Actualiteiten zieke werknemer

Roelof Heida, bedrijfsartsAdviseur medisch-juridische zakenDocent arbeidsrecht RuG

6 september 2012

Inhoud

Wie betaalt, die bepaalt? Privacy en arbodienstverlening Loonsancties UWV en gevolgen Ontwikkelingen deskundigenoordelen Ongelijkheid medische informatie in zaken over

loondoorbetaling bij ziekte Verslaving

Wie betaalt, die bepaalt?

Contractvrijheid versus wettelijke verplichtingen in verzuimbegeleiding en arbodienstverlening

Sinds 1 juli 2005 meer keuzevrijheid voor werkgevers Diverse vormen

– verzuimbegeleiding door werkgever uitbesteed aan interne of externe

casemanagers– bedrijfsarts wordt ad-hoc ingeschakeld als werkgever dat noodzakelijk

acht– werkgever schakelt geen deskundige ondersteuning in, maar bepaalt

zelf of werknemer ziek is

Groene Amsterdammer 31 mei 2012– werkgevers zijn niet langer verplicht een arbodienst te contracteren.

Ze mogen nu zelf vorm geven aan hun verzuimbeleid

Arbowet

Art 14 lid 4– de wijze waarop de bijstandverlening plaatsvindt met betrekking tot de

taak, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt schriftelijk

vastgelegd

Eerste lid onderdeel b– de bijstand bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in

staat zijn hun arbeid te verrichten, met inbegrip van de bijstand bij de

uitvoering van bij of krachtens artikel 25, eerste, tweede, derde, vierde

en zevende lid van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen,

dan wel bij of krachtens artikel 71a, eerste, tweede, derde, vierde en

zevende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering

gestelde regels

MvT wijziging Arbowet 1998 ITweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 814, nr. 3

Maatwerkregeling– bedrijfsarts in dienst werkgever

– indien de werkgever zich ten aanzien van de verzuimbegeleiding laat bijstaan door een

gecertificeerde deskundige die werkzaam is bij het bedrijf, dient de werkgever op grond van het

vierde lid te beschikken over een schriftelijk document, waarin is vermeld wie wat doet op het

gebied van de verzuimbegeleiding.

– bedrijfsarts wordt ‘ingehuurd’

– indien de werkgever zich ten aanzien van de verzuimbegeleiding laat bijstaan door een externe

gecertificeerde deskundige, moet in de overeenkomst, die de werkgever met de externe

deskundige heeft gesloten, zijn vermeld wie wat doet op het gebied van de verzuimbegeleiding.

MvT wijziging Arbowet 1998 IITweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 814, nr. 3

Maatwerk Vangnet

Verzuimbegeleiding Tenminste

contract met

bedrijfsarts

Contract met

gecertificeerde

arbodienst

PAGO Bedrijfsarts Gecertificeerde

arbodienst

Aanstellingskeuring Bedrijfsarts Gecertificeerde

arbodienst

Maatwerkregeling

Maatwerkregeling mogelijk (art. 14 lid 9 Arbowet) na opnemen daarvan in CAO na overeenstemming met OR of PVT

Altijd contract met gecertificeerd bedrijfsarts m.b.t. verzuimbegeleiding, PAGO en aanstellingskeuring (art. 14 lid 1 Arbowet)

Rb. Breda 31 oktober 2011 (LJN: BU2906) selectie Veolia 7 arbodiensten, waaronder Verzuimreductie directie besluit tot pilot met Verzuimreductie, zonder

instemming OR uitspraak: instemming vereist (art. 27 WOR), pilot wordt

stilgelegd

Medische vragen aan werknemers

Mogen worden gesteld door de bedrijfsarts en– degene die onder de gedelegeerde bevoegdheid van de bedrijfsarts

valt

– zie KNMG rapport 2009 (Van der Meer en Willems):’Taken en

verantwoordelijkheden van de bedrijfsarts in het kader van de

verzuimbegeleiding en re-integratie’

Mogen op basis van art. 16 Wbp niet worden gesteld door– werkgever– interne of externe casemanagers die in opdracht van werkgever

handelen en niet onder verantwoordelijkheid bedrijfsarts vallen

Conclusie eigen regie werkgever

Kan zowel binnen maatwerk- als vangnetregeling Definitie

– die situatie waarin een leidinggevende het maximale doet in

verzuimbegeleiding en re-integratie, passend bij de eigen competenties, bij

wet- en regelgeving en bij de bedrijfscultuur Eigen regie betekent niet

– als werkgever medische vragen (laten) stellen aan zieke werknemers– als werkgever bepalen of en wanneer bedrijfsarts wordt ingeschakeld– contractafspraken maken met beperkte spreekuurduur

Werkgever dient bedrijfsarts in staat te stellen te handelen conform professionele richtlijnen en protocollen (Beleidsregels beoordelingskader poortwachter par. 7.3)– richtlijnen NVAB– werkwijzers STECR– verzekeringsgeneeskundige protocollen

Niet inschakelen bedrijfsarts

Beoordeling ziekte  – alleen een bedrijfsarts kan bepalen of een werknemer zich terecht

heeft ziek gemeld. Een werkgever kan en mag dat niet beoordelen. Bij

twijfel moet hij dus de bedrijfsarts inschakelen (bron: website

Ministerie SZW).– zie ‘Zieke werknemer en privacy’, CBP 2008– zie ‘Werkwijzer arbeidsconflicten’, STECR 2010– Ktr. Arnhem 29 januari 2007, LJN: AZ7374– Ktr. Haarlem 13 januari 2010 (JIN 2010/776 m.nt. Heida)– Rb Den Bosch 7 april 2011, LJN: BQ1700– Hof den Bosch 26 juli 2011, LJN: BR4211

Loonsancties (cijfers afgerond)

In 2010 56.000 WIA beoordelingen Percentage loonsancties stijgt jaarlijks (in 2008 7%, in

2009 9%, 2010 11%, 2012 - naar verwachting - 15%) Naar 30% binnen enkele jaren In 2010 naast loonsancties op administratieve gronden

(2000-3000) ook 2000 sancties op basis van inhoud Globaal: in 50% van de loonsancties heeft ook de

arbodienst/bedrijfsarts daarin een rol gespeeld

Wanneer eindigt loonsanctie?

Werkgever kan verzoeken om bekorting sanctie Beoordeeld wordt of de vastgestelde tekortkomingen zijn

opgelost Procedure idem primaire RIV toets Na vaststelling dat inspanningen voldoende zijn vervalt

sanctie 6 weken later

Ook loonsanctie bij vangnetters

Per 1 juli 2011: Wet wijziging verrekening inkomsten met ziekengeld– ook bij vangnetters (orgaandonatie, no-risk polis en zwangeren):

– bij einde dienstverband tijdens ziekte: mogelijkheid ziekengeld te verhalen op

werkgever

– loonsanctie bij onvoldoende re-integratie inspanningen

– geldt voor werknemer op en na 1 juli 2011 ziek geworden

Verantwoordelijkheid voor re-integratie ligt expliciet bij werkgever

Par. 6 Beleidsregels beoordelingskader poortwachter– Werkgever kan zich niet zonder meer achter de medische beoordeling

verschuilen. Werkgever blijft eindverantwoordelijk voor de re-integratie.

Dat impliceert onder meer dat hij de vinger aan de pols houdt en dat hij

d.m.v. interactie met werknemer en bedrijfsarts nagaat welke actie

noodzakelijk is voor een optimaal re-integratieresultaat. Nota n.a.v. het verslag behorende bij de Wet tot wijziging

Arbeidsomstandighedenwet 1998– De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de reïntegratie met

inbegrip van degene die hij daarbij inschakelt. Indien UWV de WAO

aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen,

dan kan de oorzaak daarvan bij de arbodienst of andere deskundige

liggen. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener

civielrechtelijk aansprakelijk stellen.

CRvB 18 november 2009, LJN:BK3713

Tot deze uitspraak werd er veelal van uitgegaan uit dat de werkgever niet onder alle omstandigheden verantwoordelijk was voor de adviezen van zijn deskundigen

In deze uitspraak helder vastgelegd dat werkgever die verantwoordelijkheid wel heeft

Arts-gemachtigde

Art 104 Wet WIA lid 1– stukken die medische gegevens bevatten, worden door het UWV niet aan de

werkgever ter inzage of ter kennisname gegeven of toegezonden, tenzij de

werknemer hiervoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. Art 105 Wet WIA lid 1

– indien door de werknemer geen toestemming is gegeven als bedoeld in artikel

104, is de inzage in dan wel kennisname of toezending van stukken die

medische gegevens bevatten, voorbehouden aan een gemachtigde van de

werkgever die advocaat of arts is dan wel daarvoor van het UWV bijzondere

toestemming heeft gekregen.

Arts-gemachtigde

Niet de behandelend bedrijfsarts!– verliest daarmee de onafhankelijkheid– tuchtcollege heeft dat eerder bepaald

Arts of jurist kunnen op verzoek van (meestal) werkgever inzage in medische gegevens krijgen om beslissing UWV te beoordelen en te weerleggen

Meeste bezwaarzaken sneuvelen Ook in (hoger) beroep krijgt UWV meestal gelijk

– maar: Rb. Middelburg 15 maart 2012, LJN: BV9750

Conclusie– herstel na loonsanctie meestal niet te verwachten, dus preventief

handelen

Tuchtcollege over arts-gemachtigde

RT Zwolle 1 februari 2007 Arts-gemachtigde is per definitie partijdig Bedrijfsarts moet onpartijdig zijn Begeleidend bedrijfsarts kan dus niet de rol van arts-

gemachtigde op zich nemen

Tekortkomingen arbodienst

Inadequate probleemanalyse/geen bijstellingen Niet (juist) toepassen professionele richtlijnen Re-integratie blokkerend advies Onterechte urenbeperking Vastgestelde beperkingen (teveel) gerelateerd aan eigen

werk Vrijwel uitsluitend telefonisch contact Teveel/uitsluitend afgaan op hetgeen de werknemer meldt

over klachten en behandeling

N.B! Vaak meerdere tekortkomingen in één dossier

Tekortkomingen werkgever

Niet of te laat opvolgen adviezen van bevoegde professionals

Onvoldoende mogelijkheden eigen bedrijf onderzocht Te laat spoor 2 ingezet of zonder overleg met werknemer Omvang passend werk niet conform mogelijkheden Arbeidsconflict laten bestaan Onwillige werknemer onvoldoende onder druk gezet Werken alleen op AT basis

Aansprakelijkheid arbodienst

Belangrijkste voorwaarden– werkgever moet aantonen dat arbodienst tekort is geschoten in haar

verplichtingen– van de werkgever mag worden verwacht dat hij bezwaar en beroep instelt tegen

de UWV beschikking– de tekortkomingen zoals vastgesteld door UWV moeten z.s.m. worden aangepakt

om de schade te beperken– werkgever dient bekortingsverzoek loonsanctie te vragen

Rb Utrecht 19 oktober 2011, LJN: BU3636. – ArboNed aansprakelijk gesteld– uitspraak

– ArboNed is toerekenbaar tekort geschoten jegens werkgever

– werkgever is niet in beroep gegaan tegen de beslissing op bezwaar

– werkgever heeft te laat gereageerd op adviezen om loonsanctie te bekorten

– geen aansprakelijkheid ArboNed

Deskundigenoordelen algemeen

Steeds meer oordelen afgewezen door UWV o.a. vanwege– ontbreken first opinion bedrijfsarts– bedrijfsarts levert geen FML aan, ondanks verzoek UWV (met name bij

oordeel passende arbeid en re-integratie inspanningen)– > 18 maanden verzuim

Is dit terecht??? Nee!!!!! Conflicteert met wettelijke opdracht UWV en met interne

werkinstructie deskundigenoordelen

Uit interne werkinstructie DO UWV I

Er worden geen adviezen gegeven over de aanpak na het DO De wettelijke afhandelingstermijn is twee weken. UWV hanteert een doorlooptijd van vier weken Ontbreken first opinion bedrijfsarts geen reden DO niet in

behandeling te nemen Hoor en wederhoor (met bedrijfsarts en/of werkgever) moet,tenzij.. Ontbreken (aanvullende) informatie arbodienst/bedrijfsarts geen

reden DO niet in behandeling te nemen Indien door ontbrekende informatie geen oordeel mogelijk;

uitslag:geen oordeel mogelijk Uitkomst DO inclusief motivering gaat (kosteloos) naar werknemer, werkgever en bedrijfsarts/arbodienst. Medische informatie gaat op verzoek naar bedrijfsarts

Uit interne werkinstructie DO UWV II

Bij DO passende arbeid en/of re-integratie inspanningen wordt geregeld een FML van de bedrijfsarts gevraagd en als die niet wordt aangeleverd wordt DO niet in behandeling genomen. Dit is onterecht. De AD dient een eventuele FML aan de VA te vragen, mede vanwege onafhankelijkheid. Worden toch alleen gegevens van de bedrijfsarts gebruikt, dan dient dit uitdrukkelijk in de rapportage te worden opgenomen i.v.m. loonsancties in een latere fase. Na indienen WIA aanvraag wordt DO re-integratie inspanningen niet meer in behandeling genomen, tenzij dat in het kader van een rechtszaak gewenst is

Jurisprudentie deskundigenoordelen

Ktr. Amsterdam 30 maart 2011. – Oordeel fysiotherapeut dienstverlener heeft volgens kantonrechter

meerwaarde t.o.v. deskundigenoordeel verzekeringsarts

Ontbreken deskundigenoordeel– Hof Amsterdam 1 mei 2012, LJN: BW5317

– rapportage bezwaar VA kan niet gelden als deskundigenoordeel

– Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN: BV8210

– rechter vult rechtsgronden ambtshalve aan en wijst loonvordering af vanwege ontbreken

deskundigenoordeel

– Rb. Utrecht 9 maart 2011, LJN: BP7254

– Kort geding: werknemer heeft tijd genoeg gehad (4,5 week) voor overleggen

deskundigenoordeel waar oordeel binnen 2 weken moet zijn afgegeven

– Rb. Utrecht 18 juli 2012, LJN: BX2049

– Loonstop onterecht bijwerknemer die weigert zich in het kader van een tweede mening te

laten onderzoeken door een externe organisatie niet zijnde bedrijfsarts of arbodienst

Wanneer geeft DO (ziek/niet-ziek) de doorslag in juridische procedure? 1. Indien wederhoor (met werkgever en/of bedrijfsarts) is

toegepast en2. Indien afwijking van primaire oordeel voldoende is

gemotiveerd

Als niet aan beide voorwaarden wordt voldaan: DO niet doorslaggevend

– Ktr. Utrecht 15 december 2010, LJN:BO7491 geen overleg met werkgever en/of bedrijfsarts oordeel wordt door rechter gepasseerd

– Hof Amsterdam, 3 februari 2009, LJN:BI6390– deskundigenoordeel niet bindend, want oordeel verzekeringsarts

– gebaseerd op eenzijdige verklaring werknemer– van matige kwaliteit

– CTG 7 oktober 2008, 2007/219– onderzoek niet deugdelijk; verzekeringsarts heeft geen contact opgenomen met bedrijfsarts– niet vermeld op welke gronden tot een ander oordeel is gekomen dan de bedrijfsarts

Adviezen bij arbeidsconflict

Nog steeds adviezen door bedrijfs- en verzekeringsartsen niet passend bij laatste versie Werkwijzer

Belangrijkste missers– onjuiste toepassing interventieperiode– onterechte koppeling tussen niet ziek en toch niet kunnen werken– misbruik term situatieve arbeidsongeschiktheid

– Hof den Bosch 1 mei 2012, LJN: BW5418

Inequality of arms civiele procedure over ziekte

Hof Den Bosch 21 februari 2012 LJN: BV6986– gelet op het zeer summiere oordeel van de bedrijfsarts tegenover het

deskundigenoordeel van UWV…. Hof Den Bosch 1 mei 2012, LJN: BW5206

– naar het oordeel van verschillende deskundigen (zowel uit de

behandelende sector als van het UWV) geïntimeerde ziek was/is in de zin

van art. 7:629 BW……– ook in hoger beroep heeft appellante geen nadere medische gegevens in

het geding gebracht ter ondersteuning van zijn stellingen…

EHRM 18 april 2012; 20041/10– werkgever heeft geen recht op inzage medisch dossier werknemer– voldoende waarborgen voor eerlijk proces als aan rechter kan worden

gevraagd dossier door een onafhankelijke arts te laten beoordelen

Verslaving I

Onjuist oordeel van CRvB dat verslaving aan alcohol geen ziekte is.– CRvB 27 juni 2012, LJN:BW9480– Zie ook:

– CRvB 8 januari 2008, JIN 2008/217 met noot Heida)

– hoofdstuk 6 (Heida en Buijs) van ‘Disfunctioneren en wangedrag van werknemers’

2008 (red. Verhulp en Zondag)

– Werkwijzer STECR Verslaving en werk (2011)

Belang van schriftelijk vastgelegd en eenduidig alcohol- en drugsbeleid binnen ondernemingen Hof Den Haag 19 april 2011 (LJN: BQ3035)

één slok alcohol genuttigd ontslag op staande voet in personeelshandboek: alcoholmisbruik wordt onaanvaardbaar geacht omdat hier geen sprake is van misbruik: ontslag niet rechtsgeldig

Verslaving II

Ktr. Zutphen 27 februari 2012, LJN: BW5706 Ktr. Amsterdam 20 april 2012, JAR 2012/157 Hof Den Bosch 15 mei 2012, LJN: BW5874

– Bij deze drie uitspraken een identieke noot van Laagland, gepubliceerd

in JAR 2012 (157, 162, 169)

– Strekking van de noot

– Verslaving aan alcohol is ziekte

– Verwijzing naar Werkwijzer verslaving van STECR

– Reflexwerking opzegverbod

– Voor vaststellen verslaving is medisch onderzoek/ inschakelen bedrijfsarts

noodzakelijk, hetgeen soms niet gebeurt