10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)
of 38
/38
Embed Size (px)
description
Transcript of 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)
Sint-Niklaas, 22 maart 2011
Dirk Van Heuven
10 BASISREGELSBIJ OVERHEIDSCONTRACTEREN
/ 2
CONTRACTEREN DOOR EN MET DE OVERHEID
De overheid is een bijzondere contractant De overheid dient het algemeen belang De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden De overheid kan in principe vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke
weg De mededinging als regel bij het kiezen van een medecontractant De overheid is gehouden tot transparantie en objectiviteit De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren De domeinleer en de precariteitsregel als beperking op de contractvrijheid van de
overheid De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract
/ 3
Vooraf een vervelende vraag …
WAT IS EEN OVERHEID?
Woordenboek Van Dale
“personen, lichamen aan wie het gezag is toevertrouwd, m.n. door de wet”
/ 4
W.RvS : “administratieve overheid”
artikel 14 RvS-wet: geen definitie
Decreet Openbaarheid van Bestuur (26/03/2004):
“bestuursinstantie”
(a) rechtspersoon opgericht bij of krachtens GW, wet, decreet, ordonnantie
(b) natuurlijke /rechtspersoon (of groepering), gecontroleerd door (a)
(c) natuurlijke / rechtspersoon (of groepering), belast door (a) met taak van
algemeen belang / taak van algemeen belang + voor derden bindende
beslissingen
Wet Formele Motiveringsplicht (29.07.1991): “bestuur”
administratieve overheid cf. artikel 14 W.RvS
Vooraf een vervelende vraag …
WAT IS EEN OVERHEID?
/ 5
rechtspraak rechtsleer
WAT IS EEN OVERHEID ?
Hof van Cassatie 6.09.2002 :administratieve overheid = “bevoegdheid om voor derden bindende beslissingen kunnen nemen”(doorslaggevend criterium)
Gevolgd door de Raad van State
wil van de oprichter
taken van algemeen belang
oprichting / erkenning door de overheid
eenzijdig derden te binden
publieke rechtsvorm
administratief toezicht
EN
/
OF
Vooraf een vervelende vraag …
WAT IS EEN OVERHEID?
/ 6
BEGRIP AANBESTEDENDE OVERHEID :
• Federale overheden, gewesten, gemeenschappen, provincies en
gemeenten, OCMW’s, politiezones, POM’s, AGB’s, IGS
• Restcategorie :
- rechtspersoonlijkheid
- opgericht voor het behartigen van doelstellingen van
algemeen belang, andere dan van industriële of
commerciële aard
- determinerende overheidsinvloed (bestuursorganen,
toezicht, financiering)
“administratieve overheid” (W.RvS)
Vooraf een vervelende vraag …
WAT IS EEN OVERHEID?
/ 7
De overheid als bijzondere contractant
Traditionele opdeling:- Administratieve contracten (contrats adminsitratifs) = publiek recht- Contracten met de overheid (contrats de l’administration) = privaat
recht
Maar: - Flandria-arrest- Overheid heeft vaak dubbele hoedanigheid- Van Garsse + Wauters:
“Bij ieder overheidscontract moet rekening gehouden worden met het publiek recht en het privaat recht”
De overheid is steeds een bijzondere contractant.
Regel 1.
DE OVERHEID IS EEN BIJZONDERE CONTRACTANT
/ 8
2. De overheid dient het algemeen belang
De overheid handelt steeds in het algemeen belang.
Algemeen belang = geen eenduidige definitie
Wat bij miskenning algemeen belang?
Onderscheid met ‘eigen’ belang van een overheid.
Regel 2.
DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG
/ 9
Wat bij botsing van het algemeen en privaat (contractueel) belang?
Cass. 29.10.2001 C.08.0390.N- Conflict tussen
- enerzijds privaatrechtelijke, contractuele erfdienstbaarheid tussen gemeente en onderneming over uitweg
- anderzijds publiekrechtelijke bevoegdheid om in het kader van het algemeen belang de verkeerscirculatie te regelen
- Herstel in natura of enkel bij equivalent?
PPS-overeenkomsten- Verbintenis over bijvoorbeeld opmaak van een ruimtelijk
uitvoeringsplan of het verlenen van een stedenbouwkundige vergunning- Resultaatsverbintenis of middelenverbintenis?
Regel 2.
DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG
/ 10
De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden
- Respect van het eigen bevoegdheidsdomein
- Respect van de interne organisatiestructuur
- Respect van de eigen bevoegdheidsbegrenzing
Regel 3.
DE OVERHEID KAN NIET BUITEN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN TREDEN
/ 11
Voorbeeld op gemeentelijk niveau:
gemeenteraad college van burgem. & schepenen
WIE IS BEVOEGD ?
art. 57 Gemeentedecreetdaden beheer RG/OGdaden beschikking RG/OG (budget / dagelijks bestuur)gunningsbeslissing O.O
volheid van bevoegdheiduitz. wet/decreetuitz. delegatie van bevoegdheid
geen delegatie mogelijk :O.O. : vaststellen gunnings-procedure en bestek daden beschikking RG/OGuitz. : budget / dagelijks bestuur
grenzen gemeenteraad
Regel 3.
DE OVERHEID KAN NIET BUITEN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN TREDEN
/ 12
PUBLIEKRECHTELIJKE WEG
PRIVAATRECHTELIJKE WEG
overheidsopdracht
concessie
…
…
aankoop/verkoop
zakelijke rechten
verhuur/huur
publiek-private samenwerking
publiek-publieke samenwerking
…
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 13
Vrije keuze voor publiekrechtelijke of privaatrechtelijke technieken door de overheid begrensd door:
- Europees recht- Wet- De eigen reglementering - Beginselen van behoorlijk bestuur
- gelijkheidsbeginsel- transparantieplicht- vertrouwensbeginsel, …
De overheid moet de gevolgen van de eigen beslissing dragen.
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 14
De privaatrechtelijke weg
Koop/verkoop
Huur/verhuur
Zakelijke rechten
Contractuele arbeidsovereenkomst
…
Ook hier altijd mededinging en transparantie.
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 15
De privaatrechtelijke weg – 2 speciale voorbeelden
Kan de overheid een dading afsluiten?
RvS 6 april 2006, nr. 157.351
Wat met de eenzijdige verbintenis?
Rb. Kortrijk 5 december 2008
Eenzijdige wilsuiting versus
vertrouwensbeginsel?
.
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 16
De publiekrechtelijke weg: de overheidsopdracht is de regel
Definitie “overheidsopdracht”
• Schriftelijke
• Overeenkomst (“wederzijdse verbintenis”)
• Ten bezwarende titel (“prijs”)
• Tussen een aanbestedende overheid en een andere persoon, al
dan niet met rechtspersoonlijkheid (eventueel ook een
overheid) (“personele toep.”)
• Met betrekking tot werken, leveringen of diensten (“materiële
toep.”)
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 17
De publiekrechtelijke weg
De overheidsopdrachtenwet is van toepassing op:
OVERHEIDSOPDRACHT VAN WERKEN, LEVERINGEN EN DIENSTEN
PROMOTIEOPDRACHT VAN WERKEN [LEVERINGEN]
CONCESSIE VAN OPENBARE WERKEN
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 18
De publiekrechtelijke weg
Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de gunningsfase:
Diverse gunningswijzen in functie van aard van de
gunningscriteria en onderhandelingsmogelijkheden :
aanbesteding, offerteaanvraag, onderhandelingsprocedure
Nieuw : concurrentiegerichte dialoog, dynamisch
aankoopsysteem, elektronische veiling
Verloop : aankondiging, (selectiefase), indiening offertes,
opening offertes, beoordeling offertes,
(onderhandelingsfase), gunningsbeslissing, kennisgeving
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 19
De publiekrechtelijke weg
Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de gunningsfase:
• Strengere regels voor opdrachten met een grotere waarde (zgn.
opdrachten boven de Europese bekendmakingdrempels) en
onderscheid werken, leveringen en diensten
• Bepalingen ter bescherming van de overheid :
mogelijkheid tot het doorvoeren van een strenge controle
naar de bekwaamheid van de uitvoerder
grotere mededinging en prijsdruk mogelijk
grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden tav
contractant
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 20
De publiekrechtelijke weg
Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de uitvoeringsfase:
• Bepalingen ter bescherming van de overheid :
leiding en toezicht
borgstelling
onderaanneming
berekening uitvoeringstermijn
keuringen en proeven, oplevering en waarborgtermijn
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 21
De publiekrechtelijke weg: de concessie
Geen éénduidige definitie, wel een afzonderlijke rechtsfiguur
Drie vormen
Domeinconcessie
Concessie van openbare diensten
Concessie van openbare werken
Geen wettelijke regeling
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij keuze van
concessionaris en uitvoering
Traditioneel verbonden met openbaar domein / openbaar belang
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 22
De publiekrechtelijke weg
Bijzonderheden van concessie in de gunningsfase:
• Geen toepassing van overheidsopdrachten (uitz. concessie van
openbare werken), maar mededinging
Bijzonderheden van concessie in de uitvoeringsfase:
• Nog grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden
• Ad nutum-opzegbaarheid omwille van algemeen belang
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 23
De publiekrechtelijke weg: andere rechtsfiguren
Benoeming
Convenant
Vergunning
Ook hier altijd
mededinging
transparantie
Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
/ 24
De mededinging als regel bij het toewijzen/sluiten van een overheidscontract
- Gelijkheidsbeginsel
- Niet enkel bij overheidsopdrachten en concessies
- Omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010
- Uitzonderingen
Regel 5.
DE MEDEDINIGING ALS REGEL BIJ HET KIEZEN VAN EEN MEDECONTRACTANT
/ 25
Transparantie
- Bekendmaking- Publicatie in Bulletin der Aanbestedingen- Publicatie in Publicatieblad van de Europese Unie
- Doorzichtige procedure
Objectiviteit
- Bv. vereiste van schattingsverslag in omzendbrief BB 2010/02
Cf. Lianakis-arrest van het Hof van Justitie
- Risico op perverse effecten?
Regel 6.
DE OVERHEID IS GEHOUDEN TOT TRANSPARANTIE EN OBJECTIVITEIT
/ 26
De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht
Formele motivering: wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen
Materiële motiveringsplicht (Beginsel van behoorlijk bestuur)
Specifieke bepalingen in Overheidsopdrachtenwet
Regel 7.
DE OVERHEID IS ONDERWORPEN AAN DE MOTIVERINGSPLICHT
/ 27
De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren
Artikel 32 Grondwet , uitgewerkt in
federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur
Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur
Meer rechten betreffende milieu-informatie (> verdrag van Aarhus)
Regel 8.
DE OVERHEID MOET DE OPENBAARHEIDSREGLEMENTERING RESPECTEREN
/ 28
Federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuurUitzondering op openbaarheidsregeling indien “het belang van de openbaarheid niet
opweegt tegen de bescherming van” :“7° het uit de aard van de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en
fabricagegevens die aan de overheid zijn meegedeeld.”
Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuurUitzondering op openbaarheidsregeling indien “het belang van de openbaarheid niet
opweegt tegen de bescherming van” :“3° het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer
deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt”
Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993Aanbestedende overheid dient vertrouwelijkheid van de offertes te respecterenMogelijkheid om tijdens procedure voor verhaalinstantie vertrouwelijke stukken te
hanteren
Regel 8.
DE OVERHEID MOET DE OPENBAARHEIDSREGLEMENTERING RESPECTEREN
/ 29
Openbaar domein / privaat domein
Domein = goederen van publiekrechtelijke rechtspersonen
Openbaar domein : “goed dat door een uitdrukkelijke of impliciete
beslissing van de bevoegde overheid wordt bestemd voor het gebruik
van allen, zonder onderscheid van persoon”
“bestemming van het goed voor de openbare dienst”
Privaat domein : “de rest”
Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
/ 30
Belangrijke gevolgen
Openbaar domein : niet vervreemdbaar/geen zakelijke en
persoonlijke rechten; enkel precaire privatieve rechten
Privaat domein : vrijheid tot contracteren
Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
/ 31
Milderingen :
Cass. 25.09.2000 en Cass. 18.05.2007: bepaalde rechten zijn
mogelijk “voor zover , enerzijds, de bestemming tot het gebruik
van eenieder niet in het gedrang komt en, anderzijds, de wet
van de veranderlijkheid van de openbare dienst geëerbiedigd
wordt”
Artikel 191 Gemeentedecreet + PPS-decreet : zakelijke rechten
mogelijk“voor zover die rechten niet kennelijk onverenigbaar
zijn met de bestemming van die goederen”
Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
/ 32
Typevoorbeeld: de concessie
Concessie is een administratieve overeenkomst tussen de overheid
en een private partij die ad nutum opzegbaar is door de overheid
Precariteit is een wezenlijk kenmerk en kan niet worden
uitgesloten
Uitweg: de drempel om op te zeggen verhogen door de
vroegtijdige opzegging te koppelen aan een hoge
opzeggingsvergoeding
Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract
De keuze voor een contractspartner is een afsplitsbare, aanvechtbare rechtshandeling.
Gunningsprocedure
Keuze-beslissing
Totstand-koming contract
Uitvoering contract
/ 33
Regel 10.
DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
/ 34
RECHTSBESCHERMING N.A.V. KEUZE VAN CONTRACTANT :
• leer van de zgn. complexe rechtshandeling
• leer van de zgn. acte détachable : administratieve
rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende overeenkomst
• onderscheid uitvoering in natura – schadevergoeding
• verdeling rechtsmacht burgerlijke rechter – Raad van State :
begrip subjectieve rechten versus objectieve rechten
begrip administratieve overheid in de zin van artikel 14
Gec.W.RvS
Regel 10.
DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
/ 35
De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming
Traditioneel: De Feyfer-Formanova-doctrine
weinig kans op uitvoering in natura
• RvS 15 juni 2000, nr. 87.983
• Schorsing door RvS vereist een MTHEN
• Geen MTHEN als het contract tot stand is gekomen, want RvS
niet bevoegd
• De burgerlijke rechter is nog steeds terughoudend om
overeenkomst te schorsen resp. te vernietigen op verzoek van
een derde
Regel 10.
DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
/ 36
De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming
Gewijzigde Overheidsopdrachtenwet sinds 25 februari 2010:
Opdrachten boven Europese bekendmakingsdrempels
• Geen MTHEN te bewijzen en UDN-procedure is automatisch van
toepassing
• Wel een belangenafweging
• Zelfs als contract is tot stand gekomen zal schorsing van de
gunningsbeslissing de uitvoering schorsen indien:
• schending van wachttermijn
• schending Europese bekendmakingsregels
Regel 10.
DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
/ 37
De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming
Gewijzigde Overheidsopdrachtenwet sinds 25 februari 2010:
Opdrachten onder Europese bekendmakingsdrempels
• Evenmin MTHEN te bewijzen en UDN-procedure is tevens van
toepassing
• Maar wet stelt: contract kan niet meer geschorst worden
• RvS 18 januari 2011, nr. 210.497
• schorst gunningsbeslissing, ook al kan het contract niet
worden geschorst
• einde Feyfer-Formanova doctrine?
Regel 10.
DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
/ 38
referentiesDirk Van HeuvenPresident Kennedypark 6/248500 Kortrijk
t 056 74 56 00
