AdvR Webinars

211
WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0283 RECHTSBESCHERMING AANBESTEDING SPREKER MR. D.R. VERSTEEG, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN 21 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

description

Rechtsbescherming aanbesteding

Transcript of AdvR Webinars

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0283

RECHTSBESCHERMING AANBESTEDING

SPREKER

MR. D.R. VERSTEEG, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN 21 MEI 2013

15:00 – 17:15 UUR

“ N O F E A R . N O L I M I T S . N O E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013

W E B I N A R S

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit isde eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u debelangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht.

Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uurMr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen

Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uurMr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V.

Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uurMr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies

Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen

De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uurMr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V.

Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V.

Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V.

Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uurMr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen

De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

3

Inhoudsopgave

Mr. D.R. Versteeg

Jurisprudentie

Europees

HvJ EU oktober 1999, C-81/98 (Alcatel) p. 4

HvJ EU 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann Air Service) p. 14

HvJ EU 18 juli 2007, C-503/04 (Commissie/Duitsland) p. 22

Nationaal

HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/De Vliert) p. 29

HR 9 mei 2008, LJN: BC7679 (Rotterdam/BRF) p. 44

HR 26 juni 2009, JLN: BI0467 p. 61

Rb Zutphen 4 mei 2011, LJN: BV0451 p. 84

Rb Zutphen 28 december 2011, LJN: BU9991 (Kadaster/Logistiek adviesbureau) p. 95

Vzr. Amsterdam 24 mei 2012, LJN: BX3388 p. 106

Vzr. ‘s-Hertogenbosch 10 juli 2012, LJN: BX2394 p. 125

Vzr. ‘s-Gravenhage 7 augustus 2012, LJN: BX6803 p. 135

HR 7 december 2012, LJN: BW9233 (Staat & Tele2/KPN) p. 147

Vzr. Den Haag 5 februari 2013, LJN: BZ4192 p. 185

Vzr. Oost-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ3890 p. 197

Rb Breda 27 februari 2013, LJN: BZ4313 p. 203

4

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)

28 oktober 1999 (1)

„Overheidsopdrachten - Procedure inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken - Beroepsprocedure‖

In zaak C-81/98,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Alcatel Austria AG e.a.,

Siemens AG Österreich,

Sag-Schrack Anlagent echnik AG

en

Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: P. J. G. Kapteyn (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, G. Hirsch en H. Ragnemalm, rechters,

advocaat-generaal: J. Mischo

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

- Alcatel Austria AG e.a., vertegenwoordigd door S. Köck en M. Oder, advocaten te Wenen,

- Siemens AG Österreich, vertegenwoordigd door M. Breitenfeld, advocaat te Wenen,

- het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, vertegenwoordigd door W. Peschorn, Oberkommissär bij de Finanzprokuratur,

- de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Sektionschef bij het Bundeskanzleramt, als gemachtigde,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin en B. Brandtner, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door R. Roniger, advocaat te Brussel,

5

- de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door H. Óttarsdóttir, ambtenaar

(juridische en administratieve zaken) bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, en T. Thomassen, hoofdambtenaar bij het directoraat Goederen bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Siemens AG Österreich, vertegenwoordigd door M. Breitenfeld, advocaat, het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, vertegenwoordigd door W. Peschorn, de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann, van het Bundeskanzleramt, als gemachtigde, de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Financiën, als gemachtigde, de regering van het Verenigd Koninkrijk,vertegenwoordigd door M. Hoskins, barrister, en de Commissie, vertegenwoordigd door R. Roniger, ter terechtzitting van 28 april 1999,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 juni 1999,

het navolgende

Arrest 1.

Bij beschikking van 3 maart 1998, binnengekomen bij het Hof op 25 maart daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG

van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33).

2. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich en Sag-Schrack Anlagentechnik AG, enerzijds, en het Bundesministerium für

Wissenschaft und Verkehr (hierna: „Bundesministerium‖), anderzijds, over de gunning van

een overheidsopdracht voor leveringen en voor de uitvoering van werken.

Rechtskader

Gemeenschapsrecht

3. Artikel 1 van richtlijn 89/665 bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder dewerkingssfeer

van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

2. De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften.

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de

uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure

6

gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de

beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.‖

4.

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden

geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van

het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c) (...)‖

5. Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een

overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de

gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.‖

Het Oostenrijks recht

6. In Oostenrijk is de gunning van overheidsopdrachten, wat de federale staat betreft, geregeld door het Bundesvergabegesetz (BGBl. 1993/462; hierna: „BVergG‖), dat ten tijde

van de feiten toepasselijk was in zijn versie van vóór de wijziging van 1997 (BGBl. 1996/776).

7. Volgens § 9, punt 14, BVergG wordt onder gunning van de opdracht verstaan de mededeling aan de inschrijver dat zijn offerte is aanvaard.

8. § 41, lid 1, BVergG bepaalt, dat binnen de gunningstermijn de overeenkomst tussen de

aanbestedende dienst en de inschrijver tot stand komt op het tijdstip waarop de inschrijver kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte.

9. Volgens § 91, lid 2, BVergG is het Bundesvergabeamt tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan voorlopige maatregelen te nemen en onwettige besluiten van

de aanbestedende dienst nietig te verklaren. 10.

Ingevolge § 91, lid 3, BVergG is het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund.

11.

7

§ 94 BVergG bepaalt onder meer:

„1. Het Bundesvergabeamt moet een in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen besluit van de aanbestedende dienst met inachtneming van het in die zaak

uitgebrachte advies van de bemiddelingscommissie bij wege van een beschikking nietig verklaren, wanneer dit besluit

1) in strijd is met de bepalingen van dit Bundesgesetz of met de uitvoeringsbesluiten daarvan, en

2) beslissend is voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure.

(...)‖

De feiten

12. Het Bundesministerium schreef op 23 mei 1996 met het oog op de installatie van een elektronisch systeem voor automatische transmissie van bepaalde gegevens op de Oostenrijkse autowegen een openbare aanbesteding uit voor de levering, installatie en

exploitatie van alle componenten van een hardware- en softwaresysteem. 13.

De aanbesteding werd uitgeschreven als een openbare procedure in de zin van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).

14. De opdracht werd op 5 september 1996 gegund aan Kapsch AG, waarmee op die dag

ook de overeenkomst werd gesloten. De overige inschrijvers, die het sluiten van deze overeenkomst via de pers hadden vernomen, stelden tussen 10 en 22 september 1996 beroep in bij het Bundesvergabeamt.

15. Op 18 september 1996 wees het Bundesvergabeamt de in kort geding geformuleerde

verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging van de gesloten overeenkomst af, op grond dat het volgens § 91, lid 2, BVergG na de gunning niet meer bevoegd was om

voorlopige maatregelen te treffen. Tegen die uitspraak werd beroep ingesteld bij het Verfassungsgerichtshof.

16. Vervolgens stelde het Bundesvergabeamt bij beschikking van 4 april 1997 overeenkomstig § 91, lid 3, BVergG verschillende overtredingen van het BVergG vast en beëindigde het de bij hem aanhangige procedure.

17. De beschikking van het Bundesvergabeamt van 18 september 1996 werd door het Verfassungsgerichtshof vernietigd.

18. Gelet op het arrest van het Verfassungsgerichtshof hervatte het Bundesvergabeamt de op 4 april 1997 beëindigde procedure ten gronde en gaf het op 18 augustus 1997 een beschikking waarbij het de aanbestedende dienst voorlopig verbood, de op 5 september

1996 gesloten overeenkomst uit te voeren.

19. Tegen deze beschikking stelde de Republiek Oostenrijk beroep in bij het Verfassungsgerichtshof, dat bij beschikking van 10 oktober 1997 vaststelde, dat dit beroep schorsende werking had, zodat de beschikking in kort geding van het Bundesvergabeamt van 18 augustus 1997 voorlopig buiten werking werd gesteld.

20.

In zijn verwijzingsbeschikking stelt het Bundesvergabeamt vast, dat het BVergG in de aanbestedingsprocedure geen onderscheid maakt tussen een publiekrechtelijk en een privaatrechtelijk gedeelte. De aanbestedende dienst treedt in de aanbestedingsprocedure uitsluitend als een privaatrechtelijke persoon op, hetgeen betekent, dat de staat als aanbestedende dienst gebruik maakt van de regels, vormen en middelen van het civiele recht. Volgens § 41, lid 1, BVergG ontstaat de overeenkomst tussen de aanbestedende

8

dienst en de inschrijver binnen de gunningstermijn op het tijdstip waarop de inschrijver

kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte. 21.

Volgens de verwijzende rechter vallen de gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst in Oostenrijk in de regel dus niet formeel samen. Het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist met wie hij de overeenkomst wil sluiten, is doorgaans reeds genomen voordat het op schrift wordt gesteld, en betekent op zichzelf nog niet dat de overeenkomst is gesloten, want daarvoor moet de inschrijver er op zijn minst kennis van

krijgen, doch in de praktijk is het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist aan wie hij de opdracht gunt, een intern besluit van die dienst, dat naar Oostenrijks recht niet naar buiten treedt. Voor de buitenstaander vallen de gunning en het sluiten van de overeenkomst dus samen, daar hij in de regel - althans via wettelijke weg - geen kennis krijgt of kan krijgen van het binnen de aanbestedende dienst genomen besluit. Daardoor kan tegen het gunningsbesluit zelf, dat wil zeggen tegen het besluit waarbij de

aanbestedende dienst beslist met wie hij de overeenkomst wil sluiten, niet worden opgekomen. Het tijdstip van de gunning van de opdracht is beslissend voor het verloop van de beroepsprocedure voor het Bundesvergabeamt.

22. Verder is de verwijzende rechter van mening, dat volgens § 91, lid 2, BVergG het Bundesvergabeamt tot op het tijdstip van de gunning bevoegd is om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan voorlopige

maatregelen te nemen en onwettige besluiten van de aanbestedende dienst nietig te verklaren. Na de gunning is het Bundesvergabeamt alleen bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund. Volgens § 98, lid 1, BVergG is bij schending van het BVergG door de organen van een aanbestedende dienst, de aanbestedende dienst waaraan het gedrag van de organen van de dienst kan worden toegerekend, de gepasseerde inschrijver schadevergoeding verschuldigd.

23. Ten slotte wijst de verwijzende rechter erop, dat volgens § 102, lid 2, BVergG een schadevordering voor de gewone rechter in een dergelijk geval slechts ontvankelijk is wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 91, lid 3, heeft gedaan. Onverminderd deze bepaling zijn de rechter en de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt door deze vaststelling gebonden. Uit deze structuur van de

beroepsprocedure blijkt, dat de Oostenrijkse federale wetgever voor de werkingssfeer van het BVergG gebruik gemaakt van de hem bij artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 verleende keuzemogelijkheid betreffende het toekennen van schadevergoeding.

De prejudiciële vragen

24.

In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1) Zijn de lidstaten ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG verplicht bij de

uitvoering van die richtlijn met betrekking tot het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst op basis van de resultaten van de aanbestedingsprocedure kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten (het gunningsbesluit), te voorzien in eenberoepsprocedure waarin de verzoeker nietigverklaring

van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook al bestaat de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van de beroepsprocedure na het sluiten van de overeenkomst te beperken tot de toekenning van schadevergoeding?

2) Alleen voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof de volgende nadere vraag voorgelegd:

Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk zo duidelijk en nauwkeurig,

dat de particulier alleen al op grond daarvan het recht heeft om een beroepsprocedure in te leiden die voldoet aan de eisen van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG en waarin de nationale rechter in elk geval de mogelijkheid moet hebben om voorlopige maatregelen in

9

de zin van artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665/EEG te nemen en het

gunningsbesluit van de aanbestedende dienst nietig te verklaren, en dat de particulier zich in een procedure tegenover de lidstaat met goed gevolg op die verplichting kan beroepen?

3) Alleen voor het geval dat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof ten slotte de volgende vraag voorgelegd:

Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk ook zo duidelijk en nauwkeurig, dat de nationale rechter de daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing moet laten, wanneer deze hem verhinderen die verplichting na te komen, en dat hij die verplichting als bestanddeel van de communautaire rechtsorde rechtstreeks moet nakomen, ook al biedt het nationale recht geen rechtsgrondslag voor een dergelijk handelen?‖

De ontvankelijkheid

25. Volgens het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering is er eigenlijk geen hoofdgeding meer, daar de overeenkomst reeds volledig is uitgevoerd. De beantwoording van de prejudiciële vragen heeft dus geen belang meer, aangezien verzoeksters in het hoofdgeding in dit stadium alleen schadevergoeding kunnen verkrijgen en het BVergG hoe

dan ook in die mogelijkheid voorziet. 26.

De Commissie betwijfelt, of de gestelde vragen ontvankelijk zijn, doch is van mening, dat het arrest van het Hof gevolgen kan hebben voor het verdere verloop van het hoofdgeding, met name omdat de omvang van de eventueel aan verzoeksters in het hoofdgeding verschuldigde schadevergoeding door het antwoord op de prejudiciële vragen

kan worden beïnvloed, en dat het antwoord op de eerste vraag de nietigheid van de overeenkomst of van het gunningsbesluit kan impliceren, zodat de tweede en de derde vraag moeten worden beantwoord.

27. In zijn verwijzingsbeschikking heeft de verwijzende rechter erop gewezen, dat in het

interne recht de vraag rees, of hij naar gemeenschapsrecht gerechtigd of verplicht was zijn beschikking van 4 april 1997, waarbij hij de eerste aanbestedingsprocedure had beëindigd

met de vaststelling dat de opdracht niet aan de laagste inschrijver was gegund, te annuleren. Gelet op deze procedurekwestie blijven de prejudiciële vragen relevant, ook al is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure inmiddels reeds afgewikkeld.

28. In deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat het antwoord op de prejudiciële vragen gevolgen kan hebben voor de uitkomst van het hoofdgeding, zodat deze vragen

ontvankelijk zijn.

De eerste vraag

29. Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, lid

1, sub a en b, juncto artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus moeten

worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen, dat tegen het aan hetsluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.

30. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 noemt de maatregelen die in het kader van de door de lidstaten in hun nationaal recht in te voeren beroepsprocedures moeten kunnen worden genomen. Volgens punt a van deze bepaling gaat het om voorlopige maatregelen in kort geding. Punt b voorziet in de mogelijkheid onwettige besluiten nietig te verklaren of te doen verklaren en punt c betreft de toekenning van schadevergoeding.

10

31.

Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 bepaalt niet, van welke onwettige besluiten de nietigverklaring kan worden gevorderd. De gemeenschapswetgever heeft namelijk alleen bepaald, dat als onwettige besluiten in de zin van punt b onder meer zijn te beschouwen de besluiten betreffende discriminerende technische, economische of financiële specificaties in de documenten die verband houden met de betrokken aanbestedingsprocedure.

32.

Uit de tekst van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 valt evenwel niet af te leiden, dat een onwettig besluit tot gunning van een overheidsopdracht niet als een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar onwettig besluit kan worden beschouwd.

33. Uit de eerste en de tweede overweging van de considerans van richtlijn 89/665 blijkt immers, dat zij enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen

versterkt teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie arrest van 11 augustus 1995,

Commissie/Duitsland, C-433/93, Jurispr. blz. I-2303, punt 23). 34.

Dienaangaande legt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten de verplichting op, ervoor te zorgen dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld,

teneinde de inachtneming van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te verzekeren.

35. Blijkens deze bepaling gaat het daarbij om beroepen die tegen de besluiten van de aanbestedende diensten worden ingesteld op grond dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, zijn geschonden, zonder enige beperking ter zake van de aard en inhoud

van die besluiten. 36.

Het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering stellen, zakelijk weergegeven, dat het met artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 strookt, dat de procedure voor het Bundesvergabeamt aldus is georganiseerd, dat het besluit van een aanbestedende dienst na het sluiten van een overeenkomst slechts in een nationale beroepsprocedure kan

worden aangevochten voorzover de onwettigheid van dit besluit de verzoeker schade heeft berokkend, en dat eerstgenoemde procedure ertoe beperkt is de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding door de gewone rechter te vergemakkelijken.

37. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 36 en 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, reeds uit de tekst van artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 blijkt, dat de daarin besloten liggende beperking van de beroepsprocedures

slechts de situatie na het sluiten van de overeenkomst ten vervolge op de gunning van de opdracht betreft. Zo maakt richtlijn 89/665 onderscheid tussen de fase vóór het sluiten van de overeenkomst, waarop artikel 2, lid 1, van toepassing is, en de daaraanvolgende fase, waarvoor een lidstaat volgens artikel 2, lid 6, tweede alinea, kan bepalen, dat de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.

38. Bovendien kan de door het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering voorgestelde

uitlegging tot gevolg hebben, dat het belangrijkste besluit van de aanbestedende dienst, namelijk de gunning van de opdracht, systematisch ontsnapt aan de maatregelen die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 in het kader van de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures moeten worden genomen. Aldus wordt afbreuk gedaan aan het in punt

34 van dit arrest in herinnering gebrachte doel van richtlijn 89/665, namelijk voorzien in doeltreffende en snelle procedures van beroep tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst in een fase waarin de schendingen nog kunnen worden gecorrigeerd.

39. Verder wijst de Oostenrijkse regering erop, dat wanneer richtlijn 89/665 aldus zou moeten worden uitgelegd, dat zij een onderscheid maakt tussen het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst, zij niet bepaalt, hoeveel tijd er tussen die twee fasen moet

liggen. Dienaangaande verklaarde de regering van het Verenigd Koninkrijk ter

11

terechtzitting, dat geen eenvormige tijdspanne kan worden vastgesteld, aangezien er

verschillende soorten aanbestedingsprocedures zijn. 40.

Het argument dat niet is bepaald, hoeveel tijd er tussen het gunningsbesluit en het sluiten van een overeenkomst moet liggen, kan niet slagen. Dat een uitdrukkelijke bepaling daarover ontbreekt, kan namelijk geen rechtvaardigingsgrond opleveren om richtlijn 89/665 aldus uit te leggen, dat de besluiten inzake gunning van overheidsopdrachten systematisch ontsnappen aan de maatregelen die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn

89/665 in het kader van de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures moeten worden genomen.

41. De regering van het Verenigd Koninkrijk voert nog aan, dat in richtlijn 93/36 geen sprake is van een tijdspanne tussen het gunningsbesluit en het sluiten van een overeenkomst, en dat deze richtlijn, zoals uit de artikelen 7, 9 en 10 ervan blijkt, deze

materie uitputtend regelt. 42.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 70 en 71 van zijn conclusie heeft verklaard,

kan worden volstaan met de vaststelling, dat deze bepalingen overeenkomen met soortgelijke bepalingen in richtlijnen die zijn vastgesteld vóór richtlijn 89/665, volgens de eerste overweging van de considerans waarvan deze richtlijnen „geen specifieke bepalingen bevatten op grond waarvan een daadwerkelijke naleving van die richtlijnen kan worden

gewaarborgd‖. 43.

Mitsdien moet artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan

de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.

De tweede en de derde vraag

44.

Met de tweede en de derde vraag, die tezamen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat de inzake procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer die bepaling niet volledig in nationaal recht is omgezet.

45.

Dienaangaande zij vastgesteld, dat het Bundesvergabeamt volgens § 91, lid 2, BVergG bevoegd is om de wettigheid van de binnen de werkingssfeer van het BVergG vallende gunningsprocedures en -besluiten te onderzoeken, en dat, zoals de advocaat-generaal in punt 90 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de nationale wetgever zijn verplichting om een beroepsinstantie in te stellen, derhalve is nagekomen.

46. Zoals de verwijzende rechter in zijn beschikking heeft opgemerkt (zie punten 20-22 van

dit arrest) is het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist aan wie hij de opdracht

gunt, evenwel een intern besluit van die dienst, dat naar Oostenrijks recht niet naar buiten treedt.

47. Volgens de toelichtingen van de verwijzende rechter maakt de staat als aanbestedende dienst in de gunningsprocedure immers gebruik van de regels, vormen en middelen van

het civiele recht, zodat de overheidsopdracht wordt gegund door het sluiten van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver.

48. Aangezien de verklaring van gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst in de praktijk samenvallen, ontbreekt in een dergelijk systeem een bestuursrechtelijke handeling waarvan de belanghebbenden kennis kunnen krijgen, en die

12

vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring, zoals door artikel 2, lid 1, sub b, van

richtlijn 89/665 wordt voorgeschreven. 49.

In deze omstandigheden, namelijk bij twijfel of de nationale rechter de justitiabelen een beroepsrecht inzake de plaatsing van overheidsopdrachten onder de voorwaarden van richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub a en b, daarvan, kan toekennen, kunnen de betrokkenen, wanneer de nationale bepalingen niet in overeenstemming met richtlijn 89/665 kunnen worden uitgelegd, volgens de procedures van het nationale recht

vergoeding vorderen van de schade die zij hebben geleden doordat de richtlijn niet binnen de gestelde termijn is uitgevoerd (zie met name arrest van 8 oktober 1996, Dillenkofer e.a., C-178/94, C-179/94 en C-188/94- C-190/94, Jurispr. blz. I-4845).

50. Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 niet aldus kan worden uitgelegd, dat de inzake de

procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaardenkennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar

gunningsbesluit ontbreekt.

Kosten

51. De kosten door de Oostenrijkse en de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsook de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 3 maart 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de

beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan devoorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.

2) Artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 kan niet aldus worden

uitgelegd, dat de inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten

bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar gunningsbesluit ontbreekt.

Kapteyn Hirsch

Ragnemalm

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 oktober 1999.

De griffier

13

De president van de Zesde kamer

R. Grass

J. C. Moitinho de Almeida

14

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)

12 februari 2004 (1)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsing van

overheidsopdrachten – Artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b – Personen voor wie beroepsprocedures toegankelijk moeten zijn – Begrip ‚belang bij gunning overheidsopdracht‘‖

In zaak C-230/02, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG

en

Republik Österreich, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van

richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor

dienstverlening (PB L 209, blz. 1),

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet en R. Schintgen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

– Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer, Rechtsanwalt, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, –

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen

GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer; de Oostenrijkse regering,

vertegenwoordigd door M. Winkler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door J. C. Schieferer als gemachtigde, ter terechtzitting van 10 september 2003,

het navolgende

Arrest

15

1

Bij beschikking van 14 mei 2002, ingekomen ter griffie van het Hof op 20 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het

plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665‖). 2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (hierna: „Grossmann‖), en de Republik Österreich, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Finanzen (hierna: „ministerie‖), in verband met

een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht. Rechtskader

Communautaire regelgeving 3 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn

voornemen om beroep in te stellen.‖ 4 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a)

zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde

schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in

oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.‖

Nationale regelgeving 5

Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG‖). Het BVergG voorziet in de oprichting van de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna: „B-VKK‖) en van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau). 6 § 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt:

„1. De B-VKK is bevoegd:

16

1)

tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan;

[...] 6. Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend. 7. Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze

onverwijld op de hoogte. 8. De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding [...]‖ 7 § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt:

„1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk. 2. Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van

overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, 1)

voorlopige maatregelen te nemen, en 2)

onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3. Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]‖ 8

§ 115, lid 1, BVergG luidt: „Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.‖ 9

Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen gegadigde of inschrijver „in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de offerte en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure‖. 10

Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de in verband met een dergelijke schadevordering geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt. Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

11 Op 27 januari 1998 heeft het ministerie een aanbesteding uitgeschreven voor „occasionele

vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties met privé-jets en vliegtuigen‖. Grossmann heeft aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen door een offerte in te dienen. 12 Op 3 april 1998 heeft het ministerie besloten, deze eerste aanbesteding in te trekken

overeenkomstig § 55, lid 2, BVergG, dat bepaalt dat „de aanbesteding kan worden ingetrokken wanneer, nadat offertes op grond van § 52 zijn afgewezen, slechts één offerte overblijft‖. 13 Op 28 juli 1998 heeft het ministerie een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties. Grossmann heeft de aanbestedingsdocumenten aangevraagd, maar geen offerte ingediend. 14

17

Bij brief van 8 oktober 1998 heeft de Oostenrijkse regering Grossmann op de hoogte gebracht van

haar voornemen, de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: „Lauda Air‖) te gunnen. Grossmann heeft deze brief de volgende dag ontvangen. De overeenkomst met Lauda Air is op 29 oktober 1998 gesloten. 15 Bij verzoekschrift, gedateerd 19 oktober 1998, gepost op 23 oktober daaraanvolgend en ingekomen bij het Bundesvergabeamt op 27 oktober 1998, heeft Grossmann bij deze rechterlijke instantie beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende

dienst om de opdracht aan Lauda Air te gunnen. Tot staving van haar beroep voerde Grossmann in wezen aan dat de aanbesteding vanaf het begin was toegesneden op één inschrijver, te weten Lauda Air. 16 Bij beschikking van 4 januari 1999 heeft het Bundesvergabeamt het beroep van Grossmann krachtens § 115, lid 1, en § 113, leden 2 en 3, BVergG verworpen op grond dat laatstgenoemde

niet had aangetoond, juridisch belang te hebben bij gunning van de volledige opdracht, en het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht hoe dan ook geen bevoegdheid meer heeft om de gunning nietig te verklaren.

17 Wat het ontbreken van belang betreft, heeft het Bundesvergabeamt in de eerste plaats vastgesteld dat Grossmann, doordat zij niet over grote vliegtuigen beschikte, niet in staat was de aanbestede opdracht volledig uit te voeren, en in de tweede plaats, dat zij ervan had afgezien een offerte in te

dienen in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure. 18 Grossman heeft tegen de beslissing van het Bundesvergabeamt bezwaar aangetekend bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk). Bij arrest van 10 december 2001 heeft deze rechterlijke instantie die beslissing wegens schending van het grondwettelijk recht op een procedure voor de „wettelijke‖ rechter vernietigd op grond dat het Bundesvergabeamt ten onrechte had nagelaten het Hof ter prejudiciële beslissing de vraag voor te leggen of de door hem gegeven uitlegging van

§ 115, lid 1, BVergG strookte met het gemeenschapsrecht. 19 In zijn verwijzingsbeschikking zet het Bundesvergabeamt uiteen dat de bepalingen van § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel hebben te waarborgen dat geen overeenkomst wordt gesloten gedurende de bemiddelingsprocedure. Het voegt hieraan toe dat, indien in de loop van deze procedure geen minnelijke schikking wordt getroffen, een ondernemer vóór het sluiten van de

overeenkomst nog kan verzoeken om nietigverklaring van elk besluit van de aanbestedende dienst, met inbegrip van het besluit tot gunning van de opdracht, maar dat daarna het Bundesvergabeamt enkel nog bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht niet is gegund aan de laagste inschrijver wegens schending van het BVergG of de uitvoeringsbepalingen daarvan. 20 De verwijzende rechter merkt op dat in casu het door Grossmann ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, weliswaar bij hem is

ingekomen voordat de overeenkomst tussen laatstgenoemde en de aanbestedende dienst werd gesloten, maar dat hij dit beroep, binnen de te eerbiedigen termijn, pas na de sluiting van de overeenkomst heeft kunnen behandelen. Hij beklemtoont tevens dat bedoeld beroep pas op 23 oktober 1998 is gepost, ofschoon de opdrachtgever Grossmann bij brief van 8 oktober 1998, door deze onderneming ontvangen op 9 oktober, op de hoogte heeft gebracht van haar voornemen de opdracht aan Lauda Air te gunnen. 21

Het Bundesvergabeamt stelt bijgevolg vast dat Grossmann een periode van twee weken heeft laten verstrijken tussen het moment waarop zij in kennis is gesteld van het besluit tot gunning (op

9 oktober 1998) en de instelling van haar beroep (op 23 oktober 1998), zonder dat een verzoek om bemiddeling werd ingediend bij de B-VKK (waardoor de termijn van vier weken als bedoeld in § 109, lid 8, BVergG waarbinnen de aanbestedende dienst de opdracht niet mag gunnen, zou zijn ingegaan) of, in geval van mislukking van de bemiddelingsprocedure, zonder dat hem om

voorlopige maatregelen en nietigverklaring van het gunningbesluit is verzocht. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of Grossmann procesbelang heeft volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, nu deze onderneming niet in staat was de betrokken diensten te leveren wegens de haars inziens discriminerende specificaties, in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van genoemde richtlijn, in de oproep tot inschrijving, en derhalve geen offerte heeft ingediend. 22 In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te

schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

18

„1)

Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat de beroepsprocedure toegankelijk is voor iedere ondernemer die in een aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend respectievelijk aan een aanbestedingsprocedure heeft willen deelnemen?

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord: 2) Moet de hiervóór genoemde bepaling [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, wanneer

hij – naast zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure – alle hem naar nationaal recht ter beschikking staande maatregelen neemt om te verhinderen, dat aan een andere inschrijver wordt gegund? 3) Moet artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben beroep in te stellen tegen een aanbesteding die zijns inziens onrechtmatig respectievelijk discriminerend is, ook wanneer hij

niet in staat is de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren en dus in deze aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend?‖

De eerste en de derde vraag 23 Gelet op de door de verwijzende rechter uiteengezette feiten moeten de eerste en de derde vraag samen worden behandeld en in die zin worden begrepen, dat deze rechter in hoofdzaak wenst te

vernemen of de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

24 Om te beoordelen of een persoon die zich in een situatie bevindt als bedoeld in de aldus geherformuleerde vragen, procesbelang heeft in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, moet achtereenvolgens worden ingegaan op de omstandigheid dat hij niet heeft deelgenomen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en de omstandigheid dat hij evenmin beroep heeft ingesteld tegen de oproep tot inschrijving vóór

de gunning van deze opdracht. De niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure 25 Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten er ingevolge artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zorg voor moeten dragen dat de in deze richtlijn vervatte beroepsprocedures, „althans‖ toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het

gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale uitvoeringsbepalingen daarvan, is of dreigt te worden gelaedeerd. 26 Hieruit volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd (zie arrest van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, Jurispr. blz. I-

6319, punt 18). 27

Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure dus in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit

tot gunning van deze opdracht, is of dreigt te worden gelaedeerd. 28 Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, heeft zij het recht rechtstreeks tegen deze specificaties beroep in te stellen, en zulks zelfs vóór sluiting van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.

29

19

Enerzijds zou het immers buitensporig zijn, te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk

gelaedeerd is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens deze specificaties. 30 Anderzijds blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 dat de beroepsprocedures, waarin de lidstaten overeenkomstig genoemde richtlijn moeten voorzien,

het met name mogelijk moeten maken „onwettige besluiten nietig te verklaren [...], met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties [...]‖. Een onderneming moet dus rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen dergelijke discriminerende specificaties, zonder het einde van de aanbestedingsprocedure af te wachten. Het uitblijven van beroep tegen de oproep tot inschrijving 31

In casu verwijt Grossmann de aanbestedende dienst, in het kader van een aanbesteding voor irregulier luchtvervoer, vereisten op te leggen waaraan alleen een luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten aanbiedt kan voldoen, hetgeen tot gevolg heeft dat het aantal gegadigden dat de te

plaatsen opdracht volledig kan uitvoeren, beperkt is. 32 Blijkens het dossier heeft Grossmann evenwel geen rechtstreeks beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot

inschrijving, maar heeft zij gewacht op de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, alvorens bij het Bundesvergabeamt beroep tot nietigverklaring van dit besluit in te stellen. 33 In dat verband herinnert het Bundesvergabeamt er in zijn verwijzingsbeschikking aan dat een ondernemer krachtens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure kan inleiden tegen een door de aanbestedende dienst genomen besluit, wanneer hij beweert belang te hebben bij de sluiting van

een overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure en hij door de gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden. 34 De verwijzende rechter wenst bijgevolg in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die niet alleen niet heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, maar

bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van die opdracht en dus geen toegang meer heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn. 35 Deze vraag moet worden onderzocht aan de hand van de doelstelling van richtlijn 89/665. 36

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan

worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr.

blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt 30). 37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de

aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. 38

20

Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de

communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen. 39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties

van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665. 40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er

niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat

hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

De tweede vraag 41 Gelet op de door hem weergegeven feiten in het hoofdgeding, wenst de verwijzende rechter met de tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde

richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren. 42 Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat het Hof in de punten 31 en 34 van het arrest Fritsch, Chiari & Partner e.a., reeds aangehaald, heeft gesteld dat, hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten uitdrukkelijk toestaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of

heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, dit niet betekent dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht‖ een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Het zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd.

43 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.

Kosten

44 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat

de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

21

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 14 mei 2002 gestelde

vraag, verklaart voor recht: 1)

De artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de

Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij

wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te

voeren. 2)

Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft

deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie te adiëren als de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen) die is opgericht bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van

overheidsopdrachten).

Skouris Gulmann Cunha Rodrigues

Puissochet

Schintgen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 februari 2004.

De griffier De president

R. Grass V. Skouris

22

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)

18 juli 2007 (*)

„Niet-nakoming – Arrest van Hof waarin niet-nakoming wordt vastgesteld – Niet-uitvoering – Artikel 228 EG – Maatregelen ter uitvoering van arrest van Hof – Beëindiging van

overeenkomst‖

In zaak C-503/04,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 228 EG, ingesteld op 7 december 2004,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Schima als

gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing en C. Schulze-Bahr als gemachtigden, bijgestaan door H.-J. Prieß, Rechtsanwalt,

verweerster,

ondersteund door:

Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J.-C. Gracia als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster en D. J. M. de Grave

als gemachtigden,

Republiek Finland, vertegenwoordigd door T. Pynnä als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

interveniënten,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans (rapporteur), kamerpresident, P. Kūris,

K. Schiemann, J. Makarczyk en J.-C. Bonichot, rechters,

advocaat-generaal: V. Trstenjak,

griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 december 2006,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 maart 2007,

het navolgende

23

Arrest

1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet alle maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609), betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de behandeling van afvalwater door de gemeente Bockhorn (Duitsland) en een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig (Duitsland), de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 228, lid 1, EG, en deze lidstaat te veroordelen om de

Commissie op de rekening van de eigen middelen van de Europese Gemeenschap een dwangsom te betalen van 31 680 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de gemeente Bockhorn en een bedrag van 126 720 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de stad Braunschweig, zulks vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering daarvan.

2 Bij beschikking van de president van het Hof van 6 juni 2005 zijn de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland.

Toepasselijke bepalingen

3 Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de

coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), bepaalt:

„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet

worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.‖

4 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:

„De Commissie kan de procedure van dit artikel hanteren, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is dat er tijdens de aanbestedingsprocedure die valt onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, een duidelijke en kennelijke

schending van de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden.‖

Arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald

5 In de punten 1 en 2 van het dispositief van het arrest Commissie/Duitsland, reeds

aangehaald, heeft het Hof verklaard:

„1) Doordat de gemeente Bockhorn (Duitsland) de aanbesteding van de opdracht voor de behandeling van haar afvalwater niet heeft aangekondigd en de uitslag van de procedure niet heeft bekendgemaakt in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze

overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 8, juncto de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn

24

92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

2) Doordat de stad Braunschweig (Duitsland) zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een opdracht voor verwerking van haar afval, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 voor de onderhandse aanbesteding van opdrachten zonder aanbesteding in de gehele Gemeenschap, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar

rusten krachtens de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van die richtlijn.‖

Precontentieuze procedure

6 Bij brief van 27 juni 2003 heeft de Commissie de Duitse regering verzocht, haar mee te

delen welke maatregelen zij had getroffen ter uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.

7 Daar zij geen genoegen kon nemen met het antwoord van de Duitse regering van

7 augustus 2003, heeft de Commissie de Duitse autoriteiten op 17 oktober 2003 verzocht binnen een termijn van twee maanden hun opmerkingen kenbaar te maken.

8 In haar mededeling van 23 december 2003 heeft de Duitse regering melding gemaakt van

een brief aan de regering van het Land Niedersachsen van begin december 2003, waarin zij deze laatste heeft verzocht erop toe te zien dat de geldende regelgeving betreffende openbare aanbestedingen werd nageleefd en haar in kennis te stellen van de maatregelen die moesten voorkomen dat dergelijke overtredingen zich in de toekomst nog vaker zouden

voordoen. De Duitse regering heeft daarnaast gewezen op artikel 13 van de Duitse verordening inzake de gunning van opdrachten (Vergabeverordnung). Dit artikel, dat op 1 februari 2001 in werking is getreden, bepaalt dat de overeenkomsten die door de aanbestedende diensten worden gesloten nietig zijn als de afgewezen inschrijvers niet binnen veertien dagen na de toekenning van een opdracht van de sluiting van deze

overeenkomsten op de hoogte worden gebracht. Deze regering heeft ook te kennen gegeven dat het gemeenschapsrecht niet dwingt tot beëindiging van de twee overeenkomsten waarop

het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betrekking heeft.

9 Op 1 april 2004 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed

advies gestuurd, waarop deze laatste op 7 juni 2004 heeft geantwoord.

10 Van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de maatregelen heeft genomen die

noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Beroep

Voorwerp van beroep

11 De Bondsrepubliek Duitsland heeft in haar verweerschrift te kennen gegeven dat de door de

gemeente Bockhorn gesloten overeenkomst voor de behandeling van haar afvalwater per 28 februari 2005 zou worden beëindigd. Daarop heeft de Commissie in repliek verklaard dat zij haar beroep en het verzoek om oplegging van een dwangsom met betrekking tot de desbetreffende overeenkomst niet langer handhaafde.

12 Aangezien de Commissie daarmee gedeeltelijk afstand van instantie heeft gedaan, hoeft het onderhavige beroep enkel voor wat betreft de overeenkomst over afvalverwerking van de

stad Braunschweig te worden onderzocht.

Ontvankelijkheid

25

13 De Bondsrepubliek Duitsland betoogt in de eerste plaats dat de Commissie geen

procesbelang heeft, aangezien zij geen verzoek tot interpretatie in de zin van artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering heeft ingediend. Volgens deze lidstaat kon en moest het geschil over de vraag welke gevolgen het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft, worden opgelost in het kader van een verzoek tot interpretatie van dit arrest en niet door middel van een beroep krachtens artikel 228 EG.

14 Deze stelling kan evenwel niet worden aanvaard.

15 In het kader van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG is het Hof

immers uitsluitend gehouden vast te stellen dat een bepaling van gemeenschapsrecht is geschonden. Ingevolge artikel 228, lid 1, EG is het vervolgens aan de betrokken lidstaat om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof (zie in die zin arrest van 18 november 2004, Commissie/Duitsland, C-126/03, Jurispr.

blz. I-11197, punt 26). Aangezien de vraag welke maatregelen moeten worden genomen ter uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld derhalve niet tot het voorwerp van een dergelijk arrest behoort, kan zij niet met

een verzoek om interpretatie van dat arrest aan de orde worden gesteld (zie ook in die zin beschikking van 20 april 1988, Maindiaux e.a./SEC e.a., 146/85 INT en 431/85 INT, Jurispr. blz. 2003, punt 6).

16 Bovendien is het juist in het kader van een eventueel beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG

aan de lidstaat, die uit het arrest waarin de niet-nakoming wordt vastgesteld de conclusies moet trekken die hij dienstig acht, aan te tonen dat die conclusies gegrond zijn indien de

Commissie ze bekritiseert.

17 In de tweede plaats heeft de Bondsrepubliek Duitsland in dupliek, ondersteund door het

Koninkrijk der Nederlanden, het Hof verzocht de procedure overeenkomstig artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te beëindigen omdat het beroep zonder voorwerp was geraakt, aangezien ook de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst voor afvalverwerking per 10 juli 2005 is beëindigd.

18 De Commissie antwoordt hierop in haar opmerkingen naar aanleiding van de memories in

interventie van de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, dat zij er nog steeds belang bij heeft dat het Hof vaststelt of de Bondsrepubliek Duitsland zich bij het verstrijken van de termijn die was gesteld in het krachtens artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, reeds had gevoegd naar het arrest van

10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald. De Commissie preciseert evenwel dat een veroordeling tot betaling van een dwangsom niet langer noodzakelijk is.

19 Volgens vaste rechtspraak is de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van

een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arrest van 18 juli 2006, Commissie/Italië, C-119/04, Jurispr. blz. I-6885, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20 In de onderhavige zaak vermeldt het met redenen omkleed advies, dat volgens de

ontvangststempel op 1 april 2004 door de Duitse autoriteiten is ontvangen, een termijn van

twee maanden. De referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG is dus 1 juni 2004. Op deze datum was de door de

stad Braunschweig gesloten overeenkomst over afvalverwerking nog niet beëindigd.

21 Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland ter terechtzitting heeft betoogd, is het beroep evenmin niet-ontvankelijk op grond dat de Commissie niet langer om de oplegging van een

dwangsom verzoekt.

22 Aangezien het Hof bevoegd is om ook zonder voorstel van de Commissie een financiële

sanctie op te leggen (zie in die zin arrest van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C-304/02,

Jurispr. blz. I-6263, punt 90), is het beroep niet niet-ontvankelijk vanwege het

26

enkele feit dat de Commissie in een bepaald stadium van de procedure van oordeel

is dat een dwangsom niet langer nodig is.

23 Aangaande in de derde plaats de aan artikel 3 van richtlijn 89/665 ontleende

exceptie van niet-ontvankelijkheid, waarnaar de advocaat-generaal verwijst in

punt 44 van haar conclusie, zij opgemerkt dat de in die bepaling bedoelde

bijzondere procedure een preventieve maatregel vormt, die niet kan derogeren aan

of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie bezit uit hoofde van

de artikelen 226 EG en 228 EG (zie in die zin arrest van 2 juni 2005,

Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 27 en aldaar

aangehaalde rechtspraak).

24 Uit al het voorgaande volgt dat het beroep ontvankelijk is.

Ten gronde

25 De Commissie is van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de nodige

maatregelen heeft genomen om zich te voegen naar het arrest van 10 april 2003,

Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, omdat deze lidstaat niet vóór het

verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de

beëindiging van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst over

afvalverwerking heeft gelast.

26 De Bondsrepubliek Duitsland herhaalt het standpunt in de mededeling van de

Duitse regering van 23 december 2003, dat de overeenkomsten waarop dat arrest

betrekking had niet hoefden te worden beëindigd, en zij betoogt dat de in die

mededeling vermelde interventies toereikende maatregelen waren om zich naar het

arrest te voegen.

27 Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat, zoals volgt uit punt 12 van het

arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, de stad

Braunschweig en de Braunschweigsche Kohlebergwerke een overeenkomst hadden

gesloten waarbij aan deze laatste vanaf juni/juli 1999 voor dertig jaar de

thermische verwerking van restafval was toevertrouwd.

28 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van haar conclusie opmerkt, waren de

maatregelen die de Duitse regering in haar mededeling van 23 december 2003

vermeldt uitsluitend erop gericht, te voorkomen dat nieuwe overeenkomsten

zouden worden gesloten die niet-nakomingen opleverden welke vergelijkbaar waren

met die vastgesteld in voormeld arrest. Zij hebben echter niet belet dat de door de

stad Braunschweig gesloten overeenkomst op 1 juni 2004 nog volledig effect

sorteerde.

29 Aangezien bedoelde overeenkomst op 1 juni 2004 niet was beëindigd, duurde de

niet-nakoming op die datum derhalve nog steeds voort. De belemmering voor het

vrij verrichten van diensten door de schending van de bepalingen van richtlijn

92/50 blijft immers bestaan zolang de in strijd daarmee gesloten overeenkomsten

worden uitgevoerd (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds

aangehaald, punt 36). Daarenboven zou de niet-nakoming op die datum nog enkele

decennia voortduren, gezien de lange duur waarvoor de overeenkomst in kwestie

was aangegaan.

30 Gelet op deze omstandigheden kan in een situatie als thans aan de orde niet

worden geconcludeerd dat voor wat betreft de door de stad Braunschweig gesloten

27

overeenkomst de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004 de maatregelen had

genomen die nodig waren voor de uitvoering van het arrest van 10 april 2003,

Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.

31 De Bondsrepubliek Duitsland, ondersteund door de Franse Republiek, het

Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, voert echter aan dat artikel 2,

lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665, op grond waarvan de lidstaten in hun

regelgeving kunnen bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de

gunning van een opdracht, de instelling van beroep slechts kan leiden tot de

toekenning van schadevergoeding, en dus elke mogelijkheid van beëindiging van

die overeenkomst kunnen uitsluiten, zich ertegen verzet dat een niet-nakoming in

de zin van artikel 226 EG met betrekking tot een dergelijke overeenkomst verplicht

tot beëindiging van deze overeenkomst. Volgens deze lidstaten verzetten zich

hiertegen ook het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het pacta sunt

servanda-beginsel, het fundamentele recht op eigendom, artikel 295 EG en de

rechtspraak van Hof op het gebied van de beperking van de werking van een arrest

in de tijd.

32 Deze argumenten kunnen evenwel niet worden aanvaard.

33 In de eerste plaats heeft het Hof aangaande artikel 2, lid 6, tweede alinea, van

richtlijn 89/665 reeds geoordeeld dat de lidstaten op grond daarvan weliswaar de

gevolgen van in strijd met de richtlijnen ter zake van de aanbesteding van

overheidsopdrachten gesloten overeenkomsten in stand kunnen houden, zodat het

gewettigd vertrouwen van de medecontractanten wordt beschermd, maar dat deze

bepaling niet zonder de reikwijdte van de bepalingen van het EG-Verdrag ter

instelling van de interne markt in te perken, tot gevolg kan hebben dat het gedrag

van de aanbestedende dienst ten opzichte van derden na het sluiten van dergelijke

overeenkomsten in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moet worden

geacht (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald,

punt 39).

34 Zo artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 niet aan de toepassing van

artikel 226 EG afdoet, kan deze bepaling evenmin afdoen aan de toepassing van

artikel 228 EG, omdat anders, in een situatie als de onderhavige, de draagwijdte

van de verdragsbepalingen tot instelling van de interne markt zou worden

ingeperkt.

35 Voor het overige zij opgemerkt dat artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn

89/665, die tot doel heeft te waarborgen dat in alle lidstaten doeltreffende

beroepsmogelijkheden bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht

inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is

omgezet, opdat een daadwerkelijke naleving van de richtlijnen inzake de

coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten kan worden

gewaarborgd (arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99,

Jurispr. blz. I-11617, punt 71), blijkens de bewoordingen ervan betrekking heeft op

de schadevergoeding die een persoon die door een schending door een

aanbestedende dienst is gelaedeerd, van deze laatste kan eisen. Aangezien het hier

een bijzondere bepaling betreft, kan zij niet worden geacht mede de verhouding

tussen een lidstaat en de Gemeenschap te regelen, welke verhouding in de context

van de artikelen 226 EG en 228 EG aan de orde is.

36 Wat in de tweede plaats het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het

pacta sunt servanda-beginsel en het eigendomsrecht betreft, kan een lidstaat, al

aangenomen dat deze beginselen en dit recht de aanbestedende dienst door zijn

28

medecontractant kunnen worden tegengeworpen in geval van beëindiging van de

overeenkomst, er zich hoe dan ook niet op beroepen om de niet-uitvoering van een

arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld te

rechtvaardigen en op die manier aan zijn eigen gemeenschapsrechtelijke

aansprakelijkheid te ontsnappen (zie naar analogie arrest van 17 april 2007, AGM-

COS.MET, C-470/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72).

37 Aangaande in de derde plaats artikel 295 EG, volgens hetwelk „[het] Verdrag [...]

de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]‖, zij eraan

herinnerd dat dit artikel niet tot gevolg heeft dat de regelingen van het

eigendomsrecht die in de lidstaten bestaan buiten de werkingssfeer van de

fundamentele verdragsregels vallen (arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje,

C-463/00, Jurispr. blz. I-4581, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De

bijzonderheden van de regeling van het eigendomsrecht in een lidstaat kunnen dus

niet rechtvaardigen dat een niet-nakoming waarbij door schending van de

bepalingen van richtlijn 92/50 het vrij verrichten van diensten wordt belemmerd,

blijft voortbestaan.

38 Voor het overige moet eraan worden herinnerd dat een lidstaat zich niet op

bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne rechtsorde kan beroepen ter

rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht

voortvloeiende verplichtingen (arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 25

en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39 Wat in de vierde plaats de rechtspraak van het Hof inzake de beperking van de

werking van een arrest in de tijd betreft, volstaat het vast te stellen dat deze hoe

dan ook niet de niet-uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens

artikel 226 EG wordt vastgesteld kan rechtvaardigen.

40 Hoewel ten aanzien van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst

derhalve moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004

niet de maatregelen had genomen die nodig waren om uitvoering te geven aan het

arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, is dit niet langer

het geval ten tijde van het feitenonderzoek door het Hof. Bijgevolg is de oplegging

van een dwangsom, die de Commissie overigens ook niet langer vordert, niet

gerechtvaardigd.

41 Voorts is het gezien de omstandigheden van de onderhavige zaak niet

noodzakelijk, de betaling van een forfaitair bedrag op te leggen.

42 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door aan het

einde van de termijn die was gesteld in het door de Commissie krachtens

artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te

hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003,

Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betreffende de sluiting van een

overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig, de

krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

43 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het

ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland op de voornaamste punten in het ongelijk is

29

gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden

verwezen in de kosten. De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de

Republiek Finland zullen als interveniërende partijen overeenkomstig lid 4, eerste

alinea, van voormeld artikel hun eigen kosten dragen.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:

1) Door aan het einde van de termijn die was gesteld in het door de

Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 228

EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te

hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van

10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01),

betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de verwerking van

afval door de stad Braunschweig (Duitsland), is de Bondsrepubliek

Duitsland de krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen niet

nagekomen.

2) De Bondsrepubliek Duitsland wordt in de kosten verwezen.

3) De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de

Republiek Finland dragen hun eigen kosten.

ondertekeningen

30

NJ 2000, 305: Nietigheid overeenkomst aanbesteding wegens strijd dwingende

regels EG-richtlijnen?

Instantie: Hoge Raad Datum: 22 januari 1999

Magistraten:

Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman

Zaaknr: 16747

Conclusie:

A-G Mok

LJN: ZC2826

Noot: - Roepnaam: Uneto/De Vliert

Wetingang: BW art. 3:40; Rv (oud) art. 843a; EG-Verdrag art. 5; EG-Richtlijn nr. 93/37

art. 8; EG-Richtlijn nr. 89/665 art. 1; EG-Richtlijn nr. 89/665 art. 2; Raamwet EG-

Voorschriften Aanbestedingen

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven

Nietigheid overeenkomst aanbesteding wegens strijd dwingende regels EG-richtlijnen?

De in Nederland geïmplementeerde Richtlijn werken heeft niet de strekking dat

overeenkomsten die in strijd met de Richtlijn zijn gesloten reeds om die reden nietig zijn.

Een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft

de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, kan ook niet op

grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of

de openbare orde worden geacht. Art. 8 Richtlijn werken geeft de afgewezen gegadigde geen aanspraak op inzage van alle aanbestedingsstukken.

SamenvattingNaar boven

Belangenorganisatie electrotechnische bedrijfstak vordert in kort geding tegen

aanbesteder een verbod over te gaan tot uitvoering werkzaamheden, althans de afgifte

van op de aanbesteding betrekking hebbende stukken. Deze vordering is gebaseerd op

de stelling dat de opdracht, op grond van Europese regelgeving, openbaar had moeten worden aanbesteed.

De Richtlijn Rechtsbescherming (Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende

coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing

van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen

en voor de uitvoering van werken), noch de Richtlijn werken (EG-Richtlijn 93/37 van 14

juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken), houdt in dat een overeenkomst

31

nietig is wanneer de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet zijn nageleefd bij

een aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid. Ook de Raamwet

(wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het

plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van werken en de

verrichting van diensten) stelt op de niet-naleving van de desbetreffende regels niet de

sanctie van nietigheid van de overeenkomst waartoe een onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid.

Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 zal een rechtshandeling die in strijd is met een

wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige

rechtshandelingen aan te tasten, ook niet op grond van alleen die strijdigheid door

inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen worden

geacht. Het enkele feit dat de aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden

zijn nageleefd, wettigt aldus niet de conclusie dat de aanbestedingsovereenkomst nietig

is. Dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.

De Richtlijn werken bevat in art. 8 een verplichting voor aanbestedende diensten om in

geval van een aanbestedingsprocedure de afgewezen gegadigden op hun verzoek de

redenen voor afwijzing mee te delen. Die bepaling specificeert wat aan de afgewezene

moet worden meegedeeld. De door Uneto genoemde bepalingen (art. 5 EG-verdrag, art.

1 en 2 Richtlijn rechtsbescherming) houden niet in dat een afgewezen gegadigde aanspraak heeft op het verschaffen van verdere gegevens.

Partij(en)Naar boven

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Unie van Elektrotechnische Ondernemers (Uneto), te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer,

tegen

Verhuurmaatschappij De Vliert NV, te 's‑Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.

mr. P.A. Wackie Eysten.

Voorgaande uitspraakNaar boven

Hof:

4. De beoordeling

4.1

Geen van partijen heeft een grief aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de president in r.o. 2.1 van zijn vonnis, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Daaraan kan worden toegevoegd dat Uneto inmiddels bij dagvaarding van 19 augustus

1996 een bodemprocedure tegen De Vliert aanhangig heeft gemaakt, waarin zij kort

samengevat vordert een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen

De Vliert en Gibros nietig is, en een bevel aan De Vliert om met de opvolgende inschrijver een aannemingsovereenkomst te sluiten.

32

in het principaal appèl:

4.2

De Vliert heeft op verschillende gronden bestreden dat Uneto een rechtens te

respecteren belang heeft bij ordemaatregelen, als door haar in dit kort geding gevorderd,

die kort gezegd inhouden een bevel tot stilleggen van het werk totdat in de

bodemprocedure is beslist, en inzage in alle aanbestedingsstukken. Dit aspect dient eerst

te worden besproken, alvorens het hof kan toekomen aan een beoordeling van de

grieven.

4.3

Het hof is van oordeel dat Uneto voldoende belang heeft — als bedoeld in art. 3:303 BW

— om het instellen van het onderhavige hoger beroep te rechtvaardigen, al was het maar

vanwege de proceskosten waarin zij in eerste instantie is veroordeeld; dat dit belang zou ontbreken, heeft De Vliert in feite ook niet betoogd.

4.4

Uneto verkeert in de onderhavige procedure in de bijzondere positie, dat zij als

belangenorganisatie een vordering instelt ter bescherming van de door haar behartigde

belangen (art. 3:305a BW). Niet betwist is, dat zij een vereniging is als bedoeld in lid 1 van dit artikel.

Vanuit die positie kan zij in beginsel iedere vordering, behalve die tot schadevergoeding in geld, instellen.

Naar het oordeel van het hof zijn geen gronden aangevoerd die ertoe zouden moeten

leiden dat Uneto niet ontvankelijk is in de in dit kort geding ingestelde vorderingen.

Voorts is het voorshands niet aannemelijk te achten dat Uneto in de bodemprocedure op

deze grond niet-ontvankelijk zou zijn in haar in die procedure ingestelde vorderingen, zoals omschreven in r.o. 4.1.

4.5

In dit kort geding vordert Uneto primair dat De Vliert wordt geboden het werk aan het

Sportcentrum stil te leggen in verband met haar vordering in de bodemprocedure, die

strekt tot nietigverklaring van de aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros

wegens handelen in strijd met de Richtlijn 93/37 van de Raad van de Europese

Gemeenschappen, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (verder: de Richtlijn).

Daartoe voert Uneto aan dat dit handelen in strijd met de Richtlijn meebrengt, dat de

met Gibros gesloten aannemingsovereenkomst wegens strijd met art. 3:40 lid 2 BW nietig is.

Dit standpunt kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel niet als juist worden aanvaard.

33

De vraag die in dit verband dient te worden beantwoord, is of schending van de door de

Richtlijn voorgeschreven handelwijze dermate zwaarwegend moet worden geacht, dat zulks nietigheid van een daarop gebaseerde overeenkomst moet opleveren.

In Nederland is de Richtlijn geïmplementeerd door verwijzing naar de communautaire

maatregelen in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen van 31 maart 1993

(verder: de Raamwet). Deze wet bevat zelf geen nietigheidssanctie van overeenkomsten

die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn.

Artikel 2 lid 6 van de Richtlijn 89/665, door partijen ook genoemd de

Rechtsbeschermingsrichtlijn, luidt dat de gevolgen voor een reeds gesloten

overeenkomst van het beroep tegen handelingen van een aanbestedende dienst die in

strijd zijn met het Gemeenschapsrecht, door het nationale recht worden bepaald en dat

een Lid-Staat kan bepalen dat die mogelijkheden beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding.

Ook dit vormt een aanwijzing dat de Richtlijn niet de strekking heeft dat overeenkomsten

die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn, reeds om die reden nietig zijn. Nu de Raamwet

de hierboven genoemde beperking tot het toekennen van schadevergoeding niet bevat,

kan naar het voorlopig oordeel van het hof nietigheid in beginsel wel het gevolg zijn voor

een overeenkomst als hierboven bedoeld, maar naar het oordeel van het hof — gelet op het bovenoverwogene — alleen in zeer zwaarwegende gevallen.

Het hof is dienaangaande voorshands van oordeel dat hetgeen Uneto aan feiten en

omstandigheden heeft gesteld betreffende het door haar aan De Vliert verweten

handelen in strijd met de Richtlijn, onvoldoende zwaarwegend is om, indien die feiten en

omstandigheden zouden komen vast te staan, tot nietigheid van de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros te concluderen.

4.6

Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat De Vliert gehouden is de Richtlijn na te

leven, en dat zij in strijd daarmee heeft gehandeld door het werk aan Gibros te gunnen,

komt, nu het hof voorshands van oordeel is dat de overeenkomst tussen De Vliert en

Gibros niet wegens strijd met de Richtlijn nietig is, de grond te ontvallen aan de primaire

vordering sub 1 van Uneto in dit kort geding, en de subsidiaire vordering sub 2,

inhoudend dat De Vliert bevolen moet worden om het werk stil te leggen.

De grieven I t/m V behoeven daarmee geen bespreking meer, aangezien de vordering tot stilleggen om de hierboven aangegeven redenen al niet kan worden toegewezen.

4.7

Met grief VI stelt Uneto opnieuw haar vordering (primair sub 2, subsidiair sub 1) tot afgifte van alle aanbestedingsstukken aan de orde.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij verduidelijkt, dat deze vordering is gebaseerd (a) op

het onrechtmatig handelen van De Vliert, (b) op de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de

Raamwet, en (c) op art. 5 EG-Verdrag. Het hof gaat ervan uit — nu Uneto niet nader

heeft aangegeven wat zij hier onder 'onrechtmatig handelen' verstaat — dat Uneto

hiermee doelt op het door haar gestelde handelen in strijd met de Richtlijn. De

beroepsmogelijkheden die dergelijk overschrijdend handelen geven, worden nader

uitgewerkt in de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de Raamwet, zodat de grondslagen genoemd onder (a) en (b) in feite dezelfde grondslag zijn.

34

Artikel 1 lid 6 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn verwijst voor wat betreft de

mogelijkheden voor degene die een beroep wil doen op schending van het

Gemeenschapsrecht in geval van een reeds gesloten overeenkomst, naar het nationale recht.

Ten aanzien van een vordering tot het verschaffen van stukken door een aanbestedende

overheid wordt in Nederland deze materie geregeld door de Wet Openbaarheid van

bestuur van 31 oktober 1991, waarin als uitgangspunt een verplichting tot het

verstrekken van informatie door de overheid is neergelegd. Artikel 10 van deze wet

bepaalt evenwel dat het verstrekken van informatie onder meer achterwege blijft voor

zover dit bedrijfsgegevens betreft die door natuurlijke — of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Naar het voorlopig oordeel van het hof vallen de door Uneto gevorderde stukken als

genoemd onder D4 van haar inleidende dagvaarding, eerste, derde en vierde

gedachtenstreepje, hieronder. Indien derhalve de Wet Openbaarheid van bestuur op De

Vliert van toepassing is — hetgeen De Vliert heeft betwist — behoeft zij deze gegevens

niet te verstrekken. Dat geldt eens te meer, indien deze wet niet op haar van toepassing

is zodat dan ook niet het uitgangspunt geldt dat op verzoek informatie dient te worden verstrekt.

Ten aanzien van de door Uneto gevorderde stukken, genoemd onder D4 van de

inleidende dagvaarding, tweede gedachtenstreepje, overweegt het hof dat geen

wetsbepaling De Vliert verplicht om aan een buitenstaander als Uneto inzage te

verschaffen in stukken die betrekking hebben op de relatie en overeenkomst(en) tussen

haar, De Vliert, en Gibros.

Haar beroep op art. 5 EG-Verdrag heeft Uneto in het geheel niet nader onderbouwd,

zodat Uneto op dat punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het beroep op art. 5 Verdrag wordt verworpen.

De conclusie moet zijn dat, zelfs uitgaande van de gehoudenheid van De Vliert om de

Richtlijn na te leven, ook de vordering tot inzage van stukken niet kan worden

toegewezen, zodat grief VI faalt.

in het incidenteel appèl:

4.8

Nu het hof in het principaal appèl niet is toegekomen aan behandeling van de grieven die

de gestelde schending van de Richtlijn betreffen, en de vorderingen van Uneto op

voorhand niet toewijsbaar zijn geoordeeld zodat het vonnis, waarvan beroep, reeds op

die grond dient te worden bekrachtigd, heeft De Vliert naar het oordeel van het hof

onvoldoende belang bij behandeling van haar incidentele appèl, waarin zij eveneens

concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de president. In kort geding is de inzet

immers in feite beperkt tot de vraag of er al dan niet een voorlopige ordemaatregel moet

worden getroffen; die vraag wordt, zoals De Vliert ook heeft beoogd, ontkennend

beantwoord. De Vliert heeft er dan ook onvoldoende belang bij dat het hof, voorlopig

oordelend, uitmaakt wat rechtens is tussen partijen, terwijl over die rechtsvraag reeds een bodemprocedure aanhangig is.

in het principaal en het incidenteel appèl:

35

4.9

Uneto zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten,

waarbij naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig is voor een

kostenveroordeling in het incidenteel appèl nu behandeling daarvan achterwege is gebleven.

(enz.)

Cassatiemiddel:

het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en

ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de

niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond

daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

Op grond van (o.a.) 's Hofs r.o. 4.5, slot en r.o. 4.6 moet er in cassatie

veronderstellenderwijs van worden uitgegaan (i) dat De Vliert als 'aanbestedende dienst'

gehouden was de Richtlijn Werken (93/37/EEG), de mede daarop betrekking hebbende

Nederlandse Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212) en het ter

uitvoering daarvan gegeven Besluit Overheidsaanbestedingen (Stb. 1993, 379/80) na te

leven, en (ii) dat De Vliert in strijd daarmee heeft gehandeld door het werk aan Gibros te

gunnen.

De door Uneto terzake aan De Vliert verweten overtredingen — waarvan het Hof de

juistheid in het midden heeft gelaten, zodat ook deze in cassatie veronderstellenderwijs vaststaan — betroffen (kort gezegd):

a.

) het buiten de aanbestedingsprocedure om aan Gibros gunnen van het 4° perceel (technische installaties ketelhuis), zulks bovendien voor een veel te hoge prijs;

b.

) de ontoelaatbare beperking van de beginselen van gelijke behandeling en eerlijke/vrije

mededinging, doordat Gibros mede optrad als adviseur voor het bestek en budget van

o.a. het 3° perceel (Elektrotechnische installaties) en daarbij zonder noodzaak haar eigen producten als maatgevend deed voorschrijven;

c.

) het in strijd met o.a. het gelijkbehandelings- en transparantiebeginsel onvoldoende

handhaven van de inschrijvingsvoorwaarden ten aanzien van Gibros terzake van m.n. de

36

financiële rapportage, de opgave van referentieprojecten, het vereiste van een

vestigingsvergunning en de volledigheid/conformiteit van de besteksposten;

d.

) het in strijd met voornoemde beginselen veronachtzamen van de abnormaal lage

inschrijving van Gibros, welke mede werd mogelijk gemaakt door versleuteling met de prijs voor het ketelhuis en het adviseurshonorarium van Gibros.

1.

In ro. 4.5, 2° alinea, oordeelt het Hof dat zodanig handelen in strijd met de Richtlijn

Werken (en de daaraan in Nederland gegeven implementatie) níet met zich meebrengt

'dat de met Gibros gesloten aannemingsovereenkomst wegens strijd met (bedoeld zal zijn: op grond van) art. 3:40 lid 2 BW nietig is'.

Blijkens het vervolg van r.o. 4.5 wil het Hof slechts dan zodanige nietigheid van een door

schending van de Richtlijn Werken totstandgekomen aannemingsovereenkomst

aanvaarden (ook al kan uit art. 2 lid 6 van de Richtlijn Rechtsbescherming (89/665/EEG)

in samenhang met het ontbreken van een specifieke voorziening in de Nederlandse

Raamwet c.a. in beginsel zodanige nietigheid voortvloeien), indien in concreto sprake is van een voldoende c.q. zeer zwaarwegende schending van de Richtlijn Werken.

Blijkens het slot van ro. 4.5 acht het Hof de bovenbedoelde aan De Vliert verweten

overtredingen van de Richtlijn Werken — ook in hun onderlinge combinatie —

onvoldoende zwaarwegend om in dit geval tot nietigheid van de aannemingsovereenkomst met Gibros te concluderen.

Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn niet naar behoren gemotiveerd.

a.

Blijkens onder meer de considerans (6° ov); art. 1, lid 1; art. 2, lid 1 sub b, en lid 6 van

de Richtlijn Rechtbescherming, welke — net als de Richtlijn Werken (zie i.h.b. art. 7, lid

1) — integraal in het Nederlandse recht geïncorporeerd is te achten, is het de strekking

van dit Gemeenschapsrecht om — althans in beginsel — de nietigheidssanctie te

verbinden aan in overtreding van de Richtlijn Werken totstandgekomen besluiten van

'aanbestedende diensten' tot het gunnen van een opdracht en/of het aangaan van een

aannemingsovereenkomst. Weliswaar staat art. 2, lid 6, van de Richtlijn

Rechtsbescherming aan de Lid-Staten toe daarop een uitzondering te maken (mits

schadevergoeding voor de gedupeerden verzekerd blijft), maar zo'n uitzondering is niet

voorzien in het bij of krachtens de Raamwet bepaalde.

Derhalve brengt art. 3:40 lid 2 BW wel degelijk met zich mee dat het onderhavige

gunningsbesluit van De Vliert resp. de tussen haar en Gibros gesloten

aannemingsovereenkomst als nietig moet worden aangemerkt, nu (naar in cassatie

uitgangspunt moet zijn) dit besluit is genomen resp. deze overeenkomst is aangegaan in

strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van (tenminste) dezelfde orde als een wet in

formele zin. Deze bepalingen hebben immers enerzijds níet de strekking slechts een der

partijen bij zo'n rechtshandeling te beschermen en anderzijds wél de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

b.

37

Anders dan het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, voorziet noch (de

nietigheidssanctie van) art. 3:40 lid 2 BW noch het gemeenschapsrecht in een

rechterlijke weging per concreet geval van de ernst van de overtredingen van dergelijke

dwingendrechtelijke bepalingen (waarbij zij opgemerkt dat 's Hofs oordeel níet ziet op de

in art. 2, lid 4, van de Richtlijn Rechtsbescherming bedoelde afweging voor het al dan

niet treffen van voorlopige maatregelen, maar op 's Hofs inschatting van het oordeel van de bodemrechter).

Althans is zonder nadere — in 's Hofs arrest ontbrekende — motivering onjuist althans

onbegrijpelijk waarom de combinatie van de bovenbedoelde, door Uneto aan De Vliert

verweten overtredingen van de Richtlijn Werken door het Hof als onvoldoende c.q. niet

zeer zwaarwegend is aangemerkt. Die overtredingen leveren immers — zeker gezien in

hun onderlinge verband — een wezenlijke schending op van de aan de Richtlijn Werken

ten grondslag liggende beginselen, zoals eerlijke en doelmatige concurrentie, gelijke

behandeling en doorzichtigheid. Daarbij komt nog dat de Richtlijn Rechtsbescherming —

net als art. 5 jo. art. 189 van het Verdrag — de Lid-Staten verplicht tot een volledige en optimale, althans nuttige en effectieve implementatie van de Richtlijn Werken.

c.

Voor zover 's Hofs beslissing al niet op grond van het bovenstaande een miskenning van

lid 2 van art. 3:40 BW oplevert, heeft het Hof — het zo nodig ook ambtshalve toe te

passen — lid 1 van dit artikel miskend. Immers, de in het Nederlandse recht

geïncorporeerd te achten bepalingen van de Richtlijn Werken staan niet ter vrije

beschikking van partijen (als De Vliert en Gibros) en de in casu aan De Vliert verweten

overtredingen ervan leveren — zeker in hun onderlinge verband — een wezenlijke schending op van de aan die Richtlijn ten grondslag liggende beginselen.

Bovendien is door Uneto ten processe gesteld en gedocumenteerd dat zij De Vliert

(alsook haar adviseurs en de gemeente 's-Hertogenbosch) reeds voorafgaand aan (de

goedkeuring van) het gunningsbesluit en het sluiten van de aannemingsovereenkomst

met Gibros gewezen heeft op de (ernst en consequenties van de) litigieuze

overtredingen, zodat De Vliert (en Gibros) geacht moeten worden hiermee tijdig bekend

te zijn geweest (inl. dagv., D 1–3). De betreffende verwijten van Uneto hielden voorts in

dat De Vliert en Gibros deze overtredingen welbewust hebben gepleegd ter omzeiling en

ontduiking van deze dwingende aanbestedingsregels.

2.

In ro. 4.7 wijst het Hof de vorderingen van Uneto af tot het verkrijgen van inzage in de

(in de inleidende dagvaarding onder D4 bedoelde) aanbestedingsstukken. Het Hof

motiveert deze beslissing met — kort gezegd — een verwijzing naar het in art. 10 lid 1,

sub c, van de Wet Openbaarheid van bestuur bepaalde terzake van vertrouwelijk aan de

overheid meegedeelde bedrijfsgegevens. Het Hof redeneert dat De Vliert, voor zover

gebonden door de WOB, deze gegevens niet behoeft te verstrekken, en voor zover de WOB toepassing mist, daartoe eens te meer niet gehouden is.

's Hofs oordeel is rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd.

a.

Immers, in strijd met het bepaalde in art. 5 van het Verdrag; jis de artt. 1 en 2 van de

Richtlijn Rechtsbescherming, wordt aldus een effectieve controlemogelijkheid — waartoe

ook de voorlopige maatregelen in kort geding gelegenheid behoren te bieden — op (de

38

omvang en ernst van) overtredingen van de Richtlijn Werken aan een voor de nationale

instanties optredende eiser/klager onthouden, zonder dat zulks aantoonbaar

gerechtvaardigd is door hogere belangen van openbare orde, rechtmatige commerciële

belangen van de (vermoedelijke) overtreders, en/of hogere beginselen van eerlijke

mededinging (vgl. de in de bedoelde aanbestedingsregels te incorporeren GATT General Procurement Agreement 1994).

b.

Bovendien/althans miskent het Hof aldus dat ook naar het Nederlandse civiele

procesrecht een procespartij (ook al draagt deze niet de bewijslast) gehouden kan zijn

om zijn wederpartij voor de beslissing van hun geschil essentiële informatie te

verschaffen, welke zich binnen het 'eigen domein' van de eerstbedoelde partij bevindt, en

waarover die wederpartij redelijkerwijs niet langs andere weg (tijdig) de beschikking kan krijgen.

'Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Uneto — heeft bij exploit van 13 juni 1996

verweerster in cassatie — verder te noemen: De Vliert — in kort geding gedagvaard voor

de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en — na wijziging van eis —

gevorderd:'

primair:

1

De Vliert te verbieden om — totdat de rechter in een bodemprocedure heeft geoordeeld

omtrent de nietigheid van de met Gibros BV gesloten aannemingsovereenkomst — de

werkzaamheden ter zake van de opdracht voor de bouw van perceel 3 van Sport- en

Vrijetijdscentrum De Vliert te 's-Hertogenbosch als omschreven in de advertentie in het

Publicatieblad van de EG d.d. 16 februari 1994 en 10 november 1994, niet aan te (doen)

vangen, althans deze werkzaamheden stil te (doen) leggen en gestaakt te houden, zulks

binnen 12 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en terstond schriftelijk

daarvan aan de procureur van Uneto te doen blijken, bij gebreke waarvan De Vliert ten

gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag;

2

De Vliert te veroordelen binnen 48 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis

alle aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage te geven waaronder de stukken

opgesomd onder hoofdletter D 4 van deze dagvaarding, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag;

subsidiair:

39

1

De Vliert te veroordelen binnen 48 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis

alle aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage te geven waaronder de stukken

opgesomd onder D 4 van deze dagvaarding, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag;

2

De Vliert te gebieden om gedurende tenminste 16 dagen na betekening van het te dezen

te wijzen vonnis en in ieder geval gedurende tenminste 14 dagen na de dag waarop De

Vliert de aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage heeft verstrekt, de werkzaamheden

ter zake van de opdracht voor de bouw van perceel 3 van Sport- en Vrijetijdscentrum De

Vliert te 's-Hertogenbosch als omschreven in de advertentie in het Publicatieblad van de

EG d.d. 16 februari 1994 en 10 november 1994, niet aan te (doen) vangen, althans deze

werkzaamheden stil te (doen) leggen en gestaakt te houden, terstond schriftelijk daarvan

aan de procureur van Uneto te doen blijken, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste

van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag.De Vliert heeft

de vorderingen bestreden.

De President heeft bij vonnis van 26 juni 1996 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Uneto hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. De Vliert heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 6 mei 1997 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis

bekrachtigd en in het incidenteel appèl verstaan dat de behandeling daarvan achterwege blijft.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i.

De gemeente 's-Hertogenbosch houdt alle aandelen in Ontwikkelingsmaatschappij Sport

en Vrijetijd 's-Hertogenbosch NV. Deze vennootschap houdt op haar beurt alle aandelen

in De Vliert. De Vliert is opgericht met het primaire doel een publieke taak van de Gemeente uit te voeren.

40

ii.

Uneto behartigt de belangen van electrotechnische aannemings-, detailhandels- en

reparatiebedrijven.

iii.

De Vliert heeft de nieuwbouw van 'Sport- en Vrijetijdscentrum' De Vliert te 's-

Hertogenbosch openbaar aanbesteed. Dit werk is in verschillende percelen verdeeld,

waarop afzonderlijk moest worden ingeschreven, te weten de B(ouwkundige)

werkzaamheden (perceel 1) en de W(erkbouwkundige) en E(lektrische) installaties (de

percelen 2 respectievelijk 3).

iv.

De opdracht voor 'installaties binnen technische ruimten' was reeds, zonder openbare aanbesteding, opgedragen aan Gibros BV (verder: Gibros).

v.

Gibros trad mede op als adviseur voor de bouw van de werktuigbouwkundige en

electrische installaties (percelen 2 en 3, de 'W- en E-installaties'). Gibros was in die hoedanigheid betrokken bij het opstellen van het budget en het bestek van die percelen.

vi.

Op 29 februari 1996 heeft de openbare aanbesteding plaatsgevonden van de

bouwkundige werkzaamheden (perceel 1) en de W- en E-installaties. Deze aanbesteding

is aangekondigd in het EG-publicatieblad onder verwijzing naar EG-Richtlijn 93/37 van 14

juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54) (verder: de

Richtlijn werken).

vii.

Gibros heeft met een aantal andere bedrijven, waarvan een aantal bij Uneto is

aangesloten, ingeschreven op de W- en E-installaties (verder: het werk).

viii.

Na de voorgeschreven goedkeuring door de Gemeenteraad van 's-Hertogenbosch heeft De Vliert op 23 mei 1996 het werk gegund aan Gibros.

3.2

Uneto vordert in dit kort geding, kort weergegeven, een verbod om het werk aan te

vangen, althans een bevel om het werk stil te leggen. Subsidiair vordert Uneto dat De

Vliert zal worden veroordeeld om aan Uneto alle aanbestedingsstukken ter inzage te

geven. Een en ander op straffe van een dwangsom.

Uneto heeft daartoe aangevoerd dat De Vliert heeft gehandeld in strijd met de

aanbestedingseisen en in het bijzonder met de Richtlijn werken en dat zulks ten gevolge heeft dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is.

41

De President heeft voorshands aannemelijk geacht dat De Vliert gehouden was de

Richtlijn werken na te leven (rov. 3.5), maar geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is

gemaakt dat De Vliert heeft gehandeld in strijd met deze richtlijn en op grond daarvan de

vorderingen afgewezen. Het Hof heeft de tegen het vonnis van de President aangevoerde

grieven verworpen. Daarbij heeft het Hof met betrekking tot de primaire vordering van

Uneto geoordeeld dat, zelfs als De Vliert gehouden is de Richtlijn werken na te leven, en

De Vliert zulks niet heeft gedaan door het werk aan Gibros te gunnen, dit niet ertoe leidt

dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is wegens strijd met die Richtlijn.

Hiertegen keert zich het middel. Bij beoordeling van het middel zal de Hoge Raad

eveneens veronderstellenderwijs ervan moeten uitgaan dat De Vliert, als aanbestedende dienst, gehouden was de Richtlijn werken na te leven.

Waar hierna de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de

wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de

beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor

de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33) aan de orde is, wordt deze aangeduid

als Richtlijn rechtsbescherming. Waar hierna de wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot

uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering

van producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten aan de orde komt, wordt deze aangeduid als de Raamwet.

3.3.1

Onderdeel 1. a, dat is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5, verwijt het Hof in de eerste plaats

dat het heeft miskend dat ingevolge het Gemeenschapsrecht in strijd met de Richtlijn

werken totstandgekomen besluiten van 'aanbestedende diensten' tot het gunnen van een opdracht en/of het aangaan van een aannemingsovereenkomst, nietig zijn.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking is in de feitelijke

instanties niet gevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen,

aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen

plaats is.

3.3.2

Het onderdeel strekt voorts ten betoge dat de overeenkomst aannemingsovereenkomst

tussen De Vliert en Gibros waartoe de — volgens het onderdeel gebrekkige —

aanbestedingsprocedure heeft geleid, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW, nietig is. Zulks, aldus

het onderdeel, omdat uit de integraal in het Nederlandse recht geïncorporeerde Richtlijn

rechtsbescherming (considerans 6e overweging; art. 1 lid l; art. 2, lid 1, sub b, en lid 6)

en uit de Richtlijn werken (art. 7 lid 1) voortvloeit de aannemingsovereenkomsten die in strijd met in deze Richtlijn vervatte regels zijn gesloten, nietig zijn.

Het onderdeel faalt. De Richtlijn Rechtsbescherming, noch de Richtlijn werken, houdt in

dat een overeenkomst nietig is, wanneer de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften

niet zijn nageleefd bij een aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid.

Ook de Raamwet stelt op de niet-naleving van de desbetreffende regels niet de sanctie

van nietigheid van de overeenkomst waartoe een onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid.

3.3.3

Onderdeel 1. b is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5, laatste alinea, waar het Hof overweegt,

samengevat weergegeven, dat hetgeen Uneto aan feiten en omstandigheden heeft

42

gesteld onvoldoende zwaarwegend is om tot nietigheid van de overeenkomst tussen De

Vliert en Gibros te concluderen.

Het onderdeel gaat ervan uit dat het Hof aldus aan zijn beslissing een afweging van de

ernst van de overtredingen van dwingendrechtelijke bepalingen ten grondslag heeft gelegd.

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In zijn rov.

4.5, vierde alinea, heeft het Hof overwogen dat de Richtlijn werken in Nederland is

geïmplementeerd door verwijzing naar de communautaire maatregelen in de Raamwet

en dat deze wet zelf geen nietigheidssanctie bevat met betrekking tot overeenkomsten

die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn werken. Voorts overweegt het Hof in zijn rov.

4.5, vijfde alinea, dat volgens art. 2 lid 6 van de Richtlijn rechtsbescherming voor een

reeds gesloten overeenkomst het nationale recht de gevolgen bepaalt van een beroep

tegen handelingen van de aanbestedende dienst die in strijd zijn met het

gemeenschapsrecht, en dat een Lid-Staat kan bepalen dat die gevolgen beperkt blijven

tot het toekennen van een schadevergoeding. Daaraan verbindt het Hof in rov. 4.5,

zesde alinea, de gevolgtrekking dat de Richtlijn niet de strekking heeft dat

overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn, reeds om die reden nietig zijn.

Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het Hof zijn beslissing niet heeft gegrond

op een afweging als door Uneto vermeld, maar op zijn — juiste — oordeel dat het niet

naleven van de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet tot gevolg heeft dat de

overeenkomst waartoe de aanbestedingsprocedure leidt, nietig is. De door het onderdeel

bestreden overweging van het Hof moet dan ook kennelijk aldus worden verstaan dat de

door Uneto aangevoerde gronden niet toereikend zijn voor het oordeel dat de overeenkomst nietig is.

3.3.4

De in onderdeel 1. c vervatte klachten komen hierop neer dat De Vliert en Gibros door

een aannemingsovereenkomst te sluiten in strijd met dwingende regels betreffende

aanbesteding, hebben gehandeld in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Het

Hof had, aldus het onderdeel, daarom, zo nodig ambtshalve, moeten oordelen dat de

aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros ingevolge art. 3:40 lid 1 BW nietig was.

Ook dit onderdeel faalt. Zoals hiervoor is overwogen, houden de regels betreffende

aanbesteding van werken niet in dat een overeenkomst nietig is omdat de

aanbestedingsregels niet zijn nageleefd bij de aanbestedingsprocedure die tot die

overeenkomst heeft geleid. Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 (Parl. Gesch. Boek

3, p. 192) zal een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de

strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, ook

niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede

zeden of de openbare orde kunnen worden geacht. Het enkele feit dat de

aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden zijn nageleefd, wettigt aldus

niet de conclusie dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig zou zijn. Dat zich

in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.

Het onderdeel mist derhalve doel.

3.5.1

43

Onder 2 keert het middel zich tegen 's Hofs r.o. 4.7 waar het Hof oordeelt dat de

vordering van Uneto tot inzage van alle aanbestedingsstukken niet kan worden toegewezen.

3.5.2

Onderdeel 2. a, dat strekt ten betoge dat het Hof door de vordering tot inzage van de

aanbestedingsstukken af te wijzen in strijd is gekomen met de art. 5 EG-verdrag en de

art. 1 en 2 van de Richtlijn rechtsbescherming, faalt. De Richtlijn werken bevat in art. 8

een verplichting voor aanbestedende diensten om in geval van een

aanbestedingsprocedure de afgewezen gegadigden op hun verzoek de redenen voor

afwijzing mee te delen. Die bepaling specificeert wat aan de afgewezene moet worden

meegedeeld. De door Uneto genoemde bepalingen houden niet in dat een afgewezen gegadigde aanspraak heeft op het verschaffen van verdere gegevens.

3.5.3

Onderdeel 2. b strekt, naar uit de toelichting blijkt, ten betoge dat De Vliert op grond van

art. 843a Rv gehouden is inzage te verschaffen in de aanbestedingsstukken. Dit

onderdeel faalt reeds omdat Uneto niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken

dat de stukken waarvan zij inzage verlangt, onderhandse akten zijn als in die bepaling bedoeld.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Uneto in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Vliert begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

44

LJN: BC7679, Hoge Raad , C06/349HR Print uitspraak

Datum uitspraak: 09-05-2008

Datum publicatie: 09-05-2008

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Toegewezen schadevordering

aannemer tegen gemeente wegens ten onrechte passeren als

inschrijver in een openbare aanbestingsprocedure (81 RO).

Vindplaats(en): JOL 2008, 371

Rechtspraak.nl

RvdW 2008, 519

Uitspraak

9 mei 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/349HR

EV/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelende te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

BOUW- EN RESTSTOFFEN FRIESLAND B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en BRF.

1. Het geding in feitelijke instanties

BRF heeft bij exploot van 21 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de

rechtbank te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de

Gemeente, door de opdracht zoals omschreven in besteknr. 1-072-01 GW Rotterdam te

gunnen aan Combinatie VIA, jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten althans

onrechtmatig heeft gehandeld, en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de

door BRF als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 2004 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Gravenhage.

Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank

bekrachtigd.

45

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

BRF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Gemeente mede door

mr. M.S. Goeman en voor BRF mede door mr. D. Vlasblom, beiden advocaat bij de Hoge

Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het

beroep.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 april 2008 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van BRF begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 mei 2008.

Conclusie

C06/349HR

mr. Keus

Zitting 21 maart 2008

Conclusie inzake:

de gemeente Rotterdam

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

Bouw- en Reststoffen Friesland B.V.

(hierna: BRF)

verweerster in cassatie

In deze aanbestedingszaak vordert BRF schadevergoeding op de grond dat de Gemeente

haar bij de gunning van de aanbestede opdracht ten onrechte zou hebben gepasseerd.

Rechtbank en hof hebben de vordering van BRF toewijsbaar geacht. In cassatie gaat het

vooral om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de Gemeente zich niet pas in de

onderhavige procedure op de ongeschiktheid van BRF kon beroepen, nu BRF tot dan erop

46

heeft mogen vertrouwen dat zij (ook naar het oordeel van de Gemeente) aan de in het

bestek gestelde geschiktheidseisen voldeed. Voorts is in cassatie aan de orde of de

vordering had moeten stranden op de bevoegdheid van de Gemeente om tot tussentijdse

aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding over te gaan.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 15 augustus 2001 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding uitgeschreven

voor bestek nr. 1-072-01 GW Rotterdam(2) (hierna: het bestek), betreffende het in

partijen storten van circa 400.000 ton niet-reinigbare grond op de locatie van de

dienstverlener. Volgens art. 3.4.1 van het bestek zou de grond voor rekening en risico

van de opdrachtgever naar deze locatie worden vervoerd.

1.2 Ingevolge art. 1.3.2 van het bestek is het Uniform Aanbestedingsreglement EG

1991(3) (hierna: UAR-EG 1991), voor zover niet in strijd met (de hierna als de Richtlijn

Diensten aan te duiden) Richtlijn 92/50/EEG(4), gewijzigd volgens Richtlijn 97/52/EG(5),

op de aanbesteding van toepassing.

1.3 De art. 1.5.3 en 1.5.4 van het bestek vermelden de gegevens en eisen aan de hand

waarvan de geschiktheid van de inschrijvers zal worden getoetst. Art. 1.5.3, aanhef en

onder c, van het bestek, voor zover hier van belang, bepaalt dat de inschrijver

desgevraagd een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de

onderneming over de laatste vijf boekjaren, alsmede een lijst van de in de laatste vijf

jaren door de onderneming uitgevoerde vergelijkbare werken verstrekt. Art. 1.5.4,

aanhef en onder c, van het bestek (zoals gewijzigd bij de 1e nota van inlichtingen van 26

juli 2001(6)), bepaalt dat de in art. 10 lid 3 UAR-EG 1991 bedoelde eisen waaraan de

inschrijver dient te voldoen, voor zover hier relevant, het vereiste omvatten dat de

inschrijver in de laatste vijf jaren één of meer vergelijkbare diensten onder vergelijkbare

omstandigheden heeft uitgevoerd, waarbij de aannemingssom of het gefactureerde

totaalbedrag van ten minste één dienst minimaal 25% van de huidige inschrijvingssom

moet zijn.

1.4 Art. 1.11.1 van het bestek bepaalt dat de opdracht van het werk zal geschieden aan

de dienstverlener met de economisch meest voordelige aanbieding. De gunningscriteria

zijn (naast het in cassatie niet relevante criterium van de mate waarin (een deel van) de

niet-reinigbare grond kan worden bewerkt tot een bouwstof die aan de eisen van het

Bouwstoffenbesluit voldoet) de prijs en de kosten van transport. Voor de toepassing van

laatstbedoeld criterium noemt art. 1.11.1 als richtcijfers 25 cent per ton per km voor de

afstand over de weg, en 5 cent per ton per km voor de afstand over water tot aan de

losgelegenheid van de dienstverlener, een en ander gerekend vanaf het centrum van

Rotterdam.

1.5 Op grond van art. 1.5.1 van het bestek dient inschrijving bij inschrijvingsbiljet plaats

te vinden. Volgens art. 1.6.1 moet het inschrijvingbiljet onder andere "de

transportafstand zoals bedoeld onder 1.11.1, over water of over de weg" vermelden.

1.6 In art. 1.5.3, aanhef en onder a, van het bestek is onder andere bepaald dat, om in

aanmerking te komen voor de opdracht van het werk, bij de inschrijving moet worden

overgelegd "een bijlage waarop de dienstverlener aangeeft: waar en hoe de grond kan

worden aangeboden (zie artikel 3.3.1.)" en dat de dienstverlener op een bijlage bij het

inschrijvingsbiljet onder meer duidelijk dient aan te geven "op welke manier de

opdrachtgever bij voorkeur de grond zal aanbieden. (zie 3.3)".

1.7 Tot de "Verwerkingsbepalingen" van het bestek behoort art. 3.3.1, waarin is

bepaald:

47

"De dienstverlener dient aan te geven op welke wijze de opdrachtgever de grond kan

aanbieden:

a. per as;

b. per schip.

De dienstverlener dient de manier van aanbieden op een bijlage bedoeld onder 1.5.3 bij

het inschrijvingsbiljet te vermelden."

1.8 In de 2e nota van inlichtingen van 3 augustus 2001(7) is (onder "D. Betreffende:

Verwerkingsbepalingen - wijzigingen") gespecificeerd op welke hoeveelheden

asbesthoudende en niet asbesthoudende grond, gevaarlijk en niet gevaarlijk afval zijnde,

de inschrijver moest rekenen. Verder is in deze nota (onder "B. Betreffende:

Precontractuele bepalingen") art. 1.11.1 aangevuld met de bepaling dat, naast de

aanbieding volgens het bestek, een alternatief kan worden ingediend. Dit alternatief kan

onder andere van meerdere stortlocaties en natransport op verschillende afstanden

uitgaan. Daarnaast is in de nota (onder "A. Algemeen") vermeld:

"De grond wordt zowel per schip als per as gescheiden aangeleverd per partij met SCG-

verklaring(8)."

1.9 BRF heeft op het bestek ingeschreven met een inschrijving conform bestek die op ƒ

26.970.000,- (€ 12.238.452,42) sloot. In haar inschrijvingsbiljet(9) heeft zij uitsluitend

(verreken)prijzen en transportafstanden met betrekking tot de aanlevering van de grond

per schip vermeld. BRF heeft tevens twee alternatieve biedingen gedaan. Het eerste

alternatief was gebaseerd op transport per schip voor rekening van BRF en sloot op ƒ

32.170.000,- (€ 14.598.109,55). Het tweede alternatief was gebaseerd op transport per

as voor rekening van BRF en sloot op ƒ 35.970.000,- (€ 16.322.474,37). Zowel in de

inschrijving conform het bestek als in de beide alternatieven is BRF van transport van de

grond naar een verwerkingslocatie te Oudehaske uitgegaan.

Naast BRF hebben de Combinatie VIA te Rotterdam (hierna: de Combinatie) en BKB

Reststoffenmanagement te Dalfsen op het bestek ingeschreven. De inschrijving van de

Combinatie sloot op ƒ 32.940.000,- (€ 14.947.520,31). De inschrijving van BKB

Reststoffenmanagement was niet ondertekend en is om die reden terzijde gelegd.

1.10 De Gemeente heeft BRF bij memo van 21 augustus 2001(10) onder meer om

overlegging van de in art. 1.5.3, aanhef en onder c, van het bestek bedoelde gegevens

gevraagd. BRF heeft hierop bij memo van 23 augustus 2001(11) (met bijlagen)

gereageerd. Vervolgens heeft de Gemeente bij e-mail van 27 augustus 2001(12) aan

BRF nogmaals om aanvullende gegevens verzocht. Op dit verzoek heeft BRF bij memo

van 31 augustus 2001(13) (met bijlage) gereageerd.

1.11 Bij brief van 7 september 2001(14) heeft de Gemeente onder meer als volgt aan

BRF bericht:

"(...) De werkzaamheden, als omschreven in het genoemde bestek, zullen namens het

College van Burgemeester en Wethouders worden opgedragen aan de Combinatie VIA te

Rotterdam op grond van de economisch meest voordelige aanbieding, zoals aangegeven

in artikel 1.11.1 van het bestek.

Zowel de inschrijvingssom als de transportkosten van de voor ons meest passende wijze

van aanbieden, zijn bij het voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4

van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons

voornemen tot gunning nadrukkelijk beschouwd. (...)"

1.12 In reactie op de brief van 7 september 2001, heeft BRF bij brieven van haar

48

raadsman van 12 en 13 september 2001(15) aan de Gemeente medegedeeld dat zij zich

niet met de voorgenomen gunning aan de Combinatie kan verenigen, omdat zij van

opvatting is de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan. In haar

laatstgenoemde brief heeft BRF de Gemeente onder andere verzocht haar op de voet van

art. 31 UAR-EG 1991 in kennis te stellen van de redenen op grond waarvan de Gemeente

voornemens is de opdracht niet aan haar te verstrekken.

1.13 Bij faxbericht van haar raadsman van 21 september 2001(16) heeft de Gemeente

als volgt gereageerd:

"(...) Ten tijde van de aanbesteding was de gemeente niet bekend waar en op welke

wijze de grond gestort zou worden. Verder wist de gemeente ten tijde van de

aanbesteding niet op welke wijze en tegen welke tarieven zij het transport zou

organiseren. Om die redenen zijn ten aanzien van de kosten in art. 1.11 forfaitaire

bedragen opgenomen.

Uw vraag spitst zich toe op de toepassing door de gemeente van dit gunningscriterium,

in het bijzonder ten aanzien van de uitsplitsing tussen as en schip. De gemeente is bij de

beoordeling van dit gunningscriterium uitgegaan van de bestaande praktijk bij het

afvaltransport, waar een verdeling uit volgt van tenminste 85% per as en de rest per

schip. Deze verdeling is ondermeer het gevolg van het feit dat de te storten grond

afkomstig is van vele locaties die niet per schip bereikbaar zijn. Bovendien wordt in de

praktijk asbesthoudende grond enkel per as vervoerd.

Op basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze aanbesteding toepasselijke

voorwaarden heeft de gemeente geconcludeerd dat uw cliënte niet de economisch meest

voordelige aanbieding heeft gedaan. Zij ziet dan ook geen reden af te wijken van haar

eerder geuite voornemen om dit bestek aan een ander dan uw cliënte te gunnen. (...)"

1.14 Reagerend op een brief van de raadsman van BRF van 25 september 2001, heeft de

raadsman van de Gemeente bij faxbericht van 27 september 2001(17) voorts onder

meer het volgende aan BRF medegedeeld:

"(...) Alternatieve inschrijvingen die geen betrekking hebben op de werkzaamheden

bedoeld in het bestek heeft de gemeente derhalve buiten beschouwing gelaten. In mijn

brief van 21 september jl. heb ik reeds aangegeven dat de beide alternatieve

inschrijvingen van B&R Friesland om die reden niet in de beoordeling zijn betrokken;

deze alternatieven zien immers enkel op het toevoegen van het (niet gevraagde)

transport van de verontreinigde grond van Rotterdam naar (de losplaats nabij) de

stortlocatie van B&R Friesland.

In verband met het in paragraaf 1.11.1 (2e gedachtenstreepje) van het bestek

genoemde gunningscriterium diende de gemeente te beschikken over gegevens die van

belang zijn voor de berekening van de voor rekening en risico van de gemeente komende

kosten van transport. Vandaar dat inschrijvers in het inschrijvingsbiljet de

transportafstand vanaf het centrum van Rotterdam naar de stortlocatie dienden aan te

geven (paragraaf 1.6.1 van het bestek) en te vermelden op welke wijze de grond (door

de opdrachtgever) bij de stortlocatie kan worden aangeboden: per as en/of per schip

(paragraaf 3.3.1 van het bestek).

(...)

B&R Friesland heeft in haar inschrijvingsbiljet van 15 augustus 2001 als afstand, bedoeld

in paragraaf 1.6.1 van het bestek, opgenomen 200 kilometer. Dat is dan dus de afstand

(per as) van de Coolsingel te Rotterdam tot de stortlocatie van B&R Friesland en (per

49

schip) de afstand van de Kethelsekade te Rotterdam tot de losplaats op/nabij de

stortlocatie van B&R Friesland. (...)"

1.15 Bij brief van 1 oktober 2001 heeft BRF de Gemeente laten weten bij gunning van de

opdracht aan de Combinatie een schadeclaim te zullen indienen.

1.16 Op 13 november 2001 heeft de Gemeente de opdracht aan de Combinatie gegund.

1.17 Bij exploot van 21 december 2001 heeft BRF de Gemeente voor de rechtbank

Rotterdam gedagvaard(18). Haar vordering strekte tot een verklaring voor recht dat de

Gemeente, door de onderhavige opdracht aan de Combinatie te gunnen, jegens BRF

toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, en tot een

veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door BRF als gevolg daarvan

geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vordering heeft BRF ten grondslag gelegd dat de Gemeente bij de beoordeling

van de inschrijvingen op het criterium transportkosten is uitgegaan van een

verdeelsleutel volgens welke 85% van het transport per as en 15% per schip zou moeten

worden uitgevoerd, terwijl de in het bestek genoemde criteria niet refereren aan de wijze

waarop de grond wordt vervoerd en inschrijvers op dit punt zelfs volledige keuzevrijheid

laten. Volgens BRF was de Gemeente gehouden deze verdeelsleutel vóór de

aanbesteding aan de inschrijvers kenbaar te maken en heeft zij, door dit na te laten, in

wezen een verkapt gunningscriterium gehanteerd. De Gemeente heeft aldus in strijd met

de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling van

inschrijvers gehandeld (inleidende dagvaarding onder 16). Daarnaast kan, nog steeds

volgens BRF, een vergelijking van de aanbiedingen van BRF en de Combinatie tot geen

andere slotsom leiden, dan dat zowel de door BRF gedane inschrijving conform bestek als

haar beide alternatieven de economisch meest voordelige aanbiedingen zijn (inleidende

dagvaarding onder 19-22).

De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd, en daartoe onder meer

gesteld dat de inschrijving van BRF ongeldig was.

1.18 Bij vonnis van 3 november 2004(19) heeft de rechtbank het beroep van de

Gemeente op de ongeldigheid van de inschrijving van BRF verworpen. In dat verband

overwoog de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op enig moment

in de aanbestedingsprocedure BRF van de aanbesteding heeft uitgesloten of niet heeft

geselecteerd, omdat zij niet aan de op grond van de art. 31 en 32 van de Richtlijn

Diensten gestelde geschiktheidseisen voldeed. Volgens de rechtbank moet het beroep

van de Gemeente op de ongeschiktheid van BRF in dit stadium als tardief worden

aangemerkt en bestaat er geen ruimte om dit punt ambtshalve te toetsen (rov. 5.2). De

rechtbank overwoog verder dat uit de tekst van het bestek noch uit die van het

inschrijvingsbiljet volgt dat een inschrijver zowel een prijs voor het storten van per as

aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond dient

op te geven. Het betoog dat de inschrijving van BRF ongeldig zou zijn omdat zij een

onvolledige bieding heeft gedaan, treft volgens de rechtbank om die reden evenmin doel

(rov. 5.3).

Voorts oordeelde de rechtbank dat de Gemeente, door bij het criterium "transportkosten"

een verdeelsleutel te hanteren volgens welke 85% van het transport per as en 15% per

schip plaatsvindt, een gunningscriterium heeft gehanteerd dat ten onrechte niet in het

bestek is vermeld. Hierbij nam de rechtbank in aanmerking dat de Gemeente - afgezien

van het noemen van vaste rekenprijzen van 25 en 5 cent per ton per kilometer - niet

heeft aangekondigd hoe zij deze twee manieren van transport bij de beoordeling van de

aanbiedingen zou wegen. Evenmin heeft de Gemeente aangegeven dat een

verdeelsleutel, en zo ja, welke, zou worden gehanteerd. Volgens de rechtbank ging het

hierbij niet om een nadere uitwerking van het gunningscriterium "transportkosten" die

onder het bereik van dit criterium valt. Door toepassing van een verdeelsleutel volgens

50

welke het transport grotendeels per as zal worden uitgevoerd, verwerven dienstverleners

in de regio Rotterdam volgens de rechtbank mogelijk een voordeliger positie ten opzichte

van dienstverleners buiten die regio en wordt een belangrijk concurrentie-element

geëcarteerd. Naar het oordeel van de rechtbank had deze verdeelsleutel dan ook vooraf

aan de inschrijvers kenbaar behoren te zijn en doet hieraan niet af dat het transport van

de grond naar de locatie van de dienstverlener geen onderwerp van de aanbesteding

was. Dat de door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel zou aansluiten bij het in de

afvalverwerkende industrie bekende gegeven dat 95% van de afvalstromen over de weg

en 5% per schip wordt vervoerd, laat volgens de rechtbank onverlet dat de verdeelsleutel

in het bestek behoorde te worden opgenomen (rov. 5.4).

De rechtbank concludeerde dat de Gemeente in zoverre in strijd met art. 10 lid 4 UAR-EG

1991 en art. 36 lid 2 Richtlijn Diensten heeft gehandeld. Een dergelijk schending kan

naar het oordeel van de rechtbank als een toerekenbare tekortkoming van de

aanbesteder worden aangemerkt. Volgens de rechtbank ontstaat, door inschrijving op

een aanbesteding waarop het UAR-EG 1991 van toepassing is verklaard, tussen de

inschrijver en de aanbesteder een overeenkomst om de aanbesteding op de voet van dit

reglement te laten verlopen (rov. 5.5). In het licht van het partijdebat achtte de

rechtbank genoegzaam aangetoond dat, indien de bedoelde verdeelsleutel buiten

beschouwing werd gelaten, BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft

gedaan en dat de Gemeente de opdracht daarom ten onrechte aan de Combinatie heeft

gegund (rov. 5.6).

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Gemeente jegens BRF toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door de inschrijving van BRF

ten onrechte te toetsen aan een gunningscriterium dat niet in het bestek is vermeld en

de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Voorts heeft zij de Gemeente veroordeeld tot

vergoeding van de schade die BRF als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft

geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de Gemeente

in de proceskosten veroordeeld.

1.19 De Gemeente is onder aanvoering van een achttal grieven bij het hof 's-Gravenhage

van dit vonnis in hoger beroep gekomen. BRF heeft de grieven bestreden. Vervolgens

hebben partijen de zaak ter zitting van 26 juni 2006 doen bepleiten.

1.20 Bij arrest van 14 september 2006(20) heeft het hof het bestreden vonnis

bekrachtigd en de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Alhoewel ook naar het oordeel van het hof niet aan BRF moet worden gegund indien deze

niet aan alle eisen van het bestek voldoet, kan volgens het hof in de onderhavige

procedure aan de orde komen of de Gemeente tardief is met haar tegenwerping dat BRF

niet aan de geschiktheidseisen voldeed, aangezien de vordering van BRF niet ertoe strekt

dat de opdracht haar (alsnog) wordt gegund maar slechts op schadevergoeding is

gericht, en de belangen van andere inschrijvers niet in het geding zijn (rov. 3.2). Het hof

achtte deze tegenwerping inderdaad tardief. Daartoe overwoog het dat de Gemeente in

haar brieven van 7 en 21 september 2001 niet heeft geschreven dat BRF niet aan alle

geschiktheidseisen voldeed, terwijl ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 de aanbesteder

een gepasseerde betrokkene op diens verzoek de redenen die ertoe hebben geleid dat

het werk niet aan hem is opgedragen, schriftelijk dient mede te delen. Op grond van dit

een en ander oordeelde het hof dat BRF erop mocht vertrouwen dat ongeschiktheid geen

reden was haar het werk niet op te dragen (rov. 3.3-3.4). Volgens het hof stonden de

eisen van het bestek niet aan dit oordeel in de weg, omdat deze eisen niet zodanig waren

dat voor BRF ook zonder mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 duidelijk moet

zijn geweest dat zij wegens ongeschiktheid niet voor gunning in aanmerking kwam (rov.

3.5-3.10).

Dat BRF in haar inschrijvingsbiljet alleen verrekenprijzen voor grond, aangevoerd per

schip, heeft opgegeven, betekent volgens het hof niet dat deze inschrijving als ongeldig

moet worden aangemerkt. In dat verband overwoog het hof dat uit de tekst van het

51

bestek en het (herziene) inschrijvingsbiljet niet blijkt dat zowel een prijs voor het storten

van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde

grond moet worden opgegeven. Uit deze documenten volgt veeleer, zo overwoog het hof,

dat de inschrijver mag kiezen of hij verrekenprijzen opgeeft voor aanvoer per schip, per

as of een combinatie van beide (rov. 5.2-5.4). Volgens het hof moet uit de 2e Nota van

Inlichtingen evenmin worden begrepen dat een aanbieding voor aangeleverde grond,

zowel per schip als per as, moest worden gedaan (rov. 5.5). Dat naar de stelling van de

Gemeente in de praktijk het merendeel van de verontreinigde grond per as wordt

vervoerd, vormt volgens het hof geen reden aan te nemen dat dit ook bij de onderhavige

aanbesteding het geval moet zijn. Dat uit de 2e Nota van Inlichtingen blijkt dat aanvoer

van kleinere hoeveelheden grond mogelijk was en bekend is dat zodanige hoeveelheden

niet rendabel per schip zijn te vervoeren, was naar het oordeel van het hof evenmin

reden tot een ander oordeel te komen (rov. 5.6).

Op grond van de vaststelling dat de dienstverlener mocht aangeven hoe de grond kon

worden aangeboden en dat de kosten van transport per as en schip in het bestek op 25

respectievelijk 5 cent per ton per kilometer waren gesteld, oordeelde het hof dat de

Gemeente een onrechtmatig nader criterium heeft aangelegd door bij de beoordeling van

de aanbiedingen uit te gaan van een verdeelsleutel van 85% van het transport per as en

15% van het transport per schip. In dat verband overwoog het hof dat ingevolge het

bestek transport per schip (in verhouding tot transport per as) voor dezelfde prijs vijf

keer zo ver kan plaatsvinden, waardoor ook biedingen van stortplaatsen op grotere

afstand aantrekkelijk worden. Door toepassing van de bedoelde verdeelsleutel werd,

aldus het hof, de aan de inschrijver gelaten keuzemogelijkheid tussen aanlevering per as

of per schip eenzijdig ongedaan gemaakt, waarbij komt dat BRF, als zij vooraf van de

door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel op de hoogte zou zijn geweest, naar

mogelijkheden zou hebben gezocht om in te schrijven met een in de nabijheid van

Rotterdam gevestigde partner of in het geheel geen inschrijving zou hebben gedaan (rov.

5.7).

Het hof oordeelde verder dat onvoldoende was weersproken dat BRF, gelet op de

gunningscriteria prijs en kosten van transport, voor 100% vervoer per schip de

economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Hierbij nam het hof in

aanmerking dat - daargelaten dat BRF mocht inschrijven op basis van 100% transport

per schip - de Gemeente niet heeft gesteld dat het gelet op de aangeboden locatie of

andere omstandigheden niet mogelijk is om alle grond per schip naar de locatie van BRF

te transporteren (rov. 6.2). Ook moet volgens het hof als vaststaand worden

aangenomen dat BRF ten aanzien van het derde gunningscriterium (de mate waarin de

niet-reinigbare grond kan worden bewerkt) niet voor de Combinatie onderdeed en dat de

derde inschrijver een ongeldige aanbieding heeft gedaan. Voorts bleek volgens het hof

reeds uit de gunning aan de Combinatie dat de Gemeente behoefte tot aanbesteding had

en dat niet is gebleken dat de procedure door de Gemeente zou zijn geannuleerd op de

grond dat het bestek niet passend was bij de behoefte (rov. 6.3). Aldus kwam het hof tot

de slotsom dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van

haar bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie,

maar aan BRF had moeten gunnen (rov. 6.6(21)). Het hof verwierp ten slotte het

verweer van de Gemeente dat BRF geen recht op schadevergoeding heeft, omdat zij

heeft nagelaten in kort geding een verbod tot gunning aan een andere inschrijver te

vorderen. Daartoe overwoog het hof dat geen rechtsregel de dienstverlener verplicht

zodanig kort geding aanhang te maken teneinde een recht op schadevergoeding te

behouden (rov. 6.7).

1.21 De Gemeente heeft van dit arrest tijdig(22) beroep in cassatie ingesteld. BRF heeft

geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten

schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben van re- en dupliek afgezien.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

52

2.1 De Gemeente heeft één middel voorgedragen. Naast een inleiding zonder klachten

omvat het middel twee onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente niet aan BRF

kan tegenwerpen dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed. Het onderdeel valt

uiteen in de subonderdelen 1.1-1.3.

Subonderdeel 1.1 vormt een inleiding op de twee daaropvolgende subonderdelen en

omvat geen klacht.

2.3 Subonderdeel 1.2 bestrijdt rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt

heeft overwogen:

"3.3 De Gemeente heeft in haar brieven van 7 en 21 september 2001 aan BRF niet

geschreven dat BRF niet aan alle geschiktheidsvereisten voldeed. Zij heeft in haar

brieven geschreven dat de werkzaamheden worden opgedragen aan de Combinatie op

grond van de economisch meest voordelige aanbieding. Verder heeft de Gemeente in de

brief van 7 september 2001 opgemerkt: "Zowel de inschrijvingssom als de

transportkosten van de voor ons meest passende wijze van aanbieden, zijn bij het

voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake

vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons voornemen tot

gunning nadrukkelijk beschouwd." Aldus heeft de Gemeente in de brief van geen enkele

geschiktheidseis aangegeven dat BRF daaraan niet voldeed. Uit de reactie van BRF in

haar brief van 13 september 2001, inhoudend dat zij naar haar oordeel aan de eis van

vergelijkbare diensten voldoet, kan niet worden afgeleid dat voor BRF duidelijk was dat

zij volgens de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. BRF wijst er

juist op dat zij over de door de geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. In de

daarna volgende brief van de Gemeente van 21 september 2001 heeft de Gemeente ook

niets over ongeschiktheid geschreven."

2.4 Het subonderdeel strekt allereerst ten betoge dat de mededeling van de Gemeente in

haar brief van 7 september 2001 dat zij de eis van art. 1.5.4 van het bestek inzake

vergelijkbare diensten en de omvang daarvan nadrukkelijk bij haar voornemen tot

gunning heeft beschouwd, zich niet anders laat uitleggen dan dat zij bij BRF op zijn minst

reden tot twijfel moest vormen of de Gemeente van oordeel was dat zij aan de

genoemde geschiktheidseis voldeed, en dat bedoelde twijfel ook bij BRF is gerezen nu zij

in haar brief van 13 september 2001 heeft opgemerkt dat zij naar haar oordeel aan de

eis van vergelijkbare diensten voldoet. Waar het hof in rov. 3.3 op grond van de

bedoelde passage in de brief van 7 september 2001 heeft geconcludeerd dat het voor

BRF niet duidelijk was dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed, heeft het hof

volgens het subonderdeel miskend dat voor gerechtvaardigd vertrouwen dat de

wederpartij zich niet op een bepaald standpunt stelt, onvoldoende is dat niet duidelijk is

of de wederpartij dat standpunt inneemt.

Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat BRF

op basis van de correspondentie tussen partijen niet behoefde te twijfelen dat zij volgens

de Gemeente aan de geschiktheidseisen voldeed, klaagt het subonderdeel dat het hof

aan deze correspondentie een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. Het enkele gegeven

dat de Gemeente in haar brief van 21 september 2001 heeft nagelaten ongeschiktheid

als grond voor niet-gunning te noemen, kan volgens het subonderdeel niet met zich

brengen dat BRF erop mocht vertrouwen dat de Gemeente zich niet meer op

ongeschiktheid zou beroepen, nu de brief van 7 september 2001 aanleiding tot twijfel

daarover bleef vormen.

2.5 In haar brief van 7 september 2001 heeft de Gemeente volstaan met de mededeling

dat zij "de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de

53

omvang daarvan, bij (...) (haar) voornemen tot gunning nadrukkelijk (heeft)

beschouwd". Aan die mededeling behoefde BRF mijns inziens geen verdergaande

betekenis toe te kennen dan dat de Gemeente zich aan de hand van de in het bestek

gestelde eisen van de geschiktheid van de inschrijvers had vergewist, alvorens een

voornemen tot gunning te bepalen. Aldus opgevat, was de bedoelde mededeling weinig

verrassend. Van de Gemeente kon niet anders worden verwacht dan dat zij, voordat zij

een voornemen tot gunning zou bepalen, zich van de geschiktheid van de inschrijvers

zou vergewissen: een inschrijver die niet aan de eisen van het bestek voldoet, komt

immers niet voor de opdracht in aanmerking (vergelijk art. 31 lid 2 UAR-EG 1991).

Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de geciteerde mededeling niet anders kan worden

uitgelegd dan dat zij BRF minst genomen reden tot twijfel had moeten geven over het

oordeel van de Gemeente met betrekking tot haar (BRF's) geschiktheid, kan ik niet

volgen. Uit het feit dat de Gemeente vermeldt dat zij de bedoelde geschiktheidseis

"nadrukkelijk (heeft) beschouwd", zonder daaraan toe te voegen dat die beschouwing

haar tot de conclusie had geleid dat BRF ongeschikt was, behoefde BRF geen reden tot

twijfel te geven en kon daarentegen bijdragen aan bij haar gewekt vertrouwen dat zij,

óók naar het oordeel van de Gemeente (en evenals de Combinatie), wél aan de bedoelde

geschiktheidseis voldeed.

Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, uit de brief van de raadsman van BRF van 13

september 2001 blijkt dat de bedoelde twijfel zich ook daadwerkelijk bij BRF heeft

gevormd, kan ik evenmin onderschrijven. In die brief komt de volgende passage voor:

"Mijn cliënte brengt voorts onder uw aandacht dat zij naar haar oordeel voldoet aan de

eis van vergelijkbare diensten, waaraan u in uw brief van 7 september j.l. refereert. Ik

breng onder uw aandacht dat mijn cliënte gelet op de verhoudingen binnen het concern

waartoe zij behoort de beschikking heeft over de door haar aangegeven stortplaats."

Deze passage dwingt niet tot een uitleg volgens welke BRF daarin stelling neemt tegen

een ongeschiktheidsoordeel dat in de brief van de Gemeente van 7 september 2001

besloten zou liggen. De geciteerde passage legt slechts in zoverre een verband met de

brief van 7 september 2001, dat eraan wordt herinnerd dat de Gemeente in die brief aan

de bedoelde geschiktheidseis "refereert". Volgens het hof komt aan de brief van 13

september 2001 de betekenis toe dat BRF erop wijst dat zij over de door de

geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. Daarbij moet overigens worden

bedacht dat de brief van 13 september 2001 mede een verzoek was in de zin van art. 31

lid 7 UAR-EG 1991 (verzoek om mededeling van de kenmerken en de relatieve voordelen

van de aanbieding van degene aan wie het werk is opgedragen), welke bepaling aan

"iedere inschrijver wiens aanbieding voldoet aan de eisen die in het bestek en de

bekendmaking zijn vermeld" op mededeling van de betrokken informatie aanspraak

geeft. De uitleg die het hof aan de brief van 13 september 2001 heeft gegeven, is naar

mijn mening niet minder plausibel dan die van het subonderdeel. Daarbij komt dat,

anders dan het subonderdeel betoogt, het feit dat de Gemeente op die brief heeft

gereageerd zonder de betrokken geschiktheidseis ter sprake te brengen (en onder

uitdrukkelijke vermelding dat "(o)p basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze

aanbesteding toepasselijke voorwaarden (...) de gemeente (heeft) geconcludeerd dat uw

cliënte niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan"), mogelijk door de

mededeling van 7 september 2001 bij BRF gewekte twijfel over het oordeel van de

Gemeente omtrent haar geschiktheid wel degelijk heeft kunnen wegnemen.

Naar ik meen ligt in de bestreden rechtsoverweging besloten dat BRF naar het oordeel

van het hof erop mocht vertrouwen dat zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed.

Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke

grondslag. Ook voorzover het subonderdeel over het bedoelde oordeel klaagt, kan het

naar mijn mening niet tot cassatie leiden, nu dit oordeel alleszins begrijpelijk is. Bij dit

laatste teken ik nog aan dat het subonderdeel niet vermeldt dat en waar de Gemeente in

de feitelijke instanties de stelling heeft betrokken dat BRF, naar aanleiding van de brief

54

van de Gemeente van 7 september 2001, minst genomen goede reden had tot twijfel

over de vraag of zij de toets aan de geschiktheidseisen had doorstaan. Naar het hof in

rov. 3.1, laatste volzin, heeft overwogen, heeft de Gemeente als toelichting op haar

tweede grief (onder meer) aangevoerd dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan

BRF heeft laten weten dat zij niet aan alle geschiktheidseisen voldeed(23); bij de

beoordeling van het subonderdeel is mede van belang dat het hof in rov. 3.3 op die

stelling van de Gemeente (die niet op twijfel van BRF, maar op positieve wetenschap van

BRF van haar ongeschiktheid was toegespitst) heeft gerespondeerd.

2.6 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het in rov. 3.4 vervatte oordeel dat, nu in de op

grond van art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 gegeven schriftelijke mededeling van de redenen

van niet-gunning "(...) de ongeschiktheid in het geheel niet als reden is medegedeeld,

(...) BRF erop (mocht) vertrouwen dat ongeschiktheid voor de Gemeente geen reden was

haar het werk niet op te dragen".

Het subonderdeel voert tegen dit oordeel in de eerste plaats aan dat reeds twijfel over

het standpunt van de Gemeente over de geschiktheid van BRF in de weg staat aan

gerechtvaardigd vertrouwen dat de Gemeente zich niet op BRF's ongeschiktheid zal

beroepen. Deze eerste klacht, die (ook volgens de schriftelijke toelichting van de mrs.

Goeman en Van der Wiel onder 5.3.3) bij subonderdeel 1.2 aansluit, mist feitelijke

grondslag, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de brief van de Gemeente van 7

september 2001 BRF reden gaf over het standpunt van de Gemeente ten aanzien van de

geschiktheid van BRF te twijfelen (en dat het hof zulks zou hebben miskend). Ik verwijs

naar hetgeen ik hiervóór onder 2.5 heb opgemerkt.

2.7 Het subonderdeel klaagt verder dat het hof althans heeft miskend dat geen

rechtsregel, ook niet art. 31 lid 6 UAR-EG 1991, meebrengt dat een aanbesteder op

straffe van rechtsverlies is gehouden om voorafgaand aan een gerechtelijke procedure

een beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen.

Bij de beoordeling van deze tweede klacht stel ik voorop dat uit het bestreden arrest niet

blijkt dat het hof de rechtsopvatting is toegedaan dat de aanbesteder in het algemeen op

straffe van rechtsverlies zou zijn gehouden om voorafgaand aan een procedure een

beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen. Weliswaar is dat in de

onderhavige zaak in die zin anders dat daarin de tardiviteit van het beroep van de

Gemeente op de ongeschiktheid van BRF aan de orde kan komen(24), maar dat en

waarom dit laatste zo is, heeft het hof niet beslist in de bestreden rov. 3.4 (waarin het

hof slechts heeft geoordeeld over het vertrouwen dat BRF mocht ontlenen aan het feit

dat de Gemeente, ook nadat BRF op grond van art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 had gevraagd

naar de redenen waarom haar de opdracht niet was gegund, zich niet op ongeschiktheid

van BRF heeft beroepen), maar in rov. 3.2, waartegen de klacht niet mede is gericht. Dat

de Gemeente haar schriftelijke toelichting op de klacht (onder 5.3.5-5.3.7) op een

vordering van een inschrijver tot schadevergoeding heeft toegespitst, maakt het

voorgaande niet anders. Ook de tweede klacht van het subonderdeel kan daarom niet tot

cassatie leiden.

2.8 Voor het geval dat de Hoge Raad de tweede klacht van het subonderdeel aldus zou

opvatten dat zij mede tegen rov. 3.2 is gericht, en daarbij ook de uitwerking van de

klacht in de schriftelijke toelichting zou betrekken, zou ik menen dat in de schriftelijke

toelichting terecht wordt betoogd dat het buiten beschouwing laten van ongeschiktheid

van de inschrijver in een schadevergoedingsprocedure die de inschrijver wegens het

missen van (een kans op gunning van) de opdracht heeft geëntameerd, ertoe zou leiden

dat (in de woorden van de schriftelijke toelichting onder 5.3.5) de betrokken inschrijver

aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van "schade" die hij niet (althans niet

vanwege het missen van - een kans op - de opdracht(25)) heeft geleden. Inderdaad zou

van schade geen sprake zijn c.q. het voor een verplichting tot schadevergoeding vereiste

causale verband ontbreken, als, naar kennelijk ook het hof in rov. 3.2, eerste volzin, tot

55

uitgangspunt heeft genomen, gunning aan de ongeschikte inschrijver hoe dan ook is

uitgesloten. Hieraan doet niet af dat de inschrijver mogelijk gerechtvaardigd erop heeft

vertrouwd dat hij naar het oordeel van de aanbesteder wél aan de gestelde

geschiktheidseisen voldeed, en dat bij de schadevergoedingsprocedure de belangen van

andere inschrijvers niet in het geding zijn. Of dat laatste zo is, acht ik overigens

discutabel; andere inschrijvers kunnen immers wel degelijk nadeel ondervinden van een

uitkering die een concurrent ter zake van in werkelijkheid niet door hem geleden schade

ontvangt, zeker als die uitkering tot vergoeding van zijn positieve contractsbelang strekt

en substantieel is.

Ik deel ten slotte niet de in hun schriftelijke toelichting onder 21 (ten overvloede)

verdedigde opvatting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Vlasblom, dat het

gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de aanbesteder zich eerst in de door de

inschrijver geëntameerde schadevergoedingsprocedure op een niet eerder (op verzoek

van de inschrijver) gemelde reden van afwijzing beroept. Weliswaar is het juist dat het

gemeenschapsrecht in de weg staat aan toepassing van nationaal recht dat de

verwerkelijking van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken in de praktijk

onmogelijk of uiterst moeilijk maakt(26), maar van een (aan het gemeenschapsrecht te

ontlenen) aanspraak van een ongeschikte inschrijver op (een kans op gunning van) de

opdracht is geen sprake. Uit de in de schriftelijke toelichting geciteerde passages uit de

conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-315/01(27) kan het tegendeel niet worden

afgeleid. Zaak C-315/01 betrof het geval waarin de aanspraak van een inschrijver op

schadevergoeding werd afgewezen, omdat de aanbestedingsprocedure wegens een

andere dan de door de inschrijver aangevoerde grond hoe dan ook onrechtmatig was en

de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem

aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan. In het onderhavige geval staat, naast

het hanteren van een niet bekend gemaakt gunningscriterium, niet een andere

onrechtmatige daad van de aanbesteder, maar (mogelijk) de ongeschiktheid van de

betrokken inschrijver aan (een kans op) de opdracht in de weg.

2.9 Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1-2.5. Subonderdeel 2.1 vormt een

inleiding op de vier daaropvolgende subonderdelen en bevat geen klacht. Blijkens dit

subonderdeel richt onderdeel 2 zich tegen de rov. 5.7, 6.2, 6.3, 6.6 en 7 van het

bestreden arrest. In rov. 5.7 oordeelde het hof dat de Gemeente onrechtmatig (in strijd

met het toepasselijke aanbestedingsrecht) een nader criterium heeft aangelegd door bij

de beoordeling van de inschrijvingen van een verdeelsleutel van 85% van het transport

per as en 15% van dit transport per schip uit te gaan. Het hof overwoog in rov. 6.2 dat

de Gemeente niet voldoende heeft weersproken dat BRF, gelet op de gunningscriteria

prijs en kosten van transport, de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.

Vervolgens overwoog het hof in rov. 6.3 onder meer dat niet is gebleken dat de

procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen

dat het bestek niet passend was bij de behoefte. Het hof kwam in rov. 6.6 tot de slotsom

dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van het bestek en de

aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie, maar aan BRF had

moeten gunnen. In rov. 7 overwoog het hof ten slotte dat de mogelijkheid dat BRF

schade heeft geleden doordat de opdracht niet aan haar is gegund, aannemelijk is en dat

zulks voldoende is voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader

op te maken bij staat.

2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien in de hiervóór (onder 2.9) samengevatte

overwegingen het oordeel besloten ligt dat ervan moet worden uitgegaan dat de

Gemeente de opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen, dit oordeel blijk geeft van

een onjuiste rechtsopvatting en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Voor een nadere

uitwerking van deze klacht wordt naar de daarop volgende subonderdelen verwezen.

2.11 Subonderdeel 2.3 betoogt dat, indien het hof in de genoemde overwegingen ervan

56

is uitgegaan dat een aanbesteder na het uitschrijven van een aanbesteding (in beginsel)

verplicht is de aanbesteding op basis van de bekendgemaakte gunningscriteria te

voltooien, dit uitgangspunt rechtens onjuist is. Daartoe benadrukt het subonderdeel dat

een aanbesteder (in beginsel) bevoegd is na het uitschrijven van een aanbesteding (a)

onder verlenging van de inschrijvingstermijn aangepaste gunningscriteria bekend te

maken en/of (b) de betreffende procedure af te breken om vervolgens een nieuwe

aanbestedingsprocedure met aangepaste gunningscriteria te beginnen.

2.12 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik voorop dat, naar wordt aangenomen,

de aanbesteder in het algemeen tot tussentijdse wijziging van de gunningscriteria(28) en

tot heraanbesteding(29) bevoegd is. Dat het hof dit een en ander zou hebben miskend,

blijkt echter niet uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen. Uit de

vaststelling aan het slot van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn

geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet

passend bij de behoefte was, volgt onmiskenbaar dat het hof juist onder ogen heeft

gezien dat het de aanbesteder - op grond van diens contracteervrijheid - in beginsel

vrijstaat een aangevangen aanbestedingsprocedure af te breken. Het subonderdeel mist

dan ook feitelijke grondslag. In dit verband verdient nog opmerking dat aanpassing van

de gunningscriteria onder verlenging van de inschrijvingstermijn slechts vóór het

verstrijken van de inschrijvingstermijn (in casu op 15 augustus 2001) toelaatbaar wordt

geacht en dat deze mogelijkheid derhalve reeds ten tijde van het faxbericht van de

Gemeente van 21 september 2001 (ten dele hiervóór onder 1.13 geciteerd) een

gepasseerd station was. Voorts wijs ik erop dat een heraanbesteding niet zonder meer

betekent dat op de aanbesteder geen enkele verplichting tot schadevergoeding rust(30).

2.13 Subonderdeel 2.4 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het

hof dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat rechtens aan BRF had moeten

worden gegund, indien dit oordeel (mede) is gebaseerd op de in rov. 6.3 vervatte

overweging dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de

Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de

behoefte.

Hiertoe betoogt het subonderdeel in de eerste plaats dat niet valt te in te zien waarom

deze overweging zou afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid van de

Gemeente tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria en heraanbesteding.

Voorts klaagt het subonderdeel dat deze overweging reeds op zichzelf, althans zonder

nadere motivering, onbegrijpelijk is, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de

Gemeente dat:

(i) zij verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren (memorie van grieven onder

49-50);

(ii) meer dan 25% van de te verwerken hoeveelheid grond in feite slechts per as kan

worden vervoerd vanwege (onder meer) asbestvervuiling (memorie van grieven onder

51);

(iii) het vervoersverdelingscriterium onderdeel moest uitmaken van de gunningscriteria

(memorie van grieven onder 69-73).

Volgens het subonderdeel kan uit deze stellingen niet anders worden afgeleid dan dat

100% aanlevering per schip geen werkbare optie was en het derhalve voor de Gemeente

essentieel was dat zij bij gunning ermee rekening kon houden dat zij een belangrijk deel

van de grond per as zou aanleveren, zodat zij - indien zij zich zou hebben gerealiseerd

dat zij op basis van het uitgegeven bestek het vervoersverdelingscriterum niet mede

beslissend mocht laten zijn voor de gunning - zij van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde

bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt.

2.14 Waar het hof in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat "(h)et voorgaande tezamen betekent

dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van haar

bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers niet aan de Combinatie maar aan BRF had

57

moeten gunnen", berust dat oordeel onmiskenbaar mede op de aan het slot van rov. 6.3

opgenomen constatering dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd

omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was

bij de behoefte. Voor zover de eerste volzin van het subonderdeel een voorwaarde

behelst waaronder de in het subonderdeel vervatte klachten worden aangevoerd, is

derhalve aan die voorwaarde voldaan.

De klacht dat niet valt in te zien waarom de slotoverweging van rov. 6.3 (mede) zou

afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing

van de gunningscriteria en tot heraanbesteding, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De bestreden overweging houdt in dat niet is gebleken dat de Gemeente van haar

bedoelde bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt, en niet dat die bevoegdheid haar

niet zou toekomen.

De klacht dat de slotoverweging van rov. 6.3 in het licht van de door de Gemeente in

appel betrokken stellingen onbegrijpelijk zou zijn, treft evenmin doel. De onder (i)(31) en

(ii) vermelde stellingen heeft de Gemeente als toelichting op grief 4 aangevoerd. Deze

grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente met de

verdeelsleutel 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip een

nader gunningscriterium had aangelegd, dat in het bestek had moeten worden vermeld.

In dat kader betoogde de Gemeente aan de hand van de bedoelde stellingen dat de

verdeelsleutel voldoet aan de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de

nadere uitwerking van een (sub)criterium, die niet in het bestek is opgenomen. De onder

(iii) vermelde stelling heeft de Gemeente als toelichting op grief 7 naar voren gebracht.

Volgens deze grief had de rechtbank ten onrechte overwogen dat BRF genoegzaam had

aangetoond dat zij bij het buiten beschouwing laten van de verdeelsleutel 85%-15% de

economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat het werk daarom ten

onrechte aan de Combinatie is gegund. Hiertoe heeft de Gemeente onder 69-73 van de

memorie van grieven aangevoerd dat het ecarteren van het gunningscriterium

"transportkosten", en de wijze van berekening van die kosten aan de hand van de

verdeelsleutel, op een ontoelaatbare wijziging van de op de aanbesteding toepasselijke

criteria zou neerkomen. De in het subonderdeel onder (i)-(iii) vermelde stellingen

strekten derhalve niet tot onderbouwing van het standpunt dat de Gemeente gunning

aan een inschrijver die op basis van 100% transport per schip heeft ingeschreven, zou

hebben voorkomen door van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de

gunningscriteria of heraanbesteding gebruik te maken(32). Daarbij komt nog dat de

Gemeente dat standpunt in de feitelijke instanties überhaupt niet heeft ingenomen. De

stellingen onder (i)-(iii) kunnen dan ook niet aan de begrijpelijkheid van de

slotoverweging van rov. 6.3 afdoen.

2.15 Subonderdeel 2.5 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten eveneens de

slotoverweging van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd

omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was

bij de behoefte en/of het (mede) daarop gebaseerde oordeel dat de Gemeente de

opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen(33). Hiertoe betoogt het subonderdeel

dat BRF niet heeft gesteld dat de Gemeente, indien zij zich zou hebben gerealiseerd dat

zij op basis van het uitgegeven bestek het belang dat een (belangrijk) deel van het afval

per as zou worden aangeboden niet bij gunning mocht meewegen, desalniettemin zou

hebben afgezien van gebruikmaking van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde

bevoegdheid. In het licht hiervan en/althans van haar in subonderdeel 2.4 onder (i)-(iii)

vermelde stellingen was de Gemeente niet gehouden (althans meer gemotiveerd) te

stellen dat zij wél van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid gebruik zou

hebben gemaakt.

2.16 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór onder 2.16 opgemerkt,

heeft de Gemeente zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt gesteld dat zij

van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot

58

heraanbesteding gebruik zou hebben gemaakt(34). Waar BRF heeft gesteld dat zij de

economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan(35), dat de Gemeente ten

onrechte niet aan haar heeft gegund(36) en dat de Gemeente de opdracht aan een

andere inschrijver heeft gegund dan degene die voor gunning in aanmerking behoorde te

komen(37), was het wel degelijk aan de Gemeente zich bij wijze van verweer te

beroepen op haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of

heraanbesteding. Zodanig beroep kan als een bevrijdend verweer worden beschouwd en

de stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de Gemeente(38).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 1-2 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de

rechtbank Rotterdam van 3 november 2004.

2 Prod. 1 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

3 De Gemeente heeft een exemplaar van de UAR-EG 1991, zoals laatstelijk gewijzigd bij

ministeriële regeling van 3 december 1998, Stcrt. 1998, 239, als bijlage A bij prod. 9 bij

pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.

4 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG

1992, L 209, p. 1-24, nadien gewijzigd, en inmiddels vervangen door Richtlijn

2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de

coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,

leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.

5 Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot

wijziging van de Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de

coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor

dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk

overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1997, L 328, p. 1-59.

6 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord.

7 Prod. 2 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

8 Gelet op het bepaalde in art. 2.1.1 van het bestek, wordt met "SCG-verklaring"

klaarblijkelijk gedoeld op een niet-reinigbaarheidsverklaring, afgegeven door het Service

Centrum Grond (SCG) te Houten.

9 Prod. 3 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

10 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.

11 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord.

12 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

13 Prod. 7 bij de conclusie van antwoord.

14 Prod. 4 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

15 Prod. 5a en 5b bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging

producties.

16 Prod. 11 van BRF, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.

17 Prod. 9 van de Gemeente, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.

18 Volgens art. 1.3.3 van het bestek is het arbitraal beding van art. 67 UAR-EG 1991 niet

van toepassing. Voorts bepaalt art. 2.9.1 van het bestek dat geschillen bij uitsluiting door

de bevoegde rechter worden beslist, tenzij partijen zijn overeengekomen het geschil door

arbitrage te laten beslechten.

19 NJF 2005, 34.

59

20 BR 2007, p. 344 (nr. 75).

21 In het bestreden arrest verspringt de nummering van rov. 6.3 naar 6.6; het arrest

omvat geen rov. 6.4 en 6.5.

22 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2006 betekend, terwijl het bestreden

arrest van 14 september 2006 dateert.

23 Zie de memorie van grieven, onder 26 en 27, waarin de Gemeente heeft aangevoerd

dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan BRF heeft laten weten dat zij niet aan

alle geschiktheidseisen voldeed, alsmede dat voor BRF onmiddellijk duidelijk was dat zij

naar het oordeel van de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed,

althans dat niet kon worden vastgesteld dat zij daaraan voldeed. Zie voorts de pleitnota

van de Gemeente in eerste aanleg, onder 13, waarin zij onder verwijzing naar de brief

van 7 september 2001 heeft betoogd dat al vóór de dagvaarding in correspondentie

tussen partijen "aan de orde is geweest" dat BRF niet aan bepaalde eisen in het bestek

voldeed, en de pleitnota van de Gemeente in appel, onder 3.2, waarin de Gemeente

heeft betoogd dat de geschiktheid van BRF als dienstverlener "wel degelijk onmiddellijk

in het geding is geweest", wederom onder verwijzing naar de brief van 7 september

2001.

24 Zie over het tardief verweer van de aanbesteder, I.J. van den Berge, M.J. Mutsaers en

E.E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005 - 31 december

2006, Deel 1, TA 2007, p. 90-115, die onder 7.4 signaleren dat rechters verschillend met

een eerst ter zitting door de aanbesteder gedaan beroep op ongeschiktheid van de

klagende inschrijver omgaan. Zie voorts de in deze publicatie besproken jurisprudentie,

waaronder hof Arnhem 7 februari 2006, LJN AV2147, TA 2006/49. Uit de in de publicatie

besproken jurisprudentie blijkt dat het gegeven dat (in kort geding) een vordering,

strekkende tot ingrijpen in de aanbestedingsprocedure, is ingesteld, de rechter niet

steeds belet te beslissen dat het beroep van de aanbesteder op bepaalde eisen van het

bestek tardief is. In zoverre wijkt (rov. 3.2 van) het bestreden arrest van deze

jurisprudentie af. Van den Berge, Mutsaers en Zeelenberg betogen in hun kroniek dat het

ten opzichte van de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel steeds moet

prevaleren (óók boven het in dit verband soms wel toegepaste vertrouwensbeginsel),

hetgeen voor het passeren van een beroep van de aanbestedende dienst op de eisen van

het bestek wegens de tardiviteit daarvan geen ruimte laat. Zie verder RvA 16 december

1996, nr. 19.223, en RvA 30 augustus 2002, nr. 24.724, samengevat in M.A. van

Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 18 (2005), p. 65. In deze

uitspraken is beslist dat slechts in de mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991

genoemde redenen ten processe in aanmerking kunnen komen, respectievelijk dat de

inschrijver erop mocht vertrouwen dat de geldigheid van zijn aanbieding niet meer ter

discussie stond.

25 Zoals in de schriftelijke toelichting van de Gemeente onder 5.3.7 terecht wordt

opgemerkt, kan een onjuiste of onvolledige motivering ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG

1991 wel leiden tot een verplichting van de aanbesteder tot het vergoeden van de kosten

die de inschrijver heeft opgelopen doordat hij op grond van een onjuiste voorstelling van

zaken een procedure tegen de aanbesteder aanhangig heeft gemaakt.

26 Zie voor een recent voorbeeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de

Europese Gemeenschappen HvJ EG, 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05, C-223/05,

C-224/05 en C-225/05, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok.

27 In de schriftelijke toelichting is als zaaknummer kennelijk abusievelijk nummer C-

314/01 vermeld.

28 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,

Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht

(2004), p. 369-371.

29 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,

Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht

(2004), p. 402-404.

30 Vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,

60

Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht

(2004), p. 525-526 en 534.

31 De memorie van grieven omvat onder 49-50 niet woordelijk de stelling dat de

Gemeente verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren. Wel wordt onder 50

gesteld dat de Gemeente de verdeling van de (verwachte) te vervoeren hoeveelheid

grond over as en schip heeft gebaseerd op de ten tijde van de aanbesteding gebruikelijke

verhouding van vervoer van afvalstoffen per as en per schip. Het in het subonderdeel

onder (i) gestelde vat ik op als een samenvatting van die stelling.

32 In de memorie van grieven onder 68 heeft de Gemeente gesteld: "Er is een principieel

verschil tussen de vaststelling dat de aanbesteding niet juist zou zijn verlopen en het

geven van een oordeel over wie de aanbesteding had moeten winnen. De rechtbank

heeft dat principiële verschil ten onrechte niet in acht genomen." Onder 73 van de

memorie van grieven heeft de Gemeente gesteld dat "de rechtbank ten onrechte (heeft)

geoordeeld dat BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan zodat de

gemeente het werk ten onrechte aan de Combinatie heeft gegund. Een dergelijk oordeel

komt de rechtbank niet toe." Deze stellingen kunnen, mede in het licht van de context

waarin zij zijn geponeerd, mijns inziens niet als een beroep op de bevoegdheid tot

tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding worden opgevat.

33 Het subonderdeel volstaat met een verwijzing naar "de overweging in rov. 6.3 (zie §

2.4) en/of het mede daarop gebaseerde oordeel (zie § 2.2)".

34 Dat, zoals in de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt, de Gemeente als verweer

heeft gevoerd dat zij op zichzelf bevoegd is het bestek aan te passen en dat het hof dit

verweer heeft verworpen (zie p. 3, tweede alinea, alsmede de koptekst van het tweede

middelonderdeel) is in die zin geen correcte weergave van het door de Gemeente in de

feitelijke instanties betrokken standpunt.

35 Zie de inleidende dagvaarding onder 22.

36 Zie de pleitnota van BRF in eerste aanleg, onder 31.

37 Zie de memorie van antwoord onder 85.

38 Zie hierover H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr 2008, p. 3-8, en de in deze

publicatie genoemde literatuur, waaronder A.S. Rueb en P.A. Stein, Compendium van het

burgerlijk procesrecht (2007), nr. 7.2.1, en Burgerlijk Procesrecht praktisch belicht (red.

M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed, 2007), W.D.H. Asser, nr. 9.3.5.1.

61

LJN: BI0467, Hoge Raad , 07/11468 Print uitspraak

Datum uitspraak: 26-06-2009

Datum publicatie: 26-06-2009

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Kort geding, nationale aanbestedingsprocedure; uitleg van door gemeente gehanteerd gunningscriterium, verrekenprijzen in zin van Standaard RAW Bepalingen 2005; rechtsverwerking, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; cassatie, geen belang bij rechtsklacht over miskende reikwijdte niet-toepasselijk communautair recht (Richtlijn 89/665), strekking van HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (Grossmann).

Vindplaats(en): NJ 2009, 306 NJB 2009, 1344 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 799

Uitspraak

26 juni 2009

Eerste Kamer

07/11468

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De GEMEENTE ROERMOND,

zetelende te Roermond,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2007 de Gemeente gedagvaard voor de

voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond en gevorderd, kort gezegd, dat de

voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het

aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan

ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan:

- primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en

geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak

62

heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te

begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de

opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te

Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de

Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;

- subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en

geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak

heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te

begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de

alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan

door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW

bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen

maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de

daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes

te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat

volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;

- een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de

Gemeente in de kosten.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 april 2007 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, op

andere gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door

mr. J.J. van der Gouw, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 april 2009 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006

een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032,

Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond"

uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een

aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het Aanbestedingsreglement

Werken 2005 (ARW 2005) en de Standaard RAW (Rationalisatie en Automatisering in de

Grond-, Water- en Wegenbouw) Bepalingen 2005 van toepassing verklaard.

(ii) De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige

inschrijving, met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2)

de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten

worden geaccepteerd.

(iii) Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De

inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.

(iv) De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels

verlopen. [Verweerster] heeft een besteksconforme inschrijving ingediend en drie

varianten. Een variant inschrijving van [A] N.V. had de laagste prijs, gevolgd door een

63

variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort

[verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in

aanmerking te komen.

(v) Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan

[verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met

de hiervoor onder (iv) bedoelde variant aan [A] N.V. te gunnen. Op 22 maart 2007,

binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige

kortgedingprocedure ingeleid.

3.2.1 [Verweerster] heeft, als onder 1 vermeld, gevorderd te oordelen dat de Gemeente

jegens haar onrechtmatig handelt door in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het

bijzonder het ARW 2005, te handelen en heeft op basis daarvan gevorderd de Gemeente

te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en voorts onder meer te gebieden de

opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen.

3.2.2 De voorzieningenrechter heeft, als onder 1 vermeld, de vorderingen van

[verweerster] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. Hij heeft

hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige

inschrijving' sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te

stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn

geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard

en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld.

Vervolgens heeft de Gemeente de opdracht aan [A] N.V. gegund, die daarop met de

werkzaamheden is begonnen.

3.3 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan

beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken

veroordeling van [verweerster] in de kosten, die alsnog in eerste aanleg en in hoger

beroep zijn gecompenseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente naar zijn

voorlopig oordeel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, doch vervolgens

bij afweging tegen elkaar van de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] N.V.,

aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven,

geoordeeld dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen,

en daarom de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.4 Zoals ook het hof heeft vastgesteld (rov. 4.5), betreft de kern van het geschil de

uitleg van het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium. De Gemeente stelt zich

op het standpunt dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige

inschrijving geldt, waarbij, naast de laagste prijs, de uit de inschrijvingsstaat te herleiden

verrekenprijzen als zelfstandig subcriterium moet worden aangemerkt. Dat betekent dat

varianten zijn toegestaan. Volgens [verweerster] is het subcriterium 'verrekenprijzen' in

feite geen criterium, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden, in welke

situatie varianten niet zijn toegestaan.

3.5.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7 dat het

verweer van de Gemeente dat gelet op het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004,

zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (hierna: Grossmann-arrest) sprake is van

rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] niet opgaat. Daartoe heeft het hof het

volgende overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak om een verschil in interpretatie

van het gunningscriterium, hetgeen een andere situatie is dan waarvan sprake is in het

Grossmann-arrest. De Gemeente meent dat de laagste prijs niet het enige

gunningscriterium is en dat varianten dus zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de

vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te

kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen

64

interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook

indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld.

Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende

grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep

op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn kan niet

rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal

recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

3.5.2 In het Grossmann-arrest was aan de orde een vraag van uitleg van Richtlijn

89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de

wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de

beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor

de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35 (nadien gewijzigd), hierna: de

Richtlijn.

Het HvJEG was van oordeel dat de bepalingen van de Richtlijn - in het bijzonder art. 1 lid

3 - niet eraan in de weg staan dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht,

wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in de

Richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure,

zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de

aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de

gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig

uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en

doeltreffendheid van de Richtlijn: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer

deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten,

belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen omdat zij de

instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.

3.5.3 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het

Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver verplicht is zich in een eerder stadium dan na

de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. Het onderdeel faalt. Het

hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale

aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan

opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor

particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van

richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof

heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest

uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn

kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat

[verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat de Gemeente belang mist bij de in onderdeel 1.1

verwoorde klacht dat het hof ten onrechte de betekenis van het Grossmann-arrest heeft

beperkt tot gevallen waarin wordt geklaagd over de onduidelijkheid van het

gunningscriterium en niet ook toepasselijk heeft geacht op gevallen waarin, zoals hier, de

geldigheid van het criterium ter discussie wordt gesteld.

3.5.5 Onderdeel 1.3 komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof

van het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Het onderdeel faalt. Het hof had

te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend

maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar was. Tegen de achtergrond van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd

- dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stellingen dat [verweerster]

ondanks de bij haar klaarblijkelijk tijdens de aanbestedingsprocedure reeds bestaande

twijfels over de geldigheid van het gunningscriterium en de toelaatbaarheid van

varianten, heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat het

65

werk niet aan haar was gegund en dat de door [verweerster] gevorderde maatregelen

verstrekkende gevolgen hebben - is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en is het

toereikend gemotiveerd.

3.5.6 De onderdelen 1.4-1.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en delen het lot

daarvan.

3.6.1 Het tweede middel is gericht tegen de in rov. 4.9 en 4.10 verwoorde voorlopige

oordelen van het hof dat de verrekenprijzen niet een afzonderlijk gunningscriterium

vormen naast het criterium van de laagste prijs, gelet op de systematiek van de

Standaard RAW Bepalingen 2005, en dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft

gemaakt dat in het bestek geen specifieke minimumeisen zijn gesteld aan de varianten,

zodat de door [A] N.V. ingediende variant ongeldig moet worden geacht.

3.6.2 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent het gunningscriterium

onjuist, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het

subgunningscriterium van de verrekenprijzen verband houdt met het voorwerp van de

opdracht en van belang is voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteit verhouding van

de inschrijving: "Op basis hiervan kan de aanbestedende dienst immers beoordelen of

een inschrijving, ondanks dat wordt voldaan aan het eerste subgunningscriterium de

laagste prijs, niettemin geen goede prijs-kwaliteit verhouding heeft omdat niet wordt

voldaan aan het tweede subgunningscriterium de uit de inschrijvingsstaat te herleiden

verrekenprijzen omdat deze kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in art. 01.01.04

Standaard RAW Bepalingen 2005."

3.6.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het

systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1 wordt

bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het

gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij

verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest

voordelige aanbieding moet worden bepaald, mede aan de hand van de (vooraf bekend

gemaakte wegingsfactor met betrekking tot) verrekenprijzen. Vervolgens wordt in lid 2

bepaald dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de

bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin

voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. In lid 3 is bepaald dat de

aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te

stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die

correctie de inschrijfsom wijzigt.

3.6.4 Art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is dus van toepassing in het geval

de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt aan de hand van

het subgunningscriterium 'verrekenprijzen'. Anders dan het hof heeft overwogen, kan

niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard

RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest

voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de

verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de

laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest

voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke

inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk

onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze

moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.

Aldus berust het oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van art. 01.01.04

Standaard RAW Bepalingen 2005. Het onderdeel slaagt.

3.6.5 Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voorshands

66

voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen minimumeisen zijn gesteld

en dat niet goed valt in te zien dat zonder het stellen van specifieke minimumeisen een

transparante beoordeling van varianten kan geschieden. Het klaagt dat dit oordeel

onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd.

3.6.6 Het onderdeel slaagt. Art. 2.21 lid 3 ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteder die

varianten toestaat, in de aankondiging of het bestek moet vermelden aan welke

minimumeisen de varianten moeten voldoen. De Gemeente heeft op de in de toelichting

op het onderdeel aangehaalde plaatsen gemotiveerd aangevoerd dat zij in het bestek

diverse specifieke minimumeisen voor varianten heeft opgenomen. Zonder nadere

motivering, die het hof niet heeft gegeven, is zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is

dat (specifieke) minimumeisen in het bestek ontbreken, niet begrijpelijk. Dat brengt mee

dat ook de onderdelen 2.4 en 2.5, die klachten richten tegen oordelen van het hof die

voortbouwen op het zojuist met succes bestreden oordeel, slagen.

3.6.7 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2.3 geen behandeling meer.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van de Gemeente begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.

Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.

Conclusie

07/11468

mr. Keus

Zitting 3 april 2009

Conclusie inzake:

de gemeente Roermond

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

In deze aanbestedingszaak is aan de orde of en zo ja, welke verplichtingen voor een

inschrijver uit het arrest Grossmann (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02, Jurispr. 2004,

p. I-1829) voortvloeien. Bovendien speelt, mede in verband daarmee, de vraag of van

rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] sprake is. Daarnaast staat, in verband

met de vraag naar de toelaatbaarheid van varianten, ter discussie of verrekenprijzen,

náást het subcriterium van de laagste prijs, als afzonderlijk en zelfstandig subcriterium

van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen

67

gelden. Ten slotte is aan de orde of de Gemeente in de aankondiging of het bestek de

vereiste minimumeisen voor varianten heeft gesteld.

1. Feiten(1)

1.1 De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006

een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032,

Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond"

uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een

aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het ARW

(Aanbestedingsreglement Werken) 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 van

toepassing verklaard.

1.2 De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige

inschrijving met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de

uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten

worden geaccepteerd.

1.3 Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De

inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.

1.4 De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen.

[Verweerster] heeft één besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een

variant inschrijving van [A] NV had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving

van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de

laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te

komen.

1.5 Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan

[verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met

de hiervóór (onder 1.4 bedoelde) variant aan [A] NV te gunnen. Op 22 maart 2007,

binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige procedure

ingeleid.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 22 maart 2007 heeft [verweerster] de Gemeente in kort geding

voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gedagvaard. Zij heeft

gevorderd dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers

in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de

beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan:

- primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en

geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak

heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te

begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de

opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te

Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de

Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;

- subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en

geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak

heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te

begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de

alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan

door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW

bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen

68

maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de

daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes

te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat

volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;

een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente

in de kosten.

2.2 De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] bij

vonnis van 13 april 2007 afgewezen. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het

gunningscriterium "de economisch meest voordelige inschrijving" sprake is, waaruit volgt

dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in

onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is

gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht

zou hebben gehandeld (rov. 4.3 en 4.4).

2.4 [Verweerster] heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch doen instellen. Bij

arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden

bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster]

in de kosten. Het hof heeft die kostenveroordeling vernietigd en de kosten in beide

instanties gecompenseerd, in dier voege dat elk van beide partijen haar eigen kosten

draagt. Het hof heeft - onder meer - het volgende overwogen:

"4.6 De gemeente beroept zich allereerst op rechtsverwerking aan de zijde van

[verweerster], onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004,

zaak C230/02). Wanneer er bij [verweerster] onduidelijkheid bestond over het

gunningscriterium had zij zich tussen de publicatie van de aankondiging op 1 december

2006 en de inleveringsdatum voor vragen, 3 januari 2007, tot de gemeente moeten

wenden om inlichtingen te vragen dan wel op fouten of onduidelijkheden te wijzen. Nu

[verweerster] dat heeft nagelaten, kan zij zich niet eerst na de mededelingen over de

voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op deze onduidelijkheid beroepen. Van

een inschrijver mag in een dergelijk geval, ook in verband met de belangen van andere

inschrijvers, een actieve opstelling worden verlangd.

4.7 Dit verweer gaat niet op. Het gaat in deze zaak om een verschil in interpretatie van

het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van

varianten. Dat is een andere situatie dan die waarvan sprake is in het Grossmann-arrest

of in de uitspraken waarin in de lijn van dat arrest werd aangenomen dat een inschrijver

zich in een eerder stadium met zijn vragen of bezwaren tot de aanbestedende dienst had

moeten wenden om te bewerkstelligen dat in een vroeg stadium van de aanbesteding

daarover de nodige duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. De gemeente is in dit

geval van oordeel dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat

varianten (dus) zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De

juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het

moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het

gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver

dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld. Ook hetgeen de

gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op

rechtsverwerking biedt daarvoor onvoldoende grondslag.

Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. Ten eerste kan de door

het Hof van Justitie in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn niet rechtstreeks

verplichtingen opleggen aan particulieren. Ten tweede is het, bij gebreke van

communautaire harmonisatie ter zake, een vraag van nationaal recht onder welke

omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

69

(...)

4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] terecht aangevoerd dat in

dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium beschouwd dient te worden. De

vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar

stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval

onvoldoende grondslag voor die stelling. De verrekenprijzen zijn van belang bij de

beoordeling van de realiteitswaarde van de inschrijvingen, maar vormen niet een

afzonderlijk gunningscriterium. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen

2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, spelen de

verrekenprijzen geen enkele rol bij de ranking van de inschrijvingen. De eventuele

vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen

kan slechts leiden tot ofwel aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de

gunningsbeslissing relevante en in dit geval voor de rangorde van de inschrijvingen

doorslaggevende inschrijfcijfer) ofwel eliminering van de inschrijving. In het midden kan

blijven of het mechanisme voor de beoordeling van verrekenprijzen van de Standaard

RAW Bepalingen 2005 verenigbaar kan worden geacht met het gesloten stelsel van

geschiktheidseisen en gunningscriteria van het Bao, naar het voorlopig oordeel van het

hof is in ieder geval geen sprake van een afzonderlijk gunningscriterium naast het

gunningscriterium van de laagste prijs.

4.10 Ter onderbouwing van haar standpunt dat het gunningscriterium van de

aanbesteding alleen laagste prijs is geweest en niet de economisch meest voordelige

inschrijving heeft [verweerster] er verder op gewezen dat geen minimumeisen zijn

gesteld, terwijl dat bij toepassing van dat criterium wel een vereiste is. Naar het

voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] zowel het een als het ander voldoende

aannemelijk gemaakt. Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke

minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. De

toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 waar de gemeente in dit

verband naar verwijst, kan haar niet baten aangezien deze enkele toepasselijkverklaring

niet zonder meer als een dergelijke aanduiding van minimumeisen kan gelden.

Waar de bedoelde minimumeisen in het bestek ontbreken, dient de door [A] NV

ingediende variant in de omschrijving die daarvan door de gemeente in de processtukken

is gegeven naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangemerkt als een

inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in

artikel 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

4.11 De consequentie hiervan is dat ingevolge de aanbestedingssystematiek van het

ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in

aanmerking genomen kunnen worden. Dat betekent dat de gemeente van de

besteksconforme inschrijvingen de inschrijving met de laagste prijs had moeten

aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving

van [verweerster]. Door dat niet te doen, handelt de gemeente naar het voorlopig

oordeel van het hof jegens [verweerster] onrechtmatig."

2.5 Het hof heeft vervolgens - in de rov. 4.12-4.18 - geoordeeld dat de belangen van

[verweerster], de Gemeente en [A] NV aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de

gunningsbeslissing is gegeven, tegen elkaar moeten worden afgewogen. De slotsom van

deze afweging is dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente

opwegen, reden waarom de vorderingen van [verweerster] dienen te worden afgewezen.

2.6 De Gemeente heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft

geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk

toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

70

3. Inleiding

3.1 De zaak betreft een niet-Europese openbare aanbesteding. Van toepassing zijn het

Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)(3) en de Standaard RAW Bepalingen

2005(4).

3.2 Het ARW 2005 heeft het ARW 2004 per 1 december 2005 vervangen. Dit was een

consequentie van Richtlijn 2004/18/EG(5), geïmplementeerd door het Besluit

aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)(6). Zowel BAO als ARW 2005

volgen de genoemde richtlijn op de voet. Het ARW 2005 kent dezelfde opzet als het ARW

2004(7). Op zijn beurt verving het ARW 2004 met ingang van 15 augustus 2004 het

Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en het Uniform

Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001), die per diezelfde datum formeel zijn

ingetrokken. Het UAR-EG 1991 was geschreven voor aanbestedingen van werken die aan

het regime van de (toenmalige) Richtlijn Werken(8) waren onderworpen. Het UAR 2001

was bedoeld voor de overige overheidsopdrachten voor werken(9).

3.3 Het rechtskarakter van de Uniforme Aanbestedingsreglementen (respectievelijk het

ARW 2004 en - naar mag worden aangenomen - het ARW 2005) is een terugkerend

thema in de literatuur. De Reglementen zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk

besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de "bouwministeries", maar zijn géén

op een hogere wettelijke regeling gebaseerde ministeriële besluiten. In wezen zijn het

standaardvoorwaarden, tot toepassing waarvan de betrokken ministeries zich hebben

verplicht. Aangenomen moet worden dat het ARW 2004 - respectievelijk het ARW 2005 -

moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover

toegepast door de vier "bouwministeries"(10).

3.4 De aanbesteder kan niet steeds vrijelijk kiezen welke procedure hij zal volgen. Zo

zullen voor aanbestedingen die door het BAO worden beheerst de procedures volgens de

Europese aanbestedingsregels moeten worden gevolgd(11). Voor aanbestedingen die

niet onder de werking van het BAO vallen, kan een nationale procedure worden gevolgd.

Zowel de nationale als de Europese aanbestedingsprocedures kennen een openbare

variant. Een openbare procedure is een aanbesteding die algemeen bekend wordt

gemaakt en waarbij een ieder kan inschrijven(12).

3.5 De aanbesteder kan zogenaamde geschiktheidseisen of selectiecriteria stellen. Een

gegadigde moet daaraan voldoen om voor de gunning van een bepaalde opdracht in

aanmerking te kunnen komen. Uit de art. 2.8 en 2.9 ARW 2005 volgt dat de geschiktheid

van een inschrijver - in lijn met Richtlijn 2004/18/EG - kan worden getoetst aan de hand

van enerzijds de economische en financiële draagkracht en anderzijds de technische

bekwaamheid en/of de beroepsbekwaamheid(13). De bepalingen regelen niet de

geschiktheidseisen of selectiecriteria als zodanig, omdat deze per afzonderlijke opdracht

door de aanbestedende dienst moeten worden bepaald(14).

3.6 Art. 2.15 ARW 2005 bepaalt dat de aanbestedende dienst steeds de keuze heeft

tussen twee gunningscriteria: de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste

prijs. Wanneer wordt gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving, kunnen

verschillende criteria die met het voorwerp van de opdracht verband houden een rol

spelen, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele

kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice

en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of

uitvoering(15).

3.7 Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving

71

wordt gehanteerd, mag een aanbesteder de inschrijvers uitnodigen in te schrijven voor

meerdere onderling concurrerende oplossingen, zogenaamde varianten. Het ARW 2005

bevat in art. 2.21 een regeling ter zake(16).

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1 De Gemeente heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen zijn gericht

tegen de rov. 4.6-4.11. De belangenafweging in de rov. 4.12-4.18 is in cassatie niet

bestreden.

4.2 Het eerste middel klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat het oordeel

in het (hiervóór op p. 1 reeds genoemde) arrest Grossmann niet slechts van toepassing

is in de in dat arrest aan de orde zijnde situatie, maar ook ziet op situaties waarin een

inschrijver, ondanks bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de

aanbestedende dienst in de aankondiging vermelde gunningscriterium, onverkort tot

inschrijving overeenkomstig het gestelde gunningscriterium overgaat en zijn bezwaren

eerst naar voren brengt in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding.

Ook dan geldt volgens het onderdeel dat het niet beantwoordt aan de doelstellingen van

snelheid en doeltreffendheid van Richtlijn 89/665/EEG(17), wanneer een inschrijver geen

rechtsmiddel aanwendt tegen de aankondiging waarin een volgens hem ontoelaatbaar

gunningscriterium wordt gehanteerd en de kennisgeving van de gunningsbeslissing

afwacht om deze op grond van ontoelaatbaarheid van het betrokken gunningscriterium

aan te vechten.

4.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof het verweer van de

Gemeente blijkens rov. 4.6 aldus heeft opgevat dat [verweerster] zich niet eerst na de

mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op

onduidelijkheid van het gunningscriterium kan beroepen, en dat het hof vervolgens in

rov. 4.7 heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak niet de duidelijkheid maar de

juistheid van het standpunt van de Gemeente dat als gunningscriterium het criterium van

de economisch meest voordelige inschrijving geldt (en dat varianten dus zijn

toegestaan), ter discussie staat. Volgens het hof is dat een andere situatie dan aan de

orde was in het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie, en dient een

inschrijver de juistheid van een dergelijk oordeel te kunnen aanvechten op het moment

dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het

gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt.

De Gemeente heeft in cassatie niet bestreden dat niet de duidelijkheid, maar de juistheid

van haar standpunt ter discussie staat. Daarvan zal dus ook in cassatie moeten worden

uitgegaan. Daarmee is het lot van de klacht echter niet bezegeld. Waar het hof zijn

oordeel (mede) heeft doen steunen op de opvatting dat het arrest Grossmann en de

daarop gebaseerde jurisprudentie op discussies over de juistheid van het oordeel van de

aanbesteder over de gelding van het aangekondigde gunningscriterium (en daarmee over

de toelaatbaarheid van varianten) geen betrekking hebben en het onderdeel die

opvatting onmiskenbaar bestrijdt, kan het onderdeel feitelijke grondslag in zoverre niet

worden ontzegd.

In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw (onder 11-

13) op zichzelf terecht erop gewezen dat de motivering van het onderdeel is toegespitst

op het geval dat een inschrijver zijn bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van

het aangekondigde gunningscriterium niet voor de uiterste datum voor de indiening,

althans niet voor de gunningsbeslissing, naar voren brengt, en dat naar de mening van

de inschrijver een ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd. Dat geval zou zich

volgens de mrs. Sluysmans en Van der Gouw hier niet voordoen, ook niet in de

gedachtegang van het hof, dat, in cassatie onbestreden, in rov. 4.5 heeft vastgesteld dat

"(k)ern van de discussie tussen partijen is de uitleg van het door de gemeente

gehanteerde gunningscriterium" en in rov. 4.7 heeft gesproken van "een verschil in

72

interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de

toelaatbaarheid van varianten". Dat, zoals de mrs. Sluysmans en Van der Gouw betogen,

het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen, kan ik echter niet

onderschrijven. Het door het hof zogenoemde verschil in interpretatie raakt immers wel

degelijk aan de gelding van het aangekondigde gunningscriterium van de economisch

meest voordelige inschrijving. Als dat criterium "in feite" niet zou gelden (schriftelijke

toelichting mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12), was het minst genomen

onregelmatig dat criterium in de aankondiging te noemen. Voorts gaat het (anders dan in

de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12 wordt

gesuggereerd) bij het bedoelde verschil in interpretatie om méér dan om louter het

"etiket" dat op de door de Gemeente gehanteerde combinatie van de subcriteria "laagste

prijs" en "verrekenprijzen" moet worden geplakt. De gelding van het gunningscriterium

van de economisch meest voordelige inschrijving heeft als belangrijk rechtsgevolg (en

dat is waar het in deze zaak uiteindelijk om gaat) dat de inschrijvers mag worden

toegestaan varianten voor te stellen; met het bedoelde interpretatiegeschil is uiteindelijk

ook de rechtmatigheid van de aangekondigde toelating van varianten in het geding. Dat

het onderdeel zich uitlaat in termen van een onrechtmatig of ontoelaatbaar

gunningscriterium, acht ik dan ook onvoldoende daaraan feitelijke grondslag te

ontzeggen.

4.4 Het arrest Grossmann betrof de specificaties van een oproep tot inschrijving

waardoor een gegadigde zich gediscrimineerd achtte, omdat zij hem zouden beletten op

zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. Het Hof van

Justitie van de Europese Gemeenschappen overwoog daarover:

"37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een

besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een

oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem

beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en

de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist

op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor

de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid

en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de

communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de

instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665

moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde

richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de

aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de

aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot

inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken

opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in

richtlijn 89/665.

40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden

geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten

worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van

een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de

beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft

deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde

discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel

geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn

73

geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren."

Het arrest Grossmann heeft in de (lagere) Nederlandse rechtspraak(18) navolging

gevonden. Ook in de literatuur is onderschreven dat in het licht van de inspanningen van

de (overige) inschrijvers en de gevolgen van een eventuele heraanbesteding als eerst

achteraf van onrechtmatigheden zou blijken, alleszins redelijk is als uitgangspunt te

nemen dat een gegadigde of inschrijver "tijdig aan de bel moet trekken"(19). Vrij

algemeen wordt aangenomen dat het arrest Grossmann van betekenis is, zowel voor de

gegadigde die van inschrijving heeft afgezien, als voor de gegadigde die, ondanks

vermeende (maar eerst na de gunningsbeslissing door hem ingeroepen)

onrechtmatigheden of onduidelijkheden, wél heeft ingeschreven(20).

4.5 Het hof, dat kennelijk (en mijns inziens terecht) van oordeel was dat het arrest

Grossmann mede relevant is voor de gegadigde die wél heeft ingeschreven (zie rov. 4.7,

derde volzin, waarin het hof uitdrukkelijk van "een inschrijver" heeft gesproken), heeft

de betekenis van dat arrest kennelijk beperkt geacht tot gevallen waarin onduidelijkheid

over het selectiecriterium kon bestaan en aan het arrest betekenis ontzegd voor gevallen

waarin aanstonds duidelijk is dat de aanbesteder en de gegadigde/inschrijver over de

gelding en/of toelaatbaarheid van het aangekondigde gunningscriterium van mening

verschillen. Voor dat oordeel biedt het arrest Grossmann naar mijn mening geen steun;

ook in het arrest Grossmann was immers aan de orde of op zichzelf wel duidelijke

specificaties al dan niet toelaatbaar waren. In zoverre is de klacht van het onderdeel

gegrond.

Daarmee is echter niet gezegd dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Nog afgezien

van de verdere aarzelingen die men over de reikwijdte van het arrest kan hebben (zo

hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw in hun schriftelijke toelichting onder 24-26

uit de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag afgeleid dat het arrest in elk

geval niet ertoe verplicht bij een niet-rechterlijke instantie "aan de bel te trekken"(21)),

heeft het hof immers geoordeeld dat het beroep op het arrest Grossmann ook daarom

niet opgaat omdat de daarin uitgelegde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan

particulieren kan opleggen en het een vraag van nationaal recht is onder welke

omstandigheden van rechtsverwerking sprake kan zijn. Aldus beschouwd hangt het lot

van onderdeel 1.1 mede af van dat van onderdeel 1.2, waarmee de Gemeente het

bedoelde, aan de bestreden beslissing mede ten grondslag gelegde oordeel bestrijdt.

4.6 Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat uit het arrest Grossmann

volgt dat een inschrijver gehouden is zich in een geval als het onderhavige in een eerder

stadium tot de aanbestedende dienst te wenden en dat in zoverre wel degelijk sprake is

van een verplichting aan de zijde van de inschrijver uit hoofde van Richtlijn 89/665/EEG.

Daarbij verwijst het onderdeel naar art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG, dat luidt als

volgt:

"De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die

de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft

of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of

voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te

worden gelaedeerd. Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze

procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft

gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

4.7 Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat een richtlijn niet "rechtstreeks"

(dat wil zeggen: niet zonder omzetting in nationale wetgeving) verplichtingen aan

particulieren kan opleggen(22). Ook het door het onderdeel ingeroepen art. 1 lid 3 van

Richtlijn 89/665/EEG doet daaraan niet af. De ingeroepen bepaling, volgens welke de

lidstaten kunnen verlangen dat degene die van de beroepsprocedure gebruik wenst te

74

maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde

schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen, veronderstelt immers - wat

overigens van die bepaling in de onderhavige context zij - dat de lidstaat in voorkomend

geval in een daartoe strekkend (nationaal) voorschrift voorziet ("kunnen verlangen").

Iets geheel anders is - maar dat wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld - dat,

ofschoon het Hof in het arrest Grossmann niet méér heeft beslist dan dat Richtlijn

89/665/EEG niet eraan in de weg staat (en dus niet: ertoe verplicht) dat onder de

omstandigheden van het geval de gegadigde een voldoende belang bij zijn actie wordt

ontzegd, de vraag kan rijzen of de nationale (kortgeding)rechter niet tot een

richtlijnconforme interpretatie is gehouden, in die zin, dat hij de gegadigde of inschrijver

die niet, zodra mogelijk, over de beweerde onduidelijkheid of onrechtmatigheid heeft

geklaagd (en de aanbesteder aldus de mogelijkheid heeft ontnomen een en ander

wellicht nog tijdig te herstellen), diens vordering reeds op die grond ontzegt. Voor een

dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou kunnen pleiten dat met het voorkomen van

laattijdige beroepen niet alleen de belangen van de aanbesteder, maar ook die van de

(overige) inschrijvers en, meer in het algemeen, het publieke belang van "de

doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665" (arrest Grossmann,

punt 37) in het geding zijn. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou het

gehele nationale recht zich lenen(23), zodat, naast de nationale regels over

rechtsverwerking, bijvoorbeeld ook de wettelijke en jurisprudentiële regels met

betrekking tot het in kort geding vereiste (spoedeisende) belang in aanmerking zouden

komen. Weliswaar is in de onderhavige zaak niet een Europese maar een (niet door de

genoemde richtlijn bestreken) nationale aanbestedingsprocedure aan de orde, maar naar

mijn mening is het niet uitgesloten dat een verplichting tot richtlijnconforme interpretatie

zoals hiervoor bedoeld ook voor de beroepsmogelijkheden met betrekking tot nationale

procedures ingevolge het ARW 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 moet

worden aangenomen. Het resultaat van een tot de Europese aanbestedingsprocedures

beperkte richtlijnconforme interpretatie zou zijn dat voor gegadigden of inschrijvers in

een nationale procedure een meer uitgebreide rechtsbescherming dan in een Europese

aanbestedingsprocedure zou gelden; dat resultaat acht ik in het licht van het door het

Hof van Justitie gehanteerde gelijkwaardigheidsbeginsel weinig aannemelijk(24). Waar

het onderdeel een mogelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet aan de

orde stelt, ga ik op het al dan niet bestaan daarvan (en op de wenselijkheid van het

stellen van prejudiciële vragen, óók over de exacte reikwijdte van het arrest Grossmann)

hier niet verder in.

Onderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken mist de Gemeente

belang bij onderdeel 1.1, zodat ook dat onderdeel moet falen.

4.8 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op

hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op

rechtsverwerking. De Gemeente heeft in dit verband betoogd dat [verweerster] bij

dagvaarding zelf heeft gesteld dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure reeds haar

twijfels had over het gehanteerde gunningscriterium en de vraag of varianten waren

toegestaan, maar dat zij haar bedenkingen eerst heeft geuit nadat duidelijk was

geworden dat het werk haar niet werd gegund. De Gemeente verwijst in dit verband naar

de pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, de memorie van antwoord, p. 10-12, en de

pleitnota in hoger beroep onder 4.1-4.7.

4.9 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtsverwerking, leidende

tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van

derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts een tussen partijen

geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf

vervalt(25). Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden

toegepast(26).

75

Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een

wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend

maken van het betrokken recht onverenigbaar is(27). Op rechtsverwerking wordt veelal

een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid

heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende

om rechtsverwerking aan te nemen(28). Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende

omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan

maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar

goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten(29).

Behalve op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het niet (meer) geldend maken van

een recht kan rechtsverwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de

schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, indien de schuldeiser zijn

aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter

voorkoming van een onredelijke beïnvloeding van de positie van de schuldenaar moet

doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval(30).

De wederpartij die beweert dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe

voldoende feiten stellen en zonodig bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast moeten

hoge eisen worden gesteld, omdat rechtsverwerking niet te snel wordt aangenomen.

Naast de feiten waaruit de rechtsverwerkende gedragingen van de gerechtigde bestaan -

in casu: het nalaten van [verweerster] - dienen ook de gevolgen die het gedrag van de

rechthebbende op de rechtspositie van de wederpartij heeft, in het bijzonder dat hij

gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de rechthebbende zijn recht niet meer

uitoefent of dat zijn positie onredelijk is verzwaard, door de wederpartij te worden

gesteld(31).

4.10 De Gemeente heeft - samengevat - aangevoerd dat [verweerster] heeft stilgezeten

waar zij in actie had kunnen en moeten komen(32). Zij heeft voorts betoogd dat het bij

aanbestedingen erom gaat dat vraag en aanbod op objectieve en transparante wijze op

elkaar worden afgestemd en dat ook de belangen van de aanbesteder en de andere

geïnteresseerde gegadigden hierbij een rol spelen. De inschrijvende aannemer heeft -

nog steeds volgens de Gemeente - een precontractuele verantwoordelijkheid jegens de

aanbestedende dienst; ook op grond van art. 7:754 BW rust op haar de plicht om de

aanbestedende dienst te waarschuwen voor fouten, omissies of onduidelijkheden in het

RAW bestek. Volgens de Gemeente krijgt de spreekplicht van een inschrijver des te meer

reliëf in het kader van een kortgedingprocedure waarin de gevorderde maatregelen

uiterst verstrekkende gevolgen voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver

hebben. De consequentie van het schenden van deze verplichting is - aldus nog steeds

de Gemeente - dat de inschrijver achteraf niet met vrucht over procedurefouten kan

klagen(33).

4.11 In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, wordt slechts melding gemaakt

van "verstrekkende gevolgen" van de door [verweerster] gevorderde maatregelen, maar

niet uitgewerkt welke deze gevolgen precies zijn. Naar moet worden aangenomen, heeft

de Gemeente daarmee gedoeld op het feit dat zij - nadat de vordering van [verweerster]

in kort geding was afgewezen - de opdracht inmiddels aan een ander had gegund en dat

het, zowel voor haarzelf als voor die derde, dus verstrekkende gevolgen zou hebben als

de vordering alsnog zou worden toegewezen(34). Dat de enkele mogelijkheid dat

[verweerster], onmiddellijk nadat duidelijk was geworden aan wie de Gemeente

voornemens was de opdracht te gunnen (maar vóórdat daadwerkelijke gunning had

plaatsgevonden), het gunningscriterium nog in rechte ter discussie zou stellen,

verstrekkende gevolgen had of de positie van de Gemeente onredelijk zou verzwaren, in

die zin, dat [verweerster] die mogelijkheid zou moeten worden ontzegd, kan in de

bedoelde stellingen echter niet worden gelezen.

