aanbiedt. Niet alle

werknemers willen van dit aanbod gebruik maken. Dit kan omwille van verschillende redenen

gebeuren. Het is denkbaar dat de aangeboden pensioenovereenkomst niet aan de verwachtingen

van de werknemer voldoet. Voor andere werknemers is het pensioen een ‘ver-van-m’n-bed show’. Zij

geven er mogelijk de voorkeur aan om in het heden een (enigszins) hoger netto salaris te ontvangen

in plaats van een voorziening op te bouwen voor de toekomst. Daarnaast vindt de werknemer de

werknemersbijdrage wellicht te hoog.41 Voorstelbaar is eveneens dat de werkgever oppert de

pensioenovereenkomst niet te sluiten. Ook dit kan omwille van verschillende redenen gebeuren. De

werkgever vindt mogelijk de kosten van de pensioenpremie te hoog. In een ander geval vindt de

werkgever de papieren rompslomp wellicht te veel moeite, zeker indien hij verwacht dat de

werknemer maar kort in dienst blijft. De pensioenpraktijk hanteert de term ‘afstandsverklaring’ voor

de bevestiging van het niet (willen) deelnemen aan de pensioenregeling. De term afstandsverklaring

komt als zodanig niet voor in de PW noch in het BW. De term ‘afstand van recht’ is wel op

verschillende plaatsen in het BW te vinden.42 In de volgende paragraaf wordt onderzocht wat het

leerstuk ‘afstand van recht’ inhoudt. Vervolgens wordt ingegaan op de juridische betekenis van de

afstandsverklaring in relatie tot de pensioenovereenkomst.

3.1.1 Afstand van een recht

In 1993 heeft de Hoge Raad toegelicht wat het leerstuk afstand van recht inhoudt.43 Afstand van

recht is een rechtshandeling. Deze rechtshandeling vereist een wilsverklaring zoals beschreven in

artikel 3:33 BW of een gerechtvaardigd vertrouwen zoals beschreven in artikel 3:35 BW. Uit een

uitspraak van de Hoge Raad in 2002 blijkt dat degene die afstand doet van een recht kennis dient te

hebben van het recht waarvan hij afstand wil doen of dat wederpartij heeft begrepen en

redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van zijn recht.44 Door de

afstand van het recht verliest de rechthebbende zijn recht. Het doen van afstand van een recht is

eenzijdige rechtshandeling.45 In de volgende paragraaf wordt onderzocht hoe het leerstuk afstand

van recht zich verhoudt tot de afstandsverklaring in relatie tot de pensioenovereenkomst.

41

Dezelfde werknemer realiseert zich waarschijnlijk niet dat het met eenzelfde bijdrage niet mogelijk is om een vergelijkbare voorziening te treffen

42 Bijvoorbeeld art. 6:160 BW en 6:208 BW.

43 HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, r.o. 4.4, NJ 1993/654.

44 HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7008, NJ 2002/565.

45 Een afstandsverklaring is immers in de meeste gevallen gericht op een rechtsgevolg.

20

3.1.2 De afstandsverklaring van een pensioenovereenkomst

Er zijn verschillende momenten waarop de werknemer of de werkgever kan aangeven dat hij niet

(langer) partij wil zijn bij de pensioenovereenkomst. Deze verschillende momenten zijn onder te

verdelen in twee categorieën: het moment vóórafgaand aan het sluiten van de

pensioenovereenkomst en het moment ná het sluiten van de pensioenovereenkomst. Indien een

werknemer niet (langer) deelneemt aan de aangeboden pensioenregeling wordt in veel gevallen een

afstandsverklaring opgesteld. Er rijzen direct een aantal vragen: is er een relatie tussen de

afstandsverklaring en het leerstuk afstand van recht? Waar wordt afstand van gedaan? Kan er

afstand gedaan worden van een recht nog voordat er een overeenkomst tot stand is gekomen? In de

volgende paragraaf worden de verschillende momenten waarop de werknemer aan kan geven dat hij

niet (langer) partij wil zijn bij de pensioenovereenkomst en de (juridische) gevolgen ervan nader

onder de loep genomen.

3.1.2.1 Het moment vóórafgaand aan het sluiten van de pensioenovereenkomst

In de PW wordt gesproken over een pensioenovereenkomst. Deze komt tot stand door aanbod en

aanvaarding zoals beschreven in artikel 6:217 lid 1 BW. In de praktijk biedt de werkgever bij

indiensttreding een pensioenovereenkomst veelal aan als onderdeel van de arbeidsovereenkomst. In

de arbeidsovereenkomst wordt middels een pensioenbeding verwezen naar het pensioenreglement

van de pensioenuitvoerder. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst met uitzondering van de

pensioenovereenkomst wil aanvaarden, is er sprake van een afwijkende aanvaarding ex artikel 6:225

BW. Hiermee verwerpt de werknemer het oorspronkelijke aanbod en doet hij een nieuw aanbod.

Indien de werkgever het nieuwe aanbod van de werknemer aanvaardt, komt hiermee de

arbeidsovereenkomst (exclusief de pensioenovereenkomst) tot stand.

Hoewel de pensioenovereenkomst een arbeidsvoorwaarde is en om die reden in de meeste gevallen

in de arbeidsovereenkomst is vervat, zijn er gevallen denkbaar dat een pensioenovereenkomst

separaat van de arbeidsovereenkomst wordt aangeboden.46 Dit kan bij indiensttreding gebeuren,

maar ook wanneer de werkgever een pensioenregeling introduceert op het moment dat de

werknemer al in dienst is bij de werkgever. Als de werknemer het aanbod aanvaardt, komt een

pensioenovereenkomst tot stand. Als de werknemer het aanbod niet aanvaardt, komt geen

pensioenovereenkomst tot stand.

Het is denkbaar dat een werkgever die een pensioenregeling introduceert aan de werknemer een

nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt met daarin het pensioenbeding vervat. Als de werknemer

deze arbeidsovereenkomst niet aanvaardt, komt geen nieuwe arbeidsovereenkomst noch een

pensioenovereenkomst tot stand. De oude arbeidsovereenkomst blijft bestaan.

Bovenstaande situaties zien op de wens van de werknemer om af te zien van de

pensioenovereenkomst. Zoals in paragraaf 3.1 reeds gesteld, is het eveneens mogelijk dat de

werkgever af wenst te zien van het (daadwerkelijk) sluiten van een pensioenovereenkomst.

46

Aan de pensioenovereenkomst kleven immers geen vormvereisten.

21

Hij biedt – bij de indiensttreding of bij introductie van de pensioenregeling – eenvoudigweg geen

pensioenovereenkomst aan. Als de werknemer hier niet tegen ageert, wordt geen

pensioenovereenkomst gesloten.

In de bovenstaande gevallen kan steeds een schriftelijke verklaring worden opgesteld waarin de

wens van de werknemer (of de werkgever) om geen pensioenovereenkomst aan te gaan expliciet

wordt vastgelegd. Deze verklaring wordt een afstandsverklaring genoemd. In deze verklaring ziet de

werknemer (en de werkgever) af van het sluiten van een pensioenovereenkomst. Het komt in de

praktijk ook voor dat de verklaring enkel mondeling wordt gedaan. 47 Er volgt dan geen

afstandsverklaring op papier.48

In deze situaties is in mijn ogen de term afstandsverklaring ongelukkig gekozen. Bij het niet aangaan

van de pensioenovereenkomst blijft de situatie zoals die was; er was geen pensioenovereenkomst en

er is geen pensioenovereenkomst. Er is in deze situatie geen sprake van een rechtsgevolg.49 Bij deze

vorm van afstandsverklaring is bovendien geen sprake van afstand van enig recht. De PW maakt

onderscheid tussen een pensioenaanspraak en een pensioenrecht. Een pensioenaanspraak is een

recht op een nog niet ingegaan pensioen. Een pensioenrecht is een recht op een ingegaan

pensioen.50 De werknemer doet met het tekenen van een afstandsverklaring in mijn ogen noch

afstand van een pensioenaanspraak noch van pensioenrecht51 noch van enig ander recht, maar

bevestigt expliciet dat hij het aanbod tot het sluiten van de pensioenovereenkomst niet accepteert.

Dit is juridisch iets geheel anders dan het doen van afstand van verworven rechten.

3.1.2.2 Het moment ná het sluiten van de pensioenovereenkomst

Er zijn situaties denkbaar dat werkgever en werknemer een pensioenovereenkomst hebben gesloten

en dat de werknemer of de werkgever de pensioenovereenkomst wil opzeggen. Indien de

werknemer en de werkgever hierover overeenstemming bereiken wordt (meestal) een

afstandsverklaring opgesteld.

47

Dit is niet aan te bevelen omdat een mondelinge overeenkomst moeilijk te bewijzen valt. Achteraf kan op grond van het pensioenvermoeden uit art. 7 lid 4 PW geclaimd worden dat er toch een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen.

48 Voor zover hierna wordt gesproken van een ‘afstandsverklaring’ dient hieronder een verklaring in de mondelinge

of schriftelijke vorm te worden verstaan. 49

Een afstand van een recht is een eenzijdige rechtshandeling. Zie voor deze constatering paragraaf 3.1.1. Uit art. 3:33 BW blijkt dat een rechtsgevolg vereist is om van een rechtshandeling te kunnen spreken. Nu geen sprake is van een rechtsgevolg kan ook geen sprake zijn van een afstand van recht. Vergelijk hiertoe de verwerping in het erfrecht. Artikel 4:182 BW bepaalt dat met het overlijden van de erflater zijn erfgenamen van rechtswege opvolgen in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. Het is mogelijk deze erfenis te verwerpen. Het verwerpen dient formeel te gebeuren middels een verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis (artikel 4:191 BW). Indien de erfgenaam niet formeel verwerpt, is de erfgenaam van rechtswege aansprakelijk voor (o.a.) de schulden en bezittingen. Het verwerpen heeft dan ook een beoogd rechtsgevolg (het niet aansprakelijk zijn) in tegenstelling tot het verwerpen van een aanbod tot een pensioenovereenkomst waarbij er (juridisch) niets aan de situatie verandert.

50 Zweers 2006, p. 55.

51 Van pensioenaanspraken kan (behoudens een aantal uitzonderingen zoals het afkoop van klein pensioen) geen

afstand worden gedaan. Als dit wél toegestaan zou zijn, zou de werknemer – al dan niet op verzoek van werkgever – tegen een vergoeding afstand doen van zijn pensioenaanspraken en dit druist in tegen het afkoopverbod uit art. 15 PW.

22

In deze verklaring wordt vastgelegd dat de pensioenovereenkomst wordt beëindigd en partijen niet

langer gebonden zijn aan hun verplichtingen uit deze pensioenovereenkomst en niet langer

aanspraak kunnen maken op de rechten hieruit.52

Ook in deze situatie is er geen sprake van afstand van enig recht. Er is slechts een bevestiging van de

beëindiging van de pensioenovereenkomst. Er is mijns inziens wel sprake van een rechtshandeling;

de beëindiging van de pensioenovereenkomst.

3.1.3 Deelconclusie

De term ‘afstandsverklaring’ of ‘afstandsovereenkomst’ ziet op verschillende situaties: het niet

deelnemen aan de aangeboden pensioenregeling dan wel het beëindigen van de pensioenregeling.

De term afstandsverklaring impliceert dat er sprake is van afstand van een recht wat in beide

situaties niet het geval is. Een afstandsverklaring is niets meer en niets minder dan een bevestiging

dat er geen overeenkomst is ontstaan dan wel dat een overeenkomst is beëindigd. Het zou dan ook

aan te bevelen zijn om deze bevestiging ‘bevestiging van het niet aangaan van de aangeboden

pensioenovereenkomst’ te noemen. Of in het geval van beëindiging: ‘bevestiging van het beëindigen

van de pensioenovereenkomst’.53 Op deze manier wekt de term minder juridische verwarring. Nu de

term afstandsverklaring in de pensioenpraktijk een gangbare term is, blijft deze term in deze scriptie

gebruikt worden.

3.2 De vereisten aan de afstandsverklaring

In de vorige paragraaf is geconstateerd dat in voorkomende gevallen af wordt gezien van de

mogelijkheid om een pensioenovereenkomst te sluiten. In deze paragraaf wordt toegekomen aan de

vraag of er eisen worden gesteld aan de afstandsverklaring die in de meeste gevallen ter bevestiging

van een dergelijk verzoek wordt opgesteld. Bij de beantwoording van de vraag wat de vereisten aan

een afstandsverklaring zijn, wordt eerst ingegaan op de informatie- en onderzoeksplicht en

vervolgens op uitspraken van de rechter.

3.2.1 De informatie- en onderzoeksplicht

De informatie- en onderzoeksplicht zijn belangrijke leerstukken uit – met name – het

verbintenissenrecht.

3.2.1.1 De informatieplicht

Kort en goed komt de informatieplicht erop neer dat een aanbieder de wederpartij moet informeren

over hetgeen hij aanbiedt.

52

Volgens de aanhangers van het standpunt dat de pensioenovereenkomst een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst is, heeft het ontbinden van de pensioenovereenkomst tot gevolg heeft dat de gehele arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Naar mijn idee is de pensioenovereenkomst niet benoemd in de wettelijke definitie van het begrip arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW en staat de pensioenovereenkomst daarmee niet in onverbrekelijk verband met de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat naar mijn mening de arbeidsovereenkomst in tact blijft indien de pensioenovereenkomst wordt vernietigd.

53 Indien dit op verzoek van de werknemer gebeurt: ‘bevestiging van het beëindigen van de pensioenovereenkomst

op verzoek van werknemer’.

23

De informatieplicht komt voor in zowel het verbintenissenrecht – denk hierbij aan de

informatieplicht voor gebrekkige zaken – als buiten het verbintenissenrecht – denk hierbij aan de

waarschuwingsbordjes in openbare gebouwen. De inhoud van de informatieplicht hangt af van de

omstandigheden van het geval.

Uit verschillende uitspraken blijkt dat het leerstuk van de informatieplicht doorwerkt in het

arbeidsrecht. In de meeste gevallen gaat het om een schending van de informatieplicht bij een

ontbinding met wederzijds goedvinden. Zo oordeelt een kantonrechter uit Enschede dat de

werkgever de werknemer juist moet informeren over de reden waarom de werknemer voor ontslag

was aangedragen.54 Een kantonrechter uit Haarlem vernietigde een vaststellingsovereenkomst

omdat hij van mening was dat de werkgever niet de juiste informatie had verstrekt. De werknemer

had op basis van deze onjuiste informatie een lagere ontslagvergoeding geaccepteerd.55

3.2.1.2 De onderzoeksplicht

De onderzoeksplicht ziet op de plicht van partijen om onderzoek te verrichten naar hetgeen zij

overeenkomen. De onderzoeksplicht kan op de aanbieder van de overeenkomst rusten; hij moet

bijvoorbeeld onderzoeken of de wederpartij beseft wat hij doet. De onderzoeksplicht kan ook op de

wederpartij rusten. Zo kan van een koper in sommige gevallen verwacht worden dat hij een

bouwkundig onderzoek laat uitvoeren alvorens hij een woning koopt.

Ook de onderzoeksplicht heeft zijn weg gevonden in het arbeidsrecht. Het bestaan van de

onderzoeksplicht in het arbeidsrecht is al in 1986 bevestigd door de Hoge Raad in het arrest

Westhoff/ Spronsen.56 In deze zaak besliste de Hoge Raad dat de eisen van de goede trouw in

verband met de ingrijpende gevolgen die een ontslagname op staande voet voor de werknemer kan

hebben ertoe kunnen leiden dat de werkgever de werknemer niet aan de ontslagname kan houden.

In een uitspraak in 2008 herhaalde de kantonrechter dit oordeel. Hij gaf erbij aan dat ‘de werkgever

een werknemer alleen dan aan zijn verklaring, die niet overeenstemde met zijn werkelijke wil, mag

houden wanneer hij gerechtvaardigd kan vertrouwen op de verklaring.’57 Ook heeft het hof in het

kader van een concurrentiebeding geoordeeld dat op de werkgever een onderzoeksplicht rust om

ervoor te zorgen dat een nieuwe werknemer geen concurrentiebeding overtreedt. Het verzuim van

deze onderzoeksplicht door de werkgever komt op zijn eigen bordje terecht. Hij moet namelijk het

loon doorbetalen van de werknemer die door het overtreden van het beding op non-actief moest

worden gesteld.58 De bewijslast voor zowel de duidelijke en ondubbelzinnige instemming alsmede

het voldaan hebben aan de onderzoeksplicht ligt volledig bij de werkgever.59

3.2.1.3 De informatie- en onderzoeksplicht in het kader van de afstandsverklaring

De vraag rijst nu of de informatie- en onderzoeksplicht ook van toepassing zijn in het kader van de

afstandsverklaring.

54

HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, JAR 2003/244. 55

Ktr. Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC1324, RAR 2008/43. 56

HR 12 september 1986, NJ 1987/267 (Westhoff/ Spronsen). 57

Ktr. Rotterdam 26 september 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG1674. 58

Hof Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5055. 59

Ktr. Leeuwarden 9 maart 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AO5428.

24

De afstandsverklaring is – zoals eerder is geconstateerd – enkel een bevestiging van het niet aangaan

van een pensioenovereenkomst dan wel het bevestigen van het beëindigen van een

pensioenovereenkomst. In het eerste geval is er zelfs geen sprake van een rechtshandeling.

Desondanks ben ik van mening dat de informatie- en onderzoeksplicht doorwerken bij (het opstellen)

van een afstandsverklaring. De verhouding tussen werkgever en werknemer wordt beheerst door het

arbeidsrecht. Een belangrijk doel van het arbeidsrecht is de ongelijkheidscompensatie.60 Arbeidsrecht

is beschermingsrecht en in dit kader ben ik van mening dat de werknemer die de mogelijkheid tot het

aangaan van een pensioenovereenkomst niet aanneemt of die de pensioenovereenkomst wil

beëindigen, beschermd dient te worden via de informatie- en onderzoeksplicht.

De vervolgvragen die rijzen: dienen de informatie- en onderzoeksplicht arbeidsrechtelijk ingekleurd

te worden? Dissel in 200461, en Aantjes en Stibbe in 200762 menen van wel. Van Kempen

daarentegen trekt deze mening in twijfel.63 Hij haalt hierbij de uitspraak Marks/Albert Schweitzer

Ziekenhuis van 2003 aan.64 In deze uitspraak geeft de Hoge Raad als richtlijn dat de werkgever steeds

dient aan te geven welke zaken hij voor de werknemer heeft onderzocht en welke zaken de

werknemer zelf dient te onderzoeken. Naar mijn mening is dit – in deze kwestie – iets te gemakkelijk

gezegd. Het pensioen is voor de meeste werknemers een lastige materie. Het valt daarom niet van

een werknemer te verwachten dat hij uit deze lastige materie de juiste informatie haalt.

Bij een enkele waarschuwing haalt hij mogelijk slechts zijn schouders op voordat hij de

afstandsverklaring ondertekent. De werkgever heeft een zorgplicht; hij moet dan ook effectieve zorg

bieden.65 Daarnaast dient de werkgever – in het kader van zijn onderzoeksplicht – zich ervan te

vergewissen dat de wil van de werknemer in overeenstemming is met zijn verklaring en dat de

werknemer weet wat hij doet.66

3.2.2 Het oordeel van de rechter

Het bevestigen van de wens van de werknemer of de werkgever om niet (langer) deel te nemen aan

de pensioenregeling middels een afstandsverklaring is in wezen een nadelige wijziging van de

(aangeboden) arbeidsovereenkomst. Uit rechtspraak blijkt dat een werkgever er niet zonder meer op

mag vertrouwen dat een werknemer instemt met deze nadelige wijziging. Uit het arrest Kuypers II

blijkt dat de werkgever hier enkel op mag vertrouwen indien deze instemming ondubbelzinnig

blijkt.67 Dit oordeel werd bevestigd in het arrest Den Ouden/ Yilmaz.68 In een uitspraak waarin de

vraag centraal stond of een werknemer had ingestemd met een beëindiging van de pensioenregeling

voor wat betreft de provisie-inkomsten oordeelt de Hoge Raad dat de werkgever vanwege de

bijzondere aard van de arbeidsverhouding er ‘slechts dan op mag vertrouwen dat de werknemer

heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als hem

duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging.’69

60

Loonstra & Zondag 2010, p. 25. 61

Dissel 2004, nr. 22. 62

Aantjes & Stibbe 2007, nr. 46. 63

Van Kempen 2011, nr. 13. 64

HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, JAR 2003/244. 65

Hartlief, 2005. 66

Volgens de wils-vertrouwensleer uit art. 3:33 - 3:35 BW. 67

HR 28 mei 1999, NJ 1999/509. 68

HR 9 november 2007, JAR 2007/36. 69

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK3570 (Van Beek/ CZ).

25

In een uitspraak inzake een afstandsverklaring kwam een kantonrechter tot een soortgelijke

conclusie.70 Allereerst een korte schets van de uitspraak: een werknemer wenst niet deel te nemen

aan de pensioenregeling – inclusief het nabestaandenpensioen – en hij tekent bij zijn indiensttreding

een afstandsverklaring. Zijn partner tekent mee. De werknemer komt te overlijden. De partner

beweert vervolgens de afstandsverklaring nog nooit te hebben gezien, laat staan te hebben

getekend. Zij stelt derhalve dat er geen sprake is van een geldige afstandsverklaring.

De kantonrechter oordeelde – onder meer – dat de werkgever niet bewezen aan zijn informatieplicht

heeft voldaan. De kantonrechter oordeelt uiteindelijk dat de weduwe en de kinderen recht hebben

op een partner- en wezenpensioen. Uit de uitspraak kan geconcludeerd worden dat de werknemer

die afstand wil doen van zijn rechten voldoende inzicht moet krijgen van zijn werkgever over de

(financiële) gevolgen van zijn wens. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever in deze een

(vergaande) informatieplicht heeft. De kantonrechter oordeelt bovendien dat de instemming van de

werknemer (en diens partner) ondubbelzinnig moet blijken.

3.3 Een afstandsverklaring altijd mogelijk?

Nu duidelijk is dat werknemers niet altijd deelnemen aan de pensioenregeling en dat er in dergelijke

gevallen veelal een afstandsverklaring wordt opgesteld, wordt toegekomen aan de vraag of de

werkgever in alle gevallen akkoord kan gaan met het verzoek van de werknemer – of zelf kan

verzoeken – om wél arbeidsovereenkomst, maar géén pensioenovereenkomst overeen te komen.

In de volgende paragraaf wordt onderzocht of er beperkingen zijn vanuit de wet en/ of vanuit de

jurisprudentie. Ook wordt onderzocht of op andere gronden beperkingen worden opgelegd aan het

bevestigen van de wens van de werknemer middels een afstandsverklaring. Een afstandsverklaring

wordt door de werknemer geuit richting de werkgever. Bij de pensioenovereenkomst is echter nog

een derde partij betrokken: de pensioenuitvoerder. Gooit dit mogelijk roet in het eten?

3.3.1 Beperkingen vanuit de wet?

Het komt steeds vaker voor de pensioenverzekeraar niet langer mee wil werken aan een

afstandsverklaring. Zij beroepen zich hierbij op de PW. In de PW is in artikel 5 bepaald dat de

pensioenuitvoerder aansprakelijk is indien de werknemer niet op de juiste wijze is aangemeld door

de werkgever.71 In artikel 1 van dezelfde PW staat dat het pensioenreglement ‘de door de

pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen

pensioenuitvoerder en deelnemer’ inhoudt. De werknemer kan rechten ontlenen aan dit

pensioenreglement en daarmee verhaal halen bij de pensioenuitvoerder. De PW rept echter niet

over een afstandsverklaring. Van een verbod op grond van de PW is dan ook geen sprake. Ook uit

andere wetgeving blijkt een dergelijk verbod niet.

3.3.2 Beperkingen vanuit de jurisprudentie?

Op het moment dat de pensioenverzekeraars dit beseften, verwezen zij naar jurisprudentie72.

70

Ktr. Apeldoorn 9 januari 2013, AR 2013/0028. 71

Over de uitleg van dit art. kan gediscussieerd worden. Deze discussie wordt gevoerd in hoofdstuk 4.1.4. 72

Commissie Gelijke Behandeling 1996-107, PJ 1999/43; Hof in ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5139.

26

Zij stelden dat uit deze uitspraken zou blijken dat pensioenverzekeraars in voorkomende gevallen

verplicht werden tot het doen van pensioenuitkeringen, ondanks het bestaan van een

afstandsverklaring. Het is echter de vraag of uit deze uitspraken inderdaad blijkt dat

pensioenverzekeraars een dergelijk risico lopen. De uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling

zag namelijk op een situatie waarin enkel aan vrouwen een afstandsverklaring werd aangeboden.

In onderhavige zaak stond de vraag centraal of de werkgever een onderscheid had gemaakt zoals

bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. De werkgever had namelijk wel voor de mannelijke

medewerker een pensioenregeling getroffen, maar niet voor de vrouwelijke medewerksters. De

Commissie oordeelde weliswaar dat de afstandsverklaring nietig was, maar dit kwam omdat de

verklaring in strijd was met het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in

de arbeidsvoorwaarden en daarmee met artikel 7A:1637ij lid 7 BW. De uitspraak zag derhalve niet op

de afstandsverklaring an sich en zegt ‘slechts’ dat een afstandsverklaring nietig is in het geval dat hij

in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling.

De uitspraak van het hof ging over het afkopen van een pensioen. In deze zaak had een werknemer

afstand gedaan van zijn recht op een invaliditeitspensioen c.q. zijn recht op een aanvullende

uitkering in ruil voor een vast bedrag. Het hof oordeelde dat deze afstand moest worden aangemerkt

als een overeenkomst tot afkoop van pensioenrechten. Een dergelijke overeenkomst is nietig wegens

strijd met het afkoopverbod. Ook deze uitspraak zag derhalve niet op de afstandsverklaring an sich

en zegt ‘slechts’ dat een afstandsverklaring nietig is in het geval dat hij in strijd is met het

afkoopverbod.

Beide voorbeelden handelen derhalve niet louter over de vraag of een afstandsverklaring afdoende is

voor verzekeraars om geen pensioenuitkeringen te hoeven doen.

3.3.3 Overige beperkingen?

Dit betekent niet dat een afstandsverklaring in alle gevallen zonder juridische complicaties mogelijk

is. Een werkgever wordt in sommige gevallen verplicht gesteld om een pensioenovereenkomst aan te

bieden, bijvoorbeeld wanneer deelname verplicht is volgens cao of door een

bedrijfstakpensioenfonds, of beroepspensioenregeling. Ook een werkgeversvereniging kan een

werkgever verplicht stellen om pensioenregeling aan te bieden. Tot slot kan een collectieve

pensioenverzekeringsovereenkomst de werkgever verplichten om (alle) nieuwe werknemers aan te

melden voor de pensioenregeling. In deze gevallen staat het de werknemer niet vrij om zonder

juridische consequenties van deelname af te zien. Hoewel ook in deze gevallen een

pensioenovereenkomst door aanbod en aanvaarding plaatsvindt – en een werknemer in theorie het

aanbod nog steeds kan verwerpen – pleegt de werkgever contractbreuk met de pensioenuitvoerder

indien hij in een dergelijk geval geen pensioenovereenkomst sluit. Ook in gevallen waarin de

werkgever niet verplicht is om aan de werknemer een pensioen aan te bieden, maar dit op vrijwillige

basis doet, en met de pensioenuitvoerder heeft afgesproken om alle werknemers aan te melden,

pleegt hij contractbreuk jegens de pensioenuitvoerder indien hij de werknemer niet aan de

pensioenregeling laat deelnemen.

27

In het geval wanneer deelname verplicht is volgens cao pleegt de werkgever ook wanprestatie

tegenover de werknemer indien hij toestaat dat de werknemer niet deelneemt aan de

pensioenregeling. De cao is immers onderdeel van de arbeidsovereenkomst en de bepalingen uit de

cao worden niet nagekomen. De werknemer kan hem (mogelijk) aansprakelijk stellen voor de

ontstane schade.

In deze gevallen staat de afstandsverklaring – vanwege de driehoeksverhouding – op gespannen voet

met de contractsvrijheid; de werknemer kan het aanbod van de pensioenovereenkomst weliswaar

verwerpen, maar zodra de werkgever desondanks de arbeidsovereenkomst aanbiedt dan wel laat

voortduren, komen de juridische consequenties op zijn bord terecht.73 Hij zal daarom niet kunnen

accepteren – laat staan initiëren – dat er wel een arbeidsovereenkomst, maar geen

pensioenovereenkomst tot stand komt.74

3.4 Conclusie

In dit hoofdstuk is ingegaan op de afstandsverklaring. Als de werknemer en werkgever ervoor kiezen

om af te zien van de mogelijkheid tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, doet de werkgever

– nadat hij zich ervan heeft vergewist dat dit geen juridische complicaties met zich meebrengt – er

verstandig aan om deze beslissing vast te leggen in de zogeheten afstandsverklaring. Er is

geconcludeerd dat de term ‘afstandsverklaring’ ongelukkig is gekozen omdat het niets van doen

heeft met het leerstuk ‘afstand van recht’. De afstandsverklaring dient voldoende duidelijkheid te

verschaffen over de inhoud en de gevolgen van de beslissing en de werkgever moet zich ervan

vergewissen dat de werknemer ondubbelzinnig instemt met (de inhoud van) de afstandsverklaring.

Een afstandsverklaring is zeker niet in alle gevallen zonder juridische consequenties mogelijk. In

gevallen waarin een pensioenaanbod verplicht is gesteld en in gevallen waarin een werkgever met de

pensioenuitvoerder is overeengekomen dat hij alle werknemers aanmeldt, leidt een

afstandsverklaring voor de werkgever tot contractbreuk met de pensioenuitvoerder. In gevallen

waarin een pensioenaanbod verplicht is gesteld in de cao leidt een afstandsverklaring tevens tot

wanprestatie tegenover de werknemer. Eerder is geconstateerd dat zo’n 75% van de werkgevers

verplicht een pensioenregeling moet aanbieden aan haar werknemers. Zo’n 15% doet dit vrijwillig.

Van deze 15% kan een deel – degene die geen afspraken hebben gemaakt met de

pensioenuitvoerder over de aanmelding – met de werknemer overeenkomen om niet (langer) aan de

pensioenregeling deel te nemen mits de werkgever aan de werknemer voldoende informatie

verstrekt omtrent zijn beslissing. Indien een werkgever geen enkel risico wil lopen, accepteert hij

beter geen afstandsverklaring.

73

Deze consequenties vallen buiten bereik van deze scriptie. Volstaan wordt met de constatering dat een afstandsverklaring in deze gevallen niet toegestaan is.

74 Dit geldt overigens in de werknemer een erkend gemoedsbezwaarde is. Een gemoedsbezwaarde heeft op grond

van zijn levensovertuiging bezwaar tegen elke vorm van verzekeren. Indien hij van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) een vrijstelling heeft ontvangen is hij een erkend gemoedsbezwaarde en kan de werkgever zonder juridisch risico wel een arbeidsovereenkomst, maar geen pensioenovereenkomst overeenkomen.

28

4. De aantasting van de afstandsverklaring

Regelmatig komt een werknemer die in eerste instantie afzag van deelname aan de pensioenregeling

tot inkeer. Als een werknemer enkel voor de toekomst alsnog een pensioenovereenkomst wil

aangaan, levert dit in de regel geen problemen op.75 Het komt ook voor dat een werknemer aangeeft

dat hij met terugwerkende kracht aan de pensioenregeling wenst deel te nemen. De werkgever zal

dit – vanwege de hoge kosten die dit met zich brengt – niet zonder meer toestaan. De werknemer zal

goed beslagen ten ijs moeten komen om zijn vordering af te dwingen. In dit hoofdstuk wordt

onderzocht welke juridische acties de werknemer kan instellen indien hij met terugwerkende kracht

aan de pensioenregeling wenst deel te nemen en de werkgever geen gehoor wil geven aan dit

verzoek. Vervolgens wordt de verjaringstermijn onderzocht met als doel te achterhalen binnen welke

termijn de werknemer deze acties moet instellen.

4.1 De mogelijke acties

In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat de werkgever voldoende duidelijkheid dient te

verschaffen over de inhoud en de gevolgen van de beslissing om niet (langer) deel te nemen aan de

pensioenregeling.76 Indien de werkgever heeft verzuimd (voldoende) informatie hieromtrent te

geven aan de werknemer, leidt dit tot schending van de informatieplicht.77 Op grond van deze

schending kan de werknemer een beroep doen op wanprestatie (artikel 6:74 BW) en/of78 op

onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Indien de afstandsverklaring wordt opgesteld ter bevestiging van de beslissing dat de werknemer niet

langer deelneemt aan de pensioenregeling en dat de pensioenovereenkomst om die reden wordt

beëindigd, is sprake van een rechtshandeling. Schending van de informatieplicht kan in dergelijke

gevallen mogelijk ertoe leiden dat de werknemer een beroep kan doen op één van de wilsgebreken

uit het BW.

De werknemer kan derhalve zijn heil zoeken in een actie op grond van wanprestatie of de

onrechtmatige daad. Hij kan zich mogelijk ook beroepen op één van de wilsgebreken. In de volgende

paragrafen worden deze mogelijke acties nader onderzocht.

4.1.1 Wanprestatie

Er is sprake van wanprestatie in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW indien een verbintenis niet wordt

nagekomen en dit aan de debiteur kan worden toegerekend.

75

In paragraaf 2.4.2. is reeds uiteengezet tot welke complicaties het (alsnog) deelnemen in de toekomst kan leiden. Zoals eerder opgemerkt, vallen deze complicaties buiten de reikwijdte van deze scriptie.

76 De argumenten die hiertoe genoemd zijn (paragraaf 3.2): het doel van het arbeidsrecht

(ongelijkheidscompensatie), verschillende arbeidsrechtelijke uitspraken op het gebied van de informatieplicht en de instemming (o.a. Ktr. Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC1324, RAR 2008/43 en HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK3570 (Van Beek/ CZ), het feit dat de uitvoering van de genoemde plichten effectief dient te zijn en de uitspraak van de kantonrechter omtrent een afstandsverklaring (Ktr. Apeldoorn 9 januari 2013, AR 2013/0028).

77 Het is overigens nog maar de vraag of de (schending van de) informatieplicht in alle gevallen op dezelfde manier

wordt gewaardeerd. Denkbaar is dat de eisen die heden ten dage aan de informatieplicht worden gesteld anders zijn dan de eisen die in de jaren zeventig aan de informatieplicht werden gesteld.

78 De verhouding tussen deze twee mogelijkheden wordt toegelicht in paragraaf 4.1.2.1.

29

Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, dan moet de schuldenaar in verzuim zijn alvorens sprake

is van een tekortkoming in de nakoming.79 In geval van wanprestatie kan de crediteur verschillende

vorderingen instellen: het vorderen van nakoming, van schadevergoeding of een combinatie

hiervan.80

In paragraaf 3.2.1.3 is geconcludeerd dat op het moment dat een aanbod tot een

pensioenovereenkomst (als onderdeel van een arbeidsovereenkomst) wordt gedaan, de werkgever

verplicht is zijn werknemer hierover juist en volledig te informeren. Als een werkgever dit

onvoldoende doet of geheel nalaat, dan kan dit een schending van de informatieplicht opleveren.81

Indien de schending van de informatieplicht wordt aangenomen, dan leidt dit tot schending van het

goed werkgeverschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW.82 Schending van de norm van artikel

7:611 BW door de werkgever brengt mee – blijkens vaste rechtspraak83 – dat sprake is van een

tekortkoming in de nakoming door de werkgever van zijn informatieplicht in de precontractuele fase

van de arbeidsovereenkomst.84 De werknemer kan dan ook een actie op grond van wanprestatie

jegens de werkgever instellen. In beginsel moet de werkgever in de gelegenheid worden gesteld om

alsnog zijn verplichtingen na te komen alvorens hij in verzuim geraakt. Vanwege de complexiteit als

gevolg van de driehoeksverhouding, is het echter niet aannemelijk dat de werkgever zijn

verplichtingen zal kunnen nakomen. De werkgever kan mogelijk – met terugwerkende kracht – een

pensioenovereenkomst met de werknemer sluiten. Dit betekent echter niet dat ook een

pensioenregeling voor hem kan worden getroffen nu hij daarvoor afhankelijk is van de

pensioenverzekeraar.85 Indien de werkgever na het verstrijken van de aan hem gegeven termijn niet

is nagekomen, dan is de werkgever in verzuim en schadeplichtig.

Als de werknemer vervolgens op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding vordert, zal hij moeten

stellen dat de werkgever een fout heeft gemaakt en dat de werknemer als gevolg van deze fout

schade heeft geleden. Uit artikel 150 Rechtsvordering (Rv) blijkt dat hij hiertoe feiten moet stellen –

en indien nodig deze feiten moeten bewijzen – om aan te tonen dat aan de wettelijke vereisten van

artikel 6:74 BW is voldaan. De werknemer zal moeten stellen (en bij betwisting moeten bewijzen) dat

hij de pensioenovereenkomst had getekend in plaats van de afstandsverklaring indien hij voldoende

was geïnformeerd en dat er derhalve voldoende causaal verband bestaat tussen het schenden van de

informatieplicht en de schade.86 Indien de rechter de fout en het causaal verband aanwezig acht,

volgt de vraag hoe de schade dient te worden vastgesteld. De rechtspraak geeft hierover meer

informatie. Volgens vaste rechtspraak is het uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht dat de

benadeelde als het ware teruggebracht dient te worden in de situatie waarin hij was geweest als de

tekortkoming in de nakoming niet had plaatsgevonden.87

79

Art. 6:74 lid 2 BW. 80

In theorie kan in geval van wanprestatie ook ontbinding worden gevorderd. Gezien Verheugt (Verheugt 2009) spreekt het voor zich dat ontbinden hier niet aan de orde is. Deze mogelijkheid zal derhalve niet worden besproken.

81 Verdedigbaar is dat de norm van goed werkgeverschap reeds geldt in de periode voordat een

arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. 82

HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA4492, JAR 2007/285. 83

HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam); HR 14 november 2008,

ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/ Vianen Beton). 84

Houweling & Quist 2014. Zie ook HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp). 85

Nog daargelaten dat een werkgever een beroep zal doen op de verplichtingen van werknemer om met terugwerkende kracht de pensioenpremies te storten.

86 Op grond van de aanwijzingen uit het Dexia-arrest meen ik dat de werknemer dit verband kan stellen en indien

nodig bewijzen (HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia). 87

Dijkshoorn & Lindenbergh 2010.

30

Dit wordt ook wel het positief contractsbelang genoemd.88 De Hoge Raad heeft specifiek aangegeven

hoe deze in geval van wanprestatie berekend dient te worden: ‘op basis van de

vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de tot de prestatiegerechtigde is

geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming.’89 Belangrijk

is hierbij de ‘leer van toerekening naar redelijkheid’. Deze is als eerste toegelicht in een uitspraak van

de Hoge Raad90 en later verwoord in artikel 6:98 BW: ‘Voor vergoeding komt slechts in aanmerking

schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de

schuldenaar berust, dat zij hem mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als

een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.’

Indien het bovenstaande wordt toepast op de casus, dient de werkgever de werknemer in de situatie

te brengen waarin hij geweest zou zijn indien hij wél goed was geïnformeerd en op basis van deze

informatie de pensioenovereenkomst had getekend (in plaats van de afstandsverklaring). Dit

betekent dat de werkgever de werknemer periodiek van een vergoeding dient te voorzien die

dezelfde hoogte heeft als zijn pensioenuitkering zou hebben minus de hoogte van de

pensioenpremie die door de werknemer zou zijn betaald indien hij deel had genomen aan de

pensioenregeling.

4.1.2 De onrechtmatige daad

De onrechtmatige daad is omschreven in artikel 6:162 BW. Om van een onrechtmatige daad te

spreken moet sprake zijn van ‘een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een

wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht is

betaamd’.91

Er moet voldaan zijn aan een vijftal vereisten alvorens met succes een beroep kan worden gedaan op

schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad: er moet sprake zijn van een onrechtmatige

daad, deze onrechtmatige daad moet aan de dader toe te rekenen zijn, er moet sprake zijn van

schade en er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade.

De benadeelde dient op grond van artikel 150 Rv feiten stellen – en indien nodig bewijzen – om aan

te tonen dat aan de wettelijke vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan. Tot slot moet worden

voldaan aan het relativiteitsbeginsel; er moet een verband zijn tussen het doel van de overtreden

norm en het geschade belang.

Indien de werkgever niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan, is sprake van een inbreuk op een

recht. Deze inbreuk kan aangemerkt worden als een onrechtmatige daad en kan aan de werkgever

worden toegerekend. Door deze onrechtmatige daad is er schade ontstaan; de werknemer heeft

immers geen pensioen.

Deze schade staat in causaal verband met het onrechtmatige handelen door de werkgever nu de

werknemer naar aanleiding van de onrechtmatige daad de afstandsverklaring heeft getekend.92 Er is

bovendien voldaan aan het relativiteitsbeginsel.

88

Van Leyenhorst 2005. 89

HR 26 april 2002, NJ 2004/210 (Sparrow/van Beukering). 90

HR 20 maart 1970, NJ 1970/25. 91

Art. 6.162 BW. 92

Zie voor een uitgebreidere toelichting omtrent het causaal verband paragraaf 4.1.1.

31

Degene die de onrechtmatige daad heeft gepleegd, is verplicht om de schade te vergoeden die de

ander hierdoor lijdt. In het geval van een onrechtmatige daad ‘moet worden uitgegaan van een

vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert,

met de situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd.’93

Dit betekent dat de werkgever de werknemer als het ware moet terugbrengen in de situatie waarin

de werknemer was geweest als het onrechtmatig handelen niet had plaatsgevonden. De gevolgen

van een beroep op de onrechtmatige daad zijn derhalve identiek aan die van een vordering tot

schadevergoeding op grond van wanprestatie.94

4.1.2.1 De verhouding wanprestatie versus onrechtmatige daad

De vraag is hoe de aansprakelijkheden op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad zich tot

elkaar verhouden. Kan de werknemer kiezen of wordt de ene aansprakelijkheidsgrond verdrongen

door de andere? In het arrest Boogaard/ Vesta oordeelde de Hoge Raad dat eerst dient te worden

vastgesteld of de gedraging van de gedaagde onrechtmatig is ‘onafhankelijk van de schending van

contractuele verplichtingen’.95 Indien hiervan sprake is, mag de eiser kiezer ‘op welke van beide

aansprakelijkheidsgronden hij een rechtsvordering wil bouwen.’96

Dit betekent in casu dat de werknemer zijn vordering zowel kan instellen op grond van wanprestatie

als op grond van de onrechtmatige daad.

4.1.3 De wilsgebreken

In paragraaf 3.1 is de conclusie getrokken dat een afstandsverklaring die is opgesteld ter bevestiging

van het niet accepteren van de aangeboden pensioenovereenkomst geen rechtshandeling is. Een

afstandsverklaring is enkel te beschouwen als een rechtshandeling als deze is opgesteld ter

bevestiging van de beëindiging van de pensioenovereenkomst. In dit laatste geval kan een beroep op

wilsgebreken wellicht een oplossing bieden.

Een rechtshandeling ‘vereist een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft

geopenbaard’.97 In voorkomende gevallen is de wil op onzuivere wijze tot stand gekomen. Er is dan

wel een rechtshandeling tot stand gekomen daar de wil en de verklaring overeenstemden. Deze

rechtshandeling is echter vernietigbaar op grond van een wilsgebrek. Ons Burgerlijk Wetboek kent

vier wilsgebreken: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling.

De regeling van wilsgebreken komt uit het privaatrecht. Het arbeidsrecht kent geen eigen

soortgelijke regeling. Deze regels van het privaatrecht kunnen echter in het arbeidsrecht worden

toegepast.

93

HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915, NJ 2002/168 (Interplant/Oldenburger). 94

Ervan uitgaande dat de werkgever niet kan nakomen. 95

HR 9 december 1955, NJ 1956/157 (Boogaard/ Vesta). 96

HR 6 maart 1959, NJ 1959/349. 97

Art. 3:33 BW.

32

De aard van de wilsgebrekenregeling laat dit zonder problemen toe en nu het arbeidsrecht

beschermingsrecht is en als doel heeft om de ongelijke verhouding tussen partijen te compenseren,

zal de privaatrechtelijke regel waar nodig arbeidsrechtelijk dienen te worden ingekleurd.98 In de

volgende alinea’s worden de wilsgebreken nader toegelicht.

Bedreiging

Bij bedreiging uit artikel 3:44 lid 2 BW dient er sprake te zijn van ‘enig nadeel van een persoon of

goed’. Deze persoon hoeft niet per se de werknemer zelf te zijn. Deze bedreiging moet ieder redelijk

oordelend mens kunnen beïnvloeden en moet onrechtmatig zijn. Er dient een causaal verband te zijn

tussen de dreiging en het sluiten van de overeenkomst. Het ligt niet voor de hand dat een

werknemer door een werkgever wordt bedreigd om een handtekening te zetten onder een

afstandsverklaring. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat er ook louche werkgevers

bestaan die het minder nauw nemen met de moraal. Bovendien zijn veel afstandsverklaringen in de

jaren zeventig gedaan en toen waren de verhoudingen tussen werkgever en werknemer niet

hetzelfde als heden ten dage. De bewijslast ligt bij degene die stelt dat er van bedreiging sprake is.

Het is echter geen sinecure om de bedreiging te bewijzen. Werkgevers zullen gewiekst genoeg zijn

om geen bewijsmateriaal achter te laten. Indien de werkgever betwist dat er sprake is van bedreiging

en de werknemer zijn stelling onvoldoende kan bewijzen dan zal zijn vordering op grond van

bedreiging worden afgewezen.

Bedrog

De vereisten voor bedrog liggen besloten in artikel 3:44 lid 3 BW. Er moet sprake zijn van een

opzettelijke kunstgreep. Het kan gaan om een opzettelijke gedane onjuiste mededeling – behoudens

aanprijzingen in algemene bewoordingen – of het opzettelijk verzwijgen van enig feit terwijl de

verzwijger verplicht was om het feit mede te delen of om een andere kunstgreep. Daarnaast moet

degene met het misleidende gedrag de opzet hebben om de ander tot het verrichten van de

bepaalde rechtshandeling te bewegen. Er moet een causaal verband zijn tussen de kunstgreep en de

bepaalde rechtshandeling. Er zijn ongetwijfeld werkgevers te vinden die onder valse voorwendselen

een afstandsverklaring (hebben) laten tekenen. In het geval sprake lijkt te zijn van bedrog wordt

tegen dezelfde muur aangelopen als in het geval sprake lijkt te zijn van bedreiging.

De werknemer die een afstandsverklaring wil (laten) vernietigen op grond van bedrog, dient – indien

de werkgever dit gemotiveerd betwist - te bewijzen dat sprake is van bedrog. Het is wellicht mogelijk

te bewijzen dat er onjuiste mededelingen zijn gedaan of dat feiten die hadden moeten worden

medegedeeld, zijn verzwegen. Het wordt echter een stuk lastiger om te bewijzen dat dit opzettelijk is

gedaan.

Misbruik van omstandigheden

In geval van misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 lid 4 BW dient sprake te zijn van een

bijzondere omstandigheid waardoor de andere partij zich in een kwetsbare positie bevindt. De

misbruiker weet of moet begrijpen dat de andere partij zich in deze kwetsbare positie bevindt.

De misbruiker moet de andere partij hebben aangezet tot de rechtshandeling terwijl hij wist dat de

andere partij dit niet had gedaan als er sprake was van normale omstandigheden.

98

Konijn 2004, p. 7.

33

Daarnaast weet de misbruiker – of had hij moeten begrijpen – dat hij de andere partij van de

rechtshandeling had moeten weerhouden.

Degene die zich beroept op misbruik van omstandigheden zal dit moeten aantonen. Ook hier ligt

wederom een lastige bewijsopdracht klaar voor de werknemer.

Dwaling

Ingevolge artikel 6:228 BW is een overeenkomst vernietigbaar indien ‘die tot stand is gekomen onder

invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten’. De

dwalingsgevallen worden in lid 1 sub a, b en c van het artikel benoemd. Het moet gaan om een

inlichting van de wederpartij, om het verzuim van een inlichting van de wederpartij of om een

wederzijdse dwaling. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de dwaling en de

rechtshandeling. Er mag bovendien geen sprake zijn van een uitzondering uit het tweede lid van

artikel 6:228 BW.99

Artikel 6:228 BW rept over een overeenkomst. Dit betekent echter niet dat dwaling op andere

rechtshandelingen niet van toepassing kan zijn. Via artikel 6:216 BW is een beroep op dwaling in

beginsel ook mogelijk bij andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen ‘voor zover de

strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich

daartegen niet verzet’. Tevens is het denkbaar dat dwaling naar analogie van toepassing is op

eenzijdige rechtshandelingen indien de rechter dat in een concreet geval aan de orde acht. In geval

van opzegging heeft de rechter dwaling naar analogie van toepassing verklaard.100 Hierdoor ben ik

van mening dat dwaling van toepassing kan zijn op de afstandsverklaring voor zover het een

bevestiging van opzegging van de pensioenovereenkomst betreft.

Een voordeel van een beroep op dwaling is dat de bewijslast eenvoudiger is dan bij de overige

wilsgebreken. De wederpartij hoeft namelijk geen schuld te hebben aan de dwaling. Bij schending

van de mededelingsplicht geldt bovendien als hoofdregel dat aan de wederpartij schending van de

onderzoeksplicht niet voor de voeten kan worden geworpen.101 Deze hoofdregel is in het voordeel

van de werknemer nu hij kan stellen dat de werkgever de mededelingsplicht heeft geschonden

waardoor hij heeft gedwaald. De onderzoeksplicht kan hem dan niet meer worden tegengeworpen.

4.1.3.1 De gevolgen van een geslaagd beroep op de wilsgebreken

Een rechtshandeling die door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is

overeengekomen is vernietigbaar op grond van artikel 3:44 lid 1 BW.102 Een overeenkomst103 die tot

stand is gekomen onder invloed van dwaling is eveneens vernietigbaar ingevolge artikel 6:228 BW.

Als gevolg van de vernietiging kan de werknemer een beroep doen op het pensioenvermoeden.

99

Art. 6:228 lid 2 BW: de vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

100 HR 10 januari 1992, NJ 1992/606 (Maastricht/Crals).

101 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/Vianen Beton).

102 Hoewel het uiteraard kan voorkomen dat een afstandsverklaring door bedreiging, bedrog of misbruik

van omstandigheden tot stand is gekomen, zal dit in de meeste gevallen niet aan de hand zijn. 103

En ook de besproken overige rechtshandelingen.

34

Indien de werkgever hier geen gehoor aan geeft, kan de werknemer een vordering instellen om zijn

schade ongedaan te maken. Een pensioenvermoeden is namelijk voldoende grond om de werkgever

aansprakelijk te stellen voor het ontbreken van een pensioenregeling.

4.1.4 De pensioenuitvoerder

In de voorgaande paragrafen is onderzocht welke acties de werknemer jegens de werkgever kan

instellen indien hij zijn afstandsverklaring wil aantasten. In voorkomende gevallen is het mogelijk dat

een werkgever een actie jegens de pensioenuitvoerder kan instellen. In deze paragraaf wordt

onderzocht of en welke acties de werknemer kan instellen jegens de pensioenuitvoerder.

Volgens De Nederlandsche Bank (DNB) kan een werknemer die niet door de werkgever is aangemeld

bij de pensioenuitvoerder, zich (mede) wenden tot de pensioenuitvoerder om zijn

pensioenaanspraken te vorderen.104 In de literatuur is verdeeld gereageerd op dit standpunt. Van

Kaldekerken ondersteunt het standpunt van DNB.105 Kuypers ondersteunt de conclusie van DNB

eveneens. 106 Lutjens107 en Huijg108 komen echter tot de conclusie dat de pensioenuitvoerder niet

aansprakelijk kan worden gehouden indien werknemers niet zijn aangemeld. De minister heeft

duidelijk de zijde van DNB gekozen: 109

‘De gedachte van de PW is dat zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder hun

verantwoordelijkheid nemen om te voorkomen dat er in het gegevensverkeer iets mis gaat. Zoveel

als mogelijk moet worden voorkomen dat een individuele deelnemer de dupe wordt van een fout in

het gegevensverkeer.’

Pensioenuitvoerders zijn onder de PW derhalve niet gevrijwaard van aansprakelijkheid voor het geval

de werkgever heeft verzuimd gegevens te verstrekken.

Een fout in het gegevensverkeer of het verzuimen gegevens te verstrekken, is wat anders dan op

grond van een afstandsverklaring geen partij worden bij de uitvoeringsovereenkomst.

In het geval van het ondertekenen van een afstandsverklaring heeft de werknemer toerekenbaar

bijgedragen aan het feit dat niet is voldaan aan de mededelingsplicht jegens de verzekeraar. Hiermee

vervalt naar mijn inzien de mogelijkheid om de pensioenuitvoerder aan te spreken wanneer een

afstandsverklaring in het spel is.

4.2 De verjaringstermijn

In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat een werknemer een vordering tot schadevergoeding op

grond van de wanprestatie dan wel de onrechtmatige daad kan instellen dan wel een beroep op (een

van de) wilsgebreken kan doen indien hij de (gevolgen van) de afstandsverklaring wil aantasten.

Op een vordering tot schadevergoeding op grond van de wanprestatie dan wel de onrechtmatige

daad is de verjaring als geregeld in artikel 3:310 BW van toepassing.

104

www.toezicht.dnb.nl/ 3/50-224396.jsp. 105

Aldekerken 2012, nr. 5. 106

Kuypers 2012 p. 6-7. 107

Lutjens 2011/12, p. 4-5. 108

Huijg 2012, p. 19-23. 109

Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel van de Handelingen 1748, 2541 en 2977.

35

Uit het eerste lid van dit artikel volgt ‘dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart

door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel

met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval

door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.’ Indien op de

pensioengerechtigde leeftijd geen pensioenuitkering volgt, is dit veelal een verrassing voor de

benadeelde. In het geval er een afstandsverklaring is getekend, zou dit echter niet tot verbazing

mogen leiden. Op het moment van tekenen van de afstandsverklaring is de benadeelde bekend met

de schade en met de persoon die daarvoor aansprakelijk is. Bovendien kan hij vanaf dat moment ook

een vordering tot vergoeding van zijn schade instellen.110 Gelet op de jurisprudentie111 volgt hieruit

dat de verjaringstermijn van vijf jaar uit artikel 3:310 BW gaat lopen op het moment dat de

afstandsverklaring is getekend.112

De andere mogelijkheid voor de werknemer is het doen van een beroep op (een van de)

wilsgebreken. De verjaringstermijn voor een beroep op de wilsgebreken is volgens artikel 3:52 BW

drie jaar. Deze vangt aan na ontdekking van het bedrog of de dwaling113 dan wel nadat de invloed de

bedreiging of misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken.114

4.3 Conclusie

In dit hoofdstuk zijn verschillende benaderingen besproken die kunnen worden gevolgd indien een

werknemer de eerder gedane afstandsverklaring wil aantasten. Een beroep op de wanprestatie, de

onrechtmatige daad en de wilsgebreken zijn achtereenvolgens onderzocht.

Een logische vervolgvraag: welke benadering dient de werknemer te kiezen? Om antwoord te geven

op deze vraag wordt gekeken naar het resultaat en de haalbaarheid van de mogelijke remedies.

Het resultaat is bij een geslaagd beroep op wanprestatie (ingeval de werkgever niet alsnog behoorlijk

is nagekomen) en onrechtmatige daad hetzelfde: de werkgever dient de schade te vergoeden. Bij een

geslaagd beroep op (één van) de wilsgebreken kan de rechtshandeling worden vernietigd. Na de

vernietiging heeft de afstandsverklaring als het ware nooit bestaan.

De werknemer zal echter nog een vordering tot schadevergoeding op grond van het

pensioenvermoeden moeten instellen om de schade vergoed te krijgen.

110

Het is voor te stellen dat een werknemer afziet van een dergelijke actie vanwege de mogelijke represailles die hij verwacht. Ik steun dan ook de suggestie van Houweling (Houweling 2010) die – vanwege de bijzondere relatie tussen de werkgever en de werknemer en vanwege de billijkheidsratio van relatieve verjaringstermijnen – voorstelt om een afwijkende verjaringstermijn op te nemen in art. 3:310 BW of boek 7 BW. Deze afwijkende verjaringstermijn vangt pas aan na het einde van het dienstverband.

111 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113; HR 26 november 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR1739,

NJ 2006/115; HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, LJN BJ4850; HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769,

LJN BV6769. 112

Ook een vordering tot nakoming kent op grond van art. 3:307 BW een verjaringstermijn van 5 jaar. 113

Art. 3:52 lid 1 onder c. 114

Art. 3:52 lid 1 onder b. De vervolgvraag is wanneer dit moment exact aanvangt. In geval van bedreiging en misbruik van omstandigheden is dit in mijn ogen het moment van ondertekenen van de afstandsverklaring. In geval van dwaling en bedrog is dit in mijn ogen het moment dat de werknemer wist of had behoren te weten dat sprake was van dwaling of bedrog. Nu deze een beroep op dwaling niet wordt aangeraden, wordt hier niet dieper op ingegaan.

36

Het resultaat is derhalve grotendeels vergelijkbaar: de werknemer wordt teruggebracht in de positie

alsof de afstandsverklaring nooit heeft bestaan.

Een beroep op de wilsgebreken zorgt echter voor een extra vordering om dit resultaat te kunnen

bereiken. Deze extra vordering zorgt ervoor dat deze route niet aan te bevelen is.

Nu het resultaat grotendeels hetzelfde is bij alle benaderingen, wordt gekeken naar de haalbaarheid.

Zowel bij een beroep op de wanprestatie als bij een beroep op de onrechtmatige daad wordt de

schending van de informatieplicht ingezet om schadevergoeding te vorderen. Er valt echter een

belangrijk verschil tussen beide benaderingen te ontdekken. Aansprakelijkheid op grond van een

tekortkoming in de nakoming wordt aangenomen tenzij de werkgever kan aantonen dat het hem niet

kan worden toegerekend. Aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad wordt

aangenomen indien de onrechtmatige daad aan de werkgever kan worden toegerekend. Deze – op

het oog – kleine nuance, brengt een groot verschil in de bewijslastverdeling met zich mee. Bij een

vordering op grond van wanprestatie is het aan de werkgever om bewijs omtrent het verweer te

leveren. Bij een vordering op grond van de onrechtmatige daad is het aan de werknemer om het

bewijs te leveren. Hoewel de werkgever in geval van wanprestatie eerst nog in de gelegenheid moet

worden gesteld om alsnog na te komen, verdient deze route – vanwege de voor de werknemer

gunstigere bewijslastverdeling – de voorkeur.

37

5. Samenvatting en conclusie

In deze scriptie is achtereenvolgens ingegaan op het Nederlandse pensioenstelsel, de

afstandsverklaring, de mogelijke juridische acties om de afstandsverklaring aan te tasten en de

verjaringstermijn die op deze kwestie van toepassing is. In deze conclusie worden de deelvragen uit

de inleiding beantwoord. Aan het einde van de conclusie volgt het antwoord op de vraag in de

probleemstelling.

5.1 De afstandsverklaring In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat een afstandsverklaring op verschillende situaties kan zien. Deze

verschillende momenten zijn onder te verdelen in twee categorieën: het moment vóórafgaand aan

het sluiten van de pensioenovereenkomst en het moment ná het sluiten van de

pensioenovereenkomst.

Wanneer een werknemer in dienst treedt – of wanneer de werkgever een pensioenregeling

introduceert – doet de werkgever in veel gevallen een aanbod aan de werknemer om een

pensioenovereenkomst te sluiten. Als de werknemer het aanbod accepteert, is een

pensioenovereenkomst tot stand gekomen. Als de werknemer het pensioenaanbod niet accepteert,

komt geen pensioenovereenkomst tot stand. Er wordt in een dergelijk geval veelal een

afstandsverklaring opgesteld en getekend. Een afstandsverklaring kan ook worden opgesteld en

getekend indien op initiatief van de werkgever geen pensioenovereenkomst tot stand komt. De

werkgever doet met het tekenen van een afstandsverklaring in mijn ogen geen afstand van enig

recht, maar bevestigt expliciet dat hij de pensioenovereenkomst niet aangaat. Een afstandsverklaring

is in dit geval ook niets meer of minder dan een expliciete bevestiging van het feit dat er geen

pensioenovereenkomst tot stand is gekomen.

Het kan ook voorkomen dat de werknemer of de werkgever de pensioenovereenkomst in eerste

instantie heeft geaccepteerd, maar deze later – om welke reden dan ook – wil opzeggen. Ook in een

dergelijk geval wordt – indien de werkgever en werknemer hierover overeenstemming hebben

bereikt – veelal een afstandsverklaring opgesteld. In deze verklaring wordt vastgelegd dat de

pensioenovereenkomst wordt beëindigd en partijen niet langer gebonden zijn aan hun

verplichtingen. Ook wordt in deze afstandsverklaring vastgelegd dat partijen uit deze (opgezegde)

pensioenovereenkomst niet langer aanspraak kunnen maken op de rechten hieruit. 115 In dit geval is

een afstandsverklaring niets meer of minder dan een expliciete bevestiging van het feit dat de

pensioenovereenkomst is beëindigd.

De term afstandsverklaring wekt naar mijn mening onnodig verwarring op. Er wordt middels een

afstandsverklaring namelijk geen afstand van enig recht gedaan. Het zou dan ook aan te bevelen zijn

de naam ‘afstandsverklaring’ te wijzigen in ‘bevestiging van het niet aanvaarden van de aangeboden

pensioenovereenkomst’ te noemen. Of in het geval van beëindiging van de pensioenovereenkomst:

‘bevestiging van het beëindigen van de pensioenovereenkomst’.

115

Volgens de aanhangers van het standpunt dat de pensioenovereenkomst een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst is, heeft het ontbinden van de pensioenovereenkomst tot gevolg heeft dat de gehele arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Persoonlijk ben ik van mening dat de pensioenovereenkomst geen essentieel onderdeel is van de arbeidsovereenkomst nu deze niet wordt opgesomd in art. 7:610 BW.

38

Bij het opstellen van de afstandsverklaring spelen de informatie- en de onderzoeksplicht van de werkgever een grote rol. Nu de afstandsverklaring een uiting is van de werknemer richting de werkgever, is op deze werkgever-werknemer-relatie het arbeidsrecht van toepassing. Het kenmerk van arbeidsrecht is de ongelijkheidscompensatie. Het recht dient de zwakkere werknemer voor de sterkere werkgever te behoeden. In dit licht bezien is het zeer belangrijk dat de werkgever de werknemer goed en regelmatig informeert over de (financiële) gevolgen van zijn wens en een gedegen onderzoek doet om zeker te stellen dat de werknemer weet wat hij doet.

5.1.1 Is een afstandsverklaring altijd toegestaan?

Nu is geconcludeerd wat een afstandsverklaring juridisch is en welke eisen aan de afstandsverklaring

worden gesteld, wordt toegekomen aan de vraag of een afstandsverklaring altijd is toegestaan.

Allereerst is de wetgeving bestudeerd. Er is gebleken dat er geen wetgeving is waaruit blijkt dat een

afstandsverklaring niet is toegestaan. Een dergelijk verbod zou ook niet stroken met de – weliswaar

ingeperkte – contractsvrijheid. Vervolgens is de jurisprudentie geanalyseerd. Ook hieruit bleek geen

verbod. Dit betekent niet dat een afstandsverklaring in alle gevallen zonder juridische complicaties

mogelijk is. In veel gevallen is een werkgever verplicht om een pensioenovereenkomst aan te bieden,

bijvoorbeeld wanneer deelname verplicht is volgens cao of door een bedrijfstakpensioenfonds, - of

beroepspensioenregeling. Ook een werkgeversvereniging kan een werkgever verplicht stellen om

pensioenregeling aan te bieden. Tot slot kan een collectieve pensioenverzekeringsovereenkomst de

werkgever verplichten om (alle) nieuwe werknemers aan te melden voor de pensioenregeling. In

deze gevallen, pleegt een werkgever contractbreuk met de pensioenuitvoerder op het moment dat

hij een afstandsverklaring accepteert. In het geval wanneer deelname verplicht is volgens cao pleegt

de werkgever ook wanprestatie tegenover de werknemer indien hij toestaat dat de werknemer niet

deelneemt aan de pensioenregeling. De cao is immers onderdeel van de arbeidsovereenkomst en de

bepalingen uit de cao worden niet nagekomen.

Dit betekent overigens niet dat er geen juridische risico’s kleven aan een afstandsverklaring in de

gevallen waarin het aanbieden van een pensioenovereenkomst niet verplicht is. De werkgever moet

zich ervan vergewissen dat de pensioenuitvoerder geen clausule heeft opgenomen in de

uitvoeringsovereenkomst waarin staat dat alle werknemers als deelnemer dienen te worden

aangemeld. Als deze clausule in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen en de werkgever komt

desondanks een afstandsverklaring overeen met een van zijn werknemers, dan pleegt ook deze

werkgever contractbreuk jegens zijn pensioenuitvoerder. Bovendien moet de werkgever ervoor

zorgen dat de afstandsverklaring informatie bevat waarmee de werknemer – op regelmatige basis –

voldoende inzicht krijgt in de (financiële) gevolgen van zijn wens. Als deze informatie in de

afstandsverklaring ontbreekt, loopt de werkgever het risico dat hij later voor de financiële gevolgen

moet opdraaien.

Ook de werknemer loopt een risico door het tekenen van de afstandsverklaring. Allereerst heeft hij

bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen aanvullend pensioen opgebouwd.116

Daarnaast kan de pensioenuitvoerder een medische keuring eisen op het moment dat de werknemer

alsnog wil deelnemen aan de pensioenregeling. De pensioenuitvoerder kan hem naar aanleiding van

deze medische keuring weigeren als deelnemer met alle financiële en juridische gevolgen van dien.

116

Dit is niet echt een risico te noemen, nu dit het gevolg is van een afstandsverklaring. Hij loopt wellicht het risico dat hij dit zich dit – bij nader inzien – niet kan permitteren.

39

Een afstandsverklaring is toegestaan wanneer er op de werkgever geen verplichting rust om een

pensioenovereenkomst aan te bieden. De afstandsverklaring kan ook dan tot juridische complicaties

leiden indien de werkgever met de pensioenuitvoerder is overeengekomen dat hij alle werknemers

als deelnemer aan de pensioenregeling aanmeldt dan wel indien de werkgever niet voldoende

informatie heeft verstrekt aan de werknemer.

5.1.2 Hoe kun je een afstandsverklaring eventueel aantasten?

Een werknemer die in eerste instantie heeft aangegeven het pensioenaanbod niet te (willen)

accepteren – of die heeft aangegeven de bestaande pensioenovereenkomst te (willen) opzeggen –

kan later op deze beslissing willen terugkomen. Als hij enkel de pensioenovereenkomst voor wat

betreft de pensioenovereenkomst alsnog wil aangaan, levert dit in de meeste gevallen geen

problemen op.117 Als hij echter de pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht alsnog wil

aangaan, wordt het een stuk lastiger. De werkgever zal hier – vanwege de hoge kosten – doorgaans

niet aan mee willen werken. Op dat moment dient de werknemer juridisch geschut in te zetten.

Er zijn drie remedies die de werknemer kan inzetten: een vordering tot schadevergoeding op grond

van de wanprestatie, op grond van de onrechtmatige daad en – in geval van bevestiging van

beëindiging van de pensioenovereenkomst – vernietiging van de afstandsverklaring op grond van de

wilsgebreken. In de gevallen van wanprestatie en onrechtmatige daad dient de werkgever zijn

informatieplicht te hebben geschonden. Ook bij het wilsgebrek ‘dwaling’ dient de informatieplicht te

zijn geschonden. Bij de overige wilsgebreken had de werkgever zelfs bewust de fout in moeten gaan.

Er zou dan sprake moeten zijn van bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden. In hoofdstuk

4 is geconcludeerd dat de werknemer de meeste kans op succes heeft bij een vordering tot

schadevergoeding op grond van wanprestatie, gevolgd door een vordering tot schadevergoeding op

grond van de onrechtmatige daad, gevolgd (maar niet aanbevolen) door een beroep op vernietiging

van de afstandsverklaring op grond van de wilsgebreken.

Bij een vordering tot schadevergoeding dient de werkgever – als de vordering wordt toegewezen –

de schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de wanprestatie of de onrechtmatige daad

te vergoeden. De werkgever moet de werknemer als het ware terug in de situatie brengen alsof de

wanprestatie of de onrechtmatige daad nooit had voorgevallen. De werkgever is genoodzaakt om de

werknemer periodiek een (schade)vergoeding te verstrekken die dezelfde hoogte heeft als zijn

pensioenuitkering zou hebben minus de hoogte van de pensioenpremie die door de werknemer zou

zijn betaald indien hij deel had genomen aan de pensioenregeling.

In geval van een geslaagd beroep op vernietiging op grond van de wilsgebreken, wordt de

afstandsverklaring geacht nooit te hebben bestaan. De werknemer kan zich vervolgens beroepen op

het pensioenvermoeden en een vordering instellen om zijn schade ongedaan te maken indien de

werkgever hier geen gehoor aan geeft.

117

In de gevallen dat de medewerker gezondheidsproblemen heeft, kan deze inkeer tot juridische complicaties leiden omdat de pensioenuitvoerder hem mag weigeren na een medische keuring.

40

Mijn advies zou zijn om primair schadevergoeding te vorderen op grond van de wanprestatie en

subsidiair de onrechtmatige daad. Deze voorkeur is ingegeven door de bewijslastverdeling die in het

geval van wanprestatie gunstiger is voor de werknemer.

5.2 Welke verjaringstermijn is van toepassing op deze kwestie?

Op een vordering tot schadevergoeding is artikel 3:310 BW van toepassing. Artikel 3:310 BW kent

twee termijnen: de korte verjaringstermijn en de lange verjaringstermijn. Op het moment dat de

werknemer de onrechtmatige afstandsverklaring tekent, is hij bekend met de schade en met de

persoon die daarvoor aansprakelijk is. Dit betekent dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar uit

artikel 3:310 BW van toepassing is. Deze gaat lopen op het moment dat de afstandsverklaring is

getekend.

5.3 Eindconclusie

Nu de deelvragen zijn beantwoord, wordt toegekomen aan het antwoord op de probleemstelling.

‘In hoeverre is het mogelijk om de verklaring van afstand van deelname aan een pensioenregeling

aan te tasten en wat zijn de gevolgen van deze aantasting?’

Er kan geconcludeerd worden dat – in geval van schending van de informatieplicht of andere

aspecten van het goed werkgeverschap – aantasting van de afstandsverklaring mogelijk is. Er kan een

vordering tot schadevergoeding op grond van de wanprestatie of de onrechtmatige daad worden

ingesteld. De werkgever dient dan de schade van de werknemer te vergoeden. De werknemer dient

wel binnen vijf jaar na tekenen de vordering in te stellen (of de verjaring te stuiten) om te voorkomen

dat zijn vordering is verjaard. In geval van schending van de informatieplicht bij beëindiging van de

pensioenovereenkomst kan er eventueel een beroep op vernietiging op grond van de wilsgebreken

worden gedaan. Bij een geslaagd beroep leidt dat er toe dat de afstandsverklaring nooit geacht heeft

te bestaan. Dit beroep dient binnen drie jaar te worden ingesteld (of te worden gestuit). Deze actie

dient echter gevolgd te worden door een vordering op grond van wanprestatie.

En wat betekent deze conclusie voor de heer Jansen?

De heer Jansen komt waarschijnlijk van een koude kermis thuis na een bezoek aan zijn advocaat.

Jansen kan weliswaar mogelijk aantonen dat zijn werkgever destijds de informatieplicht heeft

geschonden, maar de verjaringstermijn is reeds lange tijd verlopen. Jansen kan zich niet beroepen op

een wilsgebrek. Zijn afstandsverklaring was een bevestiging van het niet accepteren van de

pensioenovereenkomst en derhalve geen rechtshandeling. Ook daarvan was de verjaringstermijn

overigens al geruime tijd verlopen. Jansen zal derhalve geen aanvullend pensioen ontvangen en hij

zal hiervoor niet worden gecompenseerd.

5.4 Aanbevelingen Nu het antwoord op deelvragen en de probleemstelling is gegeven, is het tijd voor een aantal

aanbevelingen.

41

Allereerst wordt benadrukt dat het niet is toegestaan een afstandsverklaring op te stellen in het

geval op de werkgever een verplichting rust een pensioenovereenkomst aan te bieden.

Indien het wel is toegestaan om een pensioenovereenkomst niet (langer) te aanvaarden, adviseer ik

een afstandsverklaring op te stellen en de afstandsverklaring een andere naam te geven: ‘bevestiging

van het niet aanvaarden van de aangeboden pensioenovereenkomst’ of in het geval van beëindiging:

‘bevestiging van het beëindigen van de pensioenovereenkomst’. Daarnaast adviseer ik de

afstandsverklaring zeer zorgvuldig op te stellen. Hoewel het risico in de praktijk lijkt mee te vallen –

de werknemer moet immers binnen vijf jaar opkomen tegen de afstandsverklaring – worden de

adviezen mede met het oog op het doel van de informatieplicht gegeven. Uit de uitspraken blijkt

(nog) niet welke expliciete informatie verstrekt dient te worden en om geen risico te lopen, wordt

geadviseerd zo uitgebreid als mogelijk te informeren. Met het opnemen van onderstaande punten in

de afstandsverklaring en met het opvolgen van de adviezen kan geen twijfel rijzen over de vraag of

sprake is van voldoende inzicht.

de gevolgen van de afstandsverklaring in cijfers, zodat het duidelijk wordt voor werknemer

waar hij afstand van doet;

de mededeling dat het alsnog deelnemen aan de pensioenregeling nimmer met

terugwerkende kracht kan plaatsvinden;

de mededeling dat de werkgever in geen geval de werkgeverspremie compenseert;

een toelichting omtrent het risico en het nadeel van het mogelijke feit dat de

pensioenverzekeraar aanvullende verzwarende voorwaarden stelt bij latere deelname en de

bevestiging dat deze voor rekening van de werknemer zijn.

De afstandsverklaring moet voorts worden vergezeld van een kopie van het identiteitsbewijs van de

ondertekenaars en de handtekeningen moeten worden geverifieerd. Gezien de van toepassing zijnde

informatie- en onderzoeksplicht adviseer ik de werkgever enig onderzoek te doen naar de financiële

achtergrond van de werknemer, hem enige weken bedenktijd te gunnen en hem te adviseren om

financieel advies in te winnen alvorens de afstandsverklaring te tekenen. Deze punten dienen

meegenomen te worden als opmerkingen in de afstandsverklaring. Daarnaast adviseer ik om

jaarlijkse een afschrift van de afstandsverklaring naar de werknemer te sturen met een begeleidende

brief waarin de werknemer wordt herinnerd aan het feit dat er sprake is van een afstandsverklaring

en aan het feit dat hij alsnog kan deelnemen aan de pensioenregeling. Bovendien adviseer ik om bij

elke wijziging in de pensioenregeling de werknemer hiervan op de hoogte te brengen waarbij hij

wederom een aanbod krijgt om alsnog deel te nemen aan de pensioenovereenkomst. Tot slot

adviseer ik om bij elke persoonlijke wijziging in het leven van de werknemer, zoals bij een huwelijk of

geboorte van een kind, opnieuw een afstandsverklaring te laten tekenen waarin de bovenstaande

zaken zijn opgenomen. Op deze manier heeft de werknemer continu en in elke fase van zijn leven

voldoende inzicht. Uiteraard dient de werknemer ervan vergewist te worden dat de

afstandsverklaring ook gevolgen heeft voor het nabestaanden-, wezen-, en

arbeidsongeschiktheidspensioen. Deze scriptie beperkt zich tot het ouderdomspensioen en derhalve

wordt hier verder niet op ingegaan. Niet alleen de werknemer moet goed geïnformeerd worden. Ook

de pensioenuitvoerder moet op de hoogte gebracht worden.

42

Indien nodig dient het pensioenreglement te worden aangepast waardoor duidelijk wordt dat niet

alle werknemers van werkgever deelnemen in de regeling, maar enkel diegenen met wie een

pensioenovereenkomst is afgesloten. Op deze manier wordt het spanningsveld tussen de verplichte

deelname en de afstandsverklaring doorbroken.

Mijn primaire advies luidt echter – vanwege de complicaties die een afstandsverklaring met zich mee

kan brengen – in geen enkel geval een afstandsverklaring op te stellen. Dit dient opgenomen te

worden in zowel de pensioenovereenkomst als de uitvoeringsovereenkomst.

43

Bronvermelding

Geraadpleegde literatuur

Borghoff 2013

A.W. Borghoff, Pensioenen: al uw vragen beantwoord, Deventer: Kluwer 2013.

Brunner 2011

C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011.

Hijmij 2010

J.Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010.

Van Huizen & De Lange 1994

Ph.H.J.G. van Huizen & P.M.C, de Lange, Pensioenverzekering, Zwolle 1994.

Langemeijer 2010

R.A.C.M. Langemeijer, Premie en Premiebetaling, in: E. Lutjens (red.) PW, Analyse en Commentaar,

Deventer: Kluwer 2010.

Loonstra & Zondag 2010

J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2010.

Lutjens 2005

E. Lutjens, PWgeving editie 2005, Deventer: Kluwer 2005.

Tulfer 1997

P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Deventer: Kluwer 1997

Verheugt 2009

J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlands recht. Hoofdstukken vermogensrecht, Den Haag:

BJuuitgevers 2009.

Van Vorselen 2008

L. van Vorselen, Rechtvaardig en solidair pensioen, Deventer: Kluwer 2008.

Wirschell 2007

J. Wirschell, De nieuwe PW: Een praktische handleiding, Deventer: Kluwer 2007.

Zweers 2006

M.M. Zweers, De PW, bekeken vanuit de praktijk. Pensioen helder en duidelijk zekergesteld,

Deventer: Kluwer 2006.

44

Geraadpleegde artikelen

Aantjes & Stibbe 2007

M.J. Aantjes en P. Stibbe, ‘(Wils) gebreken in de beëindigingsovereenkomst’, Arbeidsrecht 2007.

Dissel 2004

Y. Dissel, ‘Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst’, Arbeidsrecht 2004.

Hartlief 2005 T. Hartlief, 'Asbest en aansprakelijkheid: de reikwijdte van de rechtspraak omtrent

werkgeversaansprakelijkheid', AV&S 2005.

Hartlief 2005

T. Hartlief, Leven in een claimcultuur: wie is er bang voor Amerikaanse toestanden?’ NJB 2005.

Houweling 2010

A.R. Houweling, ‘Verjaring van aansprakelijkheid voor RSI-klachten tijdens dienstverband. Op naar

een speciale arbeidsrechtelijke verjaringstermijn?’, AR Commentaar 2010.

Houweling & Quist 2014

A.R. Houweling & J.P. Quist, ‘Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 611 door prof. Mr. A.R.

Houweling en mr. dr. J.P. Quist’, SDU Publicatie, bijgewerkt 26 september 2014.

Huijg 2012

T. Huijg, ‘Deelnemer? Maar wie ben jij dan?’ P&P 2012.

Huijg 2012

T. Huijg, ‘Hoge Raad: geen verjaring, want geen verplichting’, Pensioen Magazine, mei 2012.

Jonk-van Wijk & de Boer 2012

B.M. Jonk-van Wijk en N. de Boer, ‘Verjaring=bekendheid=bestaande

schade=opeisbaarheid?’,Tijdschrift overeenkomst in de rechtsprakijk, 2012.

Konijn 2004

Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’, Nederlands

Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004.

Kuypers 2012

A.C.M. Kuypers, ‘Reactie: aansprakelijkheid pensioenuitvoerder bij niet aanmelden’, P&P 2012.

Lutjens 2011

E. Lutjens, ‘Aanprakelijkheid pensioenuitvoerder bij het niet aanmelden’, P&P 2011.

45

Lutjens 2014

E. Lutjens, ‘Reeksartikel: Verplichte deelneming pensioenregeling versus keuzevrijheid en

alternatieve oplossing, TPV 2014.

Out 2003

J.C. Out, ‘Bestaande en (nog) niet bestaande vorderingen’, Groninger Opmerkingen en Mededelingen

XIX, 2003.

Smeehuijzen 2011

J.L. Smeehuijzen, ‘De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van de adviseur, (ii) regres bij

hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging’, NTBR 2011.

Ruygvoorn 2014

M.R. Ruygvoorn, ‘Vergoeding van positief of negatief contractsbelang bij afgebroken

onderhandelingen?’ Bb 2014.

Van der Vegt 2013

S. van der Vegt, ‘Verjaring pensioen in rechtsverhouding werkgever – werknemer’,

PensioenMagazine, 2013.

Van Kaldekerken 2012

C. van Kaldekerken, ‘Ook bij tekortschieten werkgever kan de werknemer bij de pensioenuitvoerder

terecht’, P&P 2012.

Van Kempen 2011

M. van Kempen, ‘dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, Arbeidsrecht 2011.

Vegter 2011

S.A. Vegter, ‘Verjaringstermijn bij RSI-klachten’, TRA 2011.

Veugelers 2009

R.J.G. Veugelers, ‘Kan Pensioen Verjaren?’,Pensioen Magazine, 2009.

Veugeler 2010

R.J. G Veugeler, ‘Tegengestelde uitspraken?’,Pensioen Magazine, 2010.

Proefschriften

Jansen 2012

K.J.O. Jansen, Informatieplichten over kennis en veranwoordelijkheid in contractenrecht en

buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012.

46

Jurisprudentie

HR 9 december 1955, NJ 1956/157 (Boogaard/ Vesta). HR 6 maart 1959, NJ 1959/349. HR 19 juni 1959, NJ 1960/59.

HR 12 september 1986, NJ 1987/267 (Westhoff/ Spronsen).

HR 10 januari 1992, NJ 1992/606 (Maastricht/Crals).

HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654.

HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915, NJ 2002/168 (Interplant/Oldenburger).

HR 26 april 2002, NJ 2004/210 (Sparrow/van Beukering). HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7008, NJ 2002/565.

HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, JAR 2003/244.

HR 20 februari 2004, PJ 2004/43 (DSM/ Fox).

HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113

HR 26 november 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR1739, NJ 2006/115.

HR 25 januari 2006, PJ 2006/38 (Campina).

HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA4492, JAR 2007/285.

HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/ Vianen Beton).

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, LJN BH2811 (Levob/Bolle).

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, LJN BH2815 (De Treek/Dexia).

HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, LJN BJ4850.

HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam).

HR 12 februari 2010 ECLI:NL:PHR:2010:BK3570 (Van Beek/ CZ).

HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, LJN BV6769.

Hof Den Bosch 4 oktober 2005, ECLI: NL: GHSHE:2005: AU5139.

Hof Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5055, LJN BY5055.

Ktr. Leeuwarden 9 maart 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AO5428.

Ktr. Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC1324, RAR 2008/43.

Ktr. Rotterdam 26 september 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG1674, LJN BG1674. Ktr. Apeldoorn 9 januari 2013, AR 2013/0028

Commissie Gelijke Behandeling 1996-107, PJ 1999/43.

Annotaties

Boom. W.H. van; Lindenbergh, S.D., Ars Aequi 2010/3, p. 188-196, annotatie Effectenlease: dwaling,

zorgplicht en schadevergoeding, HR 5 juni 2009, LJN: BH2815 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN:

BH2811 (Levob/Bolle), HR 5 juni 2009, LJN: BH2822 (Stichting Gedupeerden

Spaarconstructie//Aegon)

Lutjens, E. (2006). Noot bij: bij PJ 2006/36, PJ 2006/37 en PJ 2006/38.

47

Richtlijnen

Richtlijn 86/378/EEG, 24 juli 1986, inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen in

ondernemings- en sectoriele regelingen inzake sociale zekerheid, nr. L 225/40.

Kamerstukken

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 68.

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 12.

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 100.

Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 10.

Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel van de Handelingen 1748, 2541 en 2977.

Rapporten

Commissie Toekomstbestendigheid Aanvullende Pensioenregelingen, Een sterke tweede pijler: Naar

een toekomstig stelsel van aanvullende pensioenen, DNB, Statisch bulletin, september 2010, p.51.

‘Het Nederlandse pensioensysteem. Een overzicht van de belangrijkste aspecten’,

www.pensioenfederatie.nl.

‘Pensioenmonitor 2014. Een onderzoek naar kennis, houding en gedrag rondom de

oudedagsvoorziening onder de Nederlandse beroepsbevolking’, www.wijzeringeldzaken.nl

Internetpublicaties

www.toezicht.dnb.nl/ 3/50-224396.jsp.