1.4 Juridische aspecten van mediations Aai Schaberg

1.4 Juridische aspecten van mediations

Aai Schaberg

MfN Mediation congres

• Juridische hangijzers in mediation voor de niet-jurist

• Mr. A. Schaberg• 17 November 2016

Inleiding

1. Wie ben ik?2. Rechtsgebieden3. Burgerlijk recht - contracteren4. De mediationovereenkomst5. De vaststellingsovereenkomst

1. Wie ben ik?• Advocaat - mediator• 1984-2012: advocaat (De

Brauw Blackstone Westbroek en BarentsKrans)

• 2012-heden: advocaat en mediator (zelfstandig)

• Bestuur en toezicht, schrijven• www.aaischaberg.nl

2. Rechtsgebieden• Staats- en bestuursrecht• Strafrecht (Strafvordering/

straf procesrecht)• Burgerlijk recht (burgerlijke

rechtsvordering/burgerlijk procesrecht)

• Bijzondere wetten, zoals WOR en Wft

2. Rechtsgebieden• Burgerlijk recht:Personen- en familierecht (boek 1)Rechtspersonen (boek 2)Vermogensrecht in het algemeen (boek 3)Erfrecht (boek 4)Zakelijke rechten (boek 5)Verbintenissenrecht (algemeen gedeelte) (boek 6)Bijzondere overeenkomsten (boek 7)Verkeersmiddelen en vervoer (boek 8)

3. Burgerlijk recht - contracteren

• Contractsvrijheid (art. 3: 33 BW jo. 3: 35 BW) of toch niet?

• Inhoud en/of vorm (uitzonderingen)

• ‘houvast’: Rechtszekerheid en spoorboekje

• Voorkomen is beter dan genezen


• Bewijs (art. 156 Rv e.v. en art. 430 Rv/ HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449)

• Strijd dwingend recht, goede zeden of openbare orde

• Soms schriftelijke eis (art. 2: 247 BW/ art. 6: 227a BW)


• Formuleer zo specifiek mogelijk

• Haviltex (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635)

• Redelijkheid en billijkheid (R&B)Art. 3: 12 BW, art. 6: 248 BW en art. 6: 258 BW

3. Burgerlijk recht - contracteren• Algemene voorwaarden

(battle of forms)• Dwaling, bedrog en misbruik

van omstandigheden (art. 3: 44 BW, vernietigbaar)

• Wanprestatie (art. 6: 74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6: 162 BW)


• Remedies: 1: nakoming (doen, laten of betalen);2: schadevergoeding; en/of 3: ontbinding/vernietiging

4. De mediationovereenkomst

• In pre-mediation fase MfN Gedragsregels van toepassing

• Waarom schriftelijke mediationovereenkomst verplicht?(Art. 8 Gedragsregels, tenminste vertrouwelijkheid en vrijwilligheid)


• De ondergetekenden:Natuurlijk persoon (identificatie; woonplaats)Rechtspersoon (N.V., B.V., vereniging, stichting; vestigingsplaats en/of kantooradres)(Semi-) overheidslichaam (gemeente, provincie, ministerie, NGO, PBO)

● Vertegenwoordiging: Art. 2: 240 BW (uittreksel KvK, buitenlandse partij?)Volmacht (gevolmachtigde geen partij, maar moet wel gebonden worden aan geheimhouding)Wie zijn aanwezig en/of worden betrokken? (Separaat geheimhouding regelen)



• Omschrijving geschil (verwachtingsmanagement, gedragsregels)

• Mediator heeft inspanningsverplichting om…

• Specifiek, meer algemeen? Grijs gebied

• Overeenkomst van opdracht (art. 7: 400 BW e.v. )


• (Geen automatische) stuiting verjaring

• Opschorting procedures• Art. 9 MfN Mediation

Reglement: procedures wel alleen ter bewaring van recht


• Aanvang: moment ondertekening alle partijen, of andere datum

• Vgl. art. 3 MfN MediationReglement

• MfN Reglement 2008 zoals dat geldt op… (aanhechten, opsturen, ‘bekend verondersteld’?)


• Vrijwilligheid: te allen tijde beëindiging mogelijk, ‘om welke reden dan ook’

• Maar: doorlopende verplichtingen in geval van beëindiging


• Geheimhouding:Verwijs (ten minste) naar art. 7 en art. 10 Mfn MediationReglement 2008Tevens bewijsovereenkomstReikwijdte, art. 21 e.v. Rv en WOBVerschoningsrecht?


• Honorarium en kosten (toestemming vooraf maken extra kosten, doorlopende verplichting)

• Uitsluiting/beperking aansprakelijkheid mediator (art. 11 MfN Mediation Reglement)


• Tussentijdse afspraken (model tekst)

• Houdbaarheid tussentijdse afspraken bij mislukte mediation (HR 20 december 2013)Alleen gebonden als aan vormvoorschriften is voldaan

5. De vaststellingsovereenkomst

• De Ondergetekenden (idem als mediationovereenkomst)

• Vorm? • Wie stelt op?• Considerans (met oog op

Haviltex, wettelijke voorschriften en goedkeuring andere overheidslichamen en/of organen)


• Samenhang andere overeenkomsten, battle of forms

• Vervanging eerdere afspraken behalve…

• Beëindiging lopende procedures?

• Geheimhouding, vertrouwelijkheid


• Uitvoeringshandelingen (zoals overdracht zakelijke rechten/eigendom)

• Finale kwijting• Wijziging, ontbinding,

vernietiging uitsluiten?• Jurisdictie, forum


• Varia:Medeondertekening mediator?Wilsovereenstemming?Executoriale titel (vgl.wetsontwerp AvS)?Fiscale consequenties?

1.4 Juridische aspecten van mediations Aai Schaberg

Documents

Transcript of 1.4 Juridische aspecten van mediations Aai Schaberg