4.12 Nadeel dat uit de aard van de zaak volgt, hoeft niet afzonderlijk te worden

76

gesteld(35). In casu volgt (mogelijk onredelijk) nadeel (voor de Gemeente) eerst uit de

aard der zaak nadat de opdracht aan een ander is gegund. Zolang daartoe slechts het

voornemen bestond, was niet zonder meer evident welk nadeel de Gemeente zou

ondervinden, doordat [verweerster] in dat stadium alsnog haar bezwaren zou kunnen

kenbaar maken. Daartoe had de Gemeente het nodige moeten stellen. Nu zij dat niet

heeft gedaan, heeft zij onvoldoende geadstrueerd waarom zij, afgezien van eventuele,

uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende beperkingen van het beroepsrecht van

[verweerster], (mede) in het licht van de verstrekkende gevolgen die een mogelijke actie

van [verweerster] voor haar zou hebben, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat

[verweerster] haar niet meer over het gunningscriterium (c.q. de toelating van

varianten) zou aanspreken. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat "hetgeen de

gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op

rechtsverwerking (...) daarvoor onvoldoende grondslag (biedt)" niet onbegrijpelijk.

4.13 Voor zover de klacht een precontractuele waarschuwingsplicht voor gegadigden

afleidt uit art. 7:754 BW, meen ik dat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. De

wetsgeschiedenis biedt voor een dergelijke waarschuwingsplicht geen enkel

aanknopingspunt. Uit de summiere toelichting kan worden afgeleid dat de bepaling op de

uitvoering van de overeenkomst het oog heeft. In de memorie van toelichting wordt

opgemerkt:

"(..) De betekenis van het onderhavige artikel betreft in het bijzonder de ondeugdelijke

uitvoering van het werk. (...)"(36)

Bij de behandeling in de Eerste Kamer is (in de memorie van antwoord(37)) het volgende

opgemerkt:

"(...) Beide bepalingen (waaronder art. 7.12.4a; LK) bevatten min of meer open normen

die zich ertoe lenen om nader te worden toegesneden op de specifieke situatie van

contractspartijen. Zo zal aan de waarschuwingsplicht van de aannemer uit hoofde van

art. 7.12.4a minder snel behoefte bestaan in het geval van een deskundige of door een

deskundige bijgestane opdrachtgever dan in het geval van een ondeskundige

opdrachtgever die niet door een deskundige wordt bijgestaan. Wellicht ten overvloede zij

erop gewezen dat niet iedere afwijking van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a geoorloofd zal

zijn; zo zal op grond van artikel 6:233 onder a BW een beding in de algemene

voorwaarden waarin van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a wordt afgeweken, kunnen

worden vernietigd als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

De leden van de CDA-fractie vroegen of artikel 7.12.4a adequaat is in het licht van de

jurisprudentie en literatuur die sinds 1993 zijn verschenen. Ik beantwoord deze vraag

bevestigend. Met opzet is bij het opstellen van artikel 7.12.4a gekozen voor een open

formulering die de wetstoepasser de nodige ruimte laat bij de bij uitstek casuïstische

materie van de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht

en gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Bovendien

bevat artikel 7.12.4a, zoals bij de vorige vraag aan de orde kwam, aanvullend recht,

zodat partijen die de bepaling ondanks de open formulering niet (geheel) passend achten

voor het overeengekomen werk, in beginsel de voor hun eigen situatie meest geschikte

contractuele regeling kunnen treffen."

4.14 Onderdeel 1.4 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan evenmin als die

onderdelen tot cassatie leiden.

4.15 Onderdeel 1.5 wijst in aanvulling op de voorgaande onderdelen nog op de door het

hof in rov. 4.15 gereleveerde omstandigheden, die volgens het onderdeel niet op een

actieve opstelling van [verweerster] ten aanzien van de aanbesteding en de belangen die

77

daarbij in het geding zijn, wijzen. Waar een enkel stilzitten niet voor rechtsverwerking

volstaat, komt echter ook aan de bedoelde omstandigheden en de daaruit blijkende

inactiviteit van [verweerster] geen beslissende betekenis toe.

4.16 De onderdelen 1.6 en 1.7 betreffen de doorwerking van de voorgaande onderdelen

in de rov. 4.11 en 4.15 en kunnen, evenmin als die voorgaande onderdelen, tot cassatie

leiden.

4.17 Het tweede middel is gericht tegen de rov. 4.9 en 4.10.

4.18 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het gunningscriterium van de

economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij de laagste prijs en de

verrekenprijzen als subcriteria dienen. Het criterium van de uit de inschrijvingsstaat te

herleiden verrekenprijzen moet volgens het onderdeel als een zelfstandig

subgunningscriterium naast het subgunningscriterium van de laagste prijs worden

aangemerkt. Het houdt verband met het voorwerp van de opdracht en is onmiskenbaar

van belang voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding van de inschrijving,

in welk verband het onderdeel verwijst naar - onder meer - de pleitnotitie van de

Gemeente in hoger beroep onder 2.1.1-2.1.18 en 2.2.2.-2.2.3. Volgens het onderdeel

geeft het bestreden oordeel, gelet op art. 53 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG, art. 54 lid 3

BAO en de art. 2.15.1 en 2.15.3 ARW 2005 van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is

het althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

4.19 Voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 54 BAO, kan het niet tot cassatie

leiden, omdat die bepaling in casu niet van toepassing is.

4.20 Art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat, indien de

gunning plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving,

de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de hand van verschillende criteria die

verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de

technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de

gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum

van levering en de termijn voor levering of uitvoering. In de considerans van de richtlijn

wordt (onder 46) uiteengezet welke daarbij de kerngedachte is: het vinden van de beste

prijs-kwaliteitverhouding:

"(...) Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de

economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-

kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast,

die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst

economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria

wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het

mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het

in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en

de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. (...)"

4.21 In de toelichting op art. 2.15 van het ARW 2005 valt het volgende te lezen.

"(...) Dit criterium (de economisch meest voordelige inschrijving; LK) kan verschillende

subcriteria bevatten, waarvan een aantal voorbeelden worden genoemd in artikel 53,

eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/18/EG, namelijk de kwaliteit, de prijs, de

technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de

gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum

en de termijn voor levering of uitvoering. (...) Naar aanleiding van de uitspraak van het

Hof inzake Concordia Bus Finland (HvJ EG, zaak C-513/99, 2002, blz. I-07213) is

78

duidelijk geworden dat onder het gunningscriterium economisch meest voordelige

inschrijving ook milieucriteria opgenomen kunnen worden. Het Hof heeft bepaald dat dit

mogelijk is, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de

overheidsopdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid

geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het beschrijvend document of in de aankondiging van

de overheidsopdracht en alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, met

name het discriminatieverbod, eerbiedigen. (...)"

4.22 Uit de weergegeven citaten volgt niet dat verrekenprijzen als afzonderlijk criterium

zijn uitgesloten. Wanneer de aanbestedende dienst kiest voor de economisch meest

voordelige inschrijving kunnen verschillende criteria die verband houden met het

voorwerp van de opdracht een rol spelen. De term "economisch" dient daarbij niet te eng

te worden uitgelegd(38). Ook in de (lagere) rechtspraak lijkt te worden aangenomen dat

verrekenprijzen als afzonderlijk (sub)criterium kunnen gelden(39).

4.23 Volgens de Raad van Arbitrage voor de Bouw (tot 1 juni 2002 Raad van Arbitrage

voor de Bouwbedrijven in Nederland geheten) moet art. 01.01.04 lid 1 Standaard RAW

Bepalingen 2005 aldus worden gelezen dat de daarna volgende leden van toepassing zijn

als sprake is van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving,

waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch

meest voordelige inschrijving, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte

wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden vastgesteld. Vervolgens

bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt bij de

vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, nog eens doorloopt op

daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dat de

aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te

stellen, waarna lid 4 aangeeft hoe wordt voorkomen dat door die correctie de

inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten, hetzij als

korting, hetzij als bijtelling(40).

4.24 In de literatuur is wel gesignaleerd dat, naar de ervaring zou leren, veel

aanbesteders niets doen met het gunningscriterium "verrekenprijzen" en de

inschrijvingen uitsluitend beoordelen aan de hand van de overige gunningscriteria,

hetgeen per saldo erin resulteert dat de laagste prijs als gunningscriterium wordt

toegepast(41). Voorts is wel betwijfeld of, voor zover het gunningscriterium

"verrekenprijzen" is terug te voeren op artikel 01.01.04 Standaard RAW-bepalingen

2005(42), sprake is van een criterium dat kan worden aangemerkt als een

gunningscriterium en dat voldoet aan de eisen van objectiviteit, eenduidigheid en

proportionaliteit. Ingevolge voornoemde bepalingen kan de aanbesteder verlangen dat

een inschrijver kennelijk onredelijke verrekenprijzen aanpast, onder gelijktijdige

aanpassing van de post "eenmalige kosten" in de staartkosten zodat de inschrijfsom

ongewijzigd blijft(43).

4.25 Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat in dit geval de laagste prijs als het enige

gunningscriterium dient te worden beschouwd en dat de vermelding van de

verrekenprijzen als tweede subcriterium daaraan niet afdoet. Kennelijk heeft het hof niet

in het algemeen willen uitsluiten dat verrekenprijzen als (sub)criterium bij het vaststellen

van de economisch meest voordelige inschrijving worden gehanteerd. Daarop wijst de

tweede volzin van rov. 4.9 ("De vermelding van de verrekenprijzen als tweede

subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige

gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling";

onderstreping toegevoegd; LK), die impliceert dat verrekenprijzen op zich wel als

(sub)criterium bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving

kunnen dienen, maar dat zulks naar het oordeel van het hof in deze zaak niet het geval

is. Daarbij is blijkens het vervolg van rov. 4.9 voor het hof kennelijk beslissend dat in de

79

systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van

toepassing zijn verklaard, de verrekenprijzen bij de "ranking" van de inschrijvingen geen

enkele rol spelen. Volgens het hof, dat kennelijk het oog heeft op art. 01.01.04 van de

Standaard RAW Bepalingen 2005 ("Keuze aannemer, opdracht"), kan de eventuele

vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen

slechts leiden, ofwel tot aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de

gunningsbeslissing relevante en doorslaggevende inschrijfcijfer), ofwel tot eliminering

van de inschrijving.

4.26 Art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 sluit mijns inziens geenszins

uit dat, in een geval waarin die bepaling van toepassing is, het gunningscriterium van de

economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij - naast het subcriterium van de

laagste prijs - als zelfstandig subcriterium dat van de verrekenprijzen moet worden

gehanteerd. De genoemde bepaling gaat juist van de gelding van dat laatste subcriterium

uit: volgens het eerste lid is het in de volgende leden bepaalde "uitsluitend van

toepassing, indien uit het bestek of de bekendmaking blijkt, dat de opdracht van het

werk zal geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding,

waarbij verrekenprijzen als gunningscriterium zullen gelden". Daarbij is het subcriterium

van verrekenprijzen mijns inziens niet onbestaanbaar (of zonder betekenis) naast dat

van de laagste prijs. Weliswaar kan het criterium van de laagste prijs ook op zichzelf als

gunningscriterium dienen (zie bijvoorbeeld art. 53 lid 1 aanhef en onder b van Richtlijn

2004/18/EG: "hetzij alleen de laagste prijs"), maar de Europese en nationale

aanbestedingsregelingen laten ruimte voor een nevenschikking van het criterium "prijs"

met andere criteria, die - tezamen met dat van de prijs - de economisch meest

voordelige inschrijving bepalen; zo noemt art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn

2004/18/EG "de prijs" als één van de (niet limitatief opgesomde) criteria aan de hand

waarvan de aanbestedende dienst de economisch meest voordelige inschrijving kan

bepalen. "De laagste prijs" is ook niet hetzelfde als "geen onredelijke verrekenprijzen";

met het subcriterium van de verrekenprijzen wordt aan de beoordeling van de

inschrijvingen een wezenlijk ander element dan dat van de hoogte van het bedrag

waarvoor wordt ingeschreven toegevoegd (vergelijk in dit verband ook het betoog van de

Gemeente in haar pleitnota in appel onder 2.1.9-2.1.13).

Voor zover het bestreden oordeel steunt op de gedachte dat de verrekenprijzen in de

opzet van art. 01.01.04, leden 2-4, van de Standaard RAW Bepalingen 2005 op de

"ranking" van de inschrijvingen niet van invloed zijn, wijs ik erop dat de regeling van de

leden 2-4 onmiskenbaar is bestemd te worden toegepast nádat de aanbestedende dienst

(aan de hand van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige

inschrijving, waarbij de verrekenprijzen mede een rol spelen) reeds een "ranking" heeft

bepaald. Lid 2 beperkt de toepassing van de bedoelde regeling immers tot de inschrijving

van "de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen". Dat is

ook de opvatting van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die in zijn uitspraak van 28

maart 2007 (BR 2007, p. 637) oordeelde dat

"13. (...) het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW is als volgt: in lid 1 wordt

bepaald dat de daarna volgende bepalingen van toepassing zijn bij aanbestedingen,

waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is waarbij de

verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest

voordelige aanbieding, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor

met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden bepaald. Vervolgens bepaalt lid 2 dat

de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de

economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende

kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dan dat de aanbesteder de

inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij

lid 4 aangeeft hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom

wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten hetzij als korting hetzij als

80

bijtelling."

In de processtukken van de Gemeente heb ik geen duidelijke aanwijzingen gevonden dat

de verrekenprijzen in de onderhavige zaak daadwerkelijk de dubbele rol hebben gespeeld

die de Raad van Arbitrage voor de Bouw daaraan (naar mijn mening terecht) in de

geciteerde uitspraak heeft toegedacht. De Gemeente heeft steeds het

correctiemechanisme van de leden 2-4 benadrukt, terwijl in dit verband wellicht ook

indicatief is dat in de bekendmaking van de voorgenomen gunning (productie 6 bij de

pleitnotities van de zijde van [verweerster] in eerste aanleg) is vermeld: "De

gunningsbeslissing is gebaseerd op de volgende kenmerken en voordelen van de

inschrijving: de laagste prijs bij de inschrijving, geen kennelijk onredelijke

verrekenprijzen, (...)". Dat neemt echter niet weg dat, waar het hof zich, heel in het

algemeen, op "de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005" heeft gebaseerd,

het aan die bepalingen een onjuiste, c.q. (voor zover die bepalingen geen recht vormen

in de zin van art. 79 RO) onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, waarover in cassatie

terecht wordt geklaagd.

Dit laatste geldt overigens ook, als verrekenprijzen in de RAW-systematiek inderdaad

geen andere rol zouden spelen dan is voorzien in art. 01.01.04, leden 2-4 (kennelijk

onredelijke verrekenprijzen). Als de in lid 2 bedoelde "ontleding van de aannemingssom,

ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te

dragen" leidt tot vaststelling van kennelijk onredelijke verrekenprijzen, volgt in beginsel

afwijzing van de inschrijver, zij het dat deze gedurende zeven dagen in de gelegenheid

wordt gesteld zodanige wijzigingen aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen.

Reeds in het licht van de na constatering van onredelijke verrekenprijzen als

uitgangspunt toe te passen afwijzing van "de inschrijver aan wie de aanbesteder

(eventueel na een beoordeling van de inschrijvingen en een "ranking", louter en alleen

op grond van de laagste prijs) voornemens is het werk op te dragen", is het oordeel van

het hof dat de verrekenprijzen bij de (uiteindelijke) "ranking" van de inschrijvingen geen

enkele rol spelen, mijns inziens onjuist c.q. zonder nadere motivering, die ontbreekt,

onbegrijpelijk.

4.27 De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich tegen rov. 4.10. Het onderdeel betoogt dat het

oordeel dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen minimumeisen

zijn gesteld terwijl dat bij toepassing van het criterium van de economisch meest

voordelige inschrijving wel een vereiste is, onbegrijpelijk is. De Gemeente heeft volgens

de onderdelen immers aangevoerd dat naast de toepasselijkverklaring van de Standaard

RAW Bepalingen 2005 tevens in de art. 01.14.05, 01.14.06 en 01.14.30 van het bestek,

alsmede in de art. 3.5.2 en 3.5.6 van hoofdstuk 3.5 van bijlage S bij het bestek en in de

art. 62.03.21 en 42.13.41 van het bestek wel degelijk minimumeisen zijn gesteld. In dit

verband wordt verwezen naar de pleitnotitie in eerste aanleg onder 5.1-5.9, in het

bijzonder onder 5.7.

4.28 De toepassing van zogenaamde varianten heeft regeling gevonden in art. 24 van

Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel bepaalt in lid 3 dat aanbestedende diensten die

varianten toestaan, in het bestek vermelden aan welke minimumeisen deze varianten

moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend. Het ARW 2005 regelt de

toepassing van varianten in artikel 2.21. Ook daarin is - in lid 3 - bepaald dat de

aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of in het bestek moet vermelden

aan welke minimumeisen de varianten dienen te voldoen en hoe zij worden ingediend.

Noch in de richtlijn noch in het ARW 2005 zijn nadere voorschriften met betrekking tot de

minimumeisen opgenomen.

4.29 Waar de Gemeente in haar bestek op verschillende punten minimumeisen voor

varianten heeft opgenomen - hetgeen, zoals door de Gemeente in haar schriftelijke

toelichting terecht is opgemerkt, ook door [verweerster] is erkend - is 's hofs oordeel dat

81

minimumeisen in het bestek ontbreken en dat de enkele toepasselijkverklaring van de

Standaard RAW Bepalingen 2005 niet zonder meer als aanduiding van minimumeisen kan

gelden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dit brengt met zich dat

de klacht van onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld.

Dat in rov. 4.10, derde volzin ("Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van

specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden."),

besloten zou liggen dat het hof de door de Gemeente náást de verwijzing naar de

toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 genoemde eisen

onvoldoende specifiek zou hebben geacht (vergelijk de schriftelijke toelichting van de

mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 65), kan ik niet volgen. Blijkens de onmiddellijk

daarop volgende volzin heeft het hof, door te spreken van "specifieke minimumeisen"

kennelijk niet meer bedoeld dan dat de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW

Bepalingen 2005 in dit verband niet volstaat. Bij die stand van zaken mist onderdeel 2.3,

dat op de hier verworpen lezing van de bestreden rechtsoverweging toegespitste

klachten bevat, feitelijke grondslag.

4.30 Onderdeel 2.4 betreft de doorwerking van de klachten van (naar ik aanneem in het

bijzonder) de onderdelen 2.2 en 2.3 in het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat de door [A]

N.V. ingediende variant dient te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet

aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in art. 2.25.1 ARW 2005 en die

bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

Bij gegrondbevinding van de onderdeel 2.2 of 2.3 kan inderdaad ook het door het

onderdeel 2.4 bestreden oordeel niet in stand blijven. Het bedoelde oordeel hangt

overigens samen met het oordeel over het ontbreken van minimumeisen voor varianten

en staat daarmee los van het oordeel in rov. 4.9 over de uit het "in feite" geldende

gunningscriterium van de laagste prijs voortvloeiende ontoelaatbaarheid van varianten.

4.31 Onderdeel 2.5 betreft de doorwerking van "het vorenstaande" (waarmee hier

kennelijk de onderdelen 2.1-2.3 zijn bedoeld) in het voortbouwende oordeel in rov. 4.11,

dat ingevolge de systematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en

alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking kunnen worden genomen, hetgeen

betekent dat de Gemeente de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken

als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van

[verweerster], en dat, door zulks niet te doen, de Gemeente jegens [verweerster]

onrechtmatig handelt.

Ook het bedoelde oordeel in rov. 4.11 zal, bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1,

alsmede onderdeel 2.2 of 2.3, niet in stand kunnen blijven, zodat ook onderdeel 2.5

slaagt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.2 van het bestreden arrest.

2 Het arrest van het hof is op 17 juli 2007 gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 28

augustus 2007 (en derhalve binnen acht weken) is betekend (art. 339 lid 2 Rv jo art. 402

lid 2 Rv).

3 Bijlage bij het Besluit invoering Aanbestedingsreglement Werken 2005, Stcrt. 2005,

207.

4 Uitgave onder auspiciën van CROW kennisplatform voor infrastructuur, verkeer,

82

vervoer en openbare ruimte. De afkorting CROW staat oorspronkelijk voor Centrum voor

Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek;

de afkorting RAW staat voor Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en

Wegenbouw.

5 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004

betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten

voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.

6 Stb. 2005, 408, nadien gewijzigd.

7 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 16,

Aanbestedingsrecht (2008), nr. 904.

8 Aanvankelijk Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de

coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de

uitvoering van werken, Pb EG 1971, L 185, p. 5-14, nadien gewijzigd, en vervolgens

Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,

Pb EG 1993, L 199, p. 54-83, nadien gewijzigd, welke laatste richtlijn door de in voetnoot

5 reeds genoemde Richtlijn 2004/18/EG is ingetrokken.

9 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2004), p. 26-27.

10 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 28-29.

11 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910a, p. 44, met verwijzing

naar de toelichting op het ARW 2005, p. 277.

12 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910, in het bijzonder p. 35.

13 Vgl. art. 44 van Richtlijn 2004/18/EG.

14 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 233 e.v..

15 Vgl. art. 53 van Richtlijn 2004/18/EG en E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en

J.F. Nouhuys, a.w., p. 361.

16 Vgl. art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG.

17 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie

van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de

beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor

de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35, nadien gewijzigd. Het onderdeel

spreekt kennelijk abusievelijk van Richtlijn 89/865/EEG.

18 Vgl. vzr. Rb 's-Hertogenbosch 11 oktober 2005, LJN AU4115; vzr. Rb Utrecht 25

januari 2008, LJN BC2786; vzr. Rb Utrecht 20 juni 2008, LJN BD4839; vzr. Rb Zwolle-

Lelystad 9 oktober 2008, LJN BH3537; vzr. Rb Den Haag 17 oktober 2008, LJN BG3735;

vzr. Rb Maastricht 2 februari 2009, LJN BH2419 (in deze laatste zaak heeft de

voorzieningenrechter ook van rechtsverwerking gesproken).

19 Aldus J.F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse

aanbestedingspraktijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006, p. 57-63, i.h.b. p. 62.

Nouhuys beschrijft op p. 62/63 de "best practice" die uiteindelijk op basis van het

Grossmann-arrest voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk zou moeten ontstaan. Vgl.

in dat verband ook J.M. Hebly en P. Heijnsbroek, Klagen bij de aanbestedende dienst:

introductie van een 'best practice', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008, p. 418-427.

20 J.M. Hebly en F.G. Wilman, Aanbestedingsrecht in beweging: meer recente

ontwikkelingen, NTER 2007/10, p. 201-209, in het bijzonder p. 204. I. van den Berge, M.

Mutsaers en E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005-31

december 2006, deel I, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007, p. 90-114, i.h.b. p. 102.

21 Ik deel dat standpunt overigens niet. Blijkens punt 42 van het arrest Grossmann zou

het "in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze

richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn

afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK

wordt geadieerd." Dit oordeel, dat berust op de gedachte dat inschakeling van een

bemiddelingscommissie als verplicht voorportaal voor de door de richtlijn voorgeschreven

beroepsprocedure aan "de doeltreffendheid en snelheid van deze richtlijn" zou afdoen,

83

impliceert naar mijn mening allerminst dat van de inschrijver niet zou mogen worden

gevergd zijn bezwaren zo snel als mogelijk is (en mede met het oog op een mogelijk

herstel van gemaakte fouten) aan de aanbesteder kenbaar te maken, nu met een

dergelijke gang van zaken - die de inschrijver overigens geenszins belet zich tevens tot

de (voorzieningen)rechter te wenden - de bedoelde doeltreffendheid en snelheid juist zijn

gediend.

22 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht (2006), p. 186.

23 Zie bijv. HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing), Jurisprudentie 1990, p. I-

4135, NJ 1993, 163, punt 8.

24 Zie onder meer HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel),

Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. P.J. Slot en HJS onder NJ 1997, 118.

25 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen (2004), nr. 290.

26 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), nr. 3. Vgl. ook HR 20 mei 2005, RvdW

2005, 75.

27 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; HR 16 april 1993, NJ 1993, 367.

28 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89.

29 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, a.w., nr. 294, met verwijzing naar jurisprudentie.

30 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22.

31 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 28.

32 Pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, memorie van antwoord, p. 10-12.

33 Pleitnota in appel onder 4.1-4.7.

34 Vgl. in dit verband ook rov. 4.15 van het bestreden arrest.

35 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22, met verwijzing naar HR 8 december 1989, NJ 1990, 474,

m.nt. PAS, en HR 25 mei 1990, NJ 1990, 579.

36 Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 23 (art. 7.12.4a).

37 Kamerstukken I 2001-2002, 23 095, nr. 178b, p. 6-7.

38 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 362.

39 Vgl. RvA 31 mei 1995, LJN: AS5158, BR 1995, p. 801, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 12

december 1995, LJN: AS1562, BR 1996, p. 456, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 19 maart

2001, LJN: AS5196, BR 2002, 986; RvA 15 september 2004, LJN: AU1882, BR 2005, p.

830; RvA 16 maart 2005, LJN: AU5503, BR 2005, p. 1032; RvA 21 december 2005, no.

28.029, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006/37; RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR

2007, p. 637-639; vgl. ook CBb 17 oktober 2005, LJN: AU4408, AB 2006, 46, m.nt. J.H.

Veen, rov. 6.4; zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w.,

p. 383 e.v..

40 Vgl. RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR 2007, p. 637-639, in het bijzonder rov. 13.

41 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

42 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v.,

verwijzen nog naar de Standaard RAW-bepalingen 2000; het betrokken artikel is in de

uitgave van die bepalingen van 2005 ongewijzigd gebleven.

43 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

84

LJN: BV0451, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Print uitspraak

Datum uitspraak: 04-05-2011 Datum publicatie: 10-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Over de ontwikkeling van de KLIC-viewer, software waarmee te zien is waar

ondergrondse kabels en leidingen liggen. Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA gehandeld door de ontwikkeling van de KLIC-viewer met

uitsluiting van HLA onderhands aan te besteden. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij hierdoor heeft geleden (eindvonnis LJN BU9991).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351

Vonnis van 4 mei 2011

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KADATA B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,

gevestigd te Apeldoorn,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. H. Post te Helmond,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V.,

gevestigd te Epe,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.

Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden. Kadata en het

Kadaster worden samen aangeduid als het Kadaster c.s.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 8 juli 2009

- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 28 september 2009

85

- de akte tot inbreng producties van HLA

- de conclusie van repliek in conventie en reconventie tevens vermeerdering van eis

- de conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens eiswijziging in reconventie

- de brief van HLA aan de rechtbank van 24 februari 2010

- de brief van het Kadaster c.s. aan de rechtbank van 11 maart 2010

- de brief van HLA aan de rechtbank van 7 april 2010

- de conclusie van dupliek in reconventie

- de akte uitlatingen producties van HLA

- de akte uitlating producties van het Kadaster c.s.

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van

en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en

leidingschade.

2.2. HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is

gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en LKI-bestanden van het

Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier

KLIC‘s (Kabel en Leiding Informatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders

een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het

uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden.

In 2005/2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van

aanvullende software binnen Geoversum, waaronder het toegankelijk maken op alle

beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. Nav4All

diende tevens Geoversum binnen de systemen van Nav4All te integreren. Het

ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard

getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten). Bij deze pilots was onder

meer Essent Netwerk B.V. betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten,

gedateerd 4 februari 2008 respectievelijk 26 november 2008.

2.3. Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten

(WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-

uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders betreffende ondergrondse netten.

Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling

verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de

KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die

vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren. De gebundelde

levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de

grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie

aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet

goed op de werklocatie te gebruiken.

2.4. Bij factuur van 30 juni 2008 met als kenmerk: ―Contr. ACNPAP‖, heeft Kadata een

bedrag van € 68.067,00 aan HLA in rekening gebracht. Bij factuur van 2 juni 2008 met

als kenmerk: ―Gebruik kadastr. kaart‖, heeft het Kadaster aan HLA een bedrag van €

23.000,00 in rekening gebracht. HLA heeft deze facturen niet betaald.

2.5. In een memo van 5 november 2008 van de heer [naam], in dienst van het

Kadaster, gericht aan: ―Werkgroep i.o.‖, is het volgende vermeld:

―(…) Betreft: Showcase Klic-online mobile.

(…)

86

MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele

telefoons. (…) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een

experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond

werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een

dateset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer

enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (…) Het experiment MOL is

inmiddels afgesloten.

Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering [KLO staat voor: Kabel- en

Leidingoverleg, in welk overleg netbeheerders, grondroerders en

overheidsopdrachtgevers samenwerken aan graafschadepreventie; rb] gevraagd of

Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt

erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken.

Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een

oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Klic-

online.

Klic-online-mobile

(…) Specifiek in geval van calamiteiten en/of leveringsonderbrekingen is de

voorbereidingstijd voor het doen van een Klic-melding zeer beperkt. Om die reden

kunnen de volgende eisen worden gesteld aan liggingsgegevens ten behoeve van het

herstel van calamiteiten: volledig, actueel, vrijwel direct, 24*7, op locatie en

geogerefereerd.

Daar ligt een potentieel toepassingsgebied voor Klic-online-mobile: het op locatie melden

een calamiteit en het ontsluiten van lokatiegegevens die verkregen is op basis die

calamiteitenmelding. Daarmee wordt tegemoet aan belangrijke bezwaren op het MOL-

experiment:

. Geen centrale registratie van beheerdergegevens. Deze blijven bij de bron en worden

per melding opgevraagd.

. Geen monopoliepositie van één commerciële partij. Kadaster levert als onafhankelijke

partij de service. Commerciële aanbieders kunnen in concurrentie verwerkingspakketten

in de markt zetten.

Een experiment in deze opzet past binnen het stramien van Klic-online en de WION.

Showcase

Alvorens Klic-online-mobile te ontwikkelen is het verstandig om dit in een

laboratoriumomgeving neer te zetten en aan de omgeving te presenteren, vandaar de

term showcase. Ter voorbereiding zou een beknopt projectplan opgesteld moeten worden

samen met een (externe) ontwikkelaar. In de ontwikkelgroep zou een beperkt aantal

netbeheerders zitting moeten hebben en zo mogelijk grondroerders. (…)

Financiering

(…) Het verdient aanbeveling het experiment transparant neer te zetten, bij voorkeur

onder aansturing van het KLO. Daar ligt dan ook de budgethouder. (…)‖

2.6. Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam ―Uitvraag

grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data‖ uitgeschreven. Bedoeling was de

ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-

melding kan worden ontsloten en geprint/geplot.

Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een

lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder

meer netbeheerders en grondroerders deelnemen). Op deze lijst, die is overgelegd bij

productie 23 van de zijde van het Kadaster c.s., komt HLA niet voor.

De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis

ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer. Arcadis heeft de

applicatie aan het Kadaster verkocht. Het Kadaster biedt de viewer gratis aan via een link

87

op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl. Op

die website verschijnt het logo van Arcadis.

2.7. In opdracht van het KLO heeft een projectgroep een Programma van Eisen,

gedateerd 22 januari 2010, opgesteld voor het ontwikkelen van een mobiele applicatie,

waarmee in het veld een melding kan worden gedaan en leidinginformatie snel kan

worden bekeken, passend binnen de wet- en regelgeving rond KLIC-online. Het

programma van eisen moet dienen als basis voor potentiële leveranciers die dit product

willen realiseren en is te downloaden van de internetsite van het KLO.

3. De vordering in conventie

3.1. Het Kadaster vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij

voorraad te verklaren vonnis HLA zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag

van € 236.778,61, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente voor

handelstransacties over een bedrag van € 91.067,00 vanaf 1 maart 2009 en over een

bedrag van € 136.364,00 vanaf 11 november 2009, dit tot aan de dag der algehele

voldoening en met veroordeling van HLA in de proceskosten.

3.2. Het Kadaster legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

Na de contractsovername door het Kadaster is ook de vordering op grond van de

overeenkomst met betrekking tot ACN- en PAP-gegevens een vordering van het

Kadaster.

Vanwege het niet betalen van de facturen is HLA op grond van de toepasselijke

voorwaarden althans op grond van artikel 6:96 BW een vergoeding voor

buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van het tarief van het rapport Voorwerk II

verschuldigd. Het betreft een bedrag van € 2.127,72 vanwege het gebruik van de ACN-

en PAP-gegevens en een bedrag van € 1.378,02 vanwege het gebruik van de digitale

kaart.

Op grond van de toepasselijke voorwaarden is HLA tevens de wettelijke handelsrente

verschuldigd vanaf 30 dagen respectievelijk 21 dagen na de factuurdatum.

Het Kadaster maakt daarnaast aanspraak op betaling van de contactuele boete omdat

HLA, in strijd met de overeenkomst, in het kader van het MOL-experiment gegevens

heeft doorgeleverd aan Nav4all B.V. De boete in de overeenkomst voor de levering van

de ACN/PAP-gegevens bedraagt € 90.909,00, de boete voor de kadastrale kaart bedraagt

€ 45.455,00.

3.3. HLA concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de

procedure.

4. De vordering in reconventie

4.1. HLA vordert - samengevat - dat rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren

vonnis:

primair:

a. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. onrechtmatig jegens HLA heeft

gehandeld dan wel in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en aansprakelijk is

voor

de schade die HLA daardoor heeft geleden;

b. het Kadaster c.s. zal veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van

het vonnis van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. ook aansprakelijk is voor de

omzetschade, op te maken bij staat;

88

subsidiair:

d. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk gewijzigd wordt, namelijk

zo dat 20% van de factuurbedragen verschuldigd is, wegens onvoorziene

omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2

BW en aan de gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging terugwerkende kracht zal

toekennen;

e. voor recht zal verklaren dat de in conventie gevorderde factuurbedragen niet

verschuldigd zijn en het Kadaster c.s. zal veroordelen om binnen zeven dagen na

betekening van het vonnis de betaalde factuurbedragen over de jaren 2004 tot en met

2008 ad € 299.014,40 aan HLA te voldoen;

primair en subsidiair:

f. voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en

daarmee nietig zijn dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in

artikel 6:248 lid 2 BW niet gelden en HLA een beroep kan doen op haar bevoegdheid tot

opschorting en verrekening.

g. met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure.

4.2. HLA legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

Het Kadaster heeft onrechtmatig jegens HLA gehandeld door de memo van 5 november

2008 aan alle marktpartijen te versturen. Het Kadaster heeft in die memo vermeld dat

HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is, terwijl zij wist dan wel had

kunnen weten dat dit niet klopt. Hierdoor heeft zij de positie van HLA in de markt

onmogelijk gemaakt.

Er is bovendien sprake van onrechtmatige marktverstoring omdat het Kadaster met het

ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten haar wettelijke

bevoegdheden is getreden. Zij is hierdoor in concurrentie getreden met onder meer HLA.

De taakopdracht van het Kadaster houdt op bij het aanbieden van pdf-

bestanden/tekeningen op het portaal van Kadaster Online. Het bewerken van deze data,

het ontwikkelen van software om het gebruik van de verstrekte digitale informatie te

optimaliseren, behoort niet tot de wettelijke taak van het Kadaster. Het was de bedoeling

dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten.

HLA mocht er voorts op grond van uitlatingen van het Kadaster gerechtvaardigd op

vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers.

Het Kadaster heeft in ieder geval in strijd gehandeld met de gedragsregels Markt &

Overheid. De Minister heeft aangegeven dat het Kadaster bij de uitoefening van

marktactiviteiten reeds thans aan deze regels is gebonden. Daarbij heeft hij duidelijk

gemaakt dat het Kadaster in het algemeen geen commerciële activiteiten uitvoert en dat

hij hiervoor alleen toestemming zal verlenen indien het level playing field is

gewaarborgd. Het gratis aanbieden van een KLIC-viewer is in strijd met de verplichting

van het Kadaster tot doorberekening van integrale kosten. Hierdoor heeft het Kadaster

niet alleen het level playing field verstoord, maar de hele markt om zeep geholpen. Deze

handelwijze is onrechtmatig jegens HLA.

Daarnaast is de onrechtmatigheid gelegen in het niet uitnodigen voor een onderhandse

aanbesteding, het onrechtmatig opsplitsen en het uitschrijven van een aanbesteding op

een wijze die volkomen indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het

algemene belang niet is gediend. Door het verzwijgen van de aanbesteding en HLA

hiervoor niet uit te nodigen, terwijl zij wist dat HLA over de expertise beschikte,

geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer ―op de plank had liggen‖, heeft het

Kadaster in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder

89

meer het vertrouwens- en fairplay beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen

(beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit).

De CableGuard voldoet aan alle maatstaven en is enthousiast ontvangen door de markt.

De data van het Kadaster kunnen hiermee op eenvoudige wijze worden geraadpleegd op

alle soorten computerbeeldschermen, waaronder laptops en mobiele telefoons. HLA was

de eerste aanbieder van een viewer. De schade die HLA door het onrechtmatig handelen

van het Kadaster heeft geleden bestaat uit de kosten van de licentieovereenkomst,

reputatie- en ontwikkelingsschade. Deze schade bedraagt in totaal € 3.589.807,60.

Daarnaast lijdt HLA door het onrechtmatig handelen omzetschade.

Er is sprake van onvoorziene omstandigheden omdat het Kadaster, in strijd met de

toezegging van de Minister, de keuze voor het product niet aan de vrije markt heeft

overgelaten. Door bovendien de naam van HLA te schaden is het voor HLA onmogelijk

geworden het ontwikkelde product in de markt af te zetten. De licentieovereenkomst

heeft haar zin verloren doordat het doel dat partijen ermee hadden, onbereikbaar is

geworden. Het Kadaster mag onder deze omstandigheden geen ongewijzigde

instandhouding van de licentieovereenkomst verwachten. Zij wist dat de overeenkomst in

de huidige omvang alleen werd verlengd in het kader van de productontwikkeling voor

Kadaster-online.

4.3. Het Kadaster c.s. concludeert dat de rechtbank HLA niet-ontvankelijk zal verklaren

in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar

bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure.

5. De beoordeling

in conventie

5.1. Het Kadaster c.s. vordert betaling van twee facturen. Eén factuur is afkomstig van

Kadata en heeft betrekking op een overeenkomst ter zake van het gebruik van ACN- en

PAP-gegevens. De andere factuur is van het Kadaster en betreft de overeenkomst ter

zake van het gebruik van de digitale kadastrale kaart van het Kadaster.

Partijen zijn het er over eens dat het Kadaster het contract met betrekking tot het

gebruik van ACN- en PAP-gegevens van Kadata heeft overgenomen. Het Kadaster heeft

in dit verband haar eis gewijzigd en betaling van de desbetreffende factuur aan haar

gevorderd. De eis is ook in die zin gewijzigd dat het Kadaster thans betaling van beide

contractuele boetes vordert.

Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van Kadata zullen worden

afgewezen.

5.2. Het verweer dat geen sprake is van overeenkomsten waarop de vordering tot

betaling kan worden gebaseerd, kan HLA niet baten. Het Kadaster heeft bij conclusie van

dupliek in reconventie kopieën van de door beide partijen ondertekende overeenkomsten

overgelegd. De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van PAP- en ACN-gegevens

was overigens al eerder door HLA overgelegd. HLA heeft niet betwist dat zij de

overeenkomsten daadwerkelijk heeft ondertekend.

Aan het betoog van HLA dat de overeenkomst inzake het gebruik van de digitale

kadastrale kaart na 2002 niet verlengd is, wordt eveneens voorbijgegaan. Terecht heeft

het Kadaster erop gewezen dat HLA in haar brief aan het Kadaster van 21 januari 2009

heeft vermeld dat de licentieovereenkomsten jaarlijks zijn verlengd. HLA heeft tijdens het

pleidooi ook zelf verklaard dat de contracten na de WION jaarlijks zijn verlengd. Het

Kadaster heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist aangevoerd dat

partijen tot medio 2008 uitvoering aan beide overeenkomsten hebben gegeven, waarbij

HLA de facturen telkens heeft betaald. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat

beide overeenkomsten steeds zijn verlengd.

90

HLA heeft voorts aangevoerd dat zij niet tot betaling gehouden is omdat zij alleen data

bekijkt en het Kadaster sinds 2000 het beleid voert dat voor het louter bekijken van data

niet betaald hoeft te worden. Bovendien worden de data gratis verstrekt in geval van

gebruik in de ontwikkelingsfase van producten, waarvan in haar geval sprake is geweest,

aldus HLA. Ook dit betoog strandt, nu het door HLA beschreven beleid van het Kadaster

onverlet laat hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen, aan welke afspraken zij

ook uitvoering hebben gegeven. Het had op de weg van HLA gelegen om te stellen dat de

met het Kadaster gesloten overeenkomsten zijn gewijzigd in die zin, zoals HLA thans

voorstaat.

5.3. Ook het beroep op opschorting van haar betalingsverplichting kan HLA niet baten.

Indien de tegenvordering die HLA op het Kadaster stelt te hebben al zou komen vast te

staan, dan geldt dat deze vordering pas is ontstaan nadat de vorderingen van het

Kadaster op HLA opeisbaar zijn geworden. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd

dienden immers volgens de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten

binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 2 juli 2008 respectievelijk 30 juli 2008 betaald te

worden, terwijl het vermeende onrechtmatig handelen van het Kadaster pas op of na 5

november 2008 heeft plaatsgevonden. De memo die HLA aan haar vordering tot

schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dateert immers van 5 november 2008 en

de aanbesteding met betrekking tot het ontwikkelen van de KLIC-viewer heeft medio

2009 plaatsgevonden. HLA kan zich dus niet met succes op een opschortingsrecht

beroepen.

5.4. HLA wenst de door haar gestelde tegenvordering te verrekenen met de vorderingen

van het Kadaster. Het Kadaster heeft in dit verband een beroep gedaan op een bepaling

die voorkomt in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op beide

overeenkomsten. In die bepaling is vermeld:

―Betaling vindt plaats zonder verrekening of opschorting uit welke hoofde dan ook,

behoudens voor zover bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat HLA een verrekenbare

tegenvordering of een grond tot opschorting heeft.‖

Kennelijk is het Kadaster de mening toegedaan dat deze bepaling slechts ruimte biedt

voor verrekening of opschorting indien op het moment dat hierop een beroep wordt

gedaan sprake is van een rechterlijke uitspraak die vaststelt dat een bevoegdheid tot

verrekening of opschorting bestaat. Deze opvatting is te beperkt en kan daarom niet

worden gevolgd. Een redelijke uitleg brengt met zich dat de bepaling aldus moet worden

gelezen, dat verrekening dan wel opschorting ook mogelijk is indien hierop een beroep

wordt gedaan in een procedure en de rechter dit beroep vervolgens honoreert.

Of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster, zal hierna in reconventie

worden beoordeeld.

5.5. HLA heeft niet gemotiveerd betwist dat in het onderhavige geval de wettelijke rente

van artikel 6:119a BW geldt. Zij heeft een beroep op matiging gedaan. Hiertoe heeft zij

aangevoerd dat het Kadaster de procedure ten onrechte heeft gerekt door niet (tijdig) te

reageren op WOB-verzoeken en door het doen van onjuiste mededelingen. HLA heeft

echter onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het Kadaster bewust niet

(tijdig) op de WOB-verzoeken heeft gereageerd. Zij heeft ook niet geconcretiseerd welke

onjuiste mededelingen van het Kadaster tot een vertraging van de procedure zouden

hebben geleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verplichting tot betaling van de

wettelijke handelsrente te matigen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex

artikel 6:119a BW ligt daarom voor toewijzing gereed.

5.6. Het Kadaster vordert tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van het Kadaster

91

werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is

aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens

buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag

gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15%

van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Aldus ligt voor toewijzing

gereed een bedrag van € 1.788,00 (2 punten x tarief IV, dit is € 894,00).

5.7. Naast betaling van de facturen vordert het Kadaster twee contractuele boetes. Zij

heeft ter onderbouwing aangevoerd dat HLA in strijd met de overeenkomsten gegevens

heeft doorgeleverd aan Nav4All in het kader van het MOL-project. Nadat HLA

gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij op grond van de overeenkomst met het Kadaster

gerechtigd was om het beheerssysteem Geoversum (met daarin geïntegreerd ACN/PAP-

bestanden) aan Nav4All te leveren in het kader van haar opdracht aan Nav4All om extra

functionaliteiten binnen Geoversum te ontwikkelen en het systeem in de systemen van

Nav4All te integreren, is het Kadaster niet teruggekomen op haar stellingen. De

vordering tot betaling van de contractuele boetes is daarom onvoldoende onderbouwd en

zal op grond hiervan worden afgewezen.

in reconventie

5.8. Ter onderbouwing van haar stelling dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar

heeft gehandeld, heeft HLA allereerst gewezen op de memo van het Kadaster van 5

november 2008. In deze memo zouden onjuistheden zijn vermeld die de goede naam

van HLA hebben aangetast. Volgens HLA heeft het Kadaster de memo aan alle

marktpartijen verzonden, waardoor zij haar product niet meer heeft kunnen afzetten. De

stellingen van HLA zijn door het Kadaster gemotiveerd betwist.

Uit het door het Kadaster overgelegde e-mailbericht waarbij de memo is verzonden

(productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) moet worden afgeleid dat er

slechts sprake is van een beperkt aantal geadresseerden. Het gaat om zeven personen,

waaronder in elk geval twee van het Kadaster. Gelet op het beperkte aantal

geadresseerden valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het

Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

5.9. Vervolgens dient beoordeeld te worden het betoog van HLA dat het Kadaster

onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met het (laten) ontwikkelen en het (gratis)

aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.

5.10. De wettelijke bevoegdheden van het Kadaster zijn neergelegd in diverse wetten.

In artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet worden onder meer de volgende taken van het

Kadaster genoemd:

―h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en

leidingen; (…)

k. het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van gegevens als

bedoeld in de onderdelen a tot en met f; (…)‖

In artikel 5 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) is het

Kadaster belast met het beheer van het elektronisch systeem waarmee informatie over

ondergrondse kabels en leidingen wordt uitgewisseld (genaamd KLIC-online).

5.11. Tussen partijen staat vast dat de in opdracht van het Kadaster ontwikkelde KLIC-

viewer een applicatie is waarmee de bij een KLIC-melding uitgewisselde data over

ondergrondse kabels en leidingen grafisch kunnen worden gepresenteerd, geplot en

geprint. Het gaat om een desktop-toepassing. De KLIC-viewer wordt, zoals HLA heeft

aangevoerd, op de website www.klicviewer.nl als volgt omschreven:

― De Klic-viewer presenteert op een grafische wijze de ligginggegevens van de

beheerderinformatie van alle netbeheerders behorende bij de betreffende Klic-melding

van de aanvrager. (…) De aanvrager kan kosteloos van dit gebouwde product gebruik

92

gaan maken om de verkregen informatie voor hem te ontsluiten.‖

Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat met de KLIC-viewer op een verbeterde

wijze kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.

Het (laten) ontwikkelen van de KLIC-viewer valt daarmee binnen de wettelijke taak van

het Kadaster als genoemd in onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet.

5.12. HLA heeft nog gesteld dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt

en dat de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling

ondergrondse netten (WION) heeft gezegd dat activiteiten gericht op het bewerken van

de data zou worden overgelaten aan de vrije markt. Deze stelling is van de zijde van het

Kadaster gemotiveerd betwist. Daarbij is door het Kadaster uiteengezet dat de KLIC-

viewer een basale applicatie is om de bestanden te openen, te printen en te plotten en

geen extra‘s biedt zoals bijvoorbeeld terugmeldfaciliteiten. Het had op de weg van HLA

gelegen om haar stelling dat sprake is van bewerking van gegevens vervolgens nader te

onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan haar stelling als onvoldoende

onderbouwd wordt voorbijgegaan.

5.13. De stelling van HLA dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden

overgelaten kan haar evenmin baten, dit reeds omdat de KLIC-viewer geen mobiele

toepassing betreft. Het Kadaster heeft overigens uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij

niet voornemens is een mobiele toepassing te gaan ontwikkelen. HLA heeft nog gewezen

op de stelling van het Kadaster bij conclusie van antwoord in reconventie dat het aan de

markt is om applicaties te ontwikkelen en die aan de netbeheerders en grondroerders

aan te bieden, maar deze stelling heeft - gelet op de context waarin de stelling is

ingenomen - betrekking op de ontwikkeling van een mobiele applicatie.

5.14. Ook het gratis aanbieden van de KLIC-viewer valt binnen de wettelijke

taakopdracht van onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet. Door het kosteloos

aanbieden van de applicatie bestaat immers geen financieel beletsel om kennis te

verkrijgen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Daarmee wordt de

kenbaarheid van deze gegevens bevorderd.

5.15. Aan het voorgaande doet niet af dat de in onderdeel k van artikel 3 lid 1 van de

Kadasterwet genoemde taak niet ziet op onderdeel h. Hiervoor is van belang dat in de

bewoordingen van onderdeel h reeds besloten ligt dat deze taak ook behelst het

bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de daar genoemde

gegevens. Dat is bij de onderdelen a tot en met f van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet,

waarnaar onderdeel k verwijst, niet het geval.

5.16. Conclusie is dan ook dat het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de

KLIC-viewer behoort tot de wettelijke taakopdracht van het Kadaster. Het Kadaster is

dus niet buiten zijn wettelijke bevoegdheden getreden.

5.17. HLA kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het Kadaster

onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedragsregels Markt &

Overheid te handelen. De bedoelde gedragsregels zijn immers regels die gevolgd zouden

moeten worden bij het verrichten van marktactiviteiten, terwijl hiervoor reeds is

overwogen dat het Kadaster bij het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de

KLIC-viewer binnen zijn wettelijke taakopdracht is gebleven. Hier komt bij dat de wet

waarin de betreffende gedragsregels zijn vastgelegd nog niet in werking is getreden en

dat in die wet is bepaald dat de door HLA genoemde verplichting tot doorberekening van

kosten aan de afnemer gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de

wet niet geldt voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht.

5.18. Het betoog van HLA dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het

93

Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers, gaat niet op. HLA heeft

dit betoog onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij, onder verwijzing naar een e-

mailbericht van KPN van 29 februari 2008, gesteld dat het Kadaster in het kader van de

MOL-projecten te kennen heeft gegeven niet mee te willen doen en (mobiele) online

toepassingen graag aan de markt te willen overlaten, maar niet valt in te zien hoe het

Kadaster door dit aan Essent gerichte e-mailbericht bij HLA verwachtingen heeft kunnen

wekken. Ook de verwijzing naar uitlatingen die het Kadaster in deze procedure heeft

gedaan kan HLA niet baten, omdat deze uitlatingen niet de basis kunnen zijn geweest

voor de veronderstelling van HLA dat zij CableGuard kon gaan ontwikkelen omdat het

Kadaster zich niet op deze markt zou begeven.

5.19. HLA heeft tevens aangevoerd dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay-

beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en

objectiviteit. Zij heeft hierbij met name gewezen op het feit dat het Kadaster haar niet

heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor de KLIC-viewer, terwijl hij wist

dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer ―op

de plank‖ had liggen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

5.20. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-

viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde

voor een aanbestedingsplicht valt. Nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de

werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich daarbij te gedragen overeenkomstig de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster

gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.

5.21. Het Kadaster heeft ter gelegenheid van de gehouden pleidooien erkend dat hij wist

dat HLA met een mobiele toepassing bezig was. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist

dat hij ervan op de hoogte was dat de applicatie voor mobiele toepassingen die in de

MOL-projecten werd getest, in opdracht van HLA was ontwikkeld. Het Kadaster was er

dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding

betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.

Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële

inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

Niet relevant is dat het Kadaster, zoals hij heeft gesteld, de aanbesteding heeft gedaan

op verzoek van het BAO. Het Kadaster draagt immers een eigen verantwoordelijkheid bij

het aanbesteden van werkzaamheden. Hij had ook niet blind mogen afgaan op de lijst

van potentiële bedrijven die het BAO op zijn verzoek had aangeleverd, ook als het zo is

dat, zoals het Kadaster heeft gesteld, het BAO weet wie in aanmerking zou kunnen

komen omdat de deelnemers van dit overleg de relevante marktpartijen zijn. Het

Kadaster wist immers dat in dit concrete geval ook HLA actief was op de markt waarop

de aanbesteding betrekking had. Gelet op de niet betwiste stelling dat met ―de

monopoliepositie van één commerciële partij‖ in de memo van 5 november 2008 (zie

2.5) wordt gedoeld op HLA, is minst genomen de schijn gewekt dat het Kadaster HLA

bewust buiten de aanbesteding heeft gehouden.

5.22. Door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden

werkzaamheden, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

5.23. Vraag is vervolgens of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-

viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. HLA zal in de gelegenheid

worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden

doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft

aanbesteed. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of HLA aan de

aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke

wijze. Voor zover HLA zich op het standpunt stelt dat de schade meer bedraagt dan het

94

bedrag dat het Kadaster voor de KLIC-viewer aan Arcadis heeft betaald (volgens

conclusie van dupliek in reconventie € 67.000,00, volgens het proces-verbaal van de

pleidooien € 76.000,00), dient HLA deze schade gemotiveerd te onderbouwen.

Het Kadaster zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.

in conventie en in reconventie

5.24. Op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

zal worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

5.25. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1. wijst de vorderingen van Kadata af;

reconventie

6.2. draagt HLA op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in

rechtsoverweging 5.23;

6.3. verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 8 juni 2011, ambtshalve peremptoir;

6.4. bepaalt dat het Kadaster hierna in de gelegenheid zal worden gesteld om op de akte

van HLA te reageren;

in conventie en in reconventie

6.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voor de

einduitspraak;

6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.M. Strens-Meulemeester, M. Engelbert-Clarenbeek

en M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.

95

LJN: BU9991, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Print uitspraak

Datum uitspraak: 28-12-2011

Datum publicatie: 03-01-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: In tussenvonnis van 4 mei 2011 (LJN BV0451) is geoordeeld dat het

Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten haar op de hoogte te

stellen van de onderhandse aanbesteding van de ontwikkeling van een "KLIC-viewer".

Thans wordt vastgesteld dat, indien HLA op de hoogte was gesteld van de aanbesteding,

zij aan die aanbesteding zou hebben deelgenomen en die aanbesteding aan haar zou zijn

gegund. Schade wordt ex aquo et bono vastgesteld op een per datum vonnis

gekapitaliseerd bedrag.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351

Vonnis van 28 december 2011

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

96

KADATA B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,

zetelend te Apeldoorn,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. J.A.J.M. van Aken te Apeldoorn,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V.,

gevestigd te Epe,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen.

Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 mei 2011

- de akte na tussenvonnis tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van HLA

- de akte houdende inbreng rapport deskundige van de zijde van HLA

97

- de akte houdende uitlating van het Kadaster

- de op 5 december 2011 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan

overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1. De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 4 mei 2011.

in reconventie voorts

2.2. Bij dit tussenvonnis is HLA in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen of en,

zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting

van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij is overwogen dat HLA onder meer zal

dienen in te gaan op de vraag of zij aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze.

2.3. HLA heeft vervolgens bij akte haar eis gewijzigd in die zin, dat zij in plaats van de

primaire vorderingen tot betaling van een bedrag van € 3.589.807,60 met wettelijke

rente (b) en een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de

omzetschade, op te maken bij staat (c), thans primair vordert een veroordeling van het

Kadaster tot betaling van een bedrag van € 21.836.900,-, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 17 juni 2009.

Het bezwaar van het Kadaster tegen deze eiswijziging wordt afgewezen. Met de

eiswijziging heeft HLA immers - naar aanleiding van de instructie van de rechtbank in het

tussenvonnis van 4 mei 2011 - de omzetschade die zij stelt te hebben geleden

geconcretiseerd. Bovendien is het Kadaster in de gelegenheid geweest hierop te

reageren. De eiswijziging is daarom niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

98

2.4. Op HLA rust de plicht om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat zij aan de

aanbesteding zou hebben deelgenomen en dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen.

2.5. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of HLA inderdaad aan de aanbesteding zou hebben meegedaan.

HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het

Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde

product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij,

conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding

haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van

www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds

ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen

vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk

verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan

te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij

zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de

ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn, aldus HLA.

HLA heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het door haar ontwikkelde product

dient te worden aangemerkt als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in

artikel 4 sub A van de bij het Bestek behorende inkoopvoorwaarden. In geval van

―Standaard Computerprogrammatuur‖ geldt volgens genoemd artikel dat aan het

Kadaster (alleen) een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht dient te worden

verleend en HLA (dus) eigenaar zou blijven van de intellectuele eigendomsrechten van

het aanbestede product. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar product

CableGuard als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ moet worden aangemerkt, heeft

HLA aangevoerd dat zij deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.

2.6. Het Kadaster heeft betwist dat het zou gaan om ―Standaard

Computerprogrammatuur‖. Volgens hem gaat het om ―Maatwerk

Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4 onder B van de inkoopvoorwaarden, in

welk geval alle intellectuele eigendomsrechten van het product - waaronder objectcode

en broncode - aan het Kadaster dienen te worden overgedragen. Ter onderbouwing van

de kwalificatie ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ heeft het Kadaster aangevoerd dat

de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden. HLA had op grond

van deze kwalificatie alleen een geldige aanbieding kunnen doen indien zij

onvoorwaardelijk alle intellectuele eigendomsrechten op het product aan het Kadaster

zou overdragen. Omdat het Kadaster eigenaar zou zijn geweest van de basis software

waarop de volledige versie zou zijn gebaseerd, had HLA niet zelfstandig en zonder

toestemming van het Kadaster een uitgebreidere versie op de markt kunnen brengen.

Het Kadaster heeft hierbij aangevoerd dat hij nooit toestemming zou hebben gegeven

voor of medewerking zou hebben verleend aan het door HLA (laten) ontwikkelen van een

separate, geavanceerde KLIC-viewer, omdat hij hiermee buiten zijn wettelijke taken en

bevoegdheden zou treden. Hierdoor was meedoen aan de aanbesteding voor HLA geen

optie, omdat HLA haar ontwikkelkosten niet had kunnen terugverdienen, aldus het Kadaster.

