AdvR Webinars
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
228 -
download
0
description
Transcript of AdvR Webinars
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0283
RECHTSBESCHERMING AANBESTEDING
SPREKER
MR. D.R. VERSTEEG, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN 21 MEI 2013
15:00 – 17:15 UUR
“ N O F E A R . N O L I M I T S . N O E Q U A L . ”
Magna Charta Webinars
Leergang Aanbestedingsrecht 2013
W E B I N A R S
De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit isde eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u debelangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht.
Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uurMr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen
Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uurMr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V.
Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies
Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uurMr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies
Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen
De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uurMr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V.
Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V.
Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V.
Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen
De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE
3
Inhoudsopgave
Mr. D.R. Versteeg
Jurisprudentie
Europees
HvJ EU oktober 1999, C-81/98 (Alcatel) p. 4
HvJ EU 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann Air Service) p. 14
HvJ EU 18 juli 2007, C-503/04 (Commissie/Duitsland) p. 22
Nationaal
HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/De Vliert) p. 29
HR 9 mei 2008, LJN: BC7679 (Rotterdam/BRF) p. 44
HR 26 juni 2009, JLN: BI0467 p. 61
Rb Zutphen 4 mei 2011, LJN: BV0451 p. 84
Rb Zutphen 28 december 2011, LJN: BU9991 (Kadaster/Logistiek adviesbureau) p. 95
Vzr. Amsterdam 24 mei 2012, LJN: BX3388 p. 106
Vzr. ‘s-Hertogenbosch 10 juli 2012, LJN: BX2394 p. 125
Vzr. ‘s-Gravenhage 7 augustus 2012, LJN: BX6803 p. 135
HR 7 december 2012, LJN: BW9233 (Staat & Tele2/KPN) p. 147
Vzr. Den Haag 5 februari 2013, LJN: BZ4192 p. 185
Vzr. Oost-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ3890 p. 197
Rb Breda 27 februari 2013, LJN: BZ4313 p. 203
4
ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)
28 oktober 1999 (1)
„Overheidsopdrachten - Procedure inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken - Beroepsprocedure‖
In zaak C-81/98,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen
Alcatel Austria AG e.a.,
Siemens AG Österreich,
Sag-Schrack Anlagent echnik AG
en
Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr,
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: P. J. G. Kapteyn (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, G. Hirsch en H. Ragnemalm, rechters,
advocaat-generaal: J. Mischo
griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
- Alcatel Austria AG e.a., vertegenwoordigd door S. Köck en M. Oder, advocaten te Wenen,
- Siemens AG Österreich, vertegenwoordigd door M. Breitenfeld, advocaat te Wenen,
- het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, vertegenwoordigd door W. Peschorn, Oberkommissär bij de Finanzprokuratur,
- de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Sektionschef bij het Bundeskanzleramt, als gemachtigde,
- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin en B. Brandtner, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door R. Roniger, advocaat te Brussel,
5
- de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door H. Óttarsdóttir, ambtenaar
(juridische en administratieve zaken) bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, en T. Thomassen, hoofdambtenaar bij het directoraat Goederen bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, als gemachtigden,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van Siemens AG Österreich, vertegenwoordigd door M. Breitenfeld, advocaat, het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, vertegenwoordigd door W. Peschorn, de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann, van het Bundeskanzleramt, als gemachtigde, de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Financiën, als gemachtigde, de regering van het Verenigd Koninkrijk,vertegenwoordigd door M. Hoskins, barrister, en de Commissie, vertegenwoordigd door R. Roniger, ter terechtzitting van 28 april 1999,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 juni 1999,
het navolgende
Arrest 1.
Bij beschikking van 3 maart 1998, binnengekomen bij het Hof op 25 maart daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG
van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33).
2. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich en Sag-Schrack Anlagentechnik AG, enerzijds, en het Bundesministerium für
Wissenschaft und Verkehr (hierna: „Bundesministerium‖), anderzijds, over de gunning van
een overheidsopdracht voor leveringen en voor de uitvoering van werken.
Rechtskader
Gemeenschapsrecht
3. Artikel 1 van richtlijn 89/665 bepaalt:
„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder dewerkingssfeer
van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
2. De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften.
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de
uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure
6
gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de
beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.‖
4.
Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden
geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van
het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c) (...)‖
5. Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een
overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de
gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.‖
Het Oostenrijks recht
6. In Oostenrijk is de gunning van overheidsopdrachten, wat de federale staat betreft, geregeld door het Bundesvergabegesetz (BGBl. 1993/462; hierna: „BVergG‖), dat ten tijde
van de feiten toepasselijk was in zijn versie van vóór de wijziging van 1997 (BGBl. 1996/776).
7. Volgens § 9, punt 14, BVergG wordt onder gunning van de opdracht verstaan de mededeling aan de inschrijver dat zijn offerte is aanvaard.
8. § 41, lid 1, BVergG bepaalt, dat binnen de gunningstermijn de overeenkomst tussen de
aanbestedende dienst en de inschrijver tot stand komt op het tijdstip waarop de inschrijver kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte.
9. Volgens § 91, lid 2, BVergG is het Bundesvergabeamt tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan voorlopige maatregelen te nemen en onwettige besluiten van
de aanbestedende dienst nietig te verklaren. 10.
Ingevolge § 91, lid 3, BVergG is het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund.
11.
7
§ 94 BVergG bepaalt onder meer:
„1. Het Bundesvergabeamt moet een in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen besluit van de aanbestedende dienst met inachtneming van het in die zaak
uitgebrachte advies van de bemiddelingscommissie bij wege van een beschikking nietig verklaren, wanneer dit besluit
1) in strijd is met de bepalingen van dit Bundesgesetz of met de uitvoeringsbesluiten daarvan, en
2) beslissend is voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure.
(...)‖
De feiten
12. Het Bundesministerium schreef op 23 mei 1996 met het oog op de installatie van een elektronisch systeem voor automatische transmissie van bepaalde gegevens op de Oostenrijkse autowegen een openbare aanbesteding uit voor de levering, installatie en
exploitatie van alle componenten van een hardware- en softwaresysteem. 13.
De aanbesteding werd uitgeschreven als een openbare procedure in de zin van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).
14. De opdracht werd op 5 september 1996 gegund aan Kapsch AG, waarmee op die dag
ook de overeenkomst werd gesloten. De overige inschrijvers, die het sluiten van deze overeenkomst via de pers hadden vernomen, stelden tussen 10 en 22 september 1996 beroep in bij het Bundesvergabeamt.
15. Op 18 september 1996 wees het Bundesvergabeamt de in kort geding geformuleerde
verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging van de gesloten overeenkomst af, op grond dat het volgens § 91, lid 2, BVergG na de gunning niet meer bevoegd was om
voorlopige maatregelen te treffen. Tegen die uitspraak werd beroep ingesteld bij het Verfassungsgerichtshof.
16. Vervolgens stelde het Bundesvergabeamt bij beschikking van 4 april 1997 overeenkomstig § 91, lid 3, BVergG verschillende overtredingen van het BVergG vast en beëindigde het de bij hem aanhangige procedure.
17. De beschikking van het Bundesvergabeamt van 18 september 1996 werd door het Verfassungsgerichtshof vernietigd.
18. Gelet op het arrest van het Verfassungsgerichtshof hervatte het Bundesvergabeamt de op 4 april 1997 beëindigde procedure ten gronde en gaf het op 18 augustus 1997 een beschikking waarbij het de aanbestedende dienst voorlopig verbood, de op 5 september
1996 gesloten overeenkomst uit te voeren.
19. Tegen deze beschikking stelde de Republiek Oostenrijk beroep in bij het Verfassungsgerichtshof, dat bij beschikking van 10 oktober 1997 vaststelde, dat dit beroep schorsende werking had, zodat de beschikking in kort geding van het Bundesvergabeamt van 18 augustus 1997 voorlopig buiten werking werd gesteld.
20.
In zijn verwijzingsbeschikking stelt het Bundesvergabeamt vast, dat het BVergG in de aanbestedingsprocedure geen onderscheid maakt tussen een publiekrechtelijk en een privaatrechtelijk gedeelte. De aanbestedende dienst treedt in de aanbestedingsprocedure uitsluitend als een privaatrechtelijke persoon op, hetgeen betekent, dat de staat als aanbestedende dienst gebruik maakt van de regels, vormen en middelen van het civiele recht. Volgens § 41, lid 1, BVergG ontstaat de overeenkomst tussen de aanbestedende
8
dienst en de inschrijver binnen de gunningstermijn op het tijdstip waarop de inschrijver
kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte. 21.
Volgens de verwijzende rechter vallen de gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst in Oostenrijk in de regel dus niet formeel samen. Het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist met wie hij de overeenkomst wil sluiten, is doorgaans reeds genomen voordat het op schrift wordt gesteld, en betekent op zichzelf nog niet dat de overeenkomst is gesloten, want daarvoor moet de inschrijver er op zijn minst kennis van
krijgen, doch in de praktijk is het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist aan wie hij de opdracht gunt, een intern besluit van die dienst, dat naar Oostenrijks recht niet naar buiten treedt. Voor de buitenstaander vallen de gunning en het sluiten van de overeenkomst dus samen, daar hij in de regel - althans via wettelijke weg - geen kennis krijgt of kan krijgen van het binnen de aanbestedende dienst genomen besluit. Daardoor kan tegen het gunningsbesluit zelf, dat wil zeggen tegen het besluit waarbij de
aanbestedende dienst beslist met wie hij de overeenkomst wil sluiten, niet worden opgekomen. Het tijdstip van de gunning van de opdracht is beslissend voor het verloop van de beroepsprocedure voor het Bundesvergabeamt.
22. Verder is de verwijzende rechter van mening, dat volgens § 91, lid 2, BVergG het Bundesvergabeamt tot op het tijdstip van de gunning bevoegd is om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan voorlopige
maatregelen te nemen en onwettige besluiten van de aanbestedende dienst nietig te verklaren. Na de gunning is het Bundesvergabeamt alleen bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund. Volgens § 98, lid 1, BVergG is bij schending van het BVergG door de organen van een aanbestedende dienst, de aanbestedende dienst waaraan het gedrag van de organen van de dienst kan worden toegerekend, de gepasseerde inschrijver schadevergoeding verschuldigd.
23. Ten slotte wijst de verwijzende rechter erop, dat volgens § 102, lid 2, BVergG een schadevordering voor de gewone rechter in een dergelijk geval slechts ontvankelijk is wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 91, lid 3, heeft gedaan. Onverminderd deze bepaling zijn de rechter en de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt door deze vaststelling gebonden. Uit deze structuur van de
beroepsprocedure blijkt, dat de Oostenrijkse federale wetgever voor de werkingssfeer van het BVergG gebruik gemaakt van de hem bij artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 verleende keuzemogelijkheid betreffende het toekennen van schadevergoeding.
De prejudiciële vragen
24.
In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Zijn de lidstaten ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG verplicht bij de
uitvoering van die richtlijn met betrekking tot het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst op basis van de resultaten van de aanbestedingsprocedure kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten (het gunningsbesluit), te voorzien in eenberoepsprocedure waarin de verzoeker nietigverklaring
van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook al bestaat de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van de beroepsprocedure na het sluiten van de overeenkomst te beperken tot de toekenning van schadevergoeding?
2) Alleen voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof de volgende nadere vraag voorgelegd:
Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk zo duidelijk en nauwkeurig,
dat de particulier alleen al op grond daarvan het recht heeft om een beroepsprocedure in te leiden die voldoet aan de eisen van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG en waarin de nationale rechter in elk geval de mogelijkheid moet hebben om voorlopige maatregelen in
9
de zin van artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665/EEG te nemen en het
gunningsbesluit van de aanbestedende dienst nietig te verklaren, en dat de particulier zich in een procedure tegenover de lidstaat met goed gevolg op die verplichting kan beroepen?
3) Alleen voor het geval dat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof ten slotte de volgende vraag voorgelegd:
Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk ook zo duidelijk en nauwkeurig, dat de nationale rechter de daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing moet laten, wanneer deze hem verhinderen die verplichting na te komen, en dat hij die verplichting als bestanddeel van de communautaire rechtsorde rechtstreeks moet nakomen, ook al biedt het nationale recht geen rechtsgrondslag voor een dergelijk handelen?‖
De ontvankelijkheid
25. Volgens het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering is er eigenlijk geen hoofdgeding meer, daar de overeenkomst reeds volledig is uitgevoerd. De beantwoording van de prejudiciële vragen heeft dus geen belang meer, aangezien verzoeksters in het hoofdgeding in dit stadium alleen schadevergoeding kunnen verkrijgen en het BVergG hoe
dan ook in die mogelijkheid voorziet. 26.
De Commissie betwijfelt, of de gestelde vragen ontvankelijk zijn, doch is van mening, dat het arrest van het Hof gevolgen kan hebben voor het verdere verloop van het hoofdgeding, met name omdat de omvang van de eventueel aan verzoeksters in het hoofdgeding verschuldigde schadevergoeding door het antwoord op de prejudiciële vragen
kan worden beïnvloed, en dat het antwoord op de eerste vraag de nietigheid van de overeenkomst of van het gunningsbesluit kan impliceren, zodat de tweede en de derde vraag moeten worden beantwoord.
27. In zijn verwijzingsbeschikking heeft de verwijzende rechter erop gewezen, dat in het
interne recht de vraag rees, of hij naar gemeenschapsrecht gerechtigd of verplicht was zijn beschikking van 4 april 1997, waarbij hij de eerste aanbestedingsprocedure had beëindigd
met de vaststelling dat de opdracht niet aan de laagste inschrijver was gegund, te annuleren. Gelet op deze procedurekwestie blijven de prejudiciële vragen relevant, ook al is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure inmiddels reeds afgewikkeld.
28. In deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat het antwoord op de prejudiciële vragen gevolgen kan hebben voor de uitkomst van het hoofdgeding, zodat deze vragen
ontvankelijk zijn.
De eerste vraag
29. Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, lid
1, sub a en b, juncto artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus moeten
worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen, dat tegen het aan hetsluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.
30. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 noemt de maatregelen die in het kader van de door de lidstaten in hun nationaal recht in te voeren beroepsprocedures moeten kunnen worden genomen. Volgens punt a van deze bepaling gaat het om voorlopige maatregelen in kort geding. Punt b voorziet in de mogelijkheid onwettige besluiten nietig te verklaren of te doen verklaren en punt c betreft de toekenning van schadevergoeding.
10
31.
Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 bepaalt niet, van welke onwettige besluiten de nietigverklaring kan worden gevorderd. De gemeenschapswetgever heeft namelijk alleen bepaald, dat als onwettige besluiten in de zin van punt b onder meer zijn te beschouwen de besluiten betreffende discriminerende technische, economische of financiële specificaties in de documenten die verband houden met de betrokken aanbestedingsprocedure.
32.
Uit de tekst van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 valt evenwel niet af te leiden, dat een onwettig besluit tot gunning van een overheidsopdracht niet als een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar onwettig besluit kan worden beschouwd.
33. Uit de eerste en de tweede overweging van de considerans van richtlijn 89/665 blijkt immers, dat zij enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen
versterkt teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie arrest van 11 augustus 1995,
Commissie/Duitsland, C-433/93, Jurispr. blz. I-2303, punt 23). 34.
Dienaangaande legt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten de verplichting op, ervoor te zorgen dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld,
teneinde de inachtneming van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te verzekeren.
35. Blijkens deze bepaling gaat het daarbij om beroepen die tegen de besluiten van de aanbestedende diensten worden ingesteld op grond dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, zijn geschonden, zonder enige beperking ter zake van de aard en inhoud
van die besluiten. 36.
Het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering stellen, zakelijk weergegeven, dat het met artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 strookt, dat de procedure voor het Bundesvergabeamt aldus is georganiseerd, dat het besluit van een aanbestedende dienst na het sluiten van een overeenkomst slechts in een nationale beroepsprocedure kan
worden aangevochten voorzover de onwettigheid van dit besluit de verzoeker schade heeft berokkend, en dat eerstgenoemde procedure ertoe beperkt is de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding door de gewone rechter te vergemakkelijken.
37. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 36 en 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, reeds uit de tekst van artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 blijkt, dat de daarin besloten liggende beperking van de beroepsprocedures
slechts de situatie na het sluiten van de overeenkomst ten vervolge op de gunning van de opdracht betreft. Zo maakt richtlijn 89/665 onderscheid tussen de fase vóór het sluiten van de overeenkomst, waarop artikel 2, lid 1, van toepassing is, en de daaraanvolgende fase, waarvoor een lidstaat volgens artikel 2, lid 6, tweede alinea, kan bepalen, dat de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.
38. Bovendien kan de door het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering voorgestelde
uitlegging tot gevolg hebben, dat het belangrijkste besluit van de aanbestedende dienst, namelijk de gunning van de opdracht, systematisch ontsnapt aan de maatregelen die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 in het kader van de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures moeten worden genomen. Aldus wordt afbreuk gedaan aan het in punt
34 van dit arrest in herinnering gebrachte doel van richtlijn 89/665, namelijk voorzien in doeltreffende en snelle procedures van beroep tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst in een fase waarin de schendingen nog kunnen worden gecorrigeerd.
39. Verder wijst de Oostenrijkse regering erop, dat wanneer richtlijn 89/665 aldus zou moeten worden uitgelegd, dat zij een onderscheid maakt tussen het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst, zij niet bepaalt, hoeveel tijd er tussen die twee fasen moet
liggen. Dienaangaande verklaarde de regering van het Verenigd Koninkrijk ter
11
terechtzitting, dat geen eenvormige tijdspanne kan worden vastgesteld, aangezien er
verschillende soorten aanbestedingsprocedures zijn. 40.
Het argument dat niet is bepaald, hoeveel tijd er tussen het gunningsbesluit en het sluiten van een overeenkomst moet liggen, kan niet slagen. Dat een uitdrukkelijke bepaling daarover ontbreekt, kan namelijk geen rechtvaardigingsgrond opleveren om richtlijn 89/665 aldus uit te leggen, dat de besluiten inzake gunning van overheidsopdrachten systematisch ontsnappen aan de maatregelen die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn
89/665 in het kader van de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures moeten worden genomen.
41. De regering van het Verenigd Koninkrijk voert nog aan, dat in richtlijn 93/36 geen sprake is van een tijdspanne tussen het gunningsbesluit en het sluiten van een overeenkomst, en dat deze richtlijn, zoals uit de artikelen 7, 9 en 10 ervan blijkt, deze
materie uitputtend regelt. 42.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 70 en 71 van zijn conclusie heeft verklaard,
kan worden volstaan met de vaststelling, dat deze bepalingen overeenkomen met soortgelijke bepalingen in richtlijnen die zijn vastgesteld vóór richtlijn 89/665, volgens de eerste overweging van de considerans waarvan deze richtlijnen „geen specifieke bepalingen bevatten op grond waarvan een daadwerkelijke naleving van die richtlijnen kan worden
gewaarborgd‖. 43.
Mitsdien moet artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan
de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.
De tweede en de derde vraag
44.
Met de tweede en de derde vraag, die tezamen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat de inzake procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer die bepaling niet volledig in nationaal recht is omgezet.
45.
Dienaangaande zij vastgesteld, dat het Bundesvergabeamt volgens § 91, lid 2, BVergG bevoegd is om de wettigheid van de binnen de werkingssfeer van het BVergG vallende gunningsprocedures en -besluiten te onderzoeken, en dat, zoals de advocaat-generaal in punt 90 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de nationale wetgever zijn verplichting om een beroepsinstantie in te stellen, derhalve is nagekomen.
46. Zoals de verwijzende rechter in zijn beschikking heeft opgemerkt (zie punten 20-22 van
dit arrest) is het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist aan wie hij de opdracht
gunt, evenwel een intern besluit van die dienst, dat naar Oostenrijks recht niet naar buiten treedt.
47. Volgens de toelichtingen van de verwijzende rechter maakt de staat als aanbestedende dienst in de gunningsprocedure immers gebruik van de regels, vormen en middelen van
het civiele recht, zodat de overheidsopdracht wordt gegund door het sluiten van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver.
48. Aangezien de verklaring van gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst in de praktijk samenvallen, ontbreekt in een dergelijk systeem een bestuursrechtelijke handeling waarvan de belanghebbenden kennis kunnen krijgen, en die
12
vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring, zoals door artikel 2, lid 1, sub b, van
richtlijn 89/665 wordt voorgeschreven. 49.
In deze omstandigheden, namelijk bij twijfel of de nationale rechter de justitiabelen een beroepsrecht inzake de plaatsing van overheidsopdrachten onder de voorwaarden van richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub a en b, daarvan, kan toekennen, kunnen de betrokkenen, wanneer de nationale bepalingen niet in overeenstemming met richtlijn 89/665 kunnen worden uitgelegd, volgens de procedures van het nationale recht
vergoeding vorderen van de schade die zij hebben geleden doordat de richtlijn niet binnen de gestelde termijn is uitgevoerd (zie met name arrest van 8 oktober 1996, Dillenkofer e.a., C-178/94, C-179/94 en C-188/94- C-190/94, Jurispr. blz. I-4845).
50. Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 niet aldus kan worden uitgelegd, dat de inzake de
procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaardenkennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar
gunningsbesluit ontbreekt.
Kosten
51. De kosten door de Oostenrijkse en de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsook de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 3 maart 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht:
1) Artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan devoorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.
2) Artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 kan niet aldus worden
uitgelegd, dat de inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten
bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar gunningsbesluit ontbreekt.
Kapteyn Hirsch
Ragnemalm
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 oktober 1999.
De griffier
14
ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)
12 februari 2004 (1)
„Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsing van
overheidsopdrachten – Artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b – Personen voor wie beroepsprocedures toegankelijk moeten zijn – Begrip ‚belang bij gunning overheidsopdracht‘‖
In zaak C-230/02, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG
en
Republik Österreich, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van
richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
dienstverlening (PB L 209, blz. 1),
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet en R. Schintgen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
– Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer, Rechtsanwalt, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, –
de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen
GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer; de Oostenrijkse regering,
vertegenwoordigd door M. Winkler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door J. C. Schieferer als gemachtigde, ter terechtzitting van 10 september 2003,
het navolgende
Arrest
15
1
Bij beschikking van 14 mei 2002, ingekomen ter griffie van het Hof op 20 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665‖). 2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (hierna: „Grossmann‖), en de Republik Österreich, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Finanzen (hierna: „ministerie‖), in verband met
een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht. Rechtskader
Communautaire regelgeving 3 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn
voornemen om beroep in te stellen.‖ 4 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a)
zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde
schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in
oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.‖
Nationale regelgeving 5
Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG‖). Het BVergG voorziet in de oprichting van de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna: „B-VKK‖) en van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau). 6 § 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt:
„1. De B-VKK is bevoegd:
16
1)
tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan;
[...] 6. Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend. 7. Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze
onverwijld op de hoogte. 8. De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding [...]‖ 7 § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt:
„1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk. 2. Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van
overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, 1)
voorlopige maatregelen te nemen, en 2)
onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.
3. Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]‖ 8
§ 115, lid 1, BVergG luidt: „Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.‖ 9
Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen gegadigde of inschrijver „in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de offerte en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure‖. 10
Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de in verband met een dergelijke schadevordering geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt. Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
11 Op 27 januari 1998 heeft het ministerie een aanbesteding uitgeschreven voor „occasionele
vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties met privé-jets en vliegtuigen‖. Grossmann heeft aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen door een offerte in te dienen. 12 Op 3 april 1998 heeft het ministerie besloten, deze eerste aanbesteding in te trekken
overeenkomstig § 55, lid 2, BVergG, dat bepaalt dat „de aanbesteding kan worden ingetrokken wanneer, nadat offertes op grond van § 52 zijn afgewezen, slechts één offerte overblijft‖. 13 Op 28 juli 1998 heeft het ministerie een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties. Grossmann heeft de aanbestedingsdocumenten aangevraagd, maar geen offerte ingediend. 14
17
Bij brief van 8 oktober 1998 heeft de Oostenrijkse regering Grossmann op de hoogte gebracht van
haar voornemen, de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: „Lauda Air‖) te gunnen. Grossmann heeft deze brief de volgende dag ontvangen. De overeenkomst met Lauda Air is op 29 oktober 1998 gesloten. 15 Bij verzoekschrift, gedateerd 19 oktober 1998, gepost op 23 oktober daaraanvolgend en ingekomen bij het Bundesvergabeamt op 27 oktober 1998, heeft Grossmann bij deze rechterlijke instantie beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende
dienst om de opdracht aan Lauda Air te gunnen. Tot staving van haar beroep voerde Grossmann in wezen aan dat de aanbesteding vanaf het begin was toegesneden op één inschrijver, te weten Lauda Air. 16 Bij beschikking van 4 januari 1999 heeft het Bundesvergabeamt het beroep van Grossmann krachtens § 115, lid 1, en § 113, leden 2 en 3, BVergG verworpen op grond dat laatstgenoemde
niet had aangetoond, juridisch belang te hebben bij gunning van de volledige opdracht, en het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht hoe dan ook geen bevoegdheid meer heeft om de gunning nietig te verklaren.
17 Wat het ontbreken van belang betreft, heeft het Bundesvergabeamt in de eerste plaats vastgesteld dat Grossmann, doordat zij niet over grote vliegtuigen beschikte, niet in staat was de aanbestede opdracht volledig uit te voeren, en in de tweede plaats, dat zij ervan had afgezien een offerte in te
dienen in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure. 18 Grossman heeft tegen de beslissing van het Bundesvergabeamt bezwaar aangetekend bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk). Bij arrest van 10 december 2001 heeft deze rechterlijke instantie die beslissing wegens schending van het grondwettelijk recht op een procedure voor de „wettelijke‖ rechter vernietigd op grond dat het Bundesvergabeamt ten onrechte had nagelaten het Hof ter prejudiciële beslissing de vraag voor te leggen of de door hem gegeven uitlegging van
§ 115, lid 1, BVergG strookte met het gemeenschapsrecht. 19 In zijn verwijzingsbeschikking zet het Bundesvergabeamt uiteen dat de bepalingen van § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel hebben te waarborgen dat geen overeenkomst wordt gesloten gedurende de bemiddelingsprocedure. Het voegt hieraan toe dat, indien in de loop van deze procedure geen minnelijke schikking wordt getroffen, een ondernemer vóór het sluiten van de
overeenkomst nog kan verzoeken om nietigverklaring van elk besluit van de aanbestedende dienst, met inbegrip van het besluit tot gunning van de opdracht, maar dat daarna het Bundesvergabeamt enkel nog bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht niet is gegund aan de laagste inschrijver wegens schending van het BVergG of de uitvoeringsbepalingen daarvan. 20 De verwijzende rechter merkt op dat in casu het door Grossmann ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, weliswaar bij hem is
ingekomen voordat de overeenkomst tussen laatstgenoemde en de aanbestedende dienst werd gesloten, maar dat hij dit beroep, binnen de te eerbiedigen termijn, pas na de sluiting van de overeenkomst heeft kunnen behandelen. Hij beklemtoont tevens dat bedoeld beroep pas op 23 oktober 1998 is gepost, ofschoon de opdrachtgever Grossmann bij brief van 8 oktober 1998, door deze onderneming ontvangen op 9 oktober, op de hoogte heeft gebracht van haar voornemen de opdracht aan Lauda Air te gunnen. 21
Het Bundesvergabeamt stelt bijgevolg vast dat Grossmann een periode van twee weken heeft laten verstrijken tussen het moment waarop zij in kennis is gesteld van het besluit tot gunning (op
9 oktober 1998) en de instelling van haar beroep (op 23 oktober 1998), zonder dat een verzoek om bemiddeling werd ingediend bij de B-VKK (waardoor de termijn van vier weken als bedoeld in § 109, lid 8, BVergG waarbinnen de aanbestedende dienst de opdracht niet mag gunnen, zou zijn ingegaan) of, in geval van mislukking van de bemiddelingsprocedure, zonder dat hem om
voorlopige maatregelen en nietigverklaring van het gunningbesluit is verzocht. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of Grossmann procesbelang heeft volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, nu deze onderneming niet in staat was de betrokken diensten te leveren wegens de haars inziens discriminerende specificaties, in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van genoemde richtlijn, in de oproep tot inschrijving, en derhalve geen offerte heeft ingediend. 22 In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te
schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
18
„1)
Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat de beroepsprocedure toegankelijk is voor iedere ondernemer die in een aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend respectievelijk aan een aanbestedingsprocedure heeft willen deelnemen?
Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord: 2) Moet de hiervóór genoemde bepaling [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, wanneer
hij – naast zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure – alle hem naar nationaal recht ter beschikking staande maatregelen neemt om te verhinderen, dat aan een andere inschrijver wordt gegund? 3) Moet artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben beroep in te stellen tegen een aanbesteding die zijns inziens onrechtmatig respectievelijk discriminerend is, ook wanneer hij
niet in staat is de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren en dus in deze aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend?‖
De eerste en de derde vraag 23 Gelet op de door de verwijzende rechter uiteengezette feiten moeten de eerste en de derde vraag samen worden behandeld en in die zin worden begrepen, dat deze rechter in hoofdzaak wenst te
vernemen of de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.
24 Om te beoordelen of een persoon die zich in een situatie bevindt als bedoeld in de aldus geherformuleerde vragen, procesbelang heeft in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, moet achtereenvolgens worden ingegaan op de omstandigheid dat hij niet heeft deelgenomen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en de omstandigheid dat hij evenmin beroep heeft ingesteld tegen de oproep tot inschrijving vóór
de gunning van deze opdracht. De niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure 25 Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten er ingevolge artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zorg voor moeten dragen dat de in deze richtlijn vervatte beroepsprocedures, „althans‖ toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het
gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale uitvoeringsbepalingen daarvan, is of dreigt te worden gelaedeerd. 26 Hieruit volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd (zie arrest van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, Jurispr. blz. I-
6319, punt 18). 27
Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure dus in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit
tot gunning van deze opdracht, is of dreigt te worden gelaedeerd. 28 Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, heeft zij het recht rechtstreeks tegen deze specificaties beroep in te stellen, en zulks zelfs vóór sluiting van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.
29
19
Enerzijds zou het immers buitensporig zijn, te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk
gelaedeerd is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens deze specificaties. 30 Anderzijds blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 dat de beroepsprocedures, waarin de lidstaten overeenkomstig genoemde richtlijn moeten voorzien,
het met name mogelijk moeten maken „onwettige besluiten nietig te verklaren [...], met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties [...]‖. Een onderneming moet dus rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen dergelijke discriminerende specificaties, zonder het einde van de aanbestedingsprocedure af te wachten. Het uitblijven van beroep tegen de oproep tot inschrijving 31
In casu verwijt Grossmann de aanbestedende dienst, in het kader van een aanbesteding voor irregulier luchtvervoer, vereisten op te leggen waaraan alleen een luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten aanbiedt kan voldoen, hetgeen tot gevolg heeft dat het aantal gegadigden dat de te
plaatsen opdracht volledig kan uitvoeren, beperkt is. 32 Blijkens het dossier heeft Grossmann evenwel geen rechtstreeks beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot
inschrijving, maar heeft zij gewacht op de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, alvorens bij het Bundesvergabeamt beroep tot nietigverklaring van dit besluit in te stellen. 33 In dat verband herinnert het Bundesvergabeamt er in zijn verwijzingsbeschikking aan dat een ondernemer krachtens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure kan inleiden tegen een door de aanbestedende dienst genomen besluit, wanneer hij beweert belang te hebben bij de sluiting van
een overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure en hij door de gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden. 34 De verwijzende rechter wenst bijgevolg in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die niet alleen niet heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, maar
bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van die opdracht en dus geen toegang meer heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn. 35 Deze vraag moet worden onderzocht aan de hand van de doelstelling van richtlijn 89/665. 36
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan
worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr.
blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt 30). 37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de
aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. 38
20
Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de
communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen. 39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties
van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665. 40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er
niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat
hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.
De tweede vraag 41 Gelet op de door hem weergegeven feiten in het hoofdgeding, wenst de verwijzende rechter met de tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde
richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren. 42 Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat het Hof in de punten 31 en 34 van het arrest Fritsch, Chiari & Partner e.a., reeds aangehaald, heeft gesteld dat, hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten uitdrukkelijk toestaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of
heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, dit niet betekent dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht‖ een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Het zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd.
43 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.
Kosten
44 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat
de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
21
uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 14 mei 2002 gestelde
vraag, verklaart voor recht: 1)
De artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de
Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij
wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te
voeren. 2)
Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft
deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie te adiëren als de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen) die is opgericht bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van
overheidsopdrachten).
Skouris Gulmann Cunha Rodrigues
Puissochet
Schintgen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 februari 2004.
De griffier De president
R. Grass V. Skouris
22
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
18 juli 2007 (*)
„Niet-nakoming – Arrest van Hof waarin niet-nakoming wordt vastgesteld – Niet-uitvoering – Artikel 228 EG – Maatregelen ter uitvoering van arrest van Hof – Beëindiging van
overeenkomst‖
In zaak C-503/04,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 228 EG, ingesteld op 7 december 2004,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Schima als
gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing en C. Schulze-Bahr als gemachtigden, bijgestaan door H.-J. Prieß, Rechtsanwalt,
verweerster,
ondersteund door:
Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J.-C. Gracia als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster en D. J. M. de Grave
als gemachtigden,
Republiek Finland, vertegenwoordigd door T. Pynnä als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
interveniënten,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans (rapporteur), kamerpresident, P. Kūris,
K. Schiemann, J. Makarczyk en J.-C. Bonichot, rechters,
advocaat-generaal: V. Trstenjak,
griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 december 2006,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 maart 2007,
het navolgende
23
Arrest
1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet alle maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609), betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de behandeling van afvalwater door de gemeente Bockhorn (Duitsland) en een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig (Duitsland), de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 228, lid 1, EG, en deze lidstaat te veroordelen om de
Commissie op de rekening van de eigen middelen van de Europese Gemeenschap een dwangsom te betalen van 31 680 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de gemeente Bockhorn en een bedrag van 126 720 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de stad Braunschweig, zulks vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering daarvan.
2 Bij beschikking van de president van het Hof van 6 juni 2005 zijn de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland.
Toepasselijke bepalingen
3 Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de
coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), bepaalt:
„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet
worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.‖
4 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:
„De Commissie kan de procedure van dit artikel hanteren, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is dat er tijdens de aanbestedingsprocedure die valt onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, een duidelijke en kennelijke
schending van de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden.‖
Arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald
5 In de punten 1 en 2 van het dispositief van het arrest Commissie/Duitsland, reeds
aangehaald, heeft het Hof verklaard:
„1) Doordat de gemeente Bockhorn (Duitsland) de aanbesteding van de opdracht voor de behandeling van haar afvalwater niet heeft aangekondigd en de uitslag van de procedure niet heeft bekendgemaakt in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze
overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 8, juncto de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn
24
92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
2) Doordat de stad Braunschweig (Duitsland) zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een opdracht voor verwerking van haar afval, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 voor de onderhandse aanbesteding van opdrachten zonder aanbesteding in de gehele Gemeenschap, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar
rusten krachtens de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van die richtlijn.‖
Precontentieuze procedure
6 Bij brief van 27 juni 2003 heeft de Commissie de Duitse regering verzocht, haar mee te
delen welke maatregelen zij had getroffen ter uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.
7 Daar zij geen genoegen kon nemen met het antwoord van de Duitse regering van
7 augustus 2003, heeft de Commissie de Duitse autoriteiten op 17 oktober 2003 verzocht binnen een termijn van twee maanden hun opmerkingen kenbaar te maken.
8 In haar mededeling van 23 december 2003 heeft de Duitse regering melding gemaakt van
een brief aan de regering van het Land Niedersachsen van begin december 2003, waarin zij deze laatste heeft verzocht erop toe te zien dat de geldende regelgeving betreffende openbare aanbestedingen werd nageleefd en haar in kennis te stellen van de maatregelen die moesten voorkomen dat dergelijke overtredingen zich in de toekomst nog vaker zouden
voordoen. De Duitse regering heeft daarnaast gewezen op artikel 13 van de Duitse verordening inzake de gunning van opdrachten (Vergabeverordnung). Dit artikel, dat op 1 februari 2001 in werking is getreden, bepaalt dat de overeenkomsten die door de aanbestedende diensten worden gesloten nietig zijn als de afgewezen inschrijvers niet binnen veertien dagen na de toekenning van een opdracht van de sluiting van deze
overeenkomsten op de hoogte worden gebracht. Deze regering heeft ook te kennen gegeven dat het gemeenschapsrecht niet dwingt tot beëindiging van de twee overeenkomsten waarop
het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betrekking heeft.
9 Op 1 april 2004 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed
advies gestuurd, waarop deze laatste op 7 juni 2004 heeft geantwoord.
10 Van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de maatregelen heeft genomen die
noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Beroep
Voorwerp van beroep
11 De Bondsrepubliek Duitsland heeft in haar verweerschrift te kennen gegeven dat de door de
gemeente Bockhorn gesloten overeenkomst voor de behandeling van haar afvalwater per 28 februari 2005 zou worden beëindigd. Daarop heeft de Commissie in repliek verklaard dat zij haar beroep en het verzoek om oplegging van een dwangsom met betrekking tot de desbetreffende overeenkomst niet langer handhaafde.
12 Aangezien de Commissie daarmee gedeeltelijk afstand van instantie heeft gedaan, hoeft het onderhavige beroep enkel voor wat betreft de overeenkomst over afvalverwerking van de
stad Braunschweig te worden onderzocht.
Ontvankelijkheid
25
13 De Bondsrepubliek Duitsland betoogt in de eerste plaats dat de Commissie geen
procesbelang heeft, aangezien zij geen verzoek tot interpretatie in de zin van artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering heeft ingediend. Volgens deze lidstaat kon en moest het geschil over de vraag welke gevolgen het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft, worden opgelost in het kader van een verzoek tot interpretatie van dit arrest en niet door middel van een beroep krachtens artikel 228 EG.
14 Deze stelling kan evenwel niet worden aanvaard.
15 In het kader van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG is het Hof
immers uitsluitend gehouden vast te stellen dat een bepaling van gemeenschapsrecht is geschonden. Ingevolge artikel 228, lid 1, EG is het vervolgens aan de betrokken lidstaat om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof (zie in die zin arrest van 18 november 2004, Commissie/Duitsland, C-126/03, Jurispr.
blz. I-11197, punt 26). Aangezien de vraag welke maatregelen moeten worden genomen ter uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld derhalve niet tot het voorwerp van een dergelijk arrest behoort, kan zij niet met
een verzoek om interpretatie van dat arrest aan de orde worden gesteld (zie ook in die zin beschikking van 20 april 1988, Maindiaux e.a./SEC e.a., 146/85 INT en 431/85 INT, Jurispr. blz. 2003, punt 6).
16 Bovendien is het juist in het kader van een eventueel beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG
aan de lidstaat, die uit het arrest waarin de niet-nakoming wordt vastgesteld de conclusies moet trekken die hij dienstig acht, aan te tonen dat die conclusies gegrond zijn indien de
Commissie ze bekritiseert.
17 In de tweede plaats heeft de Bondsrepubliek Duitsland in dupliek, ondersteund door het
Koninkrijk der Nederlanden, het Hof verzocht de procedure overeenkomstig artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te beëindigen omdat het beroep zonder voorwerp was geraakt, aangezien ook de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst voor afvalverwerking per 10 juli 2005 is beëindigd.
18 De Commissie antwoordt hierop in haar opmerkingen naar aanleiding van de memories in
interventie van de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, dat zij er nog steeds belang bij heeft dat het Hof vaststelt of de Bondsrepubliek Duitsland zich bij het verstrijken van de termijn die was gesteld in het krachtens artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, reeds had gevoegd naar het arrest van
10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald. De Commissie preciseert evenwel dat een veroordeling tot betaling van een dwangsom niet langer noodzakelijk is.
19 Volgens vaste rechtspraak is de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van
een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arrest van 18 juli 2006, Commissie/Italië, C-119/04, Jurispr. blz. I-6885, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
20 In de onderhavige zaak vermeldt het met redenen omkleed advies, dat volgens de
ontvangststempel op 1 april 2004 door de Duitse autoriteiten is ontvangen, een termijn van
twee maanden. De referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG is dus 1 juni 2004. Op deze datum was de door de
stad Braunschweig gesloten overeenkomst over afvalverwerking nog niet beëindigd.
21 Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland ter terechtzitting heeft betoogd, is het beroep evenmin niet-ontvankelijk op grond dat de Commissie niet langer om de oplegging van een
dwangsom verzoekt.
22 Aangezien het Hof bevoegd is om ook zonder voorstel van de Commissie een financiële
sanctie op te leggen (zie in die zin arrest van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C-304/02,
Jurispr. blz. I-6263, punt 90), is het beroep niet niet-ontvankelijk vanwege het
26
enkele feit dat de Commissie in een bepaald stadium van de procedure van oordeel
is dat een dwangsom niet langer nodig is.
23 Aangaande in de derde plaats de aan artikel 3 van richtlijn 89/665 ontleende
exceptie van niet-ontvankelijkheid, waarnaar de advocaat-generaal verwijst in
punt 44 van haar conclusie, zij opgemerkt dat de in die bepaling bedoelde
bijzondere procedure een preventieve maatregel vormt, die niet kan derogeren aan
of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie bezit uit hoofde van
de artikelen 226 EG en 228 EG (zie in die zin arrest van 2 juni 2005,
Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 27 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
24 Uit al het voorgaande volgt dat het beroep ontvankelijk is.
Ten gronde
25 De Commissie is van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de nodige
maatregelen heeft genomen om zich te voegen naar het arrest van 10 april 2003,
Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, omdat deze lidstaat niet vóór het
verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de
beëindiging van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst over
afvalverwerking heeft gelast.
26 De Bondsrepubliek Duitsland herhaalt het standpunt in de mededeling van de
Duitse regering van 23 december 2003, dat de overeenkomsten waarop dat arrest
betrekking had niet hoefden te worden beëindigd, en zij betoogt dat de in die
mededeling vermelde interventies toereikende maatregelen waren om zich naar het
arrest te voegen.
27 Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat, zoals volgt uit punt 12 van het
arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, de stad
Braunschweig en de Braunschweigsche Kohlebergwerke een overeenkomst hadden
gesloten waarbij aan deze laatste vanaf juni/juli 1999 voor dertig jaar de
thermische verwerking van restafval was toevertrouwd.
28 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van haar conclusie opmerkt, waren de
maatregelen die de Duitse regering in haar mededeling van 23 december 2003
vermeldt uitsluitend erop gericht, te voorkomen dat nieuwe overeenkomsten
zouden worden gesloten die niet-nakomingen opleverden welke vergelijkbaar waren
met die vastgesteld in voormeld arrest. Zij hebben echter niet belet dat de door de
stad Braunschweig gesloten overeenkomst op 1 juni 2004 nog volledig effect
sorteerde.
29 Aangezien bedoelde overeenkomst op 1 juni 2004 niet was beëindigd, duurde de
niet-nakoming op die datum derhalve nog steeds voort. De belemmering voor het
vrij verrichten van diensten door de schending van de bepalingen van richtlijn
92/50 blijft immers bestaan zolang de in strijd daarmee gesloten overeenkomsten
worden uitgevoerd (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds
aangehaald, punt 36). Daarenboven zou de niet-nakoming op die datum nog enkele
decennia voortduren, gezien de lange duur waarvoor de overeenkomst in kwestie
was aangegaan.
30 Gelet op deze omstandigheden kan in een situatie als thans aan de orde niet
worden geconcludeerd dat voor wat betreft de door de stad Braunschweig gesloten
27
overeenkomst de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004 de maatregelen had
genomen die nodig waren voor de uitvoering van het arrest van 10 april 2003,
Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.
31 De Bondsrepubliek Duitsland, ondersteund door de Franse Republiek, het
Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, voert echter aan dat artikel 2,
lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665, op grond waarvan de lidstaten in hun
regelgeving kunnen bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de
gunning van een opdracht, de instelling van beroep slechts kan leiden tot de
toekenning van schadevergoeding, en dus elke mogelijkheid van beëindiging van
die overeenkomst kunnen uitsluiten, zich ertegen verzet dat een niet-nakoming in
de zin van artikel 226 EG met betrekking tot een dergelijke overeenkomst verplicht
tot beëindiging van deze overeenkomst. Volgens deze lidstaten verzetten zich
hiertegen ook het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het pacta sunt
servanda-beginsel, het fundamentele recht op eigendom, artikel 295 EG en de
rechtspraak van Hof op het gebied van de beperking van de werking van een arrest
in de tijd.
32 Deze argumenten kunnen evenwel niet worden aanvaard.
33 In de eerste plaats heeft het Hof aangaande artikel 2, lid 6, tweede alinea, van
richtlijn 89/665 reeds geoordeeld dat de lidstaten op grond daarvan weliswaar de
gevolgen van in strijd met de richtlijnen ter zake van de aanbesteding van
overheidsopdrachten gesloten overeenkomsten in stand kunnen houden, zodat het
gewettigd vertrouwen van de medecontractanten wordt beschermd, maar dat deze
bepaling niet zonder de reikwijdte van de bepalingen van het EG-Verdrag ter
instelling van de interne markt in te perken, tot gevolg kan hebben dat het gedrag
van de aanbestedende dienst ten opzichte van derden na het sluiten van dergelijke
overeenkomsten in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moet worden
geacht (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald,
punt 39).
34 Zo artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 niet aan de toepassing van
artikel 226 EG afdoet, kan deze bepaling evenmin afdoen aan de toepassing van
artikel 228 EG, omdat anders, in een situatie als de onderhavige, de draagwijdte
van de verdragsbepalingen tot instelling van de interne markt zou worden
ingeperkt.
35 Voor het overige zij opgemerkt dat artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn
89/665, die tot doel heeft te waarborgen dat in alle lidstaten doeltreffende
beroepsmogelijkheden bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht
inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is
omgezet, opdat een daadwerkelijke naleving van de richtlijnen inzake de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten kan worden
gewaarborgd (arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99,
Jurispr. blz. I-11617, punt 71), blijkens de bewoordingen ervan betrekking heeft op
de schadevergoeding die een persoon die door een schending door een
aanbestedende dienst is gelaedeerd, van deze laatste kan eisen. Aangezien het hier
een bijzondere bepaling betreft, kan zij niet worden geacht mede de verhouding
tussen een lidstaat en de Gemeenschap te regelen, welke verhouding in de context
van de artikelen 226 EG en 228 EG aan de orde is.
36 Wat in de tweede plaats het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het
pacta sunt servanda-beginsel en het eigendomsrecht betreft, kan een lidstaat, al
aangenomen dat deze beginselen en dit recht de aanbestedende dienst door zijn
28
medecontractant kunnen worden tegengeworpen in geval van beëindiging van de
overeenkomst, er zich hoe dan ook niet op beroepen om de niet-uitvoering van een
arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld te
rechtvaardigen en op die manier aan zijn eigen gemeenschapsrechtelijke
aansprakelijkheid te ontsnappen (zie naar analogie arrest van 17 april 2007, AGM-
COS.MET, C-470/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72).
37 Aangaande in de derde plaats artikel 295 EG, volgens hetwelk „[het] Verdrag [...]
de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]‖, zij eraan
herinnerd dat dit artikel niet tot gevolg heeft dat de regelingen van het
eigendomsrecht die in de lidstaten bestaan buiten de werkingssfeer van de
fundamentele verdragsregels vallen (arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje,
C-463/00, Jurispr. blz. I-4581, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De
bijzonderheden van de regeling van het eigendomsrecht in een lidstaat kunnen dus
niet rechtvaardigen dat een niet-nakoming waarbij door schending van de
bepalingen van richtlijn 92/50 het vrij verrichten van diensten wordt belemmerd,
blijft voortbestaan.
38 Voor het overige moet eraan worden herinnerd dat een lidstaat zich niet op
bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne rechtsorde kan beroepen ter
rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht
voortvloeiende verplichtingen (arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 25
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39 Wat in de vierde plaats de rechtspraak van het Hof inzake de beperking van de
werking van een arrest in de tijd betreft, volstaat het vast te stellen dat deze hoe
dan ook niet de niet-uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens
artikel 226 EG wordt vastgesteld kan rechtvaardigen.
40 Hoewel ten aanzien van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst
derhalve moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004
niet de maatregelen had genomen die nodig waren om uitvoering te geven aan het
arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, is dit niet langer
het geval ten tijde van het feitenonderzoek door het Hof. Bijgevolg is de oplegging
van een dwangsom, die de Commissie overigens ook niet langer vordert, niet
gerechtvaardigd.
41 Voorts is het gezien de omstandigheden van de onderhavige zaak niet
noodzakelijk, de betaling van een forfaitair bedrag op te leggen.
42 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door aan het
einde van de termijn die was gesteld in het door de Commissie krachtens
artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te
hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003,
Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betreffende de sluiting van een
overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig, de
krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Kosten
43 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland op de voornaamste punten in het ongelijk is
29
gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden
verwezen in de kosten. De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de
Republiek Finland zullen als interveniërende partijen overeenkomstig lid 4, eerste
alinea, van voormeld artikel hun eigen kosten dragen.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
1) Door aan het einde van de termijn die was gesteld in het door de
Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 228
EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te
hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van
10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01),
betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de verwerking van
afval door de stad Braunschweig (Duitsland), is de Bondsrepubliek
Duitsland de krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen niet
nagekomen.
2) De Bondsrepubliek Duitsland wordt in de kosten verwezen.
3) De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de
Republiek Finland dragen hun eigen kosten.
ondertekeningen
30
NJ 2000, 305: Nietigheid overeenkomst aanbesteding wegens strijd dwingende
regels EG-richtlijnen?
Instantie: Hoge Raad Datum: 22 januari 1999
Magistraten:
Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman
Zaaknr: 16747
Conclusie:
A-G Mok
LJN: ZC2826
Noot: - Roepnaam: Uneto/De Vliert
Wetingang: BW art. 3:40; Rv (oud) art. 843a; EG-Verdrag art. 5; EG-Richtlijn nr. 93/37
art. 8; EG-Richtlijn nr. 89/665 art. 1; EG-Richtlijn nr. 89/665 art. 2; Raamwet EG-
Voorschriften Aanbestedingen
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie
EssentieNaar boven
Nietigheid overeenkomst aanbesteding wegens strijd dwingende regels EG-richtlijnen?
De in Nederland geïmplementeerde Richtlijn werken heeft niet de strekking dat
overeenkomsten die in strijd met de Richtlijn zijn gesloten reeds om die reden nietig zijn.
Een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft
de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, kan ook niet op
grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of
de openbare orde worden geacht. Art. 8 Richtlijn werken geeft de afgewezen gegadigde geen aanspraak op inzage van alle aanbestedingsstukken.
SamenvattingNaar boven
Belangenorganisatie electrotechnische bedrijfstak vordert in kort geding tegen
aanbesteder een verbod over te gaan tot uitvoering werkzaamheden, althans de afgifte
van op de aanbesteding betrekking hebbende stukken. Deze vordering is gebaseerd op
de stelling dat de opdracht, op grond van Europese regelgeving, openbaar had moeten worden aanbesteed.
De Richtlijn Rechtsbescherming (Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende
coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing
van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
en voor de uitvoering van werken), noch de Richtlijn werken (EG-Richtlijn 93/37 van 14
juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken), houdt in dat een overeenkomst
31
nietig is wanneer de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet zijn nageleefd bij
een aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid. Ook de Raamwet
(wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het
plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van werken en de
verrichting van diensten) stelt op de niet-naleving van de desbetreffende regels niet de
sanctie van nietigheid van de overeenkomst waartoe een onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid.
Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 zal een rechtshandeling die in strijd is met een
wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige
rechtshandelingen aan te tasten, ook niet op grond van alleen die strijdigheid door
inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen worden
geacht. Het enkele feit dat de aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden
zijn nageleefd, wettigt aldus niet de conclusie dat de aanbestedingsovereenkomst nietig
is. Dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.
De Richtlijn werken bevat in art. 8 een verplichting voor aanbestedende diensten om in
geval van een aanbestedingsprocedure de afgewezen gegadigden op hun verzoek de
redenen voor afwijzing mee te delen. Die bepaling specificeert wat aan de afgewezene
moet worden meegedeeld. De door Uneto genoemde bepalingen (art. 5 EG-verdrag, art.
1 en 2 Richtlijn rechtsbescherming) houden niet in dat een afgewezen gegadigde aanspraak heeft op het verschaffen van verdere gegevens.
Partij(en)Naar boven
De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Unie van Elektrotechnische Ondernemers (Uneto), te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer,
tegen
Verhuurmaatschappij De Vliert NV, te 's‑Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.
mr. P.A. Wackie Eysten.
Voorgaande uitspraakNaar boven
Hof:
4. De beoordeling
4.1
Geen van partijen heeft een grief aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de president in r.o. 2.1 van zijn vonnis, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Daaraan kan worden toegevoegd dat Uneto inmiddels bij dagvaarding van 19 augustus
1996 een bodemprocedure tegen De Vliert aanhangig heeft gemaakt, waarin zij kort
samengevat vordert een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen
De Vliert en Gibros nietig is, en een bevel aan De Vliert om met de opvolgende inschrijver een aannemingsovereenkomst te sluiten.
32
in het principaal appèl:
4.2
De Vliert heeft op verschillende gronden bestreden dat Uneto een rechtens te
respecteren belang heeft bij ordemaatregelen, als door haar in dit kort geding gevorderd,
die kort gezegd inhouden een bevel tot stilleggen van het werk totdat in de
bodemprocedure is beslist, en inzage in alle aanbestedingsstukken. Dit aspect dient eerst
te worden besproken, alvorens het hof kan toekomen aan een beoordeling van de
grieven.
4.3
Het hof is van oordeel dat Uneto voldoende belang heeft — als bedoeld in art. 3:303 BW
— om het instellen van het onderhavige hoger beroep te rechtvaardigen, al was het maar
vanwege de proceskosten waarin zij in eerste instantie is veroordeeld; dat dit belang zou ontbreken, heeft De Vliert in feite ook niet betoogd.
4.4
Uneto verkeert in de onderhavige procedure in de bijzondere positie, dat zij als
belangenorganisatie een vordering instelt ter bescherming van de door haar behartigde
belangen (art. 3:305a BW). Niet betwist is, dat zij een vereniging is als bedoeld in lid 1 van dit artikel.
Vanuit die positie kan zij in beginsel iedere vordering, behalve die tot schadevergoeding in geld, instellen.
Naar het oordeel van het hof zijn geen gronden aangevoerd die ertoe zouden moeten
leiden dat Uneto niet ontvankelijk is in de in dit kort geding ingestelde vorderingen.
Voorts is het voorshands niet aannemelijk te achten dat Uneto in de bodemprocedure op
deze grond niet-ontvankelijk zou zijn in haar in die procedure ingestelde vorderingen, zoals omschreven in r.o. 4.1.
4.5
In dit kort geding vordert Uneto primair dat De Vliert wordt geboden het werk aan het
Sportcentrum stil te leggen in verband met haar vordering in de bodemprocedure, die
strekt tot nietigverklaring van de aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros
wegens handelen in strijd met de Richtlijn 93/37 van de Raad van de Europese
Gemeenschappen, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (verder: de Richtlijn).
Daartoe voert Uneto aan dat dit handelen in strijd met de Richtlijn meebrengt, dat de
met Gibros gesloten aannemingsovereenkomst wegens strijd met art. 3:40 lid 2 BW nietig is.
Dit standpunt kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel niet als juist worden aanvaard.
33
De vraag die in dit verband dient te worden beantwoord, is of schending van de door de
Richtlijn voorgeschreven handelwijze dermate zwaarwegend moet worden geacht, dat zulks nietigheid van een daarop gebaseerde overeenkomst moet opleveren.
In Nederland is de Richtlijn geïmplementeerd door verwijzing naar de communautaire
maatregelen in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen van 31 maart 1993
(verder: de Raamwet). Deze wet bevat zelf geen nietigheidssanctie van overeenkomsten
die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn.
Artikel 2 lid 6 van de Richtlijn 89/665, door partijen ook genoemd de
Rechtsbeschermingsrichtlijn, luidt dat de gevolgen voor een reeds gesloten
overeenkomst van het beroep tegen handelingen van een aanbestedende dienst die in
strijd zijn met het Gemeenschapsrecht, door het nationale recht worden bepaald en dat
een Lid-Staat kan bepalen dat die mogelijkheden beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding.
Ook dit vormt een aanwijzing dat de Richtlijn niet de strekking heeft dat overeenkomsten
die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn, reeds om die reden nietig zijn. Nu de Raamwet
de hierboven genoemde beperking tot het toekennen van schadevergoeding niet bevat,
kan naar het voorlopig oordeel van het hof nietigheid in beginsel wel het gevolg zijn voor
een overeenkomst als hierboven bedoeld, maar naar het oordeel van het hof — gelet op het bovenoverwogene — alleen in zeer zwaarwegende gevallen.
Het hof is dienaangaande voorshands van oordeel dat hetgeen Uneto aan feiten en
omstandigheden heeft gesteld betreffende het door haar aan De Vliert verweten
handelen in strijd met de Richtlijn, onvoldoende zwaarwegend is om, indien die feiten en
omstandigheden zouden komen vast te staan, tot nietigheid van de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros te concluderen.
4.6
Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat De Vliert gehouden is de Richtlijn na te
leven, en dat zij in strijd daarmee heeft gehandeld door het werk aan Gibros te gunnen,
komt, nu het hof voorshands van oordeel is dat de overeenkomst tussen De Vliert en
Gibros niet wegens strijd met de Richtlijn nietig is, de grond te ontvallen aan de primaire
vordering sub 1 van Uneto in dit kort geding, en de subsidiaire vordering sub 2,
inhoudend dat De Vliert bevolen moet worden om het werk stil te leggen.
De grieven I t/m V behoeven daarmee geen bespreking meer, aangezien de vordering tot stilleggen om de hierboven aangegeven redenen al niet kan worden toegewezen.
4.7
Met grief VI stelt Uneto opnieuw haar vordering (primair sub 2, subsidiair sub 1) tot afgifte van alle aanbestedingsstukken aan de orde.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij verduidelijkt, dat deze vordering is gebaseerd (a) op
het onrechtmatig handelen van De Vliert, (b) op de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de
Raamwet, en (c) op art. 5 EG-Verdrag. Het hof gaat ervan uit — nu Uneto niet nader
heeft aangegeven wat zij hier onder 'onrechtmatig handelen' verstaat — dat Uneto
hiermee doelt op het door haar gestelde handelen in strijd met de Richtlijn. De
beroepsmogelijkheden die dergelijk overschrijdend handelen geven, worden nader
uitgewerkt in de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de Raamwet, zodat de grondslagen genoemd onder (a) en (b) in feite dezelfde grondslag zijn.
34
Artikel 1 lid 6 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn verwijst voor wat betreft de
mogelijkheden voor degene die een beroep wil doen op schending van het
Gemeenschapsrecht in geval van een reeds gesloten overeenkomst, naar het nationale recht.
Ten aanzien van een vordering tot het verschaffen van stukken door een aanbestedende
overheid wordt in Nederland deze materie geregeld door de Wet Openbaarheid van
bestuur van 31 oktober 1991, waarin als uitgangspunt een verplichting tot het
verstrekken van informatie door de overheid is neergelegd. Artikel 10 van deze wet
bepaalt evenwel dat het verstrekken van informatie onder meer achterwege blijft voor
zover dit bedrijfsgegevens betreft die door natuurlijke — of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
Naar het voorlopig oordeel van het hof vallen de door Uneto gevorderde stukken als
genoemd onder D4 van haar inleidende dagvaarding, eerste, derde en vierde
gedachtenstreepje, hieronder. Indien derhalve de Wet Openbaarheid van bestuur op De
Vliert van toepassing is — hetgeen De Vliert heeft betwist — behoeft zij deze gegevens
niet te verstrekken. Dat geldt eens te meer, indien deze wet niet op haar van toepassing
is zodat dan ook niet het uitgangspunt geldt dat op verzoek informatie dient te worden verstrekt.
Ten aanzien van de door Uneto gevorderde stukken, genoemd onder D4 van de
inleidende dagvaarding, tweede gedachtenstreepje, overweegt het hof dat geen
wetsbepaling De Vliert verplicht om aan een buitenstaander als Uneto inzage te
verschaffen in stukken die betrekking hebben op de relatie en overeenkomst(en) tussen
haar, De Vliert, en Gibros.
Haar beroep op art. 5 EG-Verdrag heeft Uneto in het geheel niet nader onderbouwd,
zodat Uneto op dat punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het beroep op art. 5 Verdrag wordt verworpen.
De conclusie moet zijn dat, zelfs uitgaande van de gehoudenheid van De Vliert om de
Richtlijn na te leven, ook de vordering tot inzage van stukken niet kan worden
toegewezen, zodat grief VI faalt.
in het incidenteel appèl:
4.8
Nu het hof in het principaal appèl niet is toegekomen aan behandeling van de grieven die
de gestelde schending van de Richtlijn betreffen, en de vorderingen van Uneto op
voorhand niet toewijsbaar zijn geoordeeld zodat het vonnis, waarvan beroep, reeds op
die grond dient te worden bekrachtigd, heeft De Vliert naar het oordeel van het hof
onvoldoende belang bij behandeling van haar incidentele appèl, waarin zij eveneens
concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de president. In kort geding is de inzet
immers in feite beperkt tot de vraag of er al dan niet een voorlopige ordemaatregel moet
worden getroffen; die vraag wordt, zoals De Vliert ook heeft beoogd, ontkennend
beantwoord. De Vliert heeft er dan ook onvoldoende belang bij dat het hof, voorlopig
oordelend, uitmaakt wat rechtens is tussen partijen, terwijl over die rechtsvraag reeds een bodemprocedure aanhangig is.
in het principaal en het incidenteel appèl:
35
4.9
Uneto zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten,
waarbij naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig is voor een
kostenveroordeling in het incidenteel appèl nu behandeling daarvan achterwege is gebleven.
(enz.)
Cassatiemiddel:
het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en
ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de
niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond
daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:
Inleiding
Op grond van (o.a.) 's Hofs r.o. 4.5, slot en r.o. 4.6 moet er in cassatie
veronderstellenderwijs van worden uitgegaan (i) dat De Vliert als 'aanbestedende dienst'
gehouden was de Richtlijn Werken (93/37/EEG), de mede daarop betrekking hebbende
Nederlandse Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212) en het ter
uitvoering daarvan gegeven Besluit Overheidsaanbestedingen (Stb. 1993, 379/80) na te
leven, en (ii) dat De Vliert in strijd daarmee heeft gehandeld door het werk aan Gibros te
gunnen.
De door Uneto terzake aan De Vliert verweten overtredingen — waarvan het Hof de
juistheid in het midden heeft gelaten, zodat ook deze in cassatie veronderstellenderwijs vaststaan — betroffen (kort gezegd):
a.
) het buiten de aanbestedingsprocedure om aan Gibros gunnen van het 4° perceel (technische installaties ketelhuis), zulks bovendien voor een veel te hoge prijs;
b.
) de ontoelaatbare beperking van de beginselen van gelijke behandeling en eerlijke/vrije
mededinging, doordat Gibros mede optrad als adviseur voor het bestek en budget van
o.a. het 3° perceel (Elektrotechnische installaties) en daarbij zonder noodzaak haar eigen producten als maatgevend deed voorschrijven;
c.
) het in strijd met o.a. het gelijkbehandelings- en transparantiebeginsel onvoldoende
handhaven van de inschrijvingsvoorwaarden ten aanzien van Gibros terzake van m.n. de
36
financiële rapportage, de opgave van referentieprojecten, het vereiste van een
vestigingsvergunning en de volledigheid/conformiteit van de besteksposten;
d.
) het in strijd met voornoemde beginselen veronachtzamen van de abnormaal lage
inschrijving van Gibros, welke mede werd mogelijk gemaakt door versleuteling met de prijs voor het ketelhuis en het adviseurshonorarium van Gibros.
1.
In ro. 4.5, 2° alinea, oordeelt het Hof dat zodanig handelen in strijd met de Richtlijn
Werken (en de daaraan in Nederland gegeven implementatie) níet met zich meebrengt
'dat de met Gibros gesloten aannemingsovereenkomst wegens strijd met (bedoeld zal zijn: op grond van) art. 3:40 lid 2 BW nietig is'.
Blijkens het vervolg van r.o. 4.5 wil het Hof slechts dan zodanige nietigheid van een door
schending van de Richtlijn Werken totstandgekomen aannemingsovereenkomst
aanvaarden (ook al kan uit art. 2 lid 6 van de Richtlijn Rechtsbescherming (89/665/EEG)
in samenhang met het ontbreken van een specifieke voorziening in de Nederlandse
Raamwet c.a. in beginsel zodanige nietigheid voortvloeien), indien in concreto sprake is van een voldoende c.q. zeer zwaarwegende schending van de Richtlijn Werken.
Blijkens het slot van ro. 4.5 acht het Hof de bovenbedoelde aan De Vliert verweten
overtredingen van de Richtlijn Werken — ook in hun onderlinge combinatie —
onvoldoende zwaarwegend om in dit geval tot nietigheid van de aannemingsovereenkomst met Gibros te concluderen.
Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn niet naar behoren gemotiveerd.
a.
Blijkens onder meer de considerans (6° ov); art. 1, lid 1; art. 2, lid 1 sub b, en lid 6 van
de Richtlijn Rechtbescherming, welke — net als de Richtlijn Werken (zie i.h.b. art. 7, lid
1) — integraal in het Nederlandse recht geïncorporeerd is te achten, is het de strekking
van dit Gemeenschapsrecht om — althans in beginsel — de nietigheidssanctie te
verbinden aan in overtreding van de Richtlijn Werken totstandgekomen besluiten van
'aanbestedende diensten' tot het gunnen van een opdracht en/of het aangaan van een
aannemingsovereenkomst. Weliswaar staat art. 2, lid 6, van de Richtlijn
Rechtsbescherming aan de Lid-Staten toe daarop een uitzondering te maken (mits
schadevergoeding voor de gedupeerden verzekerd blijft), maar zo'n uitzondering is niet
voorzien in het bij of krachtens de Raamwet bepaalde.
Derhalve brengt art. 3:40 lid 2 BW wel degelijk met zich mee dat het onderhavige
gunningsbesluit van De Vliert resp. de tussen haar en Gibros gesloten
aannemingsovereenkomst als nietig moet worden aangemerkt, nu (naar in cassatie
uitgangspunt moet zijn) dit besluit is genomen resp. deze overeenkomst is aangegaan in
strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van (tenminste) dezelfde orde als een wet in
formele zin. Deze bepalingen hebben immers enerzijds níet de strekking slechts een der
partijen bij zo'n rechtshandeling te beschermen en anderzijds wél de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
b.
37
Anders dan het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, voorziet noch (de
nietigheidssanctie van) art. 3:40 lid 2 BW noch het gemeenschapsrecht in een
rechterlijke weging per concreet geval van de ernst van de overtredingen van dergelijke
dwingendrechtelijke bepalingen (waarbij zij opgemerkt dat 's Hofs oordeel níet ziet op de
in art. 2, lid 4, van de Richtlijn Rechtsbescherming bedoelde afweging voor het al dan
niet treffen van voorlopige maatregelen, maar op 's Hofs inschatting van het oordeel van de bodemrechter).
Althans is zonder nadere — in 's Hofs arrest ontbrekende — motivering onjuist althans
onbegrijpelijk waarom de combinatie van de bovenbedoelde, door Uneto aan De Vliert
verweten overtredingen van de Richtlijn Werken door het Hof als onvoldoende c.q. niet
zeer zwaarwegend is aangemerkt. Die overtredingen leveren immers — zeker gezien in
hun onderlinge verband — een wezenlijke schending op van de aan de Richtlijn Werken
ten grondslag liggende beginselen, zoals eerlijke en doelmatige concurrentie, gelijke
behandeling en doorzichtigheid. Daarbij komt nog dat de Richtlijn Rechtsbescherming —
net als art. 5 jo. art. 189 van het Verdrag — de Lid-Staten verplicht tot een volledige en optimale, althans nuttige en effectieve implementatie van de Richtlijn Werken.
c.
Voor zover 's Hofs beslissing al niet op grond van het bovenstaande een miskenning van
lid 2 van art. 3:40 BW oplevert, heeft het Hof — het zo nodig ook ambtshalve toe te
passen — lid 1 van dit artikel miskend. Immers, de in het Nederlandse recht
geïncorporeerd te achten bepalingen van de Richtlijn Werken staan niet ter vrije
beschikking van partijen (als De Vliert en Gibros) en de in casu aan De Vliert verweten
overtredingen ervan leveren — zeker in hun onderlinge verband — een wezenlijke schending op van de aan die Richtlijn ten grondslag liggende beginselen.
Bovendien is door Uneto ten processe gesteld en gedocumenteerd dat zij De Vliert
(alsook haar adviseurs en de gemeente 's-Hertogenbosch) reeds voorafgaand aan (de
goedkeuring van) het gunningsbesluit en het sluiten van de aannemingsovereenkomst
met Gibros gewezen heeft op de (ernst en consequenties van de) litigieuze
overtredingen, zodat De Vliert (en Gibros) geacht moeten worden hiermee tijdig bekend
te zijn geweest (inl. dagv., D 1–3). De betreffende verwijten van Uneto hielden voorts in
dat De Vliert en Gibros deze overtredingen welbewust hebben gepleegd ter omzeiling en
ontduiking van deze dwingende aanbestedingsregels.
2.
In ro. 4.7 wijst het Hof de vorderingen van Uneto af tot het verkrijgen van inzage in de
(in de inleidende dagvaarding onder D4 bedoelde) aanbestedingsstukken. Het Hof
motiveert deze beslissing met — kort gezegd — een verwijzing naar het in art. 10 lid 1,
sub c, van de Wet Openbaarheid van bestuur bepaalde terzake van vertrouwelijk aan de
overheid meegedeelde bedrijfsgegevens. Het Hof redeneert dat De Vliert, voor zover
gebonden door de WOB, deze gegevens niet behoeft te verstrekken, en voor zover de WOB toepassing mist, daartoe eens te meer niet gehouden is.
's Hofs oordeel is rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd.
a.
Immers, in strijd met het bepaalde in art. 5 van het Verdrag; jis de artt. 1 en 2 van de
Richtlijn Rechtsbescherming, wordt aldus een effectieve controlemogelijkheid — waartoe
ook de voorlopige maatregelen in kort geding gelegenheid behoren te bieden — op (de
38
omvang en ernst van) overtredingen van de Richtlijn Werken aan een voor de nationale
instanties optredende eiser/klager onthouden, zonder dat zulks aantoonbaar
gerechtvaardigd is door hogere belangen van openbare orde, rechtmatige commerciële
belangen van de (vermoedelijke) overtreders, en/of hogere beginselen van eerlijke
mededinging (vgl. de in de bedoelde aanbestedingsregels te incorporeren GATT General Procurement Agreement 1994).
b.
Bovendien/althans miskent het Hof aldus dat ook naar het Nederlandse civiele
procesrecht een procespartij (ook al draagt deze niet de bewijslast) gehouden kan zijn
om zijn wederpartij voor de beslissing van hun geschil essentiële informatie te
verschaffen, welke zich binnen het 'eigen domein' van de eerstbedoelde partij bevindt, en
waarover die wederpartij redelijkerwijs niet langs andere weg (tijdig) de beschikking kan krijgen.
'Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Uneto — heeft bij exploit van 13 juni 1996
verweerster in cassatie — verder te noemen: De Vliert — in kort geding gedagvaard voor
de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en — na wijziging van eis —
gevorderd:'
primair:
1
De Vliert te verbieden om — totdat de rechter in een bodemprocedure heeft geoordeeld
omtrent de nietigheid van de met Gibros BV gesloten aannemingsovereenkomst — de
werkzaamheden ter zake van de opdracht voor de bouw van perceel 3 van Sport- en
Vrijetijdscentrum De Vliert te 's-Hertogenbosch als omschreven in de advertentie in het
Publicatieblad van de EG d.d. 16 februari 1994 en 10 november 1994, niet aan te (doen)
vangen, althans deze werkzaamheden stil te (doen) leggen en gestaakt te houden, zulks
binnen 12 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en terstond schriftelijk
daarvan aan de procureur van Uneto te doen blijken, bij gebreke waarvan De Vliert ten
gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag;
2
De Vliert te veroordelen binnen 48 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis
alle aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage te geven waaronder de stukken
opgesomd onder hoofdletter D 4 van deze dagvaarding, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag;
subsidiair:
39
1
De Vliert te veroordelen binnen 48 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis
alle aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage te geven waaronder de stukken
opgesomd onder D 4 van deze dagvaarding, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag;
2
De Vliert te gebieden om gedurende tenminste 16 dagen na betekening van het te dezen
te wijzen vonnis en in ieder geval gedurende tenminste 14 dagen na de dag waarop De
Vliert de aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage heeft verstrekt, de werkzaamheden
ter zake van de opdracht voor de bouw van perceel 3 van Sport- en Vrijetijdscentrum De
Vliert te 's-Hertogenbosch als omschreven in de advertentie in het Publicatieblad van de
EG d.d. 16 februari 1994 en 10 november 1994, niet aan te (doen) vangen, althans deze
werkzaamheden stil te (doen) leggen en gestaakt te houden, terstond schriftelijk daarvan
aan de procureur van Uneto te doen blijken, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste
van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag.De Vliert heeft
de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 26 juni 1996 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Uneto hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-
Hertogenbosch. De Vliert heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 6 mei 1997 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis
bekrachtigd en in het incidenteel appèl verstaan dat de behandeling daarvan achterwege blijft.
(…)
2. Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
i.
De gemeente 's-Hertogenbosch houdt alle aandelen in Ontwikkelingsmaatschappij Sport
en Vrijetijd 's-Hertogenbosch NV. Deze vennootschap houdt op haar beurt alle aandelen
in De Vliert. De Vliert is opgericht met het primaire doel een publieke taak van de Gemeente uit te voeren.
40
ii.
Uneto behartigt de belangen van electrotechnische aannemings-, detailhandels- en
reparatiebedrijven.
iii.
De Vliert heeft de nieuwbouw van 'Sport- en Vrijetijdscentrum' De Vliert te 's-
Hertogenbosch openbaar aanbesteed. Dit werk is in verschillende percelen verdeeld,
waarop afzonderlijk moest worden ingeschreven, te weten de B(ouwkundige)
werkzaamheden (perceel 1) en de W(erkbouwkundige) en E(lektrische) installaties (de
percelen 2 respectievelijk 3).
iv.
De opdracht voor 'installaties binnen technische ruimten' was reeds, zonder openbare aanbesteding, opgedragen aan Gibros BV (verder: Gibros).
v.
Gibros trad mede op als adviseur voor de bouw van de werktuigbouwkundige en
electrische installaties (percelen 2 en 3, de 'W- en E-installaties'). Gibros was in die hoedanigheid betrokken bij het opstellen van het budget en het bestek van die percelen.
vi.
Op 29 februari 1996 heeft de openbare aanbesteding plaatsgevonden van de
bouwkundige werkzaamheden (perceel 1) en de W- en E-installaties. Deze aanbesteding
is aangekondigd in het EG-publicatieblad onder verwijzing naar EG-Richtlijn 93/37 van 14
juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54) (verder: de
Richtlijn werken).
vii.
Gibros heeft met een aantal andere bedrijven, waarvan een aantal bij Uneto is
aangesloten, ingeschreven op de W- en E-installaties (verder: het werk).
viii.
Na de voorgeschreven goedkeuring door de Gemeenteraad van 's-Hertogenbosch heeft De Vliert op 23 mei 1996 het werk gegund aan Gibros.
3.2
Uneto vordert in dit kort geding, kort weergegeven, een verbod om het werk aan te
vangen, althans een bevel om het werk stil te leggen. Subsidiair vordert Uneto dat De
Vliert zal worden veroordeeld om aan Uneto alle aanbestedingsstukken ter inzage te
geven. Een en ander op straffe van een dwangsom.
Uneto heeft daartoe aangevoerd dat De Vliert heeft gehandeld in strijd met de
aanbestedingseisen en in het bijzonder met de Richtlijn werken en dat zulks ten gevolge heeft dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is.
41
De President heeft voorshands aannemelijk geacht dat De Vliert gehouden was de
Richtlijn werken na te leven (rov. 3.5), maar geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is
gemaakt dat De Vliert heeft gehandeld in strijd met deze richtlijn en op grond daarvan de
vorderingen afgewezen. Het Hof heeft de tegen het vonnis van de President aangevoerde
grieven verworpen. Daarbij heeft het Hof met betrekking tot de primaire vordering van
Uneto geoordeeld dat, zelfs als De Vliert gehouden is de Richtlijn werken na te leven, en
De Vliert zulks niet heeft gedaan door het werk aan Gibros te gunnen, dit niet ertoe leidt
dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is wegens strijd met die Richtlijn.
Hiertegen keert zich het middel. Bij beoordeling van het middel zal de Hoge Raad
eveneens veronderstellenderwijs ervan moeten uitgaan dat De Vliert, als aanbestedende dienst, gehouden was de Richtlijn werken na te leven.
Waar hierna de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor
de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33) aan de orde is, wordt deze aangeduid
als Richtlijn rechtsbescherming. Waar hierna de wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot
uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering
van producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten aan de orde komt, wordt deze aangeduid als de Raamwet.
3.3.1
Onderdeel 1. a, dat is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5, verwijt het Hof in de eerste plaats
dat het heeft miskend dat ingevolge het Gemeenschapsrecht in strijd met de Richtlijn
werken totstandgekomen besluiten van 'aanbestedende diensten' tot het gunnen van een opdracht en/of het aangaan van een aannemingsovereenkomst, nietig zijn.
Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking is in de feitelijke
instanties niet gevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen,
aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen
plaats is.
3.3.2
Het onderdeel strekt voorts ten betoge dat de overeenkomst aannemingsovereenkomst
tussen De Vliert en Gibros waartoe de — volgens het onderdeel gebrekkige —
aanbestedingsprocedure heeft geleid, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW, nietig is. Zulks, aldus
het onderdeel, omdat uit de integraal in het Nederlandse recht geïncorporeerde Richtlijn
rechtsbescherming (considerans 6e overweging; art. 1 lid l; art. 2, lid 1, sub b, en lid 6)
en uit de Richtlijn werken (art. 7 lid 1) voortvloeit de aannemingsovereenkomsten die in strijd met in deze Richtlijn vervatte regels zijn gesloten, nietig zijn.
Het onderdeel faalt. De Richtlijn Rechtsbescherming, noch de Richtlijn werken, houdt in
dat een overeenkomst nietig is, wanneer de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften
niet zijn nageleefd bij een aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid.
Ook de Raamwet stelt op de niet-naleving van de desbetreffende regels niet de sanctie
van nietigheid van de overeenkomst waartoe een onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid.
3.3.3
Onderdeel 1. b is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5, laatste alinea, waar het Hof overweegt,
samengevat weergegeven, dat hetgeen Uneto aan feiten en omstandigheden heeft
42
gesteld onvoldoende zwaarwegend is om tot nietigheid van de overeenkomst tussen De
Vliert en Gibros te concluderen.
Het onderdeel gaat ervan uit dat het Hof aldus aan zijn beslissing een afweging van de
ernst van de overtredingen van dwingendrechtelijke bepalingen ten grondslag heeft gelegd.
Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In zijn rov.
4.5, vierde alinea, heeft het Hof overwogen dat de Richtlijn werken in Nederland is
geïmplementeerd door verwijzing naar de communautaire maatregelen in de Raamwet
en dat deze wet zelf geen nietigheidssanctie bevat met betrekking tot overeenkomsten
die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn werken. Voorts overweegt het Hof in zijn rov.
4.5, vijfde alinea, dat volgens art. 2 lid 6 van de Richtlijn rechtsbescherming voor een
reeds gesloten overeenkomst het nationale recht de gevolgen bepaalt van een beroep
tegen handelingen van de aanbestedende dienst die in strijd zijn met het
gemeenschapsrecht, en dat een Lid-Staat kan bepalen dat die gevolgen beperkt blijven
tot het toekennen van een schadevergoeding. Daaraan verbindt het Hof in rov. 4.5,
zesde alinea, de gevolgtrekking dat de Richtlijn niet de strekking heeft dat
overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn, reeds om die reden nietig zijn.
Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het Hof zijn beslissing niet heeft gegrond
op een afweging als door Uneto vermeld, maar op zijn — juiste — oordeel dat het niet
naleven van de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet tot gevolg heeft dat de
overeenkomst waartoe de aanbestedingsprocedure leidt, nietig is. De door het onderdeel
bestreden overweging van het Hof moet dan ook kennelijk aldus worden verstaan dat de
door Uneto aangevoerde gronden niet toereikend zijn voor het oordeel dat de overeenkomst nietig is.
3.3.4
De in onderdeel 1. c vervatte klachten komen hierop neer dat De Vliert en Gibros door
een aannemingsovereenkomst te sluiten in strijd met dwingende regels betreffende
aanbesteding, hebben gehandeld in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Het
Hof had, aldus het onderdeel, daarom, zo nodig ambtshalve, moeten oordelen dat de
aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros ingevolge art. 3:40 lid 1 BW nietig was.
Ook dit onderdeel faalt. Zoals hiervoor is overwogen, houden de regels betreffende
aanbesteding van werken niet in dat een overeenkomst nietig is omdat de
aanbestedingsregels niet zijn nageleefd bij de aanbestedingsprocedure die tot die
overeenkomst heeft geleid. Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 (Parl. Gesch. Boek
3, p. 192) zal een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de
strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, ook
niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede
zeden of de openbare orde kunnen worden geacht. Het enkele feit dat de
aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden zijn nageleefd, wettigt aldus
niet de conclusie dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig zou zijn. Dat zich
in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.
Het onderdeel mist derhalve doel.
3.5.1
43
Onder 2 keert het middel zich tegen 's Hofs r.o. 4.7 waar het Hof oordeelt dat de
vordering van Uneto tot inzage van alle aanbestedingsstukken niet kan worden toegewezen.
3.5.2
Onderdeel 2. a, dat strekt ten betoge dat het Hof door de vordering tot inzage van de
aanbestedingsstukken af te wijzen in strijd is gekomen met de art. 5 EG-verdrag en de
art. 1 en 2 van de Richtlijn rechtsbescherming, faalt. De Richtlijn werken bevat in art. 8
een verplichting voor aanbestedende diensten om in geval van een
aanbestedingsprocedure de afgewezen gegadigden op hun verzoek de redenen voor
afwijzing mee te delen. Die bepaling specificeert wat aan de afgewezene moet worden
meegedeeld. De door Uneto genoemde bepalingen houden niet in dat een afgewezen gegadigde aanspraak heeft op het verschaffen van verdere gegevens.
3.5.3
Onderdeel 2. b strekt, naar uit de toelichting blijkt, ten betoge dat De Vliert op grond van
art. 843a Rv gehouden is inzage te verschaffen in de aanbestedingsstukken. Dit
onderdeel faalt reeds omdat Uneto niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken
dat de stukken waarvan zij inzage verlangt, onderhandse akten zijn als in die bepaling bedoeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Uneto in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Vliert begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.
44
LJN: BC7679, Hoge Raad , C06/349HR Print uitspraak
Datum uitspraak: 09-05-2008
Datum publicatie: 09-05-2008
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Toegewezen schadevordering
aannemer tegen gemeente wegens ten onrechte passeren als
inschrijver in een openbare aanbestingsprocedure (81 RO).
Vindplaats(en): JOL 2008, 371
Rechtspraak.nl
RvdW 2008, 519
Uitspraak
9 mei 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/349HR
EV/AG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelende te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
BOUW- EN RESTSTOFFEN FRIESLAND B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en BRF.
1. Het geding in feitelijke instanties
BRF heeft bij exploot van 21 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de
rechtbank te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de
Gemeente, door de opdracht zoals omschreven in besteknr. 1-072-01 GW Rotterdam te
gunnen aan Combinatie VIA, jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten althans
onrechtmatig heeft gehandeld, en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de
door BRF als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet.
De Gemeente heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 2004 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
Gravenhage.
Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank
bekrachtigd.
45
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
BRF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Gemeente mede door
mr. M.S. Goeman en voor BRF mede door mr. D. Vlasblom, beiden advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 april 2008 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van BRF begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 mei 2008.
Conclusie
C06/349HR
mr. Keus
Zitting 21 maart 2008
Conclusie inzake:
de gemeente Rotterdam
(hierna: de Gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
Bouw- en Reststoffen Friesland B.V.
(hierna: BRF)
verweerster in cassatie
In deze aanbestedingszaak vordert BRF schadevergoeding op de grond dat de Gemeente
haar bij de gunning van de aanbestede opdracht ten onrechte zou hebben gepasseerd.
Rechtbank en hof hebben de vordering van BRF toewijsbaar geacht. In cassatie gaat het
vooral om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de Gemeente zich niet pas in de
onderhavige procedure op de ongeschiktheid van BRF kon beroepen, nu BRF tot dan erop
46
heeft mogen vertrouwen dat zij (ook naar het oordeel van de Gemeente) aan de in het
bestek gestelde geschiktheidseisen voldeed. Voorts is in cassatie aan de orde of de
vordering had moeten stranden op de bevoegdheid van de Gemeente om tot tussentijdse
aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding over te gaan.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 15 augustus 2001 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding uitgeschreven
voor bestek nr. 1-072-01 GW Rotterdam(2) (hierna: het bestek), betreffende het in
partijen storten van circa 400.000 ton niet-reinigbare grond op de locatie van de
dienstverlener. Volgens art. 3.4.1 van het bestek zou de grond voor rekening en risico
van de opdrachtgever naar deze locatie worden vervoerd.
1.2 Ingevolge art. 1.3.2 van het bestek is het Uniform Aanbestedingsreglement EG
1991(3) (hierna: UAR-EG 1991), voor zover niet in strijd met (de hierna als de Richtlijn
Diensten aan te duiden) Richtlijn 92/50/EEG(4), gewijzigd volgens Richtlijn 97/52/EG(5),
op de aanbesteding van toepassing.
1.3 De art. 1.5.3 en 1.5.4 van het bestek vermelden de gegevens en eisen aan de hand
waarvan de geschiktheid van de inschrijvers zal worden getoetst. Art. 1.5.3, aanhef en
onder c, van het bestek, voor zover hier van belang, bepaalt dat de inschrijver
desgevraagd een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de
onderneming over de laatste vijf boekjaren, alsmede een lijst van de in de laatste vijf
jaren door de onderneming uitgevoerde vergelijkbare werken verstrekt. Art. 1.5.4,
aanhef en onder c, van het bestek (zoals gewijzigd bij de 1e nota van inlichtingen van 26
juli 2001(6)), bepaalt dat de in art. 10 lid 3 UAR-EG 1991 bedoelde eisen waaraan de
inschrijver dient te voldoen, voor zover hier relevant, het vereiste omvatten dat de
inschrijver in de laatste vijf jaren één of meer vergelijkbare diensten onder vergelijkbare
omstandigheden heeft uitgevoerd, waarbij de aannemingssom of het gefactureerde
totaalbedrag van ten minste één dienst minimaal 25% van de huidige inschrijvingssom
moet zijn.
1.4 Art. 1.11.1 van het bestek bepaalt dat de opdracht van het werk zal geschieden aan
de dienstverlener met de economisch meest voordelige aanbieding. De gunningscriteria
zijn (naast het in cassatie niet relevante criterium van de mate waarin (een deel van) de
niet-reinigbare grond kan worden bewerkt tot een bouwstof die aan de eisen van het
Bouwstoffenbesluit voldoet) de prijs en de kosten van transport. Voor de toepassing van
laatstbedoeld criterium noemt art. 1.11.1 als richtcijfers 25 cent per ton per km voor de
afstand over de weg, en 5 cent per ton per km voor de afstand over water tot aan de
losgelegenheid van de dienstverlener, een en ander gerekend vanaf het centrum van
Rotterdam.
1.5 Op grond van art. 1.5.1 van het bestek dient inschrijving bij inschrijvingsbiljet plaats
te vinden. Volgens art. 1.6.1 moet het inschrijvingbiljet onder andere "de
transportafstand zoals bedoeld onder 1.11.1, over water of over de weg" vermelden.
1.6 In art. 1.5.3, aanhef en onder a, van het bestek is onder andere bepaald dat, om in
aanmerking te komen voor de opdracht van het werk, bij de inschrijving moet worden
overgelegd "een bijlage waarop de dienstverlener aangeeft: waar en hoe de grond kan
worden aangeboden (zie artikel 3.3.1.)" en dat de dienstverlener op een bijlage bij het
inschrijvingsbiljet onder meer duidelijk dient aan te geven "op welke manier de
opdrachtgever bij voorkeur de grond zal aanbieden. (zie 3.3)".
1.7 Tot de "Verwerkingsbepalingen" van het bestek behoort art. 3.3.1, waarin is
bepaald:
47
"De dienstverlener dient aan te geven op welke wijze de opdrachtgever de grond kan
aanbieden:
a. per as;
b. per schip.
De dienstverlener dient de manier van aanbieden op een bijlage bedoeld onder 1.5.3 bij
het inschrijvingsbiljet te vermelden."
1.8 In de 2e nota van inlichtingen van 3 augustus 2001(7) is (onder "D. Betreffende:
Verwerkingsbepalingen - wijzigingen") gespecificeerd op welke hoeveelheden
asbesthoudende en niet asbesthoudende grond, gevaarlijk en niet gevaarlijk afval zijnde,
de inschrijver moest rekenen. Verder is in deze nota (onder "B. Betreffende:
Precontractuele bepalingen") art. 1.11.1 aangevuld met de bepaling dat, naast de
aanbieding volgens het bestek, een alternatief kan worden ingediend. Dit alternatief kan
onder andere van meerdere stortlocaties en natransport op verschillende afstanden
uitgaan. Daarnaast is in de nota (onder "A. Algemeen") vermeld:
"De grond wordt zowel per schip als per as gescheiden aangeleverd per partij met SCG-
verklaring(8)."
1.9 BRF heeft op het bestek ingeschreven met een inschrijving conform bestek die op ƒ
26.970.000,- (€ 12.238.452,42) sloot. In haar inschrijvingsbiljet(9) heeft zij uitsluitend
(verreken)prijzen en transportafstanden met betrekking tot de aanlevering van de grond
per schip vermeld. BRF heeft tevens twee alternatieve biedingen gedaan. Het eerste
alternatief was gebaseerd op transport per schip voor rekening van BRF en sloot op ƒ
32.170.000,- (€ 14.598.109,55). Het tweede alternatief was gebaseerd op transport per
as voor rekening van BRF en sloot op ƒ 35.970.000,- (€ 16.322.474,37). Zowel in de
inschrijving conform het bestek als in de beide alternatieven is BRF van transport van de
grond naar een verwerkingslocatie te Oudehaske uitgegaan.
Naast BRF hebben de Combinatie VIA te Rotterdam (hierna: de Combinatie) en BKB
Reststoffenmanagement te Dalfsen op het bestek ingeschreven. De inschrijving van de
Combinatie sloot op ƒ 32.940.000,- (€ 14.947.520,31). De inschrijving van BKB
Reststoffenmanagement was niet ondertekend en is om die reden terzijde gelegd.
1.10 De Gemeente heeft BRF bij memo van 21 augustus 2001(10) onder meer om
overlegging van de in art. 1.5.3, aanhef en onder c, van het bestek bedoelde gegevens
gevraagd. BRF heeft hierop bij memo van 23 augustus 2001(11) (met bijlagen)
gereageerd. Vervolgens heeft de Gemeente bij e-mail van 27 augustus 2001(12) aan
BRF nogmaals om aanvullende gegevens verzocht. Op dit verzoek heeft BRF bij memo
van 31 augustus 2001(13) (met bijlage) gereageerd.
1.11 Bij brief van 7 september 2001(14) heeft de Gemeente onder meer als volgt aan
BRF bericht:
"(...) De werkzaamheden, als omschreven in het genoemde bestek, zullen namens het
College van Burgemeester en Wethouders worden opgedragen aan de Combinatie VIA te
Rotterdam op grond van de economisch meest voordelige aanbieding, zoals aangegeven
in artikel 1.11.1 van het bestek.
Zowel de inschrijvingssom als de transportkosten van de voor ons meest passende wijze
van aanbieden, zijn bij het voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4
van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons
voornemen tot gunning nadrukkelijk beschouwd. (...)"
1.12 In reactie op de brief van 7 september 2001, heeft BRF bij brieven van haar
48
raadsman van 12 en 13 september 2001(15) aan de Gemeente medegedeeld dat zij zich
niet met de voorgenomen gunning aan de Combinatie kan verenigen, omdat zij van
opvatting is de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan. In haar
laatstgenoemde brief heeft BRF de Gemeente onder andere verzocht haar op de voet van
art. 31 UAR-EG 1991 in kennis te stellen van de redenen op grond waarvan de Gemeente
voornemens is de opdracht niet aan haar te verstrekken.
1.13 Bij faxbericht van haar raadsman van 21 september 2001(16) heeft de Gemeente
als volgt gereageerd:
"(...) Ten tijde van de aanbesteding was de gemeente niet bekend waar en op welke
wijze de grond gestort zou worden. Verder wist de gemeente ten tijde van de
aanbesteding niet op welke wijze en tegen welke tarieven zij het transport zou
organiseren. Om die redenen zijn ten aanzien van de kosten in art. 1.11 forfaitaire
bedragen opgenomen.
Uw vraag spitst zich toe op de toepassing door de gemeente van dit gunningscriterium,
in het bijzonder ten aanzien van de uitsplitsing tussen as en schip. De gemeente is bij de
beoordeling van dit gunningscriterium uitgegaan van de bestaande praktijk bij het
afvaltransport, waar een verdeling uit volgt van tenminste 85% per as en de rest per
schip. Deze verdeling is ondermeer het gevolg van het feit dat de te storten grond
afkomstig is van vele locaties die niet per schip bereikbaar zijn. Bovendien wordt in de
praktijk asbesthoudende grond enkel per as vervoerd.
Op basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze aanbesteding toepasselijke
voorwaarden heeft de gemeente geconcludeerd dat uw cliënte niet de economisch meest
voordelige aanbieding heeft gedaan. Zij ziet dan ook geen reden af te wijken van haar
eerder geuite voornemen om dit bestek aan een ander dan uw cliënte te gunnen. (...)"
1.14 Reagerend op een brief van de raadsman van BRF van 25 september 2001, heeft de
raadsman van de Gemeente bij faxbericht van 27 september 2001(17) voorts onder
meer het volgende aan BRF medegedeeld:
"(...) Alternatieve inschrijvingen die geen betrekking hebben op de werkzaamheden
bedoeld in het bestek heeft de gemeente derhalve buiten beschouwing gelaten. In mijn
brief van 21 september jl. heb ik reeds aangegeven dat de beide alternatieve
inschrijvingen van B&R Friesland om die reden niet in de beoordeling zijn betrokken;
deze alternatieven zien immers enkel op het toevoegen van het (niet gevraagde)
transport van de verontreinigde grond van Rotterdam naar (de losplaats nabij) de
stortlocatie van B&R Friesland.
In verband met het in paragraaf 1.11.1 (2e gedachtenstreepje) van het bestek
genoemde gunningscriterium diende de gemeente te beschikken over gegevens die van
belang zijn voor de berekening van de voor rekening en risico van de gemeente komende
kosten van transport. Vandaar dat inschrijvers in het inschrijvingsbiljet de
transportafstand vanaf het centrum van Rotterdam naar de stortlocatie dienden aan te
geven (paragraaf 1.6.1 van het bestek) en te vermelden op welke wijze de grond (door
de opdrachtgever) bij de stortlocatie kan worden aangeboden: per as en/of per schip
(paragraaf 3.3.1 van het bestek).
(...)
B&R Friesland heeft in haar inschrijvingsbiljet van 15 augustus 2001 als afstand, bedoeld
in paragraaf 1.6.1 van het bestek, opgenomen 200 kilometer. Dat is dan dus de afstand
(per as) van de Coolsingel te Rotterdam tot de stortlocatie van B&R Friesland en (per
49
schip) de afstand van de Kethelsekade te Rotterdam tot de losplaats op/nabij de
stortlocatie van B&R Friesland. (...)"
1.15 Bij brief van 1 oktober 2001 heeft BRF de Gemeente laten weten bij gunning van de
opdracht aan de Combinatie een schadeclaim te zullen indienen.
1.16 Op 13 november 2001 heeft de Gemeente de opdracht aan de Combinatie gegund.
1.17 Bij exploot van 21 december 2001 heeft BRF de Gemeente voor de rechtbank
Rotterdam gedagvaard(18). Haar vordering strekte tot een verklaring voor recht dat de
Gemeente, door de onderhavige opdracht aan de Combinatie te gunnen, jegens BRF
toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, en tot een
veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door BRF als gevolg daarvan
geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Aan deze vordering heeft BRF ten grondslag gelegd dat de Gemeente bij de beoordeling
van de inschrijvingen op het criterium transportkosten is uitgegaan van een
verdeelsleutel volgens welke 85% van het transport per as en 15% per schip zou moeten
worden uitgevoerd, terwijl de in het bestek genoemde criteria niet refereren aan de wijze
waarop de grond wordt vervoerd en inschrijvers op dit punt zelfs volledige keuzevrijheid
laten. Volgens BRF was de Gemeente gehouden deze verdeelsleutel vóór de
aanbesteding aan de inschrijvers kenbaar te maken en heeft zij, door dit na te laten, in
wezen een verkapt gunningscriterium gehanteerd. De Gemeente heeft aldus in strijd met
de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling van
inschrijvers gehandeld (inleidende dagvaarding onder 16). Daarnaast kan, nog steeds
volgens BRF, een vergelijking van de aanbiedingen van BRF en de Combinatie tot geen
andere slotsom leiden, dan dat zowel de door BRF gedane inschrijving conform bestek als
haar beide alternatieven de economisch meest voordelige aanbiedingen zijn (inleidende
dagvaarding onder 19-22).
De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd, en daartoe onder meer
gesteld dat de inschrijving van BRF ongeldig was.
1.18 Bij vonnis van 3 november 2004(19) heeft de rechtbank het beroep van de
Gemeente op de ongeldigheid van de inschrijving van BRF verworpen. In dat verband
overwoog de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op enig moment
in de aanbestedingsprocedure BRF van de aanbesteding heeft uitgesloten of niet heeft
geselecteerd, omdat zij niet aan de op grond van de art. 31 en 32 van de Richtlijn
Diensten gestelde geschiktheidseisen voldeed. Volgens de rechtbank moet het beroep
van de Gemeente op de ongeschiktheid van BRF in dit stadium als tardief worden
aangemerkt en bestaat er geen ruimte om dit punt ambtshalve te toetsen (rov. 5.2). De
rechtbank overwoog verder dat uit de tekst van het bestek noch uit die van het
inschrijvingsbiljet volgt dat een inschrijver zowel een prijs voor het storten van per as
aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond dient
op te geven. Het betoog dat de inschrijving van BRF ongeldig zou zijn omdat zij een
onvolledige bieding heeft gedaan, treft volgens de rechtbank om die reden evenmin doel
(rov. 5.3).
Voorts oordeelde de rechtbank dat de Gemeente, door bij het criterium "transportkosten"
een verdeelsleutel te hanteren volgens welke 85% van het transport per as en 15% per
schip plaatsvindt, een gunningscriterium heeft gehanteerd dat ten onrechte niet in het
bestek is vermeld. Hierbij nam de rechtbank in aanmerking dat de Gemeente - afgezien
van het noemen van vaste rekenprijzen van 25 en 5 cent per ton per kilometer - niet
heeft aangekondigd hoe zij deze twee manieren van transport bij de beoordeling van de
aanbiedingen zou wegen. Evenmin heeft de Gemeente aangegeven dat een
verdeelsleutel, en zo ja, welke, zou worden gehanteerd. Volgens de rechtbank ging het
hierbij niet om een nadere uitwerking van het gunningscriterium "transportkosten" die
onder het bereik van dit criterium valt. Door toepassing van een verdeelsleutel volgens
50
welke het transport grotendeels per as zal worden uitgevoerd, verwerven dienstverleners
in de regio Rotterdam volgens de rechtbank mogelijk een voordeliger positie ten opzichte
van dienstverleners buiten die regio en wordt een belangrijk concurrentie-element
geëcarteerd. Naar het oordeel van de rechtbank had deze verdeelsleutel dan ook vooraf
aan de inschrijvers kenbaar behoren te zijn en doet hieraan niet af dat het transport van
de grond naar de locatie van de dienstverlener geen onderwerp van de aanbesteding
was. Dat de door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel zou aansluiten bij het in de
afvalverwerkende industrie bekende gegeven dat 95% van de afvalstromen over de weg
en 5% per schip wordt vervoerd, laat volgens de rechtbank onverlet dat de verdeelsleutel
in het bestek behoorde te worden opgenomen (rov. 5.4).
De rechtbank concludeerde dat de Gemeente in zoverre in strijd met art. 10 lid 4 UAR-EG
1991 en art. 36 lid 2 Richtlijn Diensten heeft gehandeld. Een dergelijk schending kan
naar het oordeel van de rechtbank als een toerekenbare tekortkoming van de
aanbesteder worden aangemerkt. Volgens de rechtbank ontstaat, door inschrijving op
een aanbesteding waarop het UAR-EG 1991 van toepassing is verklaard, tussen de
inschrijver en de aanbesteder een overeenkomst om de aanbesteding op de voet van dit
reglement te laten verlopen (rov. 5.5). In het licht van het partijdebat achtte de
rechtbank genoegzaam aangetoond dat, indien de bedoelde verdeelsleutel buiten
beschouwing werd gelaten, BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft
gedaan en dat de Gemeente de opdracht daarom ten onrechte aan de Combinatie heeft
gegund (rov. 5.6).
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Gemeente jegens BRF toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door de inschrijving van BRF
ten onrechte te toetsen aan een gunningscriterium dat niet in het bestek is vermeld en
de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Voorts heeft zij de Gemeente veroordeeld tot
vergoeding van de schade die BRF als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft
geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de Gemeente
in de proceskosten veroordeeld.
1.19 De Gemeente is onder aanvoering van een achttal grieven bij het hof 's-Gravenhage
van dit vonnis in hoger beroep gekomen. BRF heeft de grieven bestreden. Vervolgens
hebben partijen de zaak ter zitting van 26 juni 2006 doen bepleiten.
1.20 Bij arrest van 14 september 2006(20) heeft het hof het bestreden vonnis
bekrachtigd en de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
Alhoewel ook naar het oordeel van het hof niet aan BRF moet worden gegund indien deze
niet aan alle eisen van het bestek voldoet, kan volgens het hof in de onderhavige
procedure aan de orde komen of de Gemeente tardief is met haar tegenwerping dat BRF
niet aan de geschiktheidseisen voldeed, aangezien de vordering van BRF niet ertoe strekt
dat de opdracht haar (alsnog) wordt gegund maar slechts op schadevergoeding is
gericht, en de belangen van andere inschrijvers niet in het geding zijn (rov. 3.2). Het hof
achtte deze tegenwerping inderdaad tardief. Daartoe overwoog het dat de Gemeente in
haar brieven van 7 en 21 september 2001 niet heeft geschreven dat BRF niet aan alle
geschiktheidseisen voldeed, terwijl ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 de aanbesteder
een gepasseerde betrokkene op diens verzoek de redenen die ertoe hebben geleid dat
het werk niet aan hem is opgedragen, schriftelijk dient mede te delen. Op grond van dit
een en ander oordeelde het hof dat BRF erop mocht vertrouwen dat ongeschiktheid geen
reden was haar het werk niet op te dragen (rov. 3.3-3.4). Volgens het hof stonden de
eisen van het bestek niet aan dit oordeel in de weg, omdat deze eisen niet zodanig waren
dat voor BRF ook zonder mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 duidelijk moet
zijn geweest dat zij wegens ongeschiktheid niet voor gunning in aanmerking kwam (rov.
3.5-3.10).
Dat BRF in haar inschrijvingsbiljet alleen verrekenprijzen voor grond, aangevoerd per
schip, heeft opgegeven, betekent volgens het hof niet dat deze inschrijving als ongeldig
moet worden aangemerkt. In dat verband overwoog het hof dat uit de tekst van het
51
bestek en het (herziene) inschrijvingsbiljet niet blijkt dat zowel een prijs voor het storten
van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde
grond moet worden opgegeven. Uit deze documenten volgt veeleer, zo overwoog het hof,
dat de inschrijver mag kiezen of hij verrekenprijzen opgeeft voor aanvoer per schip, per
as of een combinatie van beide (rov. 5.2-5.4). Volgens het hof moet uit de 2e Nota van
Inlichtingen evenmin worden begrepen dat een aanbieding voor aangeleverde grond,
zowel per schip als per as, moest worden gedaan (rov. 5.5). Dat naar de stelling van de
Gemeente in de praktijk het merendeel van de verontreinigde grond per as wordt
vervoerd, vormt volgens het hof geen reden aan te nemen dat dit ook bij de onderhavige
aanbesteding het geval moet zijn. Dat uit de 2e Nota van Inlichtingen blijkt dat aanvoer
van kleinere hoeveelheden grond mogelijk was en bekend is dat zodanige hoeveelheden
niet rendabel per schip zijn te vervoeren, was naar het oordeel van het hof evenmin
reden tot een ander oordeel te komen (rov. 5.6).
Op grond van de vaststelling dat de dienstverlener mocht aangeven hoe de grond kon
worden aangeboden en dat de kosten van transport per as en schip in het bestek op 25
respectievelijk 5 cent per ton per kilometer waren gesteld, oordeelde het hof dat de
Gemeente een onrechtmatig nader criterium heeft aangelegd door bij de beoordeling van
de aanbiedingen uit te gaan van een verdeelsleutel van 85% van het transport per as en
15% van het transport per schip. In dat verband overwoog het hof dat ingevolge het
bestek transport per schip (in verhouding tot transport per as) voor dezelfde prijs vijf
keer zo ver kan plaatsvinden, waardoor ook biedingen van stortplaatsen op grotere
afstand aantrekkelijk worden. Door toepassing van de bedoelde verdeelsleutel werd,
aldus het hof, de aan de inschrijver gelaten keuzemogelijkheid tussen aanlevering per as
of per schip eenzijdig ongedaan gemaakt, waarbij komt dat BRF, als zij vooraf van de
door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel op de hoogte zou zijn geweest, naar
mogelijkheden zou hebben gezocht om in te schrijven met een in de nabijheid van
Rotterdam gevestigde partner of in het geheel geen inschrijving zou hebben gedaan (rov.
5.7).
Het hof oordeelde verder dat onvoldoende was weersproken dat BRF, gelet op de
gunningscriteria prijs en kosten van transport, voor 100% vervoer per schip de
economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Hierbij nam het hof in
aanmerking dat - daargelaten dat BRF mocht inschrijven op basis van 100% transport
per schip - de Gemeente niet heeft gesteld dat het gelet op de aangeboden locatie of
andere omstandigheden niet mogelijk is om alle grond per schip naar de locatie van BRF
te transporteren (rov. 6.2). Ook moet volgens het hof als vaststaand worden
aangenomen dat BRF ten aanzien van het derde gunningscriterium (de mate waarin de
niet-reinigbare grond kan worden bewerkt) niet voor de Combinatie onderdeed en dat de
derde inschrijver een ongeldige aanbieding heeft gedaan. Voorts bleek volgens het hof
reeds uit de gunning aan de Combinatie dat de Gemeente behoefte tot aanbesteding had
en dat niet is gebleken dat de procedure door de Gemeente zou zijn geannuleerd op de
grond dat het bestek niet passend was bij de behoefte (rov. 6.3). Aldus kwam het hof tot
de slotsom dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van
haar bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie,
maar aan BRF had moeten gunnen (rov. 6.6(21)). Het hof verwierp ten slotte het
verweer van de Gemeente dat BRF geen recht op schadevergoeding heeft, omdat zij
heeft nagelaten in kort geding een verbod tot gunning aan een andere inschrijver te
vorderen. Daartoe overwoog het hof dat geen rechtsregel de dienstverlener verplicht
zodanig kort geding aanhang te maken teneinde een recht op schadevergoeding te
behouden (rov. 6.7).
1.21 De Gemeente heeft van dit arrest tijdig(22) beroep in cassatie ingesteld. BRF heeft
geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten
schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben van re- en dupliek afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
52
2.1 De Gemeente heeft één middel voorgedragen. Naast een inleiding zonder klachten
omvat het middel twee onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente niet aan BRF
kan tegenwerpen dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed. Het onderdeel valt
uiteen in de subonderdelen 1.1-1.3.
Subonderdeel 1.1 vormt een inleiding op de twee daaropvolgende subonderdelen en
omvat geen klacht.
2.3 Subonderdeel 1.2 bestrijdt rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt
heeft overwogen:
"3.3 De Gemeente heeft in haar brieven van 7 en 21 september 2001 aan BRF niet
geschreven dat BRF niet aan alle geschiktheidsvereisten voldeed. Zij heeft in haar
brieven geschreven dat de werkzaamheden worden opgedragen aan de Combinatie op
grond van de economisch meest voordelige aanbieding. Verder heeft de Gemeente in de
brief van 7 september 2001 opgemerkt: "Zowel de inschrijvingssom als de
transportkosten van de voor ons meest passende wijze van aanbieden, zijn bij het
voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake
vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons voornemen tot
gunning nadrukkelijk beschouwd." Aldus heeft de Gemeente in de brief van geen enkele
geschiktheidseis aangegeven dat BRF daaraan niet voldeed. Uit de reactie van BRF in
haar brief van 13 september 2001, inhoudend dat zij naar haar oordeel aan de eis van
vergelijkbare diensten voldoet, kan niet worden afgeleid dat voor BRF duidelijk was dat
zij volgens de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. BRF wijst er
juist op dat zij over de door de geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. In de
daarna volgende brief van de Gemeente van 21 september 2001 heeft de Gemeente ook
niets over ongeschiktheid geschreven."
2.4 Het subonderdeel strekt allereerst ten betoge dat de mededeling van de Gemeente in
haar brief van 7 september 2001 dat zij de eis van art. 1.5.4 van het bestek inzake
vergelijkbare diensten en de omvang daarvan nadrukkelijk bij haar voornemen tot
gunning heeft beschouwd, zich niet anders laat uitleggen dan dat zij bij BRF op zijn minst
reden tot twijfel moest vormen of de Gemeente van oordeel was dat zij aan de
genoemde geschiktheidseis voldeed, en dat bedoelde twijfel ook bij BRF is gerezen nu zij
in haar brief van 13 september 2001 heeft opgemerkt dat zij naar haar oordeel aan de
eis van vergelijkbare diensten voldoet. Waar het hof in rov. 3.3 op grond van de
bedoelde passage in de brief van 7 september 2001 heeft geconcludeerd dat het voor
BRF niet duidelijk was dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed, heeft het hof
volgens het subonderdeel miskend dat voor gerechtvaardigd vertrouwen dat de
wederpartij zich niet op een bepaald standpunt stelt, onvoldoende is dat niet duidelijk is
of de wederpartij dat standpunt inneemt.
Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat BRF
op basis van de correspondentie tussen partijen niet behoefde te twijfelen dat zij volgens
de Gemeente aan de geschiktheidseisen voldeed, klaagt het subonderdeel dat het hof
aan deze correspondentie een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. Het enkele gegeven
dat de Gemeente in haar brief van 21 september 2001 heeft nagelaten ongeschiktheid
als grond voor niet-gunning te noemen, kan volgens het subonderdeel niet met zich
brengen dat BRF erop mocht vertrouwen dat de Gemeente zich niet meer op
ongeschiktheid zou beroepen, nu de brief van 7 september 2001 aanleiding tot twijfel
daarover bleef vormen.
2.5 In haar brief van 7 september 2001 heeft de Gemeente volstaan met de mededeling
dat zij "de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de
53
omvang daarvan, bij (...) (haar) voornemen tot gunning nadrukkelijk (heeft)
beschouwd". Aan die mededeling behoefde BRF mijns inziens geen verdergaande
betekenis toe te kennen dan dat de Gemeente zich aan de hand van de in het bestek
gestelde eisen van de geschiktheid van de inschrijvers had vergewist, alvorens een
voornemen tot gunning te bepalen. Aldus opgevat, was de bedoelde mededeling weinig
verrassend. Van de Gemeente kon niet anders worden verwacht dan dat zij, voordat zij
een voornemen tot gunning zou bepalen, zich van de geschiktheid van de inschrijvers
zou vergewissen: een inschrijver die niet aan de eisen van het bestek voldoet, komt
immers niet voor de opdracht in aanmerking (vergelijk art. 31 lid 2 UAR-EG 1991).
Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de geciteerde mededeling niet anders kan worden
uitgelegd dan dat zij BRF minst genomen reden tot twijfel had moeten geven over het
oordeel van de Gemeente met betrekking tot haar (BRF's) geschiktheid, kan ik niet
volgen. Uit het feit dat de Gemeente vermeldt dat zij de bedoelde geschiktheidseis
"nadrukkelijk (heeft) beschouwd", zonder daaraan toe te voegen dat die beschouwing
haar tot de conclusie had geleid dat BRF ongeschikt was, behoefde BRF geen reden tot
twijfel te geven en kon daarentegen bijdragen aan bij haar gewekt vertrouwen dat zij,
óók naar het oordeel van de Gemeente (en evenals de Combinatie), wél aan de bedoelde
geschiktheidseis voldeed.
Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, uit de brief van de raadsman van BRF van 13
september 2001 blijkt dat de bedoelde twijfel zich ook daadwerkelijk bij BRF heeft
gevormd, kan ik evenmin onderschrijven. In die brief komt de volgende passage voor:
"Mijn cliënte brengt voorts onder uw aandacht dat zij naar haar oordeel voldoet aan de
eis van vergelijkbare diensten, waaraan u in uw brief van 7 september j.l. refereert. Ik
breng onder uw aandacht dat mijn cliënte gelet op de verhoudingen binnen het concern
waartoe zij behoort de beschikking heeft over de door haar aangegeven stortplaats."
Deze passage dwingt niet tot een uitleg volgens welke BRF daarin stelling neemt tegen
een ongeschiktheidsoordeel dat in de brief van de Gemeente van 7 september 2001
besloten zou liggen. De geciteerde passage legt slechts in zoverre een verband met de
brief van 7 september 2001, dat eraan wordt herinnerd dat de Gemeente in die brief aan
de bedoelde geschiktheidseis "refereert". Volgens het hof komt aan de brief van 13
september 2001 de betekenis toe dat BRF erop wijst dat zij over de door de
geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. Daarbij moet overigens worden
bedacht dat de brief van 13 september 2001 mede een verzoek was in de zin van art. 31
lid 7 UAR-EG 1991 (verzoek om mededeling van de kenmerken en de relatieve voordelen
van de aanbieding van degene aan wie het werk is opgedragen), welke bepaling aan
"iedere inschrijver wiens aanbieding voldoet aan de eisen die in het bestek en de
bekendmaking zijn vermeld" op mededeling van de betrokken informatie aanspraak
geeft. De uitleg die het hof aan de brief van 13 september 2001 heeft gegeven, is naar
mijn mening niet minder plausibel dan die van het subonderdeel. Daarbij komt dat,
anders dan het subonderdeel betoogt, het feit dat de Gemeente op die brief heeft
gereageerd zonder de betrokken geschiktheidseis ter sprake te brengen (en onder
uitdrukkelijke vermelding dat "(o)p basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze
aanbesteding toepasselijke voorwaarden (...) de gemeente (heeft) geconcludeerd dat uw
cliënte niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan"), mogelijk door de
mededeling van 7 september 2001 bij BRF gewekte twijfel over het oordeel van de
Gemeente omtrent haar geschiktheid wel degelijk heeft kunnen wegnemen.
Naar ik meen ligt in de bestreden rechtsoverweging besloten dat BRF naar het oordeel
van het hof erop mocht vertrouwen dat zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed.
Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke
grondslag. Ook voorzover het subonderdeel over het bedoelde oordeel klaagt, kan het
naar mijn mening niet tot cassatie leiden, nu dit oordeel alleszins begrijpelijk is. Bij dit
laatste teken ik nog aan dat het subonderdeel niet vermeldt dat en waar de Gemeente in
de feitelijke instanties de stelling heeft betrokken dat BRF, naar aanleiding van de brief
54
van de Gemeente van 7 september 2001, minst genomen goede reden had tot twijfel
over de vraag of zij de toets aan de geschiktheidseisen had doorstaan. Naar het hof in
rov. 3.1, laatste volzin, heeft overwogen, heeft de Gemeente als toelichting op haar
tweede grief (onder meer) aangevoerd dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan
BRF heeft laten weten dat zij niet aan alle geschiktheidseisen voldeed(23); bij de
beoordeling van het subonderdeel is mede van belang dat het hof in rov. 3.3 op die
stelling van de Gemeente (die niet op twijfel van BRF, maar op positieve wetenschap van
BRF van haar ongeschiktheid was toegespitst) heeft gerespondeerd.
2.6 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het in rov. 3.4 vervatte oordeel dat, nu in de op
grond van art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 gegeven schriftelijke mededeling van de redenen
van niet-gunning "(...) de ongeschiktheid in het geheel niet als reden is medegedeeld,
(...) BRF erop (mocht) vertrouwen dat ongeschiktheid voor de Gemeente geen reden was
haar het werk niet op te dragen".
Het subonderdeel voert tegen dit oordeel in de eerste plaats aan dat reeds twijfel over
het standpunt van de Gemeente over de geschiktheid van BRF in de weg staat aan
gerechtvaardigd vertrouwen dat de Gemeente zich niet op BRF's ongeschiktheid zal
beroepen. Deze eerste klacht, die (ook volgens de schriftelijke toelichting van de mrs.
Goeman en Van der Wiel onder 5.3.3) bij subonderdeel 1.2 aansluit, mist feitelijke
grondslag, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de brief van de Gemeente van 7
september 2001 BRF reden gaf over het standpunt van de Gemeente ten aanzien van de
geschiktheid van BRF te twijfelen (en dat het hof zulks zou hebben miskend). Ik verwijs
naar hetgeen ik hiervóór onder 2.5 heb opgemerkt.
2.7 Het subonderdeel klaagt verder dat het hof althans heeft miskend dat geen
rechtsregel, ook niet art. 31 lid 6 UAR-EG 1991, meebrengt dat een aanbesteder op
straffe van rechtsverlies is gehouden om voorafgaand aan een gerechtelijke procedure
een beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen.
Bij de beoordeling van deze tweede klacht stel ik voorop dat uit het bestreden arrest niet
blijkt dat het hof de rechtsopvatting is toegedaan dat de aanbesteder in het algemeen op
straffe van rechtsverlies zou zijn gehouden om voorafgaand aan een procedure een
beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen. Weliswaar is dat in de
onderhavige zaak in die zin anders dat daarin de tardiviteit van het beroep van de
Gemeente op de ongeschiktheid van BRF aan de orde kan komen(24), maar dat en
waarom dit laatste zo is, heeft het hof niet beslist in de bestreden rov. 3.4 (waarin het
hof slechts heeft geoordeeld over het vertrouwen dat BRF mocht ontlenen aan het feit
dat de Gemeente, ook nadat BRF op grond van art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 had gevraagd
naar de redenen waarom haar de opdracht niet was gegund, zich niet op ongeschiktheid
van BRF heeft beroepen), maar in rov. 3.2, waartegen de klacht niet mede is gericht. Dat
de Gemeente haar schriftelijke toelichting op de klacht (onder 5.3.5-5.3.7) op een
vordering van een inschrijver tot schadevergoeding heeft toegespitst, maakt het
voorgaande niet anders. Ook de tweede klacht van het subonderdeel kan daarom niet tot
cassatie leiden.
2.8 Voor het geval dat de Hoge Raad de tweede klacht van het subonderdeel aldus zou
opvatten dat zij mede tegen rov. 3.2 is gericht, en daarbij ook de uitwerking van de
klacht in de schriftelijke toelichting zou betrekken, zou ik menen dat in de schriftelijke
toelichting terecht wordt betoogd dat het buiten beschouwing laten van ongeschiktheid
van de inschrijver in een schadevergoedingsprocedure die de inschrijver wegens het
missen van (een kans op gunning van) de opdracht heeft geëntameerd, ertoe zou leiden
dat (in de woorden van de schriftelijke toelichting onder 5.3.5) de betrokken inschrijver
aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van "schade" die hij niet (althans niet
vanwege het missen van - een kans op - de opdracht(25)) heeft geleden. Inderdaad zou
van schade geen sprake zijn c.q. het voor een verplichting tot schadevergoeding vereiste
causale verband ontbreken, als, naar kennelijk ook het hof in rov. 3.2, eerste volzin, tot
55
uitgangspunt heeft genomen, gunning aan de ongeschikte inschrijver hoe dan ook is
uitgesloten. Hieraan doet niet af dat de inschrijver mogelijk gerechtvaardigd erop heeft
vertrouwd dat hij naar het oordeel van de aanbesteder wél aan de gestelde
geschiktheidseisen voldeed, en dat bij de schadevergoedingsprocedure de belangen van
andere inschrijvers niet in het geding zijn. Of dat laatste zo is, acht ik overigens
discutabel; andere inschrijvers kunnen immers wel degelijk nadeel ondervinden van een
uitkering die een concurrent ter zake van in werkelijkheid niet door hem geleden schade
ontvangt, zeker als die uitkering tot vergoeding van zijn positieve contractsbelang strekt
en substantieel is.
Ik deel ten slotte niet de in hun schriftelijke toelichting onder 21 (ten overvloede)
verdedigde opvatting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Vlasblom, dat het
gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de aanbesteder zich eerst in de door de
inschrijver geëntameerde schadevergoedingsprocedure op een niet eerder (op verzoek
van de inschrijver) gemelde reden van afwijzing beroept. Weliswaar is het juist dat het
gemeenschapsrecht in de weg staat aan toepassing van nationaal recht dat de
verwerkelijking van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken in de praktijk
onmogelijk of uiterst moeilijk maakt(26), maar van een (aan het gemeenschapsrecht te
ontlenen) aanspraak van een ongeschikte inschrijver op (een kans op gunning van) de
opdracht is geen sprake. Uit de in de schriftelijke toelichting geciteerde passages uit de
conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-315/01(27) kan het tegendeel niet worden
afgeleid. Zaak C-315/01 betrof het geval waarin de aanspraak van een inschrijver op
schadevergoeding werd afgewezen, omdat de aanbestedingsprocedure wegens een
andere dan de door de inschrijver aangevoerde grond hoe dan ook onrechtmatig was en
de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem
aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan. In het onderhavige geval staat, naast
het hanteren van een niet bekend gemaakt gunningscriterium, niet een andere
onrechtmatige daad van de aanbesteder, maar (mogelijk) de ongeschiktheid van de
betrokken inschrijver aan (een kans op) de opdracht in de weg.
2.9 Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1-2.5. Subonderdeel 2.1 vormt een
inleiding op de vier daaropvolgende subonderdelen en bevat geen klacht. Blijkens dit
subonderdeel richt onderdeel 2 zich tegen de rov. 5.7, 6.2, 6.3, 6.6 en 7 van het
bestreden arrest. In rov. 5.7 oordeelde het hof dat de Gemeente onrechtmatig (in strijd
met het toepasselijke aanbestedingsrecht) een nader criterium heeft aangelegd door bij
de beoordeling van de inschrijvingen van een verdeelsleutel van 85% van het transport
per as en 15% van dit transport per schip uit te gaan. Het hof overwoog in rov. 6.2 dat
de Gemeente niet voldoende heeft weersproken dat BRF, gelet op de gunningscriteria
prijs en kosten van transport, de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.
Vervolgens overwoog het hof in rov. 6.3 onder meer dat niet is gebleken dat de
procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen
dat het bestek niet passend was bij de behoefte. Het hof kwam in rov. 6.6 tot de slotsom
dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van het bestek en de
aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie, maar aan BRF had
moeten gunnen. In rov. 7 overwoog het hof ten slotte dat de mogelijkheid dat BRF
schade heeft geleden doordat de opdracht niet aan haar is gegund, aannemelijk is en dat
zulks voldoende is voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader
op te maken bij staat.
2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien in de hiervóór (onder 2.9) samengevatte
overwegingen het oordeel besloten ligt dat ervan moet worden uitgegaan dat de
Gemeente de opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen, dit oordeel blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Voor een nadere
uitwerking van deze klacht wordt naar de daarop volgende subonderdelen verwezen.
2.11 Subonderdeel 2.3 betoogt dat, indien het hof in de genoemde overwegingen ervan
56
is uitgegaan dat een aanbesteder na het uitschrijven van een aanbesteding (in beginsel)
verplicht is de aanbesteding op basis van de bekendgemaakte gunningscriteria te
voltooien, dit uitgangspunt rechtens onjuist is. Daartoe benadrukt het subonderdeel dat
een aanbesteder (in beginsel) bevoegd is na het uitschrijven van een aanbesteding (a)
onder verlenging van de inschrijvingstermijn aangepaste gunningscriteria bekend te
maken en/of (b) de betreffende procedure af te breken om vervolgens een nieuwe
aanbestedingsprocedure met aangepaste gunningscriteria te beginnen.
2.12 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik voorop dat, naar wordt aangenomen,
de aanbesteder in het algemeen tot tussentijdse wijziging van de gunningscriteria(28) en
tot heraanbesteding(29) bevoegd is. Dat het hof dit een en ander zou hebben miskend,
blijkt echter niet uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen. Uit de
vaststelling aan het slot van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn
geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet
passend bij de behoefte was, volgt onmiskenbaar dat het hof juist onder ogen heeft
gezien dat het de aanbesteder - op grond van diens contracteervrijheid - in beginsel
vrijstaat een aangevangen aanbestedingsprocedure af te breken. Het subonderdeel mist
dan ook feitelijke grondslag. In dit verband verdient nog opmerking dat aanpassing van
de gunningscriteria onder verlenging van de inschrijvingstermijn slechts vóór het
verstrijken van de inschrijvingstermijn (in casu op 15 augustus 2001) toelaatbaar wordt
geacht en dat deze mogelijkheid derhalve reeds ten tijde van het faxbericht van de
Gemeente van 21 september 2001 (ten dele hiervóór onder 1.13 geciteerd) een
gepasseerd station was. Voorts wijs ik erop dat een heraanbesteding niet zonder meer
betekent dat op de aanbesteder geen enkele verplichting tot schadevergoeding rust(30).
2.13 Subonderdeel 2.4 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het
hof dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat rechtens aan BRF had moeten
worden gegund, indien dit oordeel (mede) is gebaseerd op de in rov. 6.3 vervatte
overweging dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de
Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de
behoefte.
Hiertoe betoogt het subonderdeel in de eerste plaats dat niet valt te in te zien waarom
deze overweging zou afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid van de
Gemeente tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria en heraanbesteding.
Voorts klaagt het subonderdeel dat deze overweging reeds op zichzelf, althans zonder
nadere motivering, onbegrijpelijk is, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de
Gemeente dat:
(i) zij verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren (memorie van grieven onder
49-50);
(ii) meer dan 25% van de te verwerken hoeveelheid grond in feite slechts per as kan
worden vervoerd vanwege (onder meer) asbestvervuiling (memorie van grieven onder
51);
(iii) het vervoersverdelingscriterium onderdeel moest uitmaken van de gunningscriteria
(memorie van grieven onder 69-73).
Volgens het subonderdeel kan uit deze stellingen niet anders worden afgeleid dan dat
100% aanlevering per schip geen werkbare optie was en het derhalve voor de Gemeente
essentieel was dat zij bij gunning ermee rekening kon houden dat zij een belangrijk deel
van de grond per as zou aanleveren, zodat zij - indien zij zich zou hebben gerealiseerd
dat zij op basis van het uitgegeven bestek het vervoersverdelingscriterum niet mede
beslissend mocht laten zijn voor de gunning - zij van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde
bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt.
2.14 Waar het hof in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat "(h)et voorgaande tezamen betekent
dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van haar
bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers niet aan de Combinatie maar aan BRF had
57
moeten gunnen", berust dat oordeel onmiskenbaar mede op de aan het slot van rov. 6.3
opgenomen constatering dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd
omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was
bij de behoefte. Voor zover de eerste volzin van het subonderdeel een voorwaarde
behelst waaronder de in het subonderdeel vervatte klachten worden aangevoerd, is
derhalve aan die voorwaarde voldaan.
De klacht dat niet valt in te zien waarom de slotoverweging van rov. 6.3 (mede) zou
afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing
van de gunningscriteria en tot heraanbesteding, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
De bestreden overweging houdt in dat niet is gebleken dat de Gemeente van haar
bedoelde bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt, en niet dat die bevoegdheid haar
niet zou toekomen.
De klacht dat de slotoverweging van rov. 6.3 in het licht van de door de Gemeente in
appel betrokken stellingen onbegrijpelijk zou zijn, treft evenmin doel. De onder (i)(31) en
(ii) vermelde stellingen heeft de Gemeente als toelichting op grief 4 aangevoerd. Deze
grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente met de
verdeelsleutel 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip een
nader gunningscriterium had aangelegd, dat in het bestek had moeten worden vermeld.
In dat kader betoogde de Gemeente aan de hand van de bedoelde stellingen dat de
verdeelsleutel voldoet aan de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de
nadere uitwerking van een (sub)criterium, die niet in het bestek is opgenomen. De onder
(iii) vermelde stelling heeft de Gemeente als toelichting op grief 7 naar voren gebracht.
Volgens deze grief had de rechtbank ten onrechte overwogen dat BRF genoegzaam had
aangetoond dat zij bij het buiten beschouwing laten van de verdeelsleutel 85%-15% de
economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat het werk daarom ten
onrechte aan de Combinatie is gegund. Hiertoe heeft de Gemeente onder 69-73 van de
memorie van grieven aangevoerd dat het ecarteren van het gunningscriterium
"transportkosten", en de wijze van berekening van die kosten aan de hand van de
verdeelsleutel, op een ontoelaatbare wijziging van de op de aanbesteding toepasselijke
criteria zou neerkomen. De in het subonderdeel onder (i)-(iii) vermelde stellingen
strekten derhalve niet tot onderbouwing van het standpunt dat de Gemeente gunning
aan een inschrijver die op basis van 100% transport per schip heeft ingeschreven, zou
hebben voorkomen door van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de
gunningscriteria of heraanbesteding gebruik te maken(32). Daarbij komt nog dat de
Gemeente dat standpunt in de feitelijke instanties überhaupt niet heeft ingenomen. De
stellingen onder (i)-(iii) kunnen dan ook niet aan de begrijpelijkheid van de
slotoverweging van rov. 6.3 afdoen.
2.15 Subonderdeel 2.5 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten eveneens de
slotoverweging van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd
omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was
bij de behoefte en/of het (mede) daarop gebaseerde oordeel dat de Gemeente de
opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen(33). Hiertoe betoogt het subonderdeel
dat BRF niet heeft gesteld dat de Gemeente, indien zij zich zou hebben gerealiseerd dat
zij op basis van het uitgegeven bestek het belang dat een (belangrijk) deel van het afval
per as zou worden aangeboden niet bij gunning mocht meewegen, desalniettemin zou
hebben afgezien van gebruikmaking van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde
bevoegdheid. In het licht hiervan en/althans van haar in subonderdeel 2.4 onder (i)-(iii)
vermelde stellingen was de Gemeente niet gehouden (althans meer gemotiveerd) te
stellen dat zij wél van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid gebruik zou
hebben gemaakt.
2.16 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór onder 2.16 opgemerkt,
heeft de Gemeente zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt gesteld dat zij
van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot
58
heraanbesteding gebruik zou hebben gemaakt(34). Waar BRF heeft gesteld dat zij de
economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan(35), dat de Gemeente ten
onrechte niet aan haar heeft gegund(36) en dat de Gemeente de opdracht aan een
andere inschrijver heeft gegund dan degene die voor gunning in aanmerking behoorde te
komen(37), was het wel degelijk aan de Gemeente zich bij wijze van verweer te
beroepen op haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of
heraanbesteding. Zodanig beroep kan als een bevrijdend verweer worden beschouwd en
de stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de Gemeente(38).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1-2 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de
rechtbank Rotterdam van 3 november 2004.
2 Prod. 1 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
3 De Gemeente heeft een exemplaar van de UAR-EG 1991, zoals laatstelijk gewijzigd bij
ministeriële regeling van 3 december 1998, Stcrt. 1998, 239, als bijlage A bij prod. 9 bij
pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.
4 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG
1992, L 209, p. 1-24, nadien gewijzigd, en inmiddels vervangen door Richtlijn
2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,
leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.
5 Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot
wijziging van de Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1997, L 328, p. 1-59.
6 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord.
7 Prod. 2 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
8 Gelet op het bepaalde in art. 2.1.1 van het bestek, wordt met "SCG-verklaring"
klaarblijkelijk gedoeld op een niet-reinigbaarheidsverklaring, afgegeven door het Service
Centrum Grond (SCG) te Houten.
9 Prod. 3 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
10 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.
11 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord.
12 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord.
13 Prod. 7 bij de conclusie van antwoord.
14 Prod. 4 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.
15 Prod. 5a en 5b bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging
producties.
16 Prod. 11 van BRF, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.
17 Prod. 9 van de Gemeente, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.
18 Volgens art. 1.3.3 van het bestek is het arbitraal beding van art. 67 UAR-EG 1991 niet
van toepassing. Voorts bepaalt art. 2.9.1 van het bestek dat geschillen bij uitsluiting door
de bevoegde rechter worden beslist, tenzij partijen zijn overeengekomen het geschil door
arbitrage te laten beslechten.
19 NJF 2005, 34.
59
20 BR 2007, p. 344 (nr. 75).
21 In het bestreden arrest verspringt de nummering van rov. 6.3 naar 6.6; het arrest
omvat geen rov. 6.4 en 6.5.
22 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2006 betekend, terwijl het bestreden
arrest van 14 september 2006 dateert.
23 Zie de memorie van grieven, onder 26 en 27, waarin de Gemeente heeft aangevoerd
dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan BRF heeft laten weten dat zij niet aan
alle geschiktheidseisen voldeed, alsmede dat voor BRF onmiddellijk duidelijk was dat zij
naar het oordeel van de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed,
althans dat niet kon worden vastgesteld dat zij daaraan voldeed. Zie voorts de pleitnota
van de Gemeente in eerste aanleg, onder 13, waarin zij onder verwijzing naar de brief
van 7 september 2001 heeft betoogd dat al vóór de dagvaarding in correspondentie
tussen partijen "aan de orde is geweest" dat BRF niet aan bepaalde eisen in het bestek
voldeed, en de pleitnota van de Gemeente in appel, onder 3.2, waarin de Gemeente
heeft betoogd dat de geschiktheid van BRF als dienstverlener "wel degelijk onmiddellijk
in het geding is geweest", wederom onder verwijzing naar de brief van 7 september
2001.
24 Zie over het tardief verweer van de aanbesteder, I.J. van den Berge, M.J. Mutsaers en
E.E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005 - 31 december
2006, Deel 1, TA 2007, p. 90-115, die onder 7.4 signaleren dat rechters verschillend met
een eerst ter zitting door de aanbesteder gedaan beroep op ongeschiktheid van de
klagende inschrijver omgaan. Zie voorts de in deze publicatie besproken jurisprudentie,
waaronder hof Arnhem 7 februari 2006, LJN AV2147, TA 2006/49. Uit de in de publicatie
besproken jurisprudentie blijkt dat het gegeven dat (in kort geding) een vordering,
strekkende tot ingrijpen in de aanbestedingsprocedure, is ingesteld, de rechter niet
steeds belet te beslissen dat het beroep van de aanbesteder op bepaalde eisen van het
bestek tardief is. In zoverre wijkt (rov. 3.2 van) het bestreden arrest van deze
jurisprudentie af. Van den Berge, Mutsaers en Zeelenberg betogen in hun kroniek dat het
ten opzichte van de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel steeds moet
prevaleren (óók boven het in dit verband soms wel toegepaste vertrouwensbeginsel),
hetgeen voor het passeren van een beroep van de aanbestedende dienst op de eisen van
het bestek wegens de tardiviteit daarvan geen ruimte laat. Zie verder RvA 16 december
1996, nr. 19.223, en RvA 30 augustus 2002, nr. 24.724, samengevat in M.A. van
Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 18 (2005), p. 65. In deze
uitspraken is beslist dat slechts in de mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991
genoemde redenen ten processe in aanmerking kunnen komen, respectievelijk dat de
inschrijver erop mocht vertrouwen dat de geldigheid van zijn aanbieding niet meer ter
discussie stond.
25 Zoals in de schriftelijke toelichting van de Gemeente onder 5.3.7 terecht wordt
opgemerkt, kan een onjuiste of onvolledige motivering ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG
1991 wel leiden tot een verplichting van de aanbesteder tot het vergoeden van de kosten
die de inschrijver heeft opgelopen doordat hij op grond van een onjuiste voorstelling van
zaken een procedure tegen de aanbesteder aanhangig heeft gemaakt.
26 Zie voor een recent voorbeeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen HvJ EG, 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05, C-223/05,
C-224/05 en C-225/05, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok.
27 In de schriftelijke toelichting is als zaaknummer kennelijk abusievelijk nummer C-
314/01 vermeld.
28 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,
Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht
(2004), p. 369-371.
29 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,
Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht
(2004), p. 402-404.
30 Vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,
60
Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht
(2004), p. 525-526 en 534.
31 De memorie van grieven omvat onder 49-50 niet woordelijk de stelling dat de
Gemeente verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren. Wel wordt onder 50
gesteld dat de Gemeente de verdeling van de (verwachte) te vervoeren hoeveelheid
grond over as en schip heeft gebaseerd op de ten tijde van de aanbesteding gebruikelijke
verhouding van vervoer van afvalstoffen per as en per schip. Het in het subonderdeel
onder (i) gestelde vat ik op als een samenvatting van die stelling.
32 In de memorie van grieven onder 68 heeft de Gemeente gesteld: "Er is een principieel
verschil tussen de vaststelling dat de aanbesteding niet juist zou zijn verlopen en het
geven van een oordeel over wie de aanbesteding had moeten winnen. De rechtbank
heeft dat principiële verschil ten onrechte niet in acht genomen." Onder 73 van de
memorie van grieven heeft de Gemeente gesteld dat "de rechtbank ten onrechte (heeft)
geoordeeld dat BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan zodat de
gemeente het werk ten onrechte aan de Combinatie heeft gegund. Een dergelijk oordeel
komt de rechtbank niet toe." Deze stellingen kunnen, mede in het licht van de context
waarin zij zijn geponeerd, mijns inziens niet als een beroep op de bevoegdheid tot
tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding worden opgevat.
33 Het subonderdeel volstaat met een verwijzing naar "de overweging in rov. 6.3 (zie §
2.4) en/of het mede daarop gebaseerde oordeel (zie § 2.2)".
34 Dat, zoals in de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt, de Gemeente als verweer
heeft gevoerd dat zij op zichzelf bevoegd is het bestek aan te passen en dat het hof dit
verweer heeft verworpen (zie p. 3, tweede alinea, alsmede de koptekst van het tweede
middelonderdeel) is in die zin geen correcte weergave van het door de Gemeente in de
feitelijke instanties betrokken standpunt.
35 Zie de inleidende dagvaarding onder 22.
36 Zie de pleitnota van BRF in eerste aanleg, onder 31.
37 Zie de memorie van antwoord onder 85.
38 Zie hierover H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr 2008, p. 3-8, en de in deze
publicatie genoemde literatuur, waaronder A.S. Rueb en P.A. Stein, Compendium van het
burgerlijk procesrecht (2007), nr. 7.2.1, en Burgerlijk Procesrecht praktisch belicht (red.
M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed, 2007), W.D.H. Asser, nr. 9.3.5.1.
61
LJN: BI0467, Hoge Raad , 07/11468 Print uitspraak
Datum uitspraak: 26-06-2009
Datum publicatie: 26-06-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Kort geding, nationale aanbestedingsprocedure; uitleg van door gemeente gehanteerd gunningscriterium, verrekenprijzen in zin van Standaard RAW Bepalingen 2005; rechtsverwerking, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; cassatie, geen belang bij rechtsklacht over miskende reikwijdte niet-toepasselijk communautair recht (Richtlijn 89/665), strekking van HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (Grossmann).
Vindplaats(en): NJ 2009, 306 NJB 2009, 1344 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 799
Uitspraak
26 juni 2009
Eerste Kamer
07/11468
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De GEMEENTE ROERMOND,
zetelende te Roermond,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2007 de Gemeente gedagvaard voor de
voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond en gevorderd, kort gezegd, dat de
voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het
aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan
ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan:
- primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en
geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak
62
heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te
begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de
opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te
Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de
Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;
- subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en
geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak
heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te
begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de
alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan
door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW
bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen
maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de
daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes
te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat
volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;
- een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de
Gemeente in de kosten.
De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 april 2007 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
Hertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, op
andere gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door
mr. J.J. van der Gouw, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing.
De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 april 2009 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006
een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032,
Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond"
uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een
aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het Aanbestedingsreglement
Werken 2005 (ARW 2005) en de Standaard RAW (Rationalisatie en Automatisering in de
Grond-, Water- en Wegenbouw) Bepalingen 2005 van toepassing verklaard.
(ii) De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige
inschrijving, met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2)
de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten
worden geaccepteerd.
(iii) Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De
inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.
(iv) De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels
verlopen. [Verweerster] heeft een besteksconforme inschrijving ingediend en drie
varianten. Een variant inschrijving van [A] N.V. had de laagste prijs, gevolgd door een
63
variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort
[verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in
aanmerking te komen.
(v) Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan
[verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met
de hiervoor onder (iv) bedoelde variant aan [A] N.V. te gunnen. Op 22 maart 2007,
binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige
kortgedingprocedure ingeleid.
3.2.1 [Verweerster] heeft, als onder 1 vermeld, gevorderd te oordelen dat de Gemeente
jegens haar onrechtmatig handelt door in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het
bijzonder het ARW 2005, te handelen en heeft op basis daarvan gevorderd de Gemeente
te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en voorts onder meer te gebieden de
opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen.
3.2.2 De voorzieningenrechter heeft, als onder 1 vermeld, de vorderingen van
[verweerster] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. Hij heeft
hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige
inschrijving' sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te
stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn
geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard
en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld.
Vervolgens heeft de Gemeente de opdracht aan [A] N.V. gegund, die daarop met de
werkzaamheden is begonnen.
3.3 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan
beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken
veroordeling van [verweerster] in de kosten, die alsnog in eerste aanleg en in hoger
beroep zijn gecompenseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente naar zijn
voorlopig oordeel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, doch vervolgens
bij afweging tegen elkaar van de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] N.V.,
aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven,
geoordeeld dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen,
en daarom de vorderingen van [verweerster] afgewezen.
3.4 Zoals ook het hof heeft vastgesteld (rov. 4.5), betreft de kern van het geschil de
uitleg van het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium. De Gemeente stelt zich
op het standpunt dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige
inschrijving geldt, waarbij, naast de laagste prijs, de uit de inschrijvingsstaat te herleiden
verrekenprijzen als zelfstandig subcriterium moet worden aangemerkt. Dat betekent dat
varianten zijn toegestaan. Volgens [verweerster] is het subcriterium 'verrekenprijzen' in
feite geen criterium, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden, in welke
situatie varianten niet zijn toegestaan.
3.5.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7 dat het
verweer van de Gemeente dat gelet op het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004,
zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (hierna: Grossmann-arrest) sprake is van
rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] niet opgaat. Daartoe heeft het hof het
volgende overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak om een verschil in interpretatie
van het gunningscriterium, hetgeen een andere situatie is dan waarvan sprake is in het
Grossmann-arrest. De Gemeente meent dat de laagste prijs niet het enige
gunningscriterium is en dat varianten dus zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de
vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te
kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen
64
interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook
indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld.
Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende
grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep
op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn kan niet
rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal
recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.
3.5.2 In het Grossmann-arrest was aan de orde een vraag van uitleg van Richtlijn
89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor
de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35 (nadien gewijzigd), hierna: de
Richtlijn.
Het HvJEG was van oordeel dat de bepalingen van de Richtlijn - in het bijzonder art. 1 lid
3 - niet eraan in de weg staan dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht,
wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in de
Richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure,
zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de
aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de
gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig
uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en
doeltreffendheid van de Richtlijn: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer
deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten,
belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen omdat zij de
instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.
3.5.3 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het
Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver verplicht is zich in een eerder stadium dan na
de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. Het onderdeel faalt. Het
hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale
aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan
opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor
particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van
richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof
heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest
uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn
kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat
[verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd.
3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat de Gemeente belang mist bij de in onderdeel 1.1
verwoorde klacht dat het hof ten onrechte de betekenis van het Grossmann-arrest heeft
beperkt tot gevallen waarin wordt geklaagd over de onduidelijkheid van het
gunningscriterium en niet ook toepasselijk heeft geacht op gevallen waarin, zoals hier, de
geldigheid van het criterium ter discussie wordt gesteld.
3.5.5 Onderdeel 1.3 komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof
van het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Het onderdeel faalt. Het hof had
te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend
maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar was. Tegen de achtergrond van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd
- dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stellingen dat [verweerster]
ondanks de bij haar klaarblijkelijk tijdens de aanbestedingsprocedure reeds bestaande
twijfels over de geldigheid van het gunningscriterium en de toelaatbaarheid van
varianten, heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat het
65
werk niet aan haar was gegund en dat de door [verweerster] gevorderde maatregelen
verstrekkende gevolgen hebben - is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en is het
toereikend gemotiveerd.
3.5.6 De onderdelen 1.4-1.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en delen het lot
daarvan.
3.6.1 Het tweede middel is gericht tegen de in rov. 4.9 en 4.10 verwoorde voorlopige
oordelen van het hof dat de verrekenprijzen niet een afzonderlijk gunningscriterium
vormen naast het criterium van de laagste prijs, gelet op de systematiek van de
Standaard RAW Bepalingen 2005, en dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft
gemaakt dat in het bestek geen specifieke minimumeisen zijn gesteld aan de varianten,
zodat de door [A] N.V. ingediende variant ongeldig moet worden geacht.
3.6.2 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent het gunningscriterium
onjuist, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het
subgunningscriterium van de verrekenprijzen verband houdt met het voorwerp van de
opdracht en van belang is voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteit verhouding van
de inschrijving: "Op basis hiervan kan de aanbestedende dienst immers beoordelen of
een inschrijving, ondanks dat wordt voldaan aan het eerste subgunningscriterium de
laagste prijs, niettemin geen goede prijs-kwaliteit verhouding heeft omdat niet wordt
voldaan aan het tweede subgunningscriterium de uit de inschrijvingsstaat te herleiden
verrekenprijzen omdat deze kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in art. 01.01.04
Standaard RAW Bepalingen 2005."
3.6.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het
systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1 wordt
bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het
gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij
verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest
voordelige aanbieding moet worden bepaald, mede aan de hand van de (vooraf bekend
gemaakte wegingsfactor met betrekking tot) verrekenprijzen. Vervolgens wordt in lid 2
bepaald dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de
bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin
voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. In lid 3 is bepaald dat de
aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te
stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die
correctie de inschrijfsom wijzigt.
3.6.4 Art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is dus van toepassing in het geval
de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt aan de hand van
het subgunningscriterium 'verrekenprijzen'. Anders dan het hof heeft overwogen, kan
niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard
RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest
voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de
verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de
laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest
voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke
inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk
onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze
moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.
Aldus berust het oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van art. 01.01.04
Standaard RAW Bepalingen 2005. Het onderdeel slaagt.
3.6.5 Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voorshands
66
voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen minimumeisen zijn gesteld
en dat niet goed valt in te zien dat zonder het stellen van specifieke minimumeisen een
transparante beoordeling van varianten kan geschieden. Het klaagt dat dit oordeel
onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd.
3.6.6 Het onderdeel slaagt. Art. 2.21 lid 3 ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteder die
varianten toestaat, in de aankondiging of het bestek moet vermelden aan welke
minimumeisen de varianten moeten voldoen. De Gemeente heeft op de in de toelichting
op het onderdeel aangehaalde plaatsen gemotiveerd aangevoerd dat zij in het bestek
diverse specifieke minimumeisen voor varianten heeft opgenomen. Zonder nadere
motivering, die het hof niet heeft gegeven, is zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is
dat (specifieke) minimumeisen in het bestek ontbreken, niet begrijpelijk. Dat brengt mee
dat ook de onderdelen 2.4 en 2.5, die klachten richten tegen oordelen van het hof die
voortbouwen op het zojuist met succes bestreden oordeel, slagen.
3.6.7 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2.3 geen behandeling meer.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van de Gemeente begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.
Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.
Conclusie
07/11468
mr. Keus
Zitting 3 april 2009
Conclusie inzake:
de gemeente Roermond
(hierna: de Gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
In deze aanbestedingszaak is aan de orde of en zo ja, welke verplichtingen voor een
inschrijver uit het arrest Grossmann (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02, Jurispr. 2004,
p. I-1829) voortvloeien. Bovendien speelt, mede in verband daarmee, de vraag of van
rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] sprake is. Daarnaast staat, in verband
met de vraag naar de toelaatbaarheid van varianten, ter discussie of verrekenprijzen,
náást het subcriterium van de laagste prijs, als afzonderlijk en zelfstandig subcriterium
van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen
67
gelden. Ten slotte is aan de orde of de Gemeente in de aankondiging of het bestek de
vereiste minimumeisen voor varianten heeft gesteld.
1. Feiten(1)
1.1 De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006
een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032,
Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond"
uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een
aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het ARW
(Aanbestedingsreglement Werken) 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 van
toepassing verklaard.
1.2 De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige
inschrijving met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de
uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten
worden geaccepteerd.
1.3 Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De
inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.
1.4 De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen.
[Verweerster] heeft één besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een
variant inschrijving van [A] NV had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving
van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de
laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te
komen.
1.5 Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan
[verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met
de hiervóór (onder 1.4 bedoelde) variant aan [A] NV te gunnen. Op 22 maart 2007,
binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige procedure
ingeleid.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 22 maart 2007 heeft [verweerster] de Gemeente in kort geding
voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gedagvaard. Zij heeft
gevorderd dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers
in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de
beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan:
- primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en
geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak
heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te
begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de
opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te
Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de
Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;
- subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en
geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak
heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te
begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de
alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan
door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW
bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen
68
maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de
daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes
te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat
volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;
een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente
in de kosten.
2.2 De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.
2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] bij
vonnis van 13 april 2007 afgewezen. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het
gunningscriterium "de economisch meest voordelige inschrijving" sprake is, waaruit volgt
dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in
onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is
gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht
zou hebben gehandeld (rov. 4.3 en 4.4).
2.4 [Verweerster] heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch doen instellen. Bij
arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden
bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster]
in de kosten. Het hof heeft die kostenveroordeling vernietigd en de kosten in beide
instanties gecompenseerd, in dier voege dat elk van beide partijen haar eigen kosten
draagt. Het hof heeft - onder meer - het volgende overwogen:
"4.6 De gemeente beroept zich allereerst op rechtsverwerking aan de zijde van
[verweerster], onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004,
zaak C230/02). Wanneer er bij [verweerster] onduidelijkheid bestond over het
gunningscriterium had zij zich tussen de publicatie van de aankondiging op 1 december
2006 en de inleveringsdatum voor vragen, 3 januari 2007, tot de gemeente moeten
wenden om inlichtingen te vragen dan wel op fouten of onduidelijkheden te wijzen. Nu
[verweerster] dat heeft nagelaten, kan zij zich niet eerst na de mededelingen over de
voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op deze onduidelijkheid beroepen. Van
een inschrijver mag in een dergelijk geval, ook in verband met de belangen van andere
inschrijvers, een actieve opstelling worden verlangd.
4.7 Dit verweer gaat niet op. Het gaat in deze zaak om een verschil in interpretatie van
het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van
varianten. Dat is een andere situatie dan die waarvan sprake is in het Grossmann-arrest
of in de uitspraken waarin in de lijn van dat arrest werd aangenomen dat een inschrijver
zich in een eerder stadium met zijn vragen of bezwaren tot de aanbestedende dienst had
moeten wenden om te bewerkstelligen dat in een vroeg stadium van de aanbesteding
daarover de nodige duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. De gemeente is in dit
geval van oordeel dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat
varianten (dus) zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De
juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het
moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het
gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver
dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld. Ook hetgeen de
gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op
rechtsverwerking biedt daarvoor onvoldoende grondslag.
Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. Ten eerste kan de door
het Hof van Justitie in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn niet rechtstreeks
verplichtingen opleggen aan particulieren. Ten tweede is het, bij gebreke van
communautaire harmonisatie ter zake, een vraag van nationaal recht onder welke
omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.
69
(...)
4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] terecht aangevoerd dat in
dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium beschouwd dient te worden. De
vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar
stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval
onvoldoende grondslag voor die stelling. De verrekenprijzen zijn van belang bij de
beoordeling van de realiteitswaarde van de inschrijvingen, maar vormen niet een
afzonderlijk gunningscriterium. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen
2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, spelen de
verrekenprijzen geen enkele rol bij de ranking van de inschrijvingen. De eventuele
vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen
kan slechts leiden tot ofwel aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de
gunningsbeslissing relevante en in dit geval voor de rangorde van de inschrijvingen
doorslaggevende inschrijfcijfer) ofwel eliminering van de inschrijving. In het midden kan
blijven of het mechanisme voor de beoordeling van verrekenprijzen van de Standaard
RAW Bepalingen 2005 verenigbaar kan worden geacht met het gesloten stelsel van
geschiktheidseisen en gunningscriteria van het Bao, naar het voorlopig oordeel van het
hof is in ieder geval geen sprake van een afzonderlijk gunningscriterium naast het
gunningscriterium van de laagste prijs.
4.10 Ter onderbouwing van haar standpunt dat het gunningscriterium van de
aanbesteding alleen laagste prijs is geweest en niet de economisch meest voordelige
inschrijving heeft [verweerster] er verder op gewezen dat geen minimumeisen zijn
gesteld, terwijl dat bij toepassing van dat criterium wel een vereiste is. Naar het
voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] zowel het een als het ander voldoende
aannemelijk gemaakt. Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke
minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. De
toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 waar de gemeente in dit
verband naar verwijst, kan haar niet baten aangezien deze enkele toepasselijkverklaring
niet zonder meer als een dergelijke aanduiding van minimumeisen kan gelden.
Waar de bedoelde minimumeisen in het bestek ontbreken, dient de door [A] NV
ingediende variant in de omschrijving die daarvan door de gemeente in de processtukken
is gegeven naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangemerkt als een
inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in
artikel 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.
4.11 De consequentie hiervan is dat ingevolge de aanbestedingssystematiek van het
ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in
aanmerking genomen kunnen worden. Dat betekent dat de gemeente van de
besteksconforme inschrijvingen de inschrijving met de laagste prijs had moeten
aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving
van [verweerster]. Door dat niet te doen, handelt de gemeente naar het voorlopig
oordeel van het hof jegens [verweerster] onrechtmatig."
2.5 Het hof heeft vervolgens - in de rov. 4.12-4.18 - geoordeeld dat de belangen van
[verweerster], de Gemeente en [A] NV aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de
gunningsbeslissing is gegeven, tegen elkaar moeten worden afgewogen. De slotsom van
deze afweging is dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente
opwegen, reden waarom de vorderingen van [verweerster] dienen te worden afgewezen.
2.6 De Gemeente heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft
geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk
toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.
70
3. Inleiding
3.1 De zaak betreft een niet-Europese openbare aanbesteding. Van toepassing zijn het
Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)(3) en de Standaard RAW Bepalingen
2005(4).
3.2 Het ARW 2005 heeft het ARW 2004 per 1 december 2005 vervangen. Dit was een
consequentie van Richtlijn 2004/18/EG(5), geïmplementeerd door het Besluit
aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)(6). Zowel BAO als ARW 2005
volgen de genoemde richtlijn op de voet. Het ARW 2005 kent dezelfde opzet als het ARW
2004(7). Op zijn beurt verving het ARW 2004 met ingang van 15 augustus 2004 het
Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en het Uniform
Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001), die per diezelfde datum formeel zijn
ingetrokken. Het UAR-EG 1991 was geschreven voor aanbestedingen van werken die aan
het regime van de (toenmalige) Richtlijn Werken(8) waren onderworpen. Het UAR 2001
was bedoeld voor de overige overheidsopdrachten voor werken(9).
3.3 Het rechtskarakter van de Uniforme Aanbestedingsreglementen (respectievelijk het
ARW 2004 en - naar mag worden aangenomen - het ARW 2005) is een terugkerend
thema in de literatuur. De Reglementen zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk
besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de "bouwministeries", maar zijn géén
op een hogere wettelijke regeling gebaseerde ministeriële besluiten. In wezen zijn het
standaardvoorwaarden, tot toepassing waarvan de betrokken ministeries zich hebben
verplicht. Aangenomen moet worden dat het ARW 2004 - respectievelijk het ARW 2005 -
moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover
toegepast door de vier "bouwministeries"(10).
3.4 De aanbesteder kan niet steeds vrijelijk kiezen welke procedure hij zal volgen. Zo
zullen voor aanbestedingen die door het BAO worden beheerst de procedures volgens de
Europese aanbestedingsregels moeten worden gevolgd(11). Voor aanbestedingen die
niet onder de werking van het BAO vallen, kan een nationale procedure worden gevolgd.
Zowel de nationale als de Europese aanbestedingsprocedures kennen een openbare
variant. Een openbare procedure is een aanbesteding die algemeen bekend wordt
gemaakt en waarbij een ieder kan inschrijven(12).
3.5 De aanbesteder kan zogenaamde geschiktheidseisen of selectiecriteria stellen. Een
gegadigde moet daaraan voldoen om voor de gunning van een bepaalde opdracht in
aanmerking te kunnen komen. Uit de art. 2.8 en 2.9 ARW 2005 volgt dat de geschiktheid
van een inschrijver - in lijn met Richtlijn 2004/18/EG - kan worden getoetst aan de hand
van enerzijds de economische en financiële draagkracht en anderzijds de technische
bekwaamheid en/of de beroepsbekwaamheid(13). De bepalingen regelen niet de
geschiktheidseisen of selectiecriteria als zodanig, omdat deze per afzonderlijke opdracht
door de aanbestedende dienst moeten worden bepaald(14).
3.6 Art. 2.15 ARW 2005 bepaalt dat de aanbestedende dienst steeds de keuze heeft
tussen twee gunningscriteria: de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste
prijs. Wanneer wordt gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving, kunnen
verschillende criteria die met het voorwerp van de opdracht verband houden een rol
spelen, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele
kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice
en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of
uitvoering(15).
3.7 Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving
71
wordt gehanteerd, mag een aanbesteder de inschrijvers uitnodigen in te schrijven voor
meerdere onderling concurrerende oplossingen, zogenaamde varianten. Het ARW 2005
bevat in art. 2.21 een regeling ter zake(16).
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1 De Gemeente heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen zijn gericht
tegen de rov. 4.6-4.11. De belangenafweging in de rov. 4.12-4.18 is in cassatie niet
bestreden.
4.2 Het eerste middel klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat het oordeel
in het (hiervóór op p. 1 reeds genoemde) arrest Grossmann niet slechts van toepassing
is in de in dat arrest aan de orde zijnde situatie, maar ook ziet op situaties waarin een
inschrijver, ondanks bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de
aanbestedende dienst in de aankondiging vermelde gunningscriterium, onverkort tot
inschrijving overeenkomstig het gestelde gunningscriterium overgaat en zijn bezwaren
eerst naar voren brengt in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding.
Ook dan geldt volgens het onderdeel dat het niet beantwoordt aan de doelstellingen van
snelheid en doeltreffendheid van Richtlijn 89/665/EEG(17), wanneer een inschrijver geen
rechtsmiddel aanwendt tegen de aankondiging waarin een volgens hem ontoelaatbaar
gunningscriterium wordt gehanteerd en de kennisgeving van de gunningsbeslissing
afwacht om deze op grond van ontoelaatbaarheid van het betrokken gunningscriterium
aan te vechten.
4.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof het verweer van de
Gemeente blijkens rov. 4.6 aldus heeft opgevat dat [verweerster] zich niet eerst na de
mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op
onduidelijkheid van het gunningscriterium kan beroepen, en dat het hof vervolgens in
rov. 4.7 heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak niet de duidelijkheid maar de
juistheid van het standpunt van de Gemeente dat als gunningscriterium het criterium van
de economisch meest voordelige inschrijving geldt (en dat varianten dus zijn
toegestaan), ter discussie staat. Volgens het hof is dat een andere situatie dan aan de
orde was in het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie, en dient een
inschrijver de juistheid van een dergelijk oordeel te kunnen aanvechten op het moment
dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het
gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt.
De Gemeente heeft in cassatie niet bestreden dat niet de duidelijkheid, maar de juistheid
van haar standpunt ter discussie staat. Daarvan zal dus ook in cassatie moeten worden
uitgegaan. Daarmee is het lot van de klacht echter niet bezegeld. Waar het hof zijn
oordeel (mede) heeft doen steunen op de opvatting dat het arrest Grossmann en de
daarop gebaseerde jurisprudentie op discussies over de juistheid van het oordeel van de
aanbesteder over de gelding van het aangekondigde gunningscriterium (en daarmee over
de toelaatbaarheid van varianten) geen betrekking hebben en het onderdeel die
opvatting onmiskenbaar bestrijdt, kan het onderdeel feitelijke grondslag in zoverre niet
worden ontzegd.
In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw (onder 11-
13) op zichzelf terecht erop gewezen dat de motivering van het onderdeel is toegespitst
op het geval dat een inschrijver zijn bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van
het aangekondigde gunningscriterium niet voor de uiterste datum voor de indiening,
althans niet voor de gunningsbeslissing, naar voren brengt, en dat naar de mening van
de inschrijver een ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd. Dat geval zou zich
volgens de mrs. Sluysmans en Van der Gouw hier niet voordoen, ook niet in de
gedachtegang van het hof, dat, in cassatie onbestreden, in rov. 4.5 heeft vastgesteld dat
"(k)ern van de discussie tussen partijen is de uitleg van het door de gemeente
gehanteerde gunningscriterium" en in rov. 4.7 heeft gesproken van "een verschil in
72
interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de
toelaatbaarheid van varianten". Dat, zoals de mrs. Sluysmans en Van der Gouw betogen,
het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen, kan ik echter niet
onderschrijven. Het door het hof zogenoemde verschil in interpretatie raakt immers wel
degelijk aan de gelding van het aangekondigde gunningscriterium van de economisch
meest voordelige inschrijving. Als dat criterium "in feite" niet zou gelden (schriftelijke
toelichting mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12), was het minst genomen
onregelmatig dat criterium in de aankondiging te noemen. Voorts gaat het (anders dan in
de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12 wordt
gesuggereerd) bij het bedoelde verschil in interpretatie om méér dan om louter het
"etiket" dat op de door de Gemeente gehanteerde combinatie van de subcriteria "laagste
prijs" en "verrekenprijzen" moet worden geplakt. De gelding van het gunningscriterium
van de economisch meest voordelige inschrijving heeft als belangrijk rechtsgevolg (en
dat is waar het in deze zaak uiteindelijk om gaat) dat de inschrijvers mag worden
toegestaan varianten voor te stellen; met het bedoelde interpretatiegeschil is uiteindelijk
ook de rechtmatigheid van de aangekondigde toelating van varianten in het geding. Dat
het onderdeel zich uitlaat in termen van een onrechtmatig of ontoelaatbaar
gunningscriterium, acht ik dan ook onvoldoende daaraan feitelijke grondslag te
ontzeggen.
4.4 Het arrest Grossmann betrof de specificaties van een oproep tot inschrijving
waardoor een gegadigde zich gediscrimineerd achtte, omdat zij hem zouden beletten op
zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. Het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen overwoog daarover:
"37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een
besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een
oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem
beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en
de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist
op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor
de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid
en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.
38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de
communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de
instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665
moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.
39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde
richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de
aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de
aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot
inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken
opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in
richtlijn 89/665.
40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden
geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten
worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van
een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de
beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft
deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde
discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel
geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn
73
geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren."
Het arrest Grossmann heeft in de (lagere) Nederlandse rechtspraak(18) navolging
gevonden. Ook in de literatuur is onderschreven dat in het licht van de inspanningen van
de (overige) inschrijvers en de gevolgen van een eventuele heraanbesteding als eerst
achteraf van onrechtmatigheden zou blijken, alleszins redelijk is als uitgangspunt te
nemen dat een gegadigde of inschrijver "tijdig aan de bel moet trekken"(19). Vrij
algemeen wordt aangenomen dat het arrest Grossmann van betekenis is, zowel voor de
gegadigde die van inschrijving heeft afgezien, als voor de gegadigde die, ondanks
vermeende (maar eerst na de gunningsbeslissing door hem ingeroepen)
onrechtmatigheden of onduidelijkheden, wél heeft ingeschreven(20).
4.5 Het hof, dat kennelijk (en mijns inziens terecht) van oordeel was dat het arrest
Grossmann mede relevant is voor de gegadigde die wél heeft ingeschreven (zie rov. 4.7,
derde volzin, waarin het hof uitdrukkelijk van "een inschrijver" heeft gesproken), heeft
de betekenis van dat arrest kennelijk beperkt geacht tot gevallen waarin onduidelijkheid
over het selectiecriterium kon bestaan en aan het arrest betekenis ontzegd voor gevallen
waarin aanstonds duidelijk is dat de aanbesteder en de gegadigde/inschrijver over de
gelding en/of toelaatbaarheid van het aangekondigde gunningscriterium van mening
verschillen. Voor dat oordeel biedt het arrest Grossmann naar mijn mening geen steun;
ook in het arrest Grossmann was immers aan de orde of op zichzelf wel duidelijke
specificaties al dan niet toelaatbaar waren. In zoverre is de klacht van het onderdeel
gegrond.
Daarmee is echter niet gezegd dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Nog afgezien
van de verdere aarzelingen die men over de reikwijdte van het arrest kan hebben (zo
hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw in hun schriftelijke toelichting onder 24-26
uit de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag afgeleid dat het arrest in elk
geval niet ertoe verplicht bij een niet-rechterlijke instantie "aan de bel te trekken"(21)),
heeft het hof immers geoordeeld dat het beroep op het arrest Grossmann ook daarom
niet opgaat omdat de daarin uitgelegde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan
particulieren kan opleggen en het een vraag van nationaal recht is onder welke
omstandigheden van rechtsverwerking sprake kan zijn. Aldus beschouwd hangt het lot
van onderdeel 1.1 mede af van dat van onderdeel 1.2, waarmee de Gemeente het
bedoelde, aan de bestreden beslissing mede ten grondslag gelegde oordeel bestrijdt.
4.6 Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat uit het arrest Grossmann
volgt dat een inschrijver gehouden is zich in een geval als het onderhavige in een eerder
stadium tot de aanbestedende dienst te wenden en dat in zoverre wel degelijk sprake is
van een verplichting aan de zijde van de inschrijver uit hoofde van Richtlijn 89/665/EEG.
Daarbij verwijst het onderdeel naar art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG, dat luidt als
volgt:
"De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die
de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft
of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of
voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te
worden gelaedeerd. Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze
procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft
gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."
4.7 Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat een richtlijn niet "rechtstreeks"
(dat wil zeggen: niet zonder omzetting in nationale wetgeving) verplichtingen aan
particulieren kan opleggen(22). Ook het door het onderdeel ingeroepen art. 1 lid 3 van
Richtlijn 89/665/EEG doet daaraan niet af. De ingeroepen bepaling, volgens welke de
lidstaten kunnen verlangen dat degene die van de beroepsprocedure gebruik wenst te
74
maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde
schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen, veronderstelt immers - wat
overigens van die bepaling in de onderhavige context zij - dat de lidstaat in voorkomend
geval in een daartoe strekkend (nationaal) voorschrift voorziet ("kunnen verlangen").
Iets geheel anders is - maar dat wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld - dat,
ofschoon het Hof in het arrest Grossmann niet méér heeft beslist dan dat Richtlijn
89/665/EEG niet eraan in de weg staat (en dus niet: ertoe verplicht) dat onder de
omstandigheden van het geval de gegadigde een voldoende belang bij zijn actie wordt
ontzegd, de vraag kan rijzen of de nationale (kortgeding)rechter niet tot een
richtlijnconforme interpretatie is gehouden, in die zin, dat hij de gegadigde of inschrijver
die niet, zodra mogelijk, over de beweerde onduidelijkheid of onrechtmatigheid heeft
geklaagd (en de aanbesteder aldus de mogelijkheid heeft ontnomen een en ander
wellicht nog tijdig te herstellen), diens vordering reeds op die grond ontzegt. Voor een
dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou kunnen pleiten dat met het voorkomen van
laattijdige beroepen niet alleen de belangen van de aanbesteder, maar ook die van de
(overige) inschrijvers en, meer in het algemeen, het publieke belang van "de
doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665" (arrest Grossmann,
punt 37) in het geding zijn. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou het
gehele nationale recht zich lenen(23), zodat, naast de nationale regels over
rechtsverwerking, bijvoorbeeld ook de wettelijke en jurisprudentiële regels met
betrekking tot het in kort geding vereiste (spoedeisende) belang in aanmerking zouden
komen. Weliswaar is in de onderhavige zaak niet een Europese maar een (niet door de
genoemde richtlijn bestreken) nationale aanbestedingsprocedure aan de orde, maar naar
mijn mening is het niet uitgesloten dat een verplichting tot richtlijnconforme interpretatie
zoals hiervoor bedoeld ook voor de beroepsmogelijkheden met betrekking tot nationale
procedures ingevolge het ARW 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 moet
worden aangenomen. Het resultaat van een tot de Europese aanbestedingsprocedures
beperkte richtlijnconforme interpretatie zou zijn dat voor gegadigden of inschrijvers in
een nationale procedure een meer uitgebreide rechtsbescherming dan in een Europese
aanbestedingsprocedure zou gelden; dat resultaat acht ik in het licht van het door het
Hof van Justitie gehanteerde gelijkwaardigheidsbeginsel weinig aannemelijk(24). Waar
het onderdeel een mogelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet aan de
orde stelt, ga ik op het al dan niet bestaan daarvan (en op de wenselijkheid van het
stellen van prejudiciële vragen, óók over de exacte reikwijdte van het arrest Grossmann)
hier niet verder in.
Onderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken mist de Gemeente
belang bij onderdeel 1.1, zodat ook dat onderdeel moet falen.
4.8 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op
hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op
rechtsverwerking. De Gemeente heeft in dit verband betoogd dat [verweerster] bij
dagvaarding zelf heeft gesteld dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure reeds haar
twijfels had over het gehanteerde gunningscriterium en de vraag of varianten waren
toegestaan, maar dat zij haar bedenkingen eerst heeft geuit nadat duidelijk was
geworden dat het werk haar niet werd gegund. De Gemeente verwijst in dit verband naar
de pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, de memorie van antwoord, p. 10-12, en de
pleitnota in hoger beroep onder 4.1-4.7.
4.9 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtsverwerking, leidende
tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van
derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts een tussen partijen
geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf
vervalt(25). Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden
toegepast(26).
75
Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een
wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend
maken van het betrokken recht onverenigbaar is(27). Op rechtsverwerking wordt veelal
een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid
heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende
om rechtsverwerking aan te nemen(28). Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende
omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan
maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar
goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten(29).
Behalve op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het niet (meer) geldend maken van
een recht kan rechtsverwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de
schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, indien de schuldeiser zijn
aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter
voorkoming van een onredelijke beïnvloeding van de positie van de schuldenaar moet
doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval(30).
De wederpartij die beweert dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe
voldoende feiten stellen en zonodig bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast moeten
hoge eisen worden gesteld, omdat rechtsverwerking niet te snel wordt aangenomen.
Naast de feiten waaruit de rechtsverwerkende gedragingen van de gerechtigde bestaan -
in casu: het nalaten van [verweerster] - dienen ook de gevolgen die het gedrag van de
rechthebbende op de rechtspositie van de wederpartij heeft, in het bijzonder dat hij
gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de rechthebbende zijn recht niet meer
uitoefent of dat zijn positie onredelijk is verzwaard, door de wederpartij te worden
gesteld(31).
4.10 De Gemeente heeft - samengevat - aangevoerd dat [verweerster] heeft stilgezeten
waar zij in actie had kunnen en moeten komen(32). Zij heeft voorts betoogd dat het bij
aanbestedingen erom gaat dat vraag en aanbod op objectieve en transparante wijze op
elkaar worden afgestemd en dat ook de belangen van de aanbesteder en de andere
geïnteresseerde gegadigden hierbij een rol spelen. De inschrijvende aannemer heeft -
nog steeds volgens de Gemeente - een precontractuele verantwoordelijkheid jegens de
aanbestedende dienst; ook op grond van art. 7:754 BW rust op haar de plicht om de
aanbestedende dienst te waarschuwen voor fouten, omissies of onduidelijkheden in het
RAW bestek. Volgens de Gemeente krijgt de spreekplicht van een inschrijver des te meer
reliëf in het kader van een kortgedingprocedure waarin de gevorderde maatregelen
uiterst verstrekkende gevolgen voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver
hebben. De consequentie van het schenden van deze verplichting is - aldus nog steeds
de Gemeente - dat de inschrijver achteraf niet met vrucht over procedurefouten kan
klagen(33).
4.11 In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, wordt slechts melding gemaakt
van "verstrekkende gevolgen" van de door [verweerster] gevorderde maatregelen, maar
niet uitgewerkt welke deze gevolgen precies zijn. Naar moet worden aangenomen, heeft
de Gemeente daarmee gedoeld op het feit dat zij - nadat de vordering van [verweerster]
in kort geding was afgewezen - de opdracht inmiddels aan een ander had gegund en dat
het, zowel voor haarzelf als voor die derde, dus verstrekkende gevolgen zou hebben als
de vordering alsnog zou worden toegewezen(34). Dat de enkele mogelijkheid dat
[verweerster], onmiddellijk nadat duidelijk was geworden aan wie de Gemeente
voornemens was de opdracht te gunnen (maar vóórdat daadwerkelijke gunning had
plaatsgevonden), het gunningscriterium nog in rechte ter discussie zou stellen,
verstrekkende gevolgen had of de positie van de Gemeente onredelijk zou verzwaren, in
die zin, dat [verweerster] die mogelijkheid zou moeten worden ontzegd, kan in de
bedoelde stellingen echter niet worden gelezen.
4.12 Nadeel dat uit de aard van de zaak volgt, hoeft niet afzonderlijk te worden
76
gesteld(35). In casu volgt (mogelijk onredelijk) nadeel (voor de Gemeente) eerst uit de
aard der zaak nadat de opdracht aan een ander is gegund. Zolang daartoe slechts het
voornemen bestond, was niet zonder meer evident welk nadeel de Gemeente zou
ondervinden, doordat [verweerster] in dat stadium alsnog haar bezwaren zou kunnen
kenbaar maken. Daartoe had de Gemeente het nodige moeten stellen. Nu zij dat niet
heeft gedaan, heeft zij onvoldoende geadstrueerd waarom zij, afgezien van eventuele,
uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende beperkingen van het beroepsrecht van
[verweerster], (mede) in het licht van de verstrekkende gevolgen die een mogelijke actie
van [verweerster] voor haar zou hebben, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat
[verweerster] haar niet meer over het gunningscriterium (c.q. de toelating van
varianten) zou aanspreken. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat "hetgeen de
gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op
rechtsverwerking (...) daarvoor onvoldoende grondslag (biedt)" niet onbegrijpelijk.
4.13 Voor zover de klacht een precontractuele waarschuwingsplicht voor gegadigden
afleidt uit art. 7:754 BW, meen ik dat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. De
wetsgeschiedenis biedt voor een dergelijke waarschuwingsplicht geen enkel
aanknopingspunt. Uit de summiere toelichting kan worden afgeleid dat de bepaling op de
uitvoering van de overeenkomst het oog heeft. In de memorie van toelichting wordt
opgemerkt:
"(..) De betekenis van het onderhavige artikel betreft in het bijzonder de ondeugdelijke
uitvoering van het werk. (...)"(36)
Bij de behandeling in de Eerste Kamer is (in de memorie van antwoord(37)) het volgende
opgemerkt:
"(...) Beide bepalingen (waaronder art. 7.12.4a; LK) bevatten min of meer open normen
die zich ertoe lenen om nader te worden toegesneden op de specifieke situatie van
contractspartijen. Zo zal aan de waarschuwingsplicht van de aannemer uit hoofde van
art. 7.12.4a minder snel behoefte bestaan in het geval van een deskundige of door een
deskundige bijgestane opdrachtgever dan in het geval van een ondeskundige
opdrachtgever die niet door een deskundige wordt bijgestaan. Wellicht ten overvloede zij
erop gewezen dat niet iedere afwijking van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a geoorloofd zal
zijn; zo zal op grond van artikel 6:233 onder a BW een beding in de algemene
voorwaarden waarin van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a wordt afgeweken, kunnen
worden vernietigd als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
De leden van de CDA-fractie vroegen of artikel 7.12.4a adequaat is in het licht van de
jurisprudentie en literatuur die sinds 1993 zijn verschenen. Ik beantwoord deze vraag
bevestigend. Met opzet is bij het opstellen van artikel 7.12.4a gekozen voor een open
formulering die de wetstoepasser de nodige ruimte laat bij de bij uitstek casuïstische
materie van de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht
en gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Bovendien
bevat artikel 7.12.4a, zoals bij de vorige vraag aan de orde kwam, aanvullend recht,
zodat partijen die de bepaling ondanks de open formulering niet (geheel) passend achten
voor het overeengekomen werk, in beginsel de voor hun eigen situatie meest geschikte
contractuele regeling kunnen treffen."
4.14 Onderdeel 1.4 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan evenmin als die
onderdelen tot cassatie leiden.
4.15 Onderdeel 1.5 wijst in aanvulling op de voorgaande onderdelen nog op de door het
hof in rov. 4.15 gereleveerde omstandigheden, die volgens het onderdeel niet op een
actieve opstelling van [verweerster] ten aanzien van de aanbesteding en de belangen die
77
daarbij in het geding zijn, wijzen. Waar een enkel stilzitten niet voor rechtsverwerking
volstaat, komt echter ook aan de bedoelde omstandigheden en de daaruit blijkende
inactiviteit van [verweerster] geen beslissende betekenis toe.
4.16 De onderdelen 1.6 en 1.7 betreffen de doorwerking van de voorgaande onderdelen
in de rov. 4.11 en 4.15 en kunnen, evenmin als die voorgaande onderdelen, tot cassatie
leiden.
4.17 Het tweede middel is gericht tegen de rov. 4.9 en 4.10.
4.18 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het gunningscriterium van de
economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij de laagste prijs en de
verrekenprijzen als subcriteria dienen. Het criterium van de uit de inschrijvingsstaat te
herleiden verrekenprijzen moet volgens het onderdeel als een zelfstandig
subgunningscriterium naast het subgunningscriterium van de laagste prijs worden
aangemerkt. Het houdt verband met het voorwerp van de opdracht en is onmiskenbaar
van belang voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding van de inschrijving,
in welk verband het onderdeel verwijst naar - onder meer - de pleitnotitie van de
Gemeente in hoger beroep onder 2.1.1-2.1.18 en 2.2.2.-2.2.3. Volgens het onderdeel
geeft het bestreden oordeel, gelet op art. 53 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG, art. 54 lid 3
BAO en de art. 2.15.1 en 2.15.3 ARW 2005 van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is
het althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
4.19 Voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 54 BAO, kan het niet tot cassatie
leiden, omdat die bepaling in casu niet van toepassing is.
4.20 Art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat, indien de
gunning plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving,
de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de hand van verschillende criteria die
verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de
technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de
gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum
van levering en de termijn voor levering of uitvoering. In de considerans van de richtlijn
wordt (onder 46) uiteengezet welke daarbij de kerngedachte is: het vinden van de beste
prijs-kwaliteitverhouding:
"(...) Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de
economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-
kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast,
die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst
economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria
wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het
mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het
in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en
de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. (...)"
4.21 In de toelichting op art. 2.15 van het ARW 2005 valt het volgende te lezen.
"(...) Dit criterium (de economisch meest voordelige inschrijving; LK) kan verschillende
subcriteria bevatten, waarvan een aantal voorbeelden worden genoemd in artikel 53,
eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/18/EG, namelijk de kwaliteit, de prijs, de
technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de
gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum
en de termijn voor levering of uitvoering. (...) Naar aanleiding van de uitspraak van het
Hof inzake Concordia Bus Finland (HvJ EG, zaak C-513/99, 2002, blz. I-07213) is
78
duidelijk geworden dat onder het gunningscriterium economisch meest voordelige
inschrijving ook milieucriteria opgenomen kunnen worden. Het Hof heeft bepaald dat dit
mogelijk is, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de
overheidsopdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid
geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het beschrijvend document of in de aankondiging van
de overheidsopdracht en alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, met
name het discriminatieverbod, eerbiedigen. (...)"
4.22 Uit de weergegeven citaten volgt niet dat verrekenprijzen als afzonderlijk criterium
zijn uitgesloten. Wanneer de aanbestedende dienst kiest voor de economisch meest
voordelige inschrijving kunnen verschillende criteria die verband houden met het
voorwerp van de opdracht een rol spelen. De term "economisch" dient daarbij niet te eng
te worden uitgelegd(38). Ook in de (lagere) rechtspraak lijkt te worden aangenomen dat
verrekenprijzen als afzonderlijk (sub)criterium kunnen gelden(39).
4.23 Volgens de Raad van Arbitrage voor de Bouw (tot 1 juni 2002 Raad van Arbitrage
voor de Bouwbedrijven in Nederland geheten) moet art. 01.01.04 lid 1 Standaard RAW
Bepalingen 2005 aldus worden gelezen dat de daarna volgende leden van toepassing zijn
als sprake is van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving,
waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch
meest voordelige inschrijving, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte
wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden vastgesteld. Vervolgens
bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt bij de
vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, nog eens doorloopt op
daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dat de
aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te
stellen, waarna lid 4 aangeeft hoe wordt voorkomen dat door die correctie de
inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten, hetzij als
korting, hetzij als bijtelling(40).
4.24 In de literatuur is wel gesignaleerd dat, naar de ervaring zou leren, veel
aanbesteders niets doen met het gunningscriterium "verrekenprijzen" en de
inschrijvingen uitsluitend beoordelen aan de hand van de overige gunningscriteria,
hetgeen per saldo erin resulteert dat de laagste prijs als gunningscriterium wordt
toegepast(41). Voorts is wel betwijfeld of, voor zover het gunningscriterium
"verrekenprijzen" is terug te voeren op artikel 01.01.04 Standaard RAW-bepalingen
2005(42), sprake is van een criterium dat kan worden aangemerkt als een
gunningscriterium en dat voldoet aan de eisen van objectiviteit, eenduidigheid en
proportionaliteit. Ingevolge voornoemde bepalingen kan de aanbesteder verlangen dat
een inschrijver kennelijk onredelijke verrekenprijzen aanpast, onder gelijktijdige
aanpassing van de post "eenmalige kosten" in de staartkosten zodat de inschrijfsom
ongewijzigd blijft(43).
4.25 Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat in dit geval de laagste prijs als het enige
gunningscriterium dient te worden beschouwd en dat de vermelding van de
verrekenprijzen als tweede subcriterium daaraan niet afdoet. Kennelijk heeft het hof niet
in het algemeen willen uitsluiten dat verrekenprijzen als (sub)criterium bij het vaststellen
van de economisch meest voordelige inschrijving worden gehanteerd. Daarop wijst de
tweede volzin van rov. 4.9 ("De vermelding van de verrekenprijzen als tweede
subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige
gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling";
onderstreping toegevoegd; LK), die impliceert dat verrekenprijzen op zich wel als
(sub)criterium bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving
kunnen dienen, maar dat zulks naar het oordeel van het hof in deze zaak niet het geval
is. Daarbij is blijkens het vervolg van rov. 4.9 voor het hof kennelijk beslissend dat in de
79
systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van
toepassing zijn verklaard, de verrekenprijzen bij de "ranking" van de inschrijvingen geen
enkele rol spelen. Volgens het hof, dat kennelijk het oog heeft op art. 01.01.04 van de
Standaard RAW Bepalingen 2005 ("Keuze aannemer, opdracht"), kan de eventuele
vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen
slechts leiden, ofwel tot aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de
gunningsbeslissing relevante en doorslaggevende inschrijfcijfer), ofwel tot eliminering
van de inschrijving.
4.26 Art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 sluit mijns inziens geenszins
uit dat, in een geval waarin die bepaling van toepassing is, het gunningscriterium van de
economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij - naast het subcriterium van de
laagste prijs - als zelfstandig subcriterium dat van de verrekenprijzen moet worden
gehanteerd. De genoemde bepaling gaat juist van de gelding van dat laatste subcriterium
uit: volgens het eerste lid is het in de volgende leden bepaalde "uitsluitend van
toepassing, indien uit het bestek of de bekendmaking blijkt, dat de opdracht van het
werk zal geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding,
waarbij verrekenprijzen als gunningscriterium zullen gelden". Daarbij is het subcriterium
van verrekenprijzen mijns inziens niet onbestaanbaar (of zonder betekenis) naast dat
van de laagste prijs. Weliswaar kan het criterium van de laagste prijs ook op zichzelf als
gunningscriterium dienen (zie bijvoorbeeld art. 53 lid 1 aanhef en onder b van Richtlijn
2004/18/EG: "hetzij alleen de laagste prijs"), maar de Europese en nationale
aanbestedingsregelingen laten ruimte voor een nevenschikking van het criterium "prijs"
met andere criteria, die - tezamen met dat van de prijs - de economisch meest
voordelige inschrijving bepalen; zo noemt art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn
2004/18/EG "de prijs" als één van de (niet limitatief opgesomde) criteria aan de hand
waarvan de aanbestedende dienst de economisch meest voordelige inschrijving kan
bepalen. "De laagste prijs" is ook niet hetzelfde als "geen onredelijke verrekenprijzen";
met het subcriterium van de verrekenprijzen wordt aan de beoordeling van de
inschrijvingen een wezenlijk ander element dan dat van de hoogte van het bedrag
waarvoor wordt ingeschreven toegevoegd (vergelijk in dit verband ook het betoog van de
Gemeente in haar pleitnota in appel onder 2.1.9-2.1.13).
Voor zover het bestreden oordeel steunt op de gedachte dat de verrekenprijzen in de
opzet van art. 01.01.04, leden 2-4, van de Standaard RAW Bepalingen 2005 op de
"ranking" van de inschrijvingen niet van invloed zijn, wijs ik erop dat de regeling van de
leden 2-4 onmiskenbaar is bestemd te worden toegepast nádat de aanbestedende dienst
(aan de hand van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige
inschrijving, waarbij de verrekenprijzen mede een rol spelen) reeds een "ranking" heeft
bepaald. Lid 2 beperkt de toepassing van de bedoelde regeling immers tot de inschrijving
van "de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen". Dat is
ook de opvatting van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die in zijn uitspraak van 28
maart 2007 (BR 2007, p. 637) oordeelde dat
"13. (...) het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW is als volgt: in lid 1 wordt
bepaald dat de daarna volgende bepalingen van toepassing zijn bij aanbestedingen,
waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is waarbij de
verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest
voordelige aanbieding, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor
met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden bepaald. Vervolgens bepaalt lid 2 dat
de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de
economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende
kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dan dat de aanbesteder de
inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij
lid 4 aangeeft hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom
wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten hetzij als korting hetzij als
80
bijtelling."
In de processtukken van de Gemeente heb ik geen duidelijke aanwijzingen gevonden dat
de verrekenprijzen in de onderhavige zaak daadwerkelijk de dubbele rol hebben gespeeld
die de Raad van Arbitrage voor de Bouw daaraan (naar mijn mening terecht) in de
geciteerde uitspraak heeft toegedacht. De Gemeente heeft steeds het
correctiemechanisme van de leden 2-4 benadrukt, terwijl in dit verband wellicht ook
indicatief is dat in de bekendmaking van de voorgenomen gunning (productie 6 bij de
pleitnotities van de zijde van [verweerster] in eerste aanleg) is vermeld: "De
gunningsbeslissing is gebaseerd op de volgende kenmerken en voordelen van de
inschrijving: de laagste prijs bij de inschrijving, geen kennelijk onredelijke
verrekenprijzen, (...)". Dat neemt echter niet weg dat, waar het hof zich, heel in het
algemeen, op "de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005" heeft gebaseerd,
het aan die bepalingen een onjuiste, c.q. (voor zover die bepalingen geen recht vormen
in de zin van art. 79 RO) onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, waarover in cassatie
terecht wordt geklaagd.
Dit laatste geldt overigens ook, als verrekenprijzen in de RAW-systematiek inderdaad
geen andere rol zouden spelen dan is voorzien in art. 01.01.04, leden 2-4 (kennelijk
onredelijke verrekenprijzen). Als de in lid 2 bedoelde "ontleding van de aannemingssom,
ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te
dragen" leidt tot vaststelling van kennelijk onredelijke verrekenprijzen, volgt in beginsel
afwijzing van de inschrijver, zij het dat deze gedurende zeven dagen in de gelegenheid
wordt gesteld zodanige wijzigingen aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen.
Reeds in het licht van de na constatering van onredelijke verrekenprijzen als
uitgangspunt toe te passen afwijzing van "de inschrijver aan wie de aanbesteder
(eventueel na een beoordeling van de inschrijvingen en een "ranking", louter en alleen
op grond van de laagste prijs) voornemens is het werk op te dragen", is het oordeel van
het hof dat de verrekenprijzen bij de (uiteindelijke) "ranking" van de inschrijvingen geen
enkele rol spelen, mijns inziens onjuist c.q. zonder nadere motivering, die ontbreekt,
onbegrijpelijk.
4.27 De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich tegen rov. 4.10. Het onderdeel betoogt dat het
oordeel dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen minimumeisen
zijn gesteld terwijl dat bij toepassing van het criterium van de economisch meest
voordelige inschrijving wel een vereiste is, onbegrijpelijk is. De Gemeente heeft volgens
de onderdelen immers aangevoerd dat naast de toepasselijkverklaring van de Standaard
RAW Bepalingen 2005 tevens in de art. 01.14.05, 01.14.06 en 01.14.30 van het bestek,
alsmede in de art. 3.5.2 en 3.5.6 van hoofdstuk 3.5 van bijlage S bij het bestek en in de
art. 62.03.21 en 42.13.41 van het bestek wel degelijk minimumeisen zijn gesteld. In dit
verband wordt verwezen naar de pleitnotitie in eerste aanleg onder 5.1-5.9, in het
bijzonder onder 5.7.
4.28 De toepassing van zogenaamde varianten heeft regeling gevonden in art. 24 van
Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel bepaalt in lid 3 dat aanbestedende diensten die
varianten toestaan, in het bestek vermelden aan welke minimumeisen deze varianten
moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend. Het ARW 2005 regelt de
toepassing van varianten in artikel 2.21. Ook daarin is - in lid 3 - bepaald dat de
aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of in het bestek moet vermelden
aan welke minimumeisen de varianten dienen te voldoen en hoe zij worden ingediend.
Noch in de richtlijn noch in het ARW 2005 zijn nadere voorschriften met betrekking tot de
minimumeisen opgenomen.
4.29 Waar de Gemeente in haar bestek op verschillende punten minimumeisen voor
varianten heeft opgenomen - hetgeen, zoals door de Gemeente in haar schriftelijke
toelichting terecht is opgemerkt, ook door [verweerster] is erkend - is 's hofs oordeel dat
81
minimumeisen in het bestek ontbreken en dat de enkele toepasselijkverklaring van de
Standaard RAW Bepalingen 2005 niet zonder meer als aanduiding van minimumeisen kan
gelden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dit brengt met zich dat
de klacht van onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld.
Dat in rov. 4.10, derde volzin ("Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van
specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden."),
besloten zou liggen dat het hof de door de Gemeente náást de verwijzing naar de
toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 genoemde eisen
onvoldoende specifiek zou hebben geacht (vergelijk de schriftelijke toelichting van de
mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 65), kan ik niet volgen. Blijkens de onmiddellijk
daarop volgende volzin heeft het hof, door te spreken van "specifieke minimumeisen"
kennelijk niet meer bedoeld dan dat de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW
Bepalingen 2005 in dit verband niet volstaat. Bij die stand van zaken mist onderdeel 2.3,
dat op de hier verworpen lezing van de bestreden rechtsoverweging toegespitste
klachten bevat, feitelijke grondslag.
4.30 Onderdeel 2.4 betreft de doorwerking van de klachten van (naar ik aanneem in het
bijzonder) de onderdelen 2.2 en 2.3 in het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat de door [A]
N.V. ingediende variant dient te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet
aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in art. 2.25.1 ARW 2005 en die
bijgevolg ongeldig moet worden geacht.
Bij gegrondbevinding van de onderdeel 2.2 of 2.3 kan inderdaad ook het door het
onderdeel 2.4 bestreden oordeel niet in stand blijven. Het bedoelde oordeel hangt
overigens samen met het oordeel over het ontbreken van minimumeisen voor varianten
en staat daarmee los van het oordeel in rov. 4.9 over de uit het "in feite" geldende
gunningscriterium van de laagste prijs voortvloeiende ontoelaatbaarheid van varianten.
4.31 Onderdeel 2.5 betreft de doorwerking van "het vorenstaande" (waarmee hier
kennelijk de onderdelen 2.1-2.3 zijn bedoeld) in het voortbouwende oordeel in rov. 4.11,
dat ingevolge de systematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en
alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking kunnen worden genomen, hetgeen
betekent dat de Gemeente de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken
als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van
[verweerster], en dat, door zulks niet te doen, de Gemeente jegens [verweerster]
onrechtmatig handelt.
Ook het bedoelde oordeel in rov. 4.11 zal, bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1,
alsmede onderdeel 2.2 of 2.3, niet in stand kunnen blijven, zodat ook onderdeel 2.5
slaagt.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.2 van het bestreden arrest.
2 Het arrest van het hof is op 17 juli 2007 gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 28
augustus 2007 (en derhalve binnen acht weken) is betekend (art. 339 lid 2 Rv jo art. 402
lid 2 Rv).
3 Bijlage bij het Besluit invoering Aanbestedingsreglement Werken 2005, Stcrt. 2005,
207.
4 Uitgave onder auspiciën van CROW kennisplatform voor infrastructuur, verkeer,
82
vervoer en openbare ruimte. De afkorting CROW staat oorspronkelijk voor Centrum voor
Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek;
de afkorting RAW staat voor Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en
Wegenbouw.
5 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.
6 Stb. 2005, 408, nadien gewijzigd.
7 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 16,
Aanbestedingsrecht (2008), nr. 904.
8 Aanvankelijk Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de
coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de
uitvoering van werken, Pb EG 1971, L 185, p. 5-14, nadien gewijzigd, en vervolgens
Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,
Pb EG 1993, L 199, p. 54-83, nadien gewijzigd, welke laatste richtlijn door de in voetnoot
5 reeds genoemde Richtlijn 2004/18/EG is ingetrokken.
9 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2004), p. 26-27.
10 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 28-29.
11 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910a, p. 44, met verwijzing
naar de toelichting op het ARW 2005, p. 277.
12 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910, in het bijzonder p. 35.
13 Vgl. art. 44 van Richtlijn 2004/18/EG.
14 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 233 e.v..
15 Vgl. art. 53 van Richtlijn 2004/18/EG en E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en
J.F. Nouhuys, a.w., p. 361.
16 Vgl. art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG.
17 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor
de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35, nadien gewijzigd. Het onderdeel
spreekt kennelijk abusievelijk van Richtlijn 89/865/EEG.
18 Vgl. vzr. Rb 's-Hertogenbosch 11 oktober 2005, LJN AU4115; vzr. Rb Utrecht 25
januari 2008, LJN BC2786; vzr. Rb Utrecht 20 juni 2008, LJN BD4839; vzr. Rb Zwolle-
Lelystad 9 oktober 2008, LJN BH3537; vzr. Rb Den Haag 17 oktober 2008, LJN BG3735;
vzr. Rb Maastricht 2 februari 2009, LJN BH2419 (in deze laatste zaak heeft de
voorzieningenrechter ook van rechtsverwerking gesproken).
19 Aldus J.F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse
aanbestedingspraktijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006, p. 57-63, i.h.b. p. 62.
Nouhuys beschrijft op p. 62/63 de "best practice" die uiteindelijk op basis van het
Grossmann-arrest voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk zou moeten ontstaan. Vgl.
in dat verband ook J.M. Hebly en P. Heijnsbroek, Klagen bij de aanbestedende dienst:
introductie van een 'best practice', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008, p. 418-427.
20 J.M. Hebly en F.G. Wilman, Aanbestedingsrecht in beweging: meer recente
ontwikkelingen, NTER 2007/10, p. 201-209, in het bijzonder p. 204. I. van den Berge, M.
Mutsaers en E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005-31
december 2006, deel I, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007, p. 90-114, i.h.b. p. 102.
21 Ik deel dat standpunt overigens niet. Blijkens punt 42 van het arrest Grossmann zou
het "in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze
richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn
afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK
wordt geadieerd." Dit oordeel, dat berust op de gedachte dat inschakeling van een
bemiddelingscommissie als verplicht voorportaal voor de door de richtlijn voorgeschreven
beroepsprocedure aan "de doeltreffendheid en snelheid van deze richtlijn" zou afdoen,
83
impliceert naar mijn mening allerminst dat van de inschrijver niet zou mogen worden
gevergd zijn bezwaren zo snel als mogelijk is (en mede met het oog op een mogelijk
herstel van gemaakte fouten) aan de aanbesteder kenbaar te maken, nu met een
dergelijke gang van zaken - die de inschrijver overigens geenszins belet zich tevens tot
de (voorzieningen)rechter te wenden - de bedoelde doeltreffendheid en snelheid juist zijn
gediend.
22 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht (2006), p. 186.
23 Zie bijv. HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing), Jurisprudentie 1990, p. I-
4135, NJ 1993, 163, punt 8.
24 Zie onder meer HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel),
Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. P.J. Slot en HJS onder NJ 1997, 118.
25 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen (2004), nr. 290.
26 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), nr. 3. Vgl. ook HR 20 mei 2005, RvdW
2005, 75.
27 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; HR 16 april 1993, NJ 1993, 367.
28 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89.
29 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, a.w., nr. 294, met verwijzing naar jurisprudentie.
30 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22.
31 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 28.
32 Pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, memorie van antwoord, p. 10-12.
33 Pleitnota in appel onder 4.1-4.7.
34 Vgl. in dit verband ook rov. 4.15 van het bestreden arrest.
35 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22, met verwijzing naar HR 8 december 1989, NJ 1990, 474,
m.nt. PAS, en HR 25 mei 1990, NJ 1990, 579.
36 Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 23 (art. 7.12.4a).
37 Kamerstukken I 2001-2002, 23 095, nr. 178b, p. 6-7.
38 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 362.
39 Vgl. RvA 31 mei 1995, LJN: AS5158, BR 1995, p. 801, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 12
december 1995, LJN: AS1562, BR 1996, p. 456, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 19 maart
2001, LJN: AS5196, BR 2002, 986; RvA 15 september 2004, LJN: AU1882, BR 2005, p.
830; RvA 16 maart 2005, LJN: AU5503, BR 2005, p. 1032; RvA 21 december 2005, no.
28.029, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006/37; RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR
2007, p. 637-639; vgl. ook CBb 17 oktober 2005, LJN: AU4408, AB 2006, 46, m.nt. J.H.
Veen, rov. 6.4; zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w.,
p. 383 e.v..
40 Vgl. RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR 2007, p. 637-639, in het bijzonder rov. 13.
41 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..
42 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v.,
verwijzen nog naar de Standaard RAW-bepalingen 2000; het betrokken artikel is in de
uitgave van die bepalingen van 2005 ongewijzigd gebleven.
43 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..
84
LJN: BV0451, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Print uitspraak
Datum uitspraak: 04-05-2011 Datum publicatie: 10-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Over de ontwikkeling van de KLIC-viewer, software waarmee te zien is waar
ondergrondse kabels en leidingen liggen. Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA gehandeld door de ontwikkeling van de KLIC-viewer met
uitsluiting van HLA onderhands aan te besteden. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij hierdoor heeft geleden (eindvonnis LJN BU9991).
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351
Vonnis van 4 mei 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KADATA B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
gevestigd te Apeldoorn,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. H. Post te Helmond,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V.,
gevestigd te Epe,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden. Kadata en het
Kadaster worden samen aangeduid als het Kadaster c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2009
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 28 september 2009
85
- de akte tot inbreng producties van HLA
- de conclusie van repliek in conventie en reconventie tevens vermeerdering van eis
- de conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens eiswijziging in reconventie
- de brief van HLA aan de rechtbank van 24 februari 2010
- de brief van het Kadaster c.s. aan de rechtbank van 11 maart 2010
- de brief van HLA aan de rechtbank van 7 april 2010
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte uitlatingen producties van HLA
- de akte uitlating producties van het Kadaster c.s.
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van
en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en
leidingschade.
2.2. HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is
gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en LKI-bestanden van het
Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier
KLIC‘s (Kabel en Leiding Informatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders
een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het
uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden.
In 2005/2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van
aanvullende software binnen Geoversum, waaronder het toegankelijk maken op alle
beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. Nav4All
diende tevens Geoversum binnen de systemen van Nav4All te integreren. Het
ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard
getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten). Bij deze pilots was onder
meer Essent Netwerk B.V. betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten,
gedateerd 4 februari 2008 respectievelijk 26 november 2008.
2.3. Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten
(WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-
uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders betreffende ondergrondse netten.
Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling
verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de
KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die
vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren. De gebundelde
levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de
grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie
aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet
goed op de werklocatie te gebruiken.
2.4. Bij factuur van 30 juni 2008 met als kenmerk: ―Contr. ACNPAP‖, heeft Kadata een
bedrag van € 68.067,00 aan HLA in rekening gebracht. Bij factuur van 2 juni 2008 met
als kenmerk: ―Gebruik kadastr. kaart‖, heeft het Kadaster aan HLA een bedrag van €
23.000,00 in rekening gebracht. HLA heeft deze facturen niet betaald.
2.5. In een memo van 5 november 2008 van de heer [naam], in dienst van het
Kadaster, gericht aan: ―Werkgroep i.o.‖, is het volgende vermeld:
―(…) Betreft: Showcase Klic-online mobile.
(…)
86
MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele
telefoons. (…) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een
experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond
werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een
dateset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer
enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (…) Het experiment MOL is
inmiddels afgesloten.
Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering [KLO staat voor: Kabel- en
Leidingoverleg, in welk overleg netbeheerders, grondroerders en
overheidsopdrachtgevers samenwerken aan graafschadepreventie; rb] gevraagd of
Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt
erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken.
Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een
oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Klic-
online.
Klic-online-mobile
(…) Specifiek in geval van calamiteiten en/of leveringsonderbrekingen is de
voorbereidingstijd voor het doen van een Klic-melding zeer beperkt. Om die reden
kunnen de volgende eisen worden gesteld aan liggingsgegevens ten behoeve van het
herstel van calamiteiten: volledig, actueel, vrijwel direct, 24*7, op locatie en
geogerefereerd.
Daar ligt een potentieel toepassingsgebied voor Klic-online-mobile: het op locatie melden
een calamiteit en het ontsluiten van lokatiegegevens die verkregen is op basis die
calamiteitenmelding. Daarmee wordt tegemoet aan belangrijke bezwaren op het MOL-
experiment:
. Geen centrale registratie van beheerdergegevens. Deze blijven bij de bron en worden
per melding opgevraagd.
. Geen monopoliepositie van één commerciële partij. Kadaster levert als onafhankelijke
partij de service. Commerciële aanbieders kunnen in concurrentie verwerkingspakketten
in de markt zetten.
Een experiment in deze opzet past binnen het stramien van Klic-online en de WION.
Showcase
Alvorens Klic-online-mobile te ontwikkelen is het verstandig om dit in een
laboratoriumomgeving neer te zetten en aan de omgeving te presenteren, vandaar de
term showcase. Ter voorbereiding zou een beknopt projectplan opgesteld moeten worden
samen met een (externe) ontwikkelaar. In de ontwikkelgroep zou een beperkt aantal
netbeheerders zitting moeten hebben en zo mogelijk grondroerders. (…)
Financiering
(…) Het verdient aanbeveling het experiment transparant neer te zetten, bij voorkeur
onder aansturing van het KLO. Daar ligt dan ook de budgethouder. (…)‖
2.6. Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam ―Uitvraag
grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data‖ uitgeschreven. Bedoeling was de
ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-
melding kan worden ontsloten en geprint/geplot.
Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een
lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder
meer netbeheerders en grondroerders deelnemen). Op deze lijst, die is overgelegd bij
productie 23 van de zijde van het Kadaster c.s., komt HLA niet voor.
De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis
ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer. Arcadis heeft de
applicatie aan het Kadaster verkocht. Het Kadaster biedt de viewer gratis aan via een link
87
op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl. Op
die website verschijnt het logo van Arcadis.
2.7. In opdracht van het KLO heeft een projectgroep een Programma van Eisen,
gedateerd 22 januari 2010, opgesteld voor het ontwikkelen van een mobiele applicatie,
waarmee in het veld een melding kan worden gedaan en leidinginformatie snel kan
worden bekeken, passend binnen de wet- en regelgeving rond KLIC-online. Het
programma van eisen moet dienen als basis voor potentiële leveranciers die dit product
willen realiseren en is te downloaden van de internetsite van het KLO.
3. De vordering in conventie
3.1. Het Kadaster vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij
voorraad te verklaren vonnis HLA zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag
van € 236.778,61, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente voor
handelstransacties over een bedrag van € 91.067,00 vanaf 1 maart 2009 en over een
bedrag van € 136.364,00 vanaf 11 november 2009, dit tot aan de dag der algehele
voldoening en met veroordeling van HLA in de proceskosten.
3.2. Het Kadaster legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
Na de contractsovername door het Kadaster is ook de vordering op grond van de
overeenkomst met betrekking tot ACN- en PAP-gegevens een vordering van het
Kadaster.
Vanwege het niet betalen van de facturen is HLA op grond van de toepasselijke
voorwaarden althans op grond van artikel 6:96 BW een vergoeding voor
buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van het tarief van het rapport Voorwerk II
verschuldigd. Het betreft een bedrag van € 2.127,72 vanwege het gebruik van de ACN-
en PAP-gegevens en een bedrag van € 1.378,02 vanwege het gebruik van de digitale
kaart.
Op grond van de toepasselijke voorwaarden is HLA tevens de wettelijke handelsrente
verschuldigd vanaf 30 dagen respectievelijk 21 dagen na de factuurdatum.
Het Kadaster maakt daarnaast aanspraak op betaling van de contactuele boete omdat
HLA, in strijd met de overeenkomst, in het kader van het MOL-experiment gegevens
heeft doorgeleverd aan Nav4all B.V. De boete in de overeenkomst voor de levering van
de ACN/PAP-gegevens bedraagt € 90.909,00, de boete voor de kadastrale kaart bedraagt
€ 45.455,00.
3.3. HLA concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de
procedure.
4. De vordering in reconventie
4.1. HLA vordert - samengevat - dat rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
vonnis:
primair:
a. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. onrechtmatig jegens HLA heeft
gehandeld dan wel in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en aansprakelijk is
voor
de schade die HLA daardoor heeft geleden;
b. het Kadaster c.s. zal veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van
het vonnis van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. ook aansprakelijk is voor de
omzetschade, op te maken bij staat;
88
subsidiair:
d. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk gewijzigd wordt, namelijk
zo dat 20% van de factuurbedragen verschuldigd is, wegens onvoorziene
omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2
BW en aan de gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging terugwerkende kracht zal
toekennen;
e. voor recht zal verklaren dat de in conventie gevorderde factuurbedragen niet
verschuldigd zijn en het Kadaster c.s. zal veroordelen om binnen zeven dagen na
betekening van het vonnis de betaalde factuurbedragen over de jaren 2004 tot en met
2008 ad € 299.014,40 aan HLA te voldoen;
primair en subsidiair:
f. voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en
daarmee nietig zijn dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in
artikel 6:248 lid 2 BW niet gelden en HLA een beroep kan doen op haar bevoegdheid tot
opschorting en verrekening.
g. met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure.
4.2. HLA legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
Het Kadaster heeft onrechtmatig jegens HLA gehandeld door de memo van 5 november
2008 aan alle marktpartijen te versturen. Het Kadaster heeft in die memo vermeld dat
HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is, terwijl zij wist dan wel had
kunnen weten dat dit niet klopt. Hierdoor heeft zij de positie van HLA in de markt
onmogelijk gemaakt.
Er is bovendien sprake van onrechtmatige marktverstoring omdat het Kadaster met het
ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten haar wettelijke
bevoegdheden is getreden. Zij is hierdoor in concurrentie getreden met onder meer HLA.
De taakopdracht van het Kadaster houdt op bij het aanbieden van pdf-
bestanden/tekeningen op het portaal van Kadaster Online. Het bewerken van deze data,
het ontwikkelen van software om het gebruik van de verstrekte digitale informatie te
optimaliseren, behoort niet tot de wettelijke taak van het Kadaster. Het was de bedoeling
dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten.
HLA mocht er voorts op grond van uitlatingen van het Kadaster gerechtvaardigd op
vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers.
Het Kadaster heeft in ieder geval in strijd gehandeld met de gedragsregels Markt &
Overheid. De Minister heeft aangegeven dat het Kadaster bij de uitoefening van
marktactiviteiten reeds thans aan deze regels is gebonden. Daarbij heeft hij duidelijk
gemaakt dat het Kadaster in het algemeen geen commerciële activiteiten uitvoert en dat
hij hiervoor alleen toestemming zal verlenen indien het level playing field is
gewaarborgd. Het gratis aanbieden van een KLIC-viewer is in strijd met de verplichting
van het Kadaster tot doorberekening van integrale kosten. Hierdoor heeft het Kadaster
niet alleen het level playing field verstoord, maar de hele markt om zeep geholpen. Deze
handelwijze is onrechtmatig jegens HLA.
Daarnaast is de onrechtmatigheid gelegen in het niet uitnodigen voor een onderhandse
aanbesteding, het onrechtmatig opsplitsen en het uitschrijven van een aanbesteding op
een wijze die volkomen indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het
algemene belang niet is gediend. Door het verzwijgen van de aanbesteding en HLA
hiervoor niet uit te nodigen, terwijl zij wist dat HLA over de expertise beschikte,
geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer ―op de plank had liggen‖, heeft het
Kadaster in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder
89
meer het vertrouwens- en fairplay beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen
(beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit).
De CableGuard voldoet aan alle maatstaven en is enthousiast ontvangen door de markt.
De data van het Kadaster kunnen hiermee op eenvoudige wijze worden geraadpleegd op
alle soorten computerbeeldschermen, waaronder laptops en mobiele telefoons. HLA was
de eerste aanbieder van een viewer. De schade die HLA door het onrechtmatig handelen
van het Kadaster heeft geleden bestaat uit de kosten van de licentieovereenkomst,
reputatie- en ontwikkelingsschade. Deze schade bedraagt in totaal € 3.589.807,60.
Daarnaast lijdt HLA door het onrechtmatig handelen omzetschade.
Er is sprake van onvoorziene omstandigheden omdat het Kadaster, in strijd met de
toezegging van de Minister, de keuze voor het product niet aan de vrije markt heeft
overgelaten. Door bovendien de naam van HLA te schaden is het voor HLA onmogelijk
geworden het ontwikkelde product in de markt af te zetten. De licentieovereenkomst
heeft haar zin verloren doordat het doel dat partijen ermee hadden, onbereikbaar is
geworden. Het Kadaster mag onder deze omstandigheden geen ongewijzigde
instandhouding van de licentieovereenkomst verwachten. Zij wist dat de overeenkomst in
de huidige omvang alleen werd verlengd in het kader van de productontwikkeling voor
Kadaster-online.
4.3. Het Kadaster c.s. concludeert dat de rechtbank HLA niet-ontvankelijk zal verklaren
in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar
bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. Het Kadaster c.s. vordert betaling van twee facturen. Eén factuur is afkomstig van
Kadata en heeft betrekking op een overeenkomst ter zake van het gebruik van ACN- en
PAP-gegevens. De andere factuur is van het Kadaster en betreft de overeenkomst ter
zake van het gebruik van de digitale kadastrale kaart van het Kadaster.
Partijen zijn het er over eens dat het Kadaster het contract met betrekking tot het
gebruik van ACN- en PAP-gegevens van Kadata heeft overgenomen. Het Kadaster heeft
in dit verband haar eis gewijzigd en betaling van de desbetreffende factuur aan haar
gevorderd. De eis is ook in die zin gewijzigd dat het Kadaster thans betaling van beide
contractuele boetes vordert.
Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van Kadata zullen worden
afgewezen.
5.2. Het verweer dat geen sprake is van overeenkomsten waarop de vordering tot
betaling kan worden gebaseerd, kan HLA niet baten. Het Kadaster heeft bij conclusie van
dupliek in reconventie kopieën van de door beide partijen ondertekende overeenkomsten
overgelegd. De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van PAP- en ACN-gegevens
was overigens al eerder door HLA overgelegd. HLA heeft niet betwist dat zij de
overeenkomsten daadwerkelijk heeft ondertekend.
Aan het betoog van HLA dat de overeenkomst inzake het gebruik van de digitale
kadastrale kaart na 2002 niet verlengd is, wordt eveneens voorbijgegaan. Terecht heeft
het Kadaster erop gewezen dat HLA in haar brief aan het Kadaster van 21 januari 2009
heeft vermeld dat de licentieovereenkomsten jaarlijks zijn verlengd. HLA heeft tijdens het
pleidooi ook zelf verklaard dat de contracten na de WION jaarlijks zijn verlengd. Het
Kadaster heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist aangevoerd dat
partijen tot medio 2008 uitvoering aan beide overeenkomsten hebben gegeven, waarbij
HLA de facturen telkens heeft betaald. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat
beide overeenkomsten steeds zijn verlengd.
90
HLA heeft voorts aangevoerd dat zij niet tot betaling gehouden is omdat zij alleen data
bekijkt en het Kadaster sinds 2000 het beleid voert dat voor het louter bekijken van data
niet betaald hoeft te worden. Bovendien worden de data gratis verstrekt in geval van
gebruik in de ontwikkelingsfase van producten, waarvan in haar geval sprake is geweest,
aldus HLA. Ook dit betoog strandt, nu het door HLA beschreven beleid van het Kadaster
onverlet laat hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen, aan welke afspraken zij
ook uitvoering hebben gegeven. Het had op de weg van HLA gelegen om te stellen dat de
met het Kadaster gesloten overeenkomsten zijn gewijzigd in die zin, zoals HLA thans
voorstaat.
5.3. Ook het beroep op opschorting van haar betalingsverplichting kan HLA niet baten.
Indien de tegenvordering die HLA op het Kadaster stelt te hebben al zou komen vast te
staan, dan geldt dat deze vordering pas is ontstaan nadat de vorderingen van het
Kadaster op HLA opeisbaar zijn geworden. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd
dienden immers volgens de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten
binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 2 juli 2008 respectievelijk 30 juli 2008 betaald te
worden, terwijl het vermeende onrechtmatig handelen van het Kadaster pas op of na 5
november 2008 heeft plaatsgevonden. De memo die HLA aan haar vordering tot
schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dateert immers van 5 november 2008 en
de aanbesteding met betrekking tot het ontwikkelen van de KLIC-viewer heeft medio
2009 plaatsgevonden. HLA kan zich dus niet met succes op een opschortingsrecht
beroepen.
5.4. HLA wenst de door haar gestelde tegenvordering te verrekenen met de vorderingen
van het Kadaster. Het Kadaster heeft in dit verband een beroep gedaan op een bepaling
die voorkomt in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op beide
overeenkomsten. In die bepaling is vermeld:
―Betaling vindt plaats zonder verrekening of opschorting uit welke hoofde dan ook,
behoudens voor zover bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat HLA een verrekenbare
tegenvordering of een grond tot opschorting heeft.‖
Kennelijk is het Kadaster de mening toegedaan dat deze bepaling slechts ruimte biedt
voor verrekening of opschorting indien op het moment dat hierop een beroep wordt
gedaan sprake is van een rechterlijke uitspraak die vaststelt dat een bevoegdheid tot
verrekening of opschorting bestaat. Deze opvatting is te beperkt en kan daarom niet
worden gevolgd. Een redelijke uitleg brengt met zich dat de bepaling aldus moet worden
gelezen, dat verrekening dan wel opschorting ook mogelijk is indien hierop een beroep
wordt gedaan in een procedure en de rechter dit beroep vervolgens honoreert.
Of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster, zal hierna in reconventie
worden beoordeeld.
5.5. HLA heeft niet gemotiveerd betwist dat in het onderhavige geval de wettelijke rente
van artikel 6:119a BW geldt. Zij heeft een beroep op matiging gedaan. Hiertoe heeft zij
aangevoerd dat het Kadaster de procedure ten onrechte heeft gerekt door niet (tijdig) te
reageren op WOB-verzoeken en door het doen van onjuiste mededelingen. HLA heeft
echter onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het Kadaster bewust niet
(tijdig) op de WOB-verzoeken heeft gereageerd. Zij heeft ook niet geconcretiseerd welke
onjuiste mededelingen van het Kadaster tot een vertraging van de procedure zouden
hebben geleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verplichting tot betaling van de
wettelijke handelsrente te matigen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex
artikel 6:119a BW ligt daarom voor toewijzing gereed.
5.6. Het Kadaster vordert tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van het Kadaster
91
werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is
aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens
buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag
gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15%
van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Aldus ligt voor toewijzing
gereed een bedrag van € 1.788,00 (2 punten x tarief IV, dit is € 894,00).
5.7. Naast betaling van de facturen vordert het Kadaster twee contractuele boetes. Zij
heeft ter onderbouwing aangevoerd dat HLA in strijd met de overeenkomsten gegevens
heeft doorgeleverd aan Nav4All in het kader van het MOL-project. Nadat HLA
gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij op grond van de overeenkomst met het Kadaster
gerechtigd was om het beheerssysteem Geoversum (met daarin geïntegreerd ACN/PAP-
bestanden) aan Nav4All te leveren in het kader van haar opdracht aan Nav4All om extra
functionaliteiten binnen Geoversum te ontwikkelen en het systeem in de systemen van
Nav4All te integreren, is het Kadaster niet teruggekomen op haar stellingen. De
vordering tot betaling van de contractuele boetes is daarom onvoldoende onderbouwd en
zal op grond hiervan worden afgewezen.
in reconventie
5.8. Ter onderbouwing van haar stelling dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar
heeft gehandeld, heeft HLA allereerst gewezen op de memo van het Kadaster van 5
november 2008. In deze memo zouden onjuistheden zijn vermeld die de goede naam
van HLA hebben aangetast. Volgens HLA heeft het Kadaster de memo aan alle
marktpartijen verzonden, waardoor zij haar product niet meer heeft kunnen afzetten. De
stellingen van HLA zijn door het Kadaster gemotiveerd betwist.
Uit het door het Kadaster overgelegde e-mailbericht waarbij de memo is verzonden
(productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) moet worden afgeleid dat er
slechts sprake is van een beperkt aantal geadresseerden. Het gaat om zeven personen,
waaronder in elk geval twee van het Kadaster. Gelet op het beperkte aantal
geadresseerden valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het
Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.
5.9. Vervolgens dient beoordeeld te worden het betoog van HLA dat het Kadaster
onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met het (laten) ontwikkelen en het (gratis)
aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
5.10. De wettelijke bevoegdheden van het Kadaster zijn neergelegd in diverse wetten.
In artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet worden onder meer de volgende taken van het
Kadaster genoemd:
―h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en
leidingen; (…)
k. het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van gegevens als
bedoeld in de onderdelen a tot en met f; (…)‖
In artikel 5 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) is het
Kadaster belast met het beheer van het elektronisch systeem waarmee informatie over
ondergrondse kabels en leidingen wordt uitgewisseld (genaamd KLIC-online).
5.11. Tussen partijen staat vast dat de in opdracht van het Kadaster ontwikkelde KLIC-
viewer een applicatie is waarmee de bij een KLIC-melding uitgewisselde data over
ondergrondse kabels en leidingen grafisch kunnen worden gepresenteerd, geplot en
geprint. Het gaat om een desktop-toepassing. De KLIC-viewer wordt, zoals HLA heeft
aangevoerd, op de website www.klicviewer.nl als volgt omschreven:
― De Klic-viewer presenteert op een grafische wijze de ligginggegevens van de
beheerderinformatie van alle netbeheerders behorende bij de betreffende Klic-melding
van de aanvrager. (…) De aanvrager kan kosteloos van dit gebouwde product gebruik
92
gaan maken om de verkregen informatie voor hem te ontsluiten.‖
Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat met de KLIC-viewer op een verbeterde
wijze kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
Het (laten) ontwikkelen van de KLIC-viewer valt daarmee binnen de wettelijke taak van
het Kadaster als genoemd in onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet.
5.12. HLA heeft nog gesteld dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt
en dat de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling
ondergrondse netten (WION) heeft gezegd dat activiteiten gericht op het bewerken van
de data zou worden overgelaten aan de vrije markt. Deze stelling is van de zijde van het
Kadaster gemotiveerd betwist. Daarbij is door het Kadaster uiteengezet dat de KLIC-
viewer een basale applicatie is om de bestanden te openen, te printen en te plotten en
geen extra‘s biedt zoals bijvoorbeeld terugmeldfaciliteiten. Het had op de weg van HLA
gelegen om haar stelling dat sprake is van bewerking van gegevens vervolgens nader te
onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan haar stelling als onvoldoende
onderbouwd wordt voorbijgegaan.
5.13. De stelling van HLA dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden
overgelaten kan haar evenmin baten, dit reeds omdat de KLIC-viewer geen mobiele
toepassing betreft. Het Kadaster heeft overigens uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij
niet voornemens is een mobiele toepassing te gaan ontwikkelen. HLA heeft nog gewezen
op de stelling van het Kadaster bij conclusie van antwoord in reconventie dat het aan de
markt is om applicaties te ontwikkelen en die aan de netbeheerders en grondroerders
aan te bieden, maar deze stelling heeft - gelet op de context waarin de stelling is
ingenomen - betrekking op de ontwikkeling van een mobiele applicatie.
5.14. Ook het gratis aanbieden van de KLIC-viewer valt binnen de wettelijke
taakopdracht van onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet. Door het kosteloos
aanbieden van de applicatie bestaat immers geen financieel beletsel om kennis te
verkrijgen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Daarmee wordt de
kenbaarheid van deze gegevens bevorderd.
5.15. Aan het voorgaande doet niet af dat de in onderdeel k van artikel 3 lid 1 van de
Kadasterwet genoemde taak niet ziet op onderdeel h. Hiervoor is van belang dat in de
bewoordingen van onderdeel h reeds besloten ligt dat deze taak ook behelst het
bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de daar genoemde
gegevens. Dat is bij de onderdelen a tot en met f van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet,
waarnaar onderdeel k verwijst, niet het geval.
5.16. Conclusie is dan ook dat het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de
KLIC-viewer behoort tot de wettelijke taakopdracht van het Kadaster. Het Kadaster is
dus niet buiten zijn wettelijke bevoegdheden getreden.
5.17. HLA kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het Kadaster
onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedragsregels Markt &
Overheid te handelen. De bedoelde gedragsregels zijn immers regels die gevolgd zouden
moeten worden bij het verrichten van marktactiviteiten, terwijl hiervoor reeds is
overwogen dat het Kadaster bij het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de
KLIC-viewer binnen zijn wettelijke taakopdracht is gebleven. Hier komt bij dat de wet
waarin de betreffende gedragsregels zijn vastgelegd nog niet in werking is getreden en
dat in die wet is bepaald dat de door HLA genoemde verplichting tot doorberekening van
kosten aan de afnemer gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de
wet niet geldt voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht.
5.18. Het betoog van HLA dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het
93
Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers, gaat niet op. HLA heeft
dit betoog onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij, onder verwijzing naar een e-
mailbericht van KPN van 29 februari 2008, gesteld dat het Kadaster in het kader van de
MOL-projecten te kennen heeft gegeven niet mee te willen doen en (mobiele) online
toepassingen graag aan de markt te willen overlaten, maar niet valt in te zien hoe het
Kadaster door dit aan Essent gerichte e-mailbericht bij HLA verwachtingen heeft kunnen
wekken. Ook de verwijzing naar uitlatingen die het Kadaster in deze procedure heeft
gedaan kan HLA niet baten, omdat deze uitlatingen niet de basis kunnen zijn geweest
voor de veronderstelling van HLA dat zij CableGuard kon gaan ontwikkelen omdat het
Kadaster zich niet op deze markt zou begeven.
5.19. HLA heeft tevens aangevoerd dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay-
beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en
objectiviteit. Zij heeft hierbij met name gewezen op het feit dat het Kadaster haar niet
heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor de KLIC-viewer, terwijl hij wist
dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer ―op
de plank‖ had liggen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
5.20. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-
viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde
voor een aanbestedingsplicht valt. Nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de
werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich daarbij te gedragen overeenkomstig de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster
gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
5.21. Het Kadaster heeft ter gelegenheid van de gehouden pleidooien erkend dat hij wist
dat HLA met een mobiele toepassing bezig was. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist
dat hij ervan op de hoogte was dat de applicatie voor mobiele toepassingen die in de
MOL-projecten werd getest, in opdracht van HLA was ontwikkeld. Het Kadaster was er
dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding
betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële
inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.
Niet relevant is dat het Kadaster, zoals hij heeft gesteld, de aanbesteding heeft gedaan
op verzoek van het BAO. Het Kadaster draagt immers een eigen verantwoordelijkheid bij
het aanbesteden van werkzaamheden. Hij had ook niet blind mogen afgaan op de lijst
van potentiële bedrijven die het BAO op zijn verzoek had aangeleverd, ook als het zo is
dat, zoals het Kadaster heeft gesteld, het BAO weet wie in aanmerking zou kunnen
komen omdat de deelnemers van dit overleg de relevante marktpartijen zijn. Het
Kadaster wist immers dat in dit concrete geval ook HLA actief was op de markt waarop
de aanbesteding betrekking had. Gelet op de niet betwiste stelling dat met ―de
monopoliepositie van één commerciële partij‖ in de memo van 5 november 2008 (zie
2.5) wordt gedoeld op HLA, is minst genomen de schijn gewekt dat het Kadaster HLA
bewust buiten de aanbesteding heeft gehouden.
5.22. Door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden
werkzaamheden, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld.
5.23. Vraag is vervolgens of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-
viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. HLA zal in de gelegenheid
worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden
doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft
aanbesteed. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of HLA aan de
aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke
wijze. Voor zover HLA zich op het standpunt stelt dat de schade meer bedraagt dan het
94
bedrag dat het Kadaster voor de KLIC-viewer aan Arcadis heeft betaald (volgens
conclusie van dupliek in reconventie € 67.000,00, volgens het proces-verbaal van de
pleidooien € 76.000,00), dient HLA deze schade gemotiveerd te onderbouwen.
Het Kadaster zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
in conventie en in reconventie
5.24. Op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
zal worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
5.25. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. wijst de vorderingen van Kadata af;
reconventie
6.2. draagt HLA op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in
rechtsoverweging 5.23;
6.3. verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 8 juni 2011, ambtshalve peremptoir;
6.4. bepaalt dat het Kadaster hierna in de gelegenheid zal worden gesteld om op de akte
van HLA te reageren;
in conventie en in reconventie
6.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voor de
einduitspraak;
6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.M. Strens-Meulemeester, M. Engelbert-Clarenbeek
en M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.
95
LJN: BU9991, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Print uitspraak
Datum uitspraak: 28-12-2011
Datum publicatie: 03-01-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: In tussenvonnis van 4 mei 2011 (LJN BV0451) is geoordeeld dat het
Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten haar op de hoogte te
stellen van de onderhandse aanbesteding van de ontwikkeling van een "KLIC-viewer".
Thans wordt vastgesteld dat, indien HLA op de hoogte was gesteld van de aanbesteding,
zij aan die aanbesteding zou hebben deelgenomen en die aanbesteding aan haar zou zijn
gegund. Schade wordt ex aquo et bono vastgesteld op een per datum vonnis
gekapitaliseerd bedrag.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
96
KADATA B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
zetelend te Apeldoorn,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.A.J.M. van Aken te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V.,
gevestigd te Epe,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2011
- de akte na tussenvonnis tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van HLA
- de akte houdende inbreng rapport deskundige van de zijde van HLA
97
- de akte houdende uitlating van het Kadaster
- de op 5 december 2011 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan
overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 4 mei 2011.
in reconventie voorts
2.2. Bij dit tussenvonnis is HLA in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen of en,
zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting
van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij is overwogen dat HLA onder meer zal
dienen in te gaan op de vraag of zij aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze.
2.3. HLA heeft vervolgens bij akte haar eis gewijzigd in die zin, dat zij in plaats van de
primaire vorderingen tot betaling van een bedrag van € 3.589.807,60 met wettelijke
rente (b) en een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de
omzetschade, op te maken bij staat (c), thans primair vordert een veroordeling van het
Kadaster tot betaling van een bedrag van € 21.836.900,-, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 17 juni 2009.
Het bezwaar van het Kadaster tegen deze eiswijziging wordt afgewezen. Met de
eiswijziging heeft HLA immers - naar aanleiding van de instructie van de rechtbank in het
tussenvonnis van 4 mei 2011 - de omzetschade die zij stelt te hebben geleden
geconcretiseerd. Bovendien is het Kadaster in de gelegenheid geweest hierop te
reageren. De eiswijziging is daarom niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
98
2.4. Op HLA rust de plicht om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat zij aan de
aanbesteding zou hebben deelgenomen en dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen.
2.5. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of HLA inderdaad aan de aanbesteding zou hebben meegedaan.
HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het
Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde
product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij,
conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding
haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van
www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds
ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen
vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk
verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan
te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij
zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de
ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn, aldus HLA.
HLA heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het door haar ontwikkelde product
dient te worden aangemerkt als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in
artikel 4 sub A van de bij het Bestek behorende inkoopvoorwaarden. In geval van
―Standaard Computerprogrammatuur‖ geldt volgens genoemd artikel dat aan het
Kadaster (alleen) een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht dient te worden
verleend en HLA (dus) eigenaar zou blijven van de intellectuele eigendomsrechten van
het aanbestede product. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar product
CableGuard als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ moet worden aangemerkt, heeft
HLA aangevoerd dat zij deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.
2.6. Het Kadaster heeft betwist dat het zou gaan om ―Standaard
Computerprogrammatuur‖. Volgens hem gaat het om ―Maatwerk
Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4 onder B van de inkoopvoorwaarden, in
welk geval alle intellectuele eigendomsrechten van het product - waaronder objectcode
en broncode - aan het Kadaster dienen te worden overgedragen. Ter onderbouwing van
de kwalificatie ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ heeft het Kadaster aangevoerd dat
de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden. HLA had op grond
van deze kwalificatie alleen een geldige aanbieding kunnen doen indien zij
onvoorwaardelijk alle intellectuele eigendomsrechten op het product aan het Kadaster
zou overdragen. Omdat het Kadaster eigenaar zou zijn geweest van de basis software
waarop de volledige versie zou zijn gebaseerd, had HLA niet zelfstandig en zonder
toestemming van het Kadaster een uitgebreidere versie op de markt kunnen brengen.
Het Kadaster heeft hierbij aangevoerd dat hij nooit toestemming zou hebben gegeven
voor of medewerking zou hebben verleend aan het door HLA (laten) ontwikkelen van een
separate, geavanceerde KLIC-viewer, omdat hij hiermee buiten zijn wettelijke taken en
bevoegdheden zou treden. Hierdoor was meedoen aan de aanbesteding voor HLA geen
optie, omdat HLA haar ontwikkelkosten niet had kunnen terugverdienen, aldus het Kadaster.
99
2.7. Het Kadaster heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de in het kader van de
aanbesteding te ontwikkelen software dient te worden aangemerkt als ―Standaard
Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in de inkoopvoorwaarden. De enkele stelling dat
de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden, is onvoldoende om
ervan uit te gaan dat sprake is van ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖. Hierbij wordt
mede in aanmerking genomen dat de begrippen ―Standaard Computerprogrammatuur‖
en ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ nergens in het Bestek of bijbehorende stukken
zijn gedefinieerd. Het Kadaster had, indien het zijn bedoeling was dat de te ontwikkelen
software onder het begrip ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4
sub B van de inkoopvoorwaarden diende te vallen, duidelijk in het bestek of bijbehorende
stukken moeten vermelden dat de software als zodanig zou worden aangemerkt. Dit
geldt temeer omdat het ook goed denkbaar is dat de software - in elk geval de software
die door HLA is ontwikkeld - als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ wordt aangeduid,
omdat HLA deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.
Het Kadaster kan vanzelfsprekend evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat het aan
hem als aanbestedende dienst is om te bepalen of het om maatwerk gaat. Een
aanbestedende dienst dient de voorwaarden waaronder ingeschreven kan worden
duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren in het bestek en de daarbij behorende stukken,
zodat inschrijvers daarmee bij het opstellen van hun offertes rekening kunnen houden.
Dit geldt temeer in het geval van een beding als het onderhavige, dat van groot belang is
voor de inschatting van een potentiële inschrijver of, en zo ja, voor welk bedrag hij zal
deelnemen aan de aanbesteding. Voorts lijkt het in tegenspraak met het gemaakte
voorbehoud ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 3.1 van de
inkoopvoorwaarden.
Bovendien moet uit de inhoudelijke beantwoording van enkele vragen in de Nota van
Inlichtingen worden afgeleid dat ook het Kadaster ervan uitging dat software (ook) in de
vorm van ―Standaard Computerprogrammatuur‖ zou kunnen worden aangeboden.
Verwezen wordt in dit verband naar vraag 42 die betrekking heeft op ―Standaard
Computerprogrammatuur‖. Op deze vraag heeft het Kadaster geantwoord dat het
aanbieden van een KLIC-viewer onder een corporate licentie, waarna opdrachtgever deze
viewer ongelimiteerd en kosteloos mag aanbieden aan grondroerders binnen Nederland,
te overwegen is. Het Kadaster heeft hierbij niet opgemerkt dat het artikel waarover de vraag werd gesteld, niet van toepassing is.
Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat het Kadaster de markt niet kent en dat dit zijn
weerslag vindt in de Nota van Informatie, maar hierachter kan het Kadaster zich niet verschuilen.
Voor zover het Kadaster een beroep heeft gedaan op een tussen Arcadis en hem
gemaakte afspraak dat het Arcadis niet is toegestaan commerciële activiteiten te
ondernemen aan de hand van gebruikersgegevens, geldt dat deze afspraak HLA niet
regardeert. Richtinggevend is het Bestek en de daarbij behorende stukken, waaruit niet
blijkt dat een dergelijk verbod zou gelden voor het bedrijf waaraan de aanbesteding zou
worden gegund.
2.8. Uitgangspunt is dus dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de
intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te
100
ontwikkelen en te vermarkten. Het was HLA erom te doen dat zij CableGuard Professional
via het hosten van de website www.klicviewer.nl tegen vergoeding aan geïnteresseerden had kunnen aanbieden.
Het Kadaster heeft ten verwere aangevoerd dat hosting van de site www.klicviewer.nl in
het onderhavige geval niet de mogelijkheid biedt om een database van bezoekers en
downloaders aan te leggen en dat bij het downloaden van de KLIC-viewer geen
(adres)gegevens hoeven te worden opgegeven. Wat hier van ook zij, dit laat onverlet
dat, zoals HLA onbetwist heeft gesteld, bij raadpleging van een site een IP-adres wordt
achtergelaten, waarmee bekend is dat de bezoeker van de site een KLIC-melding doet en
mogelijk dus ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen. Dit brengt
met zich dat HLA wel degelijk de CableGuard Professional kon vermarkten via de site www.klicviewer.nl indien de aanbesteding aan haar gegund zou zijn.
2.9. Vervolgens is de vraag of de inschrijving van HLA tot gunning zou hebben geleid. Bij
de beantwoording van deze vraag is de in het Bestek vastgelegde beoordelingsprocedure
van inschrijvingen van belang. In die procedure is bepaald dat het Kadaster de
aanbieding eerst zal beoordelen op volledigheid en zich het recht voorbehoudt
onvolledige aanbiedingen terzijde te leggen of om aanvullende informatie te vragen.
Verder is bepaald dat de opdrachtgever de aanbiedingen op basis van de aangeboden
prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de
specificaties voldoet. Op een vraag naar de wijze van berekening van de scores heeft het
Kadaster in de Nota van Inlichtingen geantwoord dat de beoordeling van een inschrijving
afhankelijk is van de geboden oplossingen en de mate waarin aan de eisen wordt voldaan
en dat inschrijvingen in ieder geval worden beoordeeld op prijs, doorlooptijd en geboden kwaliteit.
2.10. HLA heeft gemotiveerd aangevoerd dat CableGuard Lite op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.
Het Kadaster heeft hiertegen enkel ten verwere aangevoerd dat HLA de aanbesteding
niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de
(minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk. De aanbieding van HLA zou om
deze reden zonder meer ter zijde zijn gelegd, aldus het Kadaster. Ter gelegenheid van de
gehouden pleidooien heeft het Kadaster bovendien gesteld dat gevraagd is om een fysiek
bemenste helpdesk. Volgens het Kadaster is het geautomatiseerd beantwoorden van vragen niet mogelijk bij een nieuw product vanwege onbekendheid met de gebruikers.
2.11. Het Kadaster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat sprake zou moeten zijn
van een fysiek bemenste helpdesk. Uit het Bestek en de daarbij behorende stukken blijkt
dat het inrichten van een helpdesk als vereiste gold, maar de wijze waarop deze
helpdesk zou moeten worden ingericht, is niet nader uitgewerkt. Verwezen wordt naar
bijlage 2 van het Bestek, met als titel: ―Aanvullende non-functional requirements en organisatorische aspecten viewer Klic-online‖, waarin over de helpdesk is vermeld:
― Helpdesk, het Kadaster is niet ingericht om vragen van gebruikers omtrent de werking
van de viewer te beantwoorden. Inschrijver wordt verzocht een helpdesk hiervoor in te
richten.
101
a. Hoe denkt de aanbieder een helpdesk in te richten ter ondersteuning van de aan te
bieden applicatie?
b. Onder welke voorwaarden?
Heeft de aanbieder ervaring met helpdeskactiviteiten? In dat geval graag een voorbeeld.‖
In de Nota van Inlichtingen is in verband met de helpdesk de vraag gesteld of de viewer
stand alone moet kunnen werken of dat een server-client applicatie (waarbij de server bij het kadaster staat) ook is toegestaan. Daarop is als volgt geantwoord:
―De viewer moet stand alone kunnen werken maar mag ook een server-client applicatie
of een gehoste applicatie bij de leverancier zijn. In feite zijn alle oplossingen die de
leverancier aanbiedt akkoord, mits zij de specificaties dekken. Niet toegestaan is apparatuur bij het Kadaster, omdat het geheel bij de leverancier wordt belegd.‖
Het Kadaster kan zich dus bij gebreke van een nadere uitwerking van de inrichting van
de helpdesk in het Bestek en bijbehorende stukken niet op het standpunt stellen dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk.
2.12. Uit de akte die HLA naar aanleiding van het tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft
genomen, blijkt dat HLA rekening heeft gehouden met de inrichting van een helpdesk.
HLA heeft daarbij immers gesteld dat CableGuard tevens voorziet in adequate en
beproefde geautomatiseerde productondersteuning aan eindgebruikers, een zogenaamde knowledgebase. Het Kadaster heeft de juistheid hiervan niet weersproken.
Voor zover het Kadaster zich op het standpunt heeft gesteld dat HLA door het geven van
deze informatie geen antwoord heeft gegeven op de hiervoor vermelde vragen van
bijlage 2 bij het Bestek, kan dit haar niet baten. Mede gelet op het feit dat het Kadaster
door zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt dat HLA niet heeft kunnen deelnemen
aan de aanbesteding en als gevolg daarvan aan HLA de mogelijkheid heeft ontnomen om
zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied,
moet worden aangenomen dat HLA bij een daadwerkelijke inschrijving voor de
aanbesteding de bedoelde vragen op dezelfde wijze zou hebben beantwoord als zij heeft
gedaan ter gelegenheid van de gehouden pleidooien. Bij die gelegenheid heeft zij
uitvoerig uiteengezet op welke wijze en onder welke voorwaarden de helpdesk zou zijn
ingericht. Daarbij komt dat het Kadaster vanwege de MOL-projecten bekend was met het
feit dat HLA ervaring had met helpdeskactiviteiten. Tevens moet worden aangenomen
dat de inrichting van de helpdesk was begrepen in het door HLA genoemde offertebedrag
van € 50.000,-. De helpdesk is door HLA immers genoemd als onderdeel van het door haar aan te bieden product CableGuard Lite.
Voor zover het Kadaster heeft gesteld dat HLA op het onderdeel van de helpdesk
beduidend minder zou hebben gescoord dan de andere inschrijvers en in ieder geval dan
Arcadis, heeft zij deze stelling, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd.
102
2.13. HLA heeft dus voldaan aan de in het kader van de aanbesteding geldende
vereisten ten aanzien van de helpdesk. Nu het Kadaster bovendien niet heeft aangevoerd
dat de helpdesk van Arcadis beter zou zijn beoordeeld dan die van HLA, moet ervan
worden uitgegaan dat de inschrijving van HLA op het punt van de helpdesk geen beletsel
voor gunning aan HLA zou zijn geweest.
2.14. HLA heeft uitvoerig uiteengezet dat zij voor een bedrag van € 50.000,- zou hebben
ingeschreven, zodat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite gedekt zouden zijn en zij
de mogelijkheid zou krijgen om de CableGuard Professional via www.klicviewer.nl te
vermarkten. Het Kadaster heeft niet gemotiveerd betwist dat HLA het product zou
hebben geoffreerd tegen genoemde prijs. Hiermee is de aanbieding van HLA voordeliger
dan die van Arcadis, die de aanbesteding heeft gewonnen voor een bedrag van €
76.000,-. Nu het Kadaster voor het overige geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd
tegen de stelling van HLA dat zij op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben
gescoord dan Arcadis, moet worden aangenomen dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.
2.15. HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig
jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de
aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de
aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had
HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website
aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat
het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat
zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De door HLA genoemde
prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA
beschreven - door het Kadaster niet betwiste - extra functionaliteiten van het product.
Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk
voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes
wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de
lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de
wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest.
2.16. Het Kadaster heeft nog gesteld dat HLA niet heeft voldaan aan haar plicht de
schade te beperken door de CableGuard in de markt te brengen. Hij heeft daarbij
aangevoerd dat HLA geen enkele inspanning heeft gedaan om haar product te
vermarkten, terwijl andere bedrijven wel hun KLIC-viewers en apps aanbieden.
HLA heeft dit betoog gemotiveerd betwist. Zij heeft - onder verwijzing naar het door haar
overgelegde rapport van PPMC - uiteengezet dat het op de markt brengen van de
CableGuard geen zin heeft, omdat een gebruiker van software niet wenst te wisselen van
software als hij aan die software gewend is en gemakkelijk kan worden bewogen een
product te kopen indien dat zeer concurrerend wordt aangeboden op exact het moment
dat de gebruiker het nodig heeft. Voor HLA en de overige aanbieders anders dan Arcadis
is de markt afgesloten, omdat gebruikers van het door Arcadis ontwikkelde en gratis
aangeboden product niet ontvankelijk zullen zijn voor de mogelijkheid om een ander
103
product te gebruiken, zelfs als dat aanmerkelijk beter is, aldus HLA. Deze zienswijze
wordt onderschreven door het rapport van PPMC dat door HLA is overgelegd.
In reactie op het verweer van HLA heeft het Kadaster haar beroep op de
schadebeperkingsplicht onvoldoende nader onderbouwd. Aan dit beroep wordt dan ook voorbijgegaan.
2.17. Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert
vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden
winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in
werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest
wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden.
Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van
stelplicht en bewijslast.
2.18. HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij
akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties
à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel
licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen
dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen
en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een
bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All
te betalen licentiekosten.
Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal
betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen.
Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor
het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen
van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de
gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde
cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de
afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal
meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van
de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht.
Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende
overwogen. HLA heeft in haar ―conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens
inhoudende eiswijziging in reconventie‖ onweersproken aangevoerd dat de eerste
oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en
dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren
met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de
CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het - om dit product als
Professional-versie op de markt te kunnen brengen - alleen nodig was dat van de
CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan
dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per
1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010.
104
De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et
bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-.
2.19. Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen.
in conventie voorts
2.20. Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het
Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex
artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli
2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag
van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008.
2.21. De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde
schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie
ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen
vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden
afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden.
in conventie en in reconventie voorts
2.22. Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt HLA tot betaling aan het Kadaster van een bedrag van € 91.007,00, te
vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van €
105
68.067,00 vanaf 30 juli 2008 en de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een
bedrag van € 23.000,00 vanaf 23 juni 2008, dit tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
3.2. verklaart voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld
door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de
KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft
geleden en lijdt;
3.3. veroordeelt het Kadaster tot betaling van de schade per 28 december 2011 begroot
op een bedrag van € 10.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 december 2011;
in conventie en in reconventie
3.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
3.5. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
3.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. M. Engelbert-Clarenbeek en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.
106
LJN: BX3388, Rechtbank Amsterdam , 515172 / KG ZA 12-515
Pee/CGvB
uitspraak
Datum uitspraak: 24-05-2012
Datum publicatie: 01-08-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Kort geding
Inhoudsindicatie: Aanbesteding; KG. Eiseres heeft - na de Alcateltermijn - een kort
geding aanhangig gemaakt tegen de aanbesteder en de winnaar van
de aanbesteding, omdat recent is komen vast te staan dat de winnaar
van de aanbesteding - op grond van haar lezing van de
aanbestedingsdocumenten - bij aanvang van de uitvoering van de
opdracht niet aan alle gestelde eisen kan voldoen. De
voorzieningenrechter gaat voorbij aan de opgeworpen verweren van
de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dat eiseres haar
bezwaren tijdens de Alcateltermijn aan de rechter hadden moeten
voorleggen, alsmede dat sprake is van rechtsverwerking. Daarbij
speelt een rol dat eiseres tijdens de Alcateltermijn de aanbesteder
uitdrukkelijk op het risico heeft gewezen dat de winnaar van de
aanbesteding mogelijk niet aan alle eisen zou kunnen voldoen.
Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of de uitleg die
eiseres aan minimum-eis 11 geeft de juiste is. Eiseres stelt dat uit de
aanbestedingsdocumentatie volgt dat een marktpartij (minimaal) bij
aanvang van de uitvoering van de opdracht over een toereikende
milieuvergunning voor een alternatieve locatie dient te beschikken.
Volgens de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dient
deze eis minder strikt te worden uitgelegd. De voorzieningenrechter is
van oordeel dat de uitleg van eiseres - in het licht van alle
aanbestedingsdocumenten - de juiste is. Aangezien vaststaat dat de
winnaar van de aanbesteding bij aanvang van de opdracht niet aan
alle eisen kan voldoen, is de aanbesteder in beginsel gehouden de
reeds gesloten overeenkomst te ontbinden. Een belangenafweging
leidt niet tot een ander oordeel. De aanbesteder mag teruggrijpen op
het aanbestedingsresultaat en de opdracht alsnog gunnen aan eiseres,
als zij de opdracht niet wezenlijk wijzigt. De vorderingen van eiseres
worden om die reden grotendeels toegewezen.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB
Vonnis in kort geding van 24 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. ICOVA (INKOOP COMBINATIE VAN AFVALSTOFFEN),
gevestigd te Amsterdam,
107
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 april 2012,
advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIE BEDRIJF),
zetelend te Amsterdam,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Maarheeze, gemeente Cranendonck,
gedaagden,
advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond.
Partijen zullen hierna Icova, DAEB en [X] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 16 mei 2012 heeft Icova gesteld en gevorderd overeenkomstig de
in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAEB en [X] hebben verweer gevoerd
met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben
producties en pleitnotities in het geding gebracht.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Icova: dhr. [A], milieukwaliteitmanager, met mw. [B], advocaat van de
aandeelhouders van Icova, met mr. Hulsteijn.
Aan de zijde van DAEB: dhr. [C], senior inkoper, dhr. [D], senior inkoper, dhr. [E],
manager inzameling en hergebruik, met mr. Bervoets.
Aan de zijde van [X]: mw. [F], directeur sales en marketing, met mr. Einig en zijn
kantoorgenoot mr. X. Wijnands.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. DAEB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels
voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is DAEB verplicht
opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan
te besteden.
2.2. In 2011 heeft DAEB gelijktijdig twee openbare Europese aanbestedingsprocedures
georganiseerd, te weten voor de ―Verwerking Afvalstromen Grof huishoudelijk afval,
Bouw- en sloopafval, Straat- en veegvuil, Gipsafval (hierna: opdracht voor grof
huishoudelijk afval)‖ en voor de ―Verwerking Afvalstromen Plantaardig afval, Dak- &
Bitumenafval (hierna: opdracht voor plantaardig afval)‖.
2.3. Het ten behoeve van de opdracht voor grof huishoudelijk afval opgestelde bestek
d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:
―Begripsomschrijving
(…)
Eisen
Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor
gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de
Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.
(…)
108
1.5 Perceelindeling
Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen. Het Bouw- en
sloopafval wordt voor deze aanbesteding in één perceel gecombineerd waardoor het
totaal aantal percelen op 4 is gekomen.
In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld
wie voor het transport verantwoordelijk is:
(…)
Perceel Omschrijving Transport door:
1 Grof huishoudelijk afval AEB en Stadsdelen
2 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)
2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) AEB
AEB
3 Straat- en veegvuil AEB
4 Gipsafval Inschrijver
Er kan worden ingeschreven op één, meerdere of alle percelen. Er kan niet worden
ingeschreven op een subperceel (bijvoorbeeld alleen 2a).
(…)
1.8 Planning
Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn
onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.
(…)
Planning Actor Datum/Tijd
(…) (…) (…)
Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag
27-10-2011
Uiterlijk 12.00 u
Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011
Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011
Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer
23-12-2011
Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer
01-06-2012
(…)
2 Aanbestedingsprocedure
(…)
2.4 Inschrijvingsvereisten
(…)
2.4.6 Geldigheidsduur
De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.
Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.
In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing
rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval
gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een
dergelijk kort geding.
(…)
3 Selectie en gunning
(…)
3.2 Minimum geschiktheidseisen
3.2.1 Beroepsbekwaamheid
(…)
Minimumeis 2: milieuvergunning
Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van
het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.
Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)
Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of
109
opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige
milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.
(…)
3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3)
(…)
Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten
Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt
overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te
zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.
Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam
(…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van
Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)
Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)
Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de
‗Verklaring Beroep op Locatie Derde‘ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend.
Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt
gedaan, te worden ondertekend.
(…)
3.4 Gunning
3.4.1 Gunning
Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de
Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende
perceel.
(…)
5 Overzicht percelen
(…)
Perceel 1: Grof huishoudelijk afval (ongesorteerd)
(…)
Euralcode: 20 03 07
Hoofdbestanddelen:
(…)
Perceel 2: Bouw- en sloopafval
(…)
Perceel 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)
(…)
Euralcode: 17 09 04c
Hoofdbestanddelen: Gemend bouw- en sloopaval bestaande uit;
- schoon puin
- hout
- metalen
- folies
- PVC,
- Isolatiematerialen
- Glas
- Papier en karton
(…)
Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%
(…)
Perceel 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin)
Euralcode: 17 01 07c
Hoofdbestanddelen: metselpuin, beton
(…)
Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%
‖
110
In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor
zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
―Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:
(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van
deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten
kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.‖
2.4. Het ten behoeve van de opdracht voor plantaardig afval opgestelde bestek d.d. 6
september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:
―Begripsomschrijving
(…)
Eisen
Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor
gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de
Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.
(…)
1.5 Perceelindeling
Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen.
In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld
wie voor het transport verantwoordelijk is:
(…)
Perceel Omschrijving Transport door:
1 Plantaardig afval AEB
2 Dak- en Bitumenafval Inschrijver
Er kan worden ingeschreven op één of beide percelen.
(…)
1.8 Planning
Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn
onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.
(…)
Planning Actor Datum/Tijd
(…) (…) (…)
Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag
27-10-2011
Uiterlijk 12.00 u
Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011
Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011
Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer
23-12-2011
Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer
01-06-2012
(…)
2 Aanbestedingsprocedure
(…)
2.4 Inschrijvingsvereisten
(…)
2.4.6 Geldigheidsduur
De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.
Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.
In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing
rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval
gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een
dergelijk kort geding.
111
(…)
3 Selectie en gunning
(…)
3.2 Minimum geschiktheidseisen
3.2.1 Beroepsbekwaamheid
(…)
Minimumeis 2: milieuvergunning
Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van
het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.
Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)
Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of
opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige
milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.
(…)
3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (perceel 1)
(…)
Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten
Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt
overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te
zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.
Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam
(…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van
Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)
Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)
Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de
‗Verklaring Beroep op Locatie Derde‘ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend.
Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt
gedaan, te worden ondertekend.
Minimumeisen 10,11 en 11A zijn alleen van toepassing indien wordt ingeschreven voor
perceel 1.
(…)
3.4 Gunning
3.4.1 Gunning
Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de laagste
prijs heeft aangeboden op het Inschrijvingsbiljet voor het betreffende perceel.
(…)
5 Overzicht percelen
(…)
Perceel 1: Plantaardigafval
(…)
Euralcode: 20 02 01
Hoofdbestanddelen: Snoeiafval, gras, plaggen, planten/blad uit tuinen en plantsoenen,
stobben, boomstronken en dergelijke
(…)
Incidentele bijmenging van: Bijmenging van andere stoffen met volumeproducten van
meer dan 5%‖
In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor
zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
―Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:
(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van
deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten
kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.‖
112
2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptovereenkomst voor het verrichten
van afvalverwerkingsdiensten. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de
navolgende bepaling:
―9. VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER
9.1. Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving
(met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode
inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.‖
2.6. Onder meer Icova en [X] hebben tijdig een offerte ingediend ter zake de opdracht
voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft met
betrekking tot de door DAEB gevraagde alternatieve locatie ingeval van calamiteiten (zie
2.3 en 2.4) voor beide opdrachten een beroep op locatie van een derde, te weten [Y]
B.V. (hierna: [Y]), gedaan.
2.7. Bij brief van 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit vier
percelen bestaande opdracht voor grof huishoudelijk afval (zie 2.2/2.3) het navolgende
aan Icova geschreven:
―Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u voor elk perceel onvoldoende
punten heeft gescoord om voor voorgenomen gunning in aanmerking te komen.
De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvers
hebben voor de vermelde percelen de meeste punten behaald en komen (…) voor
voorgenomen gunning in aanmerking‖
Perceel 1 Grof huishoudelijk afval [X]
Perceel 2 Bouw- en Sloop afval [X]
(…)
Perceel 4 Gipsafval [X]
(…)
Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van
15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te
maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie
van de concept dagvaarding.‖
2.8. Bij brief van eveneens 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit
twee percelen bestaande opdracht voor plantaardig afval (zie 2.2/2.4) het navolgende
aan Icova geschreven:
―Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u niet voor voorgenomen
gunning in aanmerking komt.
De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvingen
komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking‖
Perceel 1 Plantaardig afval [X]
(…)
Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van
15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te
maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie
van de concept dagvaarding.‖
2.9. Icova heeft bij brief van haar advocaat van 29 november 2011 bezwaar gemaakt
tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB. Deze brief bevat, voor zover hier
relevant, de navolgende passages:
―Icova is (…) van mening dat de voorlopige gunning van (…) percelen aan [X] onterecht
is, omdat de inrichting waarmee [X] heeft ingeschreven als alternatieve locatie voor
113
calamiteiten (…), [Y] B.V., niet over de vereiste milieuvergunning beschikt voor het
betreffende afval. Daarmee voldoet [X] niet aan minimumeisen 2 en 2A, die bepalen dat
de aangeboden inrichtingen dienen te beschikken over een geldige milieuvergunning.
(…)
Van cliënte vernam ik dat AEB zich op het standpunt stelt dat minimumeisen 2 en 2A niet
gelden voor alternatieve locaties die in het kader van minimumeis 11 zijn aangeboden.
Mag ik daaruit begrijpen dat AEB reeds heeft gecontroleerd of de locatie [Y] B.V. beschikt
over een geldige milieuvergunning en dat uit die controle is gevolgd dat [Y] B.V.
daarover niet beschikt?
Icova overweegt thans rechtsmaatregelen te treffen, omdat zij van mening is dat [X]
ongeldig heeft ingeschreven door in te schrijven met [Y] B.V. De inschrijving van [X] op
genoemde percelen dient dan ook ongeldig te worden verklaard. (…)
Mocht u echter niet voornemens zijn de inschrijvingen van [X] alsnog ongeldig te
verklaren, dan verzoek ik u mij, in verband met de voorbereidingen van eventuele
rechtsmaatregelen, thans schriftelijk ongeclausuleerd te bevestigen dat:
i) [X] in haar inschrijving voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖ en ―Plantaardig
afval‖ ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep heeft gedaan op de inrichting [Y]
B.V.; en:
ii) AEB heeft gecontroleerd of de inrichting [Y] B.V. over een geldige milieuvergunning
voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖en ―Plantaardig afval‖ beschikt, waarbij AEB
heeft geconstateerd dat die milieuvergunning niet aanwezig was; en:
iii) Icova op voornoemde twee percelen op de tweede plaats is geëindigd.‖
2.10. Bij brief van 30 november 2011 heeft DAEB als volgt op de brief van de advocaat
van Icova gereageerd:
―Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van [X] ongeldig te
verklaren, daar in antwoord op uw vragen:
i) [X] in haar inschrijving voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖ en ―Plantaardig
afval‖ ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de
inrichting van [Y] B.V.;
ii) Dat conform minimumeis 11 [X] niet op het moment van inschrijven reeds over de
milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de
aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde
overeenkomst is 01 juni 2012;
iii) Icova is voor het perceel ―Grof huishoudelijk afval‖ op de tweede plaats geëindigd en
voor het perceel ―Plantaardig afval‖ op de derde plaats.‖
2.11. Bij brief van 1 december 2011 heeft de advocaat van Icova haar eerder
ingenomen standpunt herhaald en DAEB op het risico van een onrechtmatige gunning
aan [X] gewezen als [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige milieuvergunning beschikt.
Voorts heeft de advocaat van Icova gemeld dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of
[Y] tijdig over een geldige omgevingsvergunning beschikt en indien zulks niet het geval is
DAEB alsnog in rechte zal betrekken. Icova heeft ten slotte gemeld dat zij haar rechten
op dat punt voorbehoud.
2.12. DAEB heeft in de onder 2.11 opgenomen brief geen aanleiding gezien om haar
gunningsvoornemen in te trekken en te wijzigen. Bij brief van 5 december 2011 heeft
DAEB het navolgende aan [X] gemeld:
―In het vervolg op de voorgenomen gunningberichten betreffende de twee
aanbestedingen voor afvalverwerking van onze afvalpunten doet het mij deugd u te
mogen melden, dat de volgende percelen definitief aan u worden gegund:‖
? Grof Huishoudelijk Afval
? Bouw en Sloopafval
? Gips
114
? Plantaardig Afval
De details van de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een overeenkomst zoals
staat vermeld in de aanbestedingsdocumenten.
In de overeenkomst zal een extra bepaling worden opgenomen met betrekking tot het
hebben van geldige milieuvergunningen gedurende de uitvoering van de opdracht. Het
risico hiervoor ligt bij u als opdrachtnemer. (…)
Nadat de overeenkomst door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide partijen is
ondertekend is deze definitief.
2.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft de advocaat van Icova – kort samengevat en voor
zover hier van belang – DAEB gesommeerd om de inschrijving van [X] ongeldig te
verklaren, omdat [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zal
beschikken. DAEB heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich de ingevolge de Wet milieubeheer op 14 juni
2006 aan (de rechtsvoorganger van) [Y] verleende vergunning. Op grond van de daarin
opgenomen tabel is het [Y] thans toegestaan om de navolgende afvalstoffen op haar
terrein op te slaan, over te slaan en te bewerken:
―Afvalstof Eural-code
Beton 17.01.01
Stenen 17.01.02
Tegels en keramische producten 17.01.03
Puinmengsels 17.01.07
(geen gevaarlijk afval) 17.09.04
Asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.02
(…)
Afvalstof Eural-code
Teerhoudend asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.01*c
Verontreinigde grond (reinigbaar) 17.05.03*, 17.05.04
Uit een ingevolge de Wet milieubeheer op 17 juni 2009 aan [Y] verleende vergunning
volgt dat de samenstelling van het puin (Eural-code 17.01.07) ten opzichte van de eerder
in 2006 verleende vergunning is gewijzigd, in die zin dat steenachtig bouw- en sloopafval
maximaal 5% uit ―niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal‖ mag bestaan
in plaats van maximaal 1%.
2.15. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van [Y] aan de
Commissaris van de Koningin van Noord-Holland dhr. [G] (hierna: de Commissaris van
de Koningin) d.d. 12 april 2012 waaruit volgt dat de door [Y] aangevraagde
omgevingsvergunning op z‘n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.
3. Het geschil
3.1. Icova vordert:
primair
1. dat DAEB wordt geboden om de inschrijving van [X] op de percelen van de opdracht
voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval
ongeldig te verklaren;
2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat haar inschrijving op de percelen van de
opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig
afval ongeldig wordt verklaard;
3. dat DAEB wordt geboden om haar gunningsvoornemen met betrekking tot de
percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht
115
voor plantaardig afval in te trekken;
4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk
afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen
ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen.
subsidiair
1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de
overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk
afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;
2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot
de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht
voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;
3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van
de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor
plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;
4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk
afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen
ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen.
meer subsidiair
1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de
overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk
afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;
2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot
de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht
voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;
3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van
de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor
plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;
4. dat DAEB tot een heraanbesteding wordt veroordeeld met betrekking tot de percelen
van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor
plantaardig afval;
uiterst subsidiair
1. dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die hij in goede justitie passend
acht.
in alle gevallen
1. dat DAEB en [X] worden veroordeeld een dwangsom aan Icova te betalen in het geval
zij een toewijzend vonnis niet nakomen;
2. veroordeling van DAEB en [X] in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met
de wettelijke rente.
3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Icova het volgende gesteld. DAEB heeft als
minimumeis 11 gesteld (zie 2.3 en 2.4) dat inschrijvers in het geval van calamiteiten
over een uitwijkmogelijkheid moeten beschikken. De door de inschrijver eventueel te
gebruiken alternatieve locatie moet derhalve over een geldige milieuvergunning
beschikken. Icova heeft nadat zij met het gunningsvoornemen van DAEB bekend is
geraakt (direct) bezwaar gemaakt tegen de gunning van een aantal percelen aan [X]. Dit
vanwege de omstandigheid dat Icova vermoedde dat [X] in het kader van minimumeis
11 een beroep op [Y] had gedaan, terwijl [Y] op dat moment niet over een locate met
een geldige milieuvergunning beschikte. Naar aanleiding van de reactie van DAEB dat [X]
(en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering (1 juni 2012) over een geldige
milieuvergunning diende te beschikken, heeft Icova afgezien van een kort geding om niet
116
tegen een niet-ontvankelijkheid aan te lopen. Icova heeft echter wel gemeld dat zij
scherp in de gaten zou houden of [Y] tijdig over een omgevingsvergunning zou
beschikken en voor zover dit niet het geval zou zijn Icova tot het nemen van
rechtsmaatregelen zou overgaan. Er is derhalve geen sprake van rechtsverwerking.
Evenmin kan het verstrijken van de Alcateltermijn aan Icova worden tegengeworpen.
Volledigheidshalve heeft Icova de gestanddoeningstermijn van haar aanbieding verlengd
tot 1 juli 2012.
3.2.1. Begin april 2012 is komen vast te staan dat het [Y] niet zou lukken om vóór 1 juni
2012 een geldige omgevingsvergunning te verkrijgen. Eerst op 5 april 2012 is een
ontwerpbeschikking gepubliceerd en gedurende een termijn van zes weken ter inzage
gelegd. Indien het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland direct daarna de
definitieve beschikking zou publiceren, gaat er een bezwaartermijn van zes weken lopen.
Ingeval er geen bezwaren binnenkomen – hetgeen overigens niet aannemelijk is – zou
[Y] op zijn vroegst op 3 juli 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen
beschikken. Uit de door [X] overgelegde stukken van [Y] volgt evenwel dat de publicatie
van de definitieve beschikking niet eerder dan 29 juni 2012 zal plaatsvinden. Hierdoor zal
[Y] niet eerder dan 14 augustus 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen
beschikken. Dit betekent dat [X] ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij bij de start van
de uitvoering niet over een alternatieve locatie met een geldige vergunning beschikt.
Daarnaast staat bij voorbaat vast dat [X] met betrekking tot de percelen 1 en 2 van de
opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 1 van de opdracht voor plantaardig
afval in verzuim zal komen te verkeren gelet op het bepaalde in artikel 9.1 van de
concept-overeenkomst (zie 2.5). In de vergunning van [Y] zijn namelijk niet de onder 2.3
en 2.4 voorgeschreven Euralcodes terug te vinden.
3.2.2. DAEB is op grond van het voorgaande gehouden de inschrijving van [X] ongeldig
te verklaren, althans eventuele overeenkomsten te ontbinden. Indien DAEB daar niet toe
overgaat, handelt zij – vanwege strijd met wezenlijke beginselen van het
aanbestedingsrecht waaronder het gelijkheidsbeginsel – onrechtmatig jegens Icova. Het
is immers niet toegestaan om na de inschrijving eisen te laten vallen. [X] zal deze
ontbinding althans ongeldig verklaring van haar inschrijving dan ook moeten gehengen
en gedogen, omdat zij – nu niet aan de minimumeisen kan worden voldaan en [X] om
die reden een ongeldige aanbieding heeft gedaan – geen recht heeft op uitvoering van de
aan haar gegunde percelen voor de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het perceel
van de opdracht voor plantaardig afval. Dit geldt te meer, nu [X] (en DAEB) in december
2011 op de risico‘s van het ontbreken van een geldige omgevingsvergunning zijn
gewezen. Een eventuele belangenafweging dient in het voordeel van Icova uit te vallen,
omdat met de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen, aldus nog steeds Icova.
3.3. DAEB en [X] voeren verweer. Volgens DAEB en [X] had Icova haar bezwaren tijdens
de daarvoor bedoelde Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen. In
deze procedure had Icova kunnen vorderen dat de relevante percelen terzake de
opdracht voor grof huishoudelijk afval en het relevante perceel van de opdracht voor
plantaardig afval nog niet definitief door DAEB zou worden gegund. Dit heeft Icova echter
niet gedaan. Als gevolg daarvan heeft Icova – mede in het licht van de Grossmann-
jurisprudentie – haar recht verloren om thans nog tegen de gunning van de hiervoor
bedoelde percelen aan [X] op te komen. Dit geldt te meer, nu DAEB op 6 december 2012
de relevante percelen definitief aan [X] heeft gegund en daarmee een overeenkomst tot
stand is gekomen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij Icova bovendien de
mogelijkheid om zich in rechte tegen de definitieve gunning aan [X] te verzetten – dient
Icova zich thans tot de bodemrechter te richten. In die procedure zal zij slechts een
vordering tot vergoeding van de door geleden schade in kunnen stellen.
3.3.1. Voorts is de klacht van Icova ook inhoudelijk ongegrond. In de eerste plaats dient
117
volgens [X] de betekenis van minimum-eis 11 te worden uitgelegd aan de hand van de
CAO-norm. Dit betekent dat deze eis in het licht van de bewoordingen in de overige
aanbestedingsstukken moet worden gelezen. Voorts mag de minimum-eis niet in het
nadeel van [X] worden uitgelegd, nu zij niet bij het opstellen van de
aanbestedingsstukken betrokken is geweest. De ratio van minimumeis 11 is dat bij een
eventuele calamiteit het afval snel naar een alternatieve locatie moet kunnen worden
overgebracht zodat wordt voorkomen dat het afval zich op de afvalpunten zelf ophoopt.
DAEB heeft tijdens de aanbestedingsprocedure evenwel niet het vereiste gesteld dat een
inschrijver ter zake de alternatieve locatie (bij inschrijving en gunning) over een geldige
omgevingsvergunning moest beschikken. De verklaring dat een inschrijver over een
alternatieve locatie beschikte om afvalstromen tijdelijk te kunnen opslaan was
voldoende. De locatie van [Y] voldoet derhalve aan de in de aanbestedingsstukken
gestelde eisen. Dit geldt te minder, nu een omgevingsvergunning alleen was vereist met
betrekking tot de door de inschrijver te gebruiken hoofdlocatie (zie minimumeis 2 en 2A
onder 2.3 en 2.4). De vraag of een inschrijver over een alternatieve locatie beschikt die
aan alle publiekrechtelijke vereisten voldoet, komt voorts niet eerder dan bij de
uitvoering aan de orde en is om die reden in het kader van deze aanbestedingsprocedure
niet van belang. DAEB behoefde dat ook niet tijdens de aanbestedingsprocedure te
toetsen, aangezien de Provincie Noord-Holland het bevoegd gezag is. DAEB heeft ten
slotte pas na het sluiten van de overeenkomst met [X] op grond van haar Algemene
Inkoopvoorwaarden de bevoegdheid om te controleren of [X] over alle vereiste
vergunningen beschikt.
3.3.2. DAEB en [X] stellen zich voorts op het standpunt dat [Y] wel degelijk over een
geldige vergunning beschikt. Er bestaan in de eerste plaats geen privaatrechtelijke
beperkingen. Voorts bestaan er ook geen publiekrechtelijke belemmeringen. [Y] beschikt
sinds 2009 over de benodigde vergunningen om puin, bouw- en sloopafval, groenafval,
papier/karton, kunststoffen en glas op te slaan, over te slaan en te bewerken. Inmiddels
heeft [Y] een aanvraag ingediend om de verschillende milieuvergunningen waar zij thans
over beschikt – en op grond waarvan zij gerechtigd is voornoemde activiteiten te
ontplooien – samen te voegen tot één omgevingsvergunning.
3.3.3. Indien en voor zover de voorzieningenrechter op formele gronden van oordeel is
dat [Y] niet over een geldige vergunning beschikt, wordt nog het volgende aangevoerd.
Het bevoegd gezag is van de situatie bij [Y] op de hoogte en acht dit niet onrechtmatig.
Zij heeft – vanwege het ontbreken van een milieuvergunning – ook nog geen
handhavingsbesluit genomen ter zake de locatie van [Y]. Dit valt ook niet te verwachten
omdat er een concreet uitzicht op de legalisatie van de bestaande situatie is te
verwachten. Het voorgaande volgt uit het feit dat de door [Y] aangevraagde
omgevingsvergunning inmiddels bij de provincie Noord-Holland ter inzage is gelegd en uit
de uitlatingen die door de Commissaris van de Koningin zijn gedaan.
3.3.4. Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van DAEB en [X] uit te
vallen. Daarbij speelt een rol dat er reeds definitief aan [X] is gegund, over twee weken
al uitvoering aan de overeenkomsten moet worden gegeven, [X] reeds kosten ter
voorbereiding van de uitvoering heeft gemaakt, er sprake is van een één jarig contract
en Icova haar klachten eerder had kunnen uiten. Indien de vorderingen van Icova
worden toegewezen, zal – mede gelet op het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008,
zaak C-454/06) – een heraanbesteding dienen plaats te vinden hetgeen veel tijd in
beslag zal nemen. DAEB kan immers niet terugvallen op het resultaat van de eerder
gehouden aanbestedingsprocedure, nu deze reeds is afgerond. Dat het afval binnen de
gemeente Amsterdam niet kan worden opgehaald, zal bovendien tot grote
maatschappelijke problemen leiden. Een tussenoplossing zal bovendien naast kostbaar,
ook tot nieuwe procedures leiden.
118
3.3.5. Het opleggen van een dwangsom is ten slotte niet nodig nu DAEB en [X] het in
deze zaak te wijzen vonnis zullen naleven, aldus nog steeds DAEB en [X].
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening
wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen
van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten.
Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen
bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
opschortingstermijn
4.2. DAEB en [X] hebben aan Icova tegengeworpen dat zij deze procedure binnen de
Alcateltermijn aanhangig had moeten maken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat
de Alcalteltermijn uitsluitend is bedoeld om belanghebbenden gedurende een zekere
termijn in de gelegenheid te stellen actie tegen een voorgenomen gunningsbeslissing te
ondernemen. Dit is evenwel geen vervaltermijn. Een verplichting om bezwaar te maken
bestaat dan ook niet. Het vorenstaande laat onverlet dat het niet tijdig ageren van Icova
tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB gevolgen kan hebben voor haar
rechtspositie in die zin dat zou kunnen worden aangenomen dat Icova haar rechten om
bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen en de gunning heeft verwerkt.
rechtsverwerking
4.3. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of Icova haar rechten thans
heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De Europese
rechtsbeschermingsrichtlijnen, die via de Wet Implementatie
Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) in het nationale recht zijn
geïmplementeerd, bevatten minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale
recht meer bescherming biedt dan het communautaire recht, het nationale recht –
ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel – dient te worden toegepast. Ter zake van
rechtsverwerking geldt dat het nationale recht – zoals hierna zal worden verduidelijkt –
meer bescherming biedt aan burgers dan het Europese recht zoals verwoord in het
Grossmann-arrest. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter gehouden is het
nationale recht toe te passen.
4.4. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop
of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere
omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat
Icova haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen
onredelijk zouden worden benadeeld in geval Icova haar aanspraak alsnog geldend zou
maken.
4.5. In de brief van 30 november 2012 (zie 2.10) heeft DAEB onder ii zich op het
standpunt gesteld dat minimumeis aldus moest worden gelezen dat [Y] niet op het
moment van inschrijving over de milieuvergunning diende te beschikken en dat de
startdatum van de overeenkomst 1 juni 2012 was (zie 2.10). Icova heeft DAEB bij brief
van 1 december 2011 (zie 2.11) en derhalve binnen de Alcateltermijn gewezen op het
risico dat [X] niet aan deze minimumeis zou voldoen indien [Y] niet op 1 juni 2012, de
startdatum van de overeenkomst over de vereiste vergunning zou beschikken en dat zij
dit scherp in de gaten zou houden (zie 2.11). Hierop heeft DAEB niet meer gereageerd.
Met Icova is de voorzieningenrechter van oordeel dat geschetst tegen de hierboven
weergeven feiten en omstandigheden, bestaande uit de uitleg die DAEB aan minimumeis
11 gaf en de waarschuwing die Icova vervolgens heeft geformuleerd het ervoor moet
worden gehouden dat Icova nimmer het vertrouwen jegens DAEB of [X] heeft gewekt dat
119
zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken.
4.6. Voorts dient te worden beoordeeld of DAEB en [X] onredelijk zouden worden
benadeeld als Icova haar aanspraak thans nog geldend zou maken. DAEB en [X] hebben
in dat kader betoogd dat Icova haar bezwaren ook tijdens de Alcateltermijn aan de
voorzieningenrechter had kunnen voorleggen door bijvoorbeeld een verbod op definitieve
gunning te vorderen, totdat duidelijk is of de inschrijving van [X] geldig is. Ofschoon – in
weerwil van de stellingen van Icova – moet worden toegegeven dat dit niet zonder meer
een onbegaanbare weg zou zijn geweest, zo had Icova mogelijk een verbod op gunning
van opdrachten aan [X] kunnen vorderen zo lang als [Y] niet over een passende
omgevingsvergunning beschikte, acht de voorzieningenrechter deze omstandigheid
vooralsnog onvoldoende om in dit kort geding rechtsverwerking aan te nemen. Daarbij
speelt onder meer een rol dat DAEB tijdig door Icova is gewaarschuwd (zie 2.9 en 2.11).
Voorts mag Icova erop vertrouwen dat een professionele aanbesteder, zoals DAEB is,
afdoende maatregelen treft om te voorkomen dat zij aan een inschrijver – ten aanzien
van wie vóór de definitieve gunning al gerede twijfel bestaat of die (tijdig) aan alle in het
bestek gestelde eisen kan voldoen – definitief opdrachten gunt. Het zou te ver gaan als
Icova na haar waarschuwing en de reactie daarop van DAEB dit in rechte nog zou moeten
afdwingen. Bovendien lijkt DAEB zich – gelet op de onder 2.12 opgenomen brief die aan
[X] is gericht – ook rekenschap te hebben gegeven van het risico van het ontbreken van
geldige milieuvergunningen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij zowel DAEB als
[X] op de hoogte waren van de door Icova gesignaleerde risico‘s – zal aan dit deel van
het verweer van DAEB en [X] worden voorbijgegaan. De conclusie is derhalve dat Icova
zich om haar recht op bezwaar tegen de gunning aan [X] te behouden naar het oordeel
van de voorzieningenrechter niet actiever naar DAEB heeft behoeven op te stellen dan zij
na kennisneming van het gunningsvoornemen heeft gedaan.
uitleg minimumeis 11
4.7. Thans dient te worden onderzocht welke uitleg aan minimumeis 11 (zie 2.3 en 2.4)
moet worden gegeven. Ter beantwoording van deze vraag neemt de
voorzieningenrechter als maatstaf of de uitleg die DAEB en [X] thans aan minimumeis 11
geven voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver was te
verwachten op grond van alle bij de aanbesteding betrokken (en door partijen in het
geding gebrachte) documenten en bijlagen. De taalkundige betekenis van de
bewoordingen van het document, gelezen in de context ervan als geheel, is in dit
verband doorslaggevend nu de inschrijvers geen invloed hebben gehad op de
totstandkoming van die documenten. Bij de uitleg dient wel rekening te worden
gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.
4.8. De voorzieningenechter overweegt als volgt. DAEB heeft in de
aanbestedingsdocumentatie met betrekking tot de hoofdlocatie voorgeschreven dat een
inschrijver over een geldige milieuvergunning diende te beschikken (minimumeis 2; zie
2.3 en 2.4). DAEB en [X] hebben ook niet bestreden dat voor de hoofdlocatie een
milieuvergunning was vereist waarin de in onder 2.3 en 2.4 genoemde Euralcodes
worden vermeld.
4.9. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld dat een inschrijver over een alternatieve
locatie dient te beschikken. Een inschrijver diende immers bij calamiteiten op de hiervoor
genoemde alternatieve locatie – in plaats van op de hoofdlocatie – afval kunnen
overslaan en/of be-/verwerken. Ofschoon in het bestek naar de letter niet om een
milieuvergunning voor de alternatieve locatie is gevraagd, is de voorzieningenrechter van
oordeel dat een alternatief voor de hoofdlocatie – tenzij uitdrukkelijk anders in de
aanbestedingsstukken is bepaald, hetgeen niet het geval is – aan dezelfde eisen zal
moeten voldoen. Een andere uitleg zou zich ook niet met de systematiek van de
aanbestedingsdocumentatie en de context waarin deze eis is gesteld verdragen. Dit geldt
120
te meer, nu dezelfde werkzaamheden op de alternatieve locatie (in vergelijking met de
hoofdlocatie) moeten kunnen plaatsvinden. Dat DAEB dat in eerste instantie zelf ook zo
heeft gezien blijkt uit haar brief van 30 november 2010. Deze brief vormde immers de
reactie op de klachten die Icova heeft geuit ter zake het (voorlopig) accepteren van de
inschrijving van [X] die een alternatieve locatie – zonder geldige milieuvergunningen –
zou hebben aangeboden. Het na de brief van 30 november 2011 (zie 2.10) kennelijk
gewijzigde standpunt van DAEB ter zake de uitleg van minimumeis 11 – naar de
voorzieningenrechter begrijpt inhoudend dat het voldoende is dat een
omgevingsvergunning door [Y] is aangevraagd, dat het waarschijnlijk is dat die zal
worden verleend omdat [Y] al over een aantal milieuvergunningen beschikt en dat tot de
verlening van de definitieve omgevingsvergunning de alternatieve locatie voldoet op
grond van de vergunningen waarmee [Y] thans werkt in combinatie met het gedogen van
de bestaande situatie – komt de voorzieningenrechter dan ook niet juist voor en vindt
bovendien geen steun in de (tekst van de) aanbestedingsstukken. Dit zou immers
betekenen dat de minimumeis 11 nagenoeg inhoudsloos zou zijn. De slotsom op dit punt
luidt dan ook dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op basis
van een objectieve uitleg van de aanbestedingsdocumentatie mocht verwachten dat een
inschrijver ook voor de alternatieve locatie uiterlijk bij aanvang van de uitvoering van de
gegunde overeenkomst, derhalve op 1 juni 2012, over geldige milieuvergunningen
diende te beschikken.
4.10. DAEB heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht opgemerkt dat
[X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering van de door haar aanbestede
opdrachten over geldige milieuvergunningen voor de alternatieve locatie diende te
beschikken. De uitleg van deze eis is ook door Icova geaccepteerd gelet op hetgeen
onder 2.11 is opgenomen en behoeft hier dan ook geen nadere bespreking meer.
tussenconclusie
4.11. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen volgt dat slechts
indien [X] aantoont dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012, de startdatum
van de uit te voeren opdracht, over de benodigde geldige milieuvergunningen beschikt
met betrekking tot de percelen 1 tot en met 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk
afval en de percelen 1 en 2 van de opdracht voor plantaardig afval de opdracht door [X]
mag worden uitgevoerd. In aanvulling op het vorenstaande dient evenwel te worden
opgemerkt dat perceel 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 2 van
de opdracht voor plantaardig afval niet aan [X] zijn gegund. Deze percelen zullen hierna
dan ook buiten beschouwing blijven. Hetzelfde heeft te gelden voor perceel 4 van de
opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat minimumeis 11 niet voor dit perceel is
gesteld.
de alternatieve locatie
4.12. Icova heeft – met een verwijzing naar de relevante Euralcodes – gesteld dat [Y]
niet over de benodigde milieuvergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de
opdracht voor grof huishoudelijk afval noch ter zake van perceel 1 van de opdracht voor
plantaardig afval. [X] heeft in reactie daarop – kort gezegd – gemeld dat de benodigde
omgevingsvergunning (met alle benodigde milieuvergunningen) op korte termijn aan [Y]
zal worden verleend en dat dit praktisch gezien ook niet tot problemen bij de uitvoering
van de opdrachten kan leiden. DAEB heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat zich in de
afgelopen zeven jaar nimmer een calamiteit heeft voorgedaan die het gebruik van de
alternatieve locatie noodzakelijk maakte.
4.13. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. Zoals reeds onder 2.11
gemeld dient [X] bij de start van de uitvoering over alle benodigde milieuvergunningen te
beschikken, ook voor gebruik van de alternatieve locatie, zij het dat in dat geval
voldoende is dat de derde die de alternatieve locatie ter beschikking stelt, [Y], over die
121
vergunningen beschikt. Dit is immers de eis die in aanbestedingsstukken is gesteld en
waaraan ook door alle andere inschrijvers moet worden voldaan. De omstandigheid dat
[X] niet verwacht dat er in de praktijk problemen op dat punt zullen ontstaan, kan haar
derhalve niet baten.
4.14. Uit het onder 2.3 opgenomen bestek volgt dat [Y] ter zake de alternatieve locatie
voor de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval over een vergunning met
de navolgende Euralcodes dient te beschikken, te weten 20.03.07 (perceel 1), 17.09.04
(perceel 2a), 17.01.07 (perceel 2b). Met betrekking tot perceel 1 van de opdracht voor
plantaardig afval dient [Y] over een vergunning met de Euralcode 20.02.01 te
beschikken. Uit de feiten volgt dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012 niet
beschikt over een vergunning met de Euralcodes 20.03.07 (perceel 1 opdracht voor grof
huishoudelijk afval) en 20.02.01 (perceel 1 opdracht voor plantaardig afval). Icova heeft
met betrekking tot perceel 2a gesteld dat de milieuvergunning waarover [Y] thans
beschikt niet voldoet. Icova heeft verwezen naar het bestek waarin DAEB heeft gemeld
dat het aan te leveren bouw- en sloopafval uit schoon puin, hout, metalen, folies, PVC,
isolatiematerialen, glas, papier en karton zal bestaan, terwijl [Y] enkel is vergund voor
steenachtig bouw- en sloopafval dat maximaal 5% ―niet-steenachtig en/of organisch
verteerbaar materiaal‖ mag bevatten. DAEB en [X] hebben dit niet, althans onvoldoende
bestreden. Nu [Y] niet wordt geacht te beschikken over een toereikende vergunning met
betrekking tot perceel 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval voldoet [X] niet
aan alle in het bestek gestelde voorwaarden ter zake perceel 2 (zie 2.3). Dit heeft ook
gevolgen voor perceel 2b van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat het niet
was toegestaan om op een subperceel in te schrijven.
ontbinding overeenkomst
4.15. Nu [Y] op 1 juni 2012 niet over de benodigde vergunningen beschikt ter zake de
percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch over de benodigde
vergunning voor perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval, moet er bij deze stand
van zaken vanuit worden gegaan dat [X] niet aan haar verplichtingen kan voldoen. DAEB
is gelet op het voorgaande gehouden, behoudens belangenafweging, de definitieve
gunning van de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval aan [X] –
die door DAEB en [X] gelijk is gesteld aan het sluiten van de overeenkomst – te
ontbinden. Zij dient dan ook met een verwijzing naar artikel 6:80 van het Burgerlijk
Wetboek (BW) gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid, nu thans al
duidelijk is dat [X] op 1 juni 2012 in verzuim zal zijn.
belangenafweging
4.16. In het geval Icova erin zal slagen de tussen DAEB en [X] gesloten overeenkomst –
met een verwijzing naar artikel 8 van de WIRA, waarin de (niet-limitatieve) gronden voor
vernietiging zijn opgenomen – te vernietigen, zal op grond van artikel 11 van de Wira
een belangenafweging dienen plaats te vinden. DAEB en [X] hebben in dat kader evenwel
voor het overgrote deel slechts economische belangen genoemd op grond waarvan de
overeenkomst in stand zou moeten blijven. Die belangen (waaronder de belangen ter
zake van de kosten die DAEB en [X] inmiddels hebben gemaakt) mogen echter gelet op
het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de Wira niet worden meegewogen. Daarbij komt dat
de startdatum van 1 juni 2012 nog niet is aangevangen en Icova heeft gemeld dat zij, als
zittende dienstverlener, in staat is om de uitvoering per die datum voort te zetten.
wijziging in opdracht
4.17. Op het punt dat DAEB heeft aangevoerd dat zij bij een toewijzing van de
vorderingen van Icova gehouden is een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten,
oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Op zichzelf is juist dat de
aanbestedingsprocedure is geëindigd met de totstandkoming van de overeenkomsten
122
tussen DAEB en [X]. Nu een aantal van deze overeenkomsten naar het oordeel van de
voorzieningenechter moeten worden ontbonden, is een situatie ontstaan waarin een
aanbestedingsprocedure is doorlopen en desalniettemin geen overeenkomst voor een
aantal percelen meer bestaat. Niet valt in te zien welk aanbestedingsrechtelijk belang
zich ertegen verzet dat DAEB ertoe overgaat om de doorlopen aanbestedingsprocedure te
heropenen en de opdrachten te gunnen aan de opvolgende inschrijver. Indien terug
wordt gegrepen op het oude aanbestedingsresultaat is er geen sprake van een wezenlijk
gewijzigde opdracht. Dit geldt te minder, nu de uitvoeringsvoorwaarden niet worden
gewijzigd, de startdatum van de opdracht hetzelfde blijft en ten slotte ook het
economisch evenwicht niet verandert. Daar komt nog bij dat Icova haar aanbieding tot
en met 1 juli 2012 op dezelfde voorwaarden gestand heeft gedaan zodat DAEB nog altijd
deze opdracht aan Icova zou kunnen verstrekken.
primaire vorderingen
4.18. Aangezien DAEB en [X] ervan uitgaan dat sprake is van een overeenkomst, komen
de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.
vorderingen met betrekking tot opdracht voor grof huishoudelijk afval
4.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat minimum-eis 11 van de opdracht voor grof
huishoudelijk afval slechts gold ter zake de percelen 1 tot en met 3. Zoals hiervoor reeds
is overwogen heeft [X] niet perceel 3 gewonnen en geldt de bijzondere
uitvoeringsvoorwaarde (minimumeis 11) niet voor perceel 4. [X] voldoet zoals hiervoor
reeds is overwogen niet aan de eisen met betrekking tot perceel 1 en 2 van de opdracht
voor grof huishoudelijk afval. Nu niet is gesteld of gebleken dat Icova – doordat [X]
wegvalt – niet als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit de bus zou zijn gekomen,
zijn de subsidiaire vorderingen in dit kort geding alleen met betrekking tot de hiervoor
bedoelde percelen 1 en 2 op na te melden wijze toewijsbaar.
vorderingen met betrekking tot opdracht voor plantaardig afval
4.20. Uit de onder 2.10 opgenomen brief van DAEB aan Icova volgt dat zij met
betrekking tot de opdracht voor plantaardig afval op de derde plaats is geëindigd.
Aangezien sprake is van gunning op basis van de laagste prijs – en er derhalve naar het
voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen mogelijkheid is dat bij het
wegvallen van [X] de opdracht aan Icova zal worden gegund – heeft zij geen belang bij
toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. De voorzieningenrechter ziet gelet
op hetgeen onder 4.17 is overwogen evenmin aanleiding om de meer of uiterst
subsidiaire vorderingen toe te wijzen.
dwangsom
4.21. De door Icova gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de
voorzieningenrechter er – gelet op de ter zitting gedane toezegging – vanuit gaat dat
zowel DAEB als [X] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.
Proceskosten DAEB
4.22. DAEB zal als de jegens Icova op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij
in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden
begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
nakosten
4.23. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure
jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen
123
worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de
beslissing vermeld.
Proceskosten [X]
4.24. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
nakosten
4.25. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure
jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen
worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de
beslissing vermeld.
hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten
4.26. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de gevorderde hoofdelijke
veroordeling in de (na)kosten van dit geding toe te wijzen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt DAEB verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] voor
wat betreft de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval met ingang
van 24 mei 2012,
5.2. gebiedt [X] te gehengen en te gedogen dat DAEB geen (verdere) uitvoering geeft
aan de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met ingang van 24 mei 2012,
5.3. gebiedt DAEB om de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met [X] met ingang van
30 mei 2012 te beëindigen,
5.4. gebiedt DAEB – voor zover zij de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof
huishoudelijk afval nog wenst te gunnen – deze aan geen ander dan Icova voorlopig te
gunnen,
5.5. veroordeelt DAEB in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot
op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14
dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6. veroordeelt de DAEB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft
plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het
vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de
explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de
voldoening,
5.7. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op
€ 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen
na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
124
5.8. veroordeelt de [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft
plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het
vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de
explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de
voldoening,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.
C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2012.?
125
LJN: BX2394,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch ,
248612 KG ZA 12-407
uitspraak
Datum uitspraak: 10-07-2012
Datum publicatie: 24-07-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Kort geding
Inhoudsindicatie: Kort geding. Heraanbesteding nodig wegens strijd met
transparantiebeginsel
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 248612 / KG ZA 12-407
Vonnis in kort geding van 10 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHARITY TRADING B.V.,
gevestigd te ‗s-Hertogenbosch,
eiseres in hoofdzaak,
verweerster in tussenkomst,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SINT-MICHIELSGESTEL,
zetelend te Sint-Michielsgestel,
gedaagde in hoofdzaak,
verweerster in tussenkomst,
advocaat mr. M.M. de Cock te Tilburg,
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIETEX THE RE-USE COMPANY B.V.,
gevestigd te Cuijck,
tussengekomen partij,
eiseres in tussenkomst,
advocaat mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.
Partijen worden Charity Trading, de gemeente en Drietex genoemd.
1. De procedure
126
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juni 2012,
- de door Charity Trading bij brief d.d. 28 juni 2012 toegezonden producties 1 tot en
met 10,
- de door de gemeente bij faxbericht d.d. 6 juli 2012 toegezonden producties 1 tot en
met 3,
- de door Drietex bij faxbericht d.d. 9 juli 2012 toegezonden incidentele conclusie
houdende een verzoek tot tussenkomst,
- de mondelinge behandeling op 10 juli 2012,
- de pleitnota van Charity Trading,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van Drietex.
1.2. Charity Trading en de gemeente hebben verklaard zich ten aanzien van het verzoek
van Drietex tot tussenkomst te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
Drietex heeft - als inschrijver aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen
- voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten de vorderingen
van Charity Trading te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft ter zitting Drietex
toegestaan tussen te komen. Voor een kostenveroordeling in dit incident is geen
aanleiding. Hiermee is dit incident afgedaan.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting terstond na de uitvoerige behandeling
mondeling vonnis gewezen, waarvan dit vonnis de schriftelijke neerslag vormt.
2. De relevante vaststaande feiten
2.1. De gemeente heeft begin 2012 een onderhandse aanbestedingsprocedure
(procedure met voorafgaande selectie) gehouden voor een opdracht tot het verrichten
van de volgende dienst: het inzamelen (onder meer door middel van inzamelcontainers)
en verwerken van textiel (verder: de opdracht). Zij is hierbij begeleid door Bureau Milieu
& Werk B.V.
2.2. De aanbestedingsprocedure bestond uit een selectiefase en een gunningsfase. Voor
deze laatstgenoemde fase is een bestek opgesteld (productie 1 van Charity Trading).
2.3. Charity Trading en Drietex behoorden tot de zes gegadigden die zijn geselecteerd
voor de gunningsfase.
2.4. In de gunningsfase gold als gunningscriterium de economisch meest voordelige
inschrijving.
2.5. In hoofdstuk 9 van het―Bestek voor de inzameling en verwerking van textiel in de
gemeente Sint-Michielsgestel - versie 24 januari 2012 -‖ staat het programma van eisen
vermeld. Subparagraaf 9.4.2. luidt:
―2. De textiel verwerkingsinrichting waarnaar het textiel wordt afgevoerd is een door een
onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf. Indien naar de mening van
de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de erkenning van de instantie niet
onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet ontvangen beschouwd en voldoet
de inschrijving niet aan de vereisten.‖
2.6. Blijkens de 1e Nota van Inlichtingen zijn door gegadigden ten aanzien van de
hiervoor geciteerde subparagraaf 9.4.2. (onder meer) de volgende vragen gesteld en
heeft de gemeente daarop de volgende antwoorden gegeven (productie 2 van Charity
Trading):
127
―20. Artikel 9.4
Welke onafhankelijke instanties kunt u aanbrengen of adviseren?
Dit is aan de inschrijver. Zie 9.4.2.
21. Artikel 9.4
Welke certificering is noodzakelijk?
Zie het antwoord bij vraag 20.
22. Artikel 9.4.2.
Certificering verwerkingsinrichting. Doelt u hier op Iso-certificering?
Nee, zie het antwoord bij vraag 20.‖
2.7. Blijkens de 4e Nota van Inlichtingen heeft een gegadigde (zijnde Charity Trading)
met betrekking tot dezelfde subparagraaf ook nog de volgende vraag gesteld, waarop de
gemeente het volgende antwoord heeft gegeven (productie 5 van Charity Trading):
―11. Artikel 9.4.2
Doelt u hierbij op de TÜV-certificering die een aantal nederlandse sorteerders hebben?
Artikel 9.4.2 is voldoende duidelijk. Het sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel
afvoert dient een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf te
zijn. Indien naar de mening van de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de
erkenning van de instantie niet onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet
ontvangen beschouwd en voldoet de inschrijving niet aan de vereisten.‖
2.8. Charity Trading en Drietex zijn twee van de vijf inschrijvers die tijdig een
inschrijving hebben ingediend.
2.9. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de gemeente aan Charity Trading te kennen
gegeven dat zij voornemens is de opdracht aan Drietex te gunnen als de inschrijver met
de economisch meest voordelige inschrijving (productie 6 van Charity Trading). Drietex
had ingeschreven met een (aanmerkelijk) lagere prijs dan Charity Trading.
2.10. Bij brief van 12 juni 2012 heeft de advocaat van Charity Trading namens zijn
cliënte bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen van de gemeente en
aangekondigd binnen de daarvoor geldende termijn een kort geding te starten, tenzij de
gemeente het gunningsvoornemen zou intrekken of de Alcateltermijn met veertien dagen
zou verlengen (productie 7 van Charity Trading).
2.11. Op 13 juni 2012 heeft Charity Trading aan de griffie van deze rechtbank, sector
civiel recht, afdeling kort geding, vervolgens gevraagd een datum te bepalen voor een
kort geding. Op dezelfde dag heeft de gemeente per faxbericht aan Charity Trading laten
weten de Alcateltermijn te verlengen tot en met 29 juni 2012 en in verband met de
afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren van de gemeente de week
daarop inhoudelijk te zullen reageren op de brief van Charity Trading d.d. 12 juni 2012
(productie 8 van Charity Trading).
2.12. Bij brief van 19 juni 2012 heeft de gemeente inhoudelijk gereageerd op het door
Charity Trading gemaakte bezwaar tegen het gunningvoornemen ten gunste van Drietex
en te kennen gegeven aan dit gunningvoornemen vast te zullen houden (productie 9 van
Charity Trading).
128
3. Het geschil
In de hoofdzaak
3.1. Charity Trading vordert (samengevat):
primair:
I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde
aanbestedingsprocedure, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100.000,00;
II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen: de gemeente te
gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis;
subsidiair:
I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Charity
Trading, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00;
II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen:de gemeente te
gebieden de inschrijvingen van alle inschrijvende partijen te herbeoordelen, met dien
verstande dat wordt beoordeeld of de inschrijvers kunnen voldoen aan de in het bestek
gestelde voorwaarde 9.4.2.;
meer subsidiair:
de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt en recht
doet aan de belangen van alle betrokken partijen;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Charity Trading legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.
3.2.1. De gemeente heeft in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het
gelijkheidsbeginsel, hetgeen onrechtmatig is jegens Charity Trading en de andere
inschrijvers. Het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek is immers onduidelijk en
de gemeente heeft, ondanks de daarover blijkens de 1e en 4e Nota van Inlichtingen
gestelde vragen, nagelaten deze onduidelijkheid weg te nemen. Niet transparant was op
welke soort certificering de gemeente het oog heeft gehad. Aangezien de gemeente
vraag 22 van de 1e Nota van Inlichtingen met een ―nee‖ heeft beantwoord, is Charity
Trading ervan uitgegaan dat het textiel sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel
afvoert over een ander soort certificaat dan een ISO-certificaat moet beschikken. Zij
heeft daarom ingeschreven met een textiel sorteerbedrijf dat beschikt over een TÜV-
certificaat. Er zijn niet veel sorteerbedrijven die over een TÜV-certificaat beschikken en
dat heeft zijn weerslag op de prijs waartegen de betreffende bedrijven hun diensten
aanbieden. Achteraf blijkt dat de gemeente ISO-certificaten wel heeft geaccepteerd.
Indien dat vooraf duidelijk was geweest, had Charity Trading met een goedkoper textiel
sorteerbedrijf kunnen inschrijven en dus hoger kunnen scoren op het
subgunningscriterium prijs. De aanbestedingsprocedure zal over moeten, indien de
gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen.
3.2.2. Indien de voorzieningenrechter van mening mocht zijn dat subparagraaf 9.4.2.
van het bestek wel transparant is, dan kan met de in deze subparagraaf neergelegde eis
alleen worden bedoeld dat de certificering specifiek betrekking moet hebben op textiel
sorteerbedrijven. Aangezien uitsluitend TÜV een dergelijk specifiek certificaat uitgeeft,
moeten de inschrijvers die textiel sorteerbedrijven met een andere certificering
inschakelen, worden uitgesloten.
3.3. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.
3.3.1. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek is voldoende duidelijk. Op grond
van deze bepaling is slechts vereist dat het textiel sorteerbedrijf gecertificeerd is door
een onafhankelijke instantie. Er kon met verschillende certificaten worden ingeschreven
zoals ISO-, TÜV- en VIHB-certificaten. De gemeente heeft geen voorkeur uitgesproken
129
voor een bepaald soort certificaat noch certificaten uitgesloten. De antwoorden in de
Nota‘s van Inlichtingen sluiten hierbij aan. Er was eind 2011 een enorme discussie
ontstaan bij textielinzamelaars en gemeenten naar aanleiding van een brief van TIS
(Textiel Inzamel Service) aan 418 gemeenten over het ontbreken van een specifiek naar
de textielbranche gericht certificaat en het opzetten van een certificeringsregeling voor
de branche. TIS zou zelf een certificering hebben opgezet via TÜV.
3.3.2. Indien het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. desondanks niet duidelijk was geweest
voor Charity Trading, dan had zij daarover voorafgaand aan haar inschrijving
aanvullende vragen kunnen en moeten stellen of dan had zij kenbaar moeten maken dat
naar haar mening sprake was van een onregelmatigheid in het bestek. Door dit na te
laten, heeft Charity Trading haar recht tot klagen verwerkt.
3.3.3. Bij de subsidiaire vordering heeft Charity Trading geen belang. Drietex en de
inschrijver met de op één na economisch meest voordelige inschrijving hebben immers
niet ingeschreven met een ISO-certificaat. Dit betekent dat ook ingeval van een
herbeoordeling de opdracht nog steeds aan Drietex zal worden gegund.
3.3.4. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig,
omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien
is de dwangsom buitenproportioneel.
3.4. De gemeente komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten
worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden
veroordeeld.
3.5. Drietex voert in aanvulling op de door de gemeente gevoerde verweren nog het
volgende aan. Charity Trading moet in dit kort geding niet ontvankelijk worden
verklaard, omdat zij de gemeente te laat heeft gedagvaard. Op grond van het bepaalde
in paragraaf 5.3 van het bestek had Charity Trading binnen een periode van vijftien
dagen na ontvangst van de gunningmededeling (dus uiterlijk op 15 juni 2012) een kort
geding aanhangig moeten maken. Zij heeft dit echter pas op 22 juni 2012 gedaan. De
gemeente heeft, anders dan zij meent, de Alcateltermijn niet rechtsgeldig kunnen
verlengen tot en met 29 juni 2012, aangezien het bestek deze mogelijkheid niet biedt en
de verlenging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
3.6. Ook Drietex komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten
worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden
veroordeeld, waaronder begrepen de nakosten.
3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang,
nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.8. Drietex vordert (samengevat):
1) de gemeente te gelasten de opdracht te gunnen aan Drietex en terzake een
onvoorwaardelijke overeenkomst met Drietex te sluiten overeenkomstig het bestek, zulks
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00, te vermeerderen met €
10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
2) veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, waaronder begrepen de
nakosten.
3.9. Drietex legt hieraan ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak reeds heeft
aangevoerd.
3.10. Charity Trading voert verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak
tegen de gemeente heeft aangevoerd. Daarnaast voert zij - kort gezegd - nog aan dat de
130
gemeente op basis van vaste jurisprudentie de Alcateltermijn met veertien dagen kon
verlengen tot en met 29 juni 2012.
3.11. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.
3.11.1. Zij kon de Alcateltermijn wel degelijk met veertien dagen verlengen tot en met
29 juni 2012.
3.11.2. De gemeente kan op grond van het bestek nog altijd afzien van gunning en het
aangaan van een overeenkomst. Ondanks het feit dat de gemeente nog steeds
voornemens is de opdracht te gunnen aan Drietex, voeren de vorderingen van Drietex
dus te ver.
3.11.3. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig,
omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien
is de dwangsom buitenproportioneel.
3.12. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang,
nader ingegaan.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1. Drietex stelt dat Charity Trading niet ontvankelijk is in haar vordering. Dit
standpunt deelt de voorzieningenrechter niet.
4.2. Charity Trading heeft de gemeente bij brief van 12 juni 2012 - dus binnen de
oorspronkelijke Alcateltermijn, die op 15 juni 2012 afliep - om opheldering gevraagd ten
aanzien van het door de gemeente bij brief d.d. 30 mei 2012 kenbaar gemaakte
gunningsvoornemen. De gemeente heeft de volgende dag (13 juni 2012) aan alle
inschrijvers (dus ook aan Drietex) gemeld dat de Alcateltermijn was verlengd tot en met
29 juni 2012 en voorts heeft zij Charity Trading laten weten, in verband met de
afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren, ongeveer een week later
inhoudelijk te zullen reageren op de bezwaren van laatstgenoemde. Naar het oordeel van
de voorzieningenrechter mocht Charity Trading in dit geval de gemeente om opheldering
vragen. De gemeente mocht op haar beurt de Alcateltermijn op evenredige wijze
verlengen. Op die manier had de gemeente de tijd om een inhoudelijke reactie te kunnen
geven en daarmee een eventuele onnodige gerechtelijke procedure te voorkomen.
4.3. Bovendien volgt uit het voorgaande dat de gemeente en Charity Trading
voortvarend hebben gehandeld. Zij zijn dit ook blijven doen. Zo heeft Charity Trading
zekerheidshalve al op 13 juni 2012 aan de griffie van deze rechtbank, sector civiel recht,
afdeling kort geding, gevraagd om een datum te bepalen voor een kort geding. De
gemeente heeft zich vervolgens aan haar woord gehouden door per brief d.d. 19 juni
2012 inhoudelijk te reageren op de brief van Charity Trading van 12 juni 2012. Dat
Charity Trading eerst de ontvangst van eerstgenoemde brief heeft afgewacht om
vervolgens slechts twee dagen later op 22 juni 2012 - en aldus ruim voor het aflopen van
de verlengde Alcateltermijn - de dagvaarding aan de gemeente te laten betekenen, is
zoals het hoort: eerst de reactie van de gemeente afwachten en pas als dat niet tot een
oplossing leidt, procederen. Er is dus geen grond om Charity Trading niet ontvankelijk te
achten in haar vordering.
4.4. De voorzieningenrechter veroorlooft zich ten overvloede op te merken dat zijn
ervaring met dagvaardingen in aanbestedingszaken die in grote haast zijn opgesteld om
een niet-verlengde Alcateltermijn te redden en zonder dat de betrokkenen eerst contact
hebben gehad om te onderzoeken of zij überhaupt wel een geschil hebben en, zo ja, te
analyseren waar het probleem hem in zit, niet gunstig is. Het leidt al gauw tot rommelig
131
geprocedeer met eiswijzigingen en een (lang) pleidooi van de eisende partij, waarin deze
de pas na dagvaarden duidelijk geworden onvolkomenheden in de dagvaarding probeert
recht te breien. Op die rectificaties heeft/hebben de wederpartij(en) zich dan vervolgens
weer niet naar behoren kunnen prepareren, zodat de voorzieningenrechter (en zijn
secretaris) de zaak vervolgens weer in het spoor moeten zien te krijgen. Daarvan is in
deze zaak na de correspondentie van juni 2012 geen sprake geweest. Partijen hebben
hun geschil helder gepresenteerd. In dit geval heeft de voorzieningenrechter vervolgens
ook zijn bijdrage geleverd om het tijdsverlies te beperken door partijen op de zitting
direct van een uitspraak te voorzien. Deze instant-rechtspraak was in dit geval mogelijk
omdat het ongelijk van de aanbestedende dienst duidelijk was, zoals uit het navolgende
moge blijken.
4.5. Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat de gemeente
onrechtmatig handelt, indien zij de opdracht op grond van de gevoerde
aanbestedingsprocedure aan Drietex gunt. Charity Trading stelt zich op het standpunt dat
dit het geval is, omdat het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek in strijd is met
het transparantiebeginsel. Dit betoog slaagt.
4.6. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek en de blijkens de 1e en 4e Nota
van Inlichtingen daarover door de gegadigden gestelde vragen en de daarop door de
gemeente gegeven antwoorden vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter
een schoolvoorbeeld van een gebrek aan transparantie en duidelijkheid. Het volgende is
bij dit oordeel van belang.
4.7. In de eerste plaats heeft de gemeente in subparagraaf 9.4.2. niet geconcretiseerd
over welke certificaten het textiel sorteerbedrijf moet beschikken en/of waarop deze
certificaten betrekking moeten hebben. Reeds bij onbevangen eerste lezing van het
bestek was dat voor de voorzieningenrechter ook een raadsel. En als hij dan in het
vervolg van subparagraaf 9.4.2. leest dat slechts de mening van de aanbestedende
dienst voldoende is om de onafhankelijkheid en erkenning van de certificerende instantie
in twijfel te trekken, met uitsluiting van de inschrijving tot gevolg, voelt hij direct de
spanning met het voor het aanbestedingsrecht cruciale transparantie- en
gelijkheidsbeginsel. Dat over de certificeringseis in de Nota‘s van Inlichtingen vervolgens
vragen zijn gesteld, is volstrekt logisch. Dat is het temeer, nu ook de gemeente zelf stelt
dat er in de textielbranche ten tijde van de aanbestedingsprocedure veel ophef en
discussie bestond over het al dan niet bestaan van specifiek op deze branche gerichte
certificaten. Los van het feit dat duidelijkheid en transparantie bij aanbestedingen altijd
zijn geboden, geldt in tijden van herrie in nog sterkere mate dat een aanbestedende
dienst duidelijk moet zijn. Wie als opdrachtgever een certificaat eist moet zeggen wàt hij
gecertificeerd wil zien en op welk niveau dat moet zijn. Als de aanbestedende dienst dat
zelf, om wat voor goede reden ook, niet weet, moet deze geen certificaat verlangen.
4.8. In de tweede plaats speelt mee dat er volgens de gemeente ten tijde van de
aanbestedingsprocedure weliswaar nog geen specifiek op de textiel sorteerbedrijven
gericht en een door de gehele textielbranche geaccepteerd certificaat bestond (en dat dit
ook de reden was waarom zij de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek genoemde eis van
certificering niet concreet had gemaakt), maar dat zij naar eigen zeggen de
verantwoordelijkheid om desondanks met een op de opdracht gericht gecertificeerd
textiel sorteerbedrijf in te schrijven bij de inschrijvers heeft willen neerleggen. Hierover
kan de voorzieningenrechter kort zijn: uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de
vragende partij duidelijk moet aangeven wat hij van de inschrijvers verwacht. Iets
vragen waarvan je weet dat het eigenlijk niet bestaat en daarmee de
verantwoordelijkheid bij de inschrijvers leggen, is niet zoals het bij een aanbesteding
hoort.
132
4.9. In de derde plaats is van belang dat uit de door de gemeente gegeven antwoorden
in de Nota‘s van Inlichtingen volgt dat zij de door de verschillende inschrijvers gewenste
opheldering over de eis van subparagraaf 9.4.2. niet heeft gegeven. Door bij de vragen
20 en 21 van de 1e Nota van Inlichtingen en vraag 11 van de 4e Nota van Inlichtingen
alleen maar te verwijzen naar het bepaalde in 9.4.2. van het bestek en/of de letterlijke
tekst van deze bepaling te herhalen, geeft de gemeente feitelijk immers geen antwoord
op concrete en legitieme vragen. De enige vraag waarop de gemeente in dit verband nog
wel met een op het eerste oog duidelijke ja of nee heeft geantwoord, is vraag 22 van de
1e Nota van Inlichtingen. Op de vraag of de gemeente heeft gedoeld op Iso-certificering
antwoordt de gemeente namelijk met: ―Nee, zie het antwoord bij vraag 20.‖ Op grond
van dit laatstgenoemde antwoord heeft Charity Trading er als een behoorlijk
geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder op mogen vertrouwen dat een Iso-
certificaat in ieder geval niet volstond. Zeker niet nu - ook tussen partijen - vast staat en
een feit van algemene bekendheid is dat er heel veel verschillende soorten Iso-
certificaten bestaan op allerlei gebied (bijvoorbeeld op het gebied van kwaliteit, milieu en
verantwoord ondernemen), terwijl een specifiek op een textiel sorteerbedrijf gericht Iso-
certificaat ontbreekt en de gemeente bovendien heeft nagelaten concrete Iso-certificaten
te vragen. Charity Trading heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij goede gronden
had om aan te nemen dat enkel een TÜV-certificaat aan de in subparagraaf 9.4.2.
gestelde eis voldeed.
4.10. De vierde omstandigheid is dat achteraf is gebleken dat de gemeente alle door de
inschrijvers ingediende certificaten heeft geaccepteerd, kennelijk ook Iso-certificaten.
Naar de voorzieningenrechter begrijpt, is het de gemeente daarbij om het even of deze
(Iso-) certificaten zien op kwaliteit, milieu, verantwoord ondernemen of iets anders. Een
(Iso-) certificaat, afgegeven door een onafhankelijke instantie, was voldoende.
4.11. Waar aan aanmelders en inschrijvers in het aanbestedingsrecht zeer hoge eisen
plegen te worden gesteld aan de nauwgezetheid waarmee zij de aanbestedingsstukken
lezen en aan de daarin gestelde eisen voldoen, mag van de aanbestedende dienst op
haar beurt worden verlangd dat zij ervoor zorgt dat de aanbestedingsstukken duidelijk en
transparant zijn. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden - in samenhang bezien -
volgt dat de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis niet duidelijk en
transparant is en dat de gemeente deze duidelijkheid ook desgevraagd niet in de Nota‘s
van Inlichtingen heeft gegeven. Het had op de weg van de gemeente gelegen om
concreet aan te geven welke certificaten zijn vereist. Dat het de gemeente (achteraf)
kennelijk niet zoveel uitmaakt over welke certificaten de textiel sorteerbedrijven precies
beschikken als laatstgenoemden maar een door een onafhankelijke instantie afgegeven
certificaat hebben, had de gemeente in de eerste plaats expliciet in het bestek kunnen en
moeten vermelden, maar had zij in ieder geval moeten vermelden in haar antwoorden op
de betreffende vragen in de Nota‘s van Inlichtingen. Charity Trading heeft aannemelijk
gemaakt dat de onderhavige kwestie van invloed is geweest op de keuze van haar
afnemer en daarmee op de bepaling van de prijs waarmee zij heeft ingeschreven. Ook al
is het allesbehalve zeker dat Charity Trading de aanbesteding zou hebben gewonnen als
de gemeente hier duidelijker was geweest, Charity Trading heeft wel een voldoende
concreet belang aangedragen om in rechte tegen de gang van zaken bij deze
aanbesteding op te komen.
4.12. Het verweer van de gemeente dat Charity Trading te laat heeft geklaagd, wordt
verworpen. Zo heeft Charity Trading, nadat andere gegadigden al in de 1e Nota van
Inlichtingen concrete vragen hadden gesteld over subparagraaf 9.4.2. van het bestek,
hierover nogmaals een concrete vraag gesteld in de 4e Nota van Inlichtingen. Van
stilzitten kan Charity Trading dus niet worden beschuldigd, los van het feit dat voor
rechtsverwerking enkel stilzitten onvoldoende is. Daar komt bij dat Charity Trading en de
andere gegadigden ten aanzien van bedoelde vragen steeds met een kluitje in het riet
133
werden gestuurd (vragen bleek feitelijk geen zin te hebben) en ook niet van bijzondere
omstandigheden is gebleken als gevolg waarvan, hetzij bij de gemeente het
gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Charity Trading haar aanspraak niet geldend
zou maken, hetzij de gemeente in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval
Charity Trading haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De gemeente komt een
beroep op rechtsverwerking daarom niet toe. Dat door de andere inschrijvers niet is
geklaagd over het bepaalde in subparagraaf 9.4.2., zodat van verwarring klaarblijkelijk
geen sprake zou zijn, doet aan het voorgaande niet af. De redenen daarvan kunnen
divers zijn en zijn in deze procedure niet expliciet bekend geworden.
4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gemeente in de onderhavige
aanbesteding - in ieder geval ten aanzien van de hiervoor omschreven eis 9.4.2. - de
algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van transparantie, zodanig
heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden
gesproken. De primaire vorderingen van Charity Trading zullen daarom worden
toegewezen. Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zal de gemeente de in
subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis moeten weglaten of concretiseren.
4.14. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel
leiden en zal dus buiten bespreking blijven. Ook een afweging van belangen leidt niet tot
een ander oordeel. Aan het subsidiair gevorderde zal daarom niet meer worden
toegekomen.
4.15. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een
rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd - zodat voor
het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.
4.16. De gemeente en Drietex zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de
proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Charity Trading worden
begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 1.200,00
Totaal € 1.851,17.
In de tussenkomst
4.17. Los van het feit dat de gemeente op grond van het bestek (paragraaf 5.3)
bevoegd is om alsnog af te zien van gunning en het sluiten van een overeenkomst en de
te vèrgaande vorderingen van Drietex reeds hierom voor afwijzing gereed liggen, volgt
ook uit het oordeel in de hoofdzaak dat de vorderingen van Drietex zullen worden
afgewezen.
4.18. Nu in de tussenkomst niet een wezenlijk ander debat is gevoerd dan in de
hoofdzaak zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat
iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1. verbiedt de gemeente de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde
aanbestedingsprocedure;
134
5.2. gebiedt de gemeente, voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de
opdracht - met inachtneming van het in dit vonnis overwogene - opnieuw aan te
besteden;
5.3. veroordeelt de gemeente en Drietex in de proceskosten, aan de zijde van Charity
Trading tot op heden begroot op € 1.851,17;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
In de tussenkomst
5.6. wijst de vorderingen af;
5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken
op 10 juli 2012.
135
LJN: BX6803,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage ,
420950 / KG ZA 12-596
uitspraak
Datum uitspraak: 07-08-2012
Datum publicatie: 11-09-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Kort geding
Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Alcateltermijn is geen vervaltermijn. Dat
ontslaat een (afgewezen) inschrijver echter niet van zijn plicht om
voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen, Op
grond van de omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld
dat eiseres te laat is met haar bezwaren tegen de - in haar ogen -
onterechte selectie van de winnaar. De herbeoordeling is correct
verlopen. De gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 420950 / KG ZA 12-596
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FACILICOM SERVICES GROUP N.V.,
statutair gevestigd te Curaçao, kantoorhoudende te Schiedam,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V.,
statutair gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Eindhoven,
advocaat mr. A. ter Mors te Enschede.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Facilicom', 'de Staat' en 'AAFM'.
1. Het incident tot voeging dan wel tussenkomst
AAFM heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Facilicom
en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting
136
van 31 juli 2012 hebben Facilicom en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing
van de incidentele vordering. AAFM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij,
aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is
niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort
geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2012 wordt in dit
geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat, een uitvoeringsorganisatie van het
ministerie van Infrastructuur en Milieu, een Europese niet-openbare aanbesteding bekend
gemaakt voor beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening ten behoeve van de
locaties van zijn dienstonderdelen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de
economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. De Selectieleidraad vermeldt, voor zover hier van belang:
"4.4 Selectiecriteria
In deze tabel staan de uitsluitingsgronden en de minimum eisen ten aanzien van de
selectiecriteria beschreven. Alle gegevens dienen volledig en juist aangeleverd te zijn.
Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen)
worden of niet recent zijn, dit leidt tot uitsluiting. Indien de gegevens niet volledig zijn of
niet juist blijken te zijn, leidt dit eveneens tot uitsluiting.
NB Alleen door aan alle hiergenoemde selectiecriteria te voldoen, wordt de Aanvraag
voor Deelname voor de verdere beoordelingsfase meegenomen."
2.3. Uit de ontvangen Aanvragen tot Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaat-
inschrijvers geselecteerd, waaronder Facilicom, AAFM en Sodexo Altys B.V. te Rotterdam
(hierna 'Sodexo'). Rijkswaterstaat heeft hen uitgenodigd om op basis van het
Beschrijvend Document een inschrijving te doen.
137
2.4. Het Beschrijvend Document vermeldt, onder meer:
"4.7 Gunning onder voorwaarde
De mededeling van OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) over de
gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van het aanbod van de winnende
Inschrijver. OG sluit niet eerder de Overeenkomst dan nadat een termijn van 15 dagen
na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing is verstreken. Iedere
belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan binnen genoemde
termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen bij de Voorzieningenrechter van
de rechtbank Den Haag.
(...)
5.3 Gunningscriteria
(...)
Pas nadat de Inschrijvingen zijn getoetst op de vormvereisten en de minimale eisen, te
weten instemming met de PvE's en onvoorwaardelijke acceptatie van de Overeenkomst
en de ARVODI-2011, worden deze aangeboden aan het Beoordelingsteam om beoordeeld
te worden op het gunningscriterium kwaliteit.
Niet eerder dan dat de definitieve scores en motivaties van het gunningscriterium
kwaliteit zijn vastgesteld, zal worden aangevangen met de beoordeling van het
gunningscriterium prijs.
(...)
5.4 Wijze van beoordeling prijsstelling
Voor de beoordeling van het gunningscriterium "prijzen" wordt de door de Inschrijver
aangeboden prijs als volgt beoordeeld. De laagst aangeboden prijs krijgt de hoogste
score. De aangeboden prijs van alle overige Inschrijvers wordt gerelateerd aan de laagst
aangeboden prijs, op basis van de formule:
Prijs laagste aanbieder / Prijs aanbieder X 30%
Onder prijs wordt verstaan de totale jaaraanneemsom voor de uitvoering van de
Dienstverlening.
5.5 Wijze van beoordeling (sub)gunningscriteria
Bij de beoordeling van de (sub)gunningscriteria worden de Inschrijvingen van de
Inschrijvers in vergelijking met andere Inschrijvers beoordeeld. Daarbij worden scores
toegekend op basis van onderstaande 4 mogelijkheden. Deze scores worden vervolgens
omgerekend naar het te behalen percentage per (sub)gunningscriterium.
138
(...)
5.6 Beoordelingssystematiek
Ieder lid van het Beoordelingsteam zal allereerst de ontvangen Inschrijvingen individueel
vergelijken en beoordelen aan de hand van de opgestelde (sub)gunningscriteria kwaliteit.
Vervolgens worden in een voltallige sessie met het Beoordelingsteam de individuele
scores besproken. Het doel van deze sessie is om te komen tot één eenduidige score per
(sub)gunningscriterium."
2.5. Alle vijf - door Rijkswaterstaat - geselecteerde partijen hebben een inschrijving
ingediend. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn als geldig aangemerkt.
2.6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder andere - het volgende
bericht aan Facilicom:
"Uw inschrijving is beoordeeld conform de in het beschrijvend document genoemde
gunningcriteria. Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving niet voor gunning
van de opdracht in aanmerking komt.
In onderstaande tabel treft u uw score aan ten opzichte van de economisch meest
voordelige inschrijver.
De door u behaalde totaalscore betekent dat uw inschrijving op de tweede plaats is
gerangschikt.
Nadere motivering:
Gunningcriterium Implementatie:
Score 7.
In het algemeen een goede uitwerking van het gunningcriterium Implementatie. Er is
weinig informatie opgenomen over het mobiliseren van medewerkers. De ontzorging van
Rijkswaterstaat is wel genoemd echter de maatregelen zijn niet helder uitgewerkt
Geruisloze overgang: acties zijn niet voldoende helder uitgewerkt (geen aandacht voor
eindgebruiker).
Gunningcriterium Inrichten van de relatie:
Score 7.
Beantwoording van de vragen is goed.
Mate van aansluiting op organisatie RWS: voorgestelde structuur sluit niet geheel aan.
De wijze waarop kostenbeheersing mogelijk wordt gemaakt is te summier omschreven
Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis:
139
Score 4.
Beantwoording van dit criterium is voldoende.
Rijkswaterstaat wordt voldoende betrokken, er is vooraf voldoende inspraak over inzet
van sleutelfunctionarissen echter gedurende de looptijd geen rol RWS bij beoordeling.
Tevens geen garanties genoemd t.a.v. binding.
De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd.
Kennisoverdracht en - borging is wel omschreven echter er is te weinig aandacht voor
procedures.
Gunningcriterium (presentatie) Businesscase:
Score 7:
Heldere presentatie, smart plan van aanpak: wie gaat wat doen en toegesneden op
RWS.
Bewust dat het gaat om een eerste onderzoek (methodiek kan dus verbeterd worden).
Proactieve houding, resultaat gericht.
Voldoende pogingen op toehoorders te betrekken (zoeken interactie, mening van RWS is
belangrijk).
Alle vertegenwoordigers komen wel aan het woord en vullen elkaar aan.
Indien u binnen de termijn van 15 dagen na verzending van deze mededeling geen kort
geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen
aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft
tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn
om tot gunning aan AAFM Facility Management BV over te gaan."
2.7. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek
plaatsgevonden. Na dat gesprek heeft Facilicom Rijkswaterstaat diezelfde dag nog - per
e-mail - medegedeeld dat zij eraan twijfelt of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad
onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde selectiecriteria, in het bijzonder omdat de
kernactiviteiten van AAFM geen betrekking hebben op beveiligings-, catering- en
schoonmaakwerkzaamheden.
2.8. In reactie daarop heeft Rijkswaterstaat - bij e-mailbericht van 1 juni 2012 -
Facilicom bericht dat bij nader onderzoek geen onregelmatigheden zijn geconstateerd
met betrekking tot de inschrijving van AAFM. Rijkswaterstaat geeft daarbij tevens aan
dat het hem niet vrij staat de door AAFM ingediende gegevens te verstrekken aan
Facilicom, aangezien die informatie vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreft.
2.9. Bij brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom aan Rijkswaterstaat medegedeeld dat zij
zich niet kan verenigen met de inhoud van voormeld e-mailbericht van 1 juni 2012 en
dat daarmee haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet zijn weggenomen. Door
middel van die brief dient zij tevens een verzoek in op grond van de Wet openbaarheid
van bestuur ten aanzien van alle documenten die betrekking hebben op de
aanbestedingsprocedure.
2.10. Naar aanleiding van de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 heeft Sodexo de Staat
op 5 juni 2012 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze
rechtbank. Daarbij vorderde zij een verbod tot gunning van de opdracht aan AAFM,
alsmede een gebod tot staking van de aanbesteding en tot heraanbesteding, aangezien
zij van mening is dat Rijkswaterstaat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft
verklaard. Bij vonnis van 6 juli 2012 zijn die vorderingen van Sodexo afgewezen.
2.11. Bij brief van 25 juli 2012 heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het
volgende medegedeeld aan Facilicom:
140
"In vervolg op onze gunningbeslissing van 22 mei 2012 (...) deel ik u het volgende
mede.
Naar aanleiding van het door u op 13 juni jl. aangespannen kort geding (...) heeft
Rijkswaterstaat de toelating van AAFM tot de aanbestedingsprocedure nog eens
zorgvuldig onderzocht.
Zoals eerder telefonisch medegedeeld aan uw advocaat (...), blijft Rijkswaterstaat van
mening dat AAFM terecht tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, waarbij ik direct
aanteken dat had mogen worden verwacht dat dit argument eerder in de procedure naar
voren was gebracht.
Voorts zijn naar aanleiding van uw dagvaarding uw inschrijving en de inschrijving van
AAFM FM B.V. aan een nadere beoordeling onderworpen. Naar u in uw dagvaarding
terecht veronderstelt, zijn bij de beoordeling op het gunningcriterium Prijs en Kwaliteit
ten onrechte ongeldige inschrijvingen betrokken. Dit heeft geleid tot een onjuiste
berekening van het scoringspercentage op het onderdeel Prijs. In onderstaande tabel
treft u de nieuwe, correcte berekening aan.
Voorts is aan uw klachten tegemoet gekomen door een onderzoek naar de juistheid van
de op het gunningcriterium Kwaliteit toegekende scores. Uw inschrijving en de
inschrijving van AAFM FM B.V. zijn daartoe nog eens nauwgezet op alle gunningcriteria
met elkaar vergeleken. Deze (nadere) onderlinge vergelijking heeft niet geleid tot
aanpassing van de reeds toegekende scores (en/of de daarbij behorende motivering).
Naar aanleiding van het evaluatiegesprek is de motivering van uw score op het onderdeel
"Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis" nog wel aangepast, in die zin,
dat u er tijdens het evaluatiegesprek terecht op wees dat de toegang van RWS tot
specialisten op zichzelf wel in de inschrijving is benoemd.
De wijze waarop dit aspect is uw inschrijving is benoemd heeft echter - mede in relatie
tot de inschrijving van AAFM FM B.V. geen aanleiding gegeven om voor dit onderdeel een
hogere score ("goed" in plaats van "voldoende") toe te kennen. Ik verwijs u
kortheidshalve naar onderstaande motivering.
(...)
Nadere motivering (voorzieningenrechter: volgt - op een enkel leesteken na - dezelfde
"Nadere motivering", zoals hiervoor (onder 2.6) geciteerd uit de brief van Rijkswaterstaat
van 22 mei 2012, met dien verstande dat daarin de zin "De wijze van toegang tot
specialisten is niet benoemd." is vervangen door "De wijze van toegang tot specialisten is
summier aan de orde gekomen. De specialisten zijn niet concreet benoemd. Portaal is
reactief (RWS moet informatie halen)."
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert Facilicom, zakelijk weergegeven:
I. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te
gunnen aan AAFM en te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen)
141
beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam;
II. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden zodanige
transparantie te geven over de herbeoordeling van de inschrijving van AAFM, dat door
Facilicom in voldoende mate kan worden geverifieerd of de beoordeling heeft
plaatsgevonden conform de kaders van de Selectieleidraad en het Beschrijvend
Document;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, de proceskosten
te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Samengevat voert Facilicom daartoe het volgende aan.
AAFM voldoet niet aan de selectiecriteria zoals vermeld in de Selectieleidraad onder 4.4
sub S2, S5 en S6. Daaraan moet in ieder geval ernstig worden getwijfeld, mede nu
Rijkswaterstaat weigert aan Facilicom gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan
worden geverifieerd of AAFM voldoet. AAFM had derhalve niet mogen worden
geselecteerd en - nadien - ook niet mogen worden toegelaten tot de gunningsfase.
Daarnaast heeft de herbeoordeling voor wat betreft het criterium Kwaliteit niet op juiste
wijze plaatsgevonden. Deze had bovendien moeten leiden tot een aanpassing van de aan
Facilicom toegekende score(s), hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft Rijkswaterstaat - in
strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de Wet implementatie
rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ('WIRA') - in zijn brief van 25 juli 2012
nagelaten om de relevante redenen te vermelden die tot zijn beslissing hebben geleid.
Hierdoor is Facilicom niet in staat de uitkomsten van de herbeoordeling te verifiëren. Ook
met het oog daarop dient Rijkswaterstaat Facilicom van de benodigde informatie te
voorzien, maar dat weigert hij.
3.3. De Staat en AAFM hebben de vorderingen van Facilicom gemotiveerd bestreden.
Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Zakelijk weergegeven vordert AAFM de Staat te verbieden de opdracht te gunnen
aan een ander dan aan haar en - voorwaardelijk - te verbieden om over te gaan tot een
herbeoordeling.
3.5. Verkort weergegeven stelt AAFM daartoe dat Rijkswaterstaat op goede gronden
voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Facilicom en de Staat met betrekking
tot de vorderingen van AAFM hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
De vorderingen van Facilicom
Vooraf
4.1. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen volgt dat Facilicom in feite twee
hoofdbezwaren heeft tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing, te weten (i) de
onterechte selectie van AAFM en (ii) de kwalitatieve herbeoordeling van haar (Facilicoms)
inschrijving en de motivering van de uitkomst daarvan. Deze bezwaren zullen hierna -
telkens afzonderlijk - worden bespoken.
De selectie van AAFM
4.2. Facilicom stelt zich op het standpunt dat Rijkswaterstaat AAFM niet had mogen
selecteren en daarmee niet had mogen uitnodigen tot het doen van een inschrijving,
omdat AAFM niet voldoet aan in de Selectieleidraad opgenomen selectiecriteria. Blijkens
142
haar stellingen in de dagvaarding doelt zij in dat verband op de in de Selectieleidraad
onder 4.4 sub S2 (bedrijfsgegevens), S5 (financiële draagkracht) en S6 (referenties)
vermelde criteria. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Facilicom in feite slechts de
referentie-eis aan de orde gesteld, terwijl het debat tussen partijen zich uiteindelijk
toespitste op de strekking van die eis. Kort gezegd dienen volgens Facilicom de
opgegeven referenties - al dan niet afkomstig van in te schakelen onderaannemers - te
zien op de operationele dienstverlening, ofwel de daadwerkelijke beveiligings-, catering-
en schoonmaakwerkzaamheden, terwijl de Staat en AAFM zich op het standpunt stellen
dat - gelet op de verwijzing naar het zogenaamde 'twee fasen model' - de referenties
betrekking moeten hebben op het organiseren en managen van die werkzaamheden. Op
grond van het navolgende kan een inhoudelijk oordeel over deze kwestie, alsmede over
de andere bezwaren van Facilicom betreffende de selectie van AAFM - voor zover zij die
heeft willen handhaven - echter in het midden blijven.
4.3. Zowel de Staat als AAFM heeft - onder andere - gemotiveerd aangevoerd dat
Facilicom te laat is met haar bezwaren tegen de selectie van AAFM. In dat verband
stellen zij dat het Facilicom van aanvang af bekend was dat AAFM was geselecteerd,
zodat het op de weg van Facilicom had gelegen om haar onderhavige bezwaar tegen
AAFM reeds vóór de sluitingstermijn van de inschrijvingen c.q. de gunningsbeslissing
kenbaar te maken. Nu Facilicom dat heeft nagelaten en bovendien pas een kort
gedingprocedure aanhangig heeft gemaakt op 13 juni 2012 kan zij de gunningsbeslissing
wegens de vermeende onterechte selectie van AAFM niet meer aanvechten door middel
van een kort gedingprocedure, zo stellen zij.
4.4. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Facilicom pas na de
ontvangst van de brief van 22 mei 2012 bekend werd met de selectie van AAFM -
hetgeen de Staat en AAFM dus gemotiveerd bestrijden - dan nog treft voormeld verweer
doel.
4.5. Blijkens paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document heeft Rijkswaterstaat zich
ertoe verplicht - overeenkomstig artikel 4 WIRA - dat zij niet zal overgaan tot het sluiten
van een overeenkomst met AAFM voordat vijftien dagen zijn verstreken na de verzending
van de gunningsbeslissing (de zogenaamde 'Alcateltermijn'). Daarbij worden de
belanghebbenden - waaronder in ieder geval moeten worden verstaan de 'verliezers' van
de aanbesteding - er op gewezen dat zij binnen die termijn een kort geding aanhangig
kunnen maken bij de voorzieningenrechter indien zij het niet eens zijn met de
gunningsbeslissing. Voorts geeft Rijkswaterstaat in zijn brief van 22 mei 2012 -
houdende de oorspronkelijke gunningsbeslissing - uitdrukkelijk aan dat hij ervan uitgaat
dat Facilicom geen aanspraak maakt op gunning van de opdracht en geen bezwaren
heeft tegen uitvoering van de gunningsbeslissing indien Facilicom binnen de
Alcateltermijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, zodat hij vervolgens jegens
Facilicom vrij is om tot (definitieve) gunning aan AAFM over te gaan. Voor wat betreft de
gunningsbeslissing van 22 mei 2012 verliep de Alcateltermijn op 6 juni 2012. Facilicom
heeft de dagvaarding in de onderhavige procedure laten uitbrengen op 13 juni 2012,
derhalve na het verstrijken van die termijn.
4.6. Op zichzelf valt in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document geen (contractuele)
vervaltermijn te lezen, waaraan Facilicom zich door inschrijving jegens Rijkswaterstaat
heeft gebonden. Dit ontsloeg Facilicom echter niet van de op haar - uit het
aanbestedingsrecht voortvloeiende - rustende plicht om voortvarendheid te betrachten
en zich pro-actief op te stellen. Op grond van het navolgende moet worden aangenomen
dat Facilicom die plicht(en) heeft geschonden.
4.7. Na ontvangst van de brief van 22 mei 2012 was Facilicom (in ieder geval) op de
hoogte van de selectie van AAFM. In haar e-mailbericht van 31 mei 2012 aan
Rijkswaterstaat heeft Facilicom in twijfel getrokken of AAFM voldoet aan de in de
143
Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde criteria, hetgeen zij in haar brief
van 5 juni 2012 nog eens heeft herhaald. In beide stukken voert zij - in de kern
genomen - dezelfde argumenten aan als in haar dagvaarding van 13 juni 2012. Daar
komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - de onder 2.10 bedoelde dagvaarding van
Sodexo geen (nieuwe) informatie bevat die Facilicom steun zou kunnen bieden voor wat
betreft haar bezwaar tegen de selectie van AAFM. Een en ander betekent dat er geen
gegronde redenen waren voor Facilicom om de Alcateltermijn te laten verstrijken (zie ook
Pijnacker Hordijck e.a., Aanbestedingsrecht, Vierde druk, pagina 603 en volgende).
4.8. Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat, op grond van de gedragingen van
Facilicom, op het moment dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat
Facilicom geen bezwaar had tegen de selectie van AAFM en de gunning van de opdracht
aan AAFM, althans dat Facilicom er om haar moverende reden voor koos om de tot dan
toe geuite bezwaren niet aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Te meer nu
Facilicom tijdens de Alcateltermijn niet heeft aangekondigd - op de kortst mogelijke
termijn - een kort geding aanhangig te zullen maken. Onder die omstandigheden stond
het Facilicom niet meer vrij om alsnog een kort gedingprocedure aanhangig te maken,
behoudens in geval van nieuwe feiten en/of omstandigheden. Dat dit laatste zich heeft
voorgedaan met betrekking tot de selectie van AAFM is niet aannemelijk geworden. Voor
zover Facilicom zich in dat verband heeft willen beroepen op verklaringen van de Staat
en AAFM op de zitting op grond waarvan volgens haar vaststaat dat de door AAFM
opgegeven referenties niet zien op de operationele dienstverlening, kan zij daarin niet
worden gevolgd. Uit de stellingen van Facilicom volgt immers dat zij al eerder, doch in
ieder geval vóór het verstrijken van de Alcateltermijn, wist althans ernstig vermoedde
dat AAFM niet voldoet aan de referentie-eis, met het oog waarop die verklaringen zijn
afgelegd. Aldus is geen sprake van een 'novum' in voormelde zin. Voorts mag het - onder
meer uit het oogpunt van rechtszekerheid - redelijkerwijs niet zo zijn dat een inmiddels
niet meer bestaande mogelijkheid om een gunningsbeslissing door middel van een kort
geding aan te vechten herleeft indien op een ander punt nog wel de voorzieningenrechter
kan worden geadieerd, zoals hier aan de orde voor wat betreft het onder 4.1 sub (ii)
vermelde bezwaar van Facilicom. Een 'oud' bezwaar kan dus niet meeliften met een
'nieuw' bezwaar.
4.9. Het onderhavige bezwaar van Facilicom kan derhalve niet in de weg staan aan
definitieve gunning van de opdracht aan AAFM en wordt dus verworpen. Deze beslissing
laat overigens onverlet het recht van Facilicom om de Staat en eventueel AAFM te
betrekken in een bodemprocedure ter zake van dat bezwaar.
De herbeoordeling en de motivering van de uitkomst daarvan
4.10. Nadat Facilicom in haar inleidende dagvaarding terecht had aangevoerd dat de
oorspronkelijke beoordeling van haar inschrijving en de aan de hand daarvan toegekende
scores, zoals vermeld in de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, incorrect was
omdat daarbij ongeldige inschrijvingen waren meegenomen, heeft Rijkswaterstaat de
twee overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw laten beoordelen. De resultaten
daarvan heeft Rijkswaterstaat op 25 juli 2012 aan Facilicom en AAFM medegedeeld.
Daarmee is sprake van een nieuw feit c.q. nieuwe omstandigheid zoals bedoeld onder 4.8
en is op dat moment voor wat betreft de onderdelen die bij die herbeoordeling zijn
betrokken een nieuwe Alcateltermijn gaan lopen. Hiervan uitgaande moet worden
vastgesteld dat Facilicom haar bezwaren tegen de herbeoordeling en de uitkomst
daarvan tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd. Daar komt bij dat - nu
Rijkswaterstaat in zijn brief van 25 juli 2012 aangeeft dat in het kader van de
herbeoordeling de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zowel prijstechnisch als
kwalitatief nog eens (nauwgezet) met elkaar zijn vergeleken - Facilicom gerechtigd is om
de nieuwe beslissing integraal aan te vechten, derhalve ook voor zover de brief van 25
144
juli 2012 voor wat betreft de kwalitatieve beoordeling een herhaling bevat van de brief
van 22 mei 2012.
4.11. De herbeoordeling met betrekking tot het criterium Prijs heeft Facilicom op zichzelf
niet ter discussie gesteld, zodat aangenomen moet worden dat de in de brief van 25 juli
2012 dienaangaande vermelde scores juist zijn.
4.12. Met betrekking tot de wijze waarop de kwalitatieve beoordeling heeft
plaatsgevonden stelt Facilicom slechts dat het haar niet bekend is of de herbeoordeling
op objectieve wijze en conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en dat
zulks hoe dan ook niet het geval is indien (leden van) het oorspronkelijke
beoordelingsteam ook de herbeoordeling heeft (hebben) uitgevoerd, omdat dat team dan
wel de betreffende leden kennis heeft (hebben) genomen van ongeldige inschrijvingen en
niet valt uit te sluiten dat die kennis van invloed is geweest op de toegekende scores bij
de herbeoordeling. De Staat heeft toegegeven dat de herbeoordeling - met uitzondering
van twee (op vakantie zijnde) leden - is geschied door hetzelfde team dat de
oorspronkelijke beoordeling verzorgde. Deze omstandigheid brengt echter niet - zonder
meer - mee dat moet worden aangenomen dat de wijze van herbeoordeling niet deugde.
Voor het overige beroept Facilicom zich enkel op min of meer suggestieve stellingen,
waarmee geen rekening kan worden gehouden.
4.13. Facilicom heeft voorts aangevoerd dat de aan de hand van de herbeoordeling
toegekende scores niet (kunnen) deugen. In dat verband geldt als uitgangspunt dat de
aanbestedende dienst, althans de door hem in het leven geroepen
beoordelingscommissie, een ruime beoordelings- en waarderingvrijheid toekomt, welke
vrijheden slechts marginaal kunnen worden getoetst door de rechter. Slechts ingeval van
aperte onjuistheden die gevolgen hebben gehad voor de eindscore, is plaats voor
ingrijpen door de rechter. Dat is hier niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat
de scores voor wat betreft de kwalitatieve criteria na de herbeoordeling gelijk zijn
gebleven aan die na de oorspronkelijke beoordeling, wijst er in ieder geval niet op dat er
iets grondig mis is. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - het gegeven dat de
scores voor Facilicom en AAFM steeds dezelfde zijn niet behoeft te betekenen dat
Facilicom en AAFM exact dezelfde 'fouten' hebben gemaakt. Ook in geval van
verschillende 'fouten' kan immers tot dezelfde score worden gekomen. Gelet op de ruime
bandbreedte tussen de verschillende scoremogelijkheden valt verder niet in te zien dat
de verbetering in de brief van 25 juli 2012 van de oorspronkelijke motivering met
betrekking tot het subcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis voor wat betreft
de "toegang tot specialisten" zou moeten leiden tot een hogere score (van "voldoende"
naar "goed"). Te minder nu in de brief van 25 juli 2012 - anders dan in de brief van 22
mei 2012 - weliswaar wordt aangegeven dat de toegang tot specialisten aan de orde
komt in de inschrijving van Facilicom, maar dat zulks slechts summier gebeurt.
Overigens heeft de Staat onweersproken gesteld dat Facilicom ook niet als winnaar uit de
bus zou zijn gekomen indien zij voor wat betreft het criterium continuïteit
beschikbaarheid en kennis "goed" zou hebben gescoord in plaats van "voldoende".
4.14. Thans rest in het onderhavige verband de stelling van Facilicom dat Rijkswaterstaat
de gunningsbeslissing niet voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 WIRA
moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die
tot de beslissing hebben geleid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA
(Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van die
verplichting slechts leiden tot verlenging van de Alcateltermijn. Het bepaalde in dat
artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen
inschrijver mogelijk te maken.
4.15. Op grond van de inhoud van de brief van Rijkswaterstaat van 25 juli 2012 moet
145
worden geoordeeld dat aan de hier in geschil zijnde motiveringsverplichting is voldaan.
Aangenomen moet worden dat die brief Facilicom voldoende informatie biedt om zich
inhoudelijk te kunnen verweren tegen de gunningsbeslissing. Voor zover Facilicom zich
op het standpunt stelt dat aan haar meer gegevens moeten worden verstrekt over de
aanbieding van AAFM, in het bijzonder over de door AAFM in te schakelen
onderaannemers, moet ervan worden uitgegaan dat die gegevens bedrijfsgevoelige
informatie van AAFM inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciële
belangen van AAFM zou kunnen schaden. In die omstandigheid kan van de Staat niet
worden verwacht dat hij die gegevens verstrekt aan Facilicom (zie ook artikel 41 lid 5
van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten).
Afronding
4.16. De slotsom is dat de vorderingen van Facilicom zullen worden afgewezen.
4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom in de procedure tegen de Staat -
zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente -
worden veroordeeld in de proceskosten.
De vorderingen van AAFM
4.18. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij voornemens is de opdracht ook
definitief te gunnen aan AAFM. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van
Facilicom heeft AAFM geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze
zullen dan ook worden afgewezen.
4.19. AAFM zal in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van
de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als
gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing
moet Facilicom in haar verhouding tot AAFM worden aangemerkt als de in het ongelijk
gestelde partij. Het doel van AAFM was immers te voorkomen dat de opdracht aan
Facilicom zou worden gegund, dan wel dat zou worden overgegaan tot een (nieuwe)
herbeoordeling, welke doelen zijn bereikt. Facilicom zal dan ook - zoals gevorderd
uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het vanaf het in
het dictum vermelde moment - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van
AAFM.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Facilicom af;
- wijst de vordering van AAFM af;
- veroordeelt AAFM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat
in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;
- veroordeelt Facilicom in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van
zowel de Staat als AAFM telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht
en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt Facilicom tevens in de nakosten aan de zijde van AAFM, forfaitair begroot
146
op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de
deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening
wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het
uitspreken van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus
2012.
147
LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 Print uitspraak
Datum uitspraak: 07-12-2012
Datum publicatie: 07-12-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid
uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde
overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele
beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers,
transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid
gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten
(HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend
voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG.
Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen
aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing;
latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing
in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of
omstandigheden.
Vindplaats(en): BR 2013, 48 m. nt. M.A. de Jong
NJ 2013, 154 m. nt. M.R. Mok
NJB 2013, 15
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 3
Uitspraak
7 december 2012
Eerste Kamer
11/02844
TT/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN
KONINKRIJKSRELATIES),
zetelende te 's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
2. TELE2 NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,
t e g e n
KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.
148
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 's-
Gravenhage van 11 januari 2011;
b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 's-
Gravenhage van 12 april 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in
dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.
Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde
van de Staat.
KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.
Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie)
heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de
aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast"
(hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor
telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels
betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd
de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit
aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao)
van toepassing.
(ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang:
"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING
4.1 Algemeen
De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De
mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die
van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.
Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende
regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment
van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende
Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden
alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel
contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).
4.2 Toekomstige ontwikkelingen
Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de
149
mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van
telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van
de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten
geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de
diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze
regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de
Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar
diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de
nieuwe regelingen kan aanbieden."
En voorts:
"8. SELECTIE EN GUNNING
8.1 Inleiding
De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal
selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en
geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en
8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om
voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van
Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de
selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria,
niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde
wordt gelegd."
(iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten
gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.
(iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN
specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd.
Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet
toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar
dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze non-
discriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van
informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking
geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking
tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige
tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties
waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden.
(v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen
tijdig - ingeschreven op de aanbesteding.
(vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het
voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen.
(vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om
handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige
aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VT-
besluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake
van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.
(viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van
de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot
het proces van informatieverstrekking.
(ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar
inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht
alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht:
"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het
belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van
dienstverlening tegen marktconforme prijzen.
150
Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de
gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan
dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen
verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het
uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.
Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend
Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving
moet (vol)doen.
In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld
van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van
informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit
Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in
dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-
actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan
interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is
gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze
vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in
haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.
Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend
Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen
aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN
niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de
inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."
(x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend.
Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze
voorziening is geweigerd.
3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de
opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten,
primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel,
subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist
door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep
tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA.
KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de
beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens
voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door
de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde non-
discriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op
de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts
heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe
uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend
Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet
vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden
limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus
strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.
3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de
vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.
3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans
(voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen
afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.
KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende
151
regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het
Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel
werd als volgt toegelicht (rov. 4.4):
"Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor
rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in
de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het
voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond.
Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en
regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2,
moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt
bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst.
Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het
Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele
(financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan
gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op
grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1
ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen
om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden",
limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document.
De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen.
Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het
op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens
in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden
daaraan in de weg zou hebben gestaan."
Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe
- niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich
verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de
OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de
aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van
ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de
onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan
KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde
opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of
het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).
3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis
bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet
aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten
onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de
opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe
met name het volgende.
(a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt
mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6
bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de
gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te
houden (rov. 7.2).
(b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde
redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van
het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat
voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband)
kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door
inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en
regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een)
152
verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de
aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging
van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter
dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit
voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze
waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen
4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting
(terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN
als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze
omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3).
(c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet
begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie
zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn
algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen
van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een
aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd,
aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).
3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving
op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober
2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-
discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die
voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend
beantwoord.
3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke
beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling -
wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het
midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat
wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao
vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of
nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast,
(waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I-
09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I-
04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).
3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen
van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting
(onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of ná de
mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in
dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen
(onderdeel 1.3).
Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht
3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in
3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van
een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder
omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een
gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van
het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de
aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of
uitsluiting zou moeten worden gegrond.
3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.
153
Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114)
bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende
wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het
voorschrift is geïmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot
codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft,
de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet
respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan
worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN
BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met
verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het
Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en
transparantie.
De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806,
NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de
inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke
mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht
deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het
opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle
mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in
samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur
door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en
modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek
worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat,
enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste
draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds,
de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de
inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van
toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden
behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle
achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de
aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.
In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ
2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de
aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende
dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij
niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).
3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures,
moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende
dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te
vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende
dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst
zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend
zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot
een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en
daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.
3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in
het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te
hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in
de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.
3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van
overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat
154
uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de
aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.
3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel
(in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het
gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het
transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe
strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing
field schendt.
3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico
van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en
impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het
aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze
en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden
gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde
aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het
onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level
playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.
Onderdeel 1.3; art. 6 Wira
3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de
weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling
alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat
onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds
mogelijk is (onderdeel 1.3.1).
3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.
Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een
gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een
nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende
welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde
overeenkomst wordt opgeschort.
Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen
89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze
kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak
(HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder
reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de
inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).
Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG
(PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de
Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van
belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en
gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen
als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de
redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen
beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de
uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de
raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn
die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de
introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender
rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te
maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende
155
tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te
beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving
van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die
nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.
3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende
diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de
Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te
voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en
afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden
van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende
beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen
beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe
zal leiden dat bij twijfel een inschrijver
vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de
opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en
p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de
mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het
voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr.
2), die het Bao en de Wira zal vervangen.
3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende
dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt
om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien
binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de
opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt.
Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn
beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4
in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet
begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).
3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.
De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet
mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige
beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende
overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de
wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden,
kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De
wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering,
welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende
dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere
aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van
inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn
medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op
het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere
inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan
tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst
inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de
uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe
later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een
maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de
daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet
ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van
de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de
gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6
156
Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de
gunningsbeslissing.
Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig
moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke
behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering
aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die
aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op
eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.
3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden
uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel
niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door
de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.
Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding
op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als
aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.
6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt
mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede
onderdeel 1.3.4 onder b) af.
3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit
het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer
gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen
omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden,
bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een
gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog
opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing
vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze
mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van
nieuwe redenen.
3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de
weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver
bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de
aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat
afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die
gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel
betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat
voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan
de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de
gunningsbeslissing kan aanvechten.
3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit
behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van KPN begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren
157
A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.
Conclusie
11/02844
mr. Keus
Zitting 15 juni 2012
Conclusie inzake
1) de Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
eiser tot cassatie
2) Tele2 Nederland B.V.
(hierna: Tele2)
gevoegde partij aan de zijde van de Staat
tegen
KPN B.V.
(hierna: KPN)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat
georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is
gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving
heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02861 (Tele2 tegen KPN), waarin ik
heden eveneens concludeer.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010,
Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het
om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende
overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als
gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De
inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document:
"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING
4.1 Algemeen
De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De
mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die
van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.
Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende
regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment
van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende
Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden
158
alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel
contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2)
4.2 Toekomstige ontwikkelingen
Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de
mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van
telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van
de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten
geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de
diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze
regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de
Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar
diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de
nieuwe regelingen kan aanbieden."
1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten
gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.
1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor zogenaamde
"WLR-nummerblokken" van substantiële betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line
Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VT-
besluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de
wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar
stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten
opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke
omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar
partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van
informatieverstrekking.
1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN
deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).
1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de
opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest
voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het
Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit. Tele2
heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de
voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet
plaatsgevonden.
1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om
handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VT-
besluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte
onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane
bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.
1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een
overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot
het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen
van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli
2010) reeds (op 24 september 2010) was beëindigd. Een definitief oordeel over de vraag
of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de
OPTA niet uitgesproken.
159
1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij
zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen
betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.
1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar
inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende
redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van
paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het
Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA
ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het
Ministerie in zijn brief van 4 november 2010:
"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het
belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van
dienstverlening tegen marktconforme prijzen.
Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de
gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan
dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen
verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het
uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.
Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend
Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving
moet (vol)doen.
In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld
van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van
informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit
Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in
dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-
actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan
interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is
gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze
vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in
haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.
Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend
Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen
aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN
niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de
inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."
1.11 KPN heeft tegen het hiervóór (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17
november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor
het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot
schorsing van het besluit.
1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde
voorziening afgewezen.
1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de
overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het
handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het
handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar
zienswijze gegeven.
1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de
voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft
160
KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen
in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen
ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te
houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op
het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door
KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd
dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en
diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN
heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde non-
discriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de
mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt
volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in
hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende
regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel
van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan
de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd
bestreden.
1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn
besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met
compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen
waarop die beslissing berust, als volgt samengevat:
"3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober
2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit
onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet
de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf
4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als
inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief
vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document en de eis om te voldoen aan de thans
vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om
die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf
uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden
laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat.
KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou
(kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig
worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de
voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op
de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals
bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de
voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring
en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot
uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de
opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is
uitgesloten van de aanbesteding.
Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de
eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke
kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig
was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet
rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot
heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter
ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een
verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst
van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."
161
1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de
voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN
heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld.
De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11
maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken één
arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Staat en KPN betreft
(door het hof aangeduid als "zaak I"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum
na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd:
"- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij
dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".
Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, de
Staat in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest ten aanzien van die
proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het
arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02861, die het cassatieberoep van
Tele2 betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. In de onderhavige zaak van de
Staat tegen KPN is Tele2 als gevoegde partij aan de zijde van de Staat toegelaten. De
Staat heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, terwijl Tele2 en KPN hun
respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.
2. Latere ontwikkelingen
2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs.
Heering en Van den Eshof onder 4 respectievelijk 11-15 is uiteengezet en overigens uit
recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het
uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de
litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang
van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.
2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn
voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de
opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5
juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).
2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van
Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de
opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan
indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren
tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder
1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was
genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting
zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.
2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van
het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover
de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN
van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen)
alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van
de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te
trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb
het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.
162
2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hiervóór (onder 2.3)
genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld
dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de
voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had
gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN
haar principale appel had ingetrokken. Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat
bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar
inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het
gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te
gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het
principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof
doel en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel
van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest
(...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en,
opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2
wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend
wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2
(waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan
worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat
voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat
andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.
2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april
2012:
"Staat gunt cluster Vast aan Tele2
18 april 2012 | Algemeen
Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger
beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor
het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met
Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."
2.7 Bij de gegeven stand van zaken zie ik geen ander belang bij het cassatieberoep van
de Staat dan aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met
de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan
de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die
inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te
ontvallen. Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten
het arrest van het hof 's-Gravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is
van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2)
kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van
de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat
tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou
willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de
OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had
bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te
gunnen, in te trekken). Het is met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de
cassatieklachten van de Staat niettemin bespreek.
3. Inleiding
3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente
noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(9):
163
"Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding
OT2010 een actietarief geïntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLR-
tarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie
die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het
actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur
werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook
aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het
actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34
uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving
van 29 juli 2010 kunnen betrekken. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in
augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar
inschrijving de economisch meest voordelige was."
Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in
die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk
geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(10). Daaraan
ontleen ik de navolgende passage:
"Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er
vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door
OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de
schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van
de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces
voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de
WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli
2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere
(externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het
moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl
andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de
inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden
bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de
WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de
mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien
had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun
inschrijving konden meenemen."
3.2 Kort nadat de OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding
van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van
informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de
opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4
november 2010; zie hiervóór onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie
toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te
plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis
dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat
"(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt
voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op
Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd,
niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had
gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de
opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november
2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende
regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende
regelgeving moet voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om
aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast
de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving
164
aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen"). Volgens het Ministerie was de eerste
plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van
gunning van de opdracht was uitgesloten.
3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn
gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan
aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(11). De uitsluitingsgronden zijn
in Richtlijn 2004/18/EG(12) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 45-
52). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve
uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt
uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden
uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig
hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden
voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve
uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao. In het
onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 3, aanhef en
onder c) en d), van belang kunnen zijn:
"3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten
iedere ondernemer:
(...)
c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van
toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan,
waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op
een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken.
(...)"
3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende non-
discriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(13)
in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA
als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de
Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot
een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk
15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten
gronde) met kracht van gewijsde(14) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen
sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN
besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort
geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de
OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.
3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de
uitsluitingsgrond, in het hiervóór (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d.
Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij
daaraan zelf invulling te geven(15). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de
BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij
aanbestedingen in BIBOB-sectoren(16). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze
regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete
of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet".
Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing
naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(17), dat de onderlinge
samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de
weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of
aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van
de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is
165
vereist(18). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder
dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.
3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is
uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de
Richtlijn genoemde(19). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter
gerelativeerd in het Michaniki-arrest(20). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met
betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn 93/37/EEG(21) (de "voorganger" van art. 45 lid 2
Richtlijn 2004/18/EG):
"42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat
de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op
te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke
gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid
in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit
hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te
brengen, in twijfel wordt getrokken.
43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden
opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van
een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op
objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele
kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de
aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere
uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid
(...).
44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel
niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te
handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter
zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit
voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de
aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht
gelden (...).
45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke
positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als
bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de
grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de
eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die
richtlijnen (...).
46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten
ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.
47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37
limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen
van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet
worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede
het beginsel van transparantie in acht worden genomen.
48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van
166
gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan
noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).
49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art.
24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een
limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van
beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van
deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden
gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere
uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke
behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden
genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk
is om dat doel te bereiken."
3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN, naar
vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft
geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere
uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.
3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn
onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michaniki-
arrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling
van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn
professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële
vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft
ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat
slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in
het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van
gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht
worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michaniki-arrest
een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame
personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van
overheidsaanbestedingen(22)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys
in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van
"maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(23). Nog daargelaten dat, waar het HvJ
EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten(...) om
materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen", bovendien de vraag
rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever
is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet
vrijstaat)(24), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de
limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten
uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door
haar gepleegde overtreding van de op haar rustende non-discriminatieverplichting is
immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve
vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen,
afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker
verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, met name die
onder c) en d):
"c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving
van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn
beroepsgedragsregels;
d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op
elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;"
167
De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde
uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan
verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan
onttrekken.
3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen"
niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort
gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken.
Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van
KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de
inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig
en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of
uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van
de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke
behandeling van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun
inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere
WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de
overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid
geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de
hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na
uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen
waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren
gegrond(25). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat
gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiële
inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten
dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben
ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte
zouden zijn geweest(26).
3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere
uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk
had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de
aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al
dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden"
zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(27). Overigens zullen ook de
facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder c en d Bao in de
aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden
op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn. Het facultatieve karakter van deze
uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in
voorkomend geval achteraf ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te
passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve
karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst ervoor kan
kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de
aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(28).
3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt:
"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING
4.1 Algemeen
De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De
mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die
van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.
Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende
168
regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment
van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende
Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden
alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel
contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(29)
4.2 Toekomstige ontwikkelingen
Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de
mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van
telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van
de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-overeenkomsten
geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de
diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze
regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de
Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar
diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de
nieuwe regelingen kan aanbieden."
Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar
rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van
de in art. 45 lid 3 Bao genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige
fout"(30)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michaniki-
arrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan
de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist, maar maakt het
voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet
aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een
uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie
van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan
de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de
eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan
de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de
verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich
dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat
wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde
onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en
kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te
sluiten.
3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen
(uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte
inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt:
"Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De
Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de
verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet
recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"
Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao") verlangt invulling van een "Eigen verklaring
omstandigheden":
"De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in
te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals
onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, wordt de ingediende
Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht
voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële
169
bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen
met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver
uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."
Deze verklaring houdt onder andere het volgende in:
"Inschrijver is verplicht:
(...)
- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de
vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."
Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de
geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring
omstandigheden")(31) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband
brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i)
onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen
op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding
verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord
verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel
45 lid 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met
betrekking tot artikel 45 lid 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
(BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van de Beleidsregel Integriteit en
uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich
bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd
tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd -
van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan
zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet
op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in
het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert
zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende
Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het
"verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de
opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen van het Bao en
de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin
de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met
"Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een
omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te
onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen,
kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een
onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een
onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden
gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver
als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een
bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk
niet naar die verplichting gedraagt.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 De Staat heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een
inleiding en onder B een viertal (hierna ook als onderdelen aan te duiden) klachten (1.1-
1.4), waarvan de klachten 1.1-1.3 in verschillende subklachten uiteenvallen.
4.2 Blijkens het gestelde onder 1 zijn de klachten in het bijzonder gericht tegen de rov.
7.2-7.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
170
"7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira)
is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende
dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante
informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een
samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De
gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is
dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan
iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt
mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6
bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de
gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet
aangevoerd.
7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde
redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf
4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4.
'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze
paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten
regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten
worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van
toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel
aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht
is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de
opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van
de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het
bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden
evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te
verbinden.)
Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele
duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de
inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de
sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend
Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten
begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen.
Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof
zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende
reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in
zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele
beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het
midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden
geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.
7.4 Ten overvloede merkt het hof op dat een en ander onverlet laat de
sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking
staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming.
7.5 De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het
daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in
rechte in stand kan blijven.
7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het
vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de
handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale
fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie
en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een
171
schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop
in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.
7.7 De door Tele2 aangevoerde grieven I tot en met IX, eerste onderdeel, falen eveneens
op grond van het vorenoverwogene. In dit verband overweegt het hof nog dat de
omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden
aangemerkt, dit niet anders maakt.
7.8 KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de
gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden
toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van
OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal
(kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide
zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in
het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen
standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in
grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om
niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het
vorenoverwogene. Evenzo verwerpt het hof het in grief IX op de overige onderdelen door
Tele2 naar voren gebrachte.
8. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en deels aangevuld."
4.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het kennelijke oordeel van het hof dat voor een uitsluiting
van gunning van de opdracht c.q. een terzijdelegging van de inschrijving (steeds)
noodzakelijk is dat in de aanbestedingsdocumenten voor het geval van overtreding van
OPTA-regelgeving een expliciete uitsluitingsgrond is opgenomen en daarin tevens
uitdrukkelijk is vermeld dat op overtreding van deze regelgeving de sanctie staat van
uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. terzijdelegging van de inschrijving, en dat
uit de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht niet volgt dat op schending van
OPTA-regels zonder meer (ook zonder expliciete uitsluitingsgrond in de
aanbestedingsdocumenten) uitsluiting moet volgen. Het onderdeel benadrukt in dit
verband onder meer dat in cassatie tot uitgangspunt moet dienen dat rechtens vaststaat
dat door de handelwijze van KPN in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is
geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de
afzonderlijke (kandidaat-)inschrijvers. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel
rechtens onjuist om de in onderdeel 1.1.1 uitgewerkte redenen, of ontbeert het althans
een voldoende (begrijpelijke) motivering om redenen die worden uitgewerkt in onderdeel
1.1.2.
4.4 Volgens onderdeel 1.1.1 behoeft bij schendingen van het "level playing field" niet
(steeds) een specifieke grondslag in de aanbestedingsdocumenten te worden
aangewezen waarop de uitsluiting of de terzijdelegging zou moeten worden gegrond. Het
onderdeel betoogt dat er een veelheid aan schendingen denkbaar is die zich niet vooraf
uitputtend laten beschrijven en dat het beginsel van gelijke behandeling een aanbesteder
gebiedt in te grijpen indien is vastgesteld dat - zoals hier - een inschrijver (KPN) zichzelf
een onrechtmatige voorsprong heeft gegeven, althans haar concurrenten onrechtmatig
op afstand heeft gezet. Onder omstandigheden (zoals hier aan de orde) kan een
schending van een (fundamenteel) beginsel van aanbestedingsrecht zeer wel een
voldoende grond vormen voor uitsluiting van een gegadigde en/of de terzijdelegging van
zijn inschrijving, ook zonder een expliciet daarvoor geschreven bepaling in de
aanbestedingsdocumenten. Een andersluidende opvatting zou zich, nog steeds volgens
het onderdeel, niet of slecht verdragen met de praktijknoodzaak om per concreet geval
te kunnen acteren, en dat op een proportionele wijze al naar gelang de aard en de
gevolgen van de schending. Het zou helderziendheid van de aanbestedende diensten
172
vereisen om alle denkbare schendingen - en dat zijn er vele - steeds vooraf en limitatief
in de aanbestedingsdocumenten te beschrijven met een daaraan - bij wege van
automatisme - op voorhand te koppelen sanctie. Het onderdeel besluit met de klacht dat,
als het hof dit heeft miskend, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.
4.5 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (in het bijzonder onder
3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij überhaupt
al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door
de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de
uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao mag in dit verband niet worden misverstaan; dat
facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die
uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de
aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder
grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een
aanbesteding, die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is
de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt,
dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten
hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van der
Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel
beschouwd(32). Ook aan het Michaniki-arrest(33) kan niet worden ontleend dat de
daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG
vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de
aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar
discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen
worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest
heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke
voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen
die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor
het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle
inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts
kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter
op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van
aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de
aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en
de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.
Anders dan het onderdeel suggereert, leidt de bestreden opvatting overigens niet tot de
noodzaak alle (ook onvoorzienbare) incidenten die tot een uitsluiting van een inschrijver
aanleiding zouden moeten (kunnen) geven, tot in detail en uitputtend te beschrijven. Het
onderdeel zelf vat de in aanmerking komende gevallen reeds aldus samen dat het zou
moeten gaan om een schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht
(zoals het gelijkheidsbeginsel) die heeft geleid of heeft kunnen leiden tot een verstoring
van een eerlijke concurrentie en/of tot ongelijke kansen voor de (adspirant-)inschrijvers.
Overigens was de mogelijkheid van een dergelijke schending voor de Staat niet
onvoorzien; zo drukte de Staat reeds in het formulier "Eigen verklaring omstandigheden"
de inschrijvers op het hart dat zij verplicht zijn "zich in het algemeen te onthouden van
elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de
aanbestedingsprocedure". De Staat had de mogelijkheid van een dergelijke schending
wel voorzien, maar daarvan geen uitsluitingsgrond gemaakt.
Overigens verdient het aandacht dat, anders dan het onderdeel suggereert, uitsluiting
niet het enige (en ook niet altijd het meest geschikte) instrument is om in te grijpen na
een door schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht verstoorde
aanbestedingsprocedure. Veelal zal na een dergelijke (gemankeerde) aanbesteding een
heraanbesteding een (beter) alternatief zijn.
Ten slotte wijs ik erop dat de Staat belang bij de klacht van het onderdeel mist, als ervan
zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest überhaupt niet toelaat tot
173
uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder
meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver
waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn
2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao) geldt (zie hiervóór onder 3.7-3.9).
4.6 Onderdeel 1.1.2 betoogt dat, indien en voor zover zou moeten worden aangenomen
dat (ook onder omstandigheden als de onderhavige) terzijdelegging van een inschrijving
uitsluitend op grond van schending van beginselen van aanbestedingsrecht niet mogelijk
is en dat daarnaast tevens schending van een specifieke verplichting moet kunnen
worden aangewezen, geldt dat daarvan in dit geval eveneens sprake is. De OPTA-regels
leggen immers specifieke verplichtingen op en daarnaast is vastgesteld dat het level
playing field in de aanbesteding op significante wijze is verstoord. Aan dit oordeel was
het hof gebonden, aldus de klacht; de uitsluiting van de inschrijving heeft daarmee een
concrete (en dus ook voorspelbare) wettelijke basis, zodat nadere regulering in
aanbestedingsdocumenten overbodig is.
4.7 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Uitsluiting kan volgens de bestreden
opvatting van het hof slechts plaatsvinden op grond van een toegelaten en op de
aanbesteding van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond. Naar het oordeel van het hof
heeft het aan een dergelijke grond ontbroken. Dat de OPTA heeft geconstateerd dat KPN
de OPTA-regelgeving heeft geschonden hetgeen het level playing field in de aanbesteding
op significante wijze heeft verstoord, doet aan het ontbreken van een daarop
toegesneden uitsluitingsgrond niet af.
4.8 Onderdeel 1.1.3 klaagt dat de Staat niet, anders dan zou kunnen volgen uit het slot
van rov. 7.3, heeft gesteld dat "in zijn algemeenheid" uitsluiting zou moeten volgen als
uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat heeft betoogd
dat dit (in iedere geval) onder de omstandigheden van dit geval zo moet zijn. Als het hof
deze nuancering niet in het standpunt van de Staat heeft gelezen, berust die lezing op
een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van de Staat, in het bijzonder grief 2, waarvan
het hof de inhoud in rov. 4 (wel goed) heeft weergegeven.
4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, heeft het
hof de grieven van de Staat, en meer in het bijzonder grief 2, in rov. 4 correct
weergegeven. Er is geen aanwijzing dat het hof in rov. 7.3 van een andere uitleg van de
grieven van de Staat is uitgegaan. Kennelijk heeft het hof met "(h)et standpunt dat in
zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele
beginselen van aanbestedingsrecht" het standpunt bedoeld dat een uitsluiting bij
schending van dergelijke beginselen voor mogelijk moet worden gehouden, ook zonder
dat een grond daarvoor in de aanbestedingsstukken is verankerd. Overigens heeft het
hof in rov. 7.3 niet aan de (mogelijke) betekenis van de omstandigheden van het geval
voorbijgezien, waar het mede heeft overwogen dat "(d)e in deze brief (de brief van het
Ministerie van 4 november 2010; LK) ten overvloede genoemde omstandigheden (...)
evenmin aanknopingspunten bieden om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te
verbinden."
4.10 Onderdeel 1.1.4 is voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld
dat de aard en de toerekenbaarheid van de gedraging en de proportionaliteit van de
maatregel aan uitsluiting van KPN van de onderhavige aanbesteding op grond van de
fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en/of de OPTA-regelgeving (en het
daarop gebaseerde OPTA-besluit) in de weg staan. Voor dat geval klaagt het onderdeel
over een toereikende en onbegrijpelijke motivering, alsmede over het passeren van in
dat licht essentiële stellingen van de Staat.
4.11 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt en ook niet voor de hand
174
ligt dat het hof zijn oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de aard en de
toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting
van KPN. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op de in verband met
de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de
uitsluiting van KPN door de Staat geponeerde en volgens hem essentiële stellingen,
waaronder de door het onderdeel bedoelde stelling omtrent de bijzondere positie van
KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht.
4.12 Onderdeel 1.1.5 klaagt over het oordeel in rov. 7.4 dat "een en ander (waarmee
kennelijk de in rov. 7.3 vervatte oordelen zijn bedoeld; LK) onverlet laat de
sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking
staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming", voor zover het hof daarmee heeft
bedoeld dat aan de andere inschrijvers dan de overtreder reeds voldoende
rechtsbescherming wordt geboden doordat de OPTA aan die overtreder een sanctie
(boete) kan opleggen. Als het hof dat laatste heeft bedoeld, heeft het volgens het
onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar
behoren gemotiveerd.
4.13 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Er is geen enkele aanwijzing dat het hof zijn
oordeel in rov. 7.3 mede heeft willen doen steunen op de voor de andere inschrijvers
langs bestuursrechtelijke weg te realiseren rechtsbescherming, te meer niet waar rov.
7.4 een overweging ten overvloede is ("Ten overvloede (...)"), waarover in cassatie
überhaupt niet met succes kan worden geklaagd. Kennelijk heeft het hof slechts bedoeld
te benadrukken dat zijn oordeel niet op enigerlei wijze met de bemoeienis van de OPTA
interfereert. Overigens kan de OPTA niet slechts een boete, maar ook een last onder
dwangsom opleggen. Dat langs die weg wel degelijk een toereikende rechtsbescherming
van de andere inschrijvers kon worden gerealiseerd, is gebleken uit de uiteindelijke
afloop van de zaak, die hieruit bestaat dat KPN haar inschrijving onder druk van een
dergelijke last onder dwangsom heeft ingetrokken (zie hiervóór onder 2.5-2.6).
4.14 Onderdeel 1.1.6 klaagt dat als het hof met rov. 7.4 heeft bedoeld te zeggen dat de
inhoud van het OPTA-besluit niet bepalend is voor de vraag of aan KPN moet worden
gegund als de Staat in het kader van de onderhavige aanbesteding wil gunnen, geeft dat
oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het onderdeel dient het hof uit te
gaan van de rechtmatigheid van het OPTA-besluit zolang dit niet is vernietigd in een
bestuursrechtelijke procedure of is herroepen.
4.15 Ook onderdeel 1.1.6 kan niet slagen, reeds omdat het is gericht tegen een
overweging ten overvloede. Voorts mist ook onderdeel 1.1.6 feitelijke grondslag, omdat
het hof kennelijk niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het niet aan het OPTA-
besluit zou zijn gebonden, maar dat juist (omgekeerd) het arrest van het hof de OPTA
niet in de uitoefening van haar bevoegdheden beperkt. Uit het bestreden oordeel vloeit
ten slotte voort dat het hof het OPTA-besluit als zodanig niet verwerpt, maar slechts van
de hand wijst dat dit besluit grond zou vormen voor een uitsluiting van KPN van de
aanbesteding.
4.16 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de
paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document. Volgens het onderdeel geeft dit
oordeel op meerdere punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dat oordeel in
meerdere opzichten niet naar behoren gemotiveerd om redenen die in de onderdelen
1.2.1-1.2.4 nader worden uitgewerkt.
4.17 Onderdeel 1.2.1 is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de
voorzieningenrechter dat de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document zowel
qua plaatsing als qua bewoordingen onvoldoende duidelijk zijn om als uitsluitingsgrond te
175
kunnen dienen. Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere - ontbrekende -
motivering onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat het volgens paragraaf 4.1
"uitdrukkelijk" de plicht is van de inschrijver om te voldoen "aan de vigerende
regelgeving", waarbij uit de aanhef van 4.1 duidelijk wordt dat het hier vooral gaat om
de regulering die de OPTA aan aanbieders van telecommunicatiediensten heeft opgelegd.
Daarnaast is in 4.1 opgenomen dat de inschrijvingen moeten voldoen aan de regelgeving
die "op het moment van inschrijven van kracht is". Paragraaf 4.2 heeft als kopje
"Toekomstige ontwikkelingen", zodat volgens het onderdeel niet valt in te zien waarom
de in 4.1 (onder "Algemeen") opgenomen eis dat de inschrijver moet voldoen aan "de
vigerende regelgeving", uitsluitend zou zien op wijzigingen in regelgeving na gunning van
de opdracht.
4.18 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof, in
navolging van de voorzieningenrechter, de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend
Document onvoldoende duidelijk zou hebben gevonden om als uitsluitingsgrond te
kunnen dienen. Noch het hof, noch de voorzieningenrechter heeft zich in die termen
uitgelaten. Het hof heeft in rov. 7.3 geoordeeld dat "(d)e gekozen formulering (van de
paragrafen 4.1 en 4.2; LK) (...) geen enkel aanknopingspunt biedt om daarin (een)
verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de
aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging
van de inschrijving)". In dat opzicht heeft het hof de paragrafen 4.1 en 4.2 nu juist niet
onduidelijk gevonden. Ook voor de voorzieningenrechter was duidelijk dat "de eis aan de
inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet (kan) worden
aangemerkt als een uitsluitingsgrond" (rov. 4.4). Daaraan doet niet af dat de
voorzieningenrechter in rov. 4.4 in algemene zin heeft vooropgesteld "dat
onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat
komen". Kennelijk heeft de voorzieningenrechter daarmee niet meer bedoeld dan dat de
Staat inschrijvers niet kan tegenwerpen met de paragrafen 4.1 en 4.2 meer of anders te
hebben beoogd dan uit de tekst daarvan blijkt; zie in dit verband ook de slotzin van rov.
4.4: "Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen,
had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2 (...)."
Hetgeen het onderdeel aanvoert, gaat overigens in die zin langs de kern van de zaak
heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou
hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond
zou gelden. Meer in het bijzonder teken ik nog aan dat het oordeel van de
voorzieningenrechter over de betekenis van de passage volgens welke "(h)et (...)
uitdrukkelijk de plicht (is) van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende
regelgeving", ook in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert, geenszins
onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst op de opschriften van paragraaf 4.1 ("Algemeen")
en van paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maar niet op het opschrift van
hoofdstuk 4 als geheel: "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING". In dat licht
is het niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter de term "vigerende regelgeving"
heeft opgevat als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop
wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (niet met het oog op de verplichtingen van de
inschrijver, maar met het oog op de voor de inschrijving geldende eisen) de actuele
regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van
inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).
4.19 Onderdeel 1.2.2 bouwt kennelijk voort op de gedachte dat het hof (in navolging van
de voorzieningenrechter) de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document
onvoldoende duidelijk heeft geoordeeld om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Het
onderdeel voert aan dat als nadere motivering van dat (veronderstelde) oordeel ook niet
kan dienen hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, te weten dat de paragrafen 4.1
en 4.2 ook geen duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop de aanbestedende dienst
zal beoordelen of de inschrijver aan de daarin opgenomen verplichtingen voldoet en deze
176
paragrafen ook niet expliciet voorzien in de sanctie van terzijdestelling. Volgens het
onderdeel is wat het eerste betreft van belang dat, waar het de OPTA-regelgeving
betreft, er geen misverstand over kan bestaan dat een overtreding daarvan door de
OPTA wordt vastgesteld en dat, wat het tweede betreft, het niet vermelden van de
sanctie niet zonder meer met zich brengt dat de inschrijvers die sanctie niet in
redelijkheid behoefden te verwachten.
4.20 Het onderdeel kan evenmin als onderdeel 1.2.1 tot cassatie leiden. Ook hier geldt
dat het erom gaat of uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat de Staat
ervoor had gekozen het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond te doen gelden. In
rov. 7.3 heeft het hof, mede onder verwijzing naar het transparantiebeginsel, tot
uitdrukking gebracht dat de inschrijvers niet op grond van een enkele vermelding van de
(met het oog op de invloed van veranderende wet- en regelgeving) voor de inschrijvers
geldende plicht om aan de vigerende regelgeving te voldoen, bedacht behoefden te zijn
op een uitsluiting, die niet op een in de aanbestedingsdocumenten verankerde
uitsluitingsgrond zou berusten.
4.21 Onderdeel 1.2.3 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en
reikwijdte van het transparantiebeginsel en de verhouding tussen dit beginsel en het
gelijkheidsbeginsel. Volgens het onderdeel hangt het transparantiebeginsel met het
gelijkheidsbeginsel samen en strekt het ertoe ieder favoritisme en willekeur door de
aanbestedende dienst uit te bannen. Het transparantiebeginsel strekt volgens het
onderdeel niet tot bescherming van de inschrijver die zelf de regels van de gelijkheid
schendt, zeker niet als die bescherming ten koste van de andere inschrijvers zou gaan.
Voorts getuigt het bestreden oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste
rechtsopvatting of is het ontoereikend gemotiveerd, nu het transparantiebeginsel slechts
strekt tot bescherming van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers,
en niet valt in te zien dat een partij als KPN niet zou hebben begrepen dat schending van
de op haar rustende OPTA-verplichtingen tot haar uitsluiting of terzijdelegging van haar
inschrijving zou (moeten) leiden.
4.22 Dat er een verband bestaat tussen het transparantiebeginsel en het
gelijkheidsbeginsel is juist. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen
inschrijvers te verzekeren. In dat licht is naar mijn mening echter van belang dat buiten
twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing
zijn. Het door het onderdeel bedoelde risico van favoritisme en willekeur dreigt, juist als
vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden de aanbesteder in
voorkomend geval zal hanteren. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om "facultatieve"
uitsluitingsgronden, die de aanbesteder in de opvatting van het onderdeel zonder enige
verankering in de aanbestedingsdocumenten naar eigen discretie mag, maar niet behoeft
toe te passen. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de
aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat,
zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van
toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel
mogelijk toepassing te geven(34). Dat het transparantiebeginsel vordert dat de
aanbesteder zich over de mogelijk toe te passen uitsluitingsgronden uitspreekt, geldt,
ook als de aanbesteder ervan mag uitgaan slechts met behoorlijk geïnformeerde en
normaal oplettende inschrijvers van doen te hebben. De klachten van het onderdeel
kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
4.23 Onderdeel 1.2.4 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter over de
betekenis van het Michaniki-arrest(35) in rov. 4.5 (slot) van diens vonnis, voor het geval
dat het hof (ook) dat oordeel in rov. 7.3 heeft onderschreven. De voorzieningenrechter
heeft in rov. 4.5 van zijn vonnis overwogen:
177
"De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak
Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder
voorwaarden - andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn
93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij
de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter
niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst)
tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."
Het onderdeel betoogt dat het HvJ EG/EU niet slechts aan de lidstaten, maar ook aan
individuele aanbestedende diensten ruimte heeft gelaten om (binnen de grenzen zoals
aangegeven door het HvJ EG/EU) aanvullende uitsluitingsgronden te formuleren, in het
bijzonder gericht op een gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in het
kader van aanbestedingen. Het onderdeel betoogt dat van een automatische (absolute)
uitsluiting (een uitsluiting zoals wel aan de orde was in het Michaniki-arrest en die met
het proportionaliteitsbeginsel in strijd werd geacht) in het onderhavige geval geen sprake
is. Door aan te haken bij het fijnmazige stelsel van de OPTA-wetgeving is volgens het
onderdeel aan de eisen van gemeenschapsrecht in het algemeen en die van het
Michaniki-arrest in het bijzonder voldaan. Het onderdeel klaagt dat het daarmee
bestreden (en mogelijk door het hof onderschreven) oordeel van de voorzieningenrechter
van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans niet naar behoren is gemotiveerd.
4.24 Het onderdeel (dat op p. 15, midden, overigens ook zelf van het formuleren van
aanvullende uitsluitingsmaatregelen door aanbestedende diensten spreekt, hetgeen niet
anders kan betekenen dan het vastleggen daarvan in de aanbestedingsstukken) mist
feitelijke grondslag, omdat het hof in de slotzin van rov. 7.3 uitdrukkelijk in het midden
heeft gelaten "of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen
worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is." Uit het
feit dat het hof in deze passage heeft gesproken van het formuleren van aanvullende
uitsluitingsgronden in een aanbestedingsbestek, blijkt dat het hof zich (mede) heeft
onthouden van een oordeel over de vraag of aanvullende uitsluitingsgronden slechts door
de Staat (in materiële wetgeving), dan wel (ook) door aanbestedende diensten (in de
aanbestedingsdocumenten) kunnen worden geformuleerd. Aan de klachten van het
onderdeel moet daarom feitelijke grondslag worden ontzegd, ook voor zover het
onderdeel de proportionaliteit van de litigieuze uitsluitingsgrond aan de orde stelt. Aan
die kwestie heeft noch de voorzieningenrechter, noch het hof geraakt.
4.25 De mogelijkheden die het Michaniki-arrest biedt, zijn intussen wel van betekenis in
verband met de vraag of de Staat belang heeft bij zijn klachten in cassatie. Dat belang
ontbreekt, indien (zoals ik meen) het Michaniki-arrest zich tegen uitsluiting van KPN als
inschrijver op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding van de op KPN
rustende non-discriminatieverplichting verzet. Ik verwijs naar de beschouwingen,
hiervóór onder 3.6-3.9.
4.26 Onderdeel 1.3 voert aan dat de Staat zich (ten processe) mede op de nietigheid van
de inschrijving heeft beroepen. Volgens het onderdeel heeft KPN de gronden voor de
gunningsbeslissing aan Tele2 blijkens de inleidende dagvaarding onder 3.7 kennelijk ook
zo begrepen. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk
gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te oordelen dat, waar
de Staat zich in zijn brief van 4 november 2010 slechts op de door de OPTA
geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-
disciminatieverplichting als grond voor uitsluiting van KPN van de aanbesteding heeft
beroepen, de Staat zich niet meer op de ongeldigheid of onregelmatigheid van de
inschrijving kan beroepen, omdat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een
nieuwe afwijzingsgrond in aanmerking wordt genomen en de Staat niet heeft aangevoerd
178
waarom aan dit beginsel niet de hand zou moeten worden gehouden. De algemene klacht
van het onderdeel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3.1-1.3.4.
Alvorens de klachten van de onderdelen 1.3.1-1.3.4 te bespreken, teken ik aan dat ik de
gevolgtrekking van onderdeel 1.3 dat uit de inleidende dagvaarding onder 3.7 zou volgen
dat ook in de perceptie van KPN de Staat zich mede op de ongeldigheid van de
inschrijving heeft beroepen, geenszins deel. Volgens de bedoelde passage in de
inleidende dagvaarding "leest de Staat in (...) paragraaf 4.1 van het Beschrijvend
Document twee verplichtingen, te weten (i) een verplichting van de Inschrijver om te
voldoen aan de vigerende regelgeving en (ii) een verplichting dat de Inschrijving voldoet
aan de vigerende regelgeving." In deze passage kan niet worden gelezen dat de Staat
zich in de perceptie van KPN op een schending van de verplichting met betrekking tot de
inschrijving en op een daaruit voortvloeiende ongeldigheid van de inschrijving heeft
beroepen. De passage betreft de uitleg van de brief van 4 november 2010, waarin de
Staat nu juist benadrukt dat de geschonden verplichting de onder (i) bedoelde
verplichting van de inschrijver is, welke verplichting geldt naast de onder (ii) bedoelde
verplichting dat de inschrijving aan de actuele wetgeving voldoet.
4.27 Onderdeel 1.3.1 betoogt, kort samengevat, dat art. 6 Wira voortbouwt op de
regeling van de art. 41 en 55 Bao, dat onder de gelding van die regeling aanvulling van
de gronden van de gunningsbeslissing mogelijk was en dat met de inwerkingtreding van
art. 6 lid 1 Wira in dat opzicht niets is gewijzigd. Volgens het onderdeel is derhalve ook
onder gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling (in beginsel) mogelijk. Derhalve is geen
sprake van een "beginsel" dat aanvulling van de gronden niet mogelijk is. In elk geval
geldt dat, nog steeds volgens het onderdeel, in een situatie als de onderhavige, waarin
de uitsluiting als inschrijver en de terzijdelegging van de inschrijving op één en hetzelfde
feitencomplex zijn gebaseerd en het verschil tussen het één en het ander derhalve
slechts een etikettenkwestie is. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof om die
reden van een onjuiste rechtsopvatting inzake de strekking en reikwijdte van art. 6 Wira
(en de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling) heeft blijk gegeven.
4.28 Dat het onder de gelding van de art. 41 en 55 Bao mogelijk was de gronden van de
gunningsbeslissing aan te vullen, was meer omstreden dan het onderdeel suggereert. Zo
schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(36) over de (voor de
inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van
een gegeven motivering:
"In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.
In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in
beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid
van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving
ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het
gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden,
indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in
beschouwing wordt genomen.
In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten
beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende
dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in
een kort geding.
Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te
geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer
de andere aanpak geïndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering
een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en
inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of
inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht
van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten
179
buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke
argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden
aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in
het geschil te mengen. Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden,
kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende
diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle
gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de
rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe
argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de
kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de
voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat
meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het
kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover §
27.2.2.1)."
Evenmin is evident dat art. 6 Wira in dit opzicht de mogelijkheid van aanvulling niet
raakt. Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de
rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van
een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden"
voorschrijven(37), verlangt art. 6 lid 1 Wira een vermelding van "de relevante redenen
voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is
daarover opgemerkt(38):
"In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving
van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."
Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van
"alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel
toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van
Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira, alhoewel zij een
aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(39):
"De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende
diensten ná de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende
redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou
bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen
inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing
ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling
niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de
gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen
hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet
nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de
gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van
een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te
lopen (...)."
Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira een aanvulling van gronden
niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige
aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting
uitgegaan. Het is (in de woorden van het onderdeel) een "etikettenkwestie" of men dit
aldus wil uitdrukken dat een aanvulling in beginsel wel of in beginsel niet is toegestaan,
zeker nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige de normale regels van stelplicht
en bewijslast niet strikt behoeven te worden nagekomen Men kan het hof niet verwijten
van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door voor de laatste
benadering te kiezen, te meer niet, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever
180
is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat
er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te
voeren.
4.29 Onderdeel 1.3.2 klaagt voor het geval dat het aanvullen van gronden in beginsel
niet geoorloofd is, behoudens een door de aanbesteder daartoe aangevoerde reden, een
dergelijke "regel" geen toepassing kan vinden in een situatie waarin die gronden zien op
het "niet gunnen" aan een inschrijver en die gronden zich binnen het domein van deze
inschrijver bevinden. Volgens het onderdeel behoeft wat zich binnen het domein van de
inschrijver bevindt, (uiteraard) minder informatie, hetgeen temeer geldt indien de
relevante reden verband houdt met een door de inschrijver gepleegde overtreding van
een voorschrift dat op het creëren van een level playing field binnen de betrokken,
kwetsbare markt is gericht. Waar het hof zulks zou hebben miskend, heeft het van een
onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren
gemotiveerd.
4.30 Naar mijn mening mist ook deze klacht doel. Ik zie niet in waarom bij uitsluiting van
een inschrijver en/of ongeldigverklaring van zijn inschrijving om redenen die binnen het
domein van de inschrijver liggen (wat doorgaans het geval zal zijn), de aanbesteder met
een minder volledige motivering zou mogen volstaan c.q. die motivering later zou mogen
aanvullen zonder te verantwoorden waarom niet aanstonds een volledige motivering is
gegeven.
4.31 Onderdeel 1.3.3 klaagt dat het hof voorts eraan heeft voorbijgezien dat art. 6 Wira
niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende
mogelijkheden voor een partij om haar eis of verweer gedurende het geding aan te
vullen of te wijzigen. Ook vanuit dat gezichtspunt is het bestreden oordeel volgens het
onderdeel rechtens onjuist. Volgens het subonderdeel is het beroep op ongeldigheid van
de inschrijving niet zo laat gedaan dat KPN in haar verdediging is geschaad. Dat geldt
temeer nu KPN in haar inleidende dagvaarding heeft gereageerd op de stelling van de
Staat dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is. Als het hof zou hebben
bedoeld dat het beroep op de (gronden voor) ongeldigheid van de inschrijving tardief of
in strijd met een goede procesorde was, getuigt zijn oordeel volgens het onderdeel van
een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk.
4.32 Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik zie geen
tegenstelling tussen de door het hof gehanteerde regel die de motivering van een
gunningsbeslissing in beginsel fixeert en een aanvulling daarvan slechts toestaat onder
aanvoering van een tot zodanige aanvulling nopende reden, en de voor een partij in het
burgerlijk proces bestaande mogelijkheden haar vordering of verweer aan te vullen of te
wijzigen. Art. 6 lid 1 Wira staat aan een zodanige aanvulling of wijziging niet in de weg,
zolang de motivering van de gunningsbeslissing daarmee niet buiten de grenzen van
hetgeen art. 6 Wira mogelijk maakt, wordt aangevuld. Overigens kwam hiervóór (onder
4.26) al aan de orde dat in de inleidende dagvaarding niet kan worden gelezen dat KPN
daarin reeds heeft gereageerd op een stelling van de Staat die zij aldus heeft begrepen
dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is.
4.33 Onderdeel 1.3.4 ten slotte klaagt dat het bestreden oordeel, zonder nadere
motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, (i) voor zover het hof heeft geoordeeld dat
de Staat zich pas later (na aanvang van de procedure) voor KPN kenbaar op de
ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen en voorts (ii) voor zover het hof heeft
geoordeeld dat zich hier een geval voordoet waarin de aanbesteder een ontoelaatbare
(nieuwe) grond aan haar gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegd door zich (mede)
te beroepen op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN op
gronden zoals door hem aangevoerd. De bedoelde ongeldigheid vloeit volgens het
181
onderdeel immers voort uit hetzelfde feitencomplex als dat waarop de uitsluiting van KPN
(voor deze aanbesteding) is gebaseerd en niet valt in te zien waarom een dergelijke
(juridische) aanvulling in strijd zou zijn met de regels van het aanbestedingsrecht en om
die reden ongeoorloofd.
4.34 Wat de eerste klacht betreft, heeft het hof niet geoordeeld dat de Staat zich eerst
na de aanvang van de onderhavige procedure op de ongeldigheid van de inschrijving
heeft beroepen. In de (geenszins onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof volstond het
dat de Staat de gronden van de gunningsbeslissing eerst na de gunningsbeslissing heeft
aangevuld (dus ook als die aanvulling nog voor de aanvang van de onderhavige
procedure zou hebben plaatsgehad).
Wat de tweede klacht betreft, biedt art. 6 lid 1 Wira mijns inziens geen ruimte voor een
onderscheid tussen een aanvulling van de feitelijke gronden en een aanvulling van de
rechtsgronden waarop de gunningsbeslissing steunt. Overigens moge het zo zijn dat de
Staat zich steeds op dezelfde feitelijke gang van zaken beriep, maar dat neemt niet weg
dat een besluit tot uitsluiting en een besluit tot ongeldigverklaring van de inschrijving
wezenlijk verschillende besluiten met wezenlijk andere (zij het voor de inschrijver steeds
nadelige) rechtsgevolgen zijn. In het geval van een uitsluiting blijft de inschrijving,
ongeacht haar merites, buiten beschouwing, in het geval van een ongeldigverklaring
wordt de inschrijving op grond van haar merites afgewezen. Het een kan zich ook niet
tezelfdertijd als het ander voordoen. Ongeldigverklaring vooronderstelt een beoordeling
van de inschrijving, waarvoor slechts ruimte is als de inschrijver niet is uitgesloten. In
dat verband rijst zelfs de vraag of de bedoelde juridische aanvulling niet veeleer een
vervanging van de gronden van het gunningsbesluit dan een aanvulling van die gronden
vormt. In dat verband pleegt het Gerecht van eerste aanleg van de Europese
Gemeenschappen (thans het Gerecht van de Europese Unie) in zijn (interne)
aanbestedingsrechtspraak aanvulling van de gronden van een guuningsbesluit niet
mogelijk te achten waar de aanbestedende dienst de aanvankelijk gegeven motivering
vervangt door "een volledig nieuwe"(40).
4.35 Onderdeel 1.4 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande
klachten ook het oordeel van het hof in rov. 7.7, 7.8, 8 en 9 vitieert, zodat de daarin
vervatte beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.
4.36 Waar de voorgaande klachten niet tot cassatie kunnen leiden, missen zij ook de
door het onderdeel verdedigde doorwerking.
5. Prejudiciële verwijzing?
Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen
over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu
gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts
toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten was verankerd en over de vraag
of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de
rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting
daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen.
Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die
reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële
geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de
inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de
uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde
voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt
temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met
betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen
stellen.
182
6. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.
2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel
opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.
3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum
waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in
strijd met art. 45 lid 3 onder a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien
dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv. In dit verband is
van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de
Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen. De cassatiedagvaarding van
Tele2 in zaak 11/02861 is op 7 juni 2012 uitgebracht.
4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28
september 2011, LJN: BT2856.
5 LJN: BT2856.
6 LJN: BV2871.
7 LJN: BW3224.
8 www.ot2010.nl.
9 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P.
Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.
10 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.
11 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 265-266.
12 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.
13 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn
2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de
wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis
of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken,
als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een
ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende
bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de
Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling
van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met
vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de
beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden
beschouwd.
14 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 13) voorziet, zij
het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een
onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts
(behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de
in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers
sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat. Naar mijn
mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een
onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen
nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.
183
15 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 278.
16 Stcrt. 2004, 40, p. 15.
17 Zie de voetnoten 13 en 14.
18 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 280.
19 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063,
Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.
20 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-
9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.
21 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,
PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG.
22 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr.
2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een
preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden
ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een
overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assitur-arrest bleek het
proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.
23 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 411.
24 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys,
Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.
25 Dat wordt in wezen bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-
Fa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat het
voor Tele2 en andere geïnteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als
het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.
26 Ook dat wordt bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-Fa
gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat "(p)artijen
die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".
27 Zie hiervóór onder 3.8 en voetnoot 24.
28 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 269.
29 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was
wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari
2011.
30 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl. E.H.
Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p.
280.
31 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.
32 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 269.
33 Zie voetnoot 20.
34 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 269.
35 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-
9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.
36 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 530/531.
37 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor
de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn
92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire
184
voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die
werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en
telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen
zijn de art. 2 bis van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en 2 lid 3 van
Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot
wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot
de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van
overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.
38 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.
39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht
(2009), p. 575.
40 Zie, met verdere verwijzingen, E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van
Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530.
185
LJN: BZ4192, Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/432086 / KG ZA
12-1337
uitspraak
Datum uitspraak: 05-02-2013
Datum publicatie: 22-03-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Kort geding
Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft voorshands voldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat van een manipulatieve of irreële
inschrijving geen sprake is. Dat betekent dat de Staat de aanbieding
van eiseres ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De Staat
heeft betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de inschrijving
ongeldig is op andere gronden en dat eiseres daarom geen belang
heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de
Staat is de Eigen Verklaring van eiseres onjuist en onvolledig. Eisers
heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7
december 2012 aangevoerd dat de Staat aan zijn afwijzing geen
nieuwe redenen mag toevoegen. Uit artikel 6 Wira en een arrest van
de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) volgt dat een
latere aanvulling van de relevante redenen voor een
gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk is. Hoewel de letterlijke
tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke
aanvulling op een motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te
sluiten, zijn er in het arrest geen specifieke aanwijzingen voor de
conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de gunningssytematiek
waarbij de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende
inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt
geverifieerd, terzijde moet worden geschoven. Die systematiek is ook
verankerd in de nog in werking te treden Aanbestedingswet 2012. Dat
brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat
te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van eiseres voor het
geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/432086 / KG ZA 12-1337
Vonnis in kort geding van 5 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondial Movers B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres,
advocaat mr. B. Braat te Utrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
186
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] & Zoons B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
advocaat mr. F.M.M. Rasenberg te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mondial Movers', 'de Staat' en '[A]'.
1. Het incident tot tussenkomst en het procesverloop
1.1. [A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Mondial Movers
en de Staat. Ter zitting van 22 januari 2013 hebben Mondial Movers en de Staat
verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten
als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij
voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde
tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede
procesorde in het algemeen.
1.2. Mondial Movers heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het overleggen aan [A] van
de producties van de Staat met daarin informatie over de inschrijving van Mondial
Movers. Aangezien [A] heeft verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat die
producties niet aan haar worden verstrekt, zijn de producties van de zijde van de Staat
aan [A] overgelegd met uitzondering van de producties 4, 6 en 7.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2013 wordt in dit
geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Mondial Movers leverde op grond van een raamovereenkomst met het Ministerie van
Justitie en Veiligheid (hierna: 'het ministerie') verhuisdiensten aan diverse
overheidsinstellingen. Deze raamovereenkomst expireerde op 1 februari 2013.
2.2. Ten behoeve van het sluiten van een nieuwe raamovereenkomst per 1 februari 2013
voor verhuisdiensten en bijkomende dienstverlening heeft het Bestuursdepartement van
het ministerie een Europese openbare aanbesteding georganiseerd. In dit kader is op 2
augustus 2012 een Beschrijvend document opgesteld. De opdracht wordt blijkens dat
document gegund op basis van het gunningscriterium "laagste prijs". Voorts staat in het
Beschrijvend document vermeld:
"3Beoordeling inschrijvingen
3.1Inleiding
De Inschrijvingen worden beoordeeld door een speciaal daarvoor opgericht projectteam
met daarin vertegenwoordigers van de Aanbestedende dienst. De beoordeling vindt in
een keer plaats in vijf van elkaar onderscheiden en opeenvolgende verrichtingen, te
weten:
? Controleren op volledigheid en geldigheid Inschrijvingen;
? Vaststellen van eventuele uitsluitingsgronden;
187
? Beoordelen geschiktheid Inschrijvers;
? Beoordelen van de Inschrijvingen;
Mededeling gunningsbeslissing en 'stand still' termijn;
? Verificatie Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen van de winnende
Inschrijver.
(...)
4 Kwalificatie Inschrijvers; uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
4.1 Inleiding
In het Bao staan criteria vermeld voor de beoordeling van de integriteit en de
geschiktheid van de Inschrijver. In dit Hoofdstuk worden gegevens, bewijsstukken en
verklaringen gevraagd. Bij inschrijving kan (vrijwel volledig) worden volstaan met het
aanleveren van een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (bijlage 2).
Tevens dienen bij inschrijving de volgende formulieren en in voorkomend geval
beschrijvingen te worden aangeleverd:
? De beschrijvingen van de referentieopdrachten zoals bedoeld bij geschiktheidseis 8
'Referenties' (paragraaf 4.5.2). (...)
? Indien wordt ingeschreven als samenwerkingsverband: Een beknopte uiteenzetting van
de door de individuele leden van het samenwerkingsverband uit te voeren
werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen de leden van
het samenwerkingsverband).
? Indien werkzaamheden en/of activiteiten in onderaanneming worden gegeven: Een
beknopte uiteenzetting van de door hoofdaannemer en individuele onderaannemer(s) uit
te voeren werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen
hoofdaannemer en (verschillende) onderaannemer(s)).
(...)
Na de verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing en na aanvang van de
'standstill' termijn (...) wordt het gestelde in de Eigen Verklaring en eventuele overige
geschiktheidseisen van de winnende Inschrijver geverifieerd, door onder meer het
opvragen van bewijsstukken.
(...)
Indien de Inschrijver niet voldoet aan (tenminste) één van de geschiktheidseisen
(waaronder ook het verstrekken van de gevraagde gegevens, bewijsstukken en/of waar
van toepassing verklaringen), wordt de Inschrijving terzijde gelegd c.q. de mededeling
van de gunningsbeslissing ingetrokken tenzij er naar de mening van de aanbestedende
dienst sprake is van een bagatel.
(...)
4.5 Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid
De geschiktheidseisen zoals bedoeld in 4.2 uit de Eigen Verklaring staan hieronder
vermeld.
(...)
4.5.2 Geschiktheidseis 8: Referenties
Door ondertekening van de Eigen Verklaring verklaart de Inschrijver ten tijde van de
inschrijving te voldoen aan onderstaande geschiktheidseis met betrekking tot
referenties.
Als onderdeel van de Inschrijving moeten onderstaand bedoelde beschrijvingen van de
referentieopdrachten reeds worden bijgevoegd. (...)
Voorwaarden indien een broep op derden wordt gedaan in het kader van de technische -
en/of beroepsbekwaamheid.
Ingeval door Inschrijver een beroep op derden wordt gegaan in het kader van de
188
bekwaamheid dient dit door Inschrijver in 4.4 van de Eigen Verklaring te worden
toegelicht."
2.3. Bijlage 8 bij het Beschrijvend document bevat prijsopgavetabellen en de
invulinstructie daarvoor. In die bijlage staat vermeld:
"De prijsopgavetabellen bij deze aanbesteding bestaan uit 7 bladen.
Voorblad Invulinstructie
Blad 1: m3 tarieven
Blad 2: Uurtarieven
Blad 3: Opslagtarieven
Blad 4: Huur tarieven
Blad 5: m3 blad werkplek
Blad 6: Overzicht beoordeling tarieven voor gunning."
2.4. In bijlage 8 wordt op het blad "Huurtarieven" (blad 4) gevraagd om een opgave van
de prijzen per dag, per week en per maand voor verschillende verhuismiddelen en om
een opgave van uur- en kilometertarieven voor transport met een verhuiswagen en een
bestelbus. Onder die tabel staat vermeld:
"Op bovenstaande tarieven zijn de volgende punten van toepassing:
* verhuismateriaal is bij een verhuizing de eerste 15 werkdagen vrij van verhuur, kosten
zijn verdisconteerd in de m3 prijs en de uurtarieven.
* huur van materiaal bovenop de 15 werkdagen in geval van een verhuizing of huur van
materiaal i.v.m. additionele dienstverlening vindt plaats tegen bovenstaande tarieven.
* tarieven op basis van werkdagen
* het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen mag niet hoger zijn dan het
weektarief
* het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen en/of weken mag niet hoger zijn
dan het maandtarief (...)"
2.5. Naar aanleiding van door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft het ministerie
vijf nota's van inlichtingen opgesteld, die uiteindelijk in één document zijn samengevoegd
(hierna: 'de NvI'). In de NvI staat onder meer vermeld:
189
2.6. Mondial Movers heeft op 2 oktober 2012 ingeschreven op de opdracht.
2.7. Bij brief van 6 november 2012 heeft het ministerie aan Mondial Movers bericht:
"Uw inschrijving voldoet aan de opgenomen kwalificatiecriteria. Vervolgens is de
190
inschrijving beoordeeld op de daaraan in kader van het gunningscriterium laagste prijs
gestelde eisen.
In dit verband wijs ik op vraag 16 van de Nota van Inlichtingen en het bijbehorende
antwoord: (...)
Op het onderdeel huurprijzen heeft u voor elk item en zowel per dag, per week en per
maand een huurprijs opgegeven van 0,01 Euro. Alle te huren items zijn door u gelijk
geprijsd voor elke staffel in huurtijd (dag, week, maand). Uw inschrijving voldoet
hiermee niet aan bovenvermelde gestelde eis in de Nota van Inlichtingen en komt niet
voor gunning in aanmerking.
Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan de besloten vennootschap NEDVAN
International BV, omdat deze inschrijver de hoogste score heeft behaald."
2.8. Op 23 november 2012 heeft het ministerie schriftelijk aan Mondial Movers bericht:
"Bij deze bericht ik u het voornemen tot gunnen aan NEDVAN International BV te hebben
moeten intrekken.
De inschrijvingen die voldoen aan de kwalificatiecriteria en de gestelde eisen zijn
herbeoordeeld.
Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan [A] Verhuizingen/Logistiek, omdat deze
inschrijver de hoogste score heeft behaald conform de opgenomen
beoordelingsmethodiek van het gunningscriterium laagste prijs."
2.9. Bij brief van 21 december 2012 heeft de advocaat van de Staat aan de advocaten
van Mondial Movers bericht:
"(...)In de Eigen Verklaring van Mondial heeft zij verklaard geen onderaannemers in te
zullen zetten. Bij de aanvankelijke beoordeling van de inschrijving van Mondial is de
Staat uitgegaan van de juistheid van die verklaring. Inmiddels is het Ministerie van
Veiligheid en Justitie echter gebleken dat zij door deze verklaring op het verkeerde been
is gezet. Uit de organisatiestructuur van Mondial blijkt dat zij bij de uitvoering van de
opdracht wel degelijk zal (moeten) werken met onderaannemers. Dit betekent dat de
Eigen Verklaring op dit punt onjuist is. Voorts volgt hieruit dat Mondial niet heeft voldaan
aan de in het Beschrijvend Document gestelde eisen bij inzet van onderaannemers. Zo
heeft zij bij inschrijving geen beschrijving van de rolverdeling tussen haar en haar
onderaannemer(s) overgelegd. Tevens ontbreekt de Eigen Verklaring van haar
onderaannemer(s). Ook om deze redenen is de inschrijving terecht terzijde gelegd
wegens de ongeldigheid daarvan.
Zoals u bekend is de Staat - mede ten opzichte van de overige inschrijvers - gehouden
zich (ook) op deze ongeldigheden te beroepen, mocht het tot behandeling komen van het
onderhavige kort geding. Teneinde u dan ter zitting niet al te zeer voor verrassingen te
plaatsen, meen ik er goed aan te doen u erop te wijzen dat de Staat de
Voorzieningenrechter erop zal attenderen dat Mondial ook om voormelde redenen niet-
ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen."
3.Het geschil
3.1. Mondial Movers vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden:
Primair:
- de afwijzing van de inschrijving van Mondial Movers en het gunningsvoornemen van 23
191
november 2012 in te trekken;
- de inschrijving van Mondial Movers alsnog volledig te beoordelen;
- binnen vijf werkdagen een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
Subsidiair:
- het gunningsvoornemen van 23 november 2012 in te trekken;
- de opdracht opnieuw aan te besteden, indien de Staat deze nog wenst te vergeven;
alles op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe stelt Mondial Movers het volgende. Het ministerie heeft ten onrechte
geconcludeerd dat de inschrijving van Mondial Movers niet voor gunning in aanmerking
komt en heeft deze niet volledig beoordeeld. Het standpunt van het ministerie dat
Mondial Movers door het offreren van lage, en voor alle items dezelfde, tarieven op het
tabblad "Huurtarieven" de gunningssystematiek heeft gemanipuleerd, kan niet worden
gevolgd. Van manipulatie zou immers pas sprake zijn als Mondial Movers het beoogde
doel van de aanbesteding, het selecteren van de goedkoopste dienstverlener voor
verhuisdiensten, zou hebben verstoord door met niet-realistische prijzen in te schrijven,
terwijl evident is dat bij de uitvoering van de opdracht de inschrijving van Mondial
Movers niet de voordeligste is. Een dergelijke inschrijving heeft Mondial Movers niet
gedaan.
Het aanbieden van een tarief van € 0,01 is niet verboden, evenmin als het offreren van
hetzelfde tarief per dag, per week en per maand. Alle door Mondial Movers gehanteerde
tarieven zijn realistisch. De te huren materialen zijn reeds volledig door Mondial Movers
afgeschreven, zodat aan de verhuur daarvan geen kosten voor Mondial Movers zijn
verbonden. Daarbij komt dat Mondial Movers, door het inzakken van de particuliere
verhuismarkt, de beschikking heeft over grote hoeveelheden verhuismateriaal. Het is
voor Mondial Movers goedkoper om dit materiaal in te zetten, zonder daarvoor een
vergoeding te vragen, dan om dit materiaal op te slaan. Voor opslag moet zij namelijk
loodsen huren, terwijl het inzetten van afgeschreven materiaal haar niets kost. Verder
heeft Mondial Movers, conform de expliciete instructie in de aanbestedingsstukken, de
materiaalkosten voor de eerste vijftien dagen verdisconteerd in de m3-prijs en de
uurtarieven. Van schuiven met kosten in strijd met de gunningssystematiek is dus geen
sprake. Bij de geoffreerde transporttarieven is van belang dat gebruik kan worden
gemaakt van het landelijk dekkend distributiesysteem van Mondial Movers. Iedere dag
rijden ongeveer 150 tot 200 verhuiswagens van Mondial Movers voor andere
opdrachtgevers vaste routes door Nederland. De beperkte partijen die onder het contract
met het ministerie zouden moeten worden vervoerd, kunnen door deze wagens worden
meegenomen zonder dat dit extra kosten met zich brengt.
Mondial Movers kan en zal bij gunning de opdracht voor deze tarieven uitvoeren. De door
de andere inschrijvers gehanteerde tarieven kunnen niet als referentiekader dienen voor
het antwoord op de vraag wat als realistisch tarief heeft te gelden. De wijze waarop een
inschrijver de inschrijving inricht, hangt immers af van onder andere de kostenstructuur
en bedrijfsvoering van die inschrijver. Het hanteren van een tarief van € 0,01, althans
een zeer scherp tarief, is overigens zeer gebruikelijk in aanbestedingen voor
verhuisdiensten.
Daarnaast heeft Mondial Movers voldaan aan de eis dat de geoffreerde staffelprijzen een
logische opbouw dienen te kennen. Deze eis houdt niet per definitie in dat de prijs per
week hoger dient te zijn dan de prijs per dag, en de prijs per maand weer hoger dan de
prijs per week. Gelet op het feit dat de kosten voor Mondial Movers die tegenover de
huurtarieven staan per dag, week en maand gelijk (en nihil) zijn, moet het inschrijven
met gelijke tarieven per dag, week en maand van € 0,01 in het geval van Mondial Movers
als een logische opbouw worden aangemerkt. Had het ministerie gewenst dat inschrijvers
met een oplopend tarief per dag, week en maand zouden inschrijven, dan had zij die
expliciete eis in de aanbestedingsstukken moeten stellen.
Subsidiair stelt Mondial Movers dat het ministerie op voorhand onvoldoende duidelijk is
geweest ten aanzien van de door haar bedoelde opbouw van staffelprijzen. Partijen
192
behoefden op de thans door het ministerie gegeven uitleg - dat sprake dient te zijn van
oplopende prijzen - niet te rekenen. Het alsnog hanteren van deze uitleg is in strijd met
het transparantiebeginsel. Daarnaast wordt Mondial Movers ten onrechte benadeeld ten
opzichte van andere inschrijvers doordat het ministerie vasthoudt aan de uitleg dat
sprake dient te zijn van oplopende tarieven. Voor Mondial Movers geldt immers dat haar
kosten ongeacht de duur van de huurperiode hetzelfde zijn, zodat inschrijving met een
reële prijs (gerelateerd aan haar kosten) volgens het ministerie leidt tot afwijzing.
Inschrijvers voor wie de kosten naar gelang van de duur van de huurperiode wel
oplopen, komen wel voor gunning in aanmerking. Dat is in strijd met het
gelijkheidsbeginsel.
Het ministerie heeft, nadat Mondial Movers het onderhavige kort geding aanhangig heeft
gemaakt, kennelijk opnieuw de inschrijving van Mondial Movers kritisch getoetst aan de
gestelde eisen, zoals blijkt uit de brief van 21 december 2012. De in die brief nieuw
aangevoerde gronden voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Mondial Movers
moeten buiten beschouwing worden gelaten. Een dergelijke late aanvulling van redenen
is immers niet toegestaan.
3.3. De Staat en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal
worden besproken.
3.4. [A] vordert - zakelijk weergegeven - het ministerie te verbieden om, indien hij de
opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht aan een ander dan [A] te gunnen.
3.5. Daartoe voert [A] het volgende aan. Mondial Movers heeft geen op zichzelf
beschouwd realistische prijzen aangeboden en de door haar geoffreerde staffelprijzen
kennen geen logische opbouw. Het ministerie was dan ook gehouden de inschrijving van
Mondial Movers ongeldig te verklaren wegens strijdigheid met de aanbestedingsstukken,
althans wegens het feit dat inschrijving abnormaal laag is. Daarnaast was het allerminst
onbegrijpelijk dat de aangeboden staffelprijzen een opbouw in prijs (stijging) dienden te
vertonen. Ook de onjuistheid van de Eigen Verklaring van Mondial Movers moet leiden tot
ongeldigheid van de inschrijving. [A] is dan ook de terechte winnaar en het is eveneens
terecht dat de opdracht aan haar zal worden gegund.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Mondial Movers en de Staat met
betrekking tot de vorderingen van [A] hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1. Allereerst dient beoordeeld te worden of de inschrijving van Mondial Movers voldoet
aan de in deze aanbesteding geldende eisen. Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat
strategische inschrijvingen zijn toegestaan, maar manipulatieve inschrijvingen niet. Dat
uitgangspunt is voor deze aanbesteding in de NvI aldus geconcretiseerd dat op zichzelf
realistische prijzen moeten worden geoffreerd. De voorzieningenrechter acht dit een voor
een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver een duidelijk criterium:
er moet een prijs worden geoffreerd die past bij de door de inschrijver te verrichten
activiteit.
4.2. Ook de eis dat staffelprijzen een logische opbouw moeten hebben is op zichzelf
voldoende duidelijk. De prijs die is gekoppeld aan de huur voor een week moet
aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een dag en de prijs die is
gekoppeld aan de huur voor een maand moet aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan
de huur voor een week. Anders dan de Staat en [A] hebben betoogd kan uit het enkele
gebruik van het woord "opbouw" niet worden afgeleid dat sprake moet zijn van stijgende
prijzen. Wanneer de kosten voor verhuur immers daadwerkelijk nihil zijn, zijn
gelijkblijvende kosten voor langere en kortere perioden op zichzelf logisch opgebouwd. In
193
dit verband verdient opmerking dat het hanteren van een nultarief weliswaar
nadrukkelijk is uitgesloten, maar dat niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden en
evenmin door de Staat is betoogd dat, wanneer de kosten feitelijk nihil zijn, niet in plaats
van dit nultarief een tarief van € 0,01 mag worden geoffreerd. Dat past ook bij de stelling
dat het uitsluiten van een nultarief vooral een rekenkundige achtergrond heeft.
4.3. Mondial Movers heeft gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de werkelijke kosten
bij verhuur feitelijk nihil zijn. Zij heeft daarbij aangegeven dat kosten voor afschrijving
worden gemaakt in de periode van feitelijke verhuizing en voor die periode in de m3-prijs
zijn opgenomen. De Staat en [A] hebben niet weersproken dat voor de periode
voorafgaand aan huur van de materialen de kosten voor afschrijving en dergelijke in de
m3-prijs mochten worden opgenomen en zij hebben evenmin voldoende gemotiveerd
weersproken dat juist tijdens de periode van verhuur er voor Mondial Movers in de door
haar geschetste omstandigheden geen nieuwe kosten zijn. Nu Mondial Movers bovendien
een en andermaal heeft gegarandeerd dat zij de geoffreerde diensten voor de
aangeboden prijzen kan leveren en zij dat gemotiveerd heeft onderbouwd, moet de
conclusie zijn dat zij voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een
manipulatieve of irreële inschrijving geen sprake is. Dat wordt niet anders wanneer in dat
oordeel wordt betrokken dat de lage prijzen mede worden bereikt doordat wordt
geprofiteerd van het logistieke netwerk van Mondial Movers dat mede voor andere
opdrachtgevers wordt onderhouden en mede door deze andere opdrachtgevers wordt
betaald, aangezien door de Staat niet is verboden dat dergelijke voordelen die
samenhangen met de bedrijfsstructuur worden verdisconteerd in de prijs.
4.4. Het bovenstaande betekent dat de Staat de aanbieding van Mondial Movers ten
onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De logische consequentie daarvan moet een
herbeoordeling zijn. De Staat heeft evenwel betoogd dat bij een herbeoordeling zal
blijken dat de inschrijving op andere gronden ongeldig is en dat Mondial Movers daarom
geen belang heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de Staat is
de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist en onvolledig. Mondial Movers heeft
onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 aangevoerd
dat de Staat aan zijn afwijzing geen nieuwe redenen mag toevoegen.
4.5. Het door Mondial Movers bedoelde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012
(LJN: BW9233) behelst een uitleg van artikel 6 van de Wet implementatie
rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Lid 1 van dat artikel luidt: "De
mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de
relevante redenen voor die beslissing (...)". Uit voornoemd arrest volgt dat artikel 6 Wira
aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde
relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de
motivering zou in strijd komen met de strekking van artikel 6 Wira, namelijk het
openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.
Voorts verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat door de
motivering aan de inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen
die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op
eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen, aldus de Hoge Raad.
4.6. Hoewel aan Mondial Movers moet worden toegegeven dat zij - indien de Staat wordt
gevolgd in zijn standpunt - nu wordt geconfronteerd met een afwijzingsgrond die zij niet
in haar afweging heeft kunnen betrekken om al dan niet dit kort geding aanhangig te
maken, geldt het volgende. Uit de systematiek van deze aanbesteding volgt, zoals
gebruikelijk bij aanbestedingen, dat de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de
winnende inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt
geverifieerd (artikel 3.1 en 4.1 van het Beschrijvend document). Op het moment van het
nemen van de gunningsbeslissing behoefden eventuele gebreken ten aanzien van de
194
Eigen Verklaring bij de aanbestedende dienst nog niet bekend te zijn, zodat die ook niet
ten grondslag behoefden te worden gelegd aan de gunningsbeslissing. Het door Mondial
Movers ingenomen standpunt leidt tot de consequentie dat, in afwijking van de
systematiek in het Beschrijvend document waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt,
niettemin al in een vroeg stadium van alle inschrijvers bewijsstukken met betrekking tot
de Eigen Verklaring moeten worden opgevraagd en gecontroleerd. Een bij dat standpunt
aansluitend oordeel zou in strijd zijn met de gebruikelijke beoordelingssytematiek in
aanbestedingen, die bovendien is verankerd in de nog in werking te treden
Aanbestedingswet 2012. Daarin is immers bepaald dat aanbestedende diensten in eerste
instantie aan ondernemers alleen een uniforme eigen verklaring mogen vragen in plaats
van alle bewijsstukkenen en voorts dat uiteindelijk alleen de winnende ondernemer
originele bewijsstukken dient aan te leveren als de aanbestedende dienst daarnaar
vraagt. In de Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 staat vermeld dat
hiermee een lastenverlichting wordt beoogd voor zowel de ondernemers, die minder vaak
bewijsstukken hoeven aan te leveren, als voor de aanbestedende diensten, die niet
langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te
verifiëren (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 17). Weliswaar wordt bij
inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 de Wira ingetrokken, maar ook in de
Aanbestedingswet 2012 is voor de aanbestedende dienst de verplichting opgenomen
(desgevraagd) de redenen van een afwijzing te vermelden, zodat waarde kan worden
gehecht aan de in die wet tot uitgangspunt gekozen systematiek. Hoewel de letterlijke
tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke aanvulling op een
motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te sluiten, zijn er in het arrest geen
specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier
aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012,
terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden
op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van Mondial Movers
voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.
4.7. Een en ander brengt met zich dat beoordeeld dient te worden of de Eigen Verklaring
van Mondial Movers voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen.
Indien herbeoordeling van de inschrijving van Mondial Movers zal plaatsvinden én
Mondial Movers op basis daarvan als winnaar van de aanbesteding dient te worden
aangemerkt, zal haar Eigen Verklaring immers nader worden getoetst op juistheid en
volledigheid.
4.8. De Staat heeft aangevoerd dat Mondial Movers in haar Eigen Verklaring ten onrechte
niet heeft vermeld dat zij voor het voldoen aan de geschiktheidseisen een beroep doet op
derden en, daarmee samenhangend, dat Mondial Movers bepaalde documenten over
onder meer de rolverdeling tussen haarzelf en die derden achterwege heeft gelaten. Voor
een beoordeling van dat standpunt dient de wijze waarop Mondial Movers feitelijk
uitvoering zal geven aan de opdracht te worden getoetst aan de eisen zoals gesteld in de
aanbestedingsstukken. Het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel
impliceert onder meer dat - los van eerdere of andere aanbestedingsprocedures - dient
te worden getoetst of alle inschrijvers voldoen aan de bij deze aanbesteding geldende
eisen en dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen.
De organisatiestructuur en werkwijze van Mondial Movers ten tijde van de uitvoering van
de eerder aanbestede opdracht zal dan ook, tezamen met de bij die aanbesteding
geldende modaliteiten, buiten beschouwing worden gelaten.
4.9. Mondial Movers heeft ter zitting erkend dat de feitelijke werkzaamheden die vallen
onder de opdracht zullen worden verricht door haar aandeelhoudende verhuisbedrijven.
In dat kader heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat Mondial Movers ook de
referentieopdrachten zoals bedoeld in de geschiktheidseis uit paragraaf 4.5.2 van het
Beschrijvend document door een of meer van de aandeelhoudende verhuisbedrijven
heeft laten uitvoeren. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich
195
dat de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist is op het punt waar zij meldt dat zij
met betrekking tot de geschiktheidseisen geen beroep doet op een derde, en daarmee
onvolledig nu de in dat geval vereiste aanvullende documenten - zoals onweersproken
aangevoerd - niet zijn aangeleverd. De stelling van Mondial Movers dat de middelen,
medewerkers, ervaring en kennis van de aandeelhoudende verhuisbedrijven direct aan
haar toekomen, maakt dat niet anders. De vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding
tussen Mondial Movers en de aandeelhoudende verhuisbedrijven en de wijze waarop
vorm is gegeven aan hun samenwerking laten immers onverlet dat sprake is van bij de
uitvoering van de opdracht betrokken zelfstandige rechtspersonen. Anders dan zoals
verboden in het door Mondial Movers genoemde arrest Ballast Nedam Groep I (HvJ EG,
14 april 1994, C-389/92) doet de situatie zich hier niet voor dat een
(holding)maatschappij van deelneming aan de aanbesteding wordt uitgesloten op grond
dat aan haar gelieerde ondernemingen zelfstandige rechtspersonen zijn. Uit de
aanbestedingsstukken in onderhavige zaak blijkt immers enkel dat in dat geval
aanvullende gegevens dienen te worden verstrekt.
4.10. Anders dan Mondial Movers betoogt, is de Staat naar het oordeel van de
voorzieningenrechter niet gehouden Mondial Movers in de gelegenheid te stellen de
gebreken in haar Eigen Verklaring te herstellen en informatie aan te vullen. Nog afgezien
van de vraag of het ontbreken van voornoemde informatie kan worden beschouwd als
een bagatel in de zin van het Beschrijvend document (artikel 4.1), geldt dat de
onjuistheid in de Eigen Verklaring zich hoe dan ook niet voor herstel leent. Het bieden
van een herstelmogelijkheid daarvoor zou botsen met het gelijkheidsbeginsel. Voor zover
Mondial Movers betoogt dat de geschiktheidseisen - mede in het licht van de eerder aan
haar gegunde opdracht - als onredelijk dienen te worden beschouwd, geldt dat zij daar in
een eerder stadium tegen had kunnen en moeten ageren. Door dat achterwege te laten,
heeft zij haar recht verwerkt om hierover te klagen.
4.11. Een en ander maakt dat de Staat terecht betoogt dat hij de inschrijving van
Mondial Movers bij een herbeoordeling op valide gronden terzijde zal moeten leggen. Dat
leidt tot de conclusie dat Mondial Movers geen belang heeft bij haar vordering tot
herbeoordeling. Ook in dat geval maakt zij immers geen kans op gunning. De primaire
vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.12. Voor een gebod aan de Staat om de opdracht opnieuw aan te besteden - zoals
subsidiair gevorderd - is evenmin plaats. Mondial Movers baseert die vordering immers
op een stelling die er veronderstellenderwijs van uit gaat dat geoordeeld wordt dat zij
niet aan de eis omtrent de logische opbouw heeft voldaan. Nu geoordeeld is dat Mondial
Movers wel aan die eis heeft voldaan, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een
beoordeling van die stelling. De subsidiaire vordering ontbeert dan ook een grondslag.
4.13. Nu de Staat voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan [A], brengt
voormelde beslissing mee dat [A] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar
vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [A] zal worden veroordeeld in de kosten van
de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als
gevolg van de vordering van [A] extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing
moet Mondial Movers in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het
ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan
Mondial Movers zou worden gegund. Dat doel is bereikt. Mondial Movers zal dan ook
worden veroordeeld in de proceskosten van [A]. Voorts zal Mondial Movers, als de in het
ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de
Staat.
5.De beslissing
196
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Mondial Movers af;
- wijst de vordering van [A] af;
- veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in
de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;
- veroordeelt Mondial Movers in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde
van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan
salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het
uitspreken van dit vonnis, en aan de zijde van [A] begroot op € 1.405,--, waarvan €
589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5
februari 2013.
hvd
197
LJN: BZ3890,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 237860 Print uitspraak
Datum uitspraak: 15-02-2013
Datum publicatie: 22-03-2013
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Kort geding
Inhoudsindicatie: SKU heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht door
onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met
een derde die de drempelwaarde van € 200.000,oo overschrijdt. Die
overeenkomst is daarom vernietigbaar en SKU wordt verboden
daaraan uitvoering te geven.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/237860 / KG ZA 12-693
Vonnis in kort geding van 15 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPLAN VALENS B.V.,
gevestigd te Hoorn,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETPOINT GROUP B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETPOINT FACILITIES B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde,
niet verschenen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETPOINT SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde,
198
niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETPOINT CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Complan, SKU en Netpoint c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen Netpoint c.s. verleende verstek
- de pleitnota van Complan
- de pleitnota van SKU.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Complan is innovator, ontwikkelaar, leverancier en dienstverlener op het gebied van
ICT-voorzieningen (met name software) voor administratieve doeleinden bij onder
andere opleidingen voor tandheelkunde. In die hoedanigheid heeft Complan sinds
omstreeks het jaar 2000 contact gehad met SKU. In 2003 zijn tussen partijen
licentieovereenkomsten gesloten voor software die door SKU tot 2006 is gebruikt. In
2004 is tussen partijen een nieuwe overeenkomst gesloten, welke door SKU in
september 2006 is opgezegd met ingang van 1 januari 2008. SKU is vervolgens met
Digipractice in zee gegaan.
2.2. In een e-mail van 10 september 2012 van N. [betrokkene 1] werkzaam bij SKU aan
[betrokkene 2], directeur van Complan, heeft [betrokkene 1] ondermeer het volgende
meegedeeld: ―Los van de vraag of we dat na deze actie nog zouden willen, zijn we al in
de overgang naar een ander softwareplatform van een andere leverancier. Dat proces is
gaande. Dat kunnen en willen we niet meer stoppen.‖
2.3. In een confraternele brief van 7 december 2012 is meegedeeld dat SKU een
overeenkomst heeft gesloten met een andere leverancier.
3. Het geschil
3.1. Complan vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SKU:
voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of
diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen is gesloten
I. Primair
a) te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden
uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of een overeenkomst,
voor zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse
aanbestedingsprocedure;
b) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende
wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en
ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen;
199
II. Subsidiair
te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden
uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of overeenkomst, voor
zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse aanbestedingsprocedure,
in afwachting van een binnen vier weken na in deze zaak te wijzen vonnis door Complan
aanhangig te maken bodemprocedure met vordering tot vernietiging bij de daartoe
bevoegde rechter, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen;
III. Meer subsidiair
Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde
vordering sub I of II nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie
door de voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil,
op grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen
van een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten
nadat Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande
behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I of
II na hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen;
voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of
diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen nog niet is gesloten
I. Primair
c) te gebieden de onderhandelingen of onderhandse aanbestedingsprocedure inzake de
overheidsopdracht te staken;
d) te verbieden de overheidsopdracht te gunnen op grond van onderhandelingen of een
onderhandse aanbestedingsprocedure;
e) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende
wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en
ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen;
II. Subsidiair
Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde
vordering sub I nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie door de
voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil, op
grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen van
een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten nadat
Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande
behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I na
hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen;
inzake alle voornoemde vorderingen
a) te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke
tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten ten
bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze
zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van
het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente
verschuldigd is;
b) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 (zegge:
tienduizend euro), althans een door Uw Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede
justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagde in gebreke blijft bij de
naleving van het vonnis.
3.2. SKU voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
200
4. De beoordeling
4.1. Complan stelt zich op het standpunt dat SKU in strijd met het aanbestedingsrecht
heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met
een derde tot levering van software die de drempelwaarde van € 200.000,- overschrijdt.
SKU heeft erkend dat zij een overeenkomst met een derde heeft gesloten. SKU heeft niet
betwist, en zeker niet gemotiveerd, de stelling van Complan dat zij een publiekrechtelijke
instelling is in de zin van art. 1, q onder 1 BAO en dus aanbestedingsplichtig en evenmin
de stelling van Complan dat de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten een
waarde vertegenwoordigt van meer dan € 200.000,-. Dat moet dus als vaststaand
worden aangenomen. SKU heeft hoofdzakelijk twee verweren gevoerd tegen de
vorderingen.
4.2. SKU stelt in de eerste plaats dat de termijn voor het instellen van een vordering tot
vernietiging van de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten overeenkomstig
art. 8 Wira reeds is verstreken, zonder dat een dergelijke vordering is ingesteld. SKU
stelt daartoe dat Complan sinds de e-mail van 10 september 2012 en in ieder geval sinds
de confraternele brief van 7 december 2012 op de hoogte is van het feit dat een
overeenkomst met een derde is gesloten en dat sindsdien meer dan 30 dagen zijn
verstreken. SKU beroept zich daartoe op art. 8 lid 2 onder a van de Wira. Het beroep
daarop faalt echter omdat de beide in art. 8 lid 2 onder a Wira genoemde gevallen zich
hier niet voordoen. Uit de wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG volgt dat een termijn van 6
maanden na het sluiten van de overeenkomst voor het instellen van een vordering tot
vernietiging van de overeenkomst de hoofdregel is. Die staat in art. 8 lid 2 onder b Wira.
Volgens de hiervoor genoemde richtlijn is als uitzondering daarop in slechts twee
situaties een bekorting van de termijn tot 30 dagen toelaatbaar. Die beide uitzonderingen
zijn in art. 8 lid 2 onder a Wira opgenomen en doen zich hier niet voor. De eerste niet
omdat niet gesteld of gebleken is dat bekendmaking van de (onderhandse) gunning aan
een derde overeenkomstig de daar genoemde artikelen van het BAO heeft
plaatsgevonden. De tweede niet omdat de e-mail van 10 september 2012 bezwaarlijk als
een kennisgeving zoals daar bedoeld kan worden opgevat, terwijl die bovendien geen
relevante redenen (als bedoeld in art. 6 Wira) voor de gunningsbeslissing bevat. Niet
gesteld of gebleken is dat het anders is ten aanzien van de niet overgelegde
confraternele brief van 7 december 2012. Bedacht dient daarbij te worden dat de
uitzonderingen op de termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst strikt
geïnterpreteerd dienen te worden. De bekorting van de termijn tot 30 dagen is alleen
acceptabel indien sprake is van een kennisgeving aan de betrokkenen die aan alle
formele vereisten voldoet, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat een termijn
van 30 dagen is gaan lopen om vernietiging te kunnen vorderen. De conclusie moet zijn
dat hier dus de hoofdregel van art. 8 lid 2 onder b Wira van toepassing is. De daarin
genoemde termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.
SKU heeft ook desgevraagd ter zitting geweigerd mee te delen op welke datum de
overeenkomst is gesloten. Aangezien het onderhands sluiten van een
aanbestedingsplichtige overeenkomst een ernstige schending van het
gemeenschapsrecht oplevert, waartegen een effectieve rechtsbescherming geboden moet
worden, is er aanleiding in dit kort geding aan te nemen dat de termijn van zes maanden
nog niet is verstreken. Of de nog in te stellen vordering tot vernietiging tijdig is ingesteld
zal in de bodemprocedure waarin die vernietiging wordt gevorderd, verder moeten
worden uitgemaakt.
4.3. Het tweede verweer van SKU is dat Complan, ook indien wel zou zijn aanbesteed,
niet zou hebben kunnen voldoen aan de eisen die SKU aan de door haar verlangde
software stelt. Complan zou daarom geen belang hebben bij de onderhavige vorderingen.
Ook dat verweer faalt. Of Complan aan de eisen kan voldoen moet nu juist blijken uit
haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure nadat die eisen door SKU in
201
de aanbestedingsdocumenten bekend zijn gemaakt. Complan heeft overigens ook
gemotiveerd betwist dat zij niet zou kunnen voldoen aan hetgeen SKU verlangt.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een
overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar
is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering
nog niet is verstreken. Complan heeft er belang bij dat in afwachting van de uitkomst
van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de
derde wordt opgeschort. Daarom moet wel de voorwaarde worden verbonden dat
Complan binnen een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis in een
bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt. Het
primair onder a gevorderde is dus te ruim. Daarom zal het subsidiair gevorderde worden
toegewezen zoals hierna te melden. Voor een gebod tot aanbesteding zoals primair onder
b is gevorderd, is thans geen grond. Eerst zal in de bodemprocedure uitgemaakt moeten
worden of de overeenkomst die SKU met een derde heeft gesloten vernietigd moet
worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.5. Wie de derde is of de derden zijn met wie SKU een overeenkomst heeft gesloten, is
niet bekend. Ook dat heeft SKU geweigerd mee te delen. Het staat dus niet vast dat het
een of meer van de gedagvaarde Netpoint vennootschappen betreft. Wat daarvan ook
zij: uit de dagvaarding blijkt niet dat Complan enige vordering jegens Netpoint c.s. heeft
ingesteld. Complan moet dan ook niet ontvankelijk worden verklaard jegens de Netpoint
c.s., met veroordeling van Complan in de kosten, aan de zijde van Netpoint c.s. begroot
op nihil.
4.6. SKU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van
de procedure jegens Complan. De kosten aan de zijde van Complan worden begroot op:
- dagvaarding 113,67
- griffierecht 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.504,67
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
ten aanzien van Netpoint c.s.
5.1. verklaart Complan niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Netpoint c.s.,
5.2. veroordeelt Complan in de proceskosten aan de zijde van Netpoint c.s. tot op heden
begroot op nihil,
ten aanzien van SKU
5.3. verbiedt SKU om uitvoering of verdere uitvoering te geven aan de hiervoor
bedoelde overeenkomst tot levering en gebruik van software die zij met een derde heeft
gesloten, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na dagtekening van dit
vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst
instelt, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen,
5.4. veroordeelt SKU om aan Complan een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor
iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling
202
voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,
5.5. veroordeelt SKU in de proceskosten, aan de zijde van Complan tot op heden
begroot op € 1.504,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art.
6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis
tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt SKU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan
salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SKU niet binnen veertien
dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de
uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de
explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke
rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na
de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 15
februari 2013.
Coll. MBR
203
LJN: BZ4313, Rechtbank Amsterdam , AWB 11/5742 WOB Print uitspraak
Datum uitspraak: 18-02-2013
Datum publicatie: 15-03-2013
Rechtsgebied: Bestuursrecht overig
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: De directeur van Cition was (primair) gehouden te beslissen op het
WOB-verzoek van eiser. De Dienst Belastingen van de gemeente
Amsterdam heeft kennelijk namens de directeur Cition op het WOB-
verzoek beslist. Motiveringsgebrek nu niet inzichtelijk is waarom de
behandeling van het WOB-verzoek is overgenomen. Beroep tegen niet
tijdig beslissen op verzoek gegrond. De rechtbank stelt de verbeurde
dwangsom en de daarover verschuldigde wettelijke rente vast.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5742 WOB
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
en
de algemeen directeur van Cition B.V. (de directeur van Cition),
gevestigd te Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde D.R. de Vries.
Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam (DBGA),
gemachtigde mr. N.M. Kell.
Procesverloop
Bij brief van 29 november 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen
van een besluit op het aan Cition B.V. (hierna: Cition) gerichte verzoek op grond van de
Wet openbaarheid van bestuur (WOB).
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 november 2012. Eiser is
verschenen. De directeur van Cition en de DBGA zijn vertegenwoordigd door hun
gemachtigde.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1 Eiser heeft op 29 april 2011 bezwaar gemaakt tegen een naheffingsaanslag
204
parkeerbelasting. Eveneens op 29 april 2011 heeft eiser in het kader van dit bezwaar bij
Cition een WOB-verzoek ingediend, waarin eiser onder andere verzoekt om de
plaatsingsbesluiten van drie parkeerautomaten met de nummers 6018, 6021 en 6113.
1.2 Bij brief van 28 mei 2011 heeft eiser Cition in gebreke gesteld wegens het niet tijdig
nemen van een beslissing op zijn WOB-verzoek van 29 april 2011.
1.3 Bij brief van 16 juni 2011 reageert de directeur van Cition op de brief van 28 mei
2011 van eiser. De directeur van Cition wijst eiser erop dat de termijn waarbinnen
bezwaar kon worden gemaakt tegen de naheffingsaanslag is overschreden.
1.4 Eiser heeft op 30 juni 2011 een brief naar Cition gestuurd waarin hij stelt dat het
standpunt dat Cition kennelijk heeft ingenomen, dat zij niet hoeven te beslissen op het
WOB-verzoek aangezien het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag te laat is
ingediend, onjuist is. In reactie op deze brief laat de directeur van Cition bij brief van 13
juli 2011 weten dat het dossier van eiser in handen is gesteld van de DBGA.
1.5 Bij brief van 17 juli 2011 aan de DBGA laat eiser weten dat hij Cition het
aangewezen bestuursorgaan acht om een besluit te nemen op zijn WOB-verzoek. Voorts
wijst eiser op de ingebrekestelling van 28 mei 2011 en geeft aan dat ook deze brief door
de DBGA als een ingebrekestelling dient te worden opgevat.
1.6 Bij brief van 4 augustus 2011 laat de DBGA eiser weten het WOB-verzoek als
afgehandeld te beschouwen en – nog afgezien van het feit dat de DBGA zich daartoe niet
bevoegd acht - geen reden te zien om Cition op te dragen nog iets te doen in het kader
van dit verzoek. De DBGA wijst erop dat het WOB-verzoek was gedaan in het kader van
het bezwaar en beroep tegen de naheffingsaanslag en dat het verzoek in het kader van
een efficiënte behandeling bij die belastingzaak is betrokken. Op 8 augustus 2011 heeft
eiser bezwaar gemaakt tegen deze brief van de DBGA.
1.7 Eiser verzoekt Cition bij brief van 13 augustus 2011 een laatste maal om te reageren
op zijn WOB-verzoek en wijst daarbij op de eerdere ingebrekestelling. Indien Cition niet
binnen één week een besluit neemt, zal eiser zich wenden tot de bestuursrechter.
1.8 Eiser heeft vervolgens beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door Cition op
zijn WOB-verzoek.
1.9 De DBGA heeft bij besluit van 28 december 2011 gereageerd op het WOB-verzoek
van eiser van 29 april 2011. De DBGA heeft hierbij overwogen dat zowel Cition als de
DBGA al gereageerd hebben op het WOB-verzoek van eiser. De DBGA wijst in dat
verband op de brief van 4 augustus 2011, waarin staat aangegeven dat het WOB-verzoek
van eiser reeds is behandeld en geïncorporeerd is in de beroepsprocedure bij de
rechtbank Haarlem met nummer 11/3438, tegen de naheffingsaanslag. Voor zover het
WOB-verzoek niet al is afgehandeld, reageert de DBGA alsnog op het verzoek van eiser
en verstrekt een aantal van de door eiser gevraagde documenten. Ten aanzien van de
door eiser verzochte plaatsingsbesluiten overweegt de DBGA dat deze besluiten niet
bestaan.
1.10 Bij besluit van 30 december 2011 heeft de DBGA bepaald dat aan eiser geen
dwangsom zal worden uitgekeerd, nu binnen de in artikel 4:17, derde lid, van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde termijn van 14 dagen na ontvangst van de
ingebrekestelling op 28 december 2011 een besluit is genomen op het WOB-verzoek van
eiser. De DBGA gaat daarbij uit van eisers op 27 december 2011 gecompleteerde
verzoek.
205
1.11 Eiser heeft in beroep aangevoerd dat Cition ten onrechte nog geen besluit heeft
genomen op zijn WOB-verzoek. Het is voor eiser niet duidelijk waarom de DBGA de
behandeling van het WOB-verzoek naar zich toe heeft getrokken. De DBGA heeft de
bezwaarprocedure tegen de naheffingsaanslag met nummer 340417 misbruikt om het
WOB-verzoek te negeren. Het WOB-verzoek is in het kader van de beroepsprocedure
tegen de aanslag helemaal niet ter sprake gekomen en is niet afgehandeld. Het ging om
een puur formele aangelegenheid, namelijk de weigering van de DBGA een besluit te
nemen op het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag.
Eiser is het voorts niet eens met de in het besluit van 28 december 2011 gegeven
inhoudelijke afhandeling van zijn WOB-verzoek. Eiser acht het ongeloofwaardig dat de
plaatsing van parkeerapparatuur zonder schriftelijk besluit plaatsvindt en dat daarmee de
afschaffing van de betaalmogelijkheid met contant geld zonder schriftelijke
besluitvorming kan plaatsvinden. Eiser wil inzicht in dit besluitvormingsproces en eist nog
steeds de ontvangst van documenten die hiermee samenhangen.
Eiser is het evenmin eens met het dwangsombesluit van 30 december 2011. Cition, dan
wel de DBGA, is naar aanleiding van de ingebrekestelling van 28 mei 2011 in verzuim
geweest van 13 juni 2011 tot 28 december 2011. Voor zover de bezwaarprocedure tegen
de brief van 4 augustus 2011 en de daaropvolgende ingebrekestelling van 29 november
2011 onderdeel uitmaken van de onderhavige procedure, is de DBGA ook hier in
verzuim. Eiser verzoekt de rechtbank de verbeurde dwangsommen vast te stellen.
Daarnaast verzoekt eiser een schadevergoeding van € 50,- toe te kennen wegens de
omstandigheid dat eiser in geen van de procedures is gehoord of correct bejegend.
2. Juridisch kader
2.1 Artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb bepaalt dat voor de toepassing van
wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, het niet tijdig nemen van een besluit
met een besluit wordt gelijkgesteld. Tegen het niet tijdig beslissen staat dan ook beroep
bij de rechtbank open.
2.2 Artikel 6:12, tweede lid, van de Awb bepaalt dat het beroepschrift kan worden
ingediend zodra:
a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen, en
b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan
schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.
2.3 Artikel 6:20, derde lid, van de Awb bepaalt dat het beroep tegen het niet tijdig
nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen besluit, tenzij dit
geheel aan het beroep tegemoet komt.
2.4 In artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking op
aanvraag niet tijdig wordt gegeven, het bestuursorgaan een dwangsom verbeurt voor
elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene
termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.
In het tweede lid is bepaald dat de dwangsom de eerste veertien dagen € 20,00 per dag
bedraagt, de daaropvolgende veertien dagen € 30,00 per dag en de overige dagen €
40,00 per dag.
Ingevolge het derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag
waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de
beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke
ingebrekestelling heeft ontvangen.
2.5 Op grond van artikel 8:55c stelt de rechtbank, indien het beroep wegens niet tijdig
beslissen gegrond is, desgevraagd tevens de hoogte van de ingevolge afdeling 4.1.3
verbeurde dwangsom vast.
206
2.6 Artikel 231, tweede lid, van de Gemeentewet – voor zover thans van belang –
bepaalt dat onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde de bevoegdheden en
de verplichtingen van de hierna vermelde in de Algemene Wet, de Invorderingswet 1990
en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking
tot de gemeentelijke belastingen gelden voor de daarachter genoemde colleges of
functionarissen:
b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke
belastingen;
c. de ontvanger of een inzake rijksbelastingen bevoegde ontvanger: de
gemeenteambtenaar belast met de invordering van gemeentelijke belastingen.
3. Beoordeling van het geschil
3.1 De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Cition gehouden was op
het WOB-verzoek van eiser te beslissen of dat de DBGA bevoegd is en gehouden is het
verzoek af te handelen.
3.1.1 In het Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2010 van 18 december 2009 heeft het
college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (het college) als
onbezoldigd gemeenteambtenaar aangesteld de directeur van Cition. Voorts heeft het
college als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid, onderdelen b en c,
van de Gemeentewet, onder meer, aangewezen de directeur en de inspecteur van de
Dienst Belastingen voor de heffing en invordering van de parkeerbelastingen. In
hetzelfde besluit is eveneens de directeur van Cition voor de heffing en invordering van
de parkeerbelastingen aangewezen, met dien verstande dat de directeur van Cition
tevens mede bevoegd is te handelen inzake bezwaar- en beroepsprocedures
parkeerbelastingen ten aanzien van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari
2010.
3.1.2 De rechtbank stelt vast dat, gelet op het voorgaande, (de directeur en) de
inspecteur van de Dienst Belastingen en de directeur van Cition naast elkaar zijn
aangewezen als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid onder b en c,
van de Gemeentewet. Dit betekent dat beiden de bevoegdheden en de verplichtingen
hebben die behoren bij deze functie. Het WOB-verzoek van eiser is specifiek gericht aan
Cition. Gesteld noch gebleken is van duidelijke, kenbare werkafspraken tussen de DBGA
en Cition omtrent de behandeling en toebedeling van WOB-verzoeken die betrekking
hebben op de heffing en invordering van de parkeerbelastingen. Ter zitting heeft de
DBGA erkend dat de directeur van Cition had moeten beslissen op het WOB-verzoek van
eiser. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de directeur van Cition primair gehouden
was te reageren op het WOB-verzoek van eiser en stelt vast dat de directeur van Cition
dat tot op heden niet heeft gedaan. De rechtbank constateert hierbij dat in het
voortraject van de behandeling van het onderhavige beroep de DBGA abusievelijk als
verwerende partij is aangemerkt, temeer nu het beroep van eiser expliciet is gericht
tegen (het uitblijven van een besluit van) Cition. In het hiernavolgende wordt de
directeur van Cition, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, aangemerkt als
verweerder.
3.1.3 De DBGA heeft ter zitting betoogd dat de brief van 13 juli 2011 gezien moet
worden als een besluit van verweerder op het WOB-verzoek. De rechtbank ziet in de brief
van 13 juli 2011 echter geen aanknopingspunten voor deze stelling en merkt de brief van
13 juli 2011
– waarin verweerder eiser heeft geïnformeerd omtrent de doorzending van het dossier
aan de DBGA ter voorbereiding van het door eiser ingestelde beroep bij de rechtbank
Haarlem – dan ook niet aan als een appellabel besluit of als een beslissing ex artikel 4
van de WOB. Immers, in de brief wordt niet ingegaan op het WOB-verzoek, maar een
relatie gelegd met de beroepsprocedure inzake de naheffing. Nu verweerder, in zijn
207
hoedanigheid van bevoegd bestuursorgaan, geen besluit heeft genomen op het WOB-
verzoek van eiser, zal de rechtbank het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen
gegrond verklaren.
3.1.4 De DBGA heeft de behandeling van het WOB-verzoek op zich genomen. Ter zitting
heeft de DBGA aangegeven dat dit is gebeurd met het oog op de beroepsprocedure die
op dat moment liep tegen de naheffingsaanslag met nummer 3404017 die door de DBGA
en niet door verweerder werd behandeld. De DBGA heeft zich in eerste instantie op het
standpunt gesteld dat het WOB-verzoek reeds is afgehandeld in het kader van die
beroepsprocedure. De rechtbank volgt de DBGA niet in deze stelling en overweegt
daartoe dat niet aannemelijk is geworden dat in die procedure is beslist op het WOB-
verzoek van eiser. Uit de uitspraak van 21 november 2011 van deze rechtbank,
zittingsplaats Haarlem, volgt dat het beroep uitsluitend zag op de schriftelijke weigering
een beslissing op eisers bezwaar tegen de heffingsvordering te nemen. De rechtbank
heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam opgedragen alsnog te beslissen
op het bezwaarschrift van eiser van 29 april 2011. Uit die uitspraak volgt niet dat het
WOB-verzoek van eiser op enigerlei wijze onderwerp van de procedure is geweest. Van
de zijde van de DBGA zijn ook geen stukken overgelegd waaruit het tegendeel zou
kunnen blijken.
3.1.5 Ondanks zijn voornoemd standpunt, heeft de DBGA kennelijk zekerheidshalve op
28 december 2011 alsnog een besluit genomen op het WOB-verzoek van eiser en heeft
de DBGA op 30 december 2011 een afwijzende beschikking genomen naar aanleiding van
de ingebrekestelling van eiser. De DBGA heeft hiermee beoogd te beslissen (mede)
namens verweerder, hetgeen namens verweerder ter zitting ook is bevestigd. Nu
verweerder deze besluiten gelet daarop voor zijn verantwoordelijkheid heeft genomen,
zal de rechtbank deze bij de onderhavige procedure betrekken. Gelet op artikel 6:20,
derde lid, van de Awb maken deze besluiten dan ook onderdeel uit van de onderhavige
beroepsprocedure. De rechtbank overweegt dat nu deze bedoeling van de DBGA en de
werkafspraken tussen de DBGA en verweerder niet blijken uit de besluiten, terwijl
evenmin inzichtelijk is gemaakt waarom de DBGA namens verweerder heeft beslist,
sprake is van een onzorgvuldige totstandkoming en een motiveringsgebrek. Reeds gelet
hierop dient het beroep van eiser gegrond te worden verklaard. Uit het oogpunt van
finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om te beoordelen of er aanleiding is
de rechtsgevolgen van de besluiten van 28 december 2011 en 30 december 2011 in
stand te laten, nu verweerder, zoals hierboven is overwogen, ter zitting desgevraagd
heeft aangegeven dat deze besluiten (ook) namens hem zijn genomen.
3.2.1 Met betrekking tot het door de DBGA genomen inhoudelijke besluit ten aanzien
van het WOB verzoek, dat thans wordt geacht namens verweerder te zijn genomen,
overweegt de rechtbank dat het eiser in beroep nog enkel gaat om het verkrijgen van de
plaatsingsbesluiten van de parkeerautomaten. Ter zitting is afdoende gebleken dat de
DBGA namens verweerder dit verzoek ruimer heeft opgevat dan enkel het verzoek om
die specifieke plaatsingsbesluiten te verstrekken. Volgens de DBGA bestaan dergelijke
besluiten niet en beschikt de DBGA verder niet over informatie hieromtrent. Ter zitting
heeft de DBGA er desgevraagd op gewezen dat mogelijk wel informatie aanwezig is bij de
Dienst Infrastructuur Verkeer en Vervoer (Dienst IVV) en hebben zowel de DBGA als
verweerder de bereidheid uitgesproken het WOB-verzoek aan de dienst IVV door te
geleiden.
3.2.2 De rechtbank overweegt dat ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), wanneer een bestuursorgaan
stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder
hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel
aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling
208
tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document
toch onder dat bestuursorgaan berust (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van
30 mei 2007, LJ-nummer BA6023).
3.2.3 De rechtbank acht de mededeling van de DBGA dat hij niet over informatie
beschikt ten aanzien van de plaatsing van de parkeerautomaten niet ongeloofwaardig en
neemt daarbij in aanmerking dat de DBGA uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij bij zijn
onderzoek het verzoek van eiser niet heeft beperkt tot specifieke, individuele
plaatsingsbesluiten, maar het verzoek breder heeft opgevat. Eiser heeft niet aannemelijk
gemaakt dat er, ondanks deze mededeling van de DBGA, toch informatie bij de DBGA of
bij verweerder berust. Gelet hierop zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit
van 28 december 2011 in stand laten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om op
voet van het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, van de Awb de zaak terug te verwijzen
naar verweerder om alsnog een besluit op het verzoek van eiser te nemen.
3.3 Ten aanzien van de vraag of verweerder in verband met het niet tijdig beslissen op
het WOB-verzoek van eiser ook dwangsommen heeft verbeurd en of de rechtsgevolgen
van het besluit van 30 december 2011 in stand kunnen blijven, overweegt de rechtbank
het volgende.
3.3.1 Het WOB-verzoek van 29 april 2011 is gericht aan verweerder, door verweerder is
de ontvangst van dit verzoek niet betwist. Nu in rechte is vastgesteld en tussen partijen
ook overigens niet meer in geschil is dat verweerder gehouden was op dit WOB-verzoek
te beslissen, had verweerder op grond van artikel 6, eerste lid, van de WOB in elk geval
binnen vier weken na de dag van ontvangst van het verzoek een besluit moeten nemen.
Verweerder heeft in zijn brief van 16 juni 2011 gesteld dat hij het verzoek van eiser op 2
mei 2011 heeft ontvangen. Nu eiser heeft gesteld dat hij het verzoek op 29 april 2011
heeft gepost en op 30 april en op zondag 1 mei geen post wordt bezorgd, houdt de
rechtbank het ervoor dat het verzoek op 2 mei 2011 door verweerder is ontvangen.
Verweerder had dus uiterlijk op 30 mei 2011 een besluit moeten nemen. Dat verweerder
op enig moment het verzoek van eiser heeft doorgestuurd naar de DBGA maakt niet dat
er een nieuwe termijn is gaan lopen waarbinnen de DBGA (namens verweerder) had
dienen te beslissen op het verzoek.
3.3.2 Eiser heeft verweerder voor het eerst in gebreke gesteld bij brief van 28 mei 2011.
De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op het voorgaande, voortijdig door eiser in
gebreke is gesteld. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat niet is gebleken dat
deze ingebrekestelling eerst na afloop van de beslistermijn door verweerder is
ontvangen, zodat dit eiser niet kan baten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een te
vroeg verstuurde ingebrekestelling niet worden opgevat als een ingebrekestelling in de
zin van artikel 4:17, derde lid, Awb.
3.3.3 Eiser heeft zijn brief van 30 juni 2011 aangemerkt als een tweede
ingebrekestelling aan verweerder. De rechtbank volgt eiser hier niet in. Uit de brief van
30 juni 2011 volgt niet ondubbelzinnig dat deze brief is bedoeld om verweerder in
gebreke te stellen. De brief van 30 juni 2011 gaat in op de ontvankelijkheid van het
bezwaarschrift dat is gericht tegen de naheffingsaanslag en geeft de stelling van eiser
weer dat verweerder ook los van deze bezwaarprocedure gehouden is om te beslissen op
het WOB-verzoek, maar kan niet dusdanig worden geïnterpreteerd dat eiser verweerder
middels deze brief er op heeft gewezen dat verweerder te laat is met het nemen van een
besluit op zijn verzoek.
3.3.4 Bij brief van 17 juli 2011 aan de DBGA heeft eiser de DBGA er op gewezen dat,
gelet op zijn eerdere brieven, niet alleen verweerder in gebreke is met het nemen van
209
een besluit, maar dat ook de DBGA deze brief expliciet dient op te vatten als
ingebrekestelling. De rechtbank merkt deze brief evenmin aan als een ingebrekestelling
aan verweerder, reeds omdat deze niet aan verweerder maar aan de DBGA is gericht.
3.3.5 De brief van 13 augustus 2011 van eiser gericht aan verweerder is naar het
oordeel van de rechtbank wel als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde
lid, van de Awb op te vatten, nu aan het einde van deze brief eiser expliciet stelt dat
verweerder in gebreke is met het nemen van een besluit op zijn WOB-verzoek en eiser
verweerder voor de laatste maal verzoekt een besluit te nemen.
3.3.6 Nu niet anders is gebleken gaat de rechtbank er vanuit dat de ingebrekestelling
op
13 augustus 2011 per post is verzonden en op maandag 15 augustus 2011 door
verweerder is ontvangen. Verweerder kon, gelet op de termijn van twee weken na
ontvangst van de ingebrekestelling, tot en met 29 augustus 2011 een besluit nemen
zonder een dwangsom te verbeuren. Nu eerst op 28 december 2011 (namens
verweerder) een besluit is genomen, stelt de rechtbank vast dat verweerder vanaf 30
augustus 2011 gedurende 42 dagen de maximale dwangsom van in totaal € 1.260,-
heeft verbeurd.
3.3.7 De rechtbank is van oordeel dat de DBGA in het besluit van 30 december 2011 ten
onrechte niet namens verweerder de hoogte van de dwangsom die aan eiser is verbeurd
heeft vastgesteld. Het besluit van 30 december 2011 dient ook daarom wegens een
motiveringsgebrek op grond van artikel 7:12 van de Awb te worden vernietigd. De
rechtbank zal op voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in
de zaak voorzien en bepalen dat verweerder, de directeur van Cition, wegens het niet
tijdig beslissen op het verzoek van eiser de maximale dwangsom van € 1.260,- heeft
verbeurd.
3.4 Ten aanzien van eisers verzoek verweerder te veroordelen tot vergoeding van de
wettelijke rente overweegt de rechtbank als volgt.
3.4.1 Ingevolge artikel 4:102, tweede lid, van de Awb is het bestuursorgaan, indien een
afwijzende beschikking tot betaling door het bestuursorgaan als gevolg van bezwaar of
beroep wordt vervangen door een beschikking tot betaling, wettelijke rente verschuldigd
vanaf het tijdstip waarop het in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de
laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven.
3.4.2 Verweerder had gelet op artikel 4:18 van de Awb binnen twee weken na de
laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was (te weten 10 oktober 2011) de
verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom moeten vaststellen. Dit betekent dat
verweerder uiterlijk op 24 oktober 2011 het dwangsombesluit had moeten nemen zoals
dat nu door de rechtbank is vastgesteld. Gelet op artikel 4:87, eerste lid, en 4:97 van de
Awb is verweerder derhalve zes weken na 24 oktober 2011 in verzuim en dient
verweerder vanaf
6 december 2011 tot en met de datum der voldoening wettelijke rente over de
dwangsom aan eiser te vergoeden.
3.5.1 Eiser heeft voorts de rechtbank verzocht voor zover mogelijk het besluit van de
DBGA van 4 augustus 2011 in deze procedure te betrekken en een dwangsom vast te
stellen naar aanleiding van de ingebrekestelling van 29 november 2011 ten aanzien van
het bezwaarschrift van 8 augustus 2011 tegen de brief / het besluit van 4 augustus
2011.
3.5.2 De rechtbank wijst dit verzoek van eiser af. Zoals onder rechtsoverweging 3.1.2 is
210
vastgesteld is de directeur van Cition verwerende partij in de onderhavige
beroepsprocedure. De brief van 4 augustus 2011 is afkomstig van de DBGA en het
bezwaarschrift van
8 augustus 2011 is gericht aan de DBGA. De rechtbank overweegt dat deze
bezwaarprocedure niet de aanleiding is geweest voor het indienen van het onderhavige
beroep en dat voor eiser de mogelijkheid bestond om tegen deze besluitvorming (apart)
beroep in te stellen, eventueel tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 8
augustus 2011. De rechtbank zal dit onderdeel van eisers betoog dan ook verder
onbesproken laten.
3.6 Eiser heeft tot slot de rechtbank verzocht een schadevergoeding van € 50,- toe te
kennen wegens de omstandigheid dat eiser in geen van de procedures is gehoord of
correct is bejegend. De rechtbank wijst dit verzoek om schadevergoeding af en
overweegt hiertoe dat aan eiser reeds een schadevergoeding is toegekend in de vorm
van de wettelijke rente voor de geleden vertragingsschade. Eiser heeft niet nader
onderbouwd dat hij daarnaast andere schade heeft geleden en derhalve aanspraak heeft
op verdere schadevergoeding. Enig andere vorm van schade is niet aannemelijk
gemaakt.
4. Conclusie
4.1 De rechtbank zal het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen op zijn WOB-
verzoek gegrond verklaren. Verweerder heeft ten gevolge hiervan de maximale
dwangsom verbeurd en dient tevens de wettelijke rente hierover te vergoeden aan eiser,
zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.4.2. Voor het overige zal de rechtbank het
verzoek van eiser om schadevergoeding afwijzen.
4.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb, dient verweerder tot slot het
door eiser betaalde griffierecht met betrekking tot het beroep te vergoeden. De
rechtbank wijst het verzoek van eiser om verweerder te veroordelen in de proceskosten
af, nu op grond van het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit
proceskosten bestuursrecht de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben op kosten
van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en eiser zonder gemachtigde
of rechtsbijstandsverlener heeft geprocedeerd.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen gegrond;
- bepaalt dat verweerder als gevolg van het niet tijdig nemen van een besluit op het
verzoek een dwangsom heeft verbeurd van in totaal € 1.260,-;
- veroordeelt verweerder tot betaling van schadevergoeding in de vorm van wettelijke
rente zoals aangegeven in rechtsoverweging 3.4.2;
- wijst het verzoek om schadevergoeding voor het overige af;
- vernietigt het besluit van 30 december 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats
treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het beroep tegen het reële besluit van 28 december 2011 gegrond;
- vernietigt het besluit van 28 december 2011;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 28 december 2011 geheel in stand
blijven;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152,-
vergoedt.
211
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, mrs. M.M. Verberne en
B. de Vos, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. Wiersma, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2013.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger
beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB