Overzicht vandaag, te behandelen (tenzij jullie andere wensen??):

I. Boek 10 BW:

Plaats boek 10 in geheel (Nederlandse) ipr-regelsBoek 10 zelf: nieuw??

II. Supranationaal ipr: actualiteiten. Algemeen (vooral: noemen en kort situeren).

- Alimentatieverordening en Protocol Den Haag, beide in werking getreden 18 juni 2011 (alimentatie)

- Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (“HKV 1996”), in werking getreden op 1 mei 2011 (gezag)

- (Rome III-verordening (echtscheiding toepasselijk recht) zal op 21 juni 2012 voor aantal EU-landen in werking treden maar niet voor Nederland))

III. Selectie aan ipr-thema’ waarvan meer doorgedreven behandeling (met regelgeving en rechtspraak)

Arbeidsrecht (vooral toepasselijk recht)Onrechtmatige daadHuwelijk en aanverwante

1

I. Boek 10 BW

Plaats Boek 10 in geheel van (Nederlandse) ipr-regels

* Ipr: drie vragen: rechtsmacht, toepasselijk recht, erkenning en tenuitvoerlegging

Boek 10 in wezen (enkel) over toepasselijk recht(met wel enkele uitzondering her en der: soms ook

regel van procesrecht)

* Ipr: principe nationaal recht, maar soms ook supranationale bronnen (de voorbije jaren: meer en meer supranationale bronnen, vooral van Europese origine).

Boek 10: nationale ipr-bron (met wel her en der verwijzing naar supranationale ipr-

bronnen van toepasselijk recht)

Schema:

Rechtsmacht toepasselijk recht erk. En tul.

Bronnen: Bronnen: Bronnen: Supranationaal? Supranationaal? Supranationaal? Nationaal? Nationaal? BOEK 10! Nationaal?

(strategische mogelijkheden als beseffen soms mogelijkheid tot forumshoppen etc.)

2

Boek 10 zelf

What is new??

* Boek 10: 165 artikelen. Artikelen niet geheel nieuwe bepalingen: totstandkoming boek 10 = Consolidatie en codificatie (aanbouwwetgeving die gedurende tientallen jaren tot stand gebracht (al begonnen in jaren 80, WCE, laatste Wet conflictenrecht goederenrecht: langdurig proces – cfr. “verdriet van Nederland”) – nu geordend, gecodificeerd in boek 10. Boek 10 “ordent en voegt samen”)

* 13 wetten van aanbouwwetgeving nu dus opgenomen in Boek 10 (cfr. concordantietabel, transponeringstabel in cursusmateriaal, p. 1 en volgende), slechts her en der enkele aanpassing

* in totaal 16 wetten opgeheven (13 dus geconsolideerd in boek 10, WCOD opgeheven, 2 andere: zie Rome I en Rome II), plus resterende ipr-bepalingen uit Wet AB opgeheven (Cfr. schema uit Ars Aequi, zie bijgevoegde copie)

* Nieuw: “Titel 1 Algemene Bepalingen”, artikelen 1-14 Hoewel in wezen ook consolidatie en codificatie van wat reeds gangbaar:

- bv. artikel 2 ambtshalve toepassing ipr-regels (eerder wel al afgeleid uit andere bepalingen; ambtshalve toepassing: boek 10 dus geen “toetje” maar eigenlijk verplicht openingsnummer, of - cfr. d’Oliveira -: als het ware “boek 0”)

- inclusief niet-wettelijk regelen van wat traditioneel al aan rechter overgelaten (bv. welk surrogaatrecht als exceptie oo ingeschakeld/als vreemd recht niet kenbaar)

3

- Artikel 1 Algemene Bepalingen: Reminder, voorrang supranationale regelingen (“soms optisch effect/toetje niet opeten zoals wordt opgediend”)

- Wel nieuw in Algemene Bepalingen: artikel 8 (ontsnappingsclausule – eerder niet als algemeen principe aanvaard, cfr. HR Shulte-Deutag inzake WCOD) en artikel 9 (fait accompli)

* Verderop, titel 2 en volgende, nieuw?: Enkele bepaling wel nieuw, bv.

rechtskeuze huwelijksbetrekkingen, toepasselijk recht echtscheiding

(maar niet echt veel nieuw; bv. in namenrecht niet gelegenheid te baat genomen regels aan te passen – zoals in bepaalde rechtspraak reeds gedaan – naar aanleiding van uitspraak hof van justitie Garcia Avello; door wetgever niet pro-actief gehandeld)

(als al vertrouwd met oude regelgeving: vooral wennen aan nieuwe nummering; wel opletten enkele wijziging her en der)

Uiteindelijk dus al bij al niet zoveel nieuws, wel beoogd voordeel: toegankelijk

4

Tekst boek 10 zelf: (Vaststellings- en invoegingswet van 19 mei 2011, Staatsblad 2011, 272)

zie bv. al inKluwer, Asser-geel (wel opletten in versie 2011 niet opgenomen

voorbehoud od (zoals op einde nog toegevoegd aan artikel 159, betreffende verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag) en overgangsbepaling algemeen).

Zie ook bv.

WPNR-artikelen met aansluitend telkens artikelen boek 10 (ook gebundeld in boekje onder redactie Vlas, met Boek 10, met daarbij tekst Boek 10) (cfr. alle artikelen uit die wpnr-reeks opgenomen cursusmateriaal deze pao-cursus)

boekje NVVB met Boek 10, Memorie van Toelichting en commentaar bij familierechtelijke onderdelen)

Boek 10: 165 artikelenVaststellingswet: 165 artikelen (= artikel 1 vaststellingswet)

plus enkele bijkomende artikelen opheffing etc.

Inwerkingtreding: cfr. Besluit inwerkingtreding, Staatsblad 2011, 340:

inwerkingtreding op 1 januari 2012.

5

Overgangsbepalingen?

* In Toelichting gesteld: kan zonder bijzondere overgangsregeling want niet/nauwelijks wijziging. Eigen overgangsbepalingen aparte aanbouwwetten wetten mee overgenomen

(Opm. Gezien: inderdaad niet/nauwelijks wijziging, maar toch bv. rechtskeuze huwelijksbetrekkingen; algemene bepalingen; opheffing wet conflictenrecht onrechtmatige daad en analoge toepassing regels Rome III …) Dus toch weten hoe toepassen:

* zie artikel 2 vaststellingswet Boek 10: o cfr. regels overgangswet nieuw burgerlijk wetboek

(zie Titel 3 Overgangswet NBW, Algemene overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3-8: wordt “in verband met de Boeken 3-10”, zie artikelen 68-75)

o behoudens artikel toepasselijk recht echtscheiding, daarvoor speciale overgangsbepaling ingevoegd, waarbij onderscheid verzoekschrift voor/na 1 januari 2012)

6

Idee dus: Toegankelijk(er)

Maar: niet alles (niet alle Nederlands ipr) in boek 10

wat niet?

- Nog elders in BW ipr-bepalingen te vinden (bv. 6: 247 BW inzake algemene bepalingen; artikel uitwerking timesharerichtlijn)

- Nog buiten BW ipr-bepalingen te vinden (bv. Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen is niet geïncorporeerd in Boek 10)

- Niet opgenomen: regelingen interregionaal recht (in NVVB-boekje: bij elk thema wel bespreking interregionaal)

- Niet opgenomen: regels procesrecht (behoudens her en der uitzondering, bv. wel in boek 10 regel over erkenning echtscheiding) – procesrechtelijke regels dus elders te zoeken, namelijk in supranationale regelingen zoals EEX/rechtsvordering

- niet opgenomen: supranationale ipr-bronnen, ook al betreffen ze toepasselijk recht (wel sommige vermeldingen, en enkele extrapolatievoorschriften zie artikel 154 (betreffende Rome I) en 159 (betreffende Rome II)) – sommige titels puur supranationaal, mogelijk met verwijzing (bv. overeenkomsten (EVO-verdrag en Rome I-verordening), od (Rome II-verordening), vertegenwoordiging (vertegenwoordigingsverdrag). Reminder artikel 1: voorrang. In oog houden, ook als niet mocht naar verwezen zijn! (cfr. nu al blijkt dat sommige verwijzingen achterhaald, bv. alimentatie (nog verdrag 1973 genoemd in plaats van verordening en protocol) en gezag (nog HKV 1961 genoemd in plaats van HKV 1996);

Plus soms vraag overeenstemming met uitspraken Hof van Justitie

7

(Namenrecht niet proactief aangepast aan rechtspraak hof van justitie Garcia Avello) – cfr. “niet altijd eten zoals wordt opgediend”

Dus opnieuw Schema hoger

Drie vragenMet supranationale/nationale bronnen

8

II. Supranationaal nieuw?

(inmenging voluit vanuit Europa plus tegelijk ook (nog steeds) Den Haag – sommige Nederlandse literatuur: “Brusselse schaduwen boven Den Haag, “Beauty and beast”, …)

Met schema

* Alimentatie

* Hkv 1996

* Opmerking: niet Rome III: zal wel in werking treden in 2012, maar niet voor Nederland; via “enhanced cooperation” (omdat eerdere pogingen geblokkeerd) zodat mogelijk dat enkel beperkt aantal EU-landen uniforme regels maken. Nederland vooralsnog (nog) niet toegetreden tot deze verordening, lijkt vooralsnog niet van plan)

(N.B. nog meer verordeningen op komst, cfr. ook overzichtsartikel Vlas “Mijlpalen in het ipr”, WPNR)

Momenteel bv. voorstellen verordening huwelijksvermogensrecht (COM(2011)126, vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen (COM(2011)127, erfrecht (COM(2009)154.

Telkens zogenaamde “traité triple”: regelen van drie ipr-vragen in 1 enkele ipr-bron

N.B. nieuwe versie Lugano-verdrag (parallelverdrag aan EEX), namelijk versie van 2007, in werking getreden in 2010.EEX zelf: herschikkingsproces aan de gang

9

* AlimentatieNieuw: Alimentatieverordening en protocol, sinds 18 juni 2011 in werking!(met Nederlandse uitvoeringswet)

Schema vroeger – schema nuVroeger

Rechtsmacht Toep. Recht Erkenning en tul Eex Al.verdrag 1973 EEX/al.executieverdrag (Nat.) (Nat.)

Nu

Rechtsmacht Toep. Recht Erkenning en tul Al.verordening Protocol Al. verordening

Opmerkingen:- rechtsmacht: regels alimentatieverordening veel ruimer toepassingsgebied dan EEX-verordening (geen vereiste meer dat verweerder woonplaats in EEX-land, opdat toepasselijk); overigens bevoegdheidsregels zelf van alimentatieverordening (zie artikel 3 alimentatieverordening) zeer gelijkaardig aan bevoegdheidsregels EEX (zie artikel 2 en 5 lid 2 EEX)- toepasselijk recht:

Regels Protocol toepasselijk voor wat betreft toepasselijk recht: zie artikel 15 alimentatieverordening

Basisregel toepasselijk recht alimentatie volgens verordening: artikel 3 - recht gewone verblijfplaats alimentatiegerechtigde (met in artikel 5 bijzondere regel (afwijkingsmogelijkheid van regel van artikel 3) voor partneralimentatie) (geen principiële koppeling meer tussen recht toepasselijk en recht toegepast op echtscheiding zoals in artikel 8 alimentatieverdrag 1973)

10

- exequatur: onderscheid: soms geen exequatur meer vereist.

* Ouderlijke verantwoordelijkheid

Nieuw: HKV 1996 Sinds 1 mei 2011 in werking!

Vervangt HKV 1961Eveneens “traité triple”Als samenloop regels rechtsmacht HKV 1996 met Brussel II bis verordening: Brussel II bis voorrang (zie artikel 61 Brussel II bis)

Basisidee: rechter bevoegd van gewone verblijfplaats kind (artikel 8 Brussel II bis), rechter past vervolgens ook eigen recht toe (artikel 15 en 16 HKV 1996).

Zie nader over gezag, ouderlijke verantwoordelijkheid:- Net verschenen boek in Praktijkreeks IPR van Iterson, met

ook uitgebreide behandeling problematiek kinderontvoering (zie ook op punt internationale kinderontvoering kamerstukken 32358, inmiddels wet, zie wet 10 november 2011, 530 (hierover o.a. kort in NJB 2 december p. 2889. Hierin onder andere geregeld gewijzigde rol Nederlandse Centrale Autoriteit).

- Cfr. hoofdstuk over gezag in NVVB-boekje

Schema, sinds 1 mei 2011

Rechtsmacht toep. Recht Erk. En tul. Brussel II bis HKV 1996 Brussel II bisEn HKV 1996 en HKV 1996

11

III. Selectie aantal thema’s/aandachtspunten:

A. Arbeidsrecht (voornamelijk toepasselijk recht: recente Europese en Nederlandse rechtspraak – procesrechtelijk: lopend proces aanpassing EEX-verordening)

B. Onrechtmatige daad C. Huwelijk en aanverwante (boek 10, plus mogelijke

wijzigingen op komst, plus nieuwe supranationale regelingen)

12

A. Arbeidsrecht

Toepasselijk recht:

Systeem regels toepasselijk recht arbeidsovereenkomsten EVO-verdrag

Opgelet: in plaats van regels EVO-verdrag regels Rome I verordening toepassen als overeenkomst gesloten op of na 17 december 2009; regels. Regels Rome I nagenoeg gelijkluidend aan artikel 6 en 7 EVO)

en soms (in combinatie met EVO of Rome I):

Detacheringsrichtlijn (met voor Nederland uitwerking in “WAGA”) als minimum (wel kwestie reent of niet als maximum, druk vrij verkeer diensten cfr. uitspraken Hof justitie Laval, Ruffert, C./Luxemburg)

13

Recente rechtspraak, hierna belicht vanuit vraag aanspraken arbeidsbescherming werknemer

(literatuur bv.: “Koelzch beschutting tegen gure wind interne markt”; cfr. Vicoplus; BBA-rechtspraak “meer bescherming” …!?

Nieuwe argumentatiemogelijkheden voor werknemer die (meer) arbeidsrechtelijke bescherming zoekt, op basis van recente uitspraken??

14

Schema Artikel 6 EVO-verdrag

Lid 1 als rechtskeuze: nog steeds dwingende bepalingen van normaal toepasselijke recht (= recht dat toepasselijk zou zijn op basis van lid 2)

Lid 2A als gewoonlijke tewerkestelling in 1 land: recht dat

land – zelfs als tijdelijk tewerkstelling in ander land B als niet in 1 land: recht land vestiging werkgever die

werknemer in dienst heeft genomenOnder voorbehoud tenzij-clausule (nauwere binding

ander recht)

= Uitdrukking tendens bescherming werknemer als zwakke partij: - basisidee meest vertrouwde recht toepassen – recht van land van gewoonlijke tewerkstelling; - niet laten verliezen bescherming (met name dwingende bepalingen van normaal toepasselijke recht) als rechtskeuze aanvaard

Bij lid 2 a (in verhouding tot b): uitspraak HvJ KoelzschBij lid 2 b: Uitspraak HvJ op komst in zaak VoogsgeerdBij lid 2 tenzij-clausule: mogelijk toepassen bij analogie uitspraak HvJ in zaak Intercontainer

Plus bij lid 2 a: Uitspraak kantonrechter Roermond zaak De Mooij

15

Schema artikel 7 EVO-verdrag

Artikel 7: voorrangsregels (regels van bijzondere (semipubliekrechtelijke) aard, kunnen normaal toepasselijk recht doorkruisen)

Lid 1 buitenlandse voorrangsregelsLid 2: forale voorrangsregels

Klassiek voorbeeld voorrangsregel in Nederlands arbeidsrecht: artikel 6 BBA

Hierover klassiek Hoge Raad, uitspraak Sorenson AramcoMaar recente rechtspraak, waarbij kentering ten aanzien van rechtspraak Hoge Raad

16

Schema situatie detachering

A B Zendstaat ontvangstlandVestiging Onderneming waar dienst verstrektContract met werknemer waar tijdelijke tewerkstelling

Evo (en Rome I): recht A blijft toepasselijk als tijdelijk werken in B, als principe (zie artikel 6 lid 2 onder a, zinsnede in verband met tijdelijk werken in ander land)Wel mogelijkheid bepaalde regels land B via bv. artikel 7(Maar probleem strijdigheid met vrijheid dienstenverkeer van onderneming A?!)

Mogelijk “Gat” in bescherming werknemer (en mogelijk social dumping in land B) als onverkort toepassen regels EVO in geval van detachering (zeker als detachering vanuit land met lage arbeidsbescherming naar land met hoge arbeidsbescherming en op basis van artikel 6 lid 2 a blijven vasthouden aan toepassing regels recht a (omdat louter “tijdelijk” in land B werken)

Mede vandaar ingreep geweest Europese instanties: in zulke situatie ook toepassen regels Detacheringsrichtlijn (voor Nederland uitwerking in WAGA):

harde kern toepassing regels B moet worden verzekerd als in B

Als minimum

Als minimum maar zie recente rechtspraak Hof van Justitie in zaken Laval etc.: wat daarbovenop, afgeketst omwille van ongerechtvaardigde beperking van vrijheid van dienstenverkeer van Onderneming A?? (toepassing van arbeidsrecht van ontvangstland wordt als een mogelijke (mogelijk ongerechtvaardigde) belemmering gezien van vrij verkeer diensten)

17

18

Hierbij:

Uitspraak Roermond, zaak de Mooij (rechter: normaal toepasselijk recht in deze casus recht B – dwingende bepalingen Nederlands recht toepasselijk, vandaar welbepaalde cao toepasselijk)

(en uitspraak HvJ Vicoplus (B mag in geval van uitzendarbeid tewerkstellingsvergunning vereisen in situatie van “overgangsmaatregel”)

(overigens ook opmerkingen van Hoek naar aanleiding zaak Koelzsch)

19

Oudere uitspraak Intercontainer (niet specifiek internationaal arbeidsrecht): Hof van Justitie zaak Intercontainer 2009, over soepele/strenge toepassing ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 5 EVO-verdrag: effect op omgang met “tenzij-bepaling” van artikel 6 lid 2 EVO-verdrag – mogelijk zelfs stelselmatig in voordeel van werknemer??

Door Hof van Justitie niets over gezegd in recente uitspraak Koelzsch (Koelzsch: eerste uitspraak Hof van Justitie specifiek over EVO internationaal arbeidsrecht)

20

Koelzsch 15 maart 2011, cursusmateriaal p. 11Koelzch eerste uitspraak Hof inzake bepalingen internationaal arbeidsrecht EVO Europees Hof van Justitie Koelzsch: ruime interpretatie situatie artikel 6 lid 2 a EVO-verdrag

(cfr. Eex en bewoordingen Rome I)

Feiten zaak KoelzschTransportsector, geval van tewerkstelling in meerdere landenDeense onderneming, dochter Luxemburg, Duitse werknemers arbeidsovereenkomst met Luxemburgse dochter waarbij rechtskeuze Luxemburgs recht

Rechtskeuze dus voor Luxemburgs recht, maar opeisen door werknemer van ontslagbescherming naar Duits recht (als dwingende bepaling van normaal toepasselijk recht)

Duits recht mogelijk toepasselijk via ruime interpretatie van artikel 6 lid 2 a EVO-verdrag. Hof kiest daarvoor (in lijn met rechtspraak Hof inzake EEX en in lijn met bewoordingen Rome I): “waar of van waaruit”

Hierover bv. Derks in Arbeidsrecht; Van Hoek in Ars Aequi

Aandachtspunt: - nadruk in uitspraak op idee bescherming werknemer in

artikel 6 – sowieso ruime interpretatie/alleen als in voordeel van werknemer?? (louter idee meest vertrouwde recht toepassen en in die zin bescherming van werknemer/ mogelijk ook materieelrechtelijke afweging?)

(- van Hoek in bespreking: aanknoping aan recht van vestiging werkgever is verlegenheidsoplossing, plaatst dit in licht rechtspraak Hof Justitie in zaken detachering/vrij verkeer van diensten)

21

Als casus toch wordt ondergebracht in artikel 6 lid 2 b: (wellicht dus niet al te snel teruggrijpen naar artikel 6 lid 2 b, cfr. uitspraak Koelzch, maar als toch??)

Dan mogelijke kwestie zoals in zaak Voogsgeerd (C-384/10).

Lopende zaak Voogsgeerd, inzake artikel 6 lid 2 b, “vestiging werkgever die werknemer in dienst heeft genomen”: invulling begrip “vestiging werkgever”?? Zie vraag zoals opgenomen in cursusmateriaal, p. 13.

Nog geen uitspraak, wel al conclusie

22

Nationaal-Nederlandse rechtspraak:(cursusmateriaal p. 17 en volgende)Nederlandse rechtspraak inzake artikel 6 BBA en rechter Roermond inzake Poolse uitzendconstructie

- Nederlandse rechtspraak inzake artikel 6 BBA (klassiek geredeneerd via artikel 7 EVO-verdrag) betreffende ontslagvergunning (zonder welke ontslag nietig).

Klassiek Hoge Raad uitspraak Sorenson Aramco: BBA is voorrangsregel; scope-rule: respecteren BBA als ten tijde van ontslag naar

redelijke en objectieve maatstaven was te verwachten dat werknemer zou terugvallen op Nederlandse arbeidsmarkt

(want: overheidsbelang bescherming Nederlandse arbeidsmarkt; en bescherming werknemer tegen willekeurig ontslag)

Recent 2 uitspraken waarin “kentering” ten aanzien van uitspraak Hoge Raad:

Hof Amsterdam (“Nuon-zaak”), Amerikaanse werknemer, rechtskeuze Nederlands recht en werken voor Nederlandse werknemer, nauwelijks buitenlandse elementen maar Amerikaanse werknemer zou wellicht niet terugvallen op Nederlandse arbeidsmarkt (alleszins twijfel rond mogelijk), toch BBA toegepast.

Rechtbank ’s Hertogenbosch: ook rechtskeuze Nederlands recht en werken voor Nederlandse werknemer, maar veel minder elementen verbondenheid Nederland. Toch ook hier BBA.

Publicaties (cfr. internet) verschenen onder titels als “meer bescherming voor expats” etc.

23

Aandachtspunten:- Sommige literatuur: uit rechtspraak afleiding gemaakt dat BBA geen voorrangsregel meer zou zijn!? Is BBA (louter) dwingende bepaling uit Nederlands arbeidsrecht? Veerle: kan inderdaad voordelig zijn dat als systematisch Nederlands recht toepasselijk (/als Nederlands recht gekozen), BBA toepasselijk; maar impliceert ook dat als niet Nederlands recht toepasselijk, BBA niet meer kan worden ingeroepen?Tegenover visie dat BBA niet meer voorrangsregel: door rechters niet (expliciet) redenering gevolgd dat BBA deel uitmaakt van normaal toepasselijke recht, niet gezocht naar normaal toepasselijke recht (en ook niet gezegd dat redenering gevolgd dat voor werknemer gunstiger bepalingen van gekozen recht voorgaan op normaal toepasselijke recht/systeem pick and choose gehanteerd – althans niet expliciet die logica gevolgd; dus mogelijk toch nog steeds voorrangsregel maar met ruimere scope-rule dan voorheen?? Wel vraag welke begrenzing dan wel (tweede uitspraak bv. (nog) ruimer dan eerste)? Mogelijk naar toekomst toe BBA ook toe te passen in gevallen van internationale detachering??).

- interessant overwegingen over niet meer uitsluitend kijken naar Nederlandse arbeidsmarkt/vrij verkeer van werknemers in Europa (in rechtspraak zelf plus literatuur). Opmerkingen in dit licht:

* Nuon-uitspraak betrof werknemer met Amerikaanse nationaliteit, tweede uitspraak Duitse werknemer

* Sommige literatuur: vrij verkeer werknemers wordt bemoeilijkt als laten respecteren BBA (BBA bemoeilijkt vrij verkeer personen). Maar daartegen: vrij verkeer werknemers impliceert recht gelijke behandeling, aanspraak op zelfde rechten als lokale werknemers (cfr. bv. ook Finalarte-uitspraak: vrij verkeer werknemers ter opeisen gelijke behandeling).

24

Uitspraak rechter Roermond, zaak de Mooij (FNV)

(cursusmateriaal p. 31 en volgende)

“Poolse uitzendconstructie”

Polen NederlandUitzendbureau De Mooij De MooijPools uitzendbureau arbeidsovereenkomst met Poolse werknemers, rechtskeuze Pools recht

Toepasselijkheid Nederlandse cao Beroepsgoederenvervoer 2008 ??

Melding in uitspraak Detacheringsrichtlijn en WAGACao 2008 algemeen verbindend verklaard maar artikel 2 cao: enkel toepasselijk op in Nederland gevestigde bureaus

Rechter: kan toch toepassen als in contract voor gekozen – was niet gebeurd/als Nederlands recht normaal toepasselijke recht

Vandaar EVO (invulling ervan) als wapen in de strijd

Normaal toepasselijke recht? via artikel 6 EVO (nog niet Rome I/ arbeidsovereenkomst voor 17 januari 2009 gesloten)Rechter: centrum werkzaamheden in Nederland. Cao toepasselijk.

Interessant: Overwegingen rechter * in verband met vereenzelviging Pools

uitzendbureau en Nederlands bedrijf* in verband met normaal toepasselijk recht

(en dwingende bepalingen daarvan) - ondanks rechtskeuze Pools recht (in casu alleen gewerkt vanuit Nederland, voorheen niet in Polen gewerkt voor dit contract)

25

* in verband met misbruik door de Mooij

Vermeldenswaard: uitspraak Hof van Justitie in zaak VICOPLUS(hierover bv. Houwerzijl in NTER)

Betreffende mogen vereisen van tewerkstellingsvergunningSpecifieke casus:

uitzendarbeid (Poolse werknemers, in Nederland te werk gesteld door Pools uitzendbureau);

situatie ten tijde van overgangsmaatregelen ten aanzien van Poolse onderdanen (nog niet meteen vrij verkeer personen in Nederland; wel al meteen vrij verkeer diensten in Nederland – vandaar wel al mogelijkheid meteen naar Nederland te komen, zonder tewerkstellingsvergunning, in kader vrij verkeer diensten/detachering!?;

punt: door Nederland boete opgelegd omdat geen werken zonder tewerkstellingsvergunning. Vereisen tewerkstellingsvergunning aanvaardbaar??

Kwestie: wel beperking vrij verkeer werknemers, maar geen overgangsmaatregelen ten aanzien van vrij verkeer diensten, detachering??

Hof: Nederland terecht tewerkstellingsvergunning vereist.

26

Veerle: Interessant:

ook al vrij verkeer diensten, toch mogen opleggen vereiste tewerkstellingsvergunning (althans als overgangsmaatregel vrij verkeer werknemers en in situatie uitzendarbeid)

vrij verkeer diensten dus mogelijk iets minder druk en impact dan voorheen (naar aanleiding van uitspraken Laval etc.) gedacht??

(meer begrip voor argumenten als “vermijden social dumping, vermijden verstoring van arbeidsmarkt door betreden van die arbeidsmarkt …)

Mogelijk vandaar ook te redeneren dat dan ook meer begrip voor opeisen meer arbeidsbescherming (opleggen arbeidsrecht ontvangststaat) (ook al dit ongunstig vanuit perspectief vrij verkeer diensten; maar goed ter bescherming van mobiele werknemers/ter verweer tegen social dumping??)?? Alleszins toch in gevallen uitzendarbeid? (dan gerechtvaardigde beperking op vrij verkeer diensten??)

27

Enkele opmerkingen procesrecht arbeidsrecht:

EEX-verordening:

* Uitspraak Glaxosmithkline: als werknemer procedure wil voeren tegen meerdere werkgevers tegelijk voor eenzelfde rechter en daartoe artikel 6 EEX wil aanhalen, Hof: bevoegdheidsregels inzake arbeidsovereenkomsten (artikel 18-21 EEX) vormen “gesloten” systeem, werknemer kan niet aanhalen artikel 6. Probleem/pijnpunt: werknemer moet soms in verschillende landen procederen. Zie ook hierover Van Even in bijdrage in cursusmateriaal. Uitspraak Hof wordt mogelijk herzien, teruggedraaid in proces herschikking EEX.

* “Problematiek “grensarbeiders”. Hypothese dat Nederlandse werkgever in Nederland procedure wil beginnen tegen werknemer die in Nederland werkt maar over grens (België /Duitsland) woont (in het bijzonder als werkgever ontbinding van arbeidsovereenkomst wil aanvragen bij Nederlandse kantonrechter). Belemmeringen EEX hierbij: principiële onbevoegdheid Nederlandse rechter (tenzij vrijwillige verschijning werknemer voor Nederlandse rechter; forumkeuze vooraf ongeldig). Toch diverse pogingen werkgevers. Rechtspraak hierover zie bv. bijdrage van Even. Geen herziening van regeling voorzien in proces herschikking EEX.

28

B. Onrechtmatige daad

toepasselijk recht Huidige situatie (behoudens als specifiek verdrag als Verkeersongevallenverdrag toepasselijk):

Rome II en WCOD Toekomst: Rome II en Rome II bij analogie (zie artikel 159)

Wel of niet Rome II? Nu: Opletten temporeel toepassingsgebied. Heel recent (17 november 2011, C-412/10, zaak Homawoo) uitspraak waarin precieze datum vastgelegd: Rome II enkel toepassen als schadeverwekkende gebeurtenis gebeurtenis plaatsgevonden op of na 11 januari 2009.Zoniet dus WCOD

Als boek 10: ook als niet Rome II, toch regels Rome II (zie artikel 159; met een enkel voorbehoud, zie artikel 159 in fine: “met die verstande dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is”). Zal dan dus geen verschil meer maken of wel of niet valt binnen toepassingsgebied Rome II.

29

Aansprakelijkheid multinationals: ipr-regels scharnierfunctie in rechtsmacht/toepasselijk recht.

Lopende Shell-zaak blijkt ook dat ipr verschil kan maken.

Laatste uitspraak in Shell-zaak: uitspraak 14 september 2011 Discussies betreffende toepasselijk recht (in casu niet Rome II maar WCOD, zie temporeel toepassingsgebied Rome II)procesbevoegdheid Milieudefensie (artikel 3:305c BW) en exhibitieverzoek (artikel 843a Rv): bestempeld als niet vallend onder regel toepasselijk recht od maar processueel, lex fori.

(belang ipr ook voor bepalen rechtsmacht, cfr. reeds gedane uitspraken in Shell-zaak inzake rechtsmacht van Nederlandse rechter in procedure tegen moederbedrijf en Nigeriaanse dochter)

Naar toekomst toe andere verzoeken? Discussies inzake Rome II basisregel en uitzonderingen Basisregel artikel 4 lid 1 “recht erfolgsort”

Milieuverontreiniging: speciale regel artikel 7, slachtoffer kan ook kiezen (als alternatief naast toepassing van recht aangewezen door artikel 4 lid 1 - voor toepassing “handlungsort”: hoe “handlungsort” invullen??

Uitzondering artikel 4 lid 3 “ontsnappingsclausule” (niet extreem streng, cfr. HvJ in Intercontainer-zaak inzake EVO-verdrag?)

Artikel 16 (voorrangsregels), artikel 17 (veiligheidsvoorschriften), artikel 26 (openbare orde)

Literatuur hierrond, zie ook cursusmateriaal, zie ook bv. recent artikel in NJCM-bulletin.

30

N.B. inzake rechtsmacht: momenteel lopend proces van herschikking van EEX-verordening.

Eex in oog houden voor wat betreft mogelijke implicaties voor deze problematiek (mogelijkheid moederbedrijf en/of dochter dagen voor Europese (/Nederlandse) rechter, specifiek

Mogelijke uitbreiding toepassingsgebied EEX-verordening (tot situaties dat verweerder ook buiten EEX woonplaats heeft);

forum necessitatis en litispendentie (ook voor gevallen dat buiten Europa procedure loopt)

wel/niet aanpassing regels artikel 6mogelijke aanpassing artikel 5 lid 3 mogelijke introductie forum non conveniens (direct/indirect)

Shell-zaak:Rechtsmacht ten aanzien van moeder: artikel 2 EEX (in

combinatie met artikel 60, waarin alternatieven voorzien – in casu “hoofdvestiging” in Nederland: mogelijkheid aanspreken Nederlandse rechter)

Rechtsmacht ten aanzien van dochter: in casu gesteund op artikel 7 Rechtsvordering

(incident geweest litispendentie (punt dat ook lopende procedure in Nigeria), beslecht onder artikel 12 rechtsvordering (in voordeel van eisers)

31

Opmerking: laster en eerroof, od

Toepasselijk recht: Rome II sluit vooralsnog laster en eerroof uit uit materieel toepassingsgebied. Momenteel wel voorstel bij Europees Parlement tot introductie van specifieke regel terzake, op te nemen in Rome II

Op vlak rechtsmacht (interpretatie van bevoegdheidsregels van EEX in geval van schending van persoonlijkheidsrecht door inhoud van een website): recent (25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10) uitspraak HvJ inzake EEX in zaak E-date en Martinez (inzake artikel 5 lid 3 EEX).

32

C. Huwelijk en aanverwante

Huwelijk zelf in boek 10 Boek 10: Regels Wet Conflictenrecht Huwelijk (in uitwerking van Haags Huwelijksverdrag) behouden, met wel aanpassing regels in geval van multipatridie: Niet meer regeling zoals in artikel 2 sub b tweede volzin dat effectiviteitstoets in geval van meervoudige nationaliteit.

(cfr. hierover bv. Jordens-Cotran in WPNR) en NVVB-boek

Ratio wijziging: “Favor matrimonii”: (ook “favor” te vinden in andere bepalingen internationaal huwelijksrecht, zie bv. alternatieve aanknopingsfactor; soepele erkenningsregeling).

Maar - maar op komst mogelijk wetswijziging: wetsvoorstel (10

november 2011, in aansluiting bij Kamerstukken 32175 Huwelijks- en Gezinsmigratie: plan tot opheffen alternatief voor wat betreft toepasselijk recht, verstrengen Nederlandse wet (die uitsluitend toepasselijk zou zijn), erkenning moeilijker cfr. huwelijk minderjarige en polygaam huwelijk) (hierover o.a. S. Rutten in NIPR)

(wel ook brief-Leers 14 november 2011 inzake plannen tot verlenen vergunning verblijf om hier te trouwen inzake homohuwelijken etc.)

- sowieso kwestie verblijfsrecht – cfr. ook vermeldenswaard: mogelijke wijziging Gezinsherenigingsrichtlijn op komst; cfr. Europees Groenboek 15 november 2011 Gezinsherenigingsrichtlijn COM(2011)735 (Nederland wil verstrenging)

zie hierover http://www.eerstekamer.nl/eu/edossier/e110072_groenboek_over_het_recht

33

Verder: * Persoonlijke huwelijksbetrekkingen, toepasselijk recht: Nieuw: (beperkte) mogelijkheid rechtskeuze, zie artikel 35 Boek 10

* Echtscheiding: toepasselijk recht: - Artikel 56. Principe, uitgangspunt lex fori, Nederlandse

rechter past in principe Nederlands echtscheidingsrecht toe. Onder gelding van artikel 1 WCE al “indirect” geval, nu explicieter in wet geformuleerd: wijziging codex artikel 56 ten aanzien van artikel 1 WCE: (nog) meer lex fori (met eigen overgangsbepaling: verzoekschrift voor/na 1 januari 2012; voor: artikel 1 WCE; na: artikel 10: 56)

(normaal overgangsbepalingen: zie al hoger, artikel 2 wet, cfr. overgangswet nieuw burgerlijk wetboek artikel 65 en volgende (onmiddellijk); eigen overgangsbepalingen wetten overgenomen.

- (niet Rome III-verordening: Nederland wou behouden eigen nationale regels toepasselijk recht echtscheiding, geen lidstaat bij Rome III);

Echtscheiding schema:Rechtsmacht toep. erkenning Brussel II bis boek 10 Brussel II bis(art. 4 Rvord.) en boek 10 (artikel 2 en 3 WCE

geconsolideerd in boek 10; met ook artikel 59 Openbare orde)

* Alimentatie: - toepasselijk recht: regels protocol cfr. al hoger. protocol dus niet meer koppeling zoals in artikel 8 verdrag 1973 met echtscheidingsrecht; - schema alimentatie 3 ipr-vragen: zie al hoger

34