99

2.7. Het Kadaster heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de in het kader van de

aanbesteding te ontwikkelen software dient te worden aangemerkt als ―Standaard

Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in de inkoopvoorwaarden. De enkele stelling dat

de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden, is onvoldoende om

ervan uit te gaan dat sprake is van ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖. Hierbij wordt

mede in aanmerking genomen dat de begrippen ―Standaard Computerprogrammatuur‖

en ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ nergens in het Bestek of bijbehorende stukken

zijn gedefinieerd. Het Kadaster had, indien het zijn bedoeling was dat de te ontwikkelen

software onder het begrip ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4

sub B van de inkoopvoorwaarden diende te vallen, duidelijk in het bestek of bijbehorende

stukken moeten vermelden dat de software als zodanig zou worden aangemerkt. Dit

geldt temeer omdat het ook goed denkbaar is dat de software - in elk geval de software

die door HLA is ontwikkeld - als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ wordt aangeduid,

omdat HLA deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.

Het Kadaster kan vanzelfsprekend evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat het aan

hem als aanbestedende dienst is om te bepalen of het om maatwerk gaat. Een

aanbestedende dienst dient de voorwaarden waaronder ingeschreven kan worden

duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren in het bestek en de daarbij behorende stukken,

zodat inschrijvers daarmee bij het opstellen van hun offertes rekening kunnen houden.

Dit geldt temeer in het geval van een beding als het onderhavige, dat van groot belang is

voor de inschatting van een potentiële inschrijver of, en zo ja, voor welk bedrag hij zal

deelnemen aan de aanbesteding. Voorts lijkt het in tegenspraak met het gemaakte

voorbehoud ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 3.1 van de

inkoopvoorwaarden.

Bovendien moet uit de inhoudelijke beantwoording van enkele vragen in de Nota van

Inlichtingen worden afgeleid dat ook het Kadaster ervan uitging dat software (ook) in de

vorm van ―Standaard Computerprogrammatuur‖ zou kunnen worden aangeboden.

Verwezen wordt in dit verband naar vraag 42 die betrekking heeft op ―Standaard

Computerprogrammatuur‖. Op deze vraag heeft het Kadaster geantwoord dat het

aanbieden van een KLIC-viewer onder een corporate licentie, waarna opdrachtgever deze

viewer ongelimiteerd en kosteloos mag aanbieden aan grondroerders binnen Nederland,

te overwegen is. Het Kadaster heeft hierbij niet opgemerkt dat het artikel waarover de vraag werd gesteld, niet van toepassing is.

Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat het Kadaster de markt niet kent en dat dit zijn

weerslag vindt in de Nota van Informatie, maar hierachter kan het Kadaster zich niet verschuilen.

Voor zover het Kadaster een beroep heeft gedaan op een tussen Arcadis en hem

gemaakte afspraak dat het Arcadis niet is toegestaan commerciële activiteiten te

ondernemen aan de hand van gebruikersgegevens, geldt dat deze afspraak HLA niet

regardeert. Richtinggevend is het Bestek en de daarbij behorende stukken, waaruit niet

blijkt dat een dergelijk verbod zou gelden voor het bedrijf waaraan de aanbesteding zou

worden gegund.

2.8. Uitgangspunt is dus dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de

intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te

100

ontwikkelen en te vermarkten. Het was HLA erom te doen dat zij CableGuard Professional

via het hosten van de website www.klicviewer.nl tegen vergoeding aan geïnteresseerden had kunnen aanbieden.

Het Kadaster heeft ten verwere aangevoerd dat hosting van de site www.klicviewer.nl in

het onderhavige geval niet de mogelijkheid biedt om een database van bezoekers en

downloaders aan te leggen en dat bij het downloaden van de KLIC-viewer geen

(adres)gegevens hoeven te worden opgegeven. Wat hier van ook zij, dit laat onverlet

dat, zoals HLA onbetwist heeft gesteld, bij raadpleging van een site een IP-adres wordt

achtergelaten, waarmee bekend is dat de bezoeker van de site een KLIC-melding doet en

mogelijk dus ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen. Dit brengt

met zich dat HLA wel degelijk de CableGuard Professional kon vermarkten via de site www.klicviewer.nl indien de aanbesteding aan haar gegund zou zijn.

2.9. Vervolgens is de vraag of de inschrijving van HLA tot gunning zou hebben geleid. Bij

de beantwoording van deze vraag is de in het Bestek vastgelegde beoordelingsprocedure

van inschrijvingen van belang. In die procedure is bepaald dat het Kadaster de

aanbieding eerst zal beoordelen op volledigheid en zich het recht voorbehoudt

onvolledige aanbiedingen terzijde te leggen of om aanvullende informatie te vragen.

Verder is bepaald dat de opdrachtgever de aanbiedingen op basis van de aangeboden

prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de

specificaties voldoet. Op een vraag naar de wijze van berekening van de scores heeft het

Kadaster in de Nota van Inlichtingen geantwoord dat de beoordeling van een inschrijving

afhankelijk is van de geboden oplossingen en de mate waarin aan de eisen wordt voldaan

en dat inschrijvingen in ieder geval worden beoordeeld op prijs, doorlooptijd en geboden kwaliteit.

2.10. HLA heeft gemotiveerd aangevoerd dat CableGuard Lite op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Het Kadaster heeft hiertegen enkel ten verwere aangevoerd dat HLA de aanbesteding

niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de

(minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk. De aanbieding van HLA zou om

deze reden zonder meer ter zijde zijn gelegd, aldus het Kadaster. Ter gelegenheid van de

gehouden pleidooien heeft het Kadaster bovendien gesteld dat gevraagd is om een fysiek

bemenste helpdesk. Volgens het Kadaster is het geautomatiseerd beantwoorden van vragen niet mogelijk bij een nieuw product vanwege onbekendheid met de gebruikers.

2.11. Het Kadaster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat sprake zou moeten zijn

van een fysiek bemenste helpdesk. Uit het Bestek en de daarbij behorende stukken blijkt

dat het inrichten van een helpdesk als vereiste gold, maar de wijze waarop deze

helpdesk zou moeten worden ingericht, is niet nader uitgewerkt. Verwezen wordt naar

bijlage 2 van het Bestek, met als titel: ―Aanvullende non-functional requirements en organisatorische aspecten viewer Klic-online‖, waarin over de helpdesk is vermeld:

― Helpdesk, het Kadaster is niet ingericht om vragen van gebruikers omtrent de werking

van de viewer te beantwoorden. Inschrijver wordt verzocht een helpdesk hiervoor in te

richten.

101

a. Hoe denkt de aanbieder een helpdesk in te richten ter ondersteuning van de aan te

bieden applicatie?

b. Onder welke voorwaarden?

Heeft de aanbieder ervaring met helpdeskactiviteiten? In dat geval graag een voorbeeld.‖

In de Nota van Inlichtingen is in verband met de helpdesk de vraag gesteld of de viewer

stand alone moet kunnen werken of dat een server-client applicatie (waarbij de server bij het kadaster staat) ook is toegestaan. Daarop is als volgt geantwoord:

―De viewer moet stand alone kunnen werken maar mag ook een server-client applicatie

of een gehoste applicatie bij de leverancier zijn. In feite zijn alle oplossingen die de

leverancier aanbiedt akkoord, mits zij de specificaties dekken. Niet toegestaan is apparatuur bij het Kadaster, omdat het geheel bij de leverancier wordt belegd.‖

Het Kadaster kan zich dus bij gebreke van een nadere uitwerking van de inrichting van

de helpdesk in het Bestek en bijbehorende stukken niet op het standpunt stellen dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk.

2.12. Uit de akte die HLA naar aanleiding van het tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft

genomen, blijkt dat HLA rekening heeft gehouden met de inrichting van een helpdesk.

HLA heeft daarbij immers gesteld dat CableGuard tevens voorziet in adequate en

beproefde geautomatiseerde productondersteuning aan eindgebruikers, een zogenaamde knowledgebase. Het Kadaster heeft de juistheid hiervan niet weersproken.

Voor zover het Kadaster zich op het standpunt heeft gesteld dat HLA door het geven van

deze informatie geen antwoord heeft gegeven op de hiervoor vermelde vragen van

bijlage 2 bij het Bestek, kan dit haar niet baten. Mede gelet op het feit dat het Kadaster

door zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt dat HLA niet heeft kunnen deelnemen

aan de aanbesteding en als gevolg daarvan aan HLA de mogelijkheid heeft ontnomen om

zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied,

moet worden aangenomen dat HLA bij een daadwerkelijke inschrijving voor de

aanbesteding de bedoelde vragen op dezelfde wijze zou hebben beantwoord als zij heeft

gedaan ter gelegenheid van de gehouden pleidooien. Bij die gelegenheid heeft zij

uitvoerig uiteengezet op welke wijze en onder welke voorwaarden de helpdesk zou zijn

ingericht. Daarbij komt dat het Kadaster vanwege de MOL-projecten bekend was met het

feit dat HLA ervaring had met helpdeskactiviteiten. Tevens moet worden aangenomen

dat de inrichting van de helpdesk was begrepen in het door HLA genoemde offertebedrag

van € 50.000,-. De helpdesk is door HLA immers genoemd als onderdeel van het door haar aan te bieden product CableGuard Lite.

Voor zover het Kadaster heeft gesteld dat HLA op het onderdeel van de helpdesk

beduidend minder zou hebben gescoord dan de andere inschrijvers en in ieder geval dan

Arcadis, heeft zij deze stelling, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd.

102

2.13. HLA heeft dus voldaan aan de in het kader van de aanbesteding geldende

vereisten ten aanzien van de helpdesk. Nu het Kadaster bovendien niet heeft aangevoerd

dat de helpdesk van Arcadis beter zou zijn beoordeeld dan die van HLA, moet ervan

worden uitgegaan dat de inschrijving van HLA op het punt van de helpdesk geen beletsel

voor gunning aan HLA zou zijn geweest.

2.14. HLA heeft uitvoerig uiteengezet dat zij voor een bedrag van € 50.000,- zou hebben

ingeschreven, zodat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite gedekt zouden zijn en zij

de mogelijkheid zou krijgen om de CableGuard Professional via www.klicviewer.nl te

vermarkten. Het Kadaster heeft niet gemotiveerd betwist dat HLA het product zou

hebben geoffreerd tegen genoemde prijs. Hiermee is de aanbieding van HLA voordeliger

dan die van Arcadis, die de aanbesteding heeft gewonnen voor een bedrag van €

76.000,-. Nu het Kadaster voor het overige geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd

tegen de stelling van HLA dat zij op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben

gescoord dan Arcadis, moet worden aangenomen dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

2.15. HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig

jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de

aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de

aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had

HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website

aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat

het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat

zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De door HLA genoemde

prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA

beschreven - door het Kadaster niet betwiste - extra functionaliteiten van het product.

Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk

voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes

wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de

lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de

wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest.

2.16. Het Kadaster heeft nog gesteld dat HLA niet heeft voldaan aan haar plicht de

schade te beperken door de CableGuard in de markt te brengen. Hij heeft daarbij

aangevoerd dat HLA geen enkele inspanning heeft gedaan om haar product te

vermarkten, terwijl andere bedrijven wel hun KLIC-viewers en apps aanbieden.

HLA heeft dit betoog gemotiveerd betwist. Zij heeft - onder verwijzing naar het door haar

overgelegde rapport van PPMC - uiteengezet dat het op de markt brengen van de

CableGuard geen zin heeft, omdat een gebruiker van software niet wenst te wisselen van

software als hij aan die software gewend is en gemakkelijk kan worden bewogen een

product te kopen indien dat zeer concurrerend wordt aangeboden op exact het moment

dat de gebruiker het nodig heeft. Voor HLA en de overige aanbieders anders dan Arcadis

is de markt afgesloten, omdat gebruikers van het door Arcadis ontwikkelde en gratis

aangeboden product niet ontvankelijk zullen zijn voor de mogelijkheid om een ander

103

product te gebruiken, zelfs als dat aanmerkelijk beter is, aldus HLA. Deze zienswijze

wordt onderschreven door het rapport van PPMC dat door HLA is overgelegd.

In reactie op het verweer van HLA heeft het Kadaster haar beroep op de

schadebeperkingsplicht onvoldoende nader onderbouwd. Aan dit beroep wordt dan ook voorbijgegaan.

2.17. Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert

vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden

winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in

werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest

wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden.

Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van

stelplicht en bewijslast.

2.18. HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij

akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties

à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel

licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen

dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen

en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een

bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All

te betalen licentiekosten.

Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal

betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen.

Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor

het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen

van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de

gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde

cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de

afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal

meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van

de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht.

Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende

overwogen. HLA heeft in haar ―conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens

inhoudende eiswijziging in reconventie‖ onweersproken aangevoerd dat de eerste

oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en

dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren

met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de

CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het - om dit product als

Professional-versie op de markt te kunnen brengen - alleen nodig was dat van de

CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan

dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per

1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010.

104

De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et

bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-.

2.19. Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen.

in conventie voorts

2.20. Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het

Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex

artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli

2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag

van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008.

2.21. De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde

schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie

ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen

vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden

afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden.

in conventie en in reconventie voorts

2.22. Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. veroordeelt HLA tot betaling aan het Kadaster van een bedrag van € 91.007,00, te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van €

105

68.067,00 vanaf 30 juli 2008 en de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een

bedrag van € 23.000,00 vanaf 23 juni 2008, dit tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;

in reconventie

3.2. verklaart voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld

door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de

KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft

geleden en lijdt;

3.3. veroordeelt het Kadaster tot betaling van de schade per 28 december 2011 begroot

op een bedrag van € 10.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 december 2011;

in conventie en in reconventie

3.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

3.5. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

3.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. M. Engelbert-Clarenbeek en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.

106

LJN: BX3388, Rechtbank Amsterdam , 515172 / KG ZA 12-515

Pee/CGvB

Print

uitspraak

Datum uitspraak: 24-05-2012

Datum publicatie: 01-08-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Aanbesteding; KG. Eiseres heeft - na de Alcateltermijn - een kort

geding aanhangig gemaakt tegen de aanbesteder en de winnaar van

de aanbesteding, omdat recent is komen vast te staan dat de winnaar

van de aanbesteding - op grond van haar lezing van de

aanbestedingsdocumenten - bij aanvang van de uitvoering van de

opdracht niet aan alle gestelde eisen kan voldoen. De

voorzieningenrechter gaat voorbij aan de opgeworpen verweren van

de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dat eiseres haar

bezwaren tijdens de Alcateltermijn aan de rechter hadden moeten

voorleggen, alsmede dat sprake is van rechtsverwerking. Daarbij

speelt een rol dat eiseres tijdens de Alcateltermijn de aanbesteder

uitdrukkelijk op het risico heeft gewezen dat de winnaar van de

aanbesteding mogelijk niet aan alle eisen zou kunnen voldoen.

Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of de uitleg die

eiseres aan minimum-eis 11 geeft de juiste is. Eiseres stelt dat uit de

aanbestedingsdocumentatie volgt dat een marktpartij (minimaal) bij

aanvang van de uitvoering van de opdracht over een toereikende

milieuvergunning voor een alternatieve locatie dient te beschikken.

Volgens de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dient

deze eis minder strikt te worden uitgelegd. De voorzieningenrechter is

van oordeel dat de uitleg van eiseres - in het licht van alle

aanbestedingsdocumenten - de juiste is. Aangezien vaststaat dat de

winnaar van de aanbesteding bij aanvang van de opdracht niet aan

alle eisen kan voldoen, is de aanbesteder in beginsel gehouden de

reeds gesloten overeenkomst te ontbinden. Een belangenafweging

leidt niet tot een ander oordeel. De aanbesteder mag teruggrijpen op

het aanbestedingsresultaat en de opdracht alsnog gunnen aan eiseres,

als zij de opdracht niet wezenlijk wijzigt. De vorderingen van eiseres

worden om die reden grotendeels toegewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB

Vonnis in kort geding van 24 mei 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. ICOVA (INKOOP COMBINATIE VAN AFVALSTOFFEN),

gevestigd te Amsterdam,

107

eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 april 2012,

advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIE BEDRIJF),

zetelend te Amsterdam,

advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Maarheeze, gemeente Cranendonck,

gedaagden,

advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond.

Partijen zullen hierna Icova, DAEB en [X] worden genoemd.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 16 mei 2012 heeft Icova gesteld en gevorderd overeenkomstig de

in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAEB en [X] hebben verweer gevoerd

met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben

producties en pleitnotities in het geding gebracht.

Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:

Aan de zijde van Icova: dhr. [A], milieukwaliteitmanager, met mw. [B], advocaat van de

aandeelhouders van Icova, met mr. Hulsteijn.

Aan de zijde van DAEB: dhr. [C], senior inkoper, dhr. [D], senior inkoper, dhr. [E],

manager inzameling en hergebruik, met mr. Bervoets.

Aan de zijde van [X]: mw. [F], directeur sales en marketing, met mr. Einig en zijn

kantoorgenoot mr. X. Wijnands.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten

2.1. DAEB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels

voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is DAEB verplicht

opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan

te besteden.

2.2. In 2011 heeft DAEB gelijktijdig twee openbare Europese aanbestedingsprocedures

georganiseerd, te weten voor de ―Verwerking Afvalstromen Grof huishoudelijk afval,

Bouw- en sloopafval, Straat- en veegvuil, Gipsafval (hierna: opdracht voor grof

huishoudelijk afval)‖ en voor de ―Verwerking Afvalstromen Plantaardig afval, Dak- &

Bitumenafval (hierna: opdracht voor plantaardig afval)‖.

2.3. Het ten behoeve van de opdracht voor grof huishoudelijk afval opgestelde bestek

d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:

―Begripsomschrijving

(…)

Eisen

Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor

gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de

Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.

(…)

108

1.5 Perceelindeling

Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen. Het Bouw- en

sloopafval wordt voor deze aanbesteding in één perceel gecombineerd waardoor het

totaal aantal percelen op 4 is gekomen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld

wie voor het transport verantwoordelijk is:

(…)

Perceel Omschrijving Transport door:

1 Grof huishoudelijk afval AEB en Stadsdelen

2 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)

2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) AEB

AEB

3 Straat- en veegvuil AEB

4 Gipsafval Inschrijver

Er kan worden ingeschreven op één, meerdere of alle percelen. Er kan niet worden

ingeschreven op een subperceel (bijvoorbeeld alleen 2a).

(…)

1.8 Planning

Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn

onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.

(…)

Planning Actor Datum/Tijd

(…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag

27-10-2011

Uiterlijk 12.00 u

Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011

Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011

Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer

23-12-2011

Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer

01-06-2012

(…)

2 Aanbestedingsprocedure

(…)

2.4 Inschrijvingsvereisten

(…)

2.4.6 Geldigheidsduur

De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.

Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing

rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval

gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een

dergelijk kort geding.

(…)

3 Selectie en gunning

(…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen

3.2.1 Beroepsbekwaamheid

(…)

Minimumeis 2: milieuvergunning

Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van

het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)

Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of

109

opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige

milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.

(…)

3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3)

(…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten

Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt

overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te

zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam

(…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van

Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)

Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de

‗Verklaring Beroep op Locatie Derde‘ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend.

Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt

gedaan, te worden ondertekend.

(…)

3.4 Gunning

3.4.1 Gunning

Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de

Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende

perceel.

(…)

5 Overzicht percelen

(…)

Perceel 1: Grof huishoudelijk afval (ongesorteerd)

(…)

Euralcode: 20 03 07

Hoofdbestanddelen:

(…)

Perceel 2: Bouw- en sloopafval

(…)

Perceel 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)

(…)

Euralcode: 17 09 04c

Hoofdbestanddelen: Gemend bouw- en sloopaval bestaande uit;

- schoon puin

- hout

- metalen

- folies

- PVC,

- Isolatiematerialen

- Glas

- Papier en karton

(…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%

(…)

Perceel 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin)

Euralcode: 17 01 07c

Hoofdbestanddelen: metselpuin, beton

(…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%

110

In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor

zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

―Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:

(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van

deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten

kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.‖

2.4. Het ten behoeve van de opdracht voor plantaardig afval opgestelde bestek d.d. 6

september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:

―Begripsomschrijving

(…)

Eisen

Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor

gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de

Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.

(…)

1.5 Perceelindeling

Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld

wie voor het transport verantwoordelijk is:

(…)

Perceel Omschrijving Transport door:

1 Plantaardig afval AEB

2 Dak- en Bitumenafval Inschrijver

Er kan worden ingeschreven op één of beide percelen.

(…)

1.8 Planning

Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn

onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.

(…)

Planning Actor Datum/Tijd

(…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag

27-10-2011

Uiterlijk 12.00 u

Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011

Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011

Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer

23-12-2011

Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer

01-06-2012

(…)

2 Aanbestedingsprocedure

(…)

2.4 Inschrijvingsvereisten

(…)

2.4.6 Geldigheidsduur

De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.

Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing

rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval

gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een

dergelijk kort geding.

111

(…)

3 Selectie en gunning

(…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen

3.2.1 Beroepsbekwaamheid

(…)

Minimumeis 2: milieuvergunning

Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van

het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)

Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of

opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige

milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.

(…)

3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (perceel 1)

(…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten

Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt

overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te

zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam

(…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van

Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)

Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de

‗Verklaring Beroep op Locatie Derde‘ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend.

Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt

gedaan, te worden ondertekend.

Minimumeisen 10,11 en 11A zijn alleen van toepassing indien wordt ingeschreven voor

perceel 1.

(…)

3.4 Gunning

3.4.1 Gunning

Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de laagste

prijs heeft aangeboden op het Inschrijvingsbiljet voor het betreffende perceel.

(…)

5 Overzicht percelen

(…)

Perceel 1: Plantaardigafval

(…)

Euralcode: 20 02 01

Hoofdbestanddelen: Snoeiafval, gras, plaggen, planten/blad uit tuinen en plantsoenen,

stobben, boomstronken en dergelijke

(…)

Incidentele bijmenging van: Bijmenging van andere stoffen met volumeproducten van

meer dan 5%‖

In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor

zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

―Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:

(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van

deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten

kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.‖

112

2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptovereenkomst voor het verrichten

van afvalverwerkingsdiensten. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de

navolgende bepaling:

―9. VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER

9.1. Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving

(met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode

inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.‖

2.6. Onder meer Icova en [X] hebben tijdig een offerte ingediend ter zake de opdracht

voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft met

betrekking tot de door DAEB gevraagde alternatieve locatie ingeval van calamiteiten (zie

2.3 en 2.4) voor beide opdrachten een beroep op locatie van een derde, te weten [Y]

B.V. (hierna: [Y]), gedaan.

2.7. Bij brief van 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit vier

percelen bestaande opdracht voor grof huishoudelijk afval (zie 2.2/2.3) het navolgende

aan Icova geschreven:

―Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u voor elk perceel onvoldoende

punten heeft gescoord om voor voorgenomen gunning in aanmerking te komen.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvers

hebben voor de vermelde percelen de meeste punten behaald en komen (…) voor

voorgenomen gunning in aanmerking‖

Perceel 1 Grof huishoudelijk afval [X]

Perceel 2 Bouw- en Sloop afval [X]

(…)

Perceel 4 Gipsafval [X]

(…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van

15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te

maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie

van de concept dagvaarding.‖

2.8. Bij brief van eveneens 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit

twee percelen bestaande opdracht voor plantaardig afval (zie 2.2/2.4) het navolgende

aan Icova geschreven:

―Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u niet voor voorgenomen

gunning in aanmerking komt.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvingen

komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking‖

Perceel 1 Plantaardig afval [X]

(…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van

15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te

maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie

van de concept dagvaarding.‖

2.9. Icova heeft bij brief van haar advocaat van 29 november 2011 bezwaar gemaakt

tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB. Deze brief bevat, voor zover hier

relevant, de navolgende passages:

―Icova is (…) van mening dat de voorlopige gunning van (…) percelen aan [X] onterecht

is, omdat de inrichting waarmee [X] heeft ingeschreven als alternatieve locatie voor

113

calamiteiten (…), [Y] B.V., niet over de vereiste milieuvergunning beschikt voor het

betreffende afval. Daarmee voldoet [X] niet aan minimumeisen 2 en 2A, die bepalen dat

de aangeboden inrichtingen dienen te beschikken over een geldige milieuvergunning.

(…)

Van cliënte vernam ik dat AEB zich op het standpunt stelt dat minimumeisen 2 en 2A niet

gelden voor alternatieve locaties die in het kader van minimumeis 11 zijn aangeboden.

Mag ik daaruit begrijpen dat AEB reeds heeft gecontroleerd of de locatie [Y] B.V. beschikt

over een geldige milieuvergunning en dat uit die controle is gevolgd dat [Y] B.V.

daarover niet beschikt?

Icova overweegt thans rechtsmaatregelen te treffen, omdat zij van mening is dat [X]

ongeldig heeft ingeschreven door in te schrijven met [Y] B.V. De inschrijving van [X] op

genoemde percelen dient dan ook ongeldig te worden verklaard. (…)

Mocht u echter niet voornemens zijn de inschrijvingen van [X] alsnog ongeldig te

verklaren, dan verzoek ik u mij, in verband met de voorbereidingen van eventuele

rechtsmaatregelen, thans schriftelijk ongeclausuleerd te bevestigen dat:

i) [X] in haar inschrijving voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖ en ―Plantaardig

afval‖ ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep heeft gedaan op de inrichting [Y]

B.V.; en:

ii) AEB heeft gecontroleerd of de inrichting [Y] B.V. over een geldige milieuvergunning

voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖en ―Plantaardig afval‖ beschikt, waarbij AEB

heeft geconstateerd dat die milieuvergunning niet aanwezig was; en:

iii) Icova op voornoemde twee percelen op de tweede plaats is geëindigd.‖

2.10. Bij brief van 30 november 2011 heeft DAEB als volgt op de brief van de advocaat

van Icova gereageerd:

―Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van [X] ongeldig te

verklaren, daar in antwoord op uw vragen:

i) [X] in haar inschrijving voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖ en ―Plantaardig

afval‖ ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de

inrichting van [Y] B.V.;

ii) Dat conform minimumeis 11 [X] niet op het moment van inschrijven reeds over de

milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de

aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde

overeenkomst is 01 juni 2012;

iii) Icova is voor het perceel ―Grof huishoudelijk afval‖ op de tweede plaats geëindigd en

voor het perceel ―Plantaardig afval‖ op de derde plaats.‖

2.11. Bij brief van 1 december 2011 heeft de advocaat van Icova haar eerder

ingenomen standpunt herhaald en DAEB op het risico van een onrechtmatige gunning

aan [X] gewezen als [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige milieuvergunning beschikt.

Voorts heeft de advocaat van Icova gemeld dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of

[Y] tijdig over een geldige omgevingsvergunning beschikt en indien zulks niet het geval is

DAEB alsnog in rechte zal betrekken. Icova heeft ten slotte gemeld dat zij haar rechten

op dat punt voorbehoud.

2.12. DAEB heeft in de onder 2.11 opgenomen brief geen aanleiding gezien om haar

gunningsvoornemen in te trekken en te wijzigen. Bij brief van 5 december 2011 heeft

DAEB het navolgende aan [X] gemeld:

―In het vervolg op de voorgenomen gunningberichten betreffende de twee

aanbestedingen voor afvalverwerking van onze afvalpunten doet het mij deugd u te

mogen melden, dat de volgende percelen definitief aan u worden gegund:‖

? Grof Huishoudelijk Afval

? Bouw en Sloopafval

? Gips

114

? Plantaardig Afval

De details van de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een overeenkomst zoals

staat vermeld in de aanbestedingsdocumenten.

In de overeenkomst zal een extra bepaling worden opgenomen met betrekking tot het

hebben van geldige milieuvergunningen gedurende de uitvoering van de opdracht. Het

risico hiervoor ligt bij u als opdrachtnemer. (…)

Nadat de overeenkomst door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide partijen is

ondertekend is deze definitief.

2.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft de advocaat van Icova – kort samengevat en voor

zover hier van belang – DAEB gesommeerd om de inschrijving van [X] ongeldig te

verklaren, omdat [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zal

beschikken. DAEB heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich de ingevolge de Wet milieubeheer op 14 juni

2006 aan (de rechtsvoorganger van) [Y] verleende vergunning. Op grond van de daarin

opgenomen tabel is het [Y] thans toegestaan om de navolgende afvalstoffen op haar

terrein op te slaan, over te slaan en te bewerken:

―Afvalstof Eural-code

Beton 17.01.01

Stenen 17.01.02

Tegels en keramische producten 17.01.03

Puinmengsels 17.01.07

(geen gevaarlijk afval) 17.09.04

Asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.02

(…)

Afvalstof Eural-code

Teerhoudend asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.01*c

Verontreinigde grond (reinigbaar) 17.05.03*, 17.05.04

Uit een ingevolge de Wet milieubeheer op 17 juni 2009 aan [Y] verleende vergunning

volgt dat de samenstelling van het puin (Eural-code 17.01.07) ten opzichte van de eerder

in 2006 verleende vergunning is gewijzigd, in die zin dat steenachtig bouw- en sloopafval

maximaal 5% uit ―niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal‖ mag bestaan

in plaats van maximaal 1%.

2.15. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van [Y] aan de

Commissaris van de Koningin van Noord-Holland dhr. [G] (hierna: de Commissaris van

de Koningin) d.d. 12 april 2012 waaruit volgt dat de door [Y] aangevraagde

omgevingsvergunning op z‘n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.

3. Het geschil

3.1. Icova vordert:

primair

1. dat DAEB wordt geboden om de inschrijving van [X] op de percelen van de opdracht

voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval

ongeldig te verklaren;

2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat haar inschrijving op de percelen van de

opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig

afval ongeldig wordt verklaard;

3. dat DAEB wordt geboden om haar gunningsvoornemen met betrekking tot de

percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht

115

voor plantaardig afval in te trekken;

4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk

afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen

ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen.

subsidiair

1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de

overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk

afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;

2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot

de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht

voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;

3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van

de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor

plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;

4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk

afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen

ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen.

meer subsidiair

1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de

overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk

afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;

2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot

de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht

voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;

3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van

de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor

plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;

4. dat DAEB tot een heraanbesteding wordt veroordeeld met betrekking tot de percelen

van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor

plantaardig afval;

uiterst subsidiair

1. dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die hij in goede justitie passend

acht.

in alle gevallen

1. dat DAEB en [X] worden veroordeeld een dwangsom aan Icova te betalen in het geval

zij een toewijzend vonnis niet nakomen;

2. veroordeling van DAEB en [X] in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met

de wettelijke rente.

3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Icova het volgende gesteld. DAEB heeft als

minimumeis 11 gesteld (zie 2.3 en 2.4) dat inschrijvers in het geval van calamiteiten

over een uitwijkmogelijkheid moeten beschikken. De door de inschrijver eventueel te

gebruiken alternatieve locatie moet derhalve over een geldige milieuvergunning

beschikken. Icova heeft nadat zij met het gunningsvoornemen van DAEB bekend is

geraakt (direct) bezwaar gemaakt tegen de gunning van een aantal percelen aan [X]. Dit

vanwege de omstandigheid dat Icova vermoedde dat [X] in het kader van minimumeis

11 een beroep op [Y] had gedaan, terwijl [Y] op dat moment niet over een locate met

een geldige milieuvergunning beschikte. Naar aanleiding van de reactie van DAEB dat [X]

(en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering (1 juni 2012) over een geldige

milieuvergunning diende te beschikken, heeft Icova afgezien van een kort geding om niet

116

tegen een niet-ontvankelijkheid aan te lopen. Icova heeft echter wel gemeld dat zij

scherp in de gaten zou houden of [Y] tijdig over een omgevingsvergunning zou

beschikken en voor zover dit niet het geval zou zijn Icova tot het nemen van

rechtsmaatregelen zou overgaan. Er is derhalve geen sprake van rechtsverwerking.

Evenmin kan het verstrijken van de Alcateltermijn aan Icova worden tegengeworpen.

Volledigheidshalve heeft Icova de gestanddoeningstermijn van haar aanbieding verlengd

tot 1 juli 2012.

3.2.1. Begin april 2012 is komen vast te staan dat het [Y] niet zou lukken om vóór 1 juni

2012 een geldige omgevingsvergunning te verkrijgen. Eerst op 5 april 2012 is een

ontwerpbeschikking gepubliceerd en gedurende een termijn van zes weken ter inzage

gelegd. Indien het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland direct daarna de

definitieve beschikking zou publiceren, gaat er een bezwaartermijn van zes weken lopen.

Ingeval er geen bezwaren binnenkomen – hetgeen overigens niet aannemelijk is – zou

[Y] op zijn vroegst op 3 juli 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen

beschikken. Uit de door [X] overgelegde stukken van [Y] volgt evenwel dat de publicatie

van de definitieve beschikking niet eerder dan 29 juni 2012 zal plaatsvinden. Hierdoor zal

[Y] niet eerder dan 14 augustus 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen

beschikken. Dit betekent dat [X] ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij bij de start van

de uitvoering niet over een alternatieve locatie met een geldige vergunning beschikt.

Daarnaast staat bij voorbaat vast dat [X] met betrekking tot de percelen 1 en 2 van de

opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 1 van de opdracht voor plantaardig

afval in verzuim zal komen te verkeren gelet op het bepaalde in artikel 9.1 van de

concept-overeenkomst (zie 2.5). In de vergunning van [Y] zijn namelijk niet de onder 2.3

en 2.4 voorgeschreven Euralcodes terug te vinden.

3.2.2. DAEB is op grond van het voorgaande gehouden de inschrijving van [X] ongeldig

te verklaren, althans eventuele overeenkomsten te ontbinden. Indien DAEB daar niet toe

overgaat, handelt zij – vanwege strijd met wezenlijke beginselen van het

aanbestedingsrecht waaronder het gelijkheidsbeginsel – onrechtmatig jegens Icova. Het

is immers niet toegestaan om na de inschrijving eisen te laten vallen. [X] zal deze

ontbinding althans ongeldig verklaring van haar inschrijving dan ook moeten gehengen

en gedogen, omdat zij – nu niet aan de minimumeisen kan worden voldaan en [X] om

die reden een ongeldige aanbieding heeft gedaan – geen recht heeft op uitvoering van de

aan haar gegunde percelen voor de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het perceel

van de opdracht voor plantaardig afval. Dit geldt te meer, nu [X] (en DAEB) in december

2011 op de risico‘s van het ontbreken van een geldige omgevingsvergunning zijn

gewezen. Een eventuele belangenafweging dient in het voordeel van Icova uit te vallen,

omdat met de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen, aldus nog steeds Icova.

3.3. DAEB en [X] voeren verweer. Volgens DAEB en [X] had Icova haar bezwaren tijdens

de daarvoor bedoelde Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen. In

deze procedure had Icova kunnen vorderen dat de relevante percelen terzake de

opdracht voor grof huishoudelijk afval en het relevante perceel van de opdracht voor

plantaardig afval nog niet definitief door DAEB zou worden gegund. Dit heeft Icova echter

niet gedaan. Als gevolg daarvan heeft Icova – mede in het licht van de Grossmann-

jurisprudentie – haar recht verloren om thans nog tegen de gunning van de hiervoor

bedoelde percelen aan [X] op te komen. Dit geldt te meer, nu DAEB op 6 december 2012

de relevante percelen definitief aan [X] heeft gegund en daarmee een overeenkomst tot

stand is gekomen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij Icova bovendien de

mogelijkheid om zich in rechte tegen de definitieve gunning aan [X] te verzetten – dient

Icova zich thans tot de bodemrechter te richten. In die procedure zal zij slechts een

vordering tot vergoeding van de door geleden schade in kunnen stellen.

3.3.1. Voorts is de klacht van Icova ook inhoudelijk ongegrond. In de eerste plaats dient

117

volgens [X] de betekenis van minimum-eis 11 te worden uitgelegd aan de hand van de

CAO-norm. Dit betekent dat deze eis in het licht van de bewoordingen in de overige

aanbestedingsstukken moet worden gelezen. Voorts mag de minimum-eis niet in het

nadeel van [X] worden uitgelegd, nu zij niet bij het opstellen van de

aanbestedingsstukken betrokken is geweest. De ratio van minimumeis 11 is dat bij een

eventuele calamiteit het afval snel naar een alternatieve locatie moet kunnen worden

overgebracht zodat wordt voorkomen dat het afval zich op de afvalpunten zelf ophoopt.

DAEB heeft tijdens de aanbestedingsprocedure evenwel niet het vereiste gesteld dat een

inschrijver ter zake de alternatieve locatie (bij inschrijving en gunning) over een geldige

omgevingsvergunning moest beschikken. De verklaring dat een inschrijver over een

alternatieve locatie beschikte om afvalstromen tijdelijk te kunnen opslaan was

voldoende. De locatie van [Y] voldoet derhalve aan de in de aanbestedingsstukken

gestelde eisen. Dit geldt te minder, nu een omgevingsvergunning alleen was vereist met

betrekking tot de door de inschrijver te gebruiken hoofdlocatie (zie minimumeis 2 en 2A

onder 2.3 en 2.4). De vraag of een inschrijver over een alternatieve locatie beschikt die

aan alle publiekrechtelijke vereisten voldoet, komt voorts niet eerder dan bij de

uitvoering aan de orde en is om die reden in het kader van deze aanbestedingsprocedure

niet van belang. DAEB behoefde dat ook niet tijdens de aanbestedingsprocedure te

toetsen, aangezien de Provincie Noord-Holland het bevoegd gezag is. DAEB heeft ten

slotte pas na het sluiten van de overeenkomst met [X] op grond van haar Algemene

Inkoopvoorwaarden de bevoegdheid om te controleren of [X] over alle vereiste

vergunningen beschikt.

3.3.2. DAEB en [X] stellen zich voorts op het standpunt dat [Y] wel degelijk over een

geldige vergunning beschikt. Er bestaan in de eerste plaats geen privaatrechtelijke

beperkingen. Voorts bestaan er ook geen publiekrechtelijke belemmeringen. [Y] beschikt

sinds 2009 over de benodigde vergunningen om puin, bouw- en sloopafval, groenafval,

papier/karton, kunststoffen en glas op te slaan, over te slaan en te bewerken. Inmiddels

heeft [Y] een aanvraag ingediend om de verschillende milieuvergunningen waar zij thans

over beschikt – en op grond waarvan zij gerechtigd is voornoemde activiteiten te

ontplooien – samen te voegen tot één omgevingsvergunning.

3.3.3. Indien en voor zover de voorzieningenrechter op formele gronden van oordeel is

dat [Y] niet over een geldige vergunning beschikt, wordt nog het volgende aangevoerd.

Het bevoegd gezag is van de situatie bij [Y] op de hoogte en acht dit niet onrechtmatig.

Zij heeft – vanwege het ontbreken van een milieuvergunning – ook nog geen

handhavingsbesluit genomen ter zake de locatie van [Y]. Dit valt ook niet te verwachten

omdat er een concreet uitzicht op de legalisatie van de bestaande situatie is te

verwachten. Het voorgaande volgt uit het feit dat de door [Y] aangevraagde

omgevingsvergunning inmiddels bij de provincie Noord-Holland ter inzage is gelegd en uit

de uitlatingen die door de Commissaris van de Koningin zijn gedaan.

3.3.4. Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van DAEB en [X] uit te

vallen. Daarbij speelt een rol dat er reeds definitief aan [X] is gegund, over twee weken

al uitvoering aan de overeenkomsten moet worden gegeven, [X] reeds kosten ter

voorbereiding van de uitvoering heeft gemaakt, er sprake is van een één jarig contract

en Icova haar klachten eerder had kunnen uiten. Indien de vorderingen van Icova

worden toegewezen, zal – mede gelet op het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008,

zaak C-454/06) – een heraanbesteding dienen plaats te vinden hetgeen veel tijd in

beslag zal nemen. DAEB kan immers niet terugvallen op het resultaat van de eerder

gehouden aanbestedingsprocedure, nu deze reeds is afgerond. Dat het afval binnen de

gemeente Amsterdam niet kan worden opgehaald, zal bovendien tot grote

maatschappelijke problemen leiden. Een tussenoplossing zal bovendien naast kostbaar,

ook tot nieuwe procedures leiden.

118

3.3.5. Het opleggen van een dwangsom is ten slotte niet nodig nu DAEB en [X] het in

deze zaak te wijzen vonnis zullen naleven, aldus nog steeds DAEB en [X].

4. De beoordeling

ontvankelijkheid

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening

wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek

van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen

van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten.

Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen

bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

opschortingstermijn

4.2. DAEB en [X] hebben aan Icova tegengeworpen dat zij deze procedure binnen de

Alcateltermijn aanhangig had moeten maken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat

de Alcalteltermijn uitsluitend is bedoeld om belanghebbenden gedurende een zekere

termijn in de gelegenheid te stellen actie tegen een voorgenomen gunningsbeslissing te

ondernemen. Dit is evenwel geen vervaltermijn. Een verplichting om bezwaar te maken

bestaat dan ook niet. Het vorenstaande laat onverlet dat het niet tijdig ageren van Icova

tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB gevolgen kan hebben voor haar

rechtspositie in die zin dat zou kunnen worden aangenomen dat Icova haar rechten om

bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen en de gunning heeft verwerkt.

rechtsverwerking

4.3. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of Icova haar rechten thans

heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De Europese

rechtsbeschermingsrichtlijnen, die via de Wet Implementatie

Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) in het nationale recht zijn

geïmplementeerd, bevatten minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale

recht meer bescherming biedt dan het communautaire recht, het nationale recht –

ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel – dient te worden toegepast. Ter zake van

rechtsverwerking geldt dat het nationale recht – zoals hierna zal worden verduidelijkt –

meer bescherming biedt aan burgers dan het Europese recht zoals verwoord in het

Grossmann-arrest. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter gehouden is het

nationale recht toe te passen.

4.4. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop

of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere

omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat

Icova haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen

onredelijk zouden worden benadeeld in geval Icova haar aanspraak alsnog geldend zou

maken.

4.5. In de brief van 30 november 2012 (zie 2.10) heeft DAEB onder ii zich op het

standpunt gesteld dat minimumeis aldus moest worden gelezen dat [Y] niet op het

moment van inschrijving over de milieuvergunning diende te beschikken en dat de

startdatum van de overeenkomst 1 juni 2012 was (zie 2.10). Icova heeft DAEB bij brief

van 1 december 2011 (zie 2.11) en derhalve binnen de Alcateltermijn gewezen op het

risico dat [X] niet aan deze minimumeis zou voldoen indien [Y] niet op 1 juni 2012, de

startdatum van de overeenkomst over de vereiste vergunning zou beschikken en dat zij

dit scherp in de gaten zou houden (zie 2.11). Hierop heeft DAEB niet meer gereageerd.

Met Icova is de voorzieningenrechter van oordeel dat geschetst tegen de hierboven

weergeven feiten en omstandigheden, bestaande uit de uitleg die DAEB aan minimumeis

11 gaf en de waarschuwing die Icova vervolgens heeft geformuleerd het ervoor moet

worden gehouden dat Icova nimmer het vertrouwen jegens DAEB of [X] heeft gewekt dat

119

zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken.

4.6. Voorts dient te worden beoordeeld of DAEB en [X] onredelijk zouden worden

benadeeld als Icova haar aanspraak thans nog geldend zou maken. DAEB en [X] hebben

in dat kader betoogd dat Icova haar bezwaren ook tijdens de Alcateltermijn aan de

voorzieningenrechter had kunnen voorleggen door bijvoorbeeld een verbod op definitieve

gunning te vorderen, totdat duidelijk is of de inschrijving van [X] geldig is. Ofschoon – in

weerwil van de stellingen van Icova – moet worden toegegeven dat dit niet zonder meer

een onbegaanbare weg zou zijn geweest, zo had Icova mogelijk een verbod op gunning

van opdrachten aan [X] kunnen vorderen zo lang als [Y] niet over een passende

omgevingsvergunning beschikte, acht de voorzieningenrechter deze omstandigheid

vooralsnog onvoldoende om in dit kort geding rechtsverwerking aan te nemen. Daarbij

speelt onder meer een rol dat DAEB tijdig door Icova is gewaarschuwd (zie 2.9 en 2.11).

Voorts mag Icova erop vertrouwen dat een professionele aanbesteder, zoals DAEB is,

afdoende maatregelen treft om te voorkomen dat zij aan een inschrijver – ten aanzien

van wie vóór de definitieve gunning al gerede twijfel bestaat of die (tijdig) aan alle in het

bestek gestelde eisen kan voldoen – definitief opdrachten gunt. Het zou te ver gaan als

Icova na haar waarschuwing en de reactie daarop van DAEB dit in rechte nog zou moeten

afdwingen. Bovendien lijkt DAEB zich – gelet op de onder 2.12 opgenomen brief die aan

[X] is gericht – ook rekenschap te hebben gegeven van het risico van het ontbreken van

geldige milieuvergunningen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij zowel DAEB als

[X] op de hoogte waren van de door Icova gesignaleerde risico‘s – zal aan dit deel van

het verweer van DAEB en [X] worden voorbijgegaan. De conclusie is derhalve dat Icova

zich om haar recht op bezwaar tegen de gunning aan [X] te behouden naar het oordeel

van de voorzieningenrechter niet actiever naar DAEB heeft behoeven op te stellen dan zij

na kennisneming van het gunningsvoornemen heeft gedaan.

uitleg minimumeis 11

4.7. Thans dient te worden onderzocht welke uitleg aan minimumeis 11 (zie 2.3 en 2.4)

moet worden gegeven. Ter beantwoording van deze vraag neemt de

voorzieningenrechter als maatstaf of de uitleg die DAEB en [X] thans aan minimumeis 11

geven voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver was te

verwachten op grond van alle bij de aanbesteding betrokken (en door partijen in het

geding gebrachte) documenten en bijlagen. De taalkundige betekenis van de

bewoordingen van het document, gelezen in de context ervan als geheel, is in dit

verband doorslaggevend nu de inschrijvers geen invloed hebben gehad op de

totstandkoming van die documenten. Bij de uitleg dient wel rekening te worden

gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.

4.8. De voorzieningenechter overweegt als volgt. DAEB heeft in de

aanbestedingsdocumentatie met betrekking tot de hoofdlocatie voorgeschreven dat een

inschrijver over een geldige milieuvergunning diende te beschikken (minimumeis 2; zie

2.3 en 2.4). DAEB en [X] hebben ook niet bestreden dat voor de hoofdlocatie een

milieuvergunning was vereist waarin de in onder 2.3 en 2.4 genoemde Euralcodes

worden vermeld.

4.9. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld dat een inschrijver over een alternatieve

locatie dient te beschikken. Een inschrijver diende immers bij calamiteiten op de hiervoor

genoemde alternatieve locatie – in plaats van op de hoofdlocatie – afval kunnen

overslaan en/of be-/verwerken. Ofschoon in het bestek naar de letter niet om een

milieuvergunning voor de alternatieve locatie is gevraagd, is de voorzieningenrechter van

oordeel dat een alternatief voor de hoofdlocatie – tenzij uitdrukkelijk anders in de

aanbestedingsstukken is bepaald, hetgeen niet het geval is – aan dezelfde eisen zal

moeten voldoen. Een andere uitleg zou zich ook niet met de systematiek van de

aanbestedingsdocumentatie en de context waarin deze eis is gesteld verdragen. Dit geldt

120

te meer, nu dezelfde werkzaamheden op de alternatieve locatie (in vergelijking met de

hoofdlocatie) moeten kunnen plaatsvinden. Dat DAEB dat in eerste instantie zelf ook zo

heeft gezien blijkt uit haar brief van 30 november 2010. Deze brief vormde immers de

reactie op de klachten die Icova heeft geuit ter zake het (voorlopig) accepteren van de

inschrijving van [X] die een alternatieve locatie – zonder geldige milieuvergunningen –

zou hebben aangeboden. Het na de brief van 30 november 2011 (zie 2.10) kennelijk

gewijzigde standpunt van DAEB ter zake de uitleg van minimumeis 11 – naar de

voorzieningenrechter begrijpt inhoudend dat het voldoende is dat een

omgevingsvergunning door [Y] is aangevraagd, dat het waarschijnlijk is dat die zal

worden verleend omdat [Y] al over een aantal milieuvergunningen beschikt en dat tot de

verlening van de definitieve omgevingsvergunning de alternatieve locatie voldoet op

grond van de vergunningen waarmee [Y] thans werkt in combinatie met het gedogen van

de bestaande situatie – komt de voorzieningenrechter dan ook niet juist voor en vindt

bovendien geen steun in de (tekst van de) aanbestedingsstukken. Dit zou immers

betekenen dat de minimumeis 11 nagenoeg inhoudsloos zou zijn. De slotsom op dit punt

luidt dan ook dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op basis

van een objectieve uitleg van de aanbestedingsdocumentatie mocht verwachten dat een

inschrijver ook voor de alternatieve locatie uiterlijk bij aanvang van de uitvoering van de

gegunde overeenkomst, derhalve op 1 juni 2012, over geldige milieuvergunningen

diende te beschikken.

4.10. DAEB heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht opgemerkt dat

[X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering van de door haar aanbestede

opdrachten over geldige milieuvergunningen voor de alternatieve locatie diende te

beschikken. De uitleg van deze eis is ook door Icova geaccepteerd gelet op hetgeen

onder 2.11 is opgenomen en behoeft hier dan ook geen nadere bespreking meer.

tussenconclusie

4.11. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen volgt dat slechts

indien [X] aantoont dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012, de startdatum

van de uit te voeren opdracht, over de benodigde geldige milieuvergunningen beschikt

met betrekking tot de percelen 1 tot en met 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk

afval en de percelen 1 en 2 van de opdracht voor plantaardig afval de opdracht door [X]

mag worden uitgevoerd. In aanvulling op het vorenstaande dient evenwel te worden

opgemerkt dat perceel 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 2 van

de opdracht voor plantaardig afval niet aan [X] zijn gegund. Deze percelen zullen hierna

dan ook buiten beschouwing blijven. Hetzelfde heeft te gelden voor perceel 4 van de

opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat minimumeis 11 niet voor dit perceel is

gesteld.

de alternatieve locatie

4.12. Icova heeft – met een verwijzing naar de relevante Euralcodes – gesteld dat [Y]

niet over de benodigde milieuvergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de

opdracht voor grof huishoudelijk afval noch ter zake van perceel 1 van de opdracht voor

plantaardig afval. [X] heeft in reactie daarop – kort gezegd – gemeld dat de benodigde

omgevingsvergunning (met alle benodigde milieuvergunningen) op korte termijn aan [Y]

zal worden verleend en dat dit praktisch gezien ook niet tot problemen bij de uitvoering

van de opdrachten kan leiden. DAEB heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat zich in de

afgelopen zeven jaar nimmer een calamiteit heeft voorgedaan die het gebruik van de

alternatieve locatie noodzakelijk maakte.

4.13. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. Zoals reeds onder 2.11

gemeld dient [X] bij de start van de uitvoering over alle benodigde milieuvergunningen te

beschikken, ook voor gebruik van de alternatieve locatie, zij het dat in dat geval

voldoende is dat de derde die de alternatieve locatie ter beschikking stelt, [Y], over die

121

vergunningen beschikt. Dit is immers de eis die in aanbestedingsstukken is gesteld en

waaraan ook door alle andere inschrijvers moet worden voldaan. De omstandigheid dat

[X] niet verwacht dat er in de praktijk problemen op dat punt zullen ontstaan, kan haar

derhalve niet baten.

4.14. Uit het onder 2.3 opgenomen bestek volgt dat [Y] ter zake de alternatieve locatie

voor de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval over een vergunning met

de navolgende Euralcodes dient te beschikken, te weten 20.03.07 (perceel 1), 17.09.04

(perceel 2a), 17.01.07 (perceel 2b). Met betrekking tot perceel 1 van de opdracht voor

plantaardig afval dient [Y] over een vergunning met de Euralcode 20.02.01 te

beschikken. Uit de feiten volgt dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012 niet

beschikt over een vergunning met de Euralcodes 20.03.07 (perceel 1 opdracht voor grof

huishoudelijk afval) en 20.02.01 (perceel 1 opdracht voor plantaardig afval). Icova heeft

met betrekking tot perceel 2a gesteld dat de milieuvergunning waarover [Y] thans

beschikt niet voldoet. Icova heeft verwezen naar het bestek waarin DAEB heeft gemeld

dat het aan te leveren bouw- en sloopafval uit schoon puin, hout, metalen, folies, PVC,

isolatiematerialen, glas, papier en karton zal bestaan, terwijl [Y] enkel is vergund voor

steenachtig bouw- en sloopafval dat maximaal 5% ―niet-steenachtig en/of organisch

verteerbaar materiaal‖ mag bevatten. DAEB en [X] hebben dit niet, althans onvoldoende

bestreden. Nu [Y] niet wordt geacht te beschikken over een toereikende vergunning met

betrekking tot perceel 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval voldoet [X] niet

aan alle in het bestek gestelde voorwaarden ter zake perceel 2 (zie 2.3). Dit heeft ook

gevolgen voor perceel 2b van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat het niet

was toegestaan om op een subperceel in te schrijven.

ontbinding overeenkomst

4.15. Nu [Y] op 1 juni 2012 niet over de benodigde vergunningen beschikt ter zake de

percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch over de benodigde

vergunning voor perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval, moet er bij deze stand

van zaken vanuit worden gegaan dat [X] niet aan haar verplichtingen kan voldoen. DAEB

is gelet op het voorgaande gehouden, behoudens belangenafweging, de definitieve

gunning van de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval aan [X] –

die door DAEB en [X] gelijk is gesteld aan het sluiten van de overeenkomst – te

ontbinden. Zij dient dan ook met een verwijzing naar artikel 6:80 van het Burgerlijk

Wetboek (BW) gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid, nu thans al

duidelijk is dat [X] op 1 juni 2012 in verzuim zal zijn.

belangenafweging

4.16. In het geval Icova erin zal slagen de tussen DAEB en [X] gesloten overeenkomst –

met een verwijzing naar artikel 8 van de WIRA, waarin de (niet-limitatieve) gronden voor

vernietiging zijn opgenomen – te vernietigen, zal op grond van artikel 11 van de Wira

een belangenafweging dienen plaats te vinden. DAEB en [X] hebben in dat kader evenwel

voor het overgrote deel slechts economische belangen genoemd op grond waarvan de

overeenkomst in stand zou moeten blijven. Die belangen (waaronder de belangen ter

zake van de kosten die DAEB en [X] inmiddels hebben gemaakt) mogen echter gelet op

het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de Wira niet worden meegewogen. Daarbij komt dat

de startdatum van 1 juni 2012 nog niet is aangevangen en Icova heeft gemeld dat zij, als

zittende dienstverlener, in staat is om de uitvoering per die datum voort te zetten.

wijziging in opdracht

4.17. Op het punt dat DAEB heeft aangevoerd dat zij bij een toewijzing van de

vorderingen van Icova gehouden is een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten,

oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Op zichzelf is juist dat de

aanbestedingsprocedure is geëindigd met de totstandkoming van de overeenkomsten

122

tussen DAEB en [X]. Nu een aantal van deze overeenkomsten naar het oordeel van de

voorzieningenechter moeten worden ontbonden, is een situatie ontstaan waarin een

aanbestedingsprocedure is doorlopen en desalniettemin geen overeenkomst voor een

aantal percelen meer bestaat. Niet valt in te zien welk aanbestedingsrechtelijk belang

zich ertegen verzet dat DAEB ertoe overgaat om de doorlopen aanbestedingsprocedure te

heropenen en de opdrachten te gunnen aan de opvolgende inschrijver. Indien terug

wordt gegrepen op het oude aanbestedingsresultaat is er geen sprake van een wezenlijk

gewijzigde opdracht. Dit geldt te minder, nu de uitvoeringsvoorwaarden niet worden

gewijzigd, de startdatum van de opdracht hetzelfde blijft en ten slotte ook het

economisch evenwicht niet verandert. Daar komt nog bij dat Icova haar aanbieding tot

en met 1 juli 2012 op dezelfde voorwaarden gestand heeft gedaan zodat DAEB nog altijd

deze opdracht aan Icova zou kunnen verstrekken.

primaire vorderingen

4.18. Aangezien DAEB en [X] ervan uitgaan dat sprake is van een overeenkomst, komen

de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.

vorderingen met betrekking tot opdracht voor grof huishoudelijk afval

4.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat minimum-eis 11 van de opdracht voor grof

huishoudelijk afval slechts gold ter zake de percelen 1 tot en met 3. Zoals hiervoor reeds

is overwogen heeft [X] niet perceel 3 gewonnen en geldt de bijzondere

uitvoeringsvoorwaarde (minimumeis 11) niet voor perceel 4. [X] voldoet zoals hiervoor

reeds is overwogen niet aan de eisen met betrekking tot perceel 1 en 2 van de opdracht

voor grof huishoudelijk afval. Nu niet is gesteld of gebleken dat Icova – doordat [X]

wegvalt – niet als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit de bus zou zijn gekomen,

zijn de subsidiaire vorderingen in dit kort geding alleen met betrekking tot de hiervoor

bedoelde percelen 1 en 2 op na te melden wijze toewijsbaar.

vorderingen met betrekking tot opdracht voor plantaardig afval

4.20. Uit de onder 2.10 opgenomen brief van DAEB aan Icova volgt dat zij met

betrekking tot de opdracht voor plantaardig afval op de derde plaats is geëindigd.

Aangezien sprake is van gunning op basis van de laagste prijs – en er derhalve naar het

voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen mogelijkheid is dat bij het

wegvallen van [X] de opdracht aan Icova zal worden gegund – heeft zij geen belang bij

toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. De voorzieningenrechter ziet gelet

op hetgeen onder 4.17 is overwogen evenmin aanleiding om de meer of uiterst

subsidiaire vorderingen toe te wijzen.

dwangsom

4.21. De door Icova gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de

voorzieningenrechter er – gelet op de ter zitting gedane toezegging – vanuit gaat dat

zowel DAEB als [X] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.

Proceskosten DAEB

4.22. DAEB zal als de jegens Icova op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij

in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden

begroot op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.467,17

nakosten

4.23. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure

jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen

123

worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de

beslissing vermeld.

Proceskosten [X]

4.24. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden

veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.467,17

nakosten

4.25. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure

jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen

worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de

beslissing vermeld.

hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten

4.26. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de gevorderde hoofdelijke

veroordeling in de (na)kosten van dit geding toe te wijzen.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. verbiedt DAEB verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] voor

wat betreft de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval met ingang

van 24 mei 2012,

5.2. gebiedt [X] te gehengen en te gedogen dat DAEB geen (verdere) uitvoering geeft

aan de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met ingang van 24 mei 2012,

5.3. gebiedt DAEB om de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met [X] met ingang van

30 mei 2012 te beëindigen,

5.4. gebiedt DAEB – voor zover zij de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof

huishoudelijk afval nog wenst te gunnen – deze aan geen ander dan Icova voorlopig te

gunnen,

5.5. veroordeelt DAEB in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot

op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14

dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6. veroordeelt de DAEB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft

plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het

vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente

daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de

voldoening,

5.7. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op

€ 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen

na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

124

5.8. veroordeelt de [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft

plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het

vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente

daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de

voldoening,

5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2012.?

125

LJN: BX2394,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch ,

248612 KG ZA 12-407

Print

uitspraak

Datum uitspraak: 10-07-2012

Datum publicatie: 24-07-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Kort geding. Heraanbesteding nodig wegens strijd met

transparantiebeginsel

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 248612 / KG ZA 12-407

Vonnis in kort geding van 10 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHARITY TRADING B.V.,

gevestigd te ‗s-Hertogenbosch,

eiseres in hoofdzaak,

verweerster in tussenkomst,

advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SINT-MICHIELSGESTEL,

zetelend te Sint-Michielsgestel,

gedaagde in hoofdzaak,

verweerster in tussenkomst,

advocaat mr. M.M. de Cock te Tilburg,

in welke zaak is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRIETEX THE RE-USE COMPANY B.V.,

gevestigd te Cuijck,

tussengekomen partij,

eiseres in tussenkomst,

advocaat mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.

Partijen worden Charity Trading, de gemeente en Drietex genoemd.

1. De procedure

126

1.1. De procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 22 juni 2012,

- de door Charity Trading bij brief d.d. 28 juni 2012 toegezonden producties 1 tot en

met 10,

- de door de gemeente bij faxbericht d.d. 6 juli 2012 toegezonden producties 1 tot en

met 3,

- de door Drietex bij faxbericht d.d. 9 juli 2012 toegezonden incidentele conclusie

houdende een verzoek tot tussenkomst,

- de mondelinge behandeling op 10 juli 2012,

- de pleitnota van Charity Trading,

- de pleitnota van de gemeente,

- de pleitnota van Drietex.

1.2. Charity Trading en de gemeente hebben verklaard zich ten aanzien van het verzoek

van Drietex tot tussenkomst te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

Drietex heeft - als inschrijver aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen

- voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten de vorderingen

van Charity Trading te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft ter zitting Drietex

toegestaan tussen te komen. Voor een kostenveroordeling in dit incident is geen

aanleiding. Hiermee is dit incident afgedaan.

1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting terstond na de uitvoerige behandeling

mondeling vonnis gewezen, waarvan dit vonnis de schriftelijke neerslag vormt.

2. De relevante vaststaande feiten

2.1. De gemeente heeft begin 2012 een onderhandse aanbestedingsprocedure

(procedure met voorafgaande selectie) gehouden voor een opdracht tot het verrichten

van de volgende dienst: het inzamelen (onder meer door middel van inzamelcontainers)

en verwerken van textiel (verder: de opdracht). Zij is hierbij begeleid door Bureau Milieu

& Werk B.V.

2.2. De aanbestedingsprocedure bestond uit een selectiefase en een gunningsfase. Voor

deze laatstgenoemde fase is een bestek opgesteld (productie 1 van Charity Trading).

2.3. Charity Trading en Drietex behoorden tot de zes gegadigden die zijn geselecteerd

voor de gunningsfase.

2.4. In de gunningsfase gold als gunningscriterium de economisch meest voordelige

inschrijving.

2.5. In hoofdstuk 9 van het―Bestek voor de inzameling en verwerking van textiel in de

gemeente Sint-Michielsgestel - versie 24 januari 2012 -‖ staat het programma van eisen

vermeld. Subparagraaf 9.4.2. luidt:

―2. De textiel verwerkingsinrichting waarnaar het textiel wordt afgevoerd is een door een

onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf. Indien naar de mening van

de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de erkenning van de instantie niet

onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet ontvangen beschouwd en voldoet

de inschrijving niet aan de vereisten.‖

2.6. Blijkens de 1e Nota van Inlichtingen zijn door gegadigden ten aanzien van de

hiervoor geciteerde subparagraaf 9.4.2. (onder meer) de volgende vragen gesteld en

heeft de gemeente daarop de volgende antwoorden gegeven (productie 2 van Charity

Trading):

127

―20. Artikel 9.4

Welke onafhankelijke instanties kunt u aanbrengen of adviseren?

Dit is aan de inschrijver. Zie 9.4.2.

21. Artikel 9.4

Welke certificering is noodzakelijk?

Zie het antwoord bij vraag 20.

22. Artikel 9.4.2.

Certificering verwerkingsinrichting. Doelt u hier op Iso-certificering?

Nee, zie het antwoord bij vraag 20.‖

2.7. Blijkens de 4e Nota van Inlichtingen heeft een gegadigde (zijnde Charity Trading)

met betrekking tot dezelfde subparagraaf ook nog de volgende vraag gesteld, waarop de

gemeente het volgende antwoord heeft gegeven (productie 5 van Charity Trading):

―11. Artikel 9.4.2

Doelt u hierbij op de TÜV-certificering die een aantal nederlandse sorteerders hebben?

Artikel 9.4.2 is voldoende duidelijk. Het sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel

afvoert dient een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf te

zijn. Indien naar de mening van de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de

erkenning van de instantie niet onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet

ontvangen beschouwd en voldoet de inschrijving niet aan de vereisten.‖

2.8. Charity Trading en Drietex zijn twee van de vijf inschrijvers die tijdig een

inschrijving hebben ingediend.

2.9. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de gemeente aan Charity Trading te kennen

gegeven dat zij voornemens is de opdracht aan Drietex te gunnen als de inschrijver met

de economisch meest voordelige inschrijving (productie 6 van Charity Trading). Drietex

had ingeschreven met een (aanmerkelijk) lagere prijs dan Charity Trading.

2.10. Bij brief van 12 juni 2012 heeft de advocaat van Charity Trading namens zijn

cliënte bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen van de gemeente en

aangekondigd binnen de daarvoor geldende termijn een kort geding te starten, tenzij de

gemeente het gunningsvoornemen zou intrekken of de Alcateltermijn met veertien dagen

zou verlengen (productie 7 van Charity Trading).

2.11. Op 13 juni 2012 heeft Charity Trading aan de griffie van deze rechtbank, sector

civiel recht, afdeling kort geding, vervolgens gevraagd een datum te bepalen voor een

kort geding. Op dezelfde dag heeft de gemeente per faxbericht aan Charity Trading laten

weten de Alcateltermijn te verlengen tot en met 29 juni 2012 en in verband met de

afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren van de gemeente de week

daarop inhoudelijk te zullen reageren op de brief van Charity Trading d.d. 12 juni 2012

(productie 8 van Charity Trading).

2.12. Bij brief van 19 juni 2012 heeft de gemeente inhoudelijk gereageerd op het door

Charity Trading gemaakte bezwaar tegen het gunningvoornemen ten gunste van Drietex

en te kennen gegeven aan dit gunningvoornemen vast te zullen houden (productie 9 van

Charity Trading).

128

3. Het geschil

In de hoofdzaak

3.1. Charity Trading vordert (samengevat):

primair:

I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde

aanbestedingsprocedure, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 100.000,00;

II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen: de gemeente te

gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis;

subsidiair:

I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Charity

Trading, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00;

II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen:de gemeente te

gebieden de inschrijvingen van alle inschrijvende partijen te herbeoordelen, met dien

verstande dat wordt beoordeeld of de inschrijvers kunnen voldoen aan de in het bestek

gestelde voorwaarde 9.4.2.;

meer subsidiair:

de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt en recht

doet aan de belangen van alle betrokken partijen;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. Charity Trading legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.

3.2.1. De gemeente heeft in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het

gelijkheidsbeginsel, hetgeen onrechtmatig is jegens Charity Trading en de andere

inschrijvers. Het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek is immers onduidelijk en

de gemeente heeft, ondanks de daarover blijkens de 1e en 4e Nota van Inlichtingen

gestelde vragen, nagelaten deze onduidelijkheid weg te nemen. Niet transparant was op

welke soort certificering de gemeente het oog heeft gehad. Aangezien de gemeente

vraag 22 van de 1e Nota van Inlichtingen met een ―nee‖ heeft beantwoord, is Charity

Trading ervan uitgegaan dat het textiel sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel

afvoert over een ander soort certificaat dan een ISO-certificaat moet beschikken. Zij

heeft daarom ingeschreven met een textiel sorteerbedrijf dat beschikt over een TÜV-

certificaat. Er zijn niet veel sorteerbedrijven die over een TÜV-certificaat beschikken en

dat heeft zijn weerslag op de prijs waartegen de betreffende bedrijven hun diensten

aanbieden. Achteraf blijkt dat de gemeente ISO-certificaten wel heeft geaccepteerd.

Indien dat vooraf duidelijk was geweest, had Charity Trading met een goedkoper textiel

sorteerbedrijf kunnen inschrijven en dus hoger kunnen scoren op het

subgunningscriterium prijs. De aanbestedingsprocedure zal over moeten, indien de

gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen.

3.2.2. Indien de voorzieningenrechter van mening mocht zijn dat subparagraaf 9.4.2.

van het bestek wel transparant is, dan kan met de in deze subparagraaf neergelegde eis

alleen worden bedoeld dat de certificering specifiek betrekking moet hebben op textiel

sorteerbedrijven. Aangezien uitsluitend TÜV een dergelijk specifiek certificaat uitgeeft,

moeten de inschrijvers die textiel sorteerbedrijven met een andere certificering

inschakelen, worden uitgesloten.

3.3. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.

3.3.1. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek is voldoende duidelijk. Op grond

van deze bepaling is slechts vereist dat het textiel sorteerbedrijf gecertificeerd is door

een onafhankelijke instantie. Er kon met verschillende certificaten worden ingeschreven

zoals ISO-, TÜV- en VIHB-certificaten. De gemeente heeft geen voorkeur uitgesproken

129

voor een bepaald soort certificaat noch certificaten uitgesloten. De antwoorden in de

Nota‘s van Inlichtingen sluiten hierbij aan. Er was eind 2011 een enorme discussie

ontstaan bij textielinzamelaars en gemeenten naar aanleiding van een brief van TIS

(Textiel Inzamel Service) aan 418 gemeenten over het ontbreken van een specifiek naar

de textielbranche gericht certificaat en het opzetten van een certificeringsregeling voor

de branche. TIS zou zelf een certificering hebben opgezet via TÜV.

3.3.2. Indien het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. desondanks niet duidelijk was geweest

voor Charity Trading, dan had zij daarover voorafgaand aan haar inschrijving

aanvullende vragen kunnen en moeten stellen of dan had zij kenbaar moeten maken dat

naar haar mening sprake was van een onregelmatigheid in het bestek. Door dit na te

laten, heeft Charity Trading haar recht tot klagen verwerkt.

3.3.3. Bij de subsidiaire vordering heeft Charity Trading geen belang. Drietex en de

inschrijver met de op één na economisch meest voordelige inschrijving hebben immers

niet ingeschreven met een ISO-certificaat. Dit betekent dat ook ingeval van een

herbeoordeling de opdracht nog steeds aan Drietex zal worden gegund.

3.3.4. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig,

omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien

is de dwangsom buitenproportioneel.

3.4. De gemeente komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten

worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden

veroordeeld.

3.5. Drietex voert in aanvulling op de door de gemeente gevoerde verweren nog het

volgende aan. Charity Trading moet in dit kort geding niet ontvankelijk worden

verklaard, omdat zij de gemeente te laat heeft gedagvaard. Op grond van het bepaalde

in paragraaf 5.3 van het bestek had Charity Trading binnen een periode van vijftien

dagen na ontvangst van de gunningmededeling (dus uiterlijk op 15 juni 2012) een kort

geding aanhangig moeten maken. Zij heeft dit echter pas op 22 juni 2012 gedaan. De

gemeente heeft, anders dan zij meent, de Alcateltermijn niet rechtsgeldig kunnen

verlengen tot en met 29 juni 2012, aangezien het bestek deze mogelijkheid niet biedt en

de verlenging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

3.6. Ook Drietex komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten

worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden

veroordeeld, waaronder begrepen de nakosten.

3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang,

nader ingegaan.

In de tussenkomst

3.8. Drietex vordert (samengevat):

1) de gemeente te gelasten de opdracht te gunnen aan Drietex en terzake een

onvoorwaardelijke overeenkomst met Drietex te sluiten overeenkomstig het bestek, zulks

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00, te vermeerderen met €

10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

2) veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, waaronder begrepen de

nakosten.

3.9. Drietex legt hieraan ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak reeds heeft

aangevoerd.

3.10. Charity Trading voert verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak

tegen de gemeente heeft aangevoerd. Daarnaast voert zij - kort gezegd - nog aan dat de

130

gemeente op basis van vaste jurisprudentie de Alcateltermijn met veertien dagen kon

verlengen tot en met 29 juni 2012.

3.11. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.

3.11.1. Zij kon de Alcateltermijn wel degelijk met veertien dagen verlengen tot en met

29 juni 2012.

3.11.2. De gemeente kan op grond van het bestek nog altijd afzien van gunning en het

aangaan van een overeenkomst. Ondanks het feit dat de gemeente nog steeds

voornemens is de opdracht te gunnen aan Drietex, voeren de vorderingen van Drietex

dus te ver.

3.11.3. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig,

omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien

is de dwangsom buitenproportioneel.

3.12. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang,

nader ingegaan.

4. De beoordeling

In de hoofdzaak

4.1. Drietex stelt dat Charity Trading niet ontvankelijk is in haar vordering. Dit

standpunt deelt de voorzieningenrechter niet.

4.2. Charity Trading heeft de gemeente bij brief van 12 juni 2012 - dus binnen de

oorspronkelijke Alcateltermijn, die op 15 juni 2012 afliep - om opheldering gevraagd ten

aanzien van het door de gemeente bij brief d.d. 30 mei 2012 kenbaar gemaakte

gunningsvoornemen. De gemeente heeft de volgende dag (13 juni 2012) aan alle

inschrijvers (dus ook aan Drietex) gemeld dat de Alcateltermijn was verlengd tot en met

29 juni 2012 en voorts heeft zij Charity Trading laten weten, in verband met de

afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren, ongeveer een week later

inhoudelijk te zullen reageren op de bezwaren van laatstgenoemde. Naar het oordeel van

de voorzieningenrechter mocht Charity Trading in dit geval de gemeente om opheldering

vragen. De gemeente mocht op haar beurt de Alcateltermijn op evenredige wijze

verlengen. Op die manier had de gemeente de tijd om een inhoudelijke reactie te kunnen

geven en daarmee een eventuele onnodige gerechtelijke procedure te voorkomen.

4.3. Bovendien volgt uit het voorgaande dat de gemeente en Charity Trading

voortvarend hebben gehandeld. Zij zijn dit ook blijven doen. Zo heeft Charity Trading

zekerheidshalve al op 13 juni 2012 aan de griffie van deze rechtbank, sector civiel recht,

afdeling kort geding, gevraagd om een datum te bepalen voor een kort geding. De

gemeente heeft zich vervolgens aan haar woord gehouden door per brief d.d. 19 juni

2012 inhoudelijk te reageren op de brief van Charity Trading van 12 juni 2012. Dat

Charity Trading eerst de ontvangst van eerstgenoemde brief heeft afgewacht om

vervolgens slechts twee dagen later op 22 juni 2012 - en aldus ruim voor het aflopen van

de verlengde Alcateltermijn - de dagvaarding aan de gemeente te laten betekenen, is

zoals het hoort: eerst de reactie van de gemeente afwachten en pas als dat niet tot een

oplossing leidt, procederen. Er is dus geen grond om Charity Trading niet ontvankelijk te

achten in haar vordering.

4.4. De voorzieningenrechter veroorlooft zich ten overvloede op te merken dat zijn

ervaring met dagvaardingen in aanbestedingszaken die in grote haast zijn opgesteld om

een niet-verlengde Alcateltermijn te redden en zonder dat de betrokkenen eerst contact

hebben gehad om te onderzoeken of zij überhaupt wel een geschil hebben en, zo ja, te

analyseren waar het probleem hem in zit, niet gunstig is. Het leidt al gauw tot rommelig

131

geprocedeer met eiswijzigingen en een (lang) pleidooi van de eisende partij, waarin deze

de pas na dagvaarden duidelijk geworden onvolkomenheden in de dagvaarding probeert

recht te breien. Op die rectificaties heeft/hebben de wederpartij(en) zich dan vervolgens

weer niet naar behoren kunnen prepareren, zodat de voorzieningenrechter (en zijn

secretaris) de zaak vervolgens weer in het spoor moeten zien te krijgen. Daarvan is in

deze zaak na de correspondentie van juni 2012 geen sprake geweest. Partijen hebben

hun geschil helder gepresenteerd. In dit geval heeft de voorzieningenrechter vervolgens

ook zijn bijdrage geleverd om het tijdsverlies te beperken door partijen op de zitting

direct van een uitspraak te voorzien. Deze instant-rechtspraak was in dit geval mogelijk

omdat het ongelijk van de aanbestedende dienst duidelijk was, zoals uit het navolgende

moge blijken.

4.5. Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat de gemeente

onrechtmatig handelt, indien zij de opdracht op grond van de gevoerde

aanbestedingsprocedure aan Drietex gunt. Charity Trading stelt zich op het standpunt dat

dit het geval is, omdat het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek in strijd is met

het transparantiebeginsel. Dit betoog slaagt.

4.6. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek en de blijkens de 1e en 4e Nota

van Inlichtingen daarover door de gegadigden gestelde vragen en de daarop door de

gemeente gegeven antwoorden vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter

een schoolvoorbeeld van een gebrek aan transparantie en duidelijkheid. Het volgende is

bij dit oordeel van belang.

4.7. In de eerste plaats heeft de gemeente in subparagraaf 9.4.2. niet geconcretiseerd

over welke certificaten het textiel sorteerbedrijf moet beschikken en/of waarop deze

certificaten betrekking moeten hebben. Reeds bij onbevangen eerste lezing van het

bestek was dat voor de voorzieningenrechter ook een raadsel. En als hij dan in het

vervolg van subparagraaf 9.4.2. leest dat slechts de mening van de aanbestedende

dienst voldoende is om de onafhankelijkheid en erkenning van de certificerende instantie

in twijfel te trekken, met uitsluiting van de inschrijving tot gevolg, voelt hij direct de

spanning met het voor het aanbestedingsrecht cruciale transparantie- en

gelijkheidsbeginsel. Dat over de certificeringseis in de Nota‘s van Inlichtingen vervolgens

vragen zijn gesteld, is volstrekt logisch. Dat is het temeer, nu ook de gemeente zelf stelt

dat er in de textielbranche ten tijde van de aanbestedingsprocedure veel ophef en

discussie bestond over het al dan niet bestaan van specifiek op deze branche gerichte

certificaten. Los van het feit dat duidelijkheid en transparantie bij aanbestedingen altijd

zijn geboden, geldt in tijden van herrie in nog sterkere mate dat een aanbestedende

dienst duidelijk moet zijn. Wie als opdrachtgever een certificaat eist moet zeggen wàt hij

gecertificeerd wil zien en op welk niveau dat moet zijn. Als de aanbestedende dienst dat

zelf, om wat voor goede reden ook, niet weet, moet deze geen certificaat verlangen.

4.8. In de tweede plaats speelt mee dat er volgens de gemeente ten tijde van de

aanbestedingsprocedure weliswaar nog geen specifiek op de textiel sorteerbedrijven

gericht en een door de gehele textielbranche geaccepteerd certificaat bestond (en dat dit

ook de reden was waarom zij de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek genoemde eis van

certificering niet concreet had gemaakt), maar dat zij naar eigen zeggen de

verantwoordelijkheid om desondanks met een op de opdracht gericht gecertificeerd

textiel sorteerbedrijf in te schrijven bij de inschrijvers heeft willen neerleggen. Hierover

kan de voorzieningenrechter kort zijn: uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de

vragende partij duidelijk moet aangeven wat hij van de inschrijvers verwacht. Iets

vragen waarvan je weet dat het eigenlijk niet bestaat en daarmee de

verantwoordelijkheid bij de inschrijvers leggen, is niet zoals het bij een aanbesteding

hoort.

132

4.9. In de derde plaats is van belang dat uit de door de gemeente gegeven antwoorden

in de Nota‘s van Inlichtingen volgt dat zij de door de verschillende inschrijvers gewenste

opheldering over de eis van subparagraaf 9.4.2. niet heeft gegeven. Door bij de vragen

20 en 21 van de 1e Nota van Inlichtingen en vraag 11 van de 4e Nota van Inlichtingen

alleen maar te verwijzen naar het bepaalde in 9.4.2. van het bestek en/of de letterlijke

tekst van deze bepaling te herhalen, geeft de gemeente feitelijk immers geen antwoord

op concrete en legitieme vragen. De enige vraag waarop de gemeente in dit verband nog

wel met een op het eerste oog duidelijke ja of nee heeft geantwoord, is vraag 22 van de

1e Nota van Inlichtingen. Op de vraag of de gemeente heeft gedoeld op Iso-certificering

antwoordt de gemeente namelijk met: ―Nee, zie het antwoord bij vraag 20.‖ Op grond

van dit laatstgenoemde antwoord heeft Charity Trading er als een behoorlijk

geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder op mogen vertrouwen dat een Iso-

certificaat in ieder geval niet volstond. Zeker niet nu - ook tussen partijen - vast staat en

een feit van algemene bekendheid is dat er heel veel verschillende soorten Iso-

certificaten bestaan op allerlei gebied (bijvoorbeeld op het gebied van kwaliteit, milieu en

verantwoord ondernemen), terwijl een specifiek op een textiel sorteerbedrijf gericht Iso-

certificaat ontbreekt en de gemeente bovendien heeft nagelaten concrete Iso-certificaten

te vragen. Charity Trading heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij goede gronden

had om aan te nemen dat enkel een TÜV-certificaat aan de in subparagraaf 9.4.2.

gestelde eis voldeed.

4.10. De vierde omstandigheid is dat achteraf is gebleken dat de gemeente alle door de

inschrijvers ingediende certificaten heeft geaccepteerd, kennelijk ook Iso-certificaten.

Naar de voorzieningenrechter begrijpt, is het de gemeente daarbij om het even of deze

(Iso-) certificaten zien op kwaliteit, milieu, verantwoord ondernemen of iets anders. Een

(Iso-) certificaat, afgegeven door een onafhankelijke instantie, was voldoende.

4.11. Waar aan aanmelders en inschrijvers in het aanbestedingsrecht zeer hoge eisen

plegen te worden gesteld aan de nauwgezetheid waarmee zij de aanbestedingsstukken

lezen en aan de daarin gestelde eisen voldoen, mag van de aanbestedende dienst op

haar beurt worden verlangd dat zij ervoor zorgt dat de aanbestedingsstukken duidelijk en

transparant zijn. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden - in samenhang bezien -

volgt dat de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis niet duidelijk en

transparant is en dat de gemeente deze duidelijkheid ook desgevraagd niet in de Nota‘s

van Inlichtingen heeft gegeven. Het had op de weg van de gemeente gelegen om

concreet aan te geven welke certificaten zijn vereist. Dat het de gemeente (achteraf)

kennelijk niet zoveel uitmaakt over welke certificaten de textiel sorteerbedrijven precies

beschikken als laatstgenoemden maar een door een onafhankelijke instantie afgegeven

certificaat hebben, had de gemeente in de eerste plaats expliciet in het bestek kunnen en

moeten vermelden, maar had zij in ieder geval moeten vermelden in haar antwoorden op

de betreffende vragen in de Nota‘s van Inlichtingen. Charity Trading heeft aannemelijk

gemaakt dat de onderhavige kwestie van invloed is geweest op de keuze van haar

afnemer en daarmee op de bepaling van de prijs waarmee zij heeft ingeschreven. Ook al

is het allesbehalve zeker dat Charity Trading de aanbesteding zou hebben gewonnen als

de gemeente hier duidelijker was geweest, Charity Trading heeft wel een voldoende

concreet belang aangedragen om in rechte tegen de gang van zaken bij deze

aanbesteding op te komen.

4.12. Het verweer van de gemeente dat Charity Trading te laat heeft geklaagd, wordt

verworpen. Zo heeft Charity Trading, nadat andere gegadigden al in de 1e Nota van

Inlichtingen concrete vragen hadden gesteld over subparagraaf 9.4.2. van het bestek,

hierover nogmaals een concrete vraag gesteld in de 4e Nota van Inlichtingen. Van

stilzitten kan Charity Trading dus niet worden beschuldigd, los van het feit dat voor

rechtsverwerking enkel stilzitten onvoldoende is. Daar komt bij dat Charity Trading en de

andere gegadigden ten aanzien van bedoelde vragen steeds met een kluitje in het riet

133

werden gestuurd (vragen bleek feitelijk geen zin te hebben) en ook niet van bijzondere

omstandigheden is gebleken als gevolg waarvan, hetzij bij de gemeente het

gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Charity Trading haar aanspraak niet geldend

zou maken, hetzij de gemeente in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval

Charity Trading haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De gemeente komt een

beroep op rechtsverwerking daarom niet toe. Dat door de andere inschrijvers niet is

geklaagd over het bepaalde in subparagraaf 9.4.2., zodat van verwarring klaarblijkelijk

geen sprake zou zijn, doet aan het voorgaande niet af. De redenen daarvan kunnen

divers zijn en zijn in deze procedure niet expliciet bekend geworden.

4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gemeente in de onderhavige

aanbesteding - in ieder geval ten aanzien van de hiervoor omschreven eis 9.4.2. - de

algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van transparantie, zodanig

heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden

gesproken. De primaire vorderingen van Charity Trading zullen daarom worden

toegewezen. Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zal de gemeente de in

subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis moeten weglaten of concretiseren.

4.14. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel

leiden en zal dus buiten bespreking blijven. Ook een afweging van belangen leidt niet tot

een ander oordeel. Aan het subsidiair gevorderde zal daarom niet meer worden

toegekomen.

4.15. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een

rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd - zodat voor

het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

4.16. De gemeente en Drietex zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de

proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Charity Trading worden

begroot op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 1.200,00

Totaal € 1.851,17.

In de tussenkomst

4.17. Los van het feit dat de gemeente op grond van het bestek (paragraaf 5.3)

bevoegd is om alsnog af te zien van gunning en het sluiten van een overeenkomst en de

te vèrgaande vorderingen van Drietex reeds hierom voor afwijzing gereed liggen, volgt

ook uit het oordeel in de hoofdzaak dat de vorderingen van Drietex zullen worden

afgewezen.

4.18. Nu in de tussenkomst niet een wezenlijk ander debat is gevoerd dan in de

hoofdzaak zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat

iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1. verbiedt de gemeente de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde

aanbestedingsprocedure;

134

5.2. gebiedt de gemeente, voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de

opdracht - met inachtneming van het in dit vonnis overwogene - opnieuw aan te

besteden;

5.3. veroordeelt de gemeente en Drietex in de proceskosten, aan de zijde van Charity

Trading tot op heden begroot op € 1.851,17;

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;

In de tussenkomst

5.6. wijst de vorderingen af;

5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere

partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken

op 10 juli 2012.

135

LJN: BX6803,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage ,

420950 / KG ZA 12-596

Print

uitspraak

Datum uitspraak: 07-08-2012

Datum publicatie: 11-09-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Alcateltermijn is geen vervaltermijn. Dat

ontslaat een (afgewezen) inschrijver echter niet van zijn plicht om

voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen, Op

grond van de omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld

dat eiseres te laat is met haar bezwaren tegen de - in haar ogen -

onterechte selectie van de winnaar. De herbeoordeling is correct

verlopen. De gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 420950 / KG ZA 12-596

Vonnis in kort geding van 7 augustus 2012

in de zaak van

de naamloze vennootschap

FACILICOM SERVICES GROUP N.V.,

statutair gevestigd te Curaçao, kantoorhoudende te Schiedam,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Infrastructuur en Milieu),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V.,

statutair gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Eindhoven,

advocaat mr. A. ter Mors te Enschede.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Facilicom', 'de Staat' en 'AAFM'.

1. Het incident tot voeging dan wel tussenkomst

AAFM heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Facilicom

en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting

136

van 31 juli 2012 hebben Facilicom en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing

van de incidentele vordering. AAFM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij,

aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is

niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort

geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2012 wordt in dit

geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat, een uitvoeringsorganisatie van het

ministerie van Infrastructuur en Milieu, een Europese niet-openbare aanbesteding bekend

gemaakt voor beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening ten behoeve van de

locaties van zijn dienstonderdelen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de

economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. De Selectieleidraad vermeldt, voor zover hier van belang:

"4.4 Selectiecriteria

In deze tabel staan de uitsluitingsgronden en de minimum eisen ten aanzien van de

selectiecriteria beschreven. Alle gegevens dienen volledig en juist aangeleverd te zijn.

Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen)

worden of niet recent zijn, dit leidt tot uitsluiting. Indien de gegevens niet volledig zijn of

niet juist blijken te zijn, leidt dit eveneens tot uitsluiting.

NB Alleen door aan alle hiergenoemde selectiecriteria te voldoen, wordt de Aanvraag

voor Deelname voor de verdere beoordelingsfase meegenomen."

2.3. Uit de ontvangen Aanvragen tot Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaat-

inschrijvers geselecteerd, waaronder Facilicom, AAFM en Sodexo Altys B.V. te Rotterdam

(hierna 'Sodexo'). Rijkswaterstaat heeft hen uitgenodigd om op basis van het

Beschrijvend Document een inschrijving te doen.

137

2.4. Het Beschrijvend Document vermeldt, onder meer:

"4.7 Gunning onder voorwaarde

De mededeling van OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) over de

gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van het aanbod van de winnende

Inschrijver. OG sluit niet eerder de Overeenkomst dan nadat een termijn van 15 dagen

na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing is verstreken. Iedere

belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan binnen genoemde

termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen bij de Voorzieningenrechter van

de rechtbank Den Haag.

(...)

5.3 Gunningscriteria

(...)

Pas nadat de Inschrijvingen zijn getoetst op de vormvereisten en de minimale eisen, te

weten instemming met de PvE's en onvoorwaardelijke acceptatie van de Overeenkomst

en de ARVODI-2011, worden deze aangeboden aan het Beoordelingsteam om beoordeeld

te worden op het gunningscriterium kwaliteit.

Niet eerder dan dat de definitieve scores en motivaties van het gunningscriterium

kwaliteit zijn vastgesteld, zal worden aangevangen met de beoordeling van het

gunningscriterium prijs.

(...)

5.4 Wijze van beoordeling prijsstelling

Voor de beoordeling van het gunningscriterium "prijzen" wordt de door de Inschrijver

aangeboden prijs als volgt beoordeeld. De laagst aangeboden prijs krijgt de hoogste

score. De aangeboden prijs van alle overige Inschrijvers wordt gerelateerd aan de laagst

aangeboden prijs, op basis van de formule:

Prijs laagste aanbieder / Prijs aanbieder X 30%

Onder prijs wordt verstaan de totale jaaraanneemsom voor de uitvoering van de

Dienstverlening.

5.5 Wijze van beoordeling (sub)gunningscriteria

Bij de beoordeling van de (sub)gunningscriteria worden de Inschrijvingen van de

Inschrijvers in vergelijking met andere Inschrijvers beoordeeld. Daarbij worden scores

toegekend op basis van onderstaande 4 mogelijkheden. Deze scores worden vervolgens

omgerekend naar het te behalen percentage per (sub)gunningscriterium.

138

(...)

5.6 Beoordelingssystematiek

Ieder lid van het Beoordelingsteam zal allereerst de ontvangen Inschrijvingen individueel

vergelijken en beoordelen aan de hand van de opgestelde (sub)gunningscriteria kwaliteit.

Vervolgens worden in een voltallige sessie met het Beoordelingsteam de individuele

scores besproken. Het doel van deze sessie is om te komen tot één eenduidige score per

(sub)gunningscriterium."

2.5. Alle vijf - door Rijkswaterstaat - geselecteerde partijen hebben een inschrijving

ingediend. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn als geldig aangemerkt.

2.6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder andere - het volgende

bericht aan Facilicom:

"Uw inschrijving is beoordeeld conform de in het beschrijvend document genoemde

gunningcriteria. Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving niet voor gunning

van de opdracht in aanmerking komt.

In onderstaande tabel treft u uw score aan ten opzichte van de economisch meest

voordelige inschrijver.

De door u behaalde totaalscore betekent dat uw inschrijving op de tweede plaats is

gerangschikt.

Nadere motivering:

Gunningcriterium Implementatie:

Score 7.

In het algemeen een goede uitwerking van het gunningcriterium Implementatie. Er is

weinig informatie opgenomen over het mobiliseren van medewerkers. De ontzorging van

Rijkswaterstaat is wel genoemd echter de maatregelen zijn niet helder uitgewerkt

Geruisloze overgang: acties zijn niet voldoende helder uitgewerkt (geen aandacht voor

eindgebruiker).

Gunningcriterium Inrichten van de relatie:

Score 7.

Beantwoording van de vragen is goed.

Mate van aansluiting op organisatie RWS: voorgestelde structuur sluit niet geheel aan.

De wijze waarop kostenbeheersing mogelijk wordt gemaakt is te summier omschreven

Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis:

139

Score 4.

Beantwoording van dit criterium is voldoende.

Rijkswaterstaat wordt voldoende betrokken, er is vooraf voldoende inspraak over inzet

van sleutelfunctionarissen echter gedurende de looptijd geen rol RWS bij beoordeling.

Tevens geen garanties genoemd t.a.v. binding.

De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd.

Kennisoverdracht en - borging is wel omschreven echter er is te weinig aandacht voor

procedures.

Gunningcriterium (presentatie) Businesscase:

Score 7:

Heldere presentatie, smart plan van aanpak: wie gaat wat doen en toegesneden op

RWS.

Bewust dat het gaat om een eerste onderzoek (methodiek kan dus verbeterd worden).

Proactieve houding, resultaat gericht.

Voldoende pogingen op toehoorders te betrekken (zoeken interactie, mening van RWS is

belangrijk).

Alle vertegenwoordigers komen wel aan het woord en vullen elkaar aan.

Indien u binnen de termijn van 15 dagen na verzending van deze mededeling geen kort

geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen

aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft

tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn

om tot gunning aan AAFM Facility Management BV over te gaan."

2.7. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek

plaatsgevonden. Na dat gesprek heeft Facilicom Rijkswaterstaat diezelfde dag nog - per

e-mail - medegedeeld dat zij eraan twijfelt of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad

onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde selectiecriteria, in het bijzonder omdat de

kernactiviteiten van AAFM geen betrekking hebben op beveiligings-, catering- en

schoonmaakwerkzaamheden.

2.8. In reactie daarop heeft Rijkswaterstaat - bij e-mailbericht van 1 juni 2012 -

Facilicom bericht dat bij nader onderzoek geen onregelmatigheden zijn geconstateerd

met betrekking tot de inschrijving van AAFM. Rijkswaterstaat geeft daarbij tevens aan

dat het hem niet vrij staat de door AAFM ingediende gegevens te verstrekken aan

Facilicom, aangezien die informatie vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreft.

2.9. Bij brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom aan Rijkswaterstaat medegedeeld dat zij

zich niet kan verenigen met de inhoud van voormeld e-mailbericht van 1 juni 2012 en

dat daarmee haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet zijn weggenomen. Door

middel van die brief dient zij tevens een verzoek in op grond van de Wet openbaarheid

van bestuur ten aanzien van alle documenten die betrekking hebben op de

aanbestedingsprocedure.

2.10. Naar aanleiding van de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 heeft Sodexo de Staat

op 5 juni 2012 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze

rechtbank. Daarbij vorderde zij een verbod tot gunning van de opdracht aan AAFM,

alsmede een gebod tot staking van de aanbesteding en tot heraanbesteding, aangezien

zij van mening is dat Rijkswaterstaat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft

verklaard. Bij vonnis van 6 juli 2012 zijn die vorderingen van Sodexo afgewezen.

2.11. Bij brief van 25 juli 2012 heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het

volgende medegedeeld aan Facilicom:

140

"In vervolg op onze gunningbeslissing van 22 mei 2012 (...) deel ik u het volgende

mede.

Naar aanleiding van het door u op 13 juni jl. aangespannen kort geding (...) heeft

Rijkswaterstaat de toelating van AAFM tot de aanbestedingsprocedure nog eens

zorgvuldig onderzocht.

Zoals eerder telefonisch medegedeeld aan uw advocaat (...), blijft Rijkswaterstaat van

mening dat AAFM terecht tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, waarbij ik direct

aanteken dat had mogen worden verwacht dat dit argument eerder in de procedure naar

voren was gebracht.

Voorts zijn naar aanleiding van uw dagvaarding uw inschrijving en de inschrijving van

AAFM FM B.V. aan een nadere beoordeling onderworpen. Naar u in uw dagvaarding

terecht veronderstelt, zijn bij de beoordeling op het gunningcriterium Prijs en Kwaliteit

ten onrechte ongeldige inschrijvingen betrokken. Dit heeft geleid tot een onjuiste

berekening van het scoringspercentage op het onderdeel Prijs. In onderstaande tabel

treft u de nieuwe, correcte berekening aan.

Voorts is aan uw klachten tegemoet gekomen door een onderzoek naar de juistheid van

de op het gunningcriterium Kwaliteit toegekende scores. Uw inschrijving en de

inschrijving van AAFM FM B.V. zijn daartoe nog eens nauwgezet op alle gunningcriteria

met elkaar vergeleken. Deze (nadere) onderlinge vergelijking heeft niet geleid tot

aanpassing van de reeds toegekende scores (en/of de daarbij behorende motivering).

Naar aanleiding van het evaluatiegesprek is de motivering van uw score op het onderdeel

"Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis" nog wel aangepast, in die zin,

dat u er tijdens het evaluatiegesprek terecht op wees dat de toegang van RWS tot

specialisten op zichzelf wel in de inschrijving is benoemd.

De wijze waarop dit aspect is uw inschrijving is benoemd heeft echter - mede in relatie

tot de inschrijving van AAFM FM B.V. geen aanleiding gegeven om voor dit onderdeel een

hogere score ("goed" in plaats van "voldoende") toe te kennen. Ik verwijs u

kortheidshalve naar onderstaande motivering.

(...)

Nadere motivering (voorzieningenrechter: volgt - op een enkel leesteken na - dezelfde

"Nadere motivering", zoals hiervoor (onder 2.6) geciteerd uit de brief van Rijkswaterstaat

van 22 mei 2012, met dien verstande dat daarin de zin "De wijze van toegang tot

specialisten is niet benoemd." is vervangen door "De wijze van toegang tot specialisten is

summier aan de orde gekomen. De specialisten zijn niet concreet benoemd. Portaal is

reactief (RWS moet informatie halen)."

3. Het geschil

3.1. Na wijziging van eis vordert Facilicom, zakelijk weergegeven:

I. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te

gunnen aan AAFM en te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen)

141

beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam;

II. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden zodanige

transparantie te geven over de herbeoordeling van de inschrijving van AAFM, dat door

Facilicom in voldoende mate kan worden geverifieerd of de beoordeling heeft

plaatsgevonden conform de kaders van de Selectieleidraad en het Beschrijvend

Document;

een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, de proceskosten

te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Samengevat voert Facilicom daartoe het volgende aan.

AAFM voldoet niet aan de selectiecriteria zoals vermeld in de Selectieleidraad onder 4.4

sub S2, S5 en S6. Daaraan moet in ieder geval ernstig worden getwijfeld, mede nu

Rijkswaterstaat weigert aan Facilicom gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan

worden geverifieerd of AAFM voldoet. AAFM had derhalve niet mogen worden

geselecteerd en - nadien - ook niet mogen worden toegelaten tot de gunningsfase.

Daarnaast heeft de herbeoordeling voor wat betreft het criterium Kwaliteit niet op juiste

wijze plaatsgevonden. Deze had bovendien moeten leiden tot een aanpassing van de aan

Facilicom toegekende score(s), hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft Rijkswaterstaat - in

strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de Wet implementatie

rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ('WIRA') - in zijn brief van 25 juli 2012

nagelaten om de relevante redenen te vermelden die tot zijn beslissing hebben geleid.

Hierdoor is Facilicom niet in staat de uitkomsten van de herbeoordeling te verifiëren. Ook

met het oog daarop dient Rijkswaterstaat Facilicom van de benodigde informatie te

voorzien, maar dat weigert hij.

3.3. De Staat en AAFM hebben de vorderingen van Facilicom gemotiveerd bestreden.

Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

3.4. Zakelijk weergegeven vordert AAFM de Staat te verbieden de opdracht te gunnen

aan een ander dan aan haar en - voorwaardelijk - te verbieden om over te gaan tot een

herbeoordeling.

3.5. Verkort weergegeven stelt AAFM daartoe dat Rijkswaterstaat op goede gronden

voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Facilicom en de Staat met betrekking

tot de vorderingen van AAFM hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

De vorderingen van Facilicom

Vooraf

4.1. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen volgt dat Facilicom in feite twee

hoofdbezwaren heeft tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing, te weten (i) de

onterechte selectie van AAFM en (ii) de kwalitatieve herbeoordeling van haar (Facilicoms)

inschrijving en de motivering van de uitkomst daarvan. Deze bezwaren zullen hierna -

telkens afzonderlijk - worden bespoken.

De selectie van AAFM

4.2. Facilicom stelt zich op het standpunt dat Rijkswaterstaat AAFM niet had mogen

selecteren en daarmee niet had mogen uitnodigen tot het doen van een inschrijving,

omdat AAFM niet voldoet aan in de Selectieleidraad opgenomen selectiecriteria. Blijkens

142

haar stellingen in de dagvaarding doelt zij in dat verband op de in de Selectieleidraad

onder 4.4 sub S2 (bedrijfsgegevens), S5 (financiële draagkracht) en S6 (referenties)

vermelde criteria. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Facilicom in feite slechts de

referentie-eis aan de orde gesteld, terwijl het debat tussen partijen zich uiteindelijk

toespitste op de strekking van die eis. Kort gezegd dienen volgens Facilicom de

opgegeven referenties - al dan niet afkomstig van in te schakelen onderaannemers - te

zien op de operationele dienstverlening, ofwel de daadwerkelijke beveiligings-, catering-

en schoonmaakwerkzaamheden, terwijl de Staat en AAFM zich op het standpunt stellen

dat - gelet op de verwijzing naar het zogenaamde 'twee fasen model' - de referenties

betrekking moeten hebben op het organiseren en managen van die werkzaamheden. Op

grond van het navolgende kan een inhoudelijk oordeel over deze kwestie, alsmede over

de andere bezwaren van Facilicom betreffende de selectie van AAFM - voor zover zij die

heeft willen handhaven - echter in het midden blijven.

4.3. Zowel de Staat als AAFM heeft - onder andere - gemotiveerd aangevoerd dat

Facilicom te laat is met haar bezwaren tegen de selectie van AAFM. In dat verband

stellen zij dat het Facilicom van aanvang af bekend was dat AAFM was geselecteerd,

zodat het op de weg van Facilicom had gelegen om haar onderhavige bezwaar tegen

AAFM reeds vóór de sluitingstermijn van de inschrijvingen c.q. de gunningsbeslissing

kenbaar te maken. Nu Facilicom dat heeft nagelaten en bovendien pas een kort

gedingprocedure aanhangig heeft gemaakt op 13 juni 2012 kan zij de gunningsbeslissing

wegens de vermeende onterechte selectie van AAFM niet meer aanvechten door middel

van een kort gedingprocedure, zo stellen zij.

4.4. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Facilicom pas na de

ontvangst van de brief van 22 mei 2012 bekend werd met de selectie van AAFM -

hetgeen de Staat en AAFM dus gemotiveerd bestrijden - dan nog treft voormeld verweer

doel.

4.5. Blijkens paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document heeft Rijkswaterstaat zich

ertoe verplicht - overeenkomstig artikel 4 WIRA - dat zij niet zal overgaan tot het sluiten

van een overeenkomst met AAFM voordat vijftien dagen zijn verstreken na de verzending

van de gunningsbeslissing (de zogenaamde 'Alcateltermijn'). Daarbij worden de

belanghebbenden - waaronder in ieder geval moeten worden verstaan de 'verliezers' van

de aanbesteding - er op gewezen dat zij binnen die termijn een kort geding aanhangig

kunnen maken bij de voorzieningenrechter indien zij het niet eens zijn met de

gunningsbeslissing. Voorts geeft Rijkswaterstaat in zijn brief van 22 mei 2012 -

houdende de oorspronkelijke gunningsbeslissing - uitdrukkelijk aan dat hij ervan uitgaat

dat Facilicom geen aanspraak maakt op gunning van de opdracht en geen bezwaren

heeft tegen uitvoering van de gunningsbeslissing indien Facilicom binnen de

Alcateltermijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, zodat hij vervolgens jegens

Facilicom vrij is om tot (definitieve) gunning aan AAFM over te gaan. Voor wat betreft de

gunningsbeslissing van 22 mei 2012 verliep de Alcateltermijn op 6 juni 2012. Facilicom

heeft de dagvaarding in de onderhavige procedure laten uitbrengen op 13 juni 2012,

derhalve na het verstrijken van die termijn.

4.6. Op zichzelf valt in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document geen (contractuele)

vervaltermijn te lezen, waaraan Facilicom zich door inschrijving jegens Rijkswaterstaat

heeft gebonden. Dit ontsloeg Facilicom echter niet van de op haar - uit het

aanbestedingsrecht voortvloeiende - rustende plicht om voortvarendheid te betrachten

en zich pro-actief op te stellen. Op grond van het navolgende moet worden aangenomen

dat Facilicom die plicht(en) heeft geschonden.

4.7. Na ontvangst van de brief van 22 mei 2012 was Facilicom (in ieder geval) op de

hoogte van de selectie van AAFM. In haar e-mailbericht van 31 mei 2012 aan

Rijkswaterstaat heeft Facilicom in twijfel getrokken of AAFM voldoet aan de in de

143

Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde criteria, hetgeen zij in haar brief

van 5 juni 2012 nog eens heeft herhaald. In beide stukken voert zij - in de kern

genomen - dezelfde argumenten aan als in haar dagvaarding van 13 juni 2012. Daar

komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - de onder 2.10 bedoelde dagvaarding van

Sodexo geen (nieuwe) informatie bevat die Facilicom steun zou kunnen bieden voor wat

betreft haar bezwaar tegen de selectie van AAFM. Een en ander betekent dat er geen

gegronde redenen waren voor Facilicom om de Alcateltermijn te laten verstrijken (zie ook

Pijnacker Hordijck e.a., Aanbestedingsrecht, Vierde druk, pagina 603 en volgende).

4.8. Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat, op grond van de gedragingen van

Facilicom, op het moment dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat

Facilicom geen bezwaar had tegen de selectie van AAFM en de gunning van de opdracht

aan AAFM, althans dat Facilicom er om haar moverende reden voor koos om de tot dan

toe geuite bezwaren niet aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Te meer nu

Facilicom tijdens de Alcateltermijn niet heeft aangekondigd - op de kortst mogelijke

termijn - een kort geding aanhangig te zullen maken. Onder die omstandigheden stond

het Facilicom niet meer vrij om alsnog een kort gedingprocedure aanhangig te maken,

behoudens in geval van nieuwe feiten en/of omstandigheden. Dat dit laatste zich heeft

voorgedaan met betrekking tot de selectie van AAFM is niet aannemelijk geworden. Voor

zover Facilicom zich in dat verband heeft willen beroepen op verklaringen van de Staat

en AAFM op de zitting op grond waarvan volgens haar vaststaat dat de door AAFM

opgegeven referenties niet zien op de operationele dienstverlening, kan zij daarin niet

worden gevolgd. Uit de stellingen van Facilicom volgt immers dat zij al eerder, doch in

ieder geval vóór het verstrijken van de Alcateltermijn, wist althans ernstig vermoedde

dat AAFM niet voldoet aan de referentie-eis, met het oog waarop die verklaringen zijn

afgelegd. Aldus is geen sprake van een 'novum' in voormelde zin. Voorts mag het - onder

meer uit het oogpunt van rechtszekerheid - redelijkerwijs niet zo zijn dat een inmiddels

niet meer bestaande mogelijkheid om een gunningsbeslissing door middel van een kort

geding aan te vechten herleeft indien op een ander punt nog wel de voorzieningenrechter

kan worden geadieerd, zoals hier aan de orde voor wat betreft het onder 4.1 sub (ii)

vermelde bezwaar van Facilicom. Een 'oud' bezwaar kan dus niet meeliften met een

'nieuw' bezwaar.

4.9. Het onderhavige bezwaar van Facilicom kan derhalve niet in de weg staan aan

definitieve gunning van de opdracht aan AAFM en wordt dus verworpen. Deze beslissing

laat overigens onverlet het recht van Facilicom om de Staat en eventueel AAFM te

betrekken in een bodemprocedure ter zake van dat bezwaar.

De herbeoordeling en de motivering van de uitkomst daarvan

4.10. Nadat Facilicom in haar inleidende dagvaarding terecht had aangevoerd dat de

oorspronkelijke beoordeling van haar inschrijving en de aan de hand daarvan toegekende

scores, zoals vermeld in de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, incorrect was

omdat daarbij ongeldige inschrijvingen waren meegenomen, heeft Rijkswaterstaat de

twee overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw laten beoordelen. De resultaten

daarvan heeft Rijkswaterstaat op 25 juli 2012 aan Facilicom en AAFM medegedeeld.

Daarmee is sprake van een nieuw feit c.q. nieuwe omstandigheid zoals bedoeld onder 4.8

en is op dat moment voor wat betreft de onderdelen die bij die herbeoordeling zijn

betrokken een nieuwe Alcateltermijn gaan lopen. Hiervan uitgaande moet worden

vastgesteld dat Facilicom haar bezwaren tegen de herbeoordeling en de uitkomst

daarvan tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd. Daar komt bij dat - nu

Rijkswaterstaat in zijn brief van 25 juli 2012 aangeeft dat in het kader van de

herbeoordeling de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zowel prijstechnisch als

kwalitatief nog eens (nauwgezet) met elkaar zijn vergeleken - Facilicom gerechtigd is om

de nieuwe beslissing integraal aan te vechten, derhalve ook voor zover de brief van 25

144

juli 2012 voor wat betreft de kwalitatieve beoordeling een herhaling bevat van de brief

van 22 mei 2012.

4.11. De herbeoordeling met betrekking tot het criterium Prijs heeft Facilicom op zichzelf

niet ter discussie gesteld, zodat aangenomen moet worden dat de in de brief van 25 juli

2012 dienaangaande vermelde scores juist zijn.

4.12. Met betrekking tot de wijze waarop de kwalitatieve beoordeling heeft

plaatsgevonden stelt Facilicom slechts dat het haar niet bekend is of de herbeoordeling

op objectieve wijze en conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en dat

zulks hoe dan ook niet het geval is indien (leden van) het oorspronkelijke

beoordelingsteam ook de herbeoordeling heeft (hebben) uitgevoerd, omdat dat team dan

wel de betreffende leden kennis heeft (hebben) genomen van ongeldige inschrijvingen en

niet valt uit te sluiten dat die kennis van invloed is geweest op de toegekende scores bij

de herbeoordeling. De Staat heeft toegegeven dat de herbeoordeling - met uitzondering

van twee (op vakantie zijnde) leden - is geschied door hetzelfde team dat de

oorspronkelijke beoordeling verzorgde. Deze omstandigheid brengt echter niet - zonder

meer - mee dat moet worden aangenomen dat de wijze van herbeoordeling niet deugde.

Voor het overige beroept Facilicom zich enkel op min of meer suggestieve stellingen,

waarmee geen rekening kan worden gehouden.

4.13. Facilicom heeft voorts aangevoerd dat de aan de hand van de herbeoordeling

toegekende scores niet (kunnen) deugen. In dat verband geldt als uitgangspunt dat de

aanbestedende dienst, althans de door hem in het leven geroepen

beoordelingscommissie, een ruime beoordelings- en waarderingvrijheid toekomt, welke

vrijheden slechts marginaal kunnen worden getoetst door de rechter. Slechts ingeval van

aperte onjuistheden die gevolgen hebben gehad voor de eindscore, is plaats voor

ingrijpen door de rechter. Dat is hier niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat

de scores voor wat betreft de kwalitatieve criteria na de herbeoordeling gelijk zijn

gebleven aan die na de oorspronkelijke beoordeling, wijst er in ieder geval niet op dat er

iets grondig mis is. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - het gegeven dat de

scores voor Facilicom en AAFM steeds dezelfde zijn niet behoeft te betekenen dat

Facilicom en AAFM exact dezelfde 'fouten' hebben gemaakt. Ook in geval van

verschillende 'fouten' kan immers tot dezelfde score worden gekomen. Gelet op de ruime

bandbreedte tussen de verschillende scoremogelijkheden valt verder niet in te zien dat

de verbetering in de brief van 25 juli 2012 van de oorspronkelijke motivering met

betrekking tot het subcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis voor wat betreft

de "toegang tot specialisten" zou moeten leiden tot een hogere score (van "voldoende"

naar "goed"). Te minder nu in de brief van 25 juli 2012 - anders dan in de brief van 22

mei 2012 - weliswaar wordt aangegeven dat de toegang tot specialisten aan de orde

komt in de inschrijving van Facilicom, maar dat zulks slechts summier gebeurt.

Overigens heeft de Staat onweersproken gesteld dat Facilicom ook niet als winnaar uit de

bus zou zijn gekomen indien zij voor wat betreft het criterium continuïteit

beschikbaarheid en kennis "goed" zou hebben gescoord in plaats van "voldoende".

4.14. Thans rest in het onderhavige verband de stelling van Facilicom dat Rijkswaterstaat

de gunningsbeslissing niet voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 WIRA

moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die

tot de beslissing hebben geleid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA

(Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van die

verplichting slechts leiden tot verlenging van de Alcateltermijn. Het bepaalde in dat

artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen

inschrijver mogelijk te maken.

4.15. Op grond van de inhoud van de brief van Rijkswaterstaat van 25 juli 2012 moet

145

worden geoordeeld dat aan de hier in geschil zijnde motiveringsverplichting is voldaan.

Aangenomen moet worden dat die brief Facilicom voldoende informatie biedt om zich

inhoudelijk te kunnen verweren tegen de gunningsbeslissing. Voor zover Facilicom zich

op het standpunt stelt dat aan haar meer gegevens moeten worden verstrekt over de

aanbieding van AAFM, in het bijzonder over de door AAFM in te schakelen

onderaannemers, moet ervan worden uitgegaan dat die gegevens bedrijfsgevoelige

informatie van AAFM inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciële

belangen van AAFM zou kunnen schaden. In die omstandigheid kan van de Staat niet

worden verwacht dat hij die gegevens verstrekt aan Facilicom (zie ook artikel 41 lid 5

van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten).

Afronding

4.16. De slotsom is dat de vorderingen van Facilicom zullen worden afgewezen.

4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom in de procedure tegen de Staat -

zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente -

worden veroordeeld in de proceskosten.

De vorderingen van AAFM

4.18. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij voornemens is de opdracht ook

definitief te gunnen aan AAFM. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van

Facilicom heeft AAFM geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze

zullen dan ook worden afgewezen.

4.19. AAFM zal in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van

de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als

gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing

moet Facilicom in haar verhouding tot AAFM worden aangemerkt als de in het ongelijk

gestelde partij. Het doel van AAFM was immers te voorkomen dat de opdracht aan

Facilicom zou worden gegund, dan wel dat zou worden overgegaan tot een (nieuwe)

herbeoordeling, welke doelen zijn bereikt. Facilicom zal dan ook - zoals gevorderd

uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het vanaf het in

het dictum vermelde moment - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van

AAFM.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Facilicom af;

- wijst de vordering van AAFM af;

- veroordeelt AAFM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat

in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;

- veroordeelt Facilicom in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van

zowel de Staat als AAFM telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht

en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- veroordeelt Facilicom tevens in de nakosten aan de zijde van AAFM, forfaitair begroot

146

op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de

deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening

wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het

uitspreken van dit vonnis;

- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus

2012.

147

LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 Print uitspraak

Datum uitspraak: 07-12-2012

Datum publicatie: 07-12-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid

uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde

overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele

beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers,

transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid

gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten

(HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend

voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG.

Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen

aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing;

latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing

in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of

omstandigheden.

Vindplaats(en): BR 2013, 48 m. nt. M.A. de Jong

NJ 2013, 154 m. nt. M.R. Mok

NJB 2013, 15

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 3

Uitspraak

7 december 2012

Eerste Kamer

11/02844

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN

KONINKRIJKSRELATIES),

zetelende te 's-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

2. TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,

t e g e n

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

148

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 's-

Gravenhage van 11 januari 2011;

b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 's-

Gravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in

dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.

Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde

van de Staat.

KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op

die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie)

heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de

aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast"

(hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor

telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels

betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd

de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit

aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao)

van toepassing.

(ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De

mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die

van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende

regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment

van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende

Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden

alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel

contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de

149

mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van

telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van

de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten

geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de

diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze

regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de

Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar

diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de

nieuwe regelingen kan aanbieden."

En voorts:

"8. SELECTIE EN GUNNING

8.1 Inleiding

De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal

selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en

geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en

8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om

voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van

Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de

selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria,

niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde

wordt gelegd."

(iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten

gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

(iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN

specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd.

Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet

toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar

dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze non-

discriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van

informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking

geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking

tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige

tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties

waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden.

(v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen

tijdig - ingeschreven op de aanbesteding.

(vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het

voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen.

(vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om

handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige

aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VT-

besluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake

van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

(viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van

de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot

het proces van informatieverstrekking.

(ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar

inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht

alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht:

"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het

belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van

dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

150

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de

gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan

dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen

verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het

uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.

Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend

Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving

moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld

van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van

informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit

Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in

dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-

actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan

interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is

gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze

vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in

haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.

Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend

Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen

aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN

niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de

inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

(x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend.

Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

(CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze

voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de

opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten,

primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel,

subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist

door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep

tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA.

KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de

beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens

voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door

de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde non-

discriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op

de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts

heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe

uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend

Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet

vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden

limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus

strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de

vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans

(voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen

afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende

151

regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het

Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel

werd als volgt toegelicht (rov. 4.4):

"Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor

rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in

de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het

voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond.

Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en

regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2,

moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt

bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst.

Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het

Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele

(financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan

gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op

grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1

ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen

om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden",

limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document.

De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen.

Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het

op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens

in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden

daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe

- niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich

verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de

OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de

aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van

ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de

onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan

KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde

opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of

het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis

bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet

aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten

onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de

opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe

met name het volgende.

(a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt

mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6

bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de

gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te

houden (rov. 7.2).

(b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde

redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van

het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat

voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband)

kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door

inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en

regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een)

152

verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de

aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging

van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter

dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit

voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze

waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen

4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting

(terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN

als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze

omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3).

(c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet

begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie

zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn

algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen

van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een

aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd,

aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving

op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober

2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-

discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die

voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend

beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke

beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling -

wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het

midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat

wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao

vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of

nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast,

(waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I-

09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I-

04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen

van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting

(onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of ná de

mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in

dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen

(onderdeel 1.3).

Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht

3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in

3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van

een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder

omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een

gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van

het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de

aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of

uitsluiting zou moeten worden gegrond.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

153

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het

plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114)

bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende

wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het

voorschrift is geïmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot

codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft,

de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet

respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan

worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN

BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met

verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het

Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en

transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806,

NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de

inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke

mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht

deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het

opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle

mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in

samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur

door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en

modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek

worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat,

enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste

draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds,

de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de

inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van

toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden

behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle

achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de

aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ

2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de

aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende

dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij

niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures,

moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende

dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te

vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende

dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst

zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend

zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot

een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en

daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in

het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te

hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in

de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.

3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van

overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat

154

uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de

aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.

3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel

(in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het

gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het

transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe

strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing

field schendt.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico

van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en

impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het

aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze

en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden

gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde

aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het

onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level

playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.

Onderdeel 1.3; art. 6 Wira

3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de

weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling

alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat

onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds

mogelijk is (onderdeel 1.3.1).

3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een

gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een

nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende

welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde

overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen

89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze

kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak

(HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder

reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de

inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG

(PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de

Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van

belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en

gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen

als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de

redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen

beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de

uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de

raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn

die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de

introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender

rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te

maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende

155

tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te

beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving

van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die

nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende

diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de

Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te

voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en

afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden

van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende

beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen

beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe

zal leiden dat bij twijfel een inschrijver

vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de

opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en

p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de

mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het

voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr.

2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende

dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt

om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien

binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de

opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt.

Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn

beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4

in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet

begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet

mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige

beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende

overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de

wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden,

kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De

wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering,

welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende

dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere

aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van

inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn

medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op

het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere

inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan

tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst

inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de

uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe

later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een

maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de

daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet

ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van

de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de

gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6

156

Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de

gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig

moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke

behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering

aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die

aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op

eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden

uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel

niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door

de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.

Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding

op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als

aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.

6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt

mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede

onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit

het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer

gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen

omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden,

bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een

gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog

opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing

vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze

mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van

nieuwe redenen.

3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de

weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver

bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de

aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat

afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die

gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel

betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat

voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan

de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de

gunningsbeslissing kan aanvechten.

3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit

behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van KPN begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

157

A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

Conclusie

11/02844

mr. Keus

Zitting 15 juni 2012

Conclusie inzake

1) de Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

2) Tele2 Nederland B.V.

(hierna: Tele2)

gevoegde partij aan de zijde van de Staat

tegen

KPN B.V.

(hierna: KPN)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat

georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is

gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving

heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02861 (Tele2 tegen KPN), waarin ik

heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010,

Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het

om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende

overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als

gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De

inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De

mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die

van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende

regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment

van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende

Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden

158

alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel

contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2)

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de

mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van

telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van

de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten

geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de

diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze

regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de

Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar

diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de

nieuwe regelingen kan aanbieden."

1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten

gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor zogenaamde

"WLR-nummerblokken" van substantiële betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line

Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VT-

besluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de

wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar

stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten

opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke

omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar

partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van

informatieverstrekking.

1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN

deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).

1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en

Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de

opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest

voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het

Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit. Tele2

heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de

voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet

plaatsgevonden.

1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om

handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VT-

besluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte

onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane

bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een

overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot

het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen

van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli

2010) reeds (op 24 september 2010) was beëindigd. Een definitief oordeel over de vraag

of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de

OPTA niet uitgesproken.

159

1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij

zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen

betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar

inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende

redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van

paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het

Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA

ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het

Ministerie in zijn brief van 4 november 2010:

"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het

belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van

dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de

gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan

dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen

verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het

uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.

Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend

Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving

moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld

van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van

informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit

Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in

dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-

actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan

interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is

gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze

vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in

haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.

Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend

Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen

aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN

niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de

inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

1.11 KPN heeft tegen het hiervóór (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17

november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor

het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot

schorsing van het besluit.

1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde

voorziening afgewezen.

1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de

overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het

handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het

handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar

zienswijze gegeven.

1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de

voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft

160

KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen

in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen

ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te

houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op

het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door

KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd

dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en

diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN

heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde non-

discriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de

mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt

volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in

hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende

regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel

van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan

de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd

bestreden.

1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn

besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met

compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen

waarop die beslissing berust, als volgt samengevat:

"3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober

2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit

onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet

de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf

4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als

inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief

vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document en de eis om te voldoen aan de thans

vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om

die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf

uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden

laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat.

KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou

(kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig

worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de

voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op

de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals

bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de

voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring

en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot

uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de

opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is

uitgesloten van de aanbesteding.

Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de

eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke

kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig

was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet

rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot

heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter

ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een

verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst

van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."

161

1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de

voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN

heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld.

De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11

maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken één

arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Staat en KPN betreft

(door het hof aangeduid als "zaak I"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum

na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd:

"- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij

dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".

Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, de

Staat in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest ten aanzien van die

proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het

arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02861, die het cassatieberoep van

Tele2 betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. In de onderhavige zaak van de

Staat tegen KPN is Tele2 als gevoegde partij aan de zijde van de Staat toegelaten. De

Staat heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, terwijl Tele2 en KPN hun

respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.

2. Latere ontwikkelingen

2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs.

Heering en Van den Eshof onder 4 respectievelijk 11-15 is uiteengezet en overigens uit

recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het

uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de

litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang

van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.

2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn

voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de

opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5

juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van

Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de

opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan

indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren

tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder

1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was

genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting

zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.

2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van

het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover

de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN

van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen)

alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van

de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te

trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb

het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.

162

2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hiervóór (onder 2.3)

genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage

vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld

dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de

voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had

gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN

haar principale appel had ingetrokken. Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat

bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar

inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het

gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te

gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het

principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof

doel en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel

van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest

(...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en,

opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2

wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend

wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2

(waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan

worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat

voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat

andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.

2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april

2012:

"Staat gunt cluster Vast aan Tele2

18 april 2012 | Algemeen

Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger

beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor

het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met

Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."

2.7 Bij de gegeven stand van zaken zie ik geen ander belang bij het cassatieberoep van

de Staat dan aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met

de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan

de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die

inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te

ontvallen. Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten

het arrest van het hof 's-Gravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is

van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2)

kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van

de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat

tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou

willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de

OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had

bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te

gunnen, in te trekken). Het is met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de

cassatieklachten van de Staat niettemin bespreek.

3. Inleiding

3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente

noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(9):

163

"Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding

OT2010 een actietarief geïntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLR-

tarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie

die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het

actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur

werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook

aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het

actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34

uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving

van 29 juli 2010 kunnen betrekken. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in

augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar

inschrijving de economisch meest voordelige was."

Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in

die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk

geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(10). Daaraan

ontleen ik de navolgende passage:

"Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er

vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door

OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de

schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van

de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces

voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de

WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli

2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere

(externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het

moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl

andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de

inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden

bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de

WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de

mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien

had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun

inschrijving konden meenemen."

3.2 Kort nadat de OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding

van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van

informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de

opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4

november 2010; zie hiervóór onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie

toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te

plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis

dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat

"(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt

voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op

Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd,

niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had

gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de

opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november

2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende

regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende

regelgeving moet voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om

aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast

de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving

164

aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen"). Volgens het Ministerie was de eerste

plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van

gunning van de opdracht was uitgesloten.

3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn

gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan

aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(11). De uitsluitingsgronden zijn

in Richtlijn 2004/18/EG(12) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 45-

52). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve

uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt

uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden

uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig

hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden

voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve

uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao. In het

onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 3, aanhef en

onder c) en d), van belang kunnen zijn:

"3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten

iedere ondernemer:

(...)

c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van

toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan,

waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op

een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken.

(...)"

3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende non-

discriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(13)

in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA

als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de

Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot

een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk

15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten

gronde) met kracht van gewijsde(14) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen

sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN

besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort

geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de

OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.

3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de

uitsluitingsgrond, in het hiervóór (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d.

Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij

daaraan zelf invulling te geven(15). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de

BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij

aanbestedingen in BIBOB-sectoren(16). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze

regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete

of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet".

Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing

naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(17), dat de onderlinge

samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de

weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of

aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van

de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is

165

vereist(18). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder

dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.

3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is

uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de

Richtlijn genoemde(19). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter

gerelativeerd in het Michaniki-arrest(20). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de

Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met

betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn 93/37/EEG(21) (de "voorganger" van art. 45 lid 2

Richtlijn 2004/18/EG):

"42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat

de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op

te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke

gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid

in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit

hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te

brengen, in twijfel wordt getrokken.

43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden

opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van

een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op

objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele

kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de

aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere

uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid

(...).

44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel

niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te

handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter

zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit

voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de

aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht

gelden (...).

45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke

positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als

bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de

grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de

eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die

richtlijnen (...).

46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten

ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37

limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen

van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet

worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede

het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van

166

gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan

noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).

49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art.

24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een

limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van

beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van

deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden

gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere

uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke

behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden

genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk

is om dat doel te bereiken."

3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN, naar

vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft

geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere

uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.

3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn

onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michaniki-

arrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling

van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn

professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële

vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft

ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat

slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in

het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van

gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht

worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michaniki-arrest

een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame

personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van

overheidsaanbestedingen(22)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys

in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van

"maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(23). Nog daargelaten dat, waar het HvJ

EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten(...) om

materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen", bovendien de vraag

rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever

is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet

vrijstaat)(24), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de

limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten

uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door

haar gepleegde overtreding van de op haar rustende non-discriminatieverplichting is

immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve

vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen,

afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker

verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, met name die

onder c) en d):

"c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving

van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn

beroepsgedragsregels;

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op

elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;"

167

De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde

uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan

verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan

onttrekken.

3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen"

niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort

gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken.

Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van

KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de

inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig

en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of

uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van

de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke

behandeling van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun

inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere

WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de

overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid

geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de

hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na

uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen

waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren

gegrond(25). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat

gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiële

inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten

dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben

ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte

zouden zijn geweest(26).

3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere

uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk

had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de

aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al

dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden"

zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(27). Overigens zullen ook de

facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder c en d Bao in de

aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden

op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn. Het facultatieve karakter van deze

uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in

voorkomend geval achteraf ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te

passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve

karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst ervoor kan

kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de

aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(28).

3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De

mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die

van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende

168

regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment

van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende

Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden

alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel

contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(29)

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de

mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van

telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van

de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-overeenkomsten

geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de

diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze

regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de

Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar

diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de

nieuwe regelingen kan aanbieden."

Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar

rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van

de in art. 45 lid 3 Bao genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige

fout"(30)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michaniki-

arrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan

de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist, maar maakt het

voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet

aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een

uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie

van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan

de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de

eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan

de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de

verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich

dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat

wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde

onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en

kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te

sluiten.

3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen

(uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte

inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt:

"Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De

Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de

verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet

recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"

Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao") verlangt invulling van een "Eigen verklaring

omstandigheden":

"De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in

te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals

onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, wordt de ingediende

Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht

voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële

169

bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen

met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver

uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."

Deze verklaring houdt onder andere het volgende in:

"Inschrijver is verplicht:

(...)

- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de

vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."

Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de

geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring

omstandigheden")(31) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband

brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i)

onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen

op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding

verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord

verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel

45 lid 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met

betrekking tot artikel 45 lid 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten

(BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van de Beleidsregel Integriteit en

uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich

bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd

tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd -

van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan

zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet

op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in

het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert

zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende

Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het

"verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de

opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen van het Bao en

de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin

de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met

"Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een

omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te

onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen,

kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een

onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een

onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden

gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver

als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een

bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk

niet naar die verplichting gedraagt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 De Staat heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een

inleiding en onder B een viertal (hierna ook als onderdelen aan te duiden) klachten (1.1-

1.4), waarvan de klachten 1.1-1.3 in verschillende subklachten uiteenvallen.

4.2 Blijkens het gestelde onder 1 zijn de klachten in het bijzonder gericht tegen de rov.

7.2-7.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

170

"7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira)

is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende

dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante

informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een

samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De

gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is

dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan

iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt

mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6

bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de

gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet

aangevoerd.

7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde

redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf

4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4.

'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze

paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten

regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten

worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van

toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel

aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht

is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de

opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van

de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het

bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden

evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te

verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele

duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de

inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de

sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend

Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten

begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen.

Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof

zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende

reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in

zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele

beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het

midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden

geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

7.4 Ten overvloede merkt het hof op dat een en ander onverlet laat de

sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking

staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming.

7.5 De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het

daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in

rechte in stand kan blijven.

7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het

vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de

handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale

fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie

en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een

171

schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop

in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.

7.7 De door Tele2 aangevoerde grieven I tot en met IX, eerste onderdeel, falen eveneens

op grond van het vorenoverwogene. In dit verband overweegt het hof nog dat de

omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden

aangemerkt, dit niet anders maakt.

7.8 KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de

gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden

toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van

OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal

(kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide

zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in

het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen

standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in

grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om

niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het

vorenoverwogene. Evenzo verwerpt het hof het in grief IX op de overige onderdelen door

Tele2 naar voren gebrachte.

8. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en deels aangevuld."

4.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het kennelijke oordeel van het hof dat voor een uitsluiting

van gunning van de opdracht c.q. een terzijdelegging van de inschrijving (steeds)

noodzakelijk is dat in de aanbestedingsdocumenten voor het geval van overtreding van

OPTA-regelgeving een expliciete uitsluitingsgrond is opgenomen en daarin tevens

uitdrukkelijk is vermeld dat op overtreding van deze regelgeving de sanctie staat van

uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. terzijdelegging van de inschrijving, en dat

uit de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht niet volgt dat op schending van

OPTA-regels zonder meer (ook zonder expliciete uitsluitingsgrond in de

aanbestedingsdocumenten) uitsluiting moet volgen. Het onderdeel benadrukt in dit

verband onder meer dat in cassatie tot uitgangspunt moet dienen dat rechtens vaststaat

dat door de handelwijze van KPN in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is

geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de

afzonderlijke (kandidaat-)inschrijvers. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel

rechtens onjuist om de in onderdeel 1.1.1 uitgewerkte redenen, of ontbeert het althans

een voldoende (begrijpelijke) motivering om redenen die worden uitgewerkt in onderdeel

1.1.2.

4.4 Volgens onderdeel 1.1.1 behoeft bij schendingen van het "level playing field" niet

(steeds) een specifieke grondslag in de aanbestedingsdocumenten te worden

aangewezen waarop de uitsluiting of de terzijdelegging zou moeten worden gegrond. Het

onderdeel betoogt dat er een veelheid aan schendingen denkbaar is die zich niet vooraf

uitputtend laten beschrijven en dat het beginsel van gelijke behandeling een aanbesteder

gebiedt in te grijpen indien is vastgesteld dat - zoals hier - een inschrijver (KPN) zichzelf

een onrechtmatige voorsprong heeft gegeven, althans haar concurrenten onrechtmatig

op afstand heeft gezet. Onder omstandigheden (zoals hier aan de orde) kan een

schending van een (fundamenteel) beginsel van aanbestedingsrecht zeer wel een

voldoende grond vormen voor uitsluiting van een gegadigde en/of de terzijdelegging van

zijn inschrijving, ook zonder een expliciet daarvoor geschreven bepaling in de

aanbestedingsdocumenten. Een andersluidende opvatting zou zich, nog steeds volgens

het onderdeel, niet of slecht verdragen met de praktijknoodzaak om per concreet geval

te kunnen acteren, en dat op een proportionele wijze al naar gelang de aard en de

gevolgen van de schending. Het zou helderziendheid van de aanbestedende diensten

172

vereisen om alle denkbare schendingen - en dat zijn er vele - steeds vooraf en limitatief

in de aanbestedingsdocumenten te beschrijven met een daaraan - bij wege van

automatisme - op voorhand te koppelen sanctie. Het onderdeel besluit met de klacht dat,

als het hof dit heeft miskend, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

4.5 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (in het bijzonder onder

3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij überhaupt

al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door

de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de

uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao mag in dit verband niet worden misverstaan; dat

facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die

uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de

aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder

grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een

aanbesteding, die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is

de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt,

dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten

hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van der

Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel

beschouwd(32). Ook aan het Michaniki-arrest(33) kan niet worden ontleend dat de

daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG

vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de

aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar

discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen

worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest

heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke

voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen

die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor

het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle

inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts

kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter

op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van

aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de

aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en

de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

Anders dan het onderdeel suggereert, leidt de bestreden opvatting overigens niet tot de

noodzaak alle (ook onvoorzienbare) incidenten die tot een uitsluiting van een inschrijver

aanleiding zouden moeten (kunnen) geven, tot in detail en uitputtend te beschrijven. Het

onderdeel zelf vat de in aanmerking komende gevallen reeds aldus samen dat het zou

moeten gaan om een schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht

(zoals het gelijkheidsbeginsel) die heeft geleid of heeft kunnen leiden tot een verstoring

van een eerlijke concurrentie en/of tot ongelijke kansen voor de (adspirant-)inschrijvers.

Overigens was de mogelijkheid van een dergelijke schending voor de Staat niet

onvoorzien; zo drukte de Staat reeds in het formulier "Eigen verklaring omstandigheden"

de inschrijvers op het hart dat zij verplicht zijn "zich in het algemeen te onthouden van

elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de

aanbestedingsprocedure". De Staat had de mogelijkheid van een dergelijke schending

wel voorzien, maar daarvan geen uitsluitingsgrond gemaakt.

Overigens verdient het aandacht dat, anders dan het onderdeel suggereert, uitsluiting

niet het enige (en ook niet altijd het meest geschikte) instrument is om in te grijpen na

een door schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht verstoorde

aanbestedingsprocedure. Veelal zal na een dergelijke (gemankeerde) aanbesteding een

heraanbesteding een (beter) alternatief zijn.

Ten slotte wijs ik erop dat de Staat belang bij de klacht van het onderdeel mist, als ervan

zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest überhaupt niet toelaat tot

173

uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder

meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver

waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn

2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao) geldt (zie hiervóór onder 3.7-3.9).

4.6 Onderdeel 1.1.2 betoogt dat, indien en voor zover zou moeten worden aangenomen

dat (ook onder omstandigheden als de onderhavige) terzijdelegging van een inschrijving

uitsluitend op grond van schending van beginselen van aanbestedingsrecht niet mogelijk

is en dat daarnaast tevens schending van een specifieke verplichting moet kunnen

worden aangewezen, geldt dat daarvan in dit geval eveneens sprake is. De OPTA-regels

leggen immers specifieke verplichtingen op en daarnaast is vastgesteld dat het level

playing field in de aanbesteding op significante wijze is verstoord. Aan dit oordeel was

het hof gebonden, aldus de klacht; de uitsluiting van de inschrijving heeft daarmee een

concrete (en dus ook voorspelbare) wettelijke basis, zodat nadere regulering in

aanbestedingsdocumenten overbodig is.

4.7 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Uitsluiting kan volgens de bestreden

opvatting van het hof slechts plaatsvinden op grond van een toegelaten en op de

aanbesteding van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond. Naar het oordeel van het hof

heeft het aan een dergelijke grond ontbroken. Dat de OPTA heeft geconstateerd dat KPN

de OPTA-regelgeving heeft geschonden hetgeen het level playing field in de aanbesteding

op significante wijze heeft verstoord, doet aan het ontbreken van een daarop

toegesneden uitsluitingsgrond niet af.

4.8 Onderdeel 1.1.3 klaagt dat de Staat niet, anders dan zou kunnen volgen uit het slot

van rov. 7.3, heeft gesteld dat "in zijn algemeenheid" uitsluiting zou moeten volgen als

uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat heeft betoogd

dat dit (in iedere geval) onder de omstandigheden van dit geval zo moet zijn. Als het hof

deze nuancering niet in het standpunt van de Staat heeft gelezen, berust die lezing op

een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van de Staat, in het bijzonder grief 2, waarvan

het hof de inhoud in rov. 4 (wel goed) heeft weergegeven.

4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, heeft het

hof de grieven van de Staat, en meer in het bijzonder grief 2, in rov. 4 correct

weergegeven. Er is geen aanwijzing dat het hof in rov. 7.3 van een andere uitleg van de

grieven van de Staat is uitgegaan. Kennelijk heeft het hof met "(h)et standpunt dat in

zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele

beginselen van aanbestedingsrecht" het standpunt bedoeld dat een uitsluiting bij

schending van dergelijke beginselen voor mogelijk moet worden gehouden, ook zonder

dat een grond daarvoor in de aanbestedingsstukken is verankerd. Overigens heeft het

hof in rov. 7.3 niet aan de (mogelijke) betekenis van de omstandigheden van het geval

voorbijgezien, waar het mede heeft overwogen dat "(d)e in deze brief (de brief van het

Ministerie van 4 november 2010; LK) ten overvloede genoemde omstandigheden (...)

evenmin aanknopingspunten bieden om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te

verbinden."

4.10 Onderdeel 1.1.4 is voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld

dat de aard en de toerekenbaarheid van de gedraging en de proportionaliteit van de

maatregel aan uitsluiting van KPN van de onderhavige aanbesteding op grond van de

fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en/of de OPTA-regelgeving (en het

daarop gebaseerde OPTA-besluit) in de weg staan. Voor dat geval klaagt het onderdeel

over een toereikende en onbegrijpelijke motivering, alsmede over het passeren van in

dat licht essentiële stellingen van de Staat.

4.11 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt en ook niet voor de hand

174

ligt dat het hof zijn oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de aard en de

toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting

van KPN. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op de in verband met

de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de

uitsluiting van KPN door de Staat geponeerde en volgens hem essentiële stellingen,

waaronder de door het onderdeel bedoelde stelling omtrent de bijzondere positie van

KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht.

4.12 Onderdeel 1.1.5 klaagt over het oordeel in rov. 7.4 dat "een en ander (waarmee

kennelijk de in rov. 7.3 vervatte oordelen zijn bedoeld; LK) onverlet laat de

sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking

staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming", voor zover het hof daarmee heeft

bedoeld dat aan de andere inschrijvers dan de overtreder reeds voldoende

rechtsbescherming wordt geboden doordat de OPTA aan die overtreder een sanctie

(boete) kan opleggen. Als het hof dat laatste heeft bedoeld, heeft het volgens het

onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar

behoren gemotiveerd.

4.13 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Er is geen enkele aanwijzing dat het hof zijn

oordeel in rov. 7.3 mede heeft willen doen steunen op de voor de andere inschrijvers

langs bestuursrechtelijke weg te realiseren rechtsbescherming, te meer niet waar rov.

7.4 een overweging ten overvloede is ("Ten overvloede (...)"), waarover in cassatie

überhaupt niet met succes kan worden geklaagd. Kennelijk heeft het hof slechts bedoeld

te benadrukken dat zijn oordeel niet op enigerlei wijze met de bemoeienis van de OPTA

interfereert. Overigens kan de OPTA niet slechts een boete, maar ook een last onder

dwangsom opleggen. Dat langs die weg wel degelijk een toereikende rechtsbescherming

van de andere inschrijvers kon worden gerealiseerd, is gebleken uit de uiteindelijke

afloop van de zaak, die hieruit bestaat dat KPN haar inschrijving onder druk van een

dergelijke last onder dwangsom heeft ingetrokken (zie hiervóór onder 2.5-2.6).

4.14 Onderdeel 1.1.6 klaagt dat als het hof met rov. 7.4 heeft bedoeld te zeggen dat de

inhoud van het OPTA-besluit niet bepalend is voor de vraag of aan KPN moet worden

gegund als de Staat in het kader van de onderhavige aanbesteding wil gunnen, geeft dat

oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het onderdeel dient het hof uit te

gaan van de rechtmatigheid van het OPTA-besluit zolang dit niet is vernietigd in een

bestuursrechtelijke procedure of is herroepen.

4.15 Ook onderdeel 1.1.6 kan niet slagen, reeds omdat het is gericht tegen een

overweging ten overvloede. Voorts mist ook onderdeel 1.1.6 feitelijke grondslag, omdat

het hof kennelijk niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het niet aan het OPTA-

besluit zou zijn gebonden, maar dat juist (omgekeerd) het arrest van het hof de OPTA

niet in de uitoefening van haar bevoegdheden beperkt. Uit het bestreden oordeel vloeit

ten slotte voort dat het hof het OPTA-besluit als zodanig niet verwerpt, maar slechts van

de hand wijst dat dit besluit grond zou vormen voor een uitsluiting van KPN van de

aanbesteding.

4.16 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de

paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document. Volgens het onderdeel geeft dit

oordeel op meerdere punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dat oordeel in

meerdere opzichten niet naar behoren gemotiveerd om redenen die in de onderdelen

1.2.1-1.2.4 nader worden uitgewerkt.

4.17 Onderdeel 1.2.1 is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de

voorzieningenrechter dat de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document zowel

qua plaatsing als qua bewoordingen onvoldoende duidelijk zijn om als uitsluitingsgrond te

175

kunnen dienen. Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere - ontbrekende -

motivering onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat het volgens paragraaf 4.1

"uitdrukkelijk" de plicht is van de inschrijver om te voldoen "aan de vigerende

regelgeving", waarbij uit de aanhef van 4.1 duidelijk wordt dat het hier vooral gaat om

de regulering die de OPTA aan aanbieders van telecommunicatiediensten heeft opgelegd.

Daarnaast is in 4.1 opgenomen dat de inschrijvingen moeten voldoen aan de regelgeving

die "op het moment van inschrijven van kracht is". Paragraaf 4.2 heeft als kopje

"Toekomstige ontwikkelingen", zodat volgens het onderdeel niet valt in te zien waarom

de in 4.1 (onder "Algemeen") opgenomen eis dat de inschrijver moet voldoen aan "de

vigerende regelgeving", uitsluitend zou zien op wijzigingen in regelgeving na gunning van

de opdracht.

4.18 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof, in

navolging van de voorzieningenrechter, de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend

Document onvoldoende duidelijk zou hebben gevonden om als uitsluitingsgrond te

kunnen dienen. Noch het hof, noch de voorzieningenrechter heeft zich in die termen

uitgelaten. Het hof heeft in rov. 7.3 geoordeeld dat "(d)e gekozen formulering (van de

paragrafen 4.1 en 4.2; LK) (...) geen enkel aanknopingspunt biedt om daarin (een)

verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de

aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging

van de inschrijving)". In dat opzicht heeft het hof de paragrafen 4.1 en 4.2 nu juist niet

onduidelijk gevonden. Ook voor de voorzieningenrechter was duidelijk dat "de eis aan de

inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet (kan) worden

aangemerkt als een uitsluitingsgrond" (rov. 4.4). Daaraan doet niet af dat de

voorzieningenrechter in rov. 4.4 in algemene zin heeft vooropgesteld "dat

onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat

komen". Kennelijk heeft de voorzieningenrechter daarmee niet meer bedoeld dan dat de

Staat inschrijvers niet kan tegenwerpen met de paragrafen 4.1 en 4.2 meer of anders te

hebben beoogd dan uit de tekst daarvan blijkt; zie in dit verband ook de slotzin van rov.

4.4: "Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen,

had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2 (...)."

Hetgeen het onderdeel aanvoert, gaat overigens in die zin langs de kern van de zaak

heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou

hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond

zou gelden. Meer in het bijzonder teken ik nog aan dat het oordeel van de

voorzieningenrechter over de betekenis van de passage volgens welke "(h)et (...)

uitdrukkelijk de plicht (is) van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende

regelgeving", ook in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert, geenszins

onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst op de opschriften van paragraaf 4.1 ("Algemeen")

en van paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maar niet op het opschrift van

hoofdstuk 4 als geheel: "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING". In dat licht

is het niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter de term "vigerende regelgeving"

heeft opgevat als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop

wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (niet met het oog op de verplichtingen van de

inschrijver, maar met het oog op de voor de inschrijving geldende eisen) de actuele

regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van

inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).

4.19 Onderdeel 1.2.2 bouwt kennelijk voort op de gedachte dat het hof (in navolging van

de voorzieningenrechter) de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document

onvoldoende duidelijk heeft geoordeeld om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Het

onderdeel voert aan dat als nadere motivering van dat (veronderstelde) oordeel ook niet

kan dienen hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, te weten dat de paragrafen 4.1

en 4.2 ook geen duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop de aanbestedende dienst

zal beoordelen of de inschrijver aan de daarin opgenomen verplichtingen voldoet en deze

176

paragrafen ook niet expliciet voorzien in de sanctie van terzijdestelling. Volgens het

onderdeel is wat het eerste betreft van belang dat, waar het de OPTA-regelgeving

betreft, er geen misverstand over kan bestaan dat een overtreding daarvan door de

OPTA wordt vastgesteld en dat, wat het tweede betreft, het niet vermelden van de

sanctie niet zonder meer met zich brengt dat de inschrijvers die sanctie niet in

redelijkheid behoefden te verwachten.

4.20 Het onderdeel kan evenmin als onderdeel 1.2.1 tot cassatie leiden. Ook hier geldt

dat het erom gaat of uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat de Staat

ervoor had gekozen het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond te doen gelden. In

rov. 7.3 heeft het hof, mede onder verwijzing naar het transparantiebeginsel, tot

uitdrukking gebracht dat de inschrijvers niet op grond van een enkele vermelding van de

(met het oog op de invloed van veranderende wet- en regelgeving) voor de inschrijvers

geldende plicht om aan de vigerende regelgeving te voldoen, bedacht behoefden te zijn

op een uitsluiting, die niet op een in de aanbestedingsdocumenten verankerde

uitsluitingsgrond zou berusten.

4.21 Onderdeel 1.2.3 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en

reikwijdte van het transparantiebeginsel en de verhouding tussen dit beginsel en het

gelijkheidsbeginsel. Volgens het onderdeel hangt het transparantiebeginsel met het

gelijkheidsbeginsel samen en strekt het ertoe ieder favoritisme en willekeur door de

aanbestedende dienst uit te bannen. Het transparantiebeginsel strekt volgens het

onderdeel niet tot bescherming van de inschrijver die zelf de regels van de gelijkheid

schendt, zeker niet als die bescherming ten koste van de andere inschrijvers zou gaan.

Voorts getuigt het bestreden oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste

rechtsopvatting of is het ontoereikend gemotiveerd, nu het transparantiebeginsel slechts

strekt tot bescherming van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers,

en niet valt in te zien dat een partij als KPN niet zou hebben begrepen dat schending van

de op haar rustende OPTA-verplichtingen tot haar uitsluiting of terzijdelegging van haar

inschrijving zou (moeten) leiden.

4.22 Dat er een verband bestaat tussen het transparantiebeginsel en het

gelijkheidsbeginsel is juist. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen

inschrijvers te verzekeren. In dat licht is naar mijn mening echter van belang dat buiten

twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing

zijn. Het door het onderdeel bedoelde risico van favoritisme en willekeur dreigt, juist als

vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden de aanbesteder in

voorkomend geval zal hanteren. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om "facultatieve"

uitsluitingsgronden, die de aanbesteder in de opvatting van het onderdeel zonder enige

verankering in de aanbestedingsdocumenten naar eigen discretie mag, maar niet behoeft

toe te passen. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de

aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat,

zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van

toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel

mogelijk toepassing te geven(34). Dat het transparantiebeginsel vordert dat de

aanbesteder zich over de mogelijk toe te passen uitsluitingsgronden uitspreekt, geldt,

ook als de aanbesteder ervan mag uitgaan slechts met behoorlijk geïnformeerde en

normaal oplettende inschrijvers van doen te hebben. De klachten van het onderdeel

kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

4.23 Onderdeel 1.2.4 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter over de

betekenis van het Michaniki-arrest(35) in rov. 4.5 (slot) van diens vonnis, voor het geval

dat het hof (ook) dat oordeel in rov. 7.3 heeft onderschreven. De voorzieningenrechter

heeft in rov. 4.5 van zijn vonnis overwogen:

177

"De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van

het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak

Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder

voorwaarden - andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn

93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij

de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter

niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst)

tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."

Het onderdeel betoogt dat het HvJ EG/EU niet slechts aan de lidstaten, maar ook aan

individuele aanbestedende diensten ruimte heeft gelaten om (binnen de grenzen zoals

aangegeven door het HvJ EG/EU) aanvullende uitsluitingsgronden te formuleren, in het

bijzonder gericht op een gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in het

kader van aanbestedingen. Het onderdeel betoogt dat van een automatische (absolute)

uitsluiting (een uitsluiting zoals wel aan de orde was in het Michaniki-arrest en die met

het proportionaliteitsbeginsel in strijd werd geacht) in het onderhavige geval geen sprake

is. Door aan te haken bij het fijnmazige stelsel van de OPTA-wetgeving is volgens het

onderdeel aan de eisen van gemeenschapsrecht in het algemeen en die van het

Michaniki-arrest in het bijzonder voldaan. Het onderdeel klaagt dat het daarmee

bestreden (en mogelijk door het hof onderschreven) oordeel van de voorzieningenrechter

van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

4.24 Het onderdeel (dat op p. 15, midden, overigens ook zelf van het formuleren van

aanvullende uitsluitingsmaatregelen door aanbestedende diensten spreekt, hetgeen niet

anders kan betekenen dan het vastleggen daarvan in de aanbestedingsstukken) mist

feitelijke grondslag, omdat het hof in de slotzin van rov. 7.3 uitdrukkelijk in het midden

heeft gelaten "of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen

worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is." Uit het

feit dat het hof in deze passage heeft gesproken van het formuleren van aanvullende

uitsluitingsgronden in een aanbestedingsbestek, blijkt dat het hof zich (mede) heeft

onthouden van een oordeel over de vraag of aanvullende uitsluitingsgronden slechts door

de Staat (in materiële wetgeving), dan wel (ook) door aanbestedende diensten (in de

aanbestedingsdocumenten) kunnen worden geformuleerd. Aan de klachten van het

onderdeel moet daarom feitelijke grondslag worden ontzegd, ook voor zover het

onderdeel de proportionaliteit van de litigieuze uitsluitingsgrond aan de orde stelt. Aan

die kwestie heeft noch de voorzieningenrechter, noch het hof geraakt.

4.25 De mogelijkheden die het Michaniki-arrest biedt, zijn intussen wel van betekenis in

verband met de vraag of de Staat belang heeft bij zijn klachten in cassatie. Dat belang

ontbreekt, indien (zoals ik meen) het Michaniki-arrest zich tegen uitsluiting van KPN als

inschrijver op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding van de op KPN

rustende non-discriminatieverplichting verzet. Ik verwijs naar de beschouwingen,

hiervóór onder 3.6-3.9.

4.26 Onderdeel 1.3 voert aan dat de Staat zich (ten processe) mede op de nietigheid van

de inschrijving heeft beroepen. Volgens het onderdeel heeft KPN de gronden voor de

gunningsbeslissing aan Tele2 blijkens de inleidende dagvaarding onder 3.7 kennelijk ook

zo begrepen. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk

gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te oordelen dat, waar

de Staat zich in zijn brief van 4 november 2010 slechts op de door de OPTA

geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-

disciminatieverplichting als grond voor uitsluiting van KPN van de aanbesteding heeft

beroepen, de Staat zich niet meer op de ongeldigheid of onregelmatigheid van de

inschrijving kan beroepen, omdat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een

nieuwe afwijzingsgrond in aanmerking wordt genomen en de Staat niet heeft aangevoerd

178

waarom aan dit beginsel niet de hand zou moeten worden gehouden. De algemene klacht

van het onderdeel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3.1-1.3.4.

Alvorens de klachten van de onderdelen 1.3.1-1.3.4 te bespreken, teken ik aan dat ik de

gevolgtrekking van onderdeel 1.3 dat uit de inleidende dagvaarding onder 3.7 zou volgen

dat ook in de perceptie van KPN de Staat zich mede op de ongeldigheid van de

inschrijving heeft beroepen, geenszins deel. Volgens de bedoelde passage in de

inleidende dagvaarding "leest de Staat in (...) paragraaf 4.1 van het Beschrijvend

Document twee verplichtingen, te weten (i) een verplichting van de Inschrijver om te

voldoen aan de vigerende regelgeving en (ii) een verplichting dat de Inschrijving voldoet

aan de vigerende regelgeving." In deze passage kan niet worden gelezen dat de Staat

zich in de perceptie van KPN op een schending van de verplichting met betrekking tot de

inschrijving en op een daaruit voortvloeiende ongeldigheid van de inschrijving heeft

beroepen. De passage betreft de uitleg van de brief van 4 november 2010, waarin de

Staat nu juist benadrukt dat de geschonden verplichting de onder (i) bedoelde

verplichting van de inschrijver is, welke verplichting geldt naast de onder (ii) bedoelde

verplichting dat de inschrijving aan de actuele wetgeving voldoet.

4.27 Onderdeel 1.3.1 betoogt, kort samengevat, dat art. 6 Wira voortbouwt op de

regeling van de art. 41 en 55 Bao, dat onder de gelding van die regeling aanvulling van

de gronden van de gunningsbeslissing mogelijk was en dat met de inwerkingtreding van

art. 6 lid 1 Wira in dat opzicht niets is gewijzigd. Volgens het onderdeel is derhalve ook

onder gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling (in beginsel) mogelijk. Derhalve is geen

sprake van een "beginsel" dat aanvulling van de gronden niet mogelijk is. In elk geval

geldt dat, nog steeds volgens het onderdeel, in een situatie als de onderhavige, waarin

de uitsluiting als inschrijver en de terzijdelegging van de inschrijving op één en hetzelfde

feitencomplex zijn gebaseerd en het verschil tussen het één en het ander derhalve

slechts een etikettenkwestie is. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof om die

reden van een onjuiste rechtsopvatting inzake de strekking en reikwijdte van art. 6 Wira

(en de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling) heeft blijk gegeven.

4.28 Dat het onder de gelding van de art. 41 en 55 Bao mogelijk was de gronden van de

gunningsbeslissing aan te vullen, was meer omstreden dan het onderdeel suggereert. Zo

schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(36) over de (voor de

inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van

een gegeven motivering:

"In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.

In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in

beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid

van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving

ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het

gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden,

indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in

beschouwing wordt genomen.

In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten

beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende

dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in

een kort geding.

Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te

geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer

de andere aanpak geïndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering

een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en

inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of

inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht

van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten

179

buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke

argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden

aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in

het geschil te mengen. Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden,

kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende

diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle

gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de

rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe

argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de

kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de

voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat

meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het

kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover §

27.2.2.1)."

Evenmin is evident dat art. 6 Wira in dit opzicht de mogelijkheid van aanvulling niet

raakt. Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de

rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van

een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden"

voorschrijven(37), verlangt art. 6 lid 1 Wira een vermelding van "de relevante redenen

voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is

daarover opgemerkt(38):

"In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving

van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."

Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van

"alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel

toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van

Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira, alhoewel zij een

aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(39):

"De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende

diensten ná de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende

redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou

bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen

inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing

ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling

niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de

gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen

hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet

nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de

gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van

een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te

lopen (...)."

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira een aanvulling van gronden

niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige

aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting

uitgegaan. Het is (in de woorden van het onderdeel) een "etikettenkwestie" of men dit

aldus wil uitdrukken dat een aanvulling in beginsel wel of in beginsel niet is toegestaan,

zeker nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige de normale regels van stelplicht

en bewijslast niet strikt behoeven te worden nagekomen Men kan het hof niet verwijten

van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door voor de laatste

benadering te kiezen, te meer niet, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever

180

is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat

er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te

voeren.

4.29 Onderdeel 1.3.2 klaagt voor het geval dat het aanvullen van gronden in beginsel

niet geoorloofd is, behoudens een door de aanbesteder daartoe aangevoerde reden, een

dergelijke "regel" geen toepassing kan vinden in een situatie waarin die gronden zien op

het "niet gunnen" aan een inschrijver en die gronden zich binnen het domein van deze

inschrijver bevinden. Volgens het onderdeel behoeft wat zich binnen het domein van de

inschrijver bevindt, (uiteraard) minder informatie, hetgeen temeer geldt indien de

relevante reden verband houdt met een door de inschrijver gepleegde overtreding van

een voorschrift dat op het creëren van een level playing field binnen de betrokken,

kwetsbare markt is gericht. Waar het hof zulks zou hebben miskend, heeft het van een

onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren

gemotiveerd.

4.30 Naar mijn mening mist ook deze klacht doel. Ik zie niet in waarom bij uitsluiting van

een inschrijver en/of ongeldigverklaring van zijn inschrijving om redenen die binnen het

domein van de inschrijver liggen (wat doorgaans het geval zal zijn), de aanbesteder met

een minder volledige motivering zou mogen volstaan c.q. die motivering later zou mogen

aanvullen zonder te verantwoorden waarom niet aanstonds een volledige motivering is

gegeven.

4.31 Onderdeel 1.3.3 klaagt dat het hof voorts eraan heeft voorbijgezien dat art. 6 Wira

niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende

mogelijkheden voor een partij om haar eis of verweer gedurende het geding aan te

vullen of te wijzigen. Ook vanuit dat gezichtspunt is het bestreden oordeel volgens het

onderdeel rechtens onjuist. Volgens het subonderdeel is het beroep op ongeldigheid van

de inschrijving niet zo laat gedaan dat KPN in haar verdediging is geschaad. Dat geldt

temeer nu KPN in haar inleidende dagvaarding heeft gereageerd op de stelling van de

Staat dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is. Als het hof zou hebben

bedoeld dat het beroep op de (gronden voor) ongeldigheid van de inschrijving tardief of

in strijd met een goede procesorde was, getuigt zijn oordeel volgens het onderdeel van

een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk.

4.32 Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik zie geen

tegenstelling tussen de door het hof gehanteerde regel die de motivering van een

gunningsbeslissing in beginsel fixeert en een aanvulling daarvan slechts toestaat onder

aanvoering van een tot zodanige aanvulling nopende reden, en de voor een partij in het

burgerlijk proces bestaande mogelijkheden haar vordering of verweer aan te vullen of te

wijzigen. Art. 6 lid 1 Wira staat aan een zodanige aanvulling of wijziging niet in de weg,

zolang de motivering van de gunningsbeslissing daarmee niet buiten de grenzen van

hetgeen art. 6 Wira mogelijk maakt, wordt aangevuld. Overigens kwam hiervóór (onder

4.26) al aan de orde dat in de inleidende dagvaarding niet kan worden gelezen dat KPN

daarin reeds heeft gereageerd op een stelling van de Staat die zij aldus heeft begrepen

dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is.

4.33 Onderdeel 1.3.4 ten slotte klaagt dat het bestreden oordeel, zonder nadere

motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, (i) voor zover het hof heeft geoordeeld dat

de Staat zich pas later (na aanvang van de procedure) voor KPN kenbaar op de

ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen en voorts (ii) voor zover het hof heeft

geoordeeld dat zich hier een geval voordoet waarin de aanbesteder een ontoelaatbare

(nieuwe) grond aan haar gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegd door zich (mede)

te beroepen op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN op

gronden zoals door hem aangevoerd. De bedoelde ongeldigheid vloeit volgens het

181

onderdeel immers voort uit hetzelfde feitencomplex als dat waarop de uitsluiting van KPN

(voor deze aanbesteding) is gebaseerd en niet valt in te zien waarom een dergelijke

(juridische) aanvulling in strijd zou zijn met de regels van het aanbestedingsrecht en om

die reden ongeoorloofd.

4.34 Wat de eerste klacht betreft, heeft het hof niet geoordeeld dat de Staat zich eerst

na de aanvang van de onderhavige procedure op de ongeldigheid van de inschrijving

heeft beroepen. In de (geenszins onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof volstond het

dat de Staat de gronden van de gunningsbeslissing eerst na de gunningsbeslissing heeft

aangevuld (dus ook als die aanvulling nog voor de aanvang van de onderhavige

procedure zou hebben plaatsgehad).

Wat de tweede klacht betreft, biedt art. 6 lid 1 Wira mijns inziens geen ruimte voor een

onderscheid tussen een aanvulling van de feitelijke gronden en een aanvulling van de

rechtsgronden waarop de gunningsbeslissing steunt. Overigens moge het zo zijn dat de

Staat zich steeds op dezelfde feitelijke gang van zaken beriep, maar dat neemt niet weg

dat een besluit tot uitsluiting en een besluit tot ongeldigverklaring van de inschrijving

wezenlijk verschillende besluiten met wezenlijk andere (zij het voor de inschrijver steeds

nadelige) rechtsgevolgen zijn. In het geval van een uitsluiting blijft de inschrijving,

ongeacht haar merites, buiten beschouwing, in het geval van een ongeldigverklaring

wordt de inschrijving op grond van haar merites afgewezen. Het een kan zich ook niet

tezelfdertijd als het ander voordoen. Ongeldigverklaring vooronderstelt een beoordeling

van de inschrijving, waarvoor slechts ruimte is als de inschrijver niet is uitgesloten. In

dat verband rijst zelfs de vraag of de bedoelde juridische aanvulling niet veeleer een

vervanging van de gronden van het gunningsbesluit dan een aanvulling van die gronden

vormt. In dat verband pleegt het Gerecht van eerste aanleg van de Europese

Gemeenschappen (thans het Gerecht van de Europese Unie) in zijn (interne)

aanbestedingsrechtspraak aanvulling van de gronden van een guuningsbesluit niet

mogelijk te achten waar de aanbestedende dienst de aanvankelijk gegeven motivering

vervangt door "een volledig nieuwe"(40).

4.35 Onderdeel 1.4 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande

klachten ook het oordeel van het hof in rov. 7.7, 7.8, 8 en 9 vitieert, zodat de daarin

vervatte beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.

4.36 Waar de voorgaande klachten niet tot cassatie kunnen leiden, missen zij ook de

door het onderdeel verdedigde doorwerking.

5. Prejudiciële verwijzing?

Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen

over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu

gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts

toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten was verankerd en over de vraag

of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de

rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting

daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen.

Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die

reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële

geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de

inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de

uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde

voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt

temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met

betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen

stellen.

182

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.

2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel

opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum

waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in

strijd met art. 45 lid 3 onder a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien

dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv. In dit verband is

van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de

Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen. De cassatiedagvaarding van

Tele2 in zaak 11/02861 is op 7 juni 2012 uitgebracht.

4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28

september 2011, LJN: BT2856.

5 LJN: BT2856.

6 LJN: BV2871.

7 LJN: BW3224.

8 www.ot2010.nl.

9 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P.

Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.

10 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

11 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 265-266.

12 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004

betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten

voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.

13 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn

2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de

wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis

of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken,

als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een

ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende

bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de

Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling

van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met

vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de

beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden

beschouwd.

14 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 13) voorziet, zij

het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een

onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts

(behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de

in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers

sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat. Naar mijn

mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een

onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen

nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.

183

15 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 278.

16 Stcrt. 2004, 40, p. 15.

17 Zie de voetnoten 13 en 14.

18 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 280.

19 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063,

Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.

20 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-

9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

21 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,

PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG.

22 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr.

2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een

preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden

ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een

overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assitur-arrest bleek het

proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.

23 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 411.

24 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys,

Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.

25 Dat wordt in wezen bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-

Fa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat het

voor Tele2 en andere geïnteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als

het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.

26 Ook dat wordt bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-Fa

gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat "(p)artijen

die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".

27 Zie hiervóór onder 3.8 en voetnoot 24.

28 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 269.

29 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was

wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari

2011.

30 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl. E.H.

Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p.

280.

31 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.

32 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 269.

33 Zie voetnoot 20.

34 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 269.

35 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-

9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

36 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 530/531.

37 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie

van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de

beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor

de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn

92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire

184

voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die

werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en

telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen

zijn de art. 2 bis van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en 2 lid 3 van

Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot

wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot

de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van

overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.

38 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.

39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht

(2009), p. 575.

40 Zie, met verdere verwijzingen, E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van

Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530.

185

LJN: BZ4192, Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/432086 / KG ZA

12-1337

Print

uitspraak

Datum uitspraak: 05-02-2013

Datum publicatie: 22-03-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft voorshands voldoende

aannemelijk heeft gemaakt dat van een manipulatieve of irreële

inschrijving geen sprake is. Dat betekent dat de Staat de aanbieding

van eiseres ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De Staat

heeft betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de inschrijving

ongeldig is op andere gronden en dat eiseres daarom geen belang

heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de

Staat is de Eigen Verklaring van eiseres onjuist en onvolledig. Eisers

heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7

december 2012 aangevoerd dat de Staat aan zijn afwijzing geen

nieuwe redenen mag toevoegen. Uit artikel 6 Wira en een arrest van

de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) volgt dat een

latere aanvulling van de relevante redenen voor een

gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk is. Hoewel de letterlijke

tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke

aanvulling op een motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te

sluiten, zijn er in het arrest geen specifieke aanwijzingen voor de

conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de gunningssytematiek

waarbij de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende

inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt

geverifieerd, terzijde moet worden geschoven. Die systematiek is ook

verankerd in de nog in werking te treden Aanbestedingswet 2012. Dat

brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat

te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van eiseres voor het

geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/432086 / KG ZA 12-1337

Vonnis in kort geding van 5 februari 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Mondial Movers B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

eiseres,

advocaat mr. B. Braat te Utrecht,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

186

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] & Zoons B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

advocaat mr. F.M.M. Rasenberg te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mondial Movers', 'de Staat' en '[A]'.

1. Het incident tot tussenkomst en het procesverloop

1.1. [A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Mondial Movers

en de Staat. Ter zitting van 22 januari 2013 hebben Mondial Movers en de Staat

verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten

als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij

voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde

tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede

procesorde in het algemeen.

1.2. Mondial Movers heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het overleggen aan [A] van

de producties van de Staat met daarin informatie over de inschrijving van Mondial

Movers. Aangezien [A] heeft verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat die

producties niet aan haar worden verstrekt, zijn de producties van de zijde van de Staat

aan [A] overgelegd met uitzondering van de producties 4, 6 en 7.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2013 wordt in dit

geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Mondial Movers leverde op grond van een raamovereenkomst met het Ministerie van

Justitie en Veiligheid (hierna: 'het ministerie') verhuisdiensten aan diverse

overheidsinstellingen. Deze raamovereenkomst expireerde op 1 februari 2013.

2.2. Ten behoeve van het sluiten van een nieuwe raamovereenkomst per 1 februari 2013

voor verhuisdiensten en bijkomende dienstverlening heeft het Bestuursdepartement van

het ministerie een Europese openbare aanbesteding georganiseerd. In dit kader is op 2

augustus 2012 een Beschrijvend document opgesteld. De opdracht wordt blijkens dat

document gegund op basis van het gunningscriterium "laagste prijs". Voorts staat in het

Beschrijvend document vermeld:

"3Beoordeling inschrijvingen

3.1Inleiding

De Inschrijvingen worden beoordeeld door een speciaal daarvoor opgericht projectteam

met daarin vertegenwoordigers van de Aanbestedende dienst. De beoordeling vindt in

een keer plaats in vijf van elkaar onderscheiden en opeenvolgende verrichtingen, te

weten:

? Controleren op volledigheid en geldigheid Inschrijvingen;

? Vaststellen van eventuele uitsluitingsgronden;

187

? Beoordelen geschiktheid Inschrijvers;

? Beoordelen van de Inschrijvingen;

Mededeling gunningsbeslissing en 'stand still' termijn;

? Verificatie Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen van de winnende

Inschrijver.

(...)

4 Kwalificatie Inschrijvers; uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

4.1 Inleiding

In het Bao staan criteria vermeld voor de beoordeling van de integriteit en de

geschiktheid van de Inschrijver. In dit Hoofdstuk worden gegevens, bewijsstukken en

verklaringen gevraagd. Bij inschrijving kan (vrijwel volledig) worden volstaan met het

aanleveren van een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (bijlage 2).

Tevens dienen bij inschrijving de volgende formulieren en in voorkomend geval

beschrijvingen te worden aangeleverd:

? De beschrijvingen van de referentieopdrachten zoals bedoeld bij geschiktheidseis 8

'Referenties' (paragraaf 4.5.2). (...)

? Indien wordt ingeschreven als samenwerkingsverband: Een beknopte uiteenzetting van

de door de individuele leden van het samenwerkingsverband uit te voeren

werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen de leden van

het samenwerkingsverband).

? Indien werkzaamheden en/of activiteiten in onderaanneming worden gegeven: Een

beknopte uiteenzetting van de door hoofdaannemer en individuele onderaannemer(s) uit

te voeren werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen

hoofdaannemer en (verschillende) onderaannemer(s)).

(...)

Na de verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing en na aanvang van de

'standstill' termijn (...) wordt het gestelde in de Eigen Verklaring en eventuele overige

geschiktheidseisen van de winnende Inschrijver geverifieerd, door onder meer het

opvragen van bewijsstukken.

(...)

Indien de Inschrijver niet voldoet aan (tenminste) één van de geschiktheidseisen

(waaronder ook het verstrekken van de gevraagde gegevens, bewijsstukken en/of waar

van toepassing verklaringen), wordt de Inschrijving terzijde gelegd c.q. de mededeling

van de gunningsbeslissing ingetrokken tenzij er naar de mening van de aanbestedende

dienst sprake is van een bagatel.

(...)

4.5 Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid

De geschiktheidseisen zoals bedoeld in 4.2 uit de Eigen Verklaring staan hieronder

vermeld.

(...)

4.5.2 Geschiktheidseis 8: Referenties

Door ondertekening van de Eigen Verklaring verklaart de Inschrijver ten tijde van de

inschrijving te voldoen aan onderstaande geschiktheidseis met betrekking tot

referenties.

Als onderdeel van de Inschrijving moeten onderstaand bedoelde beschrijvingen van de

referentieopdrachten reeds worden bijgevoegd. (...)

Voorwaarden indien een broep op derden wordt gedaan in het kader van de technische -

en/of beroepsbekwaamheid.

Ingeval door Inschrijver een beroep op derden wordt gegaan in het kader van de

188

bekwaamheid dient dit door Inschrijver in 4.4 van de Eigen Verklaring te worden

toegelicht."

2.3. Bijlage 8 bij het Beschrijvend document bevat prijsopgavetabellen en de

invulinstructie daarvoor. In die bijlage staat vermeld:

"De prijsopgavetabellen bij deze aanbesteding bestaan uit 7 bladen.

Voorblad Invulinstructie

Blad 1: m3 tarieven

Blad 2: Uurtarieven

Blad 3: Opslagtarieven

Blad 4: Huur tarieven

Blad 5: m3 blad werkplek

Blad 6: Overzicht beoordeling tarieven voor gunning."

2.4. In bijlage 8 wordt op het blad "Huurtarieven" (blad 4) gevraagd om een opgave van

de prijzen per dag, per week en per maand voor verschillende verhuismiddelen en om

een opgave van uur- en kilometertarieven voor transport met een verhuiswagen en een

bestelbus. Onder die tabel staat vermeld:

"Op bovenstaande tarieven zijn de volgende punten van toepassing:

* verhuismateriaal is bij een verhuizing de eerste 15 werkdagen vrij van verhuur, kosten

zijn verdisconteerd in de m3 prijs en de uurtarieven.

* huur van materiaal bovenop de 15 werkdagen in geval van een verhuizing of huur van

materiaal i.v.m. additionele dienstverlening vindt plaats tegen bovenstaande tarieven.

* tarieven op basis van werkdagen

* het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen mag niet hoger zijn dan het

weektarief

* het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen en/of weken mag niet hoger zijn

dan het maandtarief (...)"

2.5. Naar aanleiding van door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft het ministerie

vijf nota's van inlichtingen opgesteld, die uiteindelijk in één document zijn samengevoegd

(hierna: 'de NvI'). In de NvI staat onder meer vermeld:

189

2.6. Mondial Movers heeft op 2 oktober 2012 ingeschreven op de opdracht.

2.7. Bij brief van 6 november 2012 heeft het ministerie aan Mondial Movers bericht:

"Uw inschrijving voldoet aan de opgenomen kwalificatiecriteria. Vervolgens is de

190

inschrijving beoordeeld op de daaraan in kader van het gunningscriterium laagste prijs

gestelde eisen.

In dit verband wijs ik op vraag 16 van de Nota van Inlichtingen en het bijbehorende

antwoord: (...)

Op het onderdeel huurprijzen heeft u voor elk item en zowel per dag, per week en per

maand een huurprijs opgegeven van 0,01 Euro. Alle te huren items zijn door u gelijk

geprijsd voor elke staffel in huurtijd (dag, week, maand). Uw inschrijving voldoet

hiermee niet aan bovenvermelde gestelde eis in de Nota van Inlichtingen en komt niet

voor gunning in aanmerking.

Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan de besloten vennootschap NEDVAN

International BV, omdat deze inschrijver de hoogste score heeft behaald."

2.8. Op 23 november 2012 heeft het ministerie schriftelijk aan Mondial Movers bericht:

"Bij deze bericht ik u het voornemen tot gunnen aan NEDVAN International BV te hebben

moeten intrekken.

De inschrijvingen die voldoen aan de kwalificatiecriteria en de gestelde eisen zijn

herbeoordeeld.

Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan [A] Verhuizingen/Logistiek, omdat deze

inschrijver de hoogste score heeft behaald conform de opgenomen

beoordelingsmethodiek van het gunningscriterium laagste prijs."

2.9. Bij brief van 21 december 2012 heeft de advocaat van de Staat aan de advocaten

van Mondial Movers bericht:

"(...)In de Eigen Verklaring van Mondial heeft zij verklaard geen onderaannemers in te

zullen zetten. Bij de aanvankelijke beoordeling van de inschrijving van Mondial is de

Staat uitgegaan van de juistheid van die verklaring. Inmiddels is het Ministerie van

Veiligheid en Justitie echter gebleken dat zij door deze verklaring op het verkeerde been

is gezet. Uit de organisatiestructuur van Mondial blijkt dat zij bij de uitvoering van de

opdracht wel degelijk zal (moeten) werken met onderaannemers. Dit betekent dat de

Eigen Verklaring op dit punt onjuist is. Voorts volgt hieruit dat Mondial niet heeft voldaan

aan de in het Beschrijvend Document gestelde eisen bij inzet van onderaannemers. Zo

heeft zij bij inschrijving geen beschrijving van de rolverdeling tussen haar en haar

onderaannemer(s) overgelegd. Tevens ontbreekt de Eigen Verklaring van haar

onderaannemer(s). Ook om deze redenen is de inschrijving terecht terzijde gelegd

wegens de ongeldigheid daarvan.

Zoals u bekend is de Staat - mede ten opzichte van de overige inschrijvers - gehouden

zich (ook) op deze ongeldigheden te beroepen, mocht het tot behandeling komen van het

onderhavige kort geding. Teneinde u dan ter zitting niet al te zeer voor verrassingen te

plaatsen, meen ik er goed aan te doen u erop te wijzen dat de Staat de

Voorzieningenrechter erop zal attenderen dat Mondial ook om voormelde redenen niet-

ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen."

3.Het geschil

3.1. Mondial Movers vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden:

Primair:

- de afwijzing van de inschrijving van Mondial Movers en het gunningsvoornemen van 23

191

november 2012 in te trekken;

- de inschrijving van Mondial Movers alsnog volledig te beoordelen;

- binnen vijf werkdagen een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;

Subsidiair:

- het gunningsvoornemen van 23 november 2012 in te trekken;

- de opdracht opnieuw aan te besteden, indien de Staat deze nog wenst te vergeven;

alles op straffe van een dwangsom.

3.2. Daartoe stelt Mondial Movers het volgende. Het ministerie heeft ten onrechte

geconcludeerd dat de inschrijving van Mondial Movers niet voor gunning in aanmerking

komt en heeft deze niet volledig beoordeeld. Het standpunt van het ministerie dat

Mondial Movers door het offreren van lage, en voor alle items dezelfde, tarieven op het

tabblad "Huurtarieven" de gunningssystematiek heeft gemanipuleerd, kan niet worden

gevolgd. Van manipulatie zou immers pas sprake zijn als Mondial Movers het beoogde

doel van de aanbesteding, het selecteren van de goedkoopste dienstverlener voor

verhuisdiensten, zou hebben verstoord door met niet-realistische prijzen in te schrijven,

terwijl evident is dat bij de uitvoering van de opdracht de inschrijving van Mondial

Movers niet de voordeligste is. Een dergelijke inschrijving heeft Mondial Movers niet

gedaan.

Het aanbieden van een tarief van € 0,01 is niet verboden, evenmin als het offreren van

hetzelfde tarief per dag, per week en per maand. Alle door Mondial Movers gehanteerde

tarieven zijn realistisch. De te huren materialen zijn reeds volledig door Mondial Movers

afgeschreven, zodat aan de verhuur daarvan geen kosten voor Mondial Movers zijn

verbonden. Daarbij komt dat Mondial Movers, door het inzakken van de particuliere

verhuismarkt, de beschikking heeft over grote hoeveelheden verhuismateriaal. Het is

voor Mondial Movers goedkoper om dit materiaal in te zetten, zonder daarvoor een

vergoeding te vragen, dan om dit materiaal op te slaan. Voor opslag moet zij namelijk

loodsen huren, terwijl het inzetten van afgeschreven materiaal haar niets kost. Verder

heeft Mondial Movers, conform de expliciete instructie in de aanbestedingsstukken, de

materiaalkosten voor de eerste vijftien dagen verdisconteerd in de m3-prijs en de

uurtarieven. Van schuiven met kosten in strijd met de gunningssystematiek is dus geen

sprake. Bij de geoffreerde transporttarieven is van belang dat gebruik kan worden

gemaakt van het landelijk dekkend distributiesysteem van Mondial Movers. Iedere dag

rijden ongeveer 150 tot 200 verhuiswagens van Mondial Movers voor andere

opdrachtgevers vaste routes door Nederland. De beperkte partijen die onder het contract

met het ministerie zouden moeten worden vervoerd, kunnen door deze wagens worden

meegenomen zonder dat dit extra kosten met zich brengt.

Mondial Movers kan en zal bij gunning de opdracht voor deze tarieven uitvoeren. De door

de andere inschrijvers gehanteerde tarieven kunnen niet als referentiekader dienen voor

het antwoord op de vraag wat als realistisch tarief heeft te gelden. De wijze waarop een

inschrijver de inschrijving inricht, hangt immers af van onder andere de kostenstructuur

en bedrijfsvoering van die inschrijver. Het hanteren van een tarief van € 0,01, althans

een zeer scherp tarief, is overigens zeer gebruikelijk in aanbestedingen voor

verhuisdiensten.

Daarnaast heeft Mondial Movers voldaan aan de eis dat de geoffreerde staffelprijzen een

logische opbouw dienen te kennen. Deze eis houdt niet per definitie in dat de prijs per

week hoger dient te zijn dan de prijs per dag, en de prijs per maand weer hoger dan de

prijs per week. Gelet op het feit dat de kosten voor Mondial Movers die tegenover de

huurtarieven staan per dag, week en maand gelijk (en nihil) zijn, moet het inschrijven

met gelijke tarieven per dag, week en maand van € 0,01 in het geval van Mondial Movers

als een logische opbouw worden aangemerkt. Had het ministerie gewenst dat inschrijvers

met een oplopend tarief per dag, week en maand zouden inschrijven, dan had zij die

expliciete eis in de aanbestedingsstukken moeten stellen.

Subsidiair stelt Mondial Movers dat het ministerie op voorhand onvoldoende duidelijk is

geweest ten aanzien van de door haar bedoelde opbouw van staffelprijzen. Partijen

192

behoefden op de thans door het ministerie gegeven uitleg - dat sprake dient te zijn van

oplopende prijzen - niet te rekenen. Het alsnog hanteren van deze uitleg is in strijd met

het transparantiebeginsel. Daarnaast wordt Mondial Movers ten onrechte benadeeld ten

opzichte van andere inschrijvers doordat het ministerie vasthoudt aan de uitleg dat

sprake dient te zijn van oplopende tarieven. Voor Mondial Movers geldt immers dat haar

kosten ongeacht de duur van de huurperiode hetzelfde zijn, zodat inschrijving met een

reële prijs (gerelateerd aan haar kosten) volgens het ministerie leidt tot afwijzing.

Inschrijvers voor wie de kosten naar gelang van de duur van de huurperiode wel

oplopen, komen wel voor gunning in aanmerking. Dat is in strijd met het

gelijkheidsbeginsel.

Het ministerie heeft, nadat Mondial Movers het onderhavige kort geding aanhangig heeft

gemaakt, kennelijk opnieuw de inschrijving van Mondial Movers kritisch getoetst aan de

gestelde eisen, zoals blijkt uit de brief van 21 december 2012. De in die brief nieuw

aangevoerde gronden voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Mondial Movers

moeten buiten beschouwing worden gelaten. Een dergelijke late aanvulling van redenen

is immers niet toegestaan.

3.3. De Staat en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal

worden besproken.

3.4. [A] vordert - zakelijk weergegeven - het ministerie te verbieden om, indien hij de

opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht aan een ander dan [A] te gunnen.

3.5. Daartoe voert [A] het volgende aan. Mondial Movers heeft geen op zichzelf

beschouwd realistische prijzen aangeboden en de door haar geoffreerde staffelprijzen

kennen geen logische opbouw. Het ministerie was dan ook gehouden de inschrijving van

Mondial Movers ongeldig te verklaren wegens strijdigheid met de aanbestedingsstukken,

althans wegens het feit dat inschrijving abnormaal laag is. Daarnaast was het allerminst

onbegrijpelijk dat de aangeboden staffelprijzen een opbouw in prijs (stijging) dienden te

vertonen. Ook de onjuistheid van de Eigen Verklaring van Mondial Movers moet leiden tot

ongeldigheid van de inschrijving. [A] is dan ook de terechte winnaar en het is eveneens

terecht dat de opdracht aan haar zal worden gegund.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Mondial Movers en de Staat met

betrekking tot de vorderingen van [A] hierna worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1. Allereerst dient beoordeeld te worden of de inschrijving van Mondial Movers voldoet

aan de in deze aanbesteding geldende eisen. Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat

strategische inschrijvingen zijn toegestaan, maar manipulatieve inschrijvingen niet. Dat

uitgangspunt is voor deze aanbesteding in de NvI aldus geconcretiseerd dat op zichzelf

realistische prijzen moeten worden geoffreerd. De voorzieningenrechter acht dit een voor

een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver een duidelijk criterium:

er moet een prijs worden geoffreerd die past bij de door de inschrijver te verrichten

activiteit.

4.2. Ook de eis dat staffelprijzen een logische opbouw moeten hebben is op zichzelf

voldoende duidelijk. De prijs die is gekoppeld aan de huur voor een week moet

aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een dag en de prijs die is

gekoppeld aan de huur voor een maand moet aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan

de huur voor een week. Anders dan de Staat en [A] hebben betoogd kan uit het enkele

gebruik van het woord "opbouw" niet worden afgeleid dat sprake moet zijn van stijgende

prijzen. Wanneer de kosten voor verhuur immers daadwerkelijk nihil zijn, zijn

gelijkblijvende kosten voor langere en kortere perioden op zichzelf logisch opgebouwd. In

193

dit verband verdient opmerking dat het hanteren van een nultarief weliswaar

nadrukkelijk is uitgesloten, maar dat niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden en

evenmin door de Staat is betoogd dat, wanneer de kosten feitelijk nihil zijn, niet in plaats

van dit nultarief een tarief van € 0,01 mag worden geoffreerd. Dat past ook bij de stelling

dat het uitsluiten van een nultarief vooral een rekenkundige achtergrond heeft.

4.3. Mondial Movers heeft gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de werkelijke kosten

bij verhuur feitelijk nihil zijn. Zij heeft daarbij aangegeven dat kosten voor afschrijving

worden gemaakt in de periode van feitelijke verhuizing en voor die periode in de m3-prijs

zijn opgenomen. De Staat en [A] hebben niet weersproken dat voor de periode

voorafgaand aan huur van de materialen de kosten voor afschrijving en dergelijke in de

m3-prijs mochten worden opgenomen en zij hebben evenmin voldoende gemotiveerd

weersproken dat juist tijdens de periode van verhuur er voor Mondial Movers in de door

haar geschetste omstandigheden geen nieuwe kosten zijn. Nu Mondial Movers bovendien

een en andermaal heeft gegarandeerd dat zij de geoffreerde diensten voor de

aangeboden prijzen kan leveren en zij dat gemotiveerd heeft onderbouwd, moet de

conclusie zijn dat zij voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een

manipulatieve of irreële inschrijving geen sprake is. Dat wordt niet anders wanneer in dat

oordeel wordt betrokken dat de lage prijzen mede worden bereikt doordat wordt

geprofiteerd van het logistieke netwerk van Mondial Movers dat mede voor andere

opdrachtgevers wordt onderhouden en mede door deze andere opdrachtgevers wordt

betaald, aangezien door de Staat niet is verboden dat dergelijke voordelen die

samenhangen met de bedrijfsstructuur worden verdisconteerd in de prijs.

4.4. Het bovenstaande betekent dat de Staat de aanbieding van Mondial Movers ten

onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De logische consequentie daarvan moet een

herbeoordeling zijn. De Staat heeft evenwel betoogd dat bij een herbeoordeling zal

blijken dat de inschrijving op andere gronden ongeldig is en dat Mondial Movers daarom

geen belang heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de Staat is

de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist en onvolledig. Mondial Movers heeft

onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 aangevoerd

dat de Staat aan zijn afwijzing geen nieuwe redenen mag toevoegen.

4.5. Het door Mondial Movers bedoelde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012

(LJN: BW9233) behelst een uitleg van artikel 6 van de Wet implementatie

rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Lid 1 van dat artikel luidt: "De

mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de

relevante redenen voor die beslissing (...)". Uit voornoemd arrest volgt dat artikel 6 Wira

aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde

relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de

motivering zou in strijd komen met de strekking van artikel 6 Wira, namelijk het

openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Voorts verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat door de

motivering aan de inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen

die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op

eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen, aldus de Hoge Raad.

4.6. Hoewel aan Mondial Movers moet worden toegegeven dat zij - indien de Staat wordt

gevolgd in zijn standpunt - nu wordt geconfronteerd met een afwijzingsgrond die zij niet

in haar afweging heeft kunnen betrekken om al dan niet dit kort geding aanhangig te

maken, geldt het volgende. Uit de systematiek van deze aanbesteding volgt, zoals

gebruikelijk bij aanbestedingen, dat de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de

winnende inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt

geverifieerd (artikel 3.1 en 4.1 van het Beschrijvend document). Op het moment van het

nemen van de gunningsbeslissing behoefden eventuele gebreken ten aanzien van de

194

Eigen Verklaring bij de aanbestedende dienst nog niet bekend te zijn, zodat die ook niet

ten grondslag behoefden te worden gelegd aan de gunningsbeslissing. Het door Mondial

Movers ingenomen standpunt leidt tot de consequentie dat, in afwijking van de

systematiek in het Beschrijvend document waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt,

niettemin al in een vroeg stadium van alle inschrijvers bewijsstukken met betrekking tot

de Eigen Verklaring moeten worden opgevraagd en gecontroleerd. Een bij dat standpunt

aansluitend oordeel zou in strijd zijn met de gebruikelijke beoordelingssytematiek in

aanbestedingen, die bovendien is verankerd in de nog in werking te treden

Aanbestedingswet 2012. Daarin is immers bepaald dat aanbestedende diensten in eerste

instantie aan ondernemers alleen een uniforme eigen verklaring mogen vragen in plaats

van alle bewijsstukkenen en voorts dat uiteindelijk alleen de winnende ondernemer

originele bewijsstukken dient aan te leveren als de aanbestedende dienst daarnaar

vraagt. In de Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 staat vermeld dat

hiermee een lastenverlichting wordt beoogd voor zowel de ondernemers, die minder vaak

bewijsstukken hoeven aan te leveren, als voor de aanbestedende diensten, die niet

langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te

verifiëren (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 17). Weliswaar wordt bij

inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 de Wira ingetrokken, maar ook in de

Aanbestedingswet 2012 is voor de aanbestedende dienst de verplichting opgenomen

(desgevraagd) de redenen van een afwijzing te vermelden, zodat waarde kan worden

gehecht aan de in die wet tot uitgangspunt gekozen systematiek. Hoewel de letterlijke

tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke aanvulling op een

motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te sluiten, zijn er in het arrest geen

specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier

aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012,

terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden

op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van Mondial Movers

voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.

4.7. Een en ander brengt met zich dat beoordeeld dient te worden of de Eigen Verklaring

van Mondial Movers voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen.

Indien herbeoordeling van de inschrijving van Mondial Movers zal plaatsvinden én

Mondial Movers op basis daarvan als winnaar van de aanbesteding dient te worden

aangemerkt, zal haar Eigen Verklaring immers nader worden getoetst op juistheid en

volledigheid.

4.8. De Staat heeft aangevoerd dat Mondial Movers in haar Eigen Verklaring ten onrechte

niet heeft vermeld dat zij voor het voldoen aan de geschiktheidseisen een beroep doet op

derden en, daarmee samenhangend, dat Mondial Movers bepaalde documenten over

onder meer de rolverdeling tussen haarzelf en die derden achterwege heeft gelaten. Voor

een beoordeling van dat standpunt dient de wijze waarop Mondial Movers feitelijk

uitvoering zal geven aan de opdracht te worden getoetst aan de eisen zoals gesteld in de

aanbestedingsstukken. Het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel

impliceert onder meer dat - los van eerdere of andere aanbestedingsprocedures - dient

te worden getoetst of alle inschrijvers voldoen aan de bij deze aanbesteding geldende

eisen en dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen.

De organisatiestructuur en werkwijze van Mondial Movers ten tijde van de uitvoering van

de eerder aanbestede opdracht zal dan ook, tezamen met de bij die aanbesteding

geldende modaliteiten, buiten beschouwing worden gelaten.

4.9. Mondial Movers heeft ter zitting erkend dat de feitelijke werkzaamheden die vallen

onder de opdracht zullen worden verricht door haar aandeelhoudende verhuisbedrijven.

In dat kader heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat Mondial Movers ook de

referentieopdrachten zoals bedoeld in de geschiktheidseis uit paragraaf 4.5.2 van het

Beschrijvend document door een of meer van de aandeelhoudende verhuisbedrijven

heeft laten uitvoeren. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich

195

dat de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist is op het punt waar zij meldt dat zij

met betrekking tot de geschiktheidseisen geen beroep doet op een derde, en daarmee

onvolledig nu de in dat geval vereiste aanvullende documenten - zoals onweersproken

aangevoerd - niet zijn aangeleverd. De stelling van Mondial Movers dat de middelen,

medewerkers, ervaring en kennis van de aandeelhoudende verhuisbedrijven direct aan

haar toekomen, maakt dat niet anders. De vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding

tussen Mondial Movers en de aandeelhoudende verhuisbedrijven en de wijze waarop

vorm is gegeven aan hun samenwerking laten immers onverlet dat sprake is van bij de

uitvoering van de opdracht betrokken zelfstandige rechtspersonen. Anders dan zoals

verboden in het door Mondial Movers genoemde arrest Ballast Nedam Groep I (HvJ EG,

14 april 1994, C-389/92) doet de situatie zich hier niet voor dat een

(holding)maatschappij van deelneming aan de aanbesteding wordt uitgesloten op grond

dat aan haar gelieerde ondernemingen zelfstandige rechtspersonen zijn. Uit de

aanbestedingsstukken in onderhavige zaak blijkt immers enkel dat in dat geval

aanvullende gegevens dienen te worden verstrekt.

4.10. Anders dan Mondial Movers betoogt, is de Staat naar het oordeel van de

voorzieningenrechter niet gehouden Mondial Movers in de gelegenheid te stellen de

gebreken in haar Eigen Verklaring te herstellen en informatie aan te vullen. Nog afgezien

van de vraag of het ontbreken van voornoemde informatie kan worden beschouwd als

een bagatel in de zin van het Beschrijvend document (artikel 4.1), geldt dat de

onjuistheid in de Eigen Verklaring zich hoe dan ook niet voor herstel leent. Het bieden

van een herstelmogelijkheid daarvoor zou botsen met het gelijkheidsbeginsel. Voor zover

Mondial Movers betoogt dat de geschiktheidseisen - mede in het licht van de eerder aan

haar gegunde opdracht - als onredelijk dienen te worden beschouwd, geldt dat zij daar in

een eerder stadium tegen had kunnen en moeten ageren. Door dat achterwege te laten,

heeft zij haar recht verwerkt om hierover te klagen.

4.11. Een en ander maakt dat de Staat terecht betoogt dat hij de inschrijving van

Mondial Movers bij een herbeoordeling op valide gronden terzijde zal moeten leggen. Dat

leidt tot de conclusie dat Mondial Movers geen belang heeft bij haar vordering tot

herbeoordeling. Ook in dat geval maakt zij immers geen kans op gunning. De primaire

vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.12. Voor een gebod aan de Staat om de opdracht opnieuw aan te besteden - zoals

subsidiair gevorderd - is evenmin plaats. Mondial Movers baseert die vordering immers

op een stelling die er veronderstellenderwijs van uit gaat dat geoordeeld wordt dat zij

niet aan de eis omtrent de logische opbouw heeft voldaan. Nu geoordeeld is dat Mondial

Movers wel aan die eis heeft voldaan, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een

beoordeling van die stelling. De subsidiaire vordering ontbeert dan ook een grondslag.

4.13. Nu de Staat voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan [A], brengt

voormelde beslissing mee dat [A] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar

vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [A] zal worden veroordeeld in de kosten van

de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als

gevolg van de vordering van [A] extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing

moet Mondial Movers in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het

ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan

Mondial Movers zou worden gegund. Dat doel is bereikt. Mondial Movers zal dan ook

worden veroordeeld in de proceskosten van [A]. Voorts zal Mondial Movers, als de in het

ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de

Staat.

5.De beslissing

196

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Mondial Movers af;

- wijst de vordering van [A] af;

- veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in

de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;

- veroordeelt Mondial Movers in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde

van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan

salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het

uitspreken van dit vonnis, en aan de zijde van [A] begroot op € 1.405,--, waarvan €

589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5

februari 2013.

hvd

197

LJN: BZ3890,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 237860 Print uitspraak

Datum uitspraak: 15-02-2013

Datum publicatie: 22-03-2013

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Kort geding

Inhoudsindicatie: SKU heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht door

onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met

een derde die de drempelwaarde van € 200.000,oo overschrijdt. Die

overeenkomst is daarom vernietigbaar en SKU wordt verboden

daaraan uitvoering te geven.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/237860 / KG ZA 12-693

Vonnis in kort geding van 15 februari 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMPLAN VALENS B.V.,

gevestigd te Hoorn,

eiseres,

advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagde,

advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETPOINT GROUP B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

gedaagde,

niet verschenen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETPOINT FACILITIES B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

gedaagde,

niet verschenen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETPOINT SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

gedaagde,

198

niet verschenen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETPOINT CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

gedaagde,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna Complan, SKU en Netpoint c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen Netpoint c.s. verleende verstek

- de pleitnota van Complan

- de pleitnota van SKU.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Complan is innovator, ontwikkelaar, leverancier en dienstverlener op het gebied van

ICT-voorzieningen (met name software) voor administratieve doeleinden bij onder

andere opleidingen voor tandheelkunde. In die hoedanigheid heeft Complan sinds

omstreeks het jaar 2000 contact gehad met SKU. In 2003 zijn tussen partijen

licentieovereenkomsten gesloten voor software die door SKU tot 2006 is gebruikt. In

2004 is tussen partijen een nieuwe overeenkomst gesloten, welke door SKU in

september 2006 is opgezegd met ingang van 1 januari 2008. SKU is vervolgens met

Digipractice in zee gegaan.

2.2. In een e-mail van 10 september 2012 van N. [betrokkene 1] werkzaam bij SKU aan

[betrokkene 2], directeur van Complan, heeft [betrokkene 1] ondermeer het volgende

meegedeeld: ―Los van de vraag of we dat na deze actie nog zouden willen, zijn we al in

de overgang naar een ander softwareplatform van een andere leverancier. Dat proces is

gaande. Dat kunnen en willen we niet meer stoppen.‖

2.3. In een confraternele brief van 7 december 2012 is meegedeeld dat SKU een

overeenkomst heeft gesloten met een andere leverancier.

3. Het geschil

3.1. Complan vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SKU:

voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of

diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen is gesloten

I. Primair

a) te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden

uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of een overeenkomst,

voor zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse

aanbestedingsprocedure;

b) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende

wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande

bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en

ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen;

199

II. Subsidiair

te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden

uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of overeenkomst, voor

zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse aanbestedingsprocedure,

in afwachting van een binnen vier weken na in deze zaak te wijzen vonnis door Complan

aanhangig te maken bodemprocedure met vordering tot vernietiging bij de daartoe

bevoegde rechter, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen;

III. Meer subsidiair

Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde

vordering sub I of II nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie

door de voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil,

op grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen

van een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten

nadat Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande

behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I of

II na hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen;

voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of

diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen nog niet is gesloten

I. Primair

c) te gebieden de onderhandelingen of onderhandse aanbestedingsprocedure inzake de

overheidsopdracht te staken;

d) te verbieden de overheidsopdracht te gunnen op grond van onderhandelingen of een

onderhandse aanbestedingsprocedure;

e) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende

wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande

bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en

ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen;

II. Subsidiair

Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde

vordering sub I nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie door de

voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil, op

grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen van

een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten nadat

Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande

behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I na

hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen;

inzake alle voornoemde vorderingen

a) te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke

tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten ten

bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze

zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van

het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente

verschuldigd is;

b) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 (zegge:

tienduizend euro), althans een door Uw Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede

justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagde in gebreke blijft bij de

naleving van het vonnis.

3.2. SKU voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

200

4. De beoordeling

4.1. Complan stelt zich op het standpunt dat SKU in strijd met het aanbestedingsrecht

heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met

een derde tot levering van software die de drempelwaarde van € 200.000,- overschrijdt.

SKU heeft erkend dat zij een overeenkomst met een derde heeft gesloten. SKU heeft niet

betwist, en zeker niet gemotiveerd, de stelling van Complan dat zij een publiekrechtelijke

instelling is in de zin van art. 1, q onder 1 BAO en dus aanbestedingsplichtig en evenmin

de stelling van Complan dat de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten een

waarde vertegenwoordigt van meer dan € 200.000,-. Dat moet dus als vaststaand

worden aangenomen. SKU heeft hoofdzakelijk twee verweren gevoerd tegen de

vorderingen.

4.2. SKU stelt in de eerste plaats dat de termijn voor het instellen van een vordering tot

vernietiging van de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten overeenkomstig

art. 8 Wira reeds is verstreken, zonder dat een dergelijke vordering is ingesteld. SKU

stelt daartoe dat Complan sinds de e-mail van 10 september 2012 en in ieder geval sinds

de confraternele brief van 7 december 2012 op de hoogte is van het feit dat een

overeenkomst met een derde is gesloten en dat sindsdien meer dan 30 dagen zijn

verstreken. SKU beroept zich daartoe op art. 8 lid 2 onder a van de Wira. Het beroep

daarop faalt echter omdat de beide in art. 8 lid 2 onder a Wira genoemde gevallen zich

hier niet voordoen. Uit de wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG volgt dat een termijn van 6

maanden na het sluiten van de overeenkomst voor het instellen van een vordering tot

vernietiging van de overeenkomst de hoofdregel is. Die staat in art. 8 lid 2 onder b Wira.

Volgens de hiervoor genoemde richtlijn is als uitzondering daarop in slechts twee

situaties een bekorting van de termijn tot 30 dagen toelaatbaar. Die beide uitzonderingen

zijn in art. 8 lid 2 onder a Wira opgenomen en doen zich hier niet voor. De eerste niet

omdat niet gesteld of gebleken is dat bekendmaking van de (onderhandse) gunning aan

een derde overeenkomstig de daar genoemde artikelen van het BAO heeft

plaatsgevonden. De tweede niet omdat de e-mail van 10 september 2012 bezwaarlijk als

een kennisgeving zoals daar bedoeld kan worden opgevat, terwijl die bovendien geen

relevante redenen (als bedoeld in art. 6 Wira) voor de gunningsbeslissing bevat. Niet

gesteld of gebleken is dat het anders is ten aanzien van de niet overgelegde

confraternele brief van 7 december 2012. Bedacht dient daarbij te worden dat de

uitzonderingen op de termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst strikt

geïnterpreteerd dienen te worden. De bekorting van de termijn tot 30 dagen is alleen

acceptabel indien sprake is van een kennisgeving aan de betrokkenen die aan alle

formele vereisten voldoet, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat een termijn

van 30 dagen is gaan lopen om vernietiging te kunnen vorderen. De conclusie moet zijn

dat hier dus de hoofdregel van art. 8 lid 2 onder b Wira van toepassing is. De daarin

genoemde termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

SKU heeft ook desgevraagd ter zitting geweigerd mee te delen op welke datum de

overeenkomst is gesloten. Aangezien het onderhands sluiten van een

aanbestedingsplichtige overeenkomst een ernstige schending van het

gemeenschapsrecht oplevert, waartegen een effectieve rechtsbescherming geboden moet

worden, is er aanleiding in dit kort geding aan te nemen dat de termijn van zes maanden

nog niet is verstreken. Of de nog in te stellen vordering tot vernietiging tijdig is ingesteld

zal in de bodemprocedure waarin die vernietiging wordt gevorderd, verder moeten

worden uitgemaakt.

4.3. Het tweede verweer van SKU is dat Complan, ook indien wel zou zijn aanbesteed,

niet zou hebben kunnen voldoen aan de eisen die SKU aan de door haar verlangde

software stelt. Complan zou daarom geen belang hebben bij de onderhavige vorderingen.

Ook dat verweer faalt. Of Complan aan de eisen kan voldoen moet nu juist blijken uit

haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure nadat die eisen door SKU in

201

de aanbestedingsdocumenten bekend zijn gemaakt. Complan heeft overigens ook

gemotiveerd betwist dat zij niet zou kunnen voldoen aan hetgeen SKU verlangt.

4.4. Uit het voorgaande volgt dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een

overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar

is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering

nog niet is verstreken. Complan heeft er belang bij dat in afwachting van de uitkomst

van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de

derde wordt opgeschort. Daarom moet wel de voorwaarde worden verbonden dat

Complan binnen een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis in een

bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt. Het

primair onder a gevorderde is dus te ruim. Daarom zal het subsidiair gevorderde worden

toegewezen zoals hierna te melden. Voor een gebod tot aanbesteding zoals primair onder

b is gevorderd, is thans geen grond. Eerst zal in de bodemprocedure uitgemaakt moeten

worden of de overeenkomst die SKU met een derde heeft gesloten vernietigd moet

worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.5. Wie de derde is of de derden zijn met wie SKU een overeenkomst heeft gesloten, is

niet bekend. Ook dat heeft SKU geweigerd mee te delen. Het staat dus niet vast dat het

een of meer van de gedagvaarde Netpoint vennootschappen betreft. Wat daarvan ook

zij: uit de dagvaarding blijkt niet dat Complan enige vordering jegens Netpoint c.s. heeft

ingesteld. Complan moet dan ook niet ontvankelijk worden verklaard jegens de Netpoint

c.s., met veroordeling van Complan in de kosten, aan de zijde van Netpoint c.s. begroot

op nihil.

4.6. SKU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van

de procedure jegens Complan. De kosten aan de zijde van Complan worden begroot op:

- dagvaarding 113,67

- griffierecht 575,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.504,67

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

ten aanzien van Netpoint c.s.

5.1. verklaart Complan niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Netpoint c.s.,

5.2. veroordeelt Complan in de proceskosten aan de zijde van Netpoint c.s. tot op heden

begroot op nihil,

ten aanzien van SKU

5.3. verbiedt SKU om uitvoering of verdere uitvoering te geven aan de hiervoor

bedoelde overeenkomst tot levering en gebruik van software die zij met een derde heeft

gesloten, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na dagtekening van dit

vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst

instelt, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen,

5.4. veroordeelt SKU om aan Complan een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor

iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling

202

voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,

5.5. veroordeelt SKU in de proceskosten, aan de zijde van Complan tot op heden

begroot op € 1.504,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art.

6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis

tot de dag van volledige betaling,

5.6. veroordeelt SKU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan

salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SKU niet binnen veertien

dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de

uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke

rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na

de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 15

februari 2013.

Coll. MBR

203

LJN: BZ4313, Rechtbank Amsterdam , AWB 11/5742 WOB Print uitspraak

Datum uitspraak: 18-02-2013

Datum publicatie: 15-03-2013

Rechtsgebied: Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: De directeur van Cition was (primair) gehouden te beslissen op het

WOB-verzoek van eiser. De Dienst Belastingen van de gemeente

Amsterdam heeft kennelijk namens de directeur Cition op het WOB-

verzoek beslist. Motiveringsgebrek nu niet inzichtelijk is waarom de

behandeling van het WOB-verzoek is overgenomen. Beroep tegen niet

tijdig beslissen op verzoek gegrond. De rechtbank stelt de verbeurde

dwangsom en de daarover verschuldigde wettelijke rente vast.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/5742 WOB

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

en

de algemeen directeur van Cition B.V. (de directeur van Cition),

gevestigd te Amsterdam,

verweerder,

gemachtigde D.R. de Vries.

Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:

Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam (DBGA),

gemachtigde mr. N.M. Kell.

Procesverloop

Bij brief van 29 november 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen

van een besluit op het aan Cition B.V. (hierna: Cition) gerichte verzoek op grond van de

Wet openbaarheid van bestuur (WOB).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 november 2012. Eiser is

verschenen. De directeur van Cition en de DBGA zijn vertegenwoordigd door hun

gemachtigde.

Overwegingen

1. Feiten en omstandigheden

1.1 Eiser heeft op 29 april 2011 bezwaar gemaakt tegen een naheffingsaanslag

204

parkeerbelasting. Eveneens op 29 april 2011 heeft eiser in het kader van dit bezwaar bij

Cition een WOB-verzoek ingediend, waarin eiser onder andere verzoekt om de

plaatsingsbesluiten van drie parkeerautomaten met de nummers 6018, 6021 en 6113.

1.2 Bij brief van 28 mei 2011 heeft eiser Cition in gebreke gesteld wegens het niet tijdig

nemen van een beslissing op zijn WOB-verzoek van 29 april 2011.

1.3 Bij brief van 16 juni 2011 reageert de directeur van Cition op de brief van 28 mei

2011 van eiser. De directeur van Cition wijst eiser erop dat de termijn waarbinnen

bezwaar kon worden gemaakt tegen de naheffingsaanslag is overschreden.

1.4 Eiser heeft op 30 juni 2011 een brief naar Cition gestuurd waarin hij stelt dat het

standpunt dat Cition kennelijk heeft ingenomen, dat zij niet hoeven te beslissen op het

WOB-verzoek aangezien het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag te laat is

ingediend, onjuist is. In reactie op deze brief laat de directeur van Cition bij brief van 13

juli 2011 weten dat het dossier van eiser in handen is gesteld van de DBGA.

1.5 Bij brief van 17 juli 2011 aan de DBGA laat eiser weten dat hij Cition het

aangewezen bestuursorgaan acht om een besluit te nemen op zijn WOB-verzoek. Voorts

wijst eiser op de ingebrekestelling van 28 mei 2011 en geeft aan dat ook deze brief door

de DBGA als een ingebrekestelling dient te worden opgevat.

1.6 Bij brief van 4 augustus 2011 laat de DBGA eiser weten het WOB-verzoek als

afgehandeld te beschouwen en – nog afgezien van het feit dat de DBGA zich daartoe niet

bevoegd acht - geen reden te zien om Cition op te dragen nog iets te doen in het kader

van dit verzoek. De DBGA wijst erop dat het WOB-verzoek was gedaan in het kader van

het bezwaar en beroep tegen de naheffingsaanslag en dat het verzoek in het kader van

een efficiënte behandeling bij die belastingzaak is betrokken. Op 8 augustus 2011 heeft

eiser bezwaar gemaakt tegen deze brief van de DBGA.

1.7 Eiser verzoekt Cition bij brief van 13 augustus 2011 een laatste maal om te reageren

op zijn WOB-verzoek en wijst daarbij op de eerdere ingebrekestelling. Indien Cition niet

binnen één week een besluit neemt, zal eiser zich wenden tot de bestuursrechter.

1.8 Eiser heeft vervolgens beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door Cition op

zijn WOB-verzoek.

1.9 De DBGA heeft bij besluit van 28 december 2011 gereageerd op het WOB-verzoek

van eiser van 29 april 2011. De DBGA heeft hierbij overwogen dat zowel Cition als de

DBGA al gereageerd hebben op het WOB-verzoek van eiser. De DBGA wijst in dat

verband op de brief van 4 augustus 2011, waarin staat aangegeven dat het WOB-verzoek

van eiser reeds is behandeld en geïncorporeerd is in de beroepsprocedure bij de

rechtbank Haarlem met nummer 11/3438, tegen de naheffingsaanslag. Voor zover het

WOB-verzoek niet al is afgehandeld, reageert de DBGA alsnog op het verzoek van eiser

en verstrekt een aantal van de door eiser gevraagde documenten. Ten aanzien van de

door eiser verzochte plaatsingsbesluiten overweegt de DBGA dat deze besluiten niet

bestaan.

1.10 Bij besluit van 30 december 2011 heeft de DBGA bepaald dat aan eiser geen

dwangsom zal worden uitgekeerd, nu binnen de in artikel 4:17, derde lid, van de

Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde termijn van 14 dagen na ontvangst van de

ingebrekestelling op 28 december 2011 een besluit is genomen op het WOB-verzoek van

eiser. De DBGA gaat daarbij uit van eisers op 27 december 2011 gecompleteerde

verzoek.

205

1.11 Eiser heeft in beroep aangevoerd dat Cition ten onrechte nog geen besluit heeft

genomen op zijn WOB-verzoek. Het is voor eiser niet duidelijk waarom de DBGA de

behandeling van het WOB-verzoek naar zich toe heeft getrokken. De DBGA heeft de

bezwaarprocedure tegen de naheffingsaanslag met nummer 340417 misbruikt om het

WOB-verzoek te negeren. Het WOB-verzoek is in het kader van de beroepsprocedure

tegen de aanslag helemaal niet ter sprake gekomen en is niet afgehandeld. Het ging om

een puur formele aangelegenheid, namelijk de weigering van de DBGA een besluit te

nemen op het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag.

Eiser is het voorts niet eens met de in het besluit van 28 december 2011 gegeven

inhoudelijke afhandeling van zijn WOB-verzoek. Eiser acht het ongeloofwaardig dat de

plaatsing van parkeerapparatuur zonder schriftelijk besluit plaatsvindt en dat daarmee de

afschaffing van de betaalmogelijkheid met contant geld zonder schriftelijke

besluitvorming kan plaatsvinden. Eiser wil inzicht in dit besluitvormingsproces en eist nog

steeds de ontvangst van documenten die hiermee samenhangen.

Eiser is het evenmin eens met het dwangsombesluit van 30 december 2011. Cition, dan

wel de DBGA, is naar aanleiding van de ingebrekestelling van 28 mei 2011 in verzuim

geweest van 13 juni 2011 tot 28 december 2011. Voor zover de bezwaarprocedure tegen

de brief van 4 augustus 2011 en de daaropvolgende ingebrekestelling van 29 november

2011 onderdeel uitmaken van de onderhavige procedure, is de DBGA ook hier in

verzuim. Eiser verzoekt de rechtbank de verbeurde dwangsommen vast te stellen.

Daarnaast verzoekt eiser een schadevergoeding van € 50,- toe te kennen wegens de

omstandigheid dat eiser in geen van de procedures is gehoord of correct bejegend.

2. Juridisch kader

2.1 Artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb bepaalt dat voor de toepassing van

wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, het niet tijdig nemen van een besluit

met een besluit wordt gelijkgesteld. Tegen het niet tijdig beslissen staat dan ook beroep

bij de rechtbank open.

2.2 Artikel 6:12, tweede lid, van de Awb bepaalt dat het beroepschrift kan worden

ingediend zodra:

a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen, en

b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan

schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.

2.3 Artikel 6:20, derde lid, van de Awb bepaalt dat het beroep tegen het niet tijdig

nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen besluit, tenzij dit

geheel aan het beroep tegemoet komt.

2.4 In artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking op

aanvraag niet tijdig wordt gegeven, het bestuursorgaan een dwangsom verbeurt voor

elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene

termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.

In het tweede lid is bepaald dat de dwangsom de eerste veertien dagen € 20,00 per dag

bedraagt, de daaropvolgende veertien dagen € 30,00 per dag en de overige dagen €

40,00 per dag.

Ingevolge het derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag

waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de

beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke

ingebrekestelling heeft ontvangen.

2.5 Op grond van artikel 8:55c stelt de rechtbank, indien het beroep wegens niet tijdig

beslissen gegrond is, desgevraagd tevens de hoogte van de ingevolge afdeling 4.1.3

verbeurde dwangsom vast.

206

2.6 Artikel 231, tweede lid, van de Gemeentewet – voor zover thans van belang –

bepaalt dat onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde de bevoegdheden en

de verplichtingen van de hierna vermelde in de Algemene Wet, de Invorderingswet 1990

en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking

tot de gemeentelijke belastingen gelden voor de daarachter genoemde colleges of

functionarissen:

b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke

belastingen;

c. de ontvanger of een inzake rijksbelastingen bevoegde ontvanger: de

gemeenteambtenaar belast met de invordering van gemeentelijke belastingen.

3. Beoordeling van het geschil

3.1 De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Cition gehouden was op

het WOB-verzoek van eiser te beslissen of dat de DBGA bevoegd is en gehouden is het

verzoek af te handelen.

3.1.1 In het Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2010 van 18 december 2009 heeft het

college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (het college) als

onbezoldigd gemeenteambtenaar aangesteld de directeur van Cition. Voorts heeft het

college als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid, onderdelen b en c,

van de Gemeentewet, onder meer, aangewezen de directeur en de inspecteur van de

Dienst Belastingen voor de heffing en invordering van de parkeerbelastingen. In

hetzelfde besluit is eveneens de directeur van Cition voor de heffing en invordering van

de parkeerbelastingen aangewezen, met dien verstande dat de directeur van Cition

tevens mede bevoegd is te handelen inzake bezwaar- en beroepsprocedures

parkeerbelastingen ten aanzien van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari

2010.

3.1.2 De rechtbank stelt vast dat, gelet op het voorgaande, (de directeur en) de

inspecteur van de Dienst Belastingen en de directeur van Cition naast elkaar zijn

aangewezen als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid onder b en c,

van de Gemeentewet. Dit betekent dat beiden de bevoegdheden en de verplichtingen

hebben die behoren bij deze functie. Het WOB-verzoek van eiser is specifiek gericht aan

Cition. Gesteld noch gebleken is van duidelijke, kenbare werkafspraken tussen de DBGA

en Cition omtrent de behandeling en toebedeling van WOB-verzoeken die betrekking

hebben op de heffing en invordering van de parkeerbelastingen. Ter zitting heeft de

DBGA erkend dat de directeur van Cition had moeten beslissen op het WOB-verzoek van

eiser. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de directeur van Cition primair gehouden

was te reageren op het WOB-verzoek van eiser en stelt vast dat de directeur van Cition

dat tot op heden niet heeft gedaan. De rechtbank constateert hierbij dat in het

voortraject van de behandeling van het onderhavige beroep de DBGA abusievelijk als

verwerende partij is aangemerkt, temeer nu het beroep van eiser expliciet is gericht

tegen (het uitblijven van een besluit van) Cition. In het hiernavolgende wordt de

directeur van Cition, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, aangemerkt als

verweerder.

3.1.3 De DBGA heeft ter zitting betoogd dat de brief van 13 juli 2011 gezien moet

worden als een besluit van verweerder op het WOB-verzoek. De rechtbank ziet in de brief

van 13 juli 2011 echter geen aanknopingspunten voor deze stelling en merkt de brief van

13 juli 2011

– waarin verweerder eiser heeft geïnformeerd omtrent de doorzending van het dossier

aan de DBGA ter voorbereiding van het door eiser ingestelde beroep bij de rechtbank

Haarlem – dan ook niet aan als een appellabel besluit of als een beslissing ex artikel 4

van de WOB. Immers, in de brief wordt niet ingegaan op het WOB-verzoek, maar een

relatie gelegd met de beroepsprocedure inzake de naheffing. Nu verweerder, in zijn

207

hoedanigheid van bevoegd bestuursorgaan, geen besluit heeft genomen op het WOB-

verzoek van eiser, zal de rechtbank het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen

gegrond verklaren.

3.1.4 De DBGA heeft de behandeling van het WOB-verzoek op zich genomen. Ter zitting

heeft de DBGA aangegeven dat dit is gebeurd met het oog op de beroepsprocedure die

op dat moment liep tegen de naheffingsaanslag met nummer 3404017 die door de DBGA

en niet door verweerder werd behandeld. De DBGA heeft zich in eerste instantie op het

standpunt gesteld dat het WOB-verzoek reeds is afgehandeld in het kader van die

beroepsprocedure. De rechtbank volgt de DBGA niet in deze stelling en overweegt

daartoe dat niet aannemelijk is geworden dat in die procedure is beslist op het WOB-

verzoek van eiser. Uit de uitspraak van 21 november 2011 van deze rechtbank,

zittingsplaats Haarlem, volgt dat het beroep uitsluitend zag op de schriftelijke weigering

een beslissing op eisers bezwaar tegen de heffingsvordering te nemen. De rechtbank

heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam opgedragen alsnog te beslissen

op het bezwaarschrift van eiser van 29 april 2011. Uit die uitspraak volgt niet dat het

WOB-verzoek van eiser op enigerlei wijze onderwerp van de procedure is geweest. Van

de zijde van de DBGA zijn ook geen stukken overgelegd waaruit het tegendeel zou

kunnen blijken.

3.1.5 Ondanks zijn voornoemd standpunt, heeft de DBGA kennelijk zekerheidshalve op

28 december 2011 alsnog een besluit genomen op het WOB-verzoek van eiser en heeft

de DBGA op 30 december 2011 een afwijzende beschikking genomen naar aanleiding van

de ingebrekestelling van eiser. De DBGA heeft hiermee beoogd te beslissen (mede)

namens verweerder, hetgeen namens verweerder ter zitting ook is bevestigd. Nu

verweerder deze besluiten gelet daarop voor zijn verantwoordelijkheid heeft genomen,

zal de rechtbank deze bij de onderhavige procedure betrekken. Gelet op artikel 6:20,

derde lid, van de Awb maken deze besluiten dan ook onderdeel uit van de onderhavige

beroepsprocedure. De rechtbank overweegt dat nu deze bedoeling van de DBGA en de

werkafspraken tussen de DBGA en verweerder niet blijken uit de besluiten, terwijl

evenmin inzichtelijk is gemaakt waarom de DBGA namens verweerder heeft beslist,

sprake is van een onzorgvuldige totstandkoming en een motiveringsgebrek. Reeds gelet

hierop dient het beroep van eiser gegrond te worden verklaard. Uit het oogpunt van

finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om te beoordelen of er aanleiding is

de rechtsgevolgen van de besluiten van 28 december 2011 en 30 december 2011 in

stand te laten, nu verweerder, zoals hierboven is overwogen, ter zitting desgevraagd

heeft aangegeven dat deze besluiten (ook) namens hem zijn genomen.

3.2.1 Met betrekking tot het door de DBGA genomen inhoudelijke besluit ten aanzien

van het WOB verzoek, dat thans wordt geacht namens verweerder te zijn genomen,

overweegt de rechtbank dat het eiser in beroep nog enkel gaat om het verkrijgen van de

plaatsingsbesluiten van de parkeerautomaten. Ter zitting is afdoende gebleken dat de

DBGA namens verweerder dit verzoek ruimer heeft opgevat dan enkel het verzoek om

die specifieke plaatsingsbesluiten te verstrekken. Volgens de DBGA bestaan dergelijke

besluiten niet en beschikt de DBGA verder niet over informatie hieromtrent. Ter zitting

heeft de DBGA er desgevraagd op gewezen dat mogelijk wel informatie aanwezig is bij de

Dienst Infrastructuur Verkeer en Vervoer (Dienst IVV) en hebben zowel de DBGA als

verweerder de bereidheid uitgesproken het WOB-verzoek aan de dienst IVV door te

geleiden.

3.2.2 De rechtbank overweegt dat ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling

bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), wanneer een bestuursorgaan

stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder

hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel

aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling

208

tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document

toch onder dat bestuursorgaan berust (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van

30 mei 2007, LJ-nummer BA6023).

3.2.3 De rechtbank acht de mededeling van de DBGA dat hij niet over informatie

beschikt ten aanzien van de plaatsing van de parkeerautomaten niet ongeloofwaardig en

neemt daarbij in aanmerking dat de DBGA uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij bij zijn

onderzoek het verzoek van eiser niet heeft beperkt tot specifieke, individuele

plaatsingsbesluiten, maar het verzoek breder heeft opgevat. Eiser heeft niet aannemelijk

gemaakt dat er, ondanks deze mededeling van de DBGA, toch informatie bij de DBGA of

bij verweerder berust. Gelet hierop zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit

van 28 december 2011 in stand laten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om op

voet van het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, van de Awb de zaak terug te verwijzen

naar verweerder om alsnog een besluit op het verzoek van eiser te nemen.

3.3 Ten aanzien van de vraag of verweerder in verband met het niet tijdig beslissen op

het WOB-verzoek van eiser ook dwangsommen heeft verbeurd en of de rechtsgevolgen

van het besluit van 30 december 2011 in stand kunnen blijven, overweegt de rechtbank

het volgende.

3.3.1 Het WOB-verzoek van 29 april 2011 is gericht aan verweerder, door verweerder is

de ontvangst van dit verzoek niet betwist. Nu in rechte is vastgesteld en tussen partijen

ook overigens niet meer in geschil is dat verweerder gehouden was op dit WOB-verzoek

te beslissen, had verweerder op grond van artikel 6, eerste lid, van de WOB in elk geval

binnen vier weken na de dag van ontvangst van het verzoek een besluit moeten nemen.

Verweerder heeft in zijn brief van 16 juni 2011 gesteld dat hij het verzoek van eiser op 2

mei 2011 heeft ontvangen. Nu eiser heeft gesteld dat hij het verzoek op 29 april 2011

heeft gepost en op 30 april en op zondag 1 mei geen post wordt bezorgd, houdt de

rechtbank het ervoor dat het verzoek op 2 mei 2011 door verweerder is ontvangen.

Verweerder had dus uiterlijk op 30 mei 2011 een besluit moeten nemen. Dat verweerder

op enig moment het verzoek van eiser heeft doorgestuurd naar de DBGA maakt niet dat

er een nieuwe termijn is gaan lopen waarbinnen de DBGA (namens verweerder) had

dienen te beslissen op het verzoek.

3.3.2 Eiser heeft verweerder voor het eerst in gebreke gesteld bij brief van 28 mei 2011.

De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op het voorgaande, voortijdig door eiser in

gebreke is gesteld. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat niet is gebleken dat

deze ingebrekestelling eerst na afloop van de beslistermijn door verweerder is

ontvangen, zodat dit eiser niet kan baten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een te

vroeg verstuurde ingebrekestelling niet worden opgevat als een ingebrekestelling in de

zin van artikel 4:17, derde lid, Awb.

3.3.3 Eiser heeft zijn brief van 30 juni 2011 aangemerkt als een tweede

ingebrekestelling aan verweerder. De rechtbank volgt eiser hier niet in. Uit de brief van

30 juni 2011 volgt niet ondubbelzinnig dat deze brief is bedoeld om verweerder in

gebreke te stellen. De brief van 30 juni 2011 gaat in op de ontvankelijkheid van het

bezwaarschrift dat is gericht tegen de naheffingsaanslag en geeft de stelling van eiser

weer dat verweerder ook los van deze bezwaarprocedure gehouden is om te beslissen op

het WOB-verzoek, maar kan niet dusdanig worden geïnterpreteerd dat eiser verweerder

middels deze brief er op heeft gewezen dat verweerder te laat is met het nemen van een

besluit op zijn verzoek.

3.3.4 Bij brief van 17 juli 2011 aan de DBGA heeft eiser de DBGA er op gewezen dat,

gelet op zijn eerdere brieven, niet alleen verweerder in gebreke is met het nemen van

209

een besluit, maar dat ook de DBGA deze brief expliciet dient op te vatten als

ingebrekestelling. De rechtbank merkt deze brief evenmin aan als een ingebrekestelling

aan verweerder, reeds omdat deze niet aan verweerder maar aan de DBGA is gericht.

3.3.5 De brief van 13 augustus 2011 van eiser gericht aan verweerder is naar het

oordeel van de rechtbank wel als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde

lid, van de Awb op te vatten, nu aan het einde van deze brief eiser expliciet stelt dat

verweerder in gebreke is met het nemen van een besluit op zijn WOB-verzoek en eiser

verweerder voor de laatste maal verzoekt een besluit te nemen.

3.3.6 Nu niet anders is gebleken gaat de rechtbank er vanuit dat de ingebrekestelling

op

13 augustus 2011 per post is verzonden en op maandag 15 augustus 2011 door

verweerder is ontvangen. Verweerder kon, gelet op de termijn van twee weken na

ontvangst van de ingebrekestelling, tot en met 29 augustus 2011 een besluit nemen

zonder een dwangsom te verbeuren. Nu eerst op 28 december 2011 (namens

verweerder) een besluit is genomen, stelt de rechtbank vast dat verweerder vanaf 30

augustus 2011 gedurende 42 dagen de maximale dwangsom van in totaal € 1.260,-

heeft verbeurd.

3.3.7 De rechtbank is van oordeel dat de DBGA in het besluit van 30 december 2011 ten

onrechte niet namens verweerder de hoogte van de dwangsom die aan eiser is verbeurd

heeft vastgesteld. Het besluit van 30 december 2011 dient ook daarom wegens een

motiveringsgebrek op grond van artikel 7:12 van de Awb te worden vernietigd. De

rechtbank zal op voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in

de zaak voorzien en bepalen dat verweerder, de directeur van Cition, wegens het niet

tijdig beslissen op het verzoek van eiser de maximale dwangsom van € 1.260,- heeft

verbeurd.

3.4 Ten aanzien van eisers verzoek verweerder te veroordelen tot vergoeding van de

wettelijke rente overweegt de rechtbank als volgt.

3.4.1 Ingevolge artikel 4:102, tweede lid, van de Awb is het bestuursorgaan, indien een

afwijzende beschikking tot betaling door het bestuursorgaan als gevolg van bezwaar of

beroep wordt vervangen door een beschikking tot betaling, wettelijke rente verschuldigd

vanaf het tijdstip waarop het in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de

laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven.

3.4.2 Verweerder had gelet op artikel 4:18 van de Awb binnen twee weken na de

laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was (te weten 10 oktober 2011) de

verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom moeten vaststellen. Dit betekent dat

verweerder uiterlijk op 24 oktober 2011 het dwangsombesluit had moeten nemen zoals

dat nu door de rechtbank is vastgesteld. Gelet op artikel 4:87, eerste lid, en 4:97 van de

Awb is verweerder derhalve zes weken na 24 oktober 2011 in verzuim en dient

verweerder vanaf

6 december 2011 tot en met de datum der voldoening wettelijke rente over de

dwangsom aan eiser te vergoeden.

3.5.1 Eiser heeft voorts de rechtbank verzocht voor zover mogelijk het besluit van de

DBGA van 4 augustus 2011 in deze procedure te betrekken en een dwangsom vast te

stellen naar aanleiding van de ingebrekestelling van 29 november 2011 ten aanzien van

het bezwaarschrift van 8 augustus 2011 tegen de brief / het besluit van 4 augustus

2011.

3.5.2 De rechtbank wijst dit verzoek van eiser af. Zoals onder rechtsoverweging 3.1.2 is

210

vastgesteld is de directeur van Cition verwerende partij in de onderhavige

beroepsprocedure. De brief van 4 augustus 2011 is afkomstig van de DBGA en het

bezwaarschrift van

8 augustus 2011 is gericht aan de DBGA. De rechtbank overweegt dat deze

bezwaarprocedure niet de aanleiding is geweest voor het indienen van het onderhavige

beroep en dat voor eiser de mogelijkheid bestond om tegen deze besluitvorming (apart)

beroep in te stellen, eventueel tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 8

augustus 2011. De rechtbank zal dit onderdeel van eisers betoog dan ook verder

onbesproken laten.

3.6 Eiser heeft tot slot de rechtbank verzocht een schadevergoeding van € 50,- toe te

kennen wegens de omstandigheid dat eiser in geen van de procedures is gehoord of

correct is bejegend. De rechtbank wijst dit verzoek om schadevergoeding af en

overweegt hiertoe dat aan eiser reeds een schadevergoeding is toegekend in de vorm

van de wettelijke rente voor de geleden vertragingsschade. Eiser heeft niet nader

onderbouwd dat hij daarnaast andere schade heeft geleden en derhalve aanspraak heeft

op verdere schadevergoeding. Enig andere vorm van schade is niet aannemelijk

gemaakt.

4. Conclusie

4.1 De rechtbank zal het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen op zijn WOB-

verzoek gegrond verklaren. Verweerder heeft ten gevolge hiervan de maximale

dwangsom verbeurd en dient tevens de wettelijke rente hierover te vergoeden aan eiser,

zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.4.2. Voor het overige zal de rechtbank het

verzoek van eiser om schadevergoeding afwijzen.

4.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb, dient verweerder tot slot het

door eiser betaalde griffierecht met betrekking tot het beroep te vergoeden. De

rechtbank wijst het verzoek van eiser om verweerder te veroordelen in de proceskosten

af, nu op grond van het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit

proceskosten bestuursrecht de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben op kosten

van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en eiser zonder gemachtigde

of rechtsbijstandsverlener heeft geprocedeerd.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen gegrond;

- bepaalt dat verweerder als gevolg van het niet tijdig nemen van een besluit op het

verzoek een dwangsom heeft verbeurd van in totaal € 1.260,-;

- veroordeelt verweerder tot betaling van schadevergoeding in de vorm van wettelijke

rente zoals aangegeven in rechtsoverweging 3.4.2;

- wijst het verzoek om schadevergoeding voor het overige af;

- vernietigt het besluit van 30 december 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats

treedt van het vernietigde besluit;

- verklaart het beroep tegen het reële besluit van 28 december 2011 gegrond;

- vernietigt het besluit van 28 december 2011;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 28 december 2011 geheel in stand

blijven;

- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152,-

vergoedt.

211

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, mrs. M.M. Verberne en

B. de Vos, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. Wiersma, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2013.

de griffier de voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger

beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB