Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een...

of 95 /95

Transcript of Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een...

Page 1: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:
Page 2: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

9. PERSONEEL

Page 3: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Page 4: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

A. PERSONEELSBELEID IN AUTONOME GEMEENTEBEDRIJVEN: EEN OVERZICHT

Marijke De Lange, stafmedewerker gemeentepersoneel VVSG vzw, 17 januari 2017

Inleiding

In het Gemeentedecreet zijn er niet veel artikelen gewijd aan het personeelsbeleid van autonome gemeentebedrijven (AGB): art. 236, 241 en 244. Toch rijzen er veel vragen: zijn cao’s van toepassing? Welk salaris krijgt het personeel? Hoeveel vakantiedagen? Heeft het personeel recht op loopbaanonderbreking of Vlaams zorgkrediet? Is een tweede pensioenpijler verplicht? Moet een AGB een vacature openbaar bekendmaken? In deze nota geven we een antwoord op deze vragen. We gaan ook dieper in op de impact van het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007 voor AGB’s, en op de draagwijdte van sectorale akkoorden die in het Vlaamse Comité C1 worden afgesloten. We koesteren hiermee de stille hoop elke leek in het personeelsbeleid van AGB’s alvast een richting aan te geven.

Bepaalde wetgeving is op alle werkgevers van toepassing, zowel in de openbare als de private sector, bijvoorbeeld:– de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978;– de wet Welzijn op het Werk van 4 augustus 1996 (zie verder);– de Arbeidswet van 16 maart 1971 (met uitzondering van de

bepalingen over arbeidsduur), bijvoorbeeld de bepalingen over moederschapsrust;

– de Arbeidsreglementenwet van 8 april 1965: elke werkgever moet een arbeidsreglement opstellen;

– de Loonbeschermingswet van 12 april 1965;

Page 5: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking– …

Maar voor heel wat personeelszaken moet men een onderscheid maken tussen werkgevers in de openbare en private sector. Behoort de (juridische) werkgever tot de publieke sector, dan zijn de spelregels van de publieke sector van toepassing. Gaat het daarentegen om een organisatie uit de private sector, dan gelden de private spelregels.Het is daarom belangrijk om vooraf te weten of een werkgever tot de private of tot de publieke sector behoort. Elke werkgever behoort tot één van beide sectoren (publieke/private): er is geen tussencategorie.1

Een gemeente, een autonoom gemeentebedrijf of een intergemeentelijk samenwerkingsverband zijn bijvoorbeeld werkgevers van de openbare sector.

1. Aansprakelijkheid

Het lokaal bestuur staat in voor de schade die een personeelslid (statutair of contractant) aan derden berokkent bij de uitoefening van zijn dienst. Dat is het uitgangspunt. Het personeelslid wordt immers verondersteld in opdracht van zijn werkgever, het bestuur, gehandeld te hebben.

Maar er zijn grenzen aan de aansprakelijkheid van het bestuur voor de daden van het personeelslid. Het personeelslid is namelijk zelf altijd aansprakelijk in geval van bedrog, van zware schuld of van lichte schuld die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.

Juridische basis:– wet van 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en

voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, BS 27 februari 2003 Inforum nr. 183136. Deze wet is van toepassing op statutaire en contractuele personeelsleden;

– artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 (enkel van toepassing op contractuele personeelsleden). Principe:

1 Volgens de indeling van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ). De Nationale Bank van België hanteert een andere terminologie en een minder formele indeling.

Page 6: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

het lokaal bestuur staat in voor de schade die een personeelslid (statutair of contractant) aan derden berokkent bij de uitoefening van zijn dienst.

2. Aanstellings- en ontslagbevoegdheid

In principe is de raad van bestuur bevoegd voor alle personeelsaangelegenheden (art. 236 § 1, Gemeentedecreet). Het is (nog) niet uitgeklaard of de bevoegdheid om personeel aan te werven door de raad van bestuur kan worden toevertrouwd aan het directiecomité of aan de gedelegeerd bestuurder. De leden van het directiecomité of de gedelegeerd bestuurder worden in elk geval door de raad van bestuur benoemd.

3. Aanwerving

Elke publiekrechtelijke werkgever is gebonden door het grondwettelijke principe van gelijke toegang tot het openbaar ambt. Elke burger in dit land (of beter, in Europa) moet met andere woorden de kans krijgen om te werken bij een openbaar bestuur in België. Dat betekent dat elke sollicitatieprocedure in de openbare sector uit twee onderdelen bestaat:(1)een of andere vorm van bekendmaking (openbaar of intern) van de

vacature. Geïnteresseerde burgers moeten op de hoogte gebracht worden dat het bestuur een vacature heeft.

(2)een of andere vorm van selectie van de kandidaten. Het bestuur moet namelijk de beste kandidaat selecteren en, vooral, kunnen motiveren waarom kandidaat X inderdaad beter is dan kandidaat Y. Een openbaar bestuur moet nu eenmaal kunnen aantonen wat er met het belastinggeld van haar burgers gebeurt.

Page 7: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingDie openbare bekendmaking en de selectieproef mogen toegespitst zijn op de specificiteit van de functie. We raden dat overigens ook aan.Aangezien een autonoom gemeentebedrijf een werkgever uit de openbare sector is, geldt het principe van gelijke toegang tot het openbaar ambt ook voor autonome gemeentebedrijven.

Juridische basis:– artikel 10 en 11 van de Grondwet.

4. Anciënniteit

Een AGB valt slechts onrechtstreeks (via de rechtspositieregeling van het moederbestuur) onder de artikelen 55 tot en met 61 (administratieve anciënniteit) en de artikelen 113 tot en met 118 (geldelijke anciënniteit) van het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007.Een AGB mag zelf de overdracht van anciënniteiten in de lokale rechtspositieregeling vastleggen, als het AGB wil afwijken van het moederbestuur. Het AGB moet dat ook motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB. Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).Werken in een AGB telt in elk geval mee voor de opbouw van geldelijke anciënniteit en van graad-, niveau- en dienstanciënniteit als men nadien bij een gemeente of OCMW aan de slag gaat.

5. Arbeidsduur

Om de toepasselijke wetgeving te kennen, moet er een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten openbare besturen of diensten:– Enerzijds de gewone ‘administraties’ (de gemeente, de

administratieve diensten van het OCMW, sommige AGB’s). Het personeel tewerkgesteld in die diensten, valt onder de toepassing van de arbeidsduurregeling van de publieke sector. Dat is de wet

Page 8: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingvan 14 december 2000 betreffende de arbeidstijd in de openbare sector.

– Anderzijds de openbare besturen of diensten die onder de volgende wettelijke omschrijving vallen: "instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen of instellingen met een commerciële of industriële activiteit”. Deze groep omvat onder meer sommige autonome gemeentebedrijven, de openbare ziekenhuizen en de openbare rusthuizen. Deze besturen of diensten volgen de arbeidsduurregeling van de privésector: hoofdstuk III van de Arbeidswet van 16 maart 1971.

Voorbeeld arbeidsduurgrenzen volgens de Arbeidstijdwet– Maximum 11 uur arbeid per dag; minimum 11 uur opeenvolgend

rust per 24 uur; recht op een half uur rust na 6 uur aaneensluitende arbeid.

– Bij geoorloofde overschrijding van de daggrens moet het personeelslid binnen 14 dagen inhaalrust nemen. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor personeelsleden van het A-niveau, maar niet voor leidinggevenden.

– Weekgrenzen: gemiddeld 38 uur arbeid per week, met een absoluut maximum van 50 uur arbeid per week.

– Bij geoorloofde overschrijding van de 38-urenweek, moet binnen de 4 maanden inhaalrust toegekend worden, zodat het gemiddelde per week op 38 uur komt. Dat geldt ook voor topambtenaren, leidinggevenden of personeelsleden van het A-niveau.

– Minimum 20 dagen vakantie per jaar (24 dagen in een zesdagenweek). Omruiling in geld is niet mogelijk.

– Zondagsrust. Als een personeelslid toch op zondag werkt, moet het binnen 14 dagen inhaalrust nemen.

– Nachtrust: verbod op arbeid tussen 20 uur en 6 uur. Wie toch gewoonlijk ’s nachts moet werken, geniet bijkomende beschermingsmaatregelen: specifiek werkrooster, vrijwilligheidsbeginsel, maatregelen voor oudere werknemers, voor zwangere werkneemsters, maatregelen bij gezondheidsproblemen, tijdelijk ander werk vragen om dwingende redenen …

– Bij een geoorloofde overschrijding van de grenzen moet het bestuur meestal inhaalrust toekennen. In sommige gevallen is inhaalrust niet verplicht, in andere gevallen moet het bestuur bijkomende beschermingsmaatregelen nemen voor het personeel.

– Wanneer er zich onvoorziene omstandigheden voordoen die dringende maatregelen vragen, is het mogelijk om overuren uit te

Page 9: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

betalen – als het personeelslid akkoord gaat – in plaats van de inhaalrust toe te kennen die de Arbeidstijdwet oplegt als de wekelijkse arbeidsduurgrens van 38 uur per week overschreden wordt (wet van 11 december 2016 houdende diverse bepalingen inzake ambtenarenzaken (BS 22 december 2016), dat artikel 8 § 3 van de Arbeidstijdwet van 14 december 2000 wijzigt).

– Verder staat in de artikelen 140 en 141 van het Rechtspositiebesluit van 7 december 2007 dat gemeenten en provincies onder bepaalde voorwaarden de in dat besluit bepaalde overuren mogen uitbetalen. Een autonoom gemeentebedrijf kan afwijken van de regeling die het moederbestuur hanteert. Het AGB moet dat ook motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB. Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 gemeentedecreet).

– In het algemeen is de regeling ruimer dan de arbeidsduurregeling van hoofdstuk III van de Arbeidswet van 16 maart 1971, maar er zijn minder mogelijkheden om af te wijken van de standaard.

6. Arbeidsongevallenverzekering

Lokale besturen hebben geen arbeidsongevallenverzekeraar. Ze staan zelf in voor het risico als het arbeidsongeval zich voordoet.

Ze kunnen zich wel verzekeren (alles is immers verzekerbaar) tegen de financiële kostprijs hiervan. Maar dat is een verzekering naar gemeen recht, geen arbeidsongevallenverzekering. Het onderscheid is belangrijk, omdat een arbeidsongevallenverzekeraar zich in bepaalde gevallen in de plaats stelt van de werkgever. Dat is bij lokale besturen nooit het geval: het lokaal bestuur moet zelf altijd de eindverantwoordelijkheid nemen en contactpersoon zijn. Het bestuur kan zich niet verschuilen achter een beslissing van de verzekeraar, bijvoorbeeld als de verzekeraar weigert het ongeval ten laste te nemen.

Page 10: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Juridische basis:– artikel 49 tot en met 55 van de wet van 10 april 1971

(arbeidsongevallenregeling private sector) versus artikel 16, tweede lid wet 3 juli 1967 (arbeidsongevallenregeling publieke sector).

7. Educatief verlof

Educatief verlof is niet van toepassing in de openbare sector.

8. Externe personeelsmobiliteit

Via externe personeelsmobiliteit kan een gemeentepersoneelslid sneller aangeworven worden bij het AGB (en omgekeerd). Hiermee worden de mogelijkheden bedoeld van hoofdstuk 2 van het Besluit Externe Personeelsmobiliteit.Een personeelslid van de gemeente (of OCMW) kan zich kandidaat stellen voor een functie bij het AGB van die gemeente via de procedure van interne personeelsmobiliteit die het AGB organiseert, alsof hij een intern personeelslid is van het AGB. In dezelfde zin kan een medewerker van het AGB zich kandidaat stellen voor een functie bij de gemeente (of OCMW) via de procedure van interne personeelsmobiliteit, alsof hij gemeente- of OCMW-personeelslid is.Een personeelslid van de gemeente (of OCMW) kan zich kandidaat stellen voor een functie bij het AGB van die gemeente via de bevorderingsprocedure die het AGB organiseert. In dezelfde zin kan een medewerker van het AGB zich kandidaat stellen voor een functie bij de gemeente (of OCMW) alsof hij gemeente- of OCMW-personeelslid is.

Via externe personeelsmobiliteit heeft het personeelslid meer carrièremogelijkheden: hij kan solliciteren voor een functie bij een

Page 11: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingbestuur van hetzelfde werkingsgebied (grondgebied), alsof hij een personeelslid van dat bestuur is. In bepaalde gevallen betekent dat dat hij geen diploma moet voorleggen. Hij komt ook niet in concurrentie met kandidaten van buiten het bestuur (tenzij het bestuur beslist om gelijktijdig de aanwervingsprocedure op te starten).Ook voor het bestuur is dit een voordeel: de aanstellende overheid kan op snelle(re) wijze geschikte kandidaten aanwerven.2

De regeling van externe personeelsmobiliteit tussen besturen van hetzelfde grondgebied (bijvoorbeeld tussen gemeente en AGB) kan maar effectief toegepast worden als ze wederkerig geregeld wordt. Voorbeeld: zowel de gemeenteraad als de raad van bestuur van het AGB moet eerst de lokale rechtspositieregeling aanpassen alvorens er externe personeelsmobiliteit tussen de gemeente en het AGB van die gemeente mogelijk is. De Vlaamse overheid heeft met medewerking van de VVSG en enkele lokale besturen ook een aantal instrumenten uitgewerkt voor externe personeelsmobiliteit: een model van raadsbeslissing met in bijlage voor de besturen die dat wensen een voorbeeldtekst over het voeren van gezamenlijke selecties en wervingsreserves; een Vraag en Antwoord (FAQ) en tabellen om de gelijkwaardigheid van graden te verifiëren: voor OCMW-personeel, voor gemeente- en provinciepersoneel en voor personeel van diensten van de Vlaamse overheid. Daarnaast heeft de VVSG zelf nog een FAQ opgesteld over externe personeelmobiliteit en aanleggen van werfreserves tussen gemeente en OCMW.3

Juridische basis:– Besluit Externe Personeelsmobiliteit van 20 mei 2011, BS 14 juli

2011 hoofdstuk 2 (artikel 2 tot en met 15).

2 Voor meer informatie: zie nota “Externe personeelsmobiliteit in Vraag & Antwoord”. De nota is te vinden op www.vvsg.be> werking & organisatie > personeel > werving en selectie.

3 Zie “Draaiboek externe personeelsmobiliteit” op www.vvsg.be> werking & organisatie > personeel > werving en selectie.

Page 12: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

9. Feestdagen

Om de toepasselijke wetgeving te kennen, moet er ook hier een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten openbare besturen of diensten:– Enerzijds de gewone ‘administraties’ (de gemeente, de

administratieve diensten van het OCMW, sommige AGB’s). Het personeel tewerkgesteld in sommige van die diensten, valt onder de toepassing van de feestdagenregeling van artikel 179 van het Rechtspositiebesluit van 7 december 2007. In dat geval moet het AGB zelf een feestdagenregeling in de lokale rechtspositieregeling vastleggen, binnen de grenzen van het genoemde besluit.

– Anderzijds de openbare besturen of diensten die onder volgende wettelijke omschrijving vallen: "instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen of instellingen met een commerciële of industriële activiteit”. Deze groep omvat onder meer sommige autonome gemeentebedrijven, de openbare ziekenhuizen en de openbare rusthuizen. Deze besturen of diensten volgen de Feestdagenwet van 4 januari 1974.

10. Loon- en arbeidsvoorwaarden

Loon- en arbeidsvoorwaarden worden vaak per sector afgesproken. In de privésector worden de sectoren gegroepeerd per paritair comité. In dat paritair comité sluiten werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers zogenoemde cao’s (collectieve arbeidsovereenkomsten).

Page 13: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingDe lokale en provinciale besturen, waaronder de autonome gemeentebedrijven, vormen ook een sector, maar geen paritair comité. De loon- en arbeidsvoorwaarden van hun personeel worden afgesproken in het Vlaamse Comité C1. Dat staat zo in de wet op het vakbondsstatuut van 14 december 1974, die het sociaal overleg in de publieke sector regelt.

Maar de Vlaamse regering beschikt niet over de wettelijke instrumenten om een sociaal akkoord afgesloten in het Comité C1, afdwingbaar te maken voor autonome gemeentebedrijven: het Gemeentedecreet machtigt de Vlaamse regering namelijk niet om uitvoeringsmaatregelen m.b.t. de rechtspositieregeling van het personeel van AGB’s vast te stellen, tenzij via de omweg van het gemeentepersoneel (artikel 241 Gemeentedecreet).

In het verleden maakte de Vlaamse regering de sectorale akkoorden bekend via een omzendbrief. Maar een omzendbrief maakt geen deel uit van het rechtsverkeer (zoals de Raad van State dat zo mooi zegt) en is dus niet rechtstreeks afdwingbaar (bv. door een personeelslid).

Toch is de omzendbrief geen vodje papier: de Vlaamse regering kan altijd optreden als toezichthoudende overheid en beslissingen schorsen of vernietigen als die ingaan tegen de wettelijkheid of het algemeen belang. En het algemeen belang, zo stelt de Vlaamse regering, is wat de minister van Binnenlands Bestuur in zijn omzendbrief zet.

Heel concreet betekent dit dat een autonoom gemeentebedrijf juridisch niet gedwongen kan worden om een sectoraal akkoord toe te passen, maar de bestuurlijke relatie tussen een AGB en de toezichthoudende overheid kan er wel door verzuren. En de vakbonden zullen uiteraard wel aandringen om de voordelen van een sectoraal akkoord toe te passen.

Voorbeeld: toepassing van het sectoraal akkoord 2008-2013 op autonome gemeentebedrijven?

Page 14: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Autonome gemeentebedrijven vallen onder het toepassingsgebied van het sectoraal akkoord 2008-2013 dat op 19 november 2008 afgesloten werd in het Vlaamse Comité C1. Dat staat zo in de wet op het vakbondsstatuut van 1974, die het sociaal overleg in de publieke sector regelt.

Maar een autonoom gemeentebedrijf kan juridisch niet gedwongen worden om het sectoraal akkoord toe te passen, al zullen de vakbonden uiteraard wel aandringen om de voordelen van dit sectoraal akkoord toe te passen.

11. Loopbaanonderbreking en Vlaams zorgkrediet

Het personeel in dienst van de autonome gemeentebedrijven heeft in principe recht op de federale thematische vormen van loopbaanonderbreking (ouderschapsverlof, medische zorgen en palliatief verlof).

In principe heeft het personeel ook recht op Vlaams zorgkrediet, al kan het AGB bepaalde personeelscategorieën uitsluiten omwille van de goede werking van de dienst.

Tijdskrediet is enkel van toepassing in de private sector (ingevoerd bij CAO).

Juridische basis:– artikel 99 en volgende van de Herstelwet van 22 januari 1985,

zoals gewijzigd door het Decreet van 15 juli 2016 houdende wijziging van artikel 99 van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 augustus 2016;

– artikel 100bis van de Herstelwet van 22 januari 1985 (recht op palliatief verlof);

– koninklijk besluit van 2 januari 1991 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen, BS 12 januari 1991, (uitvoeringsbesluit uitkeringen palliatief verlof);

– koninklijk besluit van 29 oktober 1997 tot invoering van een recht

Page 15: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

op ouderschapsverlof in het kader van de onderbreking van de beroepsloopbaan, BS 7 november 1997;

– koninklijk besluit van 10 augustus 1998 tot invoering van een recht op loopbaanonderbreking voor bijstand of verzorging van een zwaar ziek gezins- of familielid, BS 8 september 1998;

– besluit van de Vlaamse regering van 26 juli 2016 tot toekenning van onderbrekingsuitkeringen voor zorgkrediet, BS 3 augustus 2016.

12. Omstandigheidsverlof

Een AGB valt slechts onrechtstreeks (via de rechtspositieregeling van het moederbestuur) onder artikel 209 van het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007.Een AGB mag zelf het omstandigheidsverlof vastleggen, als het AGB wil afwijken van het moederbestuur. Het AGB moet dat ook motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB.Daarbij moet het AGB wel rekening houden met de grenzen die vastgelegd zijn door het koninklijk besluit van 28 augustus 1963 voor wat het contractueel personeel betreft.Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).

13. Onbetaald verlof

Een AGB valt slechts onrechtstreeks (via de rechtspositieregeling van het moederbestuur) onder de artikelen 200 tot en met 202 (onbetaald verlof als gunst) en de artikelen 210 tot en met 211ter (onbetaald verlof als recht) van het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007.

Page 16: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingAls het AGB niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).

Een AGB kan beslissen om het onbetaald verlof anders te regelen of zelfs niet toe te passen. In dat geval moet het daarover een expliciete beslissing nemen en die beslissing motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB.

14. Ontbinding autonoom gemeentebedrijf

Het statutair en contractueel aangestelde personeel van het ontbonden AGB wordt overgenomen door de gemeente. Deze medewerkers dragen de rechten die het AGB op het ogenblik van ontbinding voor het overgenomen personeel had vastgesteld, over naar de gemeente.

Als de activiteiten van het AGB worden overgenomen, kunnen personeelsleden overgedragen worden aan de overnemer, tenminste als de personeelsleden in kwestie ermee akkoord gaan. De gemeenteraad wijst in het ontbindingsbesluit van het AGB de personeelsleden en de rechten en verplichtingen aan die overgenomen zullen worden.

15. Ontslag

Voor het moederbestuur, de gemeente, geldt de regel dat statutaire personeelsleden enkel ontslagen kunnen worden in de gevallen die het Rechtspositiebesluit of het Gemeentedecreet opsommen. Het gaat om ontslag wegens onregelmatige aanstelling, ontslag wegens het niet meer voldoen aan de functievereisten, ontslag wegens onwettige afwezigheid, of als gevolg van burgerlijke of strafwetten, ontslag na negatieve evaluatie, vrijwillig ontslag, pensionering of als

Page 17: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingtuchtmaatregel (artikelen 103 tot en met 108 Rechtspositiebesluit 7 december 2007 en de artikelen 118 tot en met 144 Gemeentedecreet).

Dat besluit is slechts onrechtstreeks van toepassing op een AGB (via de rechtspositieregeling van het moederbestuur).Een AGB kan hiervan afwijken en beslissen om haar ontslagvrijheid met betrekking tot statutaire personeelsleden niet te beperken of om de ontslaggronden voor statutaire personeelsleden uit te breiden met de situatie waarin de functie wordt opgeheven. Het AGB moet dat ook motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB.Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).

Het ontslag van contractueel aangestelde personeelsleden is geregeld in de Arbeidsovereenkomstenwet. Mits het respecteren van een opzegtermijn of de betaling van een verbrekingsvergoeding kan altijd een einde worden gemaakt aan de arbeidsovereenkomst.

16. Pensioenfinanciering: tweede pensioenpijler voor contractanten

Een tweede pensioenpijler (bv. groepsverzekering of pensioenfonds) is voortaan ook toegelaten volgens de toezichthoudende overheid (cf. artikel 131 van het Rechtspositiebesluit van 7 december 2007 waarin de juridische basis gelegd wordt voor wat de gemeenten betreft).

In het sectoraal akkoord 2008-2013 werd afgesproken om met een tweede pensioenpijler voor contractanten te starten (streefdatum januari 2010). Dit aanvullend pensioen moet in principe gebaseerd zijn op minimum 1% werkgeversbijdrage op de lonen van de contractanten. Lokale besturen kunnen bovenop deze minimumsokkel voor iedereen nog iets extra doen en zo het verschil tussen een werknemerspensioen

Page 18: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking(voor contractanten) en een overheidspensioen (voor statutairen) nog verkleinen (bv. met reserves die ze hebben aangelegd). In ieder geval moet de tweede pensioenpijler voor contractanten geleidelijk ingevoerd worden.De praktische uitwerking wordt toevertrouwd aan een collectief systeem of een pensioenfonds dat:– maximaal in beheer is van de Vlaamse lokale besturen (in paritair

beheer met de vakbondsorganisaties);– de kans geeft aan ieder lokaal bestuur volgens eigen kracht boven

deze minimumsokkel uit te groeien;– ervoor zorgt dat elk lokaal bestuur financieel verantwoordelijk is

voor de pensioenen van zijn contractanten.

De VVSG heeft een groepsverzekering uitgewerkt met medewerking van de Dienst Bijzondere Socialezekerheidsstelsels DIBISS (ex-RSZPPO). Vanaf 2017 neemt de Federale Pensioendienst alle rechten en plichten van de DIBISS als opdrachtencentrale over.De groepsverzekering wordt beheerd door de tijdelijke handelsvennootschap Belfius Insurance Belgium en Ethias Lokale Contractanten. Ook autonome gemeentebedrijven kunnen zich hierbij aansluiten.4

Juridische basis:– wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, betreffende de

aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid (WAP).

4 Voor meer informatie: www.vvsg.be> werking & organisatie > personeel > pensioen > tweede pensioenpijler (voor FAQ, presentaties, modelbeslissingen en dergelijke meer).

Page 19: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

17. Pensioenfinanciering: ambtenarenpensioenen

De lokale besturen in België staan volledig zelf in voor de financiering van de ambtenarenpensioenen van hun statutaire personeelsleden (geen onderdeel van het globaal beheer van de sociale zekerheid).

De meeste besturen hebben deze uitgaven gesolidariseerd door vrijwillig5 aan te sluiten bij het Gesolidariseerd Pensioenfonds (GPF) van de plaatselijk en provinciale overheidsdiensten. Elk jaar stelt het Gesolidariseerd Pensioenfonds, dat zich in de schoot van de Federale Pensioendienst bevindt maar met een afzonderlijk beheer, de bijdragevoet op het salaris van de statutair aangestelde personeelsleden vast die nodig is om de pensioenuitgaven van dat jaar te dekken (omslagsysteem).

Voor het jaar 2017 bedraagt de wettelijke basispensioenbijdrage 41,50%, waarvan 34% werkgeversbijdrage. Door de inzet van reserves wordt de effectieve basispensioenbijdrage voor de besturen van ex-pool 1 gemilderd tot 38%.

Sinds de Wet van 24 oktober 2011 is vanaf 2012 een responsabiliseringsmechanisme bovenop de basispensioenbijdrage ingevoerd: een lokaal bestuur is een responsabiliseringsbijdrage verschuldigd als de pensioenbijdrage die dat bestuur betaalt lager is dan de pensioenlasten van de gepensioneerde statutaire medewerkers van dat bestuur in het betreffende jaar.

Elk jaar opnieuw wordt bekeken per bestuur of de responsabiliseringsbijdrage verschuldigd is. Op dit moment gaat het om ongeveer 1 op 3 lokale besturen. In de praktijk werd tot nu toe slechts de helft van dat verschil aangerekend door de inzet van reserves en eenmalige inkomsten (responsabiliseringscoëfficiënt van ongeveer 50%). Vanuit financieel oogpunt bekeken doet het bestuur dat een responsabiliseringsbijdrage betaalt, financieel meer voordeel dan andere besturen. In de toekomst zal de responsabiliseringscoëfficiënt moeten stijgen. 5 Sinds 2012 wordt elk nieuw opgericht lokaal bestuur automatisch aangesloten bij het Gesolidariseerd

Pensioenfonds.

Page 20: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingWe geven hieronder een overzicht van de basisbijdragevoeten – voor zover bekend – voor de periode 2016-2020 (inclusief 7,5% persoonlijke bijdrage).

Besturen ex-pool 1

Besturen ex-pool 2

Besturen pool 3 en 4

Lokale politiezones

2016 38% i.p.v. 41,5%

41,5% 41,5% 41,5%

2017 38% i.p.v. 41,5%

41,5% 41% 41,5%

2018 38,5% i.p.v. 41,5%

41,5% 41,5% 41,5%

2019 38,5% i.p.v. 41,5%

41,5% 41,5% 41,5%

2020 41,5% (nog geen inzet

reserves ex-pool 1

bepaald)

41,5% 41,5% 41,5%

In de praktijk wordt de basisbijdragevoet van de besturen van ex-pool 1 — dit zijn de besturen die van oudsher bij de Dienst voor Bijzondere Socialezekerheidsstelsels DIBISS (ex-RSZPPO) aangesloten waren voor de financiering van hun ambtenarenpensioenen en op die wijze reserves bijeen gespaard hebben — gemilderd door de inzet van reserves. In dat kader heeft de federale regering beslist dat de reserves van de werkgevers van ex-pool 1 worden gebruikt om hun basisbijdragevoet van 2016 en 2017 telkens met 3,5% te milderen en in 2018 en 2019 telkens met 3%. Over de inzet van de reserves van ex-pool 1 na 2019 werden verder nog geen uitspraken gedaan.

Juridische basis:– wet van 24 oktober 2011, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad

van 3 november 2011 (inforum 260172);

Page 21: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

– koninklijk besluit van 19 december 2014, BS 13 januari 2015, artikel 1;

– koninklijk besluit van 26 oktober 2015, BS 3 november 2015;– koninklijk besluit van 13 maart 2016, BS 21 maart 2016;– koninklijk besluit van 20 december 2016, BS 17 januari 2017

(inforum nr. 260992).

18.

Rechtspositieregeling

De overeenstemmende rechtspositieregeling van het personeel van de gemeente waar het AGB opgericht werd, is van toepassing op het personeel van het AGB. Maar de raad van bestuur mag van deze rechtspositieregeling afwijken, voor zover het specifieke karakter van het AGB dat verantwoordt.Het AGB bepaalt zelf de rechtspositieregeling van de functies die niet bestaan binnen de gemeente (artikel 241, Gemeentedecreet).

19. Salarisschalen

Een AGB valt enkel onrechtstreeks (via de rechtspositieregeling van het moederbestuur) onder de artikelen 109 tot en met 112 van het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007, waar de salarisschalen bepaald zijn.Een AGB moet de salarisschalen in de lokale rechtspositieregeling vastleggen, als het AGB wil afwijken van het moederbestuur. Het AGB moet dat ook motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB. Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).

Page 22: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingDe salarisschalen zijn vaak ook vastgelegd in sectorale akkoorden, afgesproken in het Vlaamse Comité C1. Sectorale akkoorden zijn van toepassing op AGB’s, alleen hebben ze de waarde van een ‘bestuursafspraak’ tussen toezichthoudende overheid en AGB (zie hierboven).

20. Sociaal overleg

Als een werkgever tot de openbare sector behoort, dan betekent dat onder meer dat collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) niet van toepassing zijn, want die gelden enkel in de privésector. Zo is er bijvoorbeeld een cao over het gewaarborgd minimum maandinkomen, of een cao over e-mailcontrole op het werk.

Het sociaal overleg moet georganiseerd worden zoals in de rest van de openbare sector (wet op het vakbondsstatuut 19 december 1974 en de bijhorende uitvoeringsbesluiten, onder meer het KB van 28 september 1984). Dat betekent concreet het volgende:– (op het niveau van het AGB)

Het sociaal overleg voor het personeel van het AGB vindt plaats in het Bijzonder Comité (BC) en Hoog Overlegcomité (HOC). Deze onderhandelings- en overlegorganen hoeven niet opgericht te worden; ze bestaan krachtens de wet. Ze moeten enkel samengeroepen worden. Het voorzitterschap ervan wordt waargenomen door de voorzitter van de raad van bestuur.

– (op het niveau van alle Vlaamse lokale en provinciale besturen)Het AGB ressorteert onder het toepassingsgebied van het Vlaamse Comité C1, bevoegd voor het gewone personeel van de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten, en niet onder een paritair comité.De in het Comité C afgesloten sectorale akkoorden zijn van toepassing. Sectorale akkoorden zijn niet rechtstreeks afdwingbaar door personeelsleden, maar houden een bestuurs‘afspraak’ in tussen Vlaamse overheid en lokale besturen (bestuurlijk toezicht).

– (op het niveau van alle Belgische overheidsdiensten)Gemeenschappelijk comité voor alle overheidsdiensten (Comité A)

Page 23: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingBasisregel van het sociaal overleg in de openbare sector

Telkens het lokaal bestuur van plan is algemene personeelsmaatregelen te nemen of te wijzigen, moet het bestuur vooraf onderhandelen of overleggen met de representatieve vakorganisaties. Het akkoord (na onderhandelingen) of het advies (na overleg) heeft echter slechts een politiek karakter: het bindt het lokaal bestuur juridisch niet.

Dat het resultaat van het sociaal overleg juridisch niet bindend is, komt misschien eigenaardig over. Het is echter typerend voor de openbare sector, waar men uitgaat van de principiële statutaire tewerkstelling. De statutaire tewerkstelling houdt in dat het bestuur eenzijdig de rechtsregels vastlegt en wijzigt. Maar de wet heeft deze autonomie genuanceerd door de overheid te verplichten contact op te nemen met de representatieve vakorganisaties om te horen wat zij ervan denken. Ter vergelijking, in de privésector resulteert het sociaal overleg in een juridisch afdwingbare collectieve arbeidsovereenkomst (zie schema hieronder). Aangezien de arbeidsovereenkomst in de openbare sector als uitzonderlijk wordt beschouwd6, past de figuur van de collectieve arbeidsovereenkomst niet in het plaatje van de openbare sector.

<beeld_R:\Productie\Typesetting\Politeia\Losbladig\Verzelfstandiging en samenwerking afl 57\Beelden\Sectoriaal akkoord versus CAO.tif>

6 In theorie en op Belgisch niveau. Het overheidspersoneel op lokaal niveau bestaat over de drie gewesten heen voor twee derde uit personeelsleden met een arbeidsovereenkomst. Bij de Vlaamse lokale besturen werd met het Decreet van 3 juni 2016 tot wijziging van het Gemeente- en OCMW-decreet afgestapt van de principiële statutaire tewerkstelling.

Page 24: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingHet resultaat van de onderhandelingen of het overleg mag dan juridisch niet bindend zijn, het heeft wel een grote politieke waarde. En de vakorganisatie kan het afgesloten akkoord weliswaar niet afdwingen via de rechtbank, maar ze kan de druk opvoeren met allerhande sociale acties (stiptheidsacties, betogingen, stakingen …). Als het bestuur afwijkt van het resultaat van het overleg (dus niet van de onderhandeling…), moet het daarom goed uitleggen waarom het dat doet (motiveringsplicht).

21. Sociale zekerheid

Voor bepaalde socialezekerheidsrisico’s wordt er een onderscheid gemaakt tussen statutaire personeelsleden enerzijds en contractueel aangestelde personeelsleden anderzijds.

Voor bijvoorbeeld werkloosheids-, ziekte- en invaliditeitsuitkeringen (in voorkomend geval na een periode van gewaarborgd loon ten laste van de werkgever) en pensioen valt het contractueel aangestelde personeelslid ten laste van de algemene sociale zekerheid en krijgt het een uitkering (ten laste van het ziekenfonds bij arbeidsongeschiktheid, ten laste van de Federale Pensioendienst bij pensionering of ten laste van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening bij werkloosheid). Het statutair aangestelde personeelslid daarentegen komt ten laste van het bestuur (of zijn aangestelde) bij arbeidsongeschiktheid, pensioen of ‘werkloosheid’ (= het verdwijnen van de statutaire functie zonder dat het personeelslid herplaatst wordt).

Voor de socialezekerheidssectoren gezondheidszorg (terugbetaling medische kosten), kinderbijslag, arbeidsongeval en beroepsziekte vallen alle personeelsleden onder dezelfde regeling, ongeacht of ze nu statutair of contractant zijn.

Page 25: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

De bevoegde rijksdienst voor sociale zekerheid was de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van de Provinciale en Plaatselijke Overheidsdiensten (RSZPPO), daarna de DIBISS (Dienst voor Bijzondere Socialezekerheidsstelsels). Sinds 1 januari 2017 bestaat de DIBISS/RSZPPO niet meer en is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) bevoegd om de socialezekerheidsbijdragen te innen van het personeel van de lokale besturen.

Page 26: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Page 27: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

BIJDRAGEVOET OP SALARIS STATUTAIRE MEDEWERKER (2017)7BIJDRAGEVOET

STATUTAIREN (2017)LOKALE BESTUREN

Werkgeversbijdrage

Persoonlijke bijdrage

Basisbijdragevoet 23,07%18 11,05%29

Niet-toepasselijke sectoren310

-13,97% /

Beroepsziekte lokale besturen

+0,17% /

Asbestfonds +0,01% /Pensioen411 34% /Bijzondere bijdrage kinderbijslag

/ /

Loonmatigingsbijdrage512 +6,91%Totaal (excl. bijzondere bijdrage werkloosheid)

50,19% 11,05%

,13,14,15,16

7 Sector gezondheidszorgen 3,80%; ziekte- en invaliditeitsuitkeringen 2,35%; werkloosheid 1,46%; arbeidsongevallen 0,30%; beroepsziekten 1%; pensioenen 8,86%; kinderbijslag 5,25%; bijzondere bijdrage Fonds voor collectieve uitrusting en diensten 0,05%.

8 Sector gezondheidszorgen 3,80%; ziekte- en invaliditeitsuitkeringen 2,35%; werkloosheid 1,46%; arbeidsongevallen 0,30%; beroepsziekten 1%; pensioenen 8,86%; kinderbijslag 5,25%; bijzondere bijdrage Fonds voor collectieve uitrusting en diensten 0,05%.

9 Sector gezondheidszorgen (3,55%) en persoonlijke bijdrage pensioenen (7,50%).10 Niet toepasselijke sectoren: 1% beroepsziekten private sector; 0,30% arbeidsongevallen private

sector; 8,86% werknemerspensioenen; 2,35% uitkeringen arbeidsongeschiktheid; 1,46% werkloosheidsuitkeringen.

11 Basispensioenbijdrage 2016 besturen aangesloten bij het Gesolidariseerde pensioenfonds van de plaatselijke en provinciale besturen.

12 Loonmatigingsbijdrage 5,67% + 5,67% op de overige socialezekerheidsbijdragen verschuldigd voor het globaal beheer van de sociale zekerheid. Voor de statutaire medewerkers van de lokale besturen komt dat op 6,91%.

13 Sector gezondheidszorgen (3,55%) en persoonlijke bijdrage pensioenen (7,50%).14 Niet toepasselijke sectoren: 1% beroepsziekten private sector; 0,30% arbeidsongevallen private

sector; 8,86% werknemerspensioenen; 2,35% uitkeringen arbeidsongeschiktheid; 1,46% werkloosheidsuitkeringen.

15 Basispensioenbijdrage 2016 besturen aangesloten bij het Gesolidariseerde pensioenfonds van de plaatselijke en provinciale besturen.

16 Loonmatigingsbijdrage 5,67% + 5,67% op de overige socialezekerheidsbijdragen verschuldigd voor het globaal beheer van de sociale zekerheid. Voor de statutaire medewerkers van de lokale besturen komt dat op 6,91%.

Page 28: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Page 29: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

BIJDRAGEVOET OP SALARIS CONTRACTUEEL AANGESTELDE MEDEWERKER (2017)17

BIJDRAGEVOETCONTRACTANTEN (2017)

LOKALE BESTUREN

Werkgeversbijdrage

Werknemersbijdrage

Basisbijdragevoet 23,07%118 13,07%219

Niet-toepasselijke sectoren320 -1,30% /Beroepsziekte lokale besturen +0,17% /Asbestfonds +0,01% /Loonmatigingsbijdrage421 +6, 91% of

7,31%Totaal (excl. bijzondere bijdrage werkloosheid)

28,86% of 29,26%

13,07%

,22,23,24

Juridische basis:– artikel 10 van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot

uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders;

– artikel 38 §3, 3° van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemer;

– de lokale rechtspositieregeling van het AGB voor wat de statutaire

17 Sector gezondheidszorgen 3,80%; ziekte- en invaliditeitsuitkeringen 2,35%; werkloosheid 1,46%; arbeidsongevallen 0,30%; beroepsziekten 1%; pensioenen 8,86%; kinderbijslag 5,25%; bijzondere bijdrage Fonds voor collectieve uitrusting en diensten 0,05%.

18 Sector gezondheidszorgen 3,80%; ziekte- en invaliditeitsuitkeringen 2,35%; werkloosheid 1,46%; arbeidsongevallen 0,30%; beroepsziekten 1%; pensioenen 8,86%; kinderbijslag 5,25%; bijzondere bijdrage Fonds voor collectieve uitrusting en diensten 0,05%.

19 Sector gezondheidszorgen (3,55%) en persoonlijke bijdrage pensioenen (7,50%).20 Niet toepasselijke sectoren: 1% beroepsziekten private sector; 0,30% arbeidsongevallen private

sector.21 Loonmatigingsbijdrage 5,67% + 5,67% op rest RSZ-bijdragen verschuldigd voor het globaal beheer

van de sociale zekerheid. Voor de lokale besturen komt dat op op 6,91% tenzij het vakantiestelsel private stelsel gevolgd wordt: dan komt er 0,40% bij (6,91% +0,40%).

22 Sector gezondheidszorgen (3,55%) + sector arbeidsongeschiktheidsuitkeringen (1,15%) + sector werkloosheid (0,87%) + sector pensioenen (7,50%).

23 Niet toepasselijke sectoren: 1% beroepsziekten private sector; 0,30% arbeidsongevallen private sector.

24 Loonmatigingsbijdrage 5,67% + 5,67% op rest RSZ-bijdragen verschuldigd voor het globaal beheer van de sociale zekerheid. Voor de lokale besturen komt dat op op 6,91% tenzij het vakantiestelsel private stelsel gevolgd wordt: dan komt er 0,40% bij (6,91% +0,40%).

Page 30: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

personeelsleden betreft.

22. Statutair/contractant

Het personeel van het autonoom gemeentebedrijf kan statutair (aangesteld op basis van een statuut25) of contractant (verbonden met een arbeidsovereenkomst) zijn (artikel 241 Gemeentedecreet). Een statutair personeelslid wordt eerst op proef benoemd. Als die proeftijd gunstig verloopt, wordt het personeelslid vast aangesteld (vaste benoeming).

Het onderscheid statutair/contractant speelt nog een grote rol als het gaat om ontslag enerzijds en disciplinaire maatregelen (tucht) anderzijds. Andere verschillen – in verloven en afwezigheden, toelagen of carrièremogelijheden – werden grotendeels weggewerkt met het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007.

Daarnaast is het onderscheid tussen statutaire en contractueel aangestelde personeelsleden relevant voor de socialezekerheidsbescherming (zie hoger). Er zijn met name grote verschillen in pensioen, ziekte- of invaliditeitsuitkering, moederschapsbescherming en werkloosheidsuitkering.

25 Een statuut is een geheel van algemene (onpersoonlijke) en eenzijdig opgelegde regels over de rechten en de plichten van het personeelslid van het bestuur. De moderne naam is rechtspositieregeling.

Page 31: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

23. Thuiswerk en telewerk als specifieke vorm van thuiswerk

In de private sector moet een onderscheid worden gemaakt tussen huisarbeid en telewerk.

Er is sprake van huisarbeid als een werknemer arbeid verricht in de woonplaats of op een andere gekozen werkplaats, zonder dat hij onder het toezicht of de rechtstreekse controle van de werkgever staat. Dit hoeft niet noodzakelijk voor de volledige arbeidsduur te gelden, maar kan ook voor één of meer dagen per week, voor zover het systematisch en niet occasioneel is.

Een telewerker is een werknemer die werkzaamheden, die ook op de bedrijfslocatie van de werkgever zouden kunnen worden uitgevoerd, op regelmatige basis buiten de bedrijfslocatie uitvoert, gebruikmakend van informatietechnologie.

Maar de definitie van telewerker komt uit de cao nr. 85 over telewerk, die niet geldt in de openbare sector. In die zin is het onderscheid tussen thuiswerk en telewerk in de publieke sector niet relevant: het is dus altijd aan te raden om concrete afspraken over thuiswerk te maken in de arbeidsovereenkomst, zoals verplicht door artikel 119.1 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Voor het gebruik van professionele hulpmiddelen (laptop, internetabonnement, smartphone….) wordt traditioneel een onderscheid gemaakt tussen volgende situaties:

(1) Het personeelslid gebruikt persoonlijke hulpmiddelen voor professionele doeleinden en krijgt hiervoor een forfaitaire kostenvergoeding van zijn werkgever:

Page 32: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkinga) Als het gaat om het wezenlijk en regelmatig gebruik voor

professionele doeleinden van een persoonlijke PC, laptop, internetabonnement en dergelijke meer, mag de werkgever aan het personeelslid binnen bepaalde grenzen een vergoeding toekennen waarop geen socialezekerheidsbijdragen en evenmin inkomstenbelastingen verschuldigd zijn.26

b) Als het personeelslid zijn persoonlijke smartphone of gsm ook voor professionele doeleinden gebruikt kan hij een vergoeding van de werkgever vragen. Er zijn helaas geen concrete richtlijnen vanwege de fiscus of vanwege de RSZ. Het is dus aan het personeelslid en de werkgever om te bewijzen dat de vergoeding effectief dient voor de kosten ten gevolge van het beroepsmatig gebruik van deze persoonlijke hulpmiddelen én dat de kosten effectief gemaakt werden.

(2) De werkgever stelt gratis hulpmiddelen ter beschikking die het personeelslid ook privé gebruikt.a) PC, laptop, internetabonnement en dergelijke meer: fiscaal en

sociaalrechtelijk wordt het voordeel voor het personeelslid forfaitair geraamd. Op deze bedragen zullen er socialezekerheidsbijdragen en inkomstenbelastingen moeten betaald worden.27

b) Als de werkgever een mobiele telefoon of smartphone ter beschikking stelt aan het personeelslid en het personeelslid mag die ook voor private doeleinden gebruiken (of de werkgever en het personeelslid kunnen niet aantonen dat deze hulpmiddelen enkel voor professionele doeleinden gebruikt werden), zullen er socialezekerheidsbijdragen moeten betaald worden op een forfaitair geraamd voordeel van 12,50 euro per maand, maar werkgever en personeelslid mogen aantonen dat het effectieve voordeel lager ligt (maar dat vergt veel administratie). Voor wat de fiscaliteit betreft zijn er geen forfaitaire bedragen: de fiscus zal kijken naar de werkelijke waarde van het voordeel.

(3) Ten slotte is er nog de tussenkomt van de werkgever in de aankoop van een laptop, smartphone, printer, internetaansluiting, software... door het personeelslid.28

26 Zie, voor wat de fiscaliteit betreft, de Voorafgaande beslissing van de Dienst voor voorafgaande beslissingen (rulingcommissie) nr. 2015.341 van 20.10.2015. Voor de sociaalrechtelijke regeling zie www.socialsecurity.be > onderneming > werkgevers PPL > algemene instructies voor de werkgever > loon voor socialezekerheidsbijdragen > bijzondere gevallen > 4.1.3.4. Terugbetaling van kostenvergoedingen.

27 Zie artikel 18 §3, 10° KB/WIB 92 (Uitvoeringsbesluit Wetboek Inkomstenbelasting 1992), voor wat de fiscaliteit betreft en artikel 20 §2, 2° Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet (dit is het koninklijk besluit tot uitvoering van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders) voor de bedragen die de RSZ hanteert.

28 Zie art. 38 §1, 17° Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 en artikel 19 §2, 20° Uitvoeringsbesluit RSZ-wet. Helaas is er hier geen afstemming tussen de fiscale en de socialezekerheidswetgeving, want de

Page 33: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Thuiswerk staat geregeld in:– artikel 119.1 en volgende van de Arbeidsovereenkomstenwet van

3 juli 1978, zoals ingevoegd door de wet van 6 december 1996 op de huisarbeid;

– de wet van 4 augustus 1996 m.b.t. welzijn op het werk en het uitvoeringsbesluit (Codex // Algemeen Reglement Arbeidsbescherming (ARAB));

– de wet van 10 april 1971 (Arbeidsongevallenwet);– de Privacywet van 8 december 1992.

24. Tijdelijke werkloosheid

Statutaire personeelsleden vallen niet – althans niet zolang ze in dienst zijn – onder de sector werkloosheid van de algemene sociale zekerheid. Dus voor hen is er geen enkele mogelijkheid om een tijdelijke werkloosheidsuitkering te ontvangen.

De contractanten van hun kant zijn in principe niet uitgesloten, maar hier en daar gelden er enkele beperkingen (bv. enkel voor arbeiders) – zie hieronder.

De belangrijkste oorzaken van tijdelijke werkloosheid voor werknemers zijn:– economische oorzaken (alleen voor arbeiders);– technische storingen (alleen voor arbeiders);– staking;– slecht weer (alleen voor arbeiders);– overmacht;

fiscale wetgeving waarnaar het genoemde artikel 19 §2, 20° van het RSZ-besluit verwijst werd opgeheven en vervangen door het hierboven geciteerde artikel 38 §1, 17° gekomen (vanaf 1 januari 2009).

Page 34: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking– sluiting van het bedrijf tijdens de jaarlijkse vakantie.

Bepaalde punten vragen om bijkomende uitleg:

1. Volgens de Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie kan de economische werkloosheid moeilijk toegepast worden op de instellingen waarvan de activiteiten geen economische doelstelling vertonen (de Rijksdienst voor jaarlijkse Vakantie heeft dit standpunt ingenomen als antwoord op vragen over de berekening van het vakantiegeld van arbeiders).

2. Een technische stoornis moet in de strikte zin van het woord worden opgevat: de technische stoornis verhindert dat het personeel aan het werk gehouden wordt en heeft betrekking op de technische uitrusting of de technische activiteit van de organisatie of onderneming. Minder kinderen die naar de opvang komen wordt niet beschouwd als een technische stoornis.

3. Kunnen personeelsleden die willen werken maar door vakbondsacties (staking) niet aan de slag kunnen gaan, een werkloosheidsvergoeding ontvangen voor tijdelijke werkloosheid om economische redenen?– Het is geen geval van overmacht dat onder art. 27 van de wet

van 3 juli 1978 valt, wel art. 73 van het Werkloosheidsbesluit van 25 november 1991.

– De werknemer die niet deelneemt aan de staking en die het werk niet kan beginnen of het niet kan voortzetten kan aanspraak maken op de werkloosheidsuitkeringen voor zover het beheerscomité van de RVA de toekenning ervan goedkeurt. De werkgever zal hem daartoe een werkloosheidsformulier C.3.2. overhandigen. De werknemer die deelneemt aan de staking en die bij een vakbond is aangesloten, zal een dagvergoeding krijgen van zijn vakbondsorganisaties.

– Volgens de website van de RVA kunnen zowel arbeiders als bedienden aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering wegens tijdelijke werkloosheid omwille van staking.29

– De werkgever die staking inroept om het gewaarborgde loon niet te betalen (aan het personeel dat wel wil werken), zal niettemin moeten bewijzen dat de staking de uitvoering van de arbeid onmogelijk gemaakt heeft.

29 Zie: http://www.rva.be/nl/documentatie/infoblad/t32

Page 35: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingZie ook volgende interessante website: Tijdelijke werkloosheid – Werk – Portaal Belgische Overheid.30

Juridische basis:– artikel 49 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978:

schorsing wegens technische stoornis (enkel voor arbeiders);– artikel 50 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978:

schorsing wegens slecht weder (enkel voor arbeiders);– artikel 51 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978:

schorsing wegens gebrek aan werk om economische redenen (enkel voor arbeiders);

– artikel 27 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978: schorsing wegens overmacht;

– artikel 27 en 73 van het Werkloosheidsbesluit van 25 november 1991.

25. Toelagen en vergoedingen

Zie de artikelen 131 tot en met 169 van het Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007. Wat we hierboven gezegd hebben voor de salarisschalen, geldt ook voor de toelagen en vergoedingen.

Een nieuw opgericht autonoom gemeentebedrijf start meestal met de overname van de regeling van het moederbestuur (daarvoor hoeft ze niets speciaals uit te schrijven, dat gebeurt krachtens artikel 241 van het Gemeentedecreet). Als daarna blijkt dat deze regeling niet aangepast is aan de eigenheid van het AGB, kan de raad van bestuur wijzigingen aanbrengen.

30 https://www.belgium.be/nl/werk/werkloosheid/tijdelijke_werkloosheid

Page 36: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

26. Tucht en discipline

26.1. Statutaire personeelsleden

De tuchtregeling voor het statutair gemeentepersoneel (de artikelen 118 tot en met 144, Gemeentedecreet) is niet rechtstreeks van toepassing op het AGB. Het AGB kan er dus van afwijken. Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).

AGB’s die de Nieuwe Gemeentewet (NGW) van toepassing gemaakt hebben in hun statuut, overwegen het best of ze de verwijzing naar de tuchtregeling uit de NGW behouden, dan wel de tuchtregeling van het Gemeentedecreet van toepassing maken.

De beroepscommissie voor tuchtzaken zal geen beroepen van het personeel van AGB’s kunnen behandelen, want ze is daartoe niet bevoegd.

26.2. Contractanten

De disciplineregeling voor contractanten is vastgelegd in de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978: mondeling of schriftelijke berisping, ontslag, ontslag om dringende redenen. Als het AGB dat wil, kan het dit straffenarsenaal uitbreiden: geldboete, schorsing contract al dan niet met loonverlies. Het AGB moet hiervoor het arbeidsreglement aanvullen. Het AGB moet daarbij de tekortkomingen en de beroepsmogelijkheid vastleggen, evenals het bedrag en de bestemming van de geldboete.

Page 37: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

27. Tussenkomst woon-werkverkeer

Enkel een (gedeeltelijke) tussenkomst in het treinabonnement is wettelijk verplicht. Een werkgever mag meer geven, zoals bijvoorbeeld een volledige tussenkomst in het treinabonnement, of het busabonnement ten laste nemen. Een vergoeding voor wie met de auto naar het werk komt, is niet verplicht maar ook niet verboden.

Het AGB moet aan het personeelslid dat met de fiets naar het werk komt, een fietsvergoeding van minimum 15 cent (en maximum het fiscaal aftrekbare bedrag) uitbetalen, tenzij het AGB op dit punt afwijkt van de rechtspositieregeling van de gemeente.

De tussenkomst van de werkgever in het woon-werkverkeer is vrijgesteld van socialezekerheidsbijdragen, tenzij de tussenkomst forfaitair geraamd wordt en niet zou overeenstemmen met de werkelijke kostprijs. Fiscaal wordt de tussenkomst van de werkgever in de uitgaven voor het woon-werk verkeer belast in hoofde van de verkrijger, dus in hoofde van het personeelslid.31 De werkgever, in dit geval het AGB, kan dit niet inbrengen in zijn eigen rechtspersonenbelasting, voor zover deze geen winstbelasting betaalt en dus ook geen kosten kan aangeven die het winstresultaat verminderen. De fiscale regeling voor de kosten van woon-werkverkeer is dezelfde voor alle werknemers en statutaire personeelsleden in België, of hij in de openbare of in de private sector werkt. Enkel voor de fietsvergoeding voor het woon-werkverkeer geldt een gunstige fiscale (en RSZ-)regeling.

Juridische basis:– wet 27 juli 1962 tot vaststelling van de werkgeversbijdrage in het

verlies geleden door de NMBS als gevolg van de uitgifte van abonnementen voor werklieden en bedienden;

– koninklijk besluit 28 juli 1962 tot vaststelling van het bedrag en de wijze van betaling van de werkgeversbijdrage in het verlies

31 Als het personeelslid ervoor kiest om zijn beroepskosten forfaitair in te brengen, kan hij onder bepaalde voorwaarden de kosten voor vervoer inbrengen, al dan niet beperkt tot een bepaald bedrag.

Page 38: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

geleden door de Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen ingevolge de uitgifte van abonnementen voor werklieden en bedienden;

– de algemene fiscale en socialezekerheidsregeling is te vinden in artikel 19 §2, 4° KB 25 november 1969 tot uitvoering van de RSZ-wet van 27 juni 1969 en in artikel 38 §1, 9°, c WIB 1992 (Wetboek Inkomstenbelasting);

– artikel 38 §1, eerste lid, 14° WIB 1992 (fietsvergoeding); – artikel 163 tot en met 165 Rechtspositiebesluit Gemeente- en

Provinciepersoneel van 7 december 2007.

28. Vakantiestelsel

Wat de vakantieregeling betreft, geldt voor autonome gemeentebedrijven de verplichting om minstens 24 betaalde vakantiedagen (in een zesdagenweek-stelsel, omgerekend is dat 20 dagen in een vijfdagenweek) toe te kennen.

Daarnaast moet een AGB vakantiegeld uitbetalen, maar ze kan — net als de gemeente overigens — kiezen of ze dat doet volgens de regeling publieke sector (besluit van de Vlaamse regering van 13 september 2002 betreffende de toekenning en de vaststelling van het vakantiegeld van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel), dan wel volgens de regeling private sector (Jaarlijkse Vakantiewetten Werknemers, gecoördineerd op 28 juni 1971, artikel 38 2°).

De gemeentelijke rechtspositieregeling van het moederbestuur is in principe ook van toepassing op het AGB-personeel.Als het AGB ervan wil afwijken, moet ze daarvoor uitdrukkelijk een beslissing nemen.

Juridische basis:– artikel 9 van de wet van 14 december 2000 op de arbeidstijd

openbare sector.

Page 39: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

– artikel 17 van de wet 26 juni 1992 houdende sociale en diverse bepalingen (keuze vakantiestelsel).

29. Welzijn op het werk

Het lokaal bestuur is verplicht een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk op te richten. Daartoe beschikt het bestuur over ten minste één preventieadviseur. In de besturen met minder dan twintig werknemers mag de werkgever zelf de functie van preventieadviseur vervullen. Er is dan geen apart personeelslid nodig.

Er moet een aparte interne preventiedienst worden opgericht als aan één van volgende voorwaarden voldaan is:– Als er apart sociaal overleg is in één bestuur. Per hoog

overlegcomité moet er namelijk een interne preventiedienst worden opgericht. Zo heeft de gemeente in principe een aparte interne preventiedienst voor haar gesubsidieerd onderwijspersoneel.

– Als onder het gebied van één hoog overlegcomité verschillende publiekrechtelijke rechtspersonen vallen. De gemeente en haar OCMW hebben weliswaar hetzelfde hoog overlegcomité, maar zijn aparte publiekrechtelijke rechtspersonen. Ze hebben dus elk hun eigen interne preventiedienst.

Het AGB moet dus een eigen interne dienst voor preventie en bescherming op het werk oprichten.

Toch kiezen vele lokale besturen er in de praktijk voor om een gemeenschappelijke interne dienst voor preventie en bescherming op het werk op te richten: bijv. voor het gemeente- en gesubsidieerd onderwijspersoneel samen, of met meerdere gemeenten samen (intercommunaal), of voor het gezamenlijke personeel van de gemeente en van haar OCMW. De federale regering verleent de toelating tot oprichting van een gemeenschappelijke preventiedienst,

Page 40: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingop voordracht van de Minister van Werkgelegenheid. Er is hiervoor een koninklijk besluit nodig.

Als de interne preventiedienst niet alle wettelijke opdrachten zelf kan uitvoeren, moet het bestuur aanvullend een beroep doen op een erkende externe dienst voor preventie en bescherming op het werk.

Het Hoog Overlegcomité (zie Sociaal overleg) oefent de taken uit die de welzijnswet opdraagt aan het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (dit is het orgaan voor de werkgevers in de private sector).

Juridische basis:– artikel 39 van het koninklijk besluit van 28 september 1984 tot

uitvoering van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel;

– wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk;

– omzendbrief van 7 juni 2002 betreffende het welzijn op het werk in de overheidsdiensten onderworpen aan het vakbondsstatuut bepaald bij het Koninklijk Besluit van 28 september 1984 tot uitvoering van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel.

30. Werkgeverschap

De raad van bestuur is bevoegd voor alle personeelsaangelegenheden binnen de grenzen vastgesteld in de statuten (art. 236 §1 Gemeentedecreet).

De statuten kunnen de raad van bestuur toelaten om het dagelijkse bestuur, de vertegenwoordiging van dat bestuur, en de voorbereiding en uitvoering van de beslissingen van de raad van bestuur toe te vertrouwen aan een directiecomité of aan een gedelegeerd bestuurder al dan niet met de mogelijkheid van subdelegatie aan personeelsleden van het AGB (art. 237 Gemeentedecreet).

Page 41: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking31. Zwangerschapsrust

Zwangerschapsrust is voor elk personeelslid verplicht volgens artikel 40 van de Arbeidswet van 16 maart 1971.

Maar het geldelijke statuut van het personeelslid in zwangerschapsrust verschilt: personeelsleden met een arbeidsovereenkomst vallen ten laste van het ziekenfonds. Ze ontvangen een percentage van een geplafonneerd salaris.

De statutaire personeelsleden blijven ten laste van hun bestuur en krijgen hun salaris aan 100% doorbetaald. Dat staat althans in artikel 180 van het Rechtspositiebesluit van 7 december 2007, dat slechts onrechtstreeks op autonome gemeentebedrijven van toepassing is (via rechtspositieregeling moederbestuur).

Het AGB moet in haar lokale rechtspositieregeling bepalen wat het geldelijk statuut is van haar statutaire personeelsleden in zwangerschapsrust, als het AGB wil afwijken van het moederbestuur. Het AGB moet dat ook motiveren op basis van het specifieke karakter van het AGB.Als het AGB zelf niets uitschrijft, volgt het de rechtspositieregeling van het moederbestuur (art. 241 Gemeentedecreet).

Page 42: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Page 43: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

B. KUNNEN LOKALE BESTUREN PERSONEEL TER BESCHIKKING STELLEN?32

Isabel PletsAssistente arbeidsrecht, UGent en advocate, Lydian

Inleiding

Gemeenten en OCMW’s detacheren wel eens personeel naar andere besturen of organisaties. Zo zijn veel vzw’s eigenlijk voor een groot deel bemand met personeel van de gemeente, alhoewel die personeelsleden formeel in dienst blijven van de lokale besturen. Ook in het kader van een publiek-private samenwerking kan detachering of terbeschikkingstelling een rol spelen. In de publieke sector wordt het doorschuiven van personeel van de ene naar de andere dienst of instelling snel gezien als een mogelijke en vrij pijnloze piste om de personeelssamenstelling te laten inspelen op een reorganisatie.33 Maar wat in de praktijk al bijna gewoon lijkt, durft juridisch wel eens moeilijk te liggen. Redenen genoeg dus om kort na te gaan wat nu eigenlijk kan en wat verboden is.Het uitlenen van personeel is in principe de uitzondering op de regel. Zowel statutaire als contractuele personeelsleden kunnen ter beschikking worden gesteld, maar voor beide categorieën gelden zoals hierna zal blijken verschillende rechtsregels.Eerder dan hun personeel uit te lenen (bijvoorbeeld aan een andere gemeente), richten bepaalde gemeenten daarom vzw’s op die dan zelf personeel aanwerven. Het verbod op terbeschikkingstelling leidt er dus ook geregeld toe dat gemeenten private rechtspersonen oprichten om publieke taken uit te voeren. Is in het huidige economische klimaat 32 Deze tekst is een update van de tekst die initieel door B. Lietaert is geschreven. De tekst geeft de

stand van zaken weer tot 1 juli 2009.33 M. DE VOS en I. DE WILDE, “Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext”,

in M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 98.

Page 44: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingoutsourcing al gewoon geworden, dan blijft dit wel een delicaat punt voor lokale besturen. Die moeten immers rekening houden met het gemeentelijk belang34, de democratische legitimatie en verantwoording.

1. Het principieel verbod, althans wat betreft contractuelen

De Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers verbiedt werkgevers in principe om werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt (artikel 31, § 1 Uitzendarbeidswet).

Dat verbod viseert in essentie de koppelbazerij. Koppelbazen verrijken zich door mensen aan te werven om ze ter beschikking te stellen van ondernemingen, ’gebruikers’ genaamd. De werknemer heeft dan enkel een contract met de koppelbaas. Loopt de samenwerking fout, dan zou, althans zonder verdere wettelijke bescherming, de werknemer enkel een verhaal hebben op die koppelbaas. Malafide koppelbazen hebben echter de onhebbelijke gewoonte te verdwijnen met de noorderzon, juridisch niet te bestaan of insolvabel te zijn.

Nu is koppelbazerij natuurlijk wel de meest extreme vorm van terbeschikkingstelling. Maar er bestaan nog andere vormen die sociaal moeilijk verdedigbaar zijn. Het verbod betreft daarom niet alleen koppelbazen, maar verhindert ook dat met personeel wordt gesjacherd door mensen van de ene werkplek naar de andere te sturen, waar ze telkens onder het gezag van iemand anders moeten werken.

34 Zie S. VERBIST, “Geoorloofde driehoeksverhoudingen. Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel”, T. Gem. 2008/4, 255.

Page 45: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking2. Wel van toepassing op contractuelen,

niet op statutairen

De Wet van 24 juli 1987 bepaalt niet uitdrukkelijk op welke personen ze van toepassing is, noch voor welke werkgevers ze geldt. Er is enkel sprake van werkgevers, werknemers, arbeidsovereenkomsten, enzovoort.

Uit de ontstaansgeschiedenis, bewoording én teneur van de wet blijkt heel duidelijk dat ze niet van toepassing is of kan zijn op statutairen.35

Statutairen zijn immers niet verbonden door een arbeidsovereenkomst, maar worden ‘aangesteld’ (niet: aangeworven); hun statuut wordt ‘eenzijdig’ (niet contractueel) geregeld.

Ook de sanctieregeling (zie infra) kan niet worden toegepast op statutairen. Zo kunnen die onmogelijk inroepen dat de arbeidsovereenkomst met de gemeente nietig is, aangezien er geen sprake is van een overeenkomst met de gemeente.

Zeker sinds een arrest van het toenmalige Arbitragehof (nu: Grondwettelijk Hof) van 10 juni 199836 leeft nochtans de opvatting als zou de wet wél van toepassing zijn in de lokale besturen. Dat moet worden genuanceerd.

35 Zie ook B. LIETAERT en S. RENETTE, “Terbeschikkingstelling”, in Statuut plaatselijke en provinciale besturen, Kluwer, 21.

36 In deze zaak voerde de gemeente Heusden-Zolder aan dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel openbare besturen onder toepassing van de wet te brengen. Het hof heeft die redenering helaas verworpen, maar zegt verder wel dat de wet betrekking heeft op de ‘bescherming van contractuele werknemers’ (Arbitragehof nr. 65/98, 10 juni 1998, J.T.T. 1999, 89).

Page 46: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingNatuurlijk vallen ook de lokale besturen onder de wet, wat trouwens ook blijkt uit de parlementaire voorbereidingen bij de wet,37 maar dan wel enkel als ze arbeidsovereenkomsten sluiten en contractuelen tewerkstellen. Dit werd terecht bevestigd door het Grondwettelijk Hof. De toepassing van de Wet van 24 juli 1987 op contractuelen werkzaam zowel in de publieke als in de private sector is volgens het Grondwettelijk Hof grondwettig.38

Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd.39 Het Grondwettelijk Hof heeft zich tot op de dag van vandaag nog niet moeten uitspreken over de verschillende behandeling van contractuelen en statutairen met betrekking tot terbeschikkingstelling.

De Wet van 24 juli 1987 is dus volledig van toepassing op contractuelen in de lokale besturen.

Het feit dat de Wet van 24 juli 1987 niet van toepassing is op statutairen betekent niet dat zij ongebreideld ter beschikking kunnen worden gesteld. Terbeschikkingstelling van statutaire personeelsleden is alleen mogelijk als dat voorzien is in het statuut of in de regelgeving die hun rechtspositie vastlegt40. Er zal in ieder geval aandacht besteed moeten worden aan de rechtspositie van de statutaire ambtenaar tijdens de duur van de terbeschikkingstelling.

3. Toegelaten terbeschikkingstelling met beperkte gezagsoverdracht

Artikel 31, § 1 van de Wet van 24 juli 1987 verbiedt de terbeschikkingstelling van een personeelslid aan een derde (gebruiker) die over deze werknemer enig gedeelte van het werkgeversgezag uitoefent. Als er geen enkel werkgeversgezag wordt overgedragen aan de gebruiker, kan er dus geen sprake zijn van een verboden terbeschikkingstelling.

Sinds 2000 is op dit vlak trouwens een grotere flexibiliteit mogelijk, aangezien de gebruiker ook een beperkt werkgeversgezag kan 37 Parl. St. Kamer 1986-87, nr. 762/4, 5.38 Dat wordt eveneens bevestigd door Arbh. Luik 23 november 1999, Soc. Kron. 2001, 265 en 499, noot

L. PELTZER.39 Zie ook in die zin: Vr. en Antw. Vlaams Parlement 1999-2000, 9 september 1999, 225 (Vr. nr. 6

VANDEURZEN).40 Zie verder nummer 11.

Page 47: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkinguitoefenen zonder dat er sprake is van verboden terbeschikkingstelling. Volgens sommige auteurs heeft de wetgever zijn eigen verbod eigenlijk uitgehold.

Volgens artikel 31 § 1, 2e lid van de Wet 24 juli 1987 worden immers niet als de uitoefening van werkgeversgezag beschouwd en leiden derhalve niet tot verboden terbeschikkingstelling, de instructies die de gebruiker geeft aan de werknemer met het oog op:(a) het naleven door de gebruiker van de verplichtingen die op hem

rusten inzake welzijn op het werk; en(b)de uitvoering van de onderliggende (dienstverlenings)overeenkomst

die de gebruiker met de werkgever (het lokale bestuur) bindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.

Met name deze mogelijkheid laat veel ruimte open voor de gebruiker om rechtstreeks instructies aan de werknemer te geven zonder het verbod op terbeschikkingstelling te schenden. Het is belangrijk op te merken dat een correcte terbeschikkingstelling volgens artikel 31, § 1, 2e lid van de Wet 24 juli 1987 steeds gepaard zal moeten gaan met het sluiten van een (dienstverlenings)overeenkomst tussen de werkgever (het lokale bestuur) en de gebruiker, (bijvoorbeeld een vzw) in het kader waarvan de ter beschikking gestelde werknemer de diensten zal uitvoeren. Deze (dienstverlenings)overeenkomst zal de nodige clausules moeten bevatten over de te verrichten diensten, de modaliteiten van de uitvoering van de diensten en de instructies die de gebruiker aan de werknemer kan geven binnen de grenzen die de Wet van 24 juli 1987 toelaat.

De gebruiker mag de werknemer enkel instructies geven die kaderen in de samenwerking met de gemeente. Zo mag een vzw de werknemer niet verplichten andere taken te verrichten dan degene waarvoor hij door de gemeente naar de vzw werd uitgestuurd.

De gezagsoverdracht mag echter niet verder gaan dan wat door de wet is toegelaten. Een verdergaande vorm van gezagsoverdracht zou in de praktijk bv. kunnen blijken uit:– de integratie van de werknemer in het organogram van de

gebruiker;– het geven van instructies die niets te maken hebben met de

arbeidstijd en de uitvoering van het werk;– het aanvragen van vakantie bij de gebruiker;– het melden van de arbeidsongeschiktheid bij de gebruiker die

daarvoor de administratieve verwerking doet;

Page 48: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking– de loonbepaling, onderhandelingen i.v.m. de loonshoogte en

uitbetaling van het loon door de gebruiker;– een carrièreplanning (onderhandelingen i.v.m. een eventuele

promotie) bij of door de gebruiker;– de vaststelling van de aard van de werkzaamheden;– het beslissen over evaluatie, tucht en ontslag van deze werknemers

door de gebruiker,…41

Dat moet dus in ieder geval worden vermeden. De scheidingslijn tussen de uitoefening van het werkgeversgezag en het geven van instructies in het kader van artikel 31, § 1, 2e lid van de Wet van 24 juli 1987 is zeer subtiel en niet altijd even scherp te trekken. Men moet bijgevolg terughoudend zijn bij het geven van dergelijke instructies omdat men zich anders op het vlak van het werkgeversgezag begeeft.

Het gebeurt heel dikwijls dat personeel van een bedrijf een klus komt klaren in een ander bedrijf. Dat personeel werkt dan nog niet voor dat andere bedrijf, het komt enkel in opdracht van zijn eigen werkgever werken verrichten. Denk bijvoorbeeld aan een bouw- of schoonmaakbedrijf dat zijn personeel uitzendt om werken te verrichten in een vzw of een lokaal bestuur. In dat geval is er natuurlijk geen sprake van een verboden terbeschikkingstelling door de aannemer aan de vzw of het bestuur. Het gaat gewoon om een aanneming van werken.

Dit is echter een eenvoudig voorbeeld. In de praktijk kan het heel moeilijk zijn te bepalen of we te maken hebben met een samenwerking van bedrijven of aanneming van werken, dan wel met een terbeschikkingstelling van werknemers. Zo valt het voor dat een informaticus gedurende een vrij lange periode in een bedrijf een systeem gaat ontwikkelen en invoeren. Er is sprake van een aanneming van werk als de overeenkomst inhoudt dat het informaticabedrijf een bepaalde prestatie of dienst levert, ook al geeft de klant bijvoorbeeld wat praktische instructies aan de informaticus. Terbeschikkingstelling is daarentegen verboden zodra de bedrijven overeenkomen dat de informaticus de opdrachten van de gebruiker zal uitvoeren.

Van terbeschikkingstelling is dus alleen sprake wanneer de werkgever zijn werknemer opdraagt bij een ander bedrijf te gaan werken en daar de richtlijnen en instructies op te volgen. In dat geval wordt het werkgeversgezag geheel of gedeeltelijk overgenomen door de ‘gebruiker’. De juridische werkgever en gebruiker spreken niet af dat 41 Verslag namens de commissie voor de sociale aangelegenheden, Parl. St. Senaat 1999-2000,

nr. 522/3, 20; I. PLETS, “Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen”, in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 506-507.

Page 49: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkinghet ene bedrijf een werk komt verrichten in het andere bedrijf. De afspraak is dat de werkgever zijn personeel afstaat aan de gebruiker die het naar eigen goeddunken inzet.

Het contract dat tussen de werkgever/bedrijf en de gebruiker/klant wordt opgesteld is dus bijzonder relevant. Doorslaggevend is echter steeds de concrete realiteit en de wijze waarop de overeenkomst uitgevoerd wordt. Zo kan er uiteraard ook sprake zijn van terbeschikkingstelling terwijl de werkgever en gebruiker hun samenwerking hadden voorgesteld als een aanneming van werk.

Het is dus perfect toegelaten dat een gemeente haar werknemer opdraagt in een vzw werkzaamheden te verrichten.42 Wat echter niet kan, is dat die vzw niet wettelijk toegelaten werkgeversgezag overneemt. De band van ondergeschiktheid tussen de werknemer en de vzw mag evenmin door verloop van tijd ontstaan. Zonder belang is dus dat het personeelslid in de lokalen van de vzw werkt, voltijds met die opdracht bezig is, of dat de werkzaamheden lang tot zelfs onafgebroken worden uitgevoerd. Die punten kunnen echter in een concreet geval soms wel, zeker in samenhang met andere elementen van de zaak, aanwijzingen voor niet toegelaten gezagsuitoefening door de derde zijn en een verboden terbeschikkingstelling uitmaken.

4. Beperkte, uitzonderlijk toegelaten terbeschikkingstelling

Hoewel het principieel dus nog steeds verboden is, biedt de Wet van 24 juli 1987 nog een andere mogelijkheid om toch personeel ter beschikking te stellen.43 Deze uitzonderlijke terbeschikkingstelling is gekoppeld aan heel wat inhoudelijke en vormvoorwaarden en is alleen mogelijk voor een beperkte tijd. Afhankelijk van de specifieke opdracht waarmee de ter beschikking gestelde werknemer belast is, zal de duurtijd van de terbeschikkingstelling kunnen variëren. Algemeen wordt aangenomen dat dit zeker niet langer dan twee jaar kan zijn.

42 Uiteraard moet de gemeente wel de termen van de arbeidsovereenkomst respecteren.43 Daarnaast bestaat ook nog de mogelijkheid om een werknemer in het kader van een

tewerkstellingstraject ter beschikking te stellen (art. 32bis Wet 24 juli 1987), maar deze mogelijkheid wordt hier niet verder onderzocht.

Page 50: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingVoor opdrachten van beperkte tijd mag men volgens art. 32 van de Wet van 24 juli 1987 vast personeel ter beschikking stellen van een gebruiker, op voorwaarde evenwel dat men vooraf toestemming krijgt van de sociale inspectie. Die toestemming wordt enkel verleend na akkoord tussen de gebruiker en de vakbondsafvaardiging van het personeel van de onderneming. In geval van onenigheid bij de vakbondsafvaardiging kan het akkoord worden verleend door het bevoegde paritair comité.

Deze vereiste wordt vervangen door een plicht tot voorafgaande mededeling aan de sociale inspectie, in geval de terbeschikkingstelling kadert in een samenwerking tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit, of met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen.

Aangezien de publieke sector de figuren van de vakbondsafvaardiging en van het paritair comité niet kent, lijkt het erop dat lokale besturen ondanks het feit dat de wet principieel van toepassing is, geen gebruik kunnen maken van die vormen van toegelaten terbeschikkingstelling, althans wanneer de terbeschikkingstelling gebeurt naar een publiekrechtelijke gebruiker.44 Als het gaat over een gebruiker uit de privésector, kan wel weer gebruik worden gemaakt van deze uitzondering.

Dat blijkt trouwens ook uit artikel 48 van de wet, dat stelt dat voor de openbare diensten bij KB andere procedures, voorwaarden en regels kunnen worden vastgelegd dan deze bedoeld bij artikel 32. Met dit artikel wordt direct duidelijk dat de Wet van 24 juli 1987 wel degelijk van toepassing is in de publieke sector.45 Om de wet ook toepasbaar te maken, moet de Koning weliswaar afwijkende regels uitvaardigen. Dergelijk KB is vandaag evenwel nog niet genomen.

Als laatste geldt ook een vormvoorwaarde: de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling moeten worden vastgelegd in een driepartijenovereenkomst die ondertekend wordt door de drie partijen vóór het begin van de terbeschikkingstelling (artikel 32, § 2 Wet 24 juli 1987).

44 De vraag rijst of de afwezigheid van een uitzonderingsregime geen schending van het gelijkheidsbeginsel uitmaakt: zie M. DE VOS en I. DE WILDE, “Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext”, in M. DE VOS en I. PLETS, Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 101.

45 Zie supra, nr. 2.

Page 51: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking5. Sancties

Wanneer er sprake is van een verboden of ongeoorloofde terbeschikkingstelling, zijn daaraan drastische sancties verbonden, zowel burgerrechtelijk als strafrechtelijk. Er kan sprake zijn van een verboden terbeschikkingstelling indien de gebruiker niet-toegelaten gezag gaat uitoefenen over de werknemer of als de voorwaarden voor de uitzonderlijke, beperkte terbeschikkingstelling niet zijn nageleefd.

De mogelijke burgerrechtelijke sancties zijn de volgende:– De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het lokale

bestuur zal mogelijk geheel of gedeeltelijk nietig worden verklaard wegens schending van een wetgeving van openbare orde.46 Deze nietigheid zal de werknemer echter geen enkel nadeel kunnen berokkenen en enkel hij kan de nietigheid inroepen om zich gratis aan contractuele verplichtingen te onttrekken. Het lokale bestuur zelf zal zich niet op de nietigheid kunnen beroepen om zich te bevrijden van zijn verplichtingen.

– De gebruiker en de werknemer worden in elk geval beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin van de uitvoering van de arbeid bij de gebruiker. Ook hier kan de sanctie niet in het nadeel van de werknemer spelen. Hijzelf kan immers de overeenkomst beëindigen zonder opzegging of vergoeding op de datum dat hij normaal niet meer ter beschikking van de gebruiker zou zijn gesteld.

– De werkgever (het lokale bestuur) en de gebruiker zijn daarbij hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen (artikel 31, § 3-4 Wet 24 juli 1987).

Zowel de overtreding van het verbod van terbeschikkingstelling als de overtreding van de regels van de uitzonderlijk toegelaten terbeschikkingstelling houden zowel voor het lokale bestuur als voor de gebruiker een misdrijf in dat sanctioneerbaar is met een geldboete (143 euro tot 2750 euro) en/of een gevangenisstraf (8 dagen tot een maand) (artikel 40-43 Wet 24 juli 1987). De boete kan ook de vorm aannemen van een administratieve geldboete, zowel voor het lokale bestuur als bij de gebruiker (artikel 1 33° Wet Administratieve Geldboeten).

46 Dat is trouwens ook het geval voor de overeenkomst tussen de werkgever en de gebruiker die de bij hypothese onwettige terbeschikkingstelling zou regelen.

Page 52: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking6. Sociale terbeschikkingstelling

Er zijn verder allerlei bijzondere wetten die de mogelijkheid bieden contractueel personeel ter beschikking te stellen. Denk maar aan uitzendarbeid. Dat is eigenlijk niets anders dan het gereglementeerd en gecontroleerd ter beschikking stellen van personeel. Er bestaan verder bijzonder veel vormen van sociale terbeschikkingstelling. De meest gekende is het PWA. De PWA’er wordt inderdaad aangeworven door het PWA en dan uitgezonden naar ‘gebruikers’. Het aantal wettelijke mogelijkheden neemt almaar toe. Bepaalde vormen worden van overheidswege zelfs zwaar gesubsidieerd.

Artikel 60, § 7 van de OCMW-wet (dat nog altijd in werking is47) is een klassieker. Het bevat een tewerkstellingsopdracht voor de OCMW’s. De regel wil dat OCMW-cliënten worden aangeworven, hetzij met het oog op ‘regularisatie’ in de sociale zekerheid, hetzij met het oog op het verschaffen van werkervaring. Het OCMW stelt als werkgever de werknemer dan tewerk in de eigen diensten, maar in afwijking van de Wet van 24 juli 1987 kan het hem of haar ook rechtsgeldig ter beschikking stellen van onder meer gemeenten, vzw’s of intercommunales met een sociaal, cultureel of ecologisch doel, andere OCMW’s en sinds het Lenteprogramma van toenmalig minister Vande Lanotte zelfs bij privéwerkgevers. Vanzelfsprekend blijft deze vorm van terbeschikkingstelling beperkt tot de contractuele personeelsleden van de OCMW’s.

Artikel 61 van de OCMW-wet maakt het mogelijk dat een OCMW in afwijking van de Wet van 24 juli 1987 werknemers ter beschikking stelt aan partners met wie het OCMW een overeenkomst heeft gesloten.

Er zijn verder de toegelaten terbeschikkingstelling door werkgeversgroeperingen en de terbeschikkingstelling van WEP’ers (werknemers aangeworven in het kader van een werkervaringsproject of doorstromingsprogramma).48 Ook hier is de doelgroep de moeilijk te plaatsen werknemer. De bedoeling van dit systeem is dat lokale overheden of vzw’s doorstromingswerknemers aanwerven. De werknemers worden intensief begeleid en gedetacheerd naar vzw’s die kunnen bijdragen tot de doorstroming van de werknemer naar het reguliere arbeidscircuit.

47 Het Organieke OCMW-decreet van 19 december 2008 heeft het artikel 60, § 7 niet opgeheven.48 Art. 183 Wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen, B.S.

31 augustus 2000.

Page 53: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking7. Sociale maribel

Belangrijk ook is de mogelijkheid die bestaat in het kader van de sociale maribel.49 Dit stelsel vermindert het bedrag van de sociale bijdragen die lokale besturen verschuldigd zijn aan de RSZPPO. Het bestuur moet de bespaarde uitgave wel aanwenden om extra tewerkstelling te creëren. Nu is het voordeel dat kleinere besturen daarbij doen vaak vrij gering, zodanig zelfs dat zij niet geneigd zijn om in het systeem te stappen, aangezien de vrijgekomen fondsen te laag zijn om bijkomend personeel aan te werven. Kleine besturen kunnen echter de handen in elkaar slaan en een ‘vrijwillige groepering’ oprichten. Dat is dan een feitelijke vereniging met de geïnteresseerde lokale besturen als lid. Een van de besturen werft een werknemer aan, en kan hem ter beschikking stellen van de andere leden van de groepering (niet van de groepering zelf).

Werkgever, gebruiker en werknemer formaliseren de afspraken vooraf in een document dat de voorwaarden en duur van de terbeschikkingstelling vastlegt. Het document wordt voor de start ook nog ter kennis gebracht van de Minister voor Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg.

49 Artikel 69 van de Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen.

Page 54: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking8. Gemeenten en terbeschikkingstelling

Op grond van artikel 144bis van de (Nieuwe) Gemeentewet50 bestaat voor het eigen contractueel gemeentepersoneel een legaal systeem van terbeschikkingstelling. In afwijking van artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987 kunnen gemeentebesturen onder bepaalde voorwaarden, ter behartiging van gemeentelijke belangen, werknemers die met een arbeidsovereenkomst zijn verbonden ter beschikking stellen van een OCMW, een sociale huisvestingsmaatschappij of een vereniging zonder winstoogmerk.51

De terbeschikkingstelling is van een beperkte tijd (zes jaar wordt geacht geen beperkte tijd te zijn52), moet rechtstreeks verband houden met een gemeentelijk belang, moet worden vastgesteld in een geschrift, goedgekeurd door de gemeenteraad en ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer voor het begin van de terbeschikkingstelling. De terbeschikkingstelling is maar mogelijk voor zover de gebruiker zelf de werknemer had kunnen aanwerven onder de voorwaarden waaronder hij is aangeworven door het gemeentebestuur. De werknemer heeft recht op arbeidsvoorwaarden en loonvoordelen die niet lager mogen liggen dan deze die hij zou genieten mocht hij bij zijn werkgever tewerkgesteld zijn, en gedurende de periode van terbeschikkingstelling is de gebruiker verantwoordelijk voor de regels rond welzijn op het werk, het arbeidsreglement, de regels rond de arbeidsduur, enz.

Eigenaardig genoeg worden de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden daar niet in vermeld, zodat de toegelaten terbeschikkingstelling, als uitzondering op het algemeen verbod van terbeschikkingstelling niet van toepassing is voor de uitlening van het personeel aan een intergemeentelijk samenwerkingsverband.53 Voor de contractuelen tewerkgesteld in of ter beschikking gesteld van een intergemeentelijk samenwerkingsverband geldt dus uitsluitend de algemene regeling van de Wet van 24 juli 1987.

50 Ingevoerd door de Wet van 12 juni 2002 tot wijziging van de Nieuwe Gemeentewet.51 Over de discussie of die afwijking betekent dat alleen maar in het kader van art.  144bis van de Nieuwe

Gemeentewet kan worden ter beschikking gesteld, dan wel dat ook de andere mogelijkheden van ter beschikking stelling op grond van de Uitzendarbeidswet nog van toepassing blijven voor de gemeente zie B. LIETAERT en S. RENETTE, “Terbeschikkingstelling”, in Statuut plaatselijke en provinciale besturen, Kluwer, 38 e.v.Zelf menen wij dat de gemeente naast art. 144bis van de Nieuwe Gemeentewet, nog altijd een beroep kan doen op de wettelijke toegelaten terbeschikkingstelling op grond van de Wet van 24 juli 1987.

52 Arbh. Antwerpen 26 februari 2008, onuitg. zoals geciteerd door S. VERBIST, “Geoorloofde driehoeksverhoudingen. Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel”, T. Gem. 2008/4, 255.

53 Zie infra, nummer 10.

Page 55: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingIn het Gemeentedecreet is een gelijkaardige bepaling evenwel niet terug te vinden.54 De vraag rijst dan ook of het artikel 144bis van de (Nieuwe) Gemeentewet nog altijd geldt. Dat is inderdaad zo. Het artikel wordt immers nergens opgeheven.55 In de Memorie van Toelichting bij het Gemeentedecreet wordt trouwens n.a.v. de bespreking van de mogelijke terbeschikkingstelling van personeel (statutair en contractueel) van de gemeente aan gemeentelijke externe verzelfstandige agentschappen (EVA’s)56, opgemerkt dat artikel 144bis van de (Nieuwe) Gemeentewet niet is opgeheven.57 Voor het contractueel gemeentepersoneel betekent dit dat tot terbeschikkingstelling kan worden overgegaan overeenkomstig de bepalingen van artikel 144bis van de (Nieuwe) Gemeentewet en overeenkomstig de wettelijke toegelaten terbeschikkingstelling van de Wet van 24 juli 1987.

Artikel 195 § 2 van het Gemeentedecreet bepaalt dat de oprichting door, deelname of vertegenwoordiging van een rechtspersoon niet gepaard mag gaan met de overdracht of terbeschikkingstelling van gemeentelijk personeel, ongeacht of dat personeel statutair dan wel contractueel is aangesteld of aangeworven.

Daarnaast wordt bepaald dat wanneer de gemeente op een andere wijze dan vastgesteld in het Gemeentedecreet of op grond van een andere wetsbepaling of decretale bepaling zou participeren in rechtspersonen of deze zou oprichten, er een verbod is om personeel (statutair en contractueel) ter beschikking te stellen.58 Dat wordt eveneens verduidelijkt in de voorbereidende werken.59 Ze voegen er aan toe dat dit verbod niet de bedoeling heeft om uit te sluiten dat personeel op marktconforme wijze en op een manier die verenigbaar is met het beheer van de gemeente ter beschikking wordt gesteld van derden, voor zover die derden niet belast zijn met welbepaalde taken van gemeentelijk belang zoals in dit decreet bedoeld.60

54 Gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005.55 Art. 144bis wordt niet vermeld in art. 302 Gemeentedecreet dat het heeft over de

opheffingsbepalingen.56 Art. 230 Gemeentedecreet.57 Memorie van Toelichting bij het Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 25 mei 2005, 145.58 Art. 225, § 2 Gemeentedecreet.59 Memorie van Toelichting bij het Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 25 mei 2005, 142.60 Idem.

Page 56: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking9. OCMW’s en terbeschikkingstelling

Voor OCMW’s bestaat ook nog een andere, heel interessante mogelijkheid. OCMW’s kunnen namelijk onder bepaalde voorwaarden lid worden van vzw’s of er één oprichten (artikel 243 e.v. OCMW-decreet van 19 december 2008). Vereist is wel dat ten minste één andere private rechtspersoon lid is van de vzw. Die mag geen winst nastreven. Werd de vzw enkel opgericht door publieke rechtspersonen, dan hoeft er geen private rechtspersoon lid te zijn. Het lidmaatschap is alleen toegestaan wanneer zulks vereist is, hetzij om een erkenning, vergunning of subsidiëring te krijgen, hetzij om een bepaalde regionale bedekking of schaalgrootte te bereiken, hetzij om een nieuwe dienst te kunnen aanbieden. (In dat laatste geval is een machtiging van de Vlaamse Regering vereist, die slechts verkregen kan worden als het OCMW zijn dossier hard kan maken.)

Het statuut van de vzw, of de overeenkomst tussen de vzw en het OCMW, legt eventueel de mogelijkheid van terbeschikkingstelling van het OCMW-personeel vast. De OCMW-raad regelt die terbeschikkingstelling. Het personeel behoudt zijn bezoldiging en geldelijke anciënniteit (art. 246, § 1, tweede lid OCMW-decreet van 19 december 2008). Het verdient aanbeveling dat de OCMW-raad duidelijke afspraken maakt met de vzw en die opneemt in een overeenkomst met de vzw. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen contractueel en statutair personeel van het OCMW.

10. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en terbeschikkingstelling

Op grond van het Decreet van 6 juli 2001 over de intergemeentelijke samenwerking61 zijn vier verschillende vormen van samenwerkingsverbanden mogelijk, één zonder rechtspersoonlijkheid (interlokale vereniging), de andere drie met rechtspersoonlijkheid (projectvereniging, dienstverlenende of opdrachthoudende vereniging).

61 Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, B.S. 31 oktober 2001.

Page 57: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingHet artikel 8 van het Decreet bepaalt dat de gemeente die de interlokale vereniging beheert ”eigen personeel kan inzetten ten behoeve van het samenwerkingsverband”. Veel verandert dit niet aan de bestaande mogelijkheden. Blijft dat personeel trouwens werken onder gezag van de beherende gemeente, dan betreft het hier zelfs geen terbeschikkingstelling.

Voor de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden is nergens voorzien in afwijkende bepalingen op de Wet van 24 juli 1987, zodat ondanks de ongetwijfelde noodzaak aan en het nut van uitlening van personeel, de algemene bepalingen inzake verboden terbeschikkingstelling en de wettelijke uitzonderingen erop van toepassing blijven op de ter beschikking gestelde werknemers.

11. Houding van de toezichthoudende overheid

Er bestaat geen wet die verbiedt dat statutair personeel ter beschikking wordt gesteld. Terbeschikkingstelling van statutair personeel is met andere worden toegelaten, voorzover het statuut of de regelgeving van het lokale bestuur daarin voorziet.62

De toezichthoudende overheid is nochtans van mening dat een statutair personeelslid akkoord moet gaan met een eventuele detachering bij gebrek aan wettelijke of decretale grondslag voor de detachering. Het toezicht baseert zich hiervoor klaarblijkelijk op een extensieve lezing van het arrest van 10 juni 1998 van het toenmalige Arbitragehof (nu: Grondwettelijk Hof) waaruit is afgeleid dat artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987 ook van toepassing is op de publieke sector. Het gevolg is een principieel verbod op een eenzijdige terbeschikkingstelling, behalve als er een expliciete wettelijke of decretale uitzondering is of als het personeelslid daarvoor zijn akkoord geeft63.

62 Dit is trouwens een vereiste voor een geldige statutaire terbeschikkingstelling.63 Zie evenwel supra nr. 2.

Page 58: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingIn ieder geval ligt detachering ook bij de toezichthoudende overheid vrij gevoelig. Er zijn gevallen bekend waar de toezichthoudende overheid de uitlening verhinderde met verwijzing naar bepalingen van de Grondwet en de gezagsuitoefening door de gemeentesecretaris.

Om te beginnen wordt aangevoerd dat de gemeentesecretaris gezag uitoefent over het personeel. Artikelen 86 en 87 van het Gemeentedecreet bepalen immers dat de gemeentesecretaris het hoofd is van het gemeentepersoneel, dat hij instaat voor de gemeentelijke diensten en dat hij zich gedraagt naar de onderrichtingen van het college van burgemeester en schepenen.

Dit argument is niet pertinent. Dat het personeelslid bij een vzw gaat werken, ontneemt de secretaris zijn gezagsrecht niet. Dat hij het gezag niet concreet uitoefent is niet relevant; het betreft – zoals tegenover de andere personeelsleden – enkel de mogelijkheid tot het uitoefenen van gezag. Die mogelijkheid blijft bestaan, ook als de betrokkene voor een vzw moet werken. Zo zou de secretaris het personeelslid met een andere opdracht kunnen belasten. Dat de secretaris daarmee de overeenkomst tussen de gemeente en die vzw zou schenden, gaat het personeelslid niet aan en is dus geen relevant punt, aangezien de werknemer of ambtenaar, ook wanneer hij gedetacheerd is, gewoon de instructies van de secretaris moet opvolgen.

Dat neemt niet weg dat ook in geval van statutaire detachering best duidelijke afspraken gemaakt worden tussen gemeente en gebruiker. In die afspraak kan voor de duidelijkheid worden bevestigd dat de secretaris het gezagsrecht behoudt. Het is aangewezen alles goed te regelen, opdat bijvoorbeeld ook de evaluatie en de verdere loopbaanontwikkeling van het gedetacheerde personeel op de geëigende wijze kan verlopen.

Ook de Grondwet is geen beletsel voor detacheringen. Gemeenten moeten natuurlijk instaan voor al wat van gemeentelijk belang is. Dat betekent echter nog niet dat geen personeel mag worden uitgeleend. Er is een verschil tussen het ter beschikking stellen van een personeelslid, wat naargelang van de concrete context perfect aanvaardbaar kan zijn, en het uitbesteden van een hele gemeentelijke dienst, wat grondwettelijk en wettelijk64 gezien wel delicaat kan liggen.Dat de toezichthoudende overheid detachering belet in geval van misbruik is natuurlijk evident en aangewezen. Omdat het echter lang niet altijd om misbruik gaat, aanvaardt het toezicht ook vaak

64 Denk bijvoorbeeld aan de wetgeving op de overheidsopdrachten, de motiveringsplicht en de juiste allocatie van subsidies.

Page 59: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingdetacheringen, expliciet of oogluikend. Zo kan het zijn dat het toezicht de detachering aanvaardt indien de gemeenteraadsbeslissing enkel gewaagt van de aanwerving en niet van detachering.

12. Besluit

Waar terbeschikkingstelling vroeger steevast geassocieerd werd met koppelbazerij en allerhande malafide gebruiken, groeit nu het inzicht dat het gecontroleerd uitlenen van personeel ook een zinvolle vorm van samenwerking kan zijn. Voor de lokale besturen is dit ongetwijfeld een belangrijk gegeven bij de uitbouw van een performant lokaal beleid.

Nochtans blijft in de publieke sector de schizofrenie bestaan tussen de ‘onbeperkte’ mogelijkheid om statutairen ter beschikking te stellen en het principiële verbod van terbeschikkingstelling van contractuelen, zonder dat gebruik kan worden gemaakt van de uitzonderingen zoals in de privésector. Langs de andere kant maakt een schier eindeloze reeks wetswijzigingen allerhande vormen van terbeschikkingstelling van werknemers in de lokale openbare sector mogelijk. Hoofddoel daarbij is een effectief tewerkstellingsbeleid, gericht op herinschakeling van de moeilijkst bemiddelbare werkzoekenden. Het valt op dat het principiële verbod en de vele uitzonderingen daarop naast elkaar bestaan en dat beide bedoeld zijn als bescherming van de zwakste werknemers op de arbeidsmarkt.

Page 60: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

Page 61: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

C. GEMEENTEPERSONEEL INZETTEN VOOR EEN AGB

Marijke De LangeStafmedewerker gemeentepersoneel, VVSG

Er zijn eigenlijk vier mogelijke technieken om gemeentepersoneel in te zetten voor het AGB.

Bij het uitlenen van een personeelslid en terbeschikkingstelling (punt 1 en 2) blijft de gemeente de juridische werkgever. Bij verlof voor opdracht of schorsing van de arbeidsovereenkomst (punt 3) heeft het personeelslid twee werkgevers: een actieve werkgever (het AGB) en een slapende werkgever (de gemeente). Bij overdracht (punt 4) wordt het AGB de werkgever.

Voor welke optie kunt u het best kiezen?

Het uitlenen van een personeelslid is heel eenvoudig, makkelijk en snel uitvoerbaar. Het is de lichtste vorm om medewerkers van de gemeente in te zetten voor het AGB. Deze werkwijze kan grotendeels op het niveau van de gemeentesecretaris (als hoofd van het personeel) geregeld worden.

Terbeschikkingstelling is ook vrij soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Het garandeert de rechten van het gedetacheerde personeelslid bij de gemeente en de gemeente kan zelf selecteren wie ze uitstuurt. De verstandhouding tussen gemeente, vzw en personeelslid moet wel goed zitten en goed geregeld worden. Er valt wel wat te regelen (maar alle partijen moeten de nodige afspraken maken). De gemeenteraad is bevoegd voor terbeschikkingstellingen. Op langere termijn is detachering geen oplossing omdat het verschil in rechtspositie vaak wrijvingen geeft.

Verlof voor opdracht is ook redelijk soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Voor de werkgevers (gemeente en AGB) is dat bovendien een zeer transparante regeling, aangezien er één juridische werkgever is en dus één werkgeversgezag wordt uitgeoefend. Bij detachering is er meestal sprake van dubbel

Page 62: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingwerkgeversgezag, wat altijd meer overleg vraagt. Een belangrijk nadeel is dat het AGB eerst een sollicitatieprocedure opstart, waardoor het op voorhand ook niet zeker is dat het betrokken personeelslid zal kunnen worden aangeworven.

De overdracht van personeel is de juiste keuze als het niet meer om tijdelijke maar om structurele opdrachten gaat. 

1. Een personeelslid uitlenen

Het personeelslid van de gemeente blijft werken onder het gezag van de gemeente(secretaris). Toch mag het AGB instructies geven aan het personeelslid, zonder dat dit als uitoefening van werkgeversgezag door het AGB wordt beschouwd. Dat is belangrijk, want de uitoefening van werkgeversgezag over een contractueel aangesteld personeelslid door iemand anders dan de werkgever, is in principe verboden (zie punt 2. Terbeschikkingstelling).

De wet zelf zegt namelijk dat de volgende zaken niet als uitoefening van werkgeversgezag worden beschouwd (31, § 2 van de wet van 24 juli 1987):– het naleven door het AGB van de verplichtingen inzake het welzijn

op het werk;– de instructies die door het AGB worden gegeven in uitvoering van

de beheersovereenkomst die het AGB met de gemeente verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.

Om eventuele discussies over werkgeversgezag te vermijden, kunnen de gemeente en het AGB het best een dienstverleningsovereenkomst opmaken om te verduidelijken dat er gemeentepersoneel (bv. poetspersoneel, een beheerder van het AGB tot begin 20XX, daarna een andere…) werkt voor het AGB, maar zonder dat het AGB over hen werkgeversgezag uitoefent. Men voegt er het best artikel 31, § 2 van de wet van 24 juli 1987 (zie hierboven) aan toe.Dat is een heel eenvoudige manier om de situatie juridisch correct te regelen.

Page 63: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking2. Terbeschikkingstelling

2.1. Toegelaten of niet?

2.1.1. Contractueel personeel

Voor contractueel aangesteld personeel is dat in principe verboden door de Wet van 24 juli 1987 op de tijdelijke arbeid.

Door het verbod op terbeschikkingstelling van contractanten mag er in principe geen werkgeversgezag overgedragen worden. Geldt niet als uitoefening van werkgeversgezag:– het naleven door het AGB van de verplichtingen inzake het welzijn

op het werk;– de instructies die door het AGB worden gegeven in uitvoering van

de beheersovereenkomst die het AGB met de gemeente verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk (art. 31, § 2 van de Wet van 24 juli 1987).

Op het principe dat de terbeschikkingstelling van contractueel personeel naar een AGB in principe verboden is (Wet van 24 juli 1987 op de tijdelijke arbeid), geldt een belangrijke uitzondering: OCMW-personeel mag wel gedetacheerd worden naar het AGB, zelfs als het AGB er werkgeversgezag over uitoefent. Artikel 61, derde lid OCMW-wet, legt wel enkele voorwaarden op, zoals een overeenkomst tussen OCMW en gebruiker (in dit geval, het AGB).

2.2.2. Statutair personeel

Volgens de Administratie van de individuele arbeidsbetrekkingen, afdeling reglementering, is de Wet van 24 juli 1987 niet van toepassing op statutair overheidspersoneel. Bijgevolg kan er geen verboden, noch toegelaten terbeschikkingstelling zijn op grond van die wet.

De terbeschikkingstelling van statutair personeel moet geregeld worden in de lokale rechtspositie (= nieuwe naam voor personeelsstatuut). 

Het statutaire personeelslid moet akkoord gaan met de terbeschikkingstelling.

Page 64: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking2.2. Hoe de terbeschikkingstelling regelen? Drie

belangrijke afspraken tussen de gemeente en het AGB

De gemeenteraad schrijft de mogelijkheid tot terbeschikkingstelling in de lokale rechtspositieregeling in.65 De OCMW-raad moet meestal66

geen advies geven, maar er is wel een protocol met de vakbonden vereist (protocol van akkoord of van niet-akkoord).

Verder stellen zowel de gemeente als het AGB het best een afsprakennota op met de betrokkene, waarbij verwezen kan worden naar de afspraken in de rechtspositieregeling en in de beheersovereenkomst tussen de gemeente en het AGB (zie hieronder), en de concrete gevolgen ervan voor de betrokkene.

De gemeente zou dit een ‘overeenkomst van terbeschikkingstelling tussen gemeente en personeelslid X’ kunnen noemen. De gemeenteraad is bevoegd voor de terbeschikkingstelling van statutair gemeentepersoneel, naar analogie met de bevoegdheid van de gemeenteraad in artikel 144bis NGW.

In dezelfde zin is een concrete afsprakennota tussen het AGB en personeelslid X aangewezen (dit is een bevoegdheid van de raad van bestuur van het AGB – delegatie naar een directiecomité of gedelegeerd bestuurder is mogelijk).

Verder sluiten de gemeente en het AGB een beheersovereenkomst67

om de hierna volgende elementen te regelen.68 Dit is een bevoegdheid van de gemeenteraad (art. 43, § 2, 6° Gemeentedecreet) en de raad van bestuur van het AGB (art. 235 Gemeentedecreet).

2.2.1. Werkgeversgezag

a) Het AGB moet werkgeversgezag kunnen uitoefenen over het gedetacheerde personeelslid.69

Niet alleen de gemeente maar ook het AGB moet over het personeelslid werkgeversgezag kunnen uitoefenen als hij aan het AGB ter

65 Zie art. 107 en volgende van het VVSG-rechtspositievoorbeeld voor de gemeenteraad op www.vvsg.be > werking & organisatie > personeel > rechtspositie.

66 Zie art. 270 Gemeentedecreet voor de gevallen waarin het advies van de OCMW-raad verplicht is.67 Zie deel I.5 van deze publicatie.68 Sommige elementen zullen al in de rechtspositieregeling staan, maar het is goed om ze ook tegenover

het AGB te verduidelijken.69 Uiteraard in de gevallen waarin detachering niet verboden is.

Page 65: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingbeschikking gesteld wordt. Het is aangewezen om dat ook expliciet te vermelden: “Naast de gemeente oefent ook het AGB werkgeversgezag uit over … (naam) die aan het AGB ter beschikking gesteld wordt.”

Werkgeversgezag moet hier in zijn algemene, gewone betekenis gevat worden: het gaat om instructies geven, bevelen geven, afspraken maken…

b) Het AGB en de gemeente maken afspraken over de evaluatie.1. Er wordt in de mogelijkheid voorzien dat het AGB in een

schriftelijk verslag feedback geeft over het gedetacheerde personeelslid.

2. De gemeente steunt de evaluatie die het AGB uitspreekt zo goed mogelijk (zodat het AGB zich niet in de steek gelaten voelt door de gemeente). De gemeente organiseert verder de evaluatieprocedure. De gemeente legt de gevolgen van de evaluatie vast en neemt concrete maatregelen voor de verdere opvolging. Het AGB mag niet aan zijn lot overgelaten worden als het personeelslid niet naar behoren functioneert.

3. Er kan in voorzien worden dat een personeelslid dat in het AGB tweemaal een negatief rapport kreeg, teruggenomen wordt door de gemeente.

c) De gemeente kan eventuele disciplinaire maatregelen opleggen op verslag van het AGB. We suggereren een analoge werkwijze toe te passen als voor de evaluatie: het AGB krijgt dan de mogelijkheid om de gemeente bij mogelijke tuchtfeiten aan te sporen een tuchtprocedure op te starten door van de feiten een verslag op te maken.

2.2.2. Arbeidsorganisatie

De arbeidsorganisatie omvat alles wat te maken heeft met de arbeidsduur, de feestdagen, de zondagsrust, de vrouwenarbeid, de arbeid van jeugdige personen, de nachtarbeid en het welzijn op het werk. Hierover mogen geen tegenstrijdige instructies bestaan.

De gemeente regelt de arbeidsorganisatie voor de arbeidstijd die bij de gemeente gepresteerd wordt. Het AGB regelt de werkorganisatie voor de werktijd die bij het AGB gepresteerd moet worden. Het is belangrijk dat beide besturen hier voldoende aandacht aan besteden, zodat de betrokkene weet wanneer hij waar verwacht wordt, welke veiligheidsvoorschriften hij in acht moet nemen, of hij mag roken op

Page 66: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkinghet werk, wanneer en welke feestdagen er opgenomen worden, enzovoort.

Arbeidsreglement

De gemeente zou uitdrukkelijk moeten bepalen dat het gedetacheerde statutair personeel, voor wat de reglementering en de bescherming van de arbeid betreft, onder het arbeidsreglement van het AGB valt tijdens de tijd dat hij ter beschikking staat van het AGB.

De ter beschikking gestelde contractuele (OCMW-)personeelsleden70

blijven, jammer genoeg, altijd onder het arbeidsreglement van de gemeente vallen.

2.2.3. Het gedetacheerde personeelslid valt tijdelijk of definitief (gewild of ongewild) weg

Het gaat bijvoorbeeld om ziekte of ongeval, loopbaanonderbreking, omstandigheidsverlof, vaderschapsverlof, ontslag genomen of gekregen…

Het AGB moet (ook) bevoegd worden om het verlof of de afwezigheid toe te staan. Officieel kan het dat niet, want juridisch is het de werkgever niet. Maar beide besturen zouden een werkwijze moeten ontwikkelen waarbij het AGB inspraak krijgt in het toestaan van verlof, vakantie en afwezigheid.

Het AGB en de gemeente zoeken in gemeenschappelijk overleg naar een oplossing om de tijdelijke of definitieve afwezigheid op te vangen. (We suggereren om dit letterlijk zo over te nemen.)

De eventuele vergoeding van de terbeschikkingstelling die het AGB aan de gemeente betaalt, kan een element zijn om te bepalen wie het risico van de afwezigheid moet dragen. Als het AGB bijvoorbeeld de loonlast van de betrokkene aan de gemeente terugbetaalt, en het personeelslid wordt ziek, dan draagt in principe de gemeente de ziektekosten (doorbetaling salaris).

2.3. Rechtspositie van het gedetacheerde personeelslid

Het gaat om salaris, toelagen en vergoedingen, verloven en afwezigheden, opbouw van anciënniteit, tucht- of disciplinestelsel, 70 Voor contractueel aangesteld gemeentepersoneel is terbeschikkingstelling immers verboden.

Page 67: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingevaluatiegevolgen, vormingsrechten en plichten, deontologie, enzovoort.

Het personeelslid dat ter beschikking gesteld wordt aan het AGB krijgt zijn salaris van de gemeente. Tussen het AGB en de gemeente kan afgesproken worden dat het AGB de loonkosten terugbetaalt. In elk geval kan het AGB nooit rechtstreeks aan het personeelslid een betaling doen, want hij is geen personeelslid van het AGB.

De rechtspositie wordt in principe bepaald door de gemeente en we zouden sterk aanbevelen om dat strikt zo te houden: dus geen cumulatie van voordelen toepasselijk bij de gemeente met de voordelen die van toepassing zijn bij het AGB.

2.4. Wat gebeurt er op het einde van het project?

Op het einde van het project gaan de gedetacheerde personeelsleden terug naar hun gemeente. Wie graag bij het AGB wil blijven werken, moet een sollicitatieprocedure doorlopen. Als het AGB erg tevreden is over de prestaties die het personeelslid geleverd heeft, kan dit meetellen in de eindbeoordeling (vergelijking van de titels en verdiensten van de kandidaten) van de sollicitatieprocedure.

3. Arbeidsprestaties bij de gemeente tijdelijk stopzetten om ondertussen bij het AGB te gaan werken

De arbeidsovereenkomst van het contractueel aangestelde personeelslid wordt tijdelijk geschorst. Het statutaire personeelslid krijgt bij zijn gemeente verlof voor opdracht.

Het personeelslid (statutair/contractueel) komt – weliswaar tijdelijk – niet meer voor de gemeente werken, maar blijft er juridisch mee verbonden en gaat ondertussen een andere arbeidsrelatie (statutair of contractueel) aan met het AGB.

Het AGB moet eerst een sollicitatieprocedure opstarten.

Page 68: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking4. Overdracht van gemeentepersoneel naar het AGB

4.1. Overdracht van een personeelslid naar het AGB

Volgens artikel 230 van het Gemeentedecreet kan de gemeente bij gemeenteraadsbesluit aan haar gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen middelen, infrastructuur of, mits de ter zake geldende rechtspositieregeling nageleefd wordt, personeel ter beschikking stellen of overdragen.

Om de tewerkstelling bij de gemeente te beëindigen moet het personeelslid niet akkoord gaan. De gemeente mag de statutaire en contractuele tewerkstelling bij eenzijdige beslissing beëindigen, weliswaar met toepassing van de wettelijke voorwaarden, dit wil zeggen, de eigen rechtspositie toepassen, voor wat de statutair aangestelde personeelsleden betreft, en de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 voor contractuele personeelsleden.

Het personeelslid zal eerst de sollicitatieprocedure moeten doorlopen alvorens hij bij het AGB in dienst kan treden.

4.2. Overgang van een volledige dienst of afdeling naar het AGB

Als het om een vorm van collectieve reorganisatie/herstructurering of ontslag van contractuele personeelsleden gaat, moet rekening gehouden worden met de Europese Richtlijn 77/ 187 die sinds 14 februari 1977 van toepassing is.71

4.2.1. Is de Richtlijn van toepassing?

De Richtlijn is van toepassing bij overgang van onderneming krachtens overeenkomst. Het toepassingsgebied wordt erg breed geïnterpreteerd door het Europese Hof van Justitie.Overgang: de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

71 Europese Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen.

Page 69: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingVan onderneming: de Richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk.

Volgens Europa72 is de Europese Richtlijn ook van toepassing op statutairen, maar anderen betwisten dit. Men kan in elk geval argumenteren dat een analoge toepassing op statutaire medewerkers niet verboden is. Dat kan belangrijk zijn voor de vraag of het AGB een sollicitatieprocedure moet opstarten.

De Richtlijn zelf is niet volledig omgezet in nationaal recht: de CAO 32bis dekt niet alle situaties waarin de Richtlijn voorziet. Toch kan de Richtlijn ingeroepen worden door particulieren (in dit geval, personeelsleden) tegenover de lidstaat, inclusief de gedecentraliseerde overheden van die lidstaat, zoals gemeentebesturen. De gemeente kan zich dus niet beroepen op de niet-omzetting van deze Richtlijn in nationaal recht door de federale overheid.Maar wellicht kan de gemeente zelf geen rechten ontlenen uit de Richtlijn, zolang ze niet is omgezet.

Conclusie: de Richtlijn is wellicht van toepassing in het voordeel van particulieren of personeelsleden. Of de gemeente zelf zich op de Richtlijn kan beroepen, is niet zeker. We verdedigen alvast het standpunt dat de gemeente de Richtlijn toepast.

4.2.2. Gevolgen

Als de Europese Richtlijn 77/187 niet van toepassing is:– moeten contractuele werknemers instemmen met de overdracht.– De loon- en arbeidsvoorwaarden kunnen anders zijn bij het AGB dan

bij het gemeentebestuur.Als de Europese Richtlijn 77/187 wel van toepassing is:– is er een automatische overdracht van de arbeidsovereenkomsten.

De loon- en arbeidsvoorwaarden worden minstens gedurende één jaar gegarandeerd.

– Het contractueel aangesteld personeelslid moet geen toestemming geven.

– Het AGB moet geen sollicitatieprocedure opstarten.– De gemeente en het AGB zijn in solidum gehouden voor de schulden

die bestaan op het tijdstip van de overgang.– Het contractueel aangesteld personeelslid mag niet ontslagen

worden om reden van de overgang (wel om een andere reden).72 In een toelichting voor het Employer’s Platform of the Council of European Municipalities and Regions

(CEMR) op 13 september 2011 heeft Fernando Vasquez, Deputy Head of Unit, EMPL/C/C bevestigd dat deze Richtlijn ook op statutaire personeelsleden van toepassing is.

Page 70: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking– Als het contractueel aangesteld personeelslid weigert om naar het

AGB over te gaan, kan dit als contractbreuk worden beschouwd waardoor de arbeidsovereenkomst ten laste van het personeelslid wordt beëindigd.

In de beheers- of samenwerkingsovereenkomst wordt soms het behoud van rechten van het overgedragen personeelslid gegarandeerd. In bepaalde gevallen wordt dat zelfs bij wet (of Europese Richtlijn, zie hoger) opgelegd.

Wij willen echter waarschuwen voor afspraken in de beheersovereenkomst waarin het behoud van rechten van het overgedragen personeel voor lange tijd bedongen wordt. Te weinig bewegingsruimte maakt het voor het personeelsbeleid van het AGB heel erg moeilijk. In de praktijk geeft ‘het behoud van rechten’ bovendien vaak aanleiding tot grote ongelijkheden (!), omdat het overgedragen personeel zich in een bevoorrechte positie bevindt door een cumulatie van de voordelen van de gemeente met de voordelen van het AGB.

4.2.3. Sociaal overleg over de beslissing tot collectieve overdracht van personeel

“Beslissingen tot herstructurering van de diensten, hetgeen de vorm kan aannemen van een oprichting, een samenvoeging, een opsplitsing of zelfs een opheffing van diensten, horen (...) thuis onder de noemer van de functionele bedrijvigheid73, zodat in dit verband zich geen onderhandeling en evenmin overleg opdringt, zelfs niet wanneer die herstructurering gepaard gaat met ontslagen (Zie Parl.St.Kamer 1970-71, nr. 889/1, 10 (memorie van toelichting) – zie bijvoorbeeld R.v.St., Freyns, nr. 49.990, 28 oktober 199.). (...)[Het Internationale Arbeidsorganisatie-Verdrag nr. 151 erkent] in het algemeen het recht van de werknemers om collectief te onderhandelen (...). Bijgevolg komt het ons voor dat ook in geval van herstructurering van de diensten de vakorganisaties die het personeel vertegenwoordigen, dit internationaalrechtelijk gewaarborgde recht kunnen inroepen. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de beoordeling van de opportuniteit van een reorganisatie van de diensten, die volledig aan de overheid toekomt, en het uitwerken van de modaliteiten die met een dergelijke herschikking gepaard gaan. In

73 De Raad van State besliste meermaals dat enkel aangelegenheden die tot de “institutionele bedrijvigheid of werking” worden gerekend, en niet degene die tot de “functionele bedrijvigheid of werking” behoren, het voorwerp dienen uit te maken van onderhandeling of overleg. (R. JANVIER en P. HUMBLET, Ambtenarenrecht I. Vakbondsstatuut. Collectieve arbeidsverhoudingen in de publieke sector in rechte en in de feiten, Administratieve Rechtsbibliotheek, nr. 4, die Keure, 1998, 187).

Page 71: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingzoverre die modaliteiten een weerslag hebben op het personele vlak, lijkt het logisch dat de vakbonden bij de uitwerking daarvan wel degelijk betrokken worden.”74

Conclusie: over de modaliteiten die met een dergelijke overgang gepaard gaan, moet onderhandeld worden in het bijzonder (onderhandelings)comité.

4.2.4. Pensioenboete

Een pensioenboete wordt opgelegd aan besturen die activiteiten verzelfstandigen of privatiseren en na de herstructurering geen pensioenbijdrage meer betalen voor het overgedragen (statutair) personeel (artikel 24 van de wet van 24 oktober 2011 tot vrijwaring van een duurzame financiering van de pensioenen van de vastbenoemde personeelsleden van de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten).

74 R. JANVIER en P. HUMBLET, Ambtenarenrecht I. Vakbondsstatuut. Collectieve arbeidsverhoudingen in de publieke sector in rechte en in de feiten, Administratieve Rechtsbibliotheek, nr. 4, die Keure, 1998, 191-192.

Page 72: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking

D. GEMEENTEPERSONEEL INZETTEN VOOR EEN VZW75

Marijke De LangeStafmedewerker gemeentepersoneel, VVSG

Er zijn eigenlijk vier mogelijke technieken om gemeentepersoneel in te zetten voor de vzw.

Bij het uitlenen van een personeelslid en terbeschikkingstelling (punt 1 en 2) blijft de gemeente de juridische werkgever. Bij verlof voor opdracht of schorsing van de arbeidsovereenkomst (punt 3) heeft het personeelslid twee werkgevers, een actieve werkgever (de vzw) en een slapende werkgever (de gemeente). Bij overdracht (punt 4) wordt de vzw de werkgever.

Voor welke optie kunt u het best kiezen?

Het uitlenen van een personeelslid is heel eenvoudig, makkelijk en snel uitvoerbaar. Het is de lichtste vorm om medewerkers van de gemeente in te zetten voor de vzw. Deze werkwijze kan grotendeels op het niveau van de gemeentesecretaris (als hoofd van het personeel) geregeld worden.

Terbeschikkingstelling is ook vrij soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Het garandeert de rechten van het gedetacheerd personeelslid bij de gemeente én de gemeente kan zelf selecteren wie ze uitstuurt. De verstandhouding tussen gemeente, vzw en personeelslid moet wel goed zitten en goed geregeld worden. Op langere termijn is detachering geen oplossing omdat het verschil in rechtspositie vaak wrijvingen geeft.

Verlof voor opdracht is ook redelijk soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Voor de werkgevers (gemeente en vzw) is dat bovendien een zeer transparante regeling, aangezien er één juridische werkgever is en dus één werkgeversgezag wordt uitgeoefend. Bij detachering is er meestal sprake van dubbel werkgeversgezag, wat altijd meer overleg vraagt.75 Deze tekst werd voor het laatst geactualiseerd in december 2011.

Page 73: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingDe overdracht van personeel is de juiste keuze als het niet meer om tijdelijke maar om structurele opdrachten gaat. 

1. Een personeelslid uitlenen

Het personeelslid van de gemeente blijft werken onder het gezag van de gemeente(secretaris). Toch mag de vzw instructies geven aan het personeelslid, zonder dat dit als uitoefening van werkgeversgezag door de vzw wordt beschouwd. Dat is belangrijk, want de uitoefening van werkgeversgezag over een contractueel aangesteld personeelslid door iemand anders dan de werkgever, is in principe verboden (zie punt 2. Terbeschikkingstelling).

De wet zelf zegt namelijk dat de volgende zaken niet als uitoefening van werkgeversgezag worden beschouwd (art. 31, § 2 van de wet van 24 juli 1987):– het naleven door de vzw van de verplichtingen inzake het welzijn op

het werk;– de instructies die door de vzw worden gegeven in uitvoering van de

beheersovereenkomst die de vzw met de gemeente verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.

Om eventuele discussies over werkgeversgezag te vermijden, kunnen de gemeente en de vzw het best een dienstverleningsovereenkomst opmaken om te verduidelijken dat er gemeentepersoneel (bv. poetspersoneel, een beheerder van de vzw tot begin 20XX, daarna een andere…) werkt voor de vzw, maar zonder dat de vzw over hen werkgeversgezag uitoefent. Men voegt er het best artikel 31, § 2 van de wet van 24 juli 1987 (zie hierboven) aan toe.

Dat is een heel eenvoudige manier om de situatie juridisch correct te regelen.

Page 74: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking2. Terbeschikkingstelling

2.1. Toegelaten of niet?

2.1.1. Contractueel personeel

De terbeschikkingstelling van contractueel aangesteld personeel naar een gebruiker is in principe verboden (Wet van 24 juli 1987 op de tijdelijke arbeid). Van zodra de gebruiker werkgeversgezag uitoefent is er sprake van terbeschikkingstelling.

Geldt niet als uitoefening van werkgeversgezag:1. het naleven door de vzw van de verplichtingen inzake het welzijn op

het werk;2. de instructies die door de vzw worden gegeven in uitvoering van de

beheersovereenkomst die de vzw met de gemeente verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden, als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk (art. 31, § 2 van de Wet van 24 juli 1987).

Op het principieel verbod op terbeschikkingstelling zijn er een aantal belangrijke uitzonderingen: artikel 144bis Nieuwe Gemeentewet, voor wat het gemeentepersoneel betreft en artikel 61, derde lid OCMW-wet, voor wat het OCMW-personeel betreft.

Artikel 144bis NGW somt wel enkele voorwaarden op: beperking in tijd; opdracht moet rechtstreeks verband houden met gemeentelijk verband; minstens behoud van arbeidsvoorwaarden en loon; voorwaarden en duur van de detachering en de aard van de opdracht moeten in een geschrift staan en aan het personeelslid afgeleverd worden voor het begin van de terbeschikkingstelling. 

Ook artikel 61, derde lid, OCMW-wet legt bepaalde voorwaarden op. Zo moet er bv. een overeenkomst afgesloten worden met de gebruiker (in dit geval, de vzw).

2.2.2. Statutair personeel

Volgens de Administratie van de individuele arbeidsbetrekkingen, afdeling reglementering, is de Wet van 24 juli 1987 niet van toepassing op statutair overheidspersoneel. Bijgevolg kan er geen verboden, noch toegelaten terbeschikkingstelling zijn op grond van die wet.

Page 75: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingDe terbeschikkingstelling van statutair personeel moet geregeld worden in de lokale rechtspositie (= nieuwe naam voor personeelsstatuut).

Het statutaire personeelslid moet akkoord gaan met de terbeschikkingstelling.

Conclusie: als aan de voorwaarden wordt voldaan, is de terbeschikkingstelling van statutair en contractueel aangesteld personeel niet verboden.

2.2. Afspraken maken tussen gemeente en vzw

De gemeenteraad schrijft de mogelijkheid tot terbeschikkingstelling in de lokale rechtspositieregeling in.76 De OCMW-raad moet meestal77 geen advies geven, maar er is wel een protocol met de vakbonden vereist (protocol van akkoord of van niet-akkoord).

Verder stellen zowel de gemeente als de vzw het best een afsprakennota op met de betrokkene, waarbij verwezen kan worden naar de afspraken in de rechtspositieregeling en in de beheersovereenkomst tussen gemeente en vzw (zie hieronder), en de concrete gevolgen ervan voor de betrokkene.

De gemeente zou dit een ‘overeenkomst van terbeschikkingstelling tussen gemeente en personeelslid X’ kunnen noemen. De gemeenteraad is bevoegd voor de terbeschikkingstelling van statutair gemeentepersoneel, naar analogie met de bevoegdheid van de gemeenteraad in artikel 144bis NGW.

In dezelfde zin is een concrete afsprakennota tussen de vzw en personeelslid X aangewezen.

Verder sluiten de gemeente en de vzw een beheersovereenkomst,78 om de hierna volgende elementen te regelen.79 Dat is een bevoegdheid van de gemeenteraad (art. 43, § 2, 6° Gemeentedecreet).

76 Zie art. 107 en volgende in het VVSG-rechtspositievoorbeeld voor de gemeenteraad op www.vvsg.be > werking & organisatie > personeel > rechtspositie.

77 Zie art. 270 Gemeentedecreet voor de gevallen waarin het advies van de OCMW-raad verplicht is.78 Zie deel I.5 van deze publicatie.79 Sommige elementen zullen al in de rechtspositieregeling staan, maar het is goed om ze ook tegenover

de vzw te verduidelijken.

Page 76: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking2.2.1. Werkgeversgezag

a) De vzw oefent over het gedetacheerde personeelslid werkgeversgezag uit.

Niet alleen de gemeente maar ook de vzw moet over het personeelslid werkgeversgezag kunnen uitoefenen, als hij aan de vzw ter beschikking gesteld wordt. Het is aangewezen om dat ook expliciet te vermelden: “Naast de gemeente oefent ook de vzw werkgeversgezag uit over … (naam) die aan de vzw ter beschikking gesteld wordt.”

Werkgeversgezag moet hier in zijn algemene, gewone betekenis opgevat worden: het gaat om instructies geven, bevelen geven, afspraken maken…

b) De vzw en de gemeente maken afspraken over de evaluatie.1. Er wordt in de mogelijkheid voorzien dat de vzw in een schriftelijk

verslag feedback geeft over het gedetacheerde personeelslid.2. De gemeente steunt de evaluatie die de vzw uitspreekt zo goed

mogelijk (zodat de vzw zich niet in de steek gelaten voelt door de gemeente). De gemeente organiseert verder de evaluatieprocedure. De gemeente legt de gevolgen van de evaluatie vast en neemt concrete maatregelen voor de verdere opvolging. De vzw mag niet aan haar lot overgelaten worden als het personeelslid niet naar behoren functioneert.

3. Er kan in voorzien worden dat een personeelslid dat in de vzw tweemaal een negatief rapport kreeg, teruggenomen wordt door de gemeente.

c) De gemeente legt eventuele disciplinaire maatregelen op, op verslag van de vzw. We suggereren om een analoge werkwijze toe te passen als voor de evaluatie: de vzw krijgt dan de mogelijkheid om de gemeente bij mogelijke tuchtfeiten aan te sporen een tuchtprocedure op te starten door van de feiten een verslag op te maken.

2.2.2. Arbeidsorganisatie

De arbeidsorganisatie omvat alles wat te maken heeft met de arbeidsduur, de feestdagen, de zondagsrust, de vrouwenarbeid, de arbeid van jeugdige personen, de nachtarbeid en het welzijn op het werk. Hierover mogen geen tegenstrijdige instructies bestaan.

Page 77: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingDe gemeente regelt de arbeidsorganisatie voor de arbeidstijd die bij de gemeente gepresteerd wordt. De vzw regelt de werkorganisatie voor de werktijd die bij de vzw gepresteerd moet worden. Het is belangrijk dat beide partijen (gemeente en vzw) hier voldoende aandacht aan besteden, zodat de betrokkene weet wanneer hij waar verwacht wordt, welke veiligheidsvoorschriften hij in acht moet nemen, of hij mag roken op het werk, wanneer en welke feestdagen er opgenomen worden, enzovoort.

De gemeente zou uitdrukkelijk moeten bepalen dat het gedetacheerde statutair personeelslid onder het arbeidsreglement van de vzw valt tijdens de tijd dat hij ter beschikking staat van de vzw.

De contractuele personeelsleden die met toepassing van artikel 144bis NGW ter beschikking gesteld werden van de vzw, vallen in ieder geval onder het arbeidsreglement van de vzw.

De contractuele personeelsleden die met toepassing van artikel 61 OCMW-wet gedetacheerd werden, blijven, jammer genoeg, onder het arbeidsreglement van het OCMW vallen.

2.2.3. Het gedetacheerde personeelslid valt tijdelijk of definitief (gewild of ongewild) weg

Het gaat bijvoorbeeld om ziekte of ongeval, loopbaanonderbreking, omstandigheidsverlof, vaderschapsverlof, ontslag nemen of krijgen…

De vzw moet (ook) bevoegd worden om het verlof of de afwezigheid toe te staan. Officieel kan ze dat niet, want juridisch is ze de werkgever niet. Maar beide besturen zouden een werkwijze moeten ontwikkelen waarbij de vzw inspraak krijgt in het toestaan van verlof, vakantie en afwezigheid.

De vzw en de gemeente zoeken in gemeenschappelijk overleg naar een oplossing om de tijdelijke of definitieve afwezigheid op te vangen. (We suggereren om dit letterlijk zo over te nemen.)

De eventuele vergoeding van de terbeschikkingstelling die de vzw aan de gemeente betaalt, kan een element zijn om te bepalen wie het risico van de afwezigheid moet dragen. Als de vzw bijvoorbeeld de loonlast van de betrokkene aan de gemeente terugbetaalt, en het personeelslid wordt ziek, dan draagt in principe de gemeente de ziektekosten (doorbetaling salaris).

Page 78: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking2.3. Rechtspositie van het gedetacheerde personeelslid

De rechtspositie wordt in principe bepaald door de gemeente en we zouden sterk aanbevelen om dit strikt zo te houden: dus geen cumulatie van voordelen toepasselijk bij de gemeente met de voordelen die van toepassing zijn bij de vzw.

Het gaat om salaris, toelagen en vergoedingen, verloven en afwezigheden, opbouw van anciënniteit, tucht- of disciplinestelsel, evaluatiegevolgen, vormingsrechten en plichten, deontologie, enzovoort.

Het personeelslid dat ter beschikking gesteld wordt aan de vzw, krijgt zijn salaris van de gemeente. Tussen de vzw en de gemeente kan afgesproken worden dat de vzw de loonkosten terugbetaalt. In elk geval kan de vzw nooit rechtstreeks aan het personeelslid een betaling doen, want hij is geen personeelslid van de vzw.

De rechtspositie wordt in principe bepaald door de gemeente en we zouden sterk aanbevelen om dat strikt zo te houden: dus geen cumulatie van voordelen toepasselijk bij de gemeente met de voordelen die van toepassing zijn bij de vzw.

2.4. Wat gebeurt er op het einde van het project?

Op het einde van het project gaan de gedetacheerde personeelsleden terug naar hun gemeente. Wie graag bij de vzw wil blijven werken, kan uiteraard ontslag nemen en bij de vzw in dienst treden.

3. Arbeidsprestaties bij de gemeente tijdelijk stopzetten om ondertussen bij de vzw te gaan werken

De arbeidsovereenkomst van het contractueel aangestelde personeelslid wordt tijdelijk geschorst. Het statutaire personeelslid krijgt bij zijn gemeente verlof voor opdracht.

Page 79: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkingHet gemeentepersoneelslid (statutair/contractueel) komt – weliswaar tijdelijk – niet meer voor de gemeente werken, maar blijft er juridisch mee verbonden en gaat ondertussen een andere arbeidsrelatie (statutair of contractueel) aan met de vzw.

4. Overdracht van gemeentepersoneel naar de vzw

4.1. Overdracht van een personeelslid naar de vzw

Volgens artikel 230 van het Gemeentedecreet kan de gemeente bij gemeenteraadsbesluit aan haar gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen middelen, infrastructuur of, mits de ter zake geldende rechtspositieregeling nageleefd wordt, personeel ter beschikking stellen of overdragen.

De overname of terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel aan de extern verzelfstandigde agentschappen is mogelijk voor zover het agentschap taken van gemeentelijk belang uitoefent (artikel 225 § 2, Gemeentedecreet).

Om de tewerkstelling bij de gemeente te beëindigen moet het personeelslid niet akkoord gaan. De gemeente mag de statutaire en contractuele tewerkstelling bij eenzijdige beslissing beëindigen, weliswaar met toepassing van de wettelijke voorwaarden, dit wil zeggen de eigen rechtspositie toepassen, voor wat de statutairen betreft, of de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 voor contractuele personeelsleden.

Het personeelslid moet wel instemmen met de indiensttreding bij de vzw als zijn nieuwe werkgever.

4.2. Overdracht van een volledige dienst of afdeling naar de vzw

Als het om een vorm van collectieve reorganisatie/herstructurering of ontslag van contractuele personeelsleden gaat, moet rekening

Page 80: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerkinggehouden worden met het feit of de Europese Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 van toepassing is.80

4.2.1. Is de Richtlijn van toepassing?

De Richtlijn is van toepassing bij overgang van onderneming krachtens overeenkomst. Het toepassingsgebied wordt erg breed geïnterpreteerd door het Europese Hof van Justitie.Overgang: de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.Van onderneming: de Richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk.

Volgens Europa81 is de Europese Richtlijn ook van toepassing op statutairen, maar anderen betwisten dit. Men kan in elk geval argumenteren dat een analoge toepassing op statutaire medewerkers niet verboden is.

De Richtlijn zelf is niet volledig omgezet in nationaal recht: de CAO 32bis dekt niet alle situaties waarin de Richtlijn voorziet. Toch kan de Richtlijn ingeroepen worden door particulieren (in dit geval personeelsleden) tegenover de lidstaat, inclusief de gedecentraliseerde overheden van die lidstaat, zoals gemeentebesturen. De gemeente kan zich dus niet beroepen op de niet-omzetting van deze Richtlijn in nationaal recht door de federale overheid.

Maar wellicht kan de gemeente zelf geen rechten ontlenen uit de Richtlijn, zolang ze niet is omgezet.

Conclusie: de Richtlijn is wellicht van toepassing in het voordeel van particulieren of personeelsleden; de gemeente zelf kan er zich wellicht niet op beroepen.

4.2.2. Gevolgen

Als de Europese Richtlijn 77/187 niet van toepassing is:– moeten contractuele werknemers instemmen met de overdracht.80 Europese Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het

behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen.

81 In een toelichting voor het Employer’s Platform of the Council of European Municipalities and Regions (CEMR) op 13 september 2011 heeft Fernando Vasquez, Deputy Head of Unit, EMPL/C/C bevestigd dat deze Richtlijn ook op statutaire personeelsleden van toepassing is.

Page 81: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking– De loon- en arbeidsvoorwaarden kunnen anders zijn bij de vzw dan

bij het gemeentebestuur.

Als de Europese Richtlijn 77/187 wel van toepassing is:– is er een automatische overdracht van de arbeidsovereenkomsten.

De loon- en arbeidsvoorwaarden worden minstens gedurende één jaar gegarandeerd.

– Het contractueel aangesteld personeelslid moet geen toestemming geven.

– De gemeente en de vzw zijn in solidum gehouden voor de schulden die bestaan op het tijdstip van de overgang.

– Het contractueel aangesteld personeelslid mag niet ontslagen worden om reden van de overgang (wel om een andere reden).

– Als het contractueel aangesteld personeelslid weigert om naar de vzw over te gaan, kan dit als contractbreuk worden beschouwd waardoor de arbeidsovereenkomst ten laste van het personeelslid wordt beëindigd.

In de beheers- of samenwerkingsovereenkomst wordt soms het behoud van rechten van het overgedragen personeelslid gegarandeerd. In bepaalde gevallen wordt dat zelfs bij wet (of Europese Richtlijn, zie hoger) opgelegd. Wij willen echter waarschuwen voor afspraken in de beheersovereenkomst waarin het behoud van rechten van het overgedragen personeel voor lange tijd bedongen wordt. Te weinig bewegingsruimte maakt het voor het personeelsbeleid van de vzw heel erg moeilijk. In de praktijk geeft ‘het behoud van rechten’ bovendien vaak aanleiding tot grote ongelijkheden (!), omdat het overgedragen personeel zich in een bevoorrechte positie bevindt door een cumulatie van de voordelen van de gemeente met de voordelen van de vzw.

4.2.3. Sociaal overleg over de beslissing tot collectieve overdracht van personeel

“Beslissingen tot herstructurering van de diensten, hetgeen de vorm kan aannemen van een oprichting, een samenvoeging, een opsplitsing of zelfs een opheffing van diensten horen (...) thuis onder de noemer van de functionele bedrijvigheid82, zodat zich in dit verband geen onderhandeling en evenmin overleg opdringt, zelfs niet wanneer die herstructurering gepaard gaat met ontslagen (Zie Parl.St Kamer 1970-

82 De Raad van State besliste meermaals dat enkel aangelegenheden die tot de ‘institutionele bedrijvigheid of werking’ worden gerekend, en niet degene die tot de “functionele bedrijvigheid of werking” behoren, het voorwerp dienen uit te maken van onderhandeling of overleg. (R. JANVIER en P. HUMBLET, Ambtenarenrecht I. Vakbondsstatuut. Collectieve arbeidsverhoudingen in de publieke sector in rechte en in de feiten, Administratieve Rechtsbibliotheek, nr. 4, die Keure, 1998, 187).

Page 82: Web view–wet van 28 maart 2003, BS 15 mei 2003, ... 2001, 265 en 499, noot L. PELTZER. Een veralgemening tot statutairen is evenwel op niets gebaseerd. Zie ook in die zin:

 Verzelfstandiging en samenwerking71, nr. 889/1, 10 (memorie van toelichting) – zie bijvoorbeeld R.v.St., Freyns, nr. 49.990, 28 oktober 1994). (...)[Het Internationale Arbeidsorganisatie-Verdrag nr. 151 erkent] in het algemeen het recht van de werknemers om collectief te onderhandelen (...). Bijgevolg komt het ons voor dat ook in geval van herstructurering van de diensten de vakorganisaties die het personeel vertegenwoordigen, dit internationaalrechtelijk gewaarborgde recht kunnen inroepen. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de beoordeling van de opportuniteit van een reorganisatie van de diensten, die volledig aan de overheid toekomt, en het uitwerken van de modaliteiten die met een dergelijke herschikking gepaard gaan. In zoverre die modaliteiten een weerslag hebben op het personele vlak, lijkt het logisch dat de vakbonden bij de uitwerking daarvan wel degelijk betrokken worden.”83

Conclusie: over de modaliteiten die met een dergelijke overgang gepaard gaan, moet onderhandeld worden in het bijzonder (onderhandelings)comité.

4.2.4. Pensioenboete

Een pensioenboete wordt opgelegd aan besturen die activiteiten verzelfstandigen of privatiseren en na de herstructurering geen pensioenbijdrage meer betalen voor het overgedragen (statutair) personeel (artikel 24 van de wet van 24 oktober 2011 tot vrijwaring van een duurzame financiering van de pensioenen van de vastbenoemde personeelsleden van de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten).

83 R. JANVIER en P. HUMBLET, Ambtenarenrecht I. Vakbondsstatuut. Collectieve arbeidsverhoudingen in de publieke sector in rechte en in de feiten, Administratieve Rechtsbibliotheek, nr. 4, die Keure, 1998, 191-192.