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损害概念的变迁及类型建构

——以民法典侵权责任编的编纂为视角

●李　昊 *

【内容摘要】　我国现行法上的损害概念是在具体损害项目的累积中构建起来的，目前的民法典

编纂应当在财产损害领域构建统一的损害概念，精神损害则由于非财产损害赔偿法定、数额酌定的特

点无需进一步抽象化。统一的损害概念仍应坚持传统的“差额说”并加以改进，以损害事件发生后的

现实状态与假如没有损害事件发生时的应有状态之间的“状态差额”作为其概念基础。这种统一财

产损害概念的形成具有统合力和创造力，既可以整合现有的损害赔偿规则并促进其完善，还能解决交

易性贬值、物的使用可能性丧失等特殊损害类型的难题。同时，在我国以法定损害项目作为损害额的

裁判标准，财产损害的赔偿范围逐渐固化的背景下，创设统一的损害概念也可以更好地应对未来产生

的损害新类型。生态损害的概念也可以通过增加拟制条款的方式纳入民法典统一的损害概念中。此

外，从民法典的外部体系看，在民法典不设债法总则的背景下，统一的损害概念可以为侵权责任编与

合同编损害赔偿规则的统一配置提供基础。

【关键词】　差额说　财产损害　非财产损害　生态损害　民法典编纂

一、损害概念的变迁及衍生类型

损害的概念在债法中一直处于核心地位。在我国民法典分则编纂的大背景下，损害概念更显其

重要性，不仅关乎侵权责任编的体系构建，而且涉及侵权责任编与合同编之间的关系问题。就此而言，

在民法典分则编纂的背景下再次对损害的概念进行审视和建构极为必要。

（一）损害概念的变迁

在德国法上，损害的概念经历了一个不断变迁的过程。1855 年，德国学者 Mommsen 首倡“利益

说”，认为损害是受害人因特定损害事故所损害之利益，其计算方法乃受害人之总财产状况于有损害

事故之发生与无损害事故下所生之差额，因而也被称作“差额说”。〔1〕“差额说”的提出有其特殊的历

史背景，彼时的德国普通法并无统一的损害概念，而是区别直接损害、间接损害、通常损害、特别损害

等类型而为适用，提出“差额说”的目的在于以统一的损害概念和因果关系进行理论架构，践行完全

*　作者单位：北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院。

〔 1 〕　参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 119 页。

�法学 2019 年第 2 期专����论

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赔偿原则，排除法官的恣意。〔2〕“差额说”本质上是价值中立的计算方法，将损害视作一个计算数额上

的大小，从而构建统一的损害概念。也正因为如此，“差额说”的应用范围仅限于以金钱计算或评估

的财产损害，非财产损害不能按“差额说”进行计算。〔3〕同时，“差额说”将损害看作计算数额上的大小，

未能说明损害究竟存在于被害人的何处，且这种动辄以财产总体状况为基础进行的计算也不现实。

此外，“差额说”本身只是一种计算方法，缺乏基于规范目的的法律评价，在诸多情况下会造成不公平

的后果。如果将差额是否存在作为判断损害是否发生的唯一标准，则无异于使损害赔偿蜕变成“差额

赔偿”，难以发挥损害赔偿法保护受害人的功能。〔4〕

于是，德国学者尝试提出新的理论弥补“差额说”的不足，“组织说”应运而生。“组织说”所统称

的各观点虽有分歧，但其核心却保持一致，即在肯定差额赔偿的基础上进行修正，将特定物体发生毁

坏所生之损害也看作是具有独立性的一部分，并按照其客观价值予以赔偿。〔5〕“组织说”在一定程度

上弥补了“差额说”的不足。首先，在假设因果关系的问题上，“差额说”是计算有无损害事故发生两

种状态下的差额，但在假设原因介入的情况下，由于差额不存在而无损害，对受害人极为不公平。按

照 Larenz 的观点，特定物上发生的直接损害应客观估定并作为损害赔偿最低额予以填补。〔6〕其次，“差

额说”在计算上由于考虑了两种状态之间损益变化的全部情况，使损益相抵制度消于无形，而“组织

说”中 Oertmann 提出的真实损害观点则追求让损益相抵制度独立发挥作用。〔7〕“组织说”因将损害

的概念割裂为以差额计算的损害和客观损害，在一定程度上突破了构建统一损害概念的尝试。〔8〕

由于“组织说”仅针对特定情形进行修正而未能解决全部问题，其后德国法上又兴起了“规范的

损害”（normativer　Schaden）理论。“规范的损害”与“自然的损害”相对，意指损害的判断中蕴含了相

应的规范目的，〔9〕在依差额计算未能确定损害时，再通过额外的法律评价确定损害的存在。〔10〕“规范

的损害”理论通过在个案中进行的规范目的考量能够解决单纯作为计算方法的“差额说”所引起的不

合理问题，但也面临过于空洞、泛化的问题。遂有观点提出要从比通常理解更狭窄的意义上理解“规

范的损害”，将其适用范围限制在“损害虽然一开始就由受害人处转移至第三人，但是在规范评价上应

予忽略”的情形。〔11〕“规范的损害”概念最终明确了德国损害赔偿法上损害的性质不是计算上的差额，

而是蕴含法律价值的规范评价。当然，损害的规范意义也并非在每个案件中都得以体现，而是在某些

特殊类型的案件中发挥作用，如德国联邦最高法院在家庭主妇劳动能力丧失、雇主持续支付工资的情

形中均运用了“规范的损害”概念。〔12〕

总体而言，德国法上试图以“差额”一词构建统一损害概念的尝试最终未能实现，但这一尝试作

〔 2 〕　Vgl.　Honsell,　Herkunft　und　Kritik　des　Interessebegriffs　im　Schadensersatzrecht,　JuS　1973,　69.〔 3 〕　Vgl.　Fuchs/Pauker/Baumgärtner,　Delikts-　und　Schadensersatzrecht,　9.　Aufl.,　2017,　S.　380.　有学者指出，在损害“差额说”提出

的当时，德国法原则上并不承认精神损害，参见姚辉、邱鹏：《侵权行为法上损害概念的梳理与抉择》，载陈小君主编：《私法研究》第 7卷，法律出版社 2009 年版，第 35 页。

〔 4 〕　参见徐建刚：《论使用可能性丧失的损害赔偿》，《法商研究》2018 年第 2 期。

〔 5 〕　同前注〔1〕，曾世雄书，第 126～128 页。

〔 6 〕　Vgl.　Larenz,　Die　Berücksichtigung　hypothetischer　Schadensursachen　bei　der　Schadensermittlung,　NJW　1950,　487　ff.〔 7 〕　同前注〔1〕，曾世雄书，第 124 页。

〔 8 〕　典型代表如德国学者 Neuner 所提倡的“直接损害说”。Vgl.　Neuner,　Interesse　und　Vermögensschaden,　AcP　1931,　277.〔 9 〕　Vgl.　Fikentscher/Heinemann,　Schuldrecht,　11.　Aufl.,　2017,　c 　51　Rn.　586.〔10〕　 同前注〔3〕，Fuchs、Pauker、Baumgärtner 书，第 381 页。

〔11〕　Vgl.　Medicus,　Normativer　Schaden,　JuS　1979,　233,　239.〔12〕　同上注，第 233 页、第 234 页。

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为符合当时概念法学基本信念的产物，〔13〕依然具有巨大的历史贡献。而且，学界和实务界先后发展出

来的“组织说”和“规范的损害”理论，也都是对“差额说”不足之处的弥补，均未曾取而代之。如今看

来，“组织说”虽然声势浩大，但是未能成为德国法上的通说，〔14〕反倒是“差额说”在经过“规范的损害”

这一理论的修正后，至今仍为德国法上的通说。〔15〕

（二）“组织说”与“规范说”下衍生的特殊损害类型

在德国民法上，“组织说”和“规范的损害”理论对“差额说”的修正衍生出了诸多损害类型，正是

这些典型案例展现了以数额计算为基础的“差额说”存在的不足，具有修正的必要性。

1.　物的使用可能性丧失。所谓物的使用可能性丧失，是指物因遭受破坏而无法使用，物的使用人

既未支出租用替代物的费用，亦未丧失预期营业利润，而仅仅丧失了在修理期间对物进行使用的可能

性。在物的使用可能性丧失的情形下，如果仅根据“差额说”进行计算，则只有对物的本体进行修复

的修理费构成差额计算上的损失，使用利益的丧失因不存在差额不构成损害。而提倡“组织说”的学

者认为物的使用可能性是可以通过金钱在市场上购买到的，因此其本身即属于一项客观的损害。〔16〕

2.　交易性贬值（或称商业性贬值）。交易性贬值系指被毁损之物虽然在性能上或技术状态上完全

修复，但在作价值评估时，仍较事故发生前的情形有所减低。〔17〕　交易性贬值的发生是因为交易相对

人对毁损之物常顾虑其后会出现与损害事故相关联的瑕疵，导致影响其物在市场上的价值。〔18〕交易

性贬值虽因心理性因素而发生，但是并非纯粹主观性的心理评价，而系具有客观的财产属性，且在机

动车以正常价格出售时亦存在的一项规范损害。〔19〕

3.　家庭主妇的劳动能力丧失。关于家庭主妇的劳动能力丧失，德国法上最初认为丈夫可以基于

从事家务劳动的妻子因受第三人侵害丧失劳动能力而对第三人享有损害赔偿请求权，但是随着男女

平等观念的深入，家庭主妇可以在劳动能力丧失后享有属于自己的请求权。〔20〕但这时产生的问题是，

家庭主妇丧失劳动能力后本无预期收益的丧失，如果亦未支付雇佣他人从事家务劳动的替代费用，则

在“差额说”下即意味着家庭主妇丧失劳动能力后不存在损害。德国法上的相关判例以“规范的损害”

概念解决了这一问题，认为家庭主妇的劳动能力丧失情形下亦存在损害，而且并不取决于是否实际支

出了雇佣他人从事家务劳动的费用。〔21〕

4.　亲属看护费用和雇主持续支付工资。在受害人住院治疗期间，其亲属进行照顾而未额外支出

看护费用的，难谓有差额产生。但是亲属看护所付出的劳力并非不能被评价为金钱，而系因两者之间

身份关系亲密免除支付义务，亲属基于身份关系的此种恩惠自然不能加惠于加害人。〔22〕而在雇主持

续支付工资的情形中，雇主同样不是为了使加害人获利，因此不能认为此时雇员不存在误工损失。

〔13〕　参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社 2017 年版，第 64 页。

〔14〕　同前注〔1〕，曾世雄书，第 126 页。

〔15〕　同前注〔13〕，王泽鉴书，第 64 页。

〔16〕　同前注〔4〕，徐建刚文。反对观点则认为物的使用可能性丧失不是客观的损害，因物的使用可能性丧失而目的落空的费

用才是损害，德国学者 v.　Tuhr、Löwe 和 Larenz 持该观点。

〔17〕　参见徐建刚：《论汽车贬值损失的损害赔偿》，《清华法学》2017 年第 4 期。

〔18〕　同前注〔13〕，王泽鉴书，第 182 页。

〔19〕　同前注〔17〕，徐建刚文。

〔20〕　同前注〔11〕，Medicus 文，第 233 页。

〔21〕　Vgl.　BGH　NJW　1968,　1823.〔22〕　同前注〔13〕，王泽鉴书，第 142 页。

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二、侵权责任编建构统一损害概念的意义与方式

（一）我国现行侵权责任法中的损害概念及类型

无论是我国现行《侵权责任法》还是本次民法典分则编纂中的若干草案（室内稿、征求意见稿、一

审稿与二审稿）均未对损害的概念进行界定。学理上有观点认为，《民法通则》第 117 条区分了直接

损害和因此而产生的间接损害，借此呈现了二元结构的损害概念体系。〔23〕但事实上，无论是基于侵权

行为直接产生的损害，还是因为直接损害而进一步产生的结果损害，都是同一个损害的组成部分，并

不构成两个不同的损害。我国现行法多从具体形态的角度理解侵权责任法所救济的损害。如认为损

害是受害人人身或者财产、精神方面所遭受的不利后果，这种不利益可以表现为财产的减少、利益的

丧失以及精神痛苦、身体损害（残疾）等。〔24〕有观点认为，这种从具体形态角度对损害的认识揭示了

损害的本质，并正确地区分了损害与损害计算中的金钱评价问题。〔25〕但是事实上，在具体形态之下被

视为损害的残疾、死亡、物的具体毁坏纵然符合自然意义上对损害的认知，却无法被纳入损害赔偿法

的评价体系，而且区分损害的本质与损害的金钱评价亦不妥当。所谓“损害的金钱评价”其实就是须

赔偿的损害本身。首先，从损害赔偿的方法来看，虽然在德国法和我国台湾地区的规定中，财产损害

赔偿的方法以回复原状优先，例外辅之以金钱赔偿，但近年来出于保护债权人的目的，回复原状已经

可为回复原状的必要费用所替代，且二者之间处于请求权竞合的关系，构成选择之债。〔26〕理论上也

有观点认为回复原状存在诸多弊端，其与金钱赔偿的关系已经发生了重大对调。〔27〕《欧洲侵权法原则》

更是将损害赔偿金视为损害赔偿的最重要方式，置于优先地位。〔28〕我国《侵权责任法》第 15 条所规

定的恢复原状涵义狭隘，只能简单地理解为对受损物品的修复，〔29〕实践中仍以金钱赔偿作为损害填

补的最主要方式。〔30〕其次，侵权法应当区分权益侵害与损害。权益侵害是民事权益受侵害的客观事

实，〔31〕而损害则是因权益受侵害而进一步产生的法律后果。权益侵害是损害赔偿的前提，但是权益侵

害却未必导致损害，必须满足“严重性”的要件方可。〔32〕象征性损害即是最好的例证，此时虽然在责

任成立的层次上权利或利益遭受了侵害，但在责任范围层次上却无具体不利益的发生或不利益无法

证明，法院仅是根据权利或利益被侵害的事实认定被害人有损害，并判定加害人向其支付一笔不具有

损害填补性质的“名义赔偿金”。〔33〕因此，从具体形态上理解的损害本质仅为对客观事实的陈述，也

只是对作为责任成立要件的权益侵害的认识，“损害的金钱评价”才是损害填补意义上的损害。

〔23〕　同前注〔3〕，姚辉、邱鹏文，第 43 页。

〔24〕　参见张新宝：《侵权责任法》第 4 版，中国人民大学出版社 2016 年版，第 27 页。

〔25〕　参见陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》第 35 卷第 1 期。

〔26〕　参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上 · 新订二版），姚志明修订，元照出版公司 2013 年版，第 356 页。

〔27〕　其理由主要包括回复原状的实际适用范围狭窄、欠缺可执行性、回复原状已经呈现金钱化趋势、金钱具有普适的赔偿功

能。参见朱岩：《什么是恢复原状？——兼评中国大陆侵权责任承担方式》，《月旦民商法杂志》第 26 期。

〔28〕　参见《欧洲侵权法原则》第 10：101 条，欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版

社 2009 年版，第 206 页。

〔29〕　参见程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，《法学研究》2013 年第 3 期。

〔30〕　《侵权责任法》上的“赔偿损失”同时包括回复费用赔偿和价值赔偿。虽然二者具有重大不同，一个以完整利益为赔偿对

象，一个以价值利益为赔偿对象，但是这种不同仅能说明我国现行立法仍可进一步完善，并不能否定需要填补之损害最终体现为金钱

数额之事实。

〔31〕　参见程啸：《侵权责任法》第 2 版，法律出版社 2015 年版，第 214 页。

〔32〕　参见陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体——“权利”与“利益”区别正当性的再反思》，北京大学出版社 2013 年版，

第 125 页。

〔33〕　同上注，第 126 页。

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出于实践中案件处理的需要，我国最高人民法院在侵权责任法领域颁布了大量的司法解释。这

些司法解释的规定不再从具体形态的意义上理解损害，而是在财产遭受毁损和人身遭受伤害这两种

形态之下分别对具体的损害项目加以规定。最典型者如 2003 年颁布的《最高人民法院关于审理人身

损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释针对人身损害的不同情形作出具体规定。如在

受害人死亡的情形下，要求加害人赔偿丧葬费、死亡赔偿金等，而在受害人残疾的情形下，则要求赔偿

医药费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费等。针对财产遭受毁损的情形，如《最高人民法院关于审理道路

交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 15 条规定，道路交通事故导致的机动车损害区

分情形要赔偿修理费、重置费、经营性车辆的合理停运损失、非经营性车辆的替代费用。虽然这些具

体损害项目的规定也蕴含了立法者对差额的考虑，但在司法实务中，裁判者在处理损害赔偿问题时仅

需考虑其属于哪一类损害，从而适用相关司法解释中的相应规定即可。也就是说，我国法上的损害概

念事实上已经被划分为立法者和司法者所预设的损害项目，对各个损害项目逐一进行赔偿即是对损

害的赔偿。从 2019 年 1 月 4 日全国人大常委会公布的《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》来

看，此种做法得以保留，该草案针对人身损害依然详细列举了各种情形下的赔偿项目（第 956 条）。

（二）建构统一损害概念的意义

在上述分析的基础上，有必要讨论的问题是，在我国目前民法典编纂中是沿用这种具体且分散的

损害概念，还是构建抽象且统一的损害概念。有观点认为，抽象的损害概念扮演了从“事实上的不利

益（自然意义的损害）”到“法律上的不利益（法律意义的损害）”过程的中间角色。〔34〕不同观点则强调，

这一功能如今已被精致的因果关系理论所取代，因而可以历史性地谢幕了。〔35〕事实上，统一的损害概

念并不会因为责任范围因果关系理论的发展而失去价值。责任范围因果关系理论根据相当因果关系

可以排除过于“遥远”的不利益状态，典型者如纯粹经济损失。在这种限制之下，依然需要回答在并

不过于遥远的范围内，哪些不利益状态构成可赔偿损害的问题。虽然统一的损害概念本身无法作为

其可赔性的论据，但能够为其提供法教义学上的支撑。就此而言，统一损害概念的意义并未被相当因

果关系理论所排除。相反，统一的损害概念可以与相当因果关系理论相互配合，共同发挥作用。

如前所述，德国法以“差额说”构建统一损害概念有其特殊的历史背景，既是为了结束普通法就

此存在的纷乱局面，又符合概念法学的发展需求。而在我国的法律体系下，损害赔偿已经大致通过具

体损害项目的规定建立了统一的规则，德国法上损害“差额说”的构建背景无需予以考虑，而是应当

结合我国民法典编纂的时机和实践中存在的问题进行本土化的分析。有观点提出，侵权结果须通过

损害计算方法具体确定，因此随着损害项目亦即损害评价方法的日益完善与精细化，上位的损害概念

存在的基础也被动摇了。〔36〕事实上，在已经定型化的损害项目上，裁判者只需要根据具体的损害项目

进行评价即可，统一的损害概念确实没有用武之地，但具体损害项目作为对既有经验的总结，却无法

解决在这些项目之外的不利益状态是否可以被评价为损害并加以填补的问题。

那么，是否存在此种尚未类型化的损害呢？损害按其是否能以金钱衡量可分为财产上的损害与

非财产上的损害。非财产上的损害无法以金钱衡量，因身体残疾和名誉受损等而产生的精神痛苦、时

间浪费、便利舒适状态之丧失或者心情的难过皆可被认为是非财产上的损害。若是统统允许其获得

〔34〕　参见曹险峰、徐恋：《侵权财产损害赔偿范围确定之逻辑进路论纲》，《河南社会科学》2017 年第 8 期。

〔35〕　同前注〔3〕，姚辉、邱鹏文，第 44 页。

〔36〕　同前注〔25〕，陈聪富文。

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赔偿势必造成对行为人自由的极大限制，进而破坏侵权法协调行为自由与权益保护的基本功能。为

此，诸多立法例均将非财产上的损害限定于法律明确规定的情形。在我国现行法上，就非财产损害而

言，仅允许在侵害自然人人身权益造成严重精神损害（《侵权责任法》第 22 条）以及侵害自然人具有

人身意义的特定物品造成严重精神损害（《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问

题的解释》第 4 条、第 8 条第 2 款）的情形下请求精神损害赔偿。但不得不承认的是，财产损害与非

财产损害之间的界限并非泾渭分明，“得否以金钱衡量”本身即蕴涵了价值判断的成分。由非财产损

害向财产损害转变的一些典型情形已经说明了这一界限的模糊性，如对劳动能力丧失的评价。最初

德国的学理观点认为，劳动能力丧失本身不是财产损害，只有因此产生的预期收益的丧失才属于财产

损害。〔37〕但现在认为劳动能力丧失本身即为财产损害之一种的“劳动能力丧失说”逐渐盛行。〔38〕除

此之外，物的使用可能性丧失和假期时间的浪费亦为财产损害与非财产损害界限的重要问题。关于

物的使用可能性丧失的评价，德国向来存在认为其属于主观上便利舒适之丧失而不具有独立于其实

体价值以外的财产价值的观点，也存在认为使用可能性是与固有价值并存、能够通过交易获得的独立

经济利益的观点。〔39〕后者构成了所谓的商业化理论。这一理论认为只要某一物品能够在市场上通

过相应的财产投入换取，即具有财产损害的属性，从而解释了特定损失的财产性质。〔40〕德国通过一

系列判例最终承认了使用可能性丧失可作为财产损害予以赔偿。〔41〕假期时间的浪费也在“海上旅行

案”〔42〕中被德国联邦最高法院通过商业化理论解释为财产损害之一种。〔43〕劳动能力的财产属性在我

国获得认可，法律明确规定的残疾赔偿金即是“劳动能力丧失说”的产物，〔44〕而物的使用可能性丧失

却由于不属于明确规定的赔偿项目难以获赔，司法实践对该问题虽有认识，但多将其归入选择替代方

式所支出的费用。〔45〕假期时间的浪费多出现在旅游合同中，在随团旅游的情形下，旅游经营者及其旅

游辅助服务者未安排妥当导致时间浪费往往构成违约，旅游经营者应对此承担相应的赔偿责任。〔46〕

以上所述即反映出我国以规定具体损害项目的方式处理损害赔偿问题的弊端，即具体的赔偿项

目规则无法涵盖实践中产生的新型财产损害。就此而言，在民法典中规定统一的损害概念确有其必

要性。一个开放的、统一的损害概念不仅能够起到促进民法典的体系性、统领具体损害赔偿项目的作

用，还可以为未来实践中新产生的财产损害的赔偿提供教义学基础，在判例与成文法之间形成良性的

互动。可能存在的一个疑问是，能否继续通过在司法解释中作出补充性规定的方式处理这一问题。

这实际上涉及到颁布后的民法典与相关司法解释的关系问题。正如学者所言，最高人民法院应当利

用这次民法典编纂的契机，在根本上转变其参与法律规范发展的方式，不再颁布大规模、条文化的司

〔37〕　Vgl.　Larenz,　Schuldrechts　AT,　14.　Aufl.,　1987,　S.　429.　〔38〕　同前注〔13〕，王泽鉴书，第 184 页。

〔39〕　相关争论的总结，参见詹森林：《物之抽象利益之损害赔偿》，台湾大学法律研究所 1985 年硕士学位论文，第 91～111 页。

〔40〕　参见［德］格哈德 · 瓦格纳：《损害赔偿法的未来：商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制

出版社 2012 年版，第 35 页。

〔41〕　Vgl.　BGH　NJW　1986,　2037.〔42〕　Vgl.　BGH　NJW　1956,　1234.〔43〕　相关讨论参见王泽鉴：《时间浪费与非财产损害之金钱赔偿》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 7 册，北京大学出版社

2009 年版，第 91～104 页。

〔44〕　参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社 2010 年版，第 87 页。

〔45〕　相关案例参见“韦臣辉与赵志强等机动车交通事故责任纠纷案”，浙江省温岭市人民法院（2015）台温民初字第 1699 号民

事判决书；“刘加林与刘明生等机动车交通事故责任纠纷案”，云南省昆明市贡呈区人民法院（2017）云 0114 民初 1260 号民事判决书。

〔46〕　参见《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 17 条。

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法解释，而是专注于以针对具体个案的高质量判决的方式推动我国民法规范的发展。〔47〕

（三）统一损害概念的建构方式

那么，如何在民法典中构建统一的损害概念呢？首先需要明确的是，在财产损害与非财产损害

之间很难构建统一的损害概念。因为二者在可赔偿性、赔偿目的、赔偿计算规则等方面存在质的区

别，〔48〕财产损害可以依差额计算得出，而非财产损害只能由裁判者在考虑精神痛苦的严重程度、受害

人的个人因素等具体情况的基础上作出酌定。〔49〕此外，在民法典中构建统一损害概念的一个重要目

的还在于为今后从非财产损害中转化出新型财产损害预留空间，排除非财产损害当属必然。

其次，德国法上以差额大小构建统一损害概念的失败并不意味着统一的损害概念是不可能的。

德国法上“差额说”的失败不在于有无损害事件发生两种状态对比下的差额无法体现损害，而在于仅

将其简单地作为一种计算公式。在这种计算公式之下，损害赔偿事实上变成了差额赔偿。因此，“差

额说”会面临由于加害人填补以外的原因导致差额不存在而产生的难题，从而必须通过发展规范损

害的概念消解这种个案中的不公平，典型者如亲属看护费用和假设因果关系的情形。侵权责任法的

功能不仅包括损害的填补，还包括损害的预防和对行为人的震慑。因此，在判断侵权行为所造成的损

害是否存在时，须综合考虑侵权责任法不同功能之间的协调，不仅要关注两种状态下所造成的状态变

化是否得以回复，更要考虑状态差异的回复是否为加害人的填补所导致。若损害之弥补系第三人原

因〔50〕（亲属看护后由于其与受害人之间的身份关系而放弃索要护理费）、偶然的原因（假设原因导致即

使没有加害人的行为也会发生同样的损害后果）所导致，则应当在个案中例外地认为损害依然存在。

此外，以计算上的差额作为损害会导致损害认定的去价值化，能够被评价为损害的只能是实际支出的

数额或实际未能增加的数额，而对于虽然并未体现为金钱数额，但是能够以金钱予以评价的受害人状

态恶化却常常不予考虑，物的使用可能性丧失就是这类问题中的典型。受害人由于在意外事故中丧

失了对物的使用，其自身的经济地位受到了明显的限制，但是按照金钱数额增减的“差额”方法无法

看出使用可能性在财产意义上的重要性，〔51〕进而无法获得赔偿。因此，在统一损害概念的构建上，不

应当将计算上的差额作为损害概念的基础，而是应以状态的变化为基础，以损害事件发生后的现实状

态与假如没有损害事件发生时的应有状态之间的“状态差额”作为统一损害概念的基础。如果是以

计算的简便、统一作为目标，那么加入价值衡量因素并以抽象的状态差额作为基础必然会导致统一概

念构建的失败。但是在我国现有的法律规范配置下，具体案件审理中损害的计算所依据的是规定了

损害项目及其计算标准的规范，统一的损害概念保持适度的抽象化，能够更好地应对后民法典时代的

社会发展以及观念变迁，与判例发展之间形成良性的互动。另外，在知识产权侵权中，财产损害可以

通过侵权人因侵权所获得的利益、使用许可费的合理倍数或者法定赔偿额得以填补。虽然上述三者

均非通过差额计算得出，但是这并不构成对差额损害概念的背离。知识产权的侵权形态主要体现为

他人未经权利人允许而对权利加以使用，这种侵权行为直接导致权利人的状态差额，只是由于知识产

〔47〕　参见薛军：《民法典编纂如何对待司法解释》，《中国法律评论》2015 年第 4 期。

〔48〕　同前注〔34〕，曹险峰、徐恋文。

〔49〕　同前注〔31〕，程啸书，第 217 页。不同观点则认为，非财产损害也可以根据差额的方法比较事故前后精神与肉体痛苦的

感受加以认定。同前注〔13〕，王泽鉴书，第 63 页。

〔50〕　此种情形其实属于损益相抵的适用情形，受害人亲属的看护是一种赠与，只不过此种赠与不体现为财产的积极增加，而是

财产的消极增加，关于其不可扣减性参见程啸：《损益相抵的类型化研究》，《环球法律评论》2017 年第 5 期。

〔51〕　同前注〔3〕，Fuchs、Pauker、Baumgärtner 书，第 450 页。

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损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角

79

权不依附于物质载体和可同时为多人使用等特性使得这种状态差额只能体现为利益的丧失。在具体

计算上，由于此种利益丧失本身缺乏客观的确定方法，因而只能在诉讼过程中予以估算，侵权人所获

利益、使用许可费的合理倍数或者法定赔偿额均是其数额估算方法，不影响差额状态的损害概念。

（三）统一损害概念下的规则构造

以差额状态为基础的统一损害概念对我国侵权法中的损害赔偿规则具有体系化的作用。首先，

状态差额的统一损害概念可以统合《侵权责任法》既有的损害赔偿规则，无论是第 16 条关于人身损

害赔偿项目的规定，还是第 19 条针对物之损害赔偿的规定，都可以被纳入状态差额下作为各自类型

中的上位规则，进而成为侵权损害赔偿规则的规范基础。同时，以状态差额的统一损害概念为基础确

定人身损害赔偿与物的损害赔偿的计算标准，也可以最大限度地弥补既有损害计算标准的不足。

在人身损害赔偿领域，最高人民法院在 2003 年发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若

干问题的解释》第 25 条规定，残疾赔偿金按照“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入

或者农村居民人均纯收入”的客观标准计算。从状态差额之损害概念来看，这种客观计算标准显然无

法弥补全部损害，应当改采考虑受害人具体情况的主观计算标准，综合考量受害人的收入状况、年龄、

被扶养人的生活状况等因素。

在物的损害领域，《侵权责任法》第 19 条以损害发生时的市场价值作为计算基准显然忽略了两

个节点间的状态变化，按照这一标准计算出来的赔偿额仅是对原来状态的回复。在状态差额的统一

概念下，至少应当设定损害发生时、提起诉讼时和一审辩论终结时等多个时间点供受害人选择。

德国法上的特殊损害类型是我国司法实践中同样会面临的难题。既有规则远远无法涵盖这些类

型，有必要在状态差额的概念下进行重构。首先，亲属看护费用的问题事实上已经通过具体损害项目

的规定得到了解决，而对雇主继续支付工资的问题却仍存在认识误区。《最高人民法院关于审理人身

损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 25 条第 2 款规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少

的，可以对残疾赔偿金作相应调整。亦即雇主继续支付工资的，可以减少残疾赔偿金的数额，这显然

无法实现对状态差额的完全弥补。以上两种皆为因从第三人处得到利益而导致差额不存在的情形，

从差额状态的统一损害概念来看，都不应将二者解释为构成对损害的填补。在具体规则的设计上，解

决这两个问题则有赖于损益相抵制度的设立，将两种从第三人处得到的利益排除出抵扣的范围。其

次，在劳动能力丧失的问题上，应当在现有残疾赔偿金规则的基础上改采主观化的计算标准，将劳动

能力丧失者的个人收入状况、被扶养人状况、年龄等均作为确定残疾赔偿金的衡量因素。最后，物的

使用可能性丧失和交易性贬值属于现有立法规则未予规定的两个类型，借助统一的状态差额概念可

以将二者解释为可赔偿的损害类型，但更好的方案应当是将二者成文化。对物的使用可能性丧失的

赔偿要明确使用可能性的丧失是基于自用物被毁损或被扣留导致权利人无法使用，且被毁损或被扣

留的物应当限于对个人生活的维持具有中心意义的物；在具体计算标准上，以替代物的租金和目的落

空的维持费用作为基准，由法院酌定具体数额。对交易性贬值，则应当明确其性质是对物进行修理后

仍未能回复的价值损失，不以实际出售为前提；在具体计算上，同样是由法院在考虑诸如机动车行驶

里程、转手次数、重置费用、修理费用等因素的基础上酌定。〔52〕

〔52〕　Vgl.　MüKoBGB/Oetker,　8.　Aufl.,　2019,　 c 　249　Rn.　56.　 值得注意的是在德国法上，针对机动车，为了保证使用可能性丧

失和交易性贬值问题在司法适用中的一致性，实践中制作了详细的计算表格。Vgl.　Siehe　Jaeger,　Die　Berechnung　des　merkantilen　Minderwerts　nach　der　Marktrelevanz　-　und　Faktorenmethode,　NZV　2017,　297;　Nutzungsausfallentschädigung　2012　-　Pkw,　Geländewagen　und　Transporter,　NZV-Beil.　2012,　3.

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法 学 2019 年第２期

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（四）侵权责任编中“生态损害”概念的转化

在污染环境和破坏生态的环境侵权中，环境污染和生态破坏可能同时造成民事主体的人身财产

损害和生态环境自身的破坏。这二者在性质上并不相同，前者是典型的对受侵权法保护的民事权益

的侵害，后者则导致了纯粹生态损害。通常认为，公法承担了保护环境的主要任务，以此为导向构建

的环境法学向来也是以环境保护为己任，对纯粹生态损害的救济自然是“责无旁贷”。〔53〕但国家行政

资源有限，政府在环境保护方面得到的公共资源往往也有限，尤其是行为人行为造成生态损害后的环

境救济问题，在很大程度上取决于行政主管机关处理事件的能力，结果并不十分理想。〔54〕目前，我国

现行法上对生态损害的法律救济，除了主管机关采取的环境行政处罚等公法措施外，还包括主管机关

或有关组织向法院提起环境公益诉讼的模式。〔55〕

虽然在司法实践中环境公益诉讼制度已经顺利实施且效果显著，但是在理论上却始终存在疑问，

即公益诉讼的开展是否意味着生态损害构成了侵权法意义上的损害。从相关司法解释及法律文件的

规定来看，在责任承担方式上，公益诉讼对生态损害的处理方式与侵权责任的承担方式并无实质差

异。〔56〕但是从理论上分析，传统民事权益与生态利益（环境权益）之间却又存在截然不同的属性，后

者是不同于传统私权的具有集体属性的权利。可以说生态损害就其性质而言，既非纯粹的公法问题，

也非纯粹的私法问题，而是处于公法和私法的边界之上。〔57〕但可以确认的是，以侵权法上的救济方式

处理这一问题能够更好地消除生态损害。

从比较法来看，亦不乏将对生态利益的侵害看作是侵权法意义上的损害的立法模式。如欧盟《预

防和补救环境损害的环境责任指令》〔58〕直接将生态损害视为法律上的损害，但区别于私人的损害，只

有公共机构可以要求对生态环境造成严重损害的行为人采取必要的修复措施，或者公共机构自身采

取这些措施并要求加害人补偿费用（第 6 条第 2 款 C 项、第 3 款和第 8 条）。《欧洲示范民法典草案》

第 6-2:209 条则明确规定，政府或指定的主管机关因恢复生态损害而遭受的不利负担被视为侵权法上

的“具有法律相关性的损害”（legally　relevant　damage），可以向加害人请求损害赔偿。〔59〕这种拟制的

做法能够更好地解释生态损害救济问题在整个法律体系中的地位。本文认为，在我国民法典构建统

一损害概念的过程中，为保持体系的融贯，亦应当对这一问题作出回应，通过增加损害拟制条款的方

〔53〕　如马骧聪先生早在 1988 年就在《环境保护法》一书中指出：“违反环境保护法规的行为与一般违法行为不同，它的危害性

首先和归根结蒂是对环境造成污染和破坏，损害社会公共利益，危及人类的生存条件，对财产和人身的危害也通通由污染和破坏环

境而来。”“在所有情况下，都要既注意赔偿受害单位和个人的物质损失，又要注意治理被污染和破坏的环境，恢复并改善环境质量状

况，这是环境保护法所追求的根本目的。”参见马骧聪：《环境保护法》，四川人民出版社 1988 年版，第 127 页、第 144 页。

〔54〕　参见蔡守秋等：《可持续发展与环境资源法制建设》，中国法制出版社 2003 年版，第 529 页。此外，由行政机关追究违法者

的责任也面临行政机关管辖权等方面的限制。参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考

察》，《中国法学》2007 年第 5 期。

〔55〕　参见《环境保护法》第 58 条、《民事诉讼法》第 55 条。

〔56〕　参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第 18～21 条、《贯彻实施环境民事公益

诉讼制度的通知》第 7 项。

〔57〕　See　Christian　v.　Bar　etc.,　Principles　of　European　Law　on　Non-Contractual　Liability　Arising　out　of　Damage　Caused　to　Another,　Sellier　European　Law　Publishers,　2009,　p.　529.

〔58〕　相关中文文献的介绍可参见蔡守秋、海燕：《也谈对环境的损害——欧盟〈预防和补救环境损害的环境责任指令〉的启示》，

《环境科学与管理》2005 年第 4 期；［荷］爱德华 ·H.　P.　布兰斯：《2004 年〈欧盟环境责任指令〉下损害公共自然资源的责任——起诉权

和损害赔偿的估算》，戴萍译，《国际商法论丛》2008 年第 9 卷，法律出版社 2008 年版。

〔59〕　参见［德］克里斯蒂安 ·冯 ·巴尔、［英］埃里克 ·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲民法典草案（全译本）》

（第 5、6、7 卷），王文胜等译，法律出版社 2014 年版，第 411 页。

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损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角

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式明确生态损害是侵权法上可获得救济的损害类型。而在财产损害与非财产损害的二分体系下，鉴

于生态损害主要是通过支出费用的方式进行环境修复得以弥补，其属于财产损害应无疑问，因此可以

纳入上述统一的损害概念。

三、侵权责任编与合同编损害赔偿规则的统合

自比较法观之，无论是《德国民法典》还是我国台湾地区所谓“民法”，均将合同与侵权行为作为

债的发生原因而规定于债编，并将损害赔偿规则作为公因式提取出来置于债法总则中。因此，从法典

的体系安排上看，其侵权责任与违约责任适用相同的损害赔偿规则。但是我国大陆在民法典编纂过

程中采纳的是侵权责任独立成编的思路，这一思路契合了我国大陆的现实状况。因为伴随《侵权责任

法》的颁布，侵权责任已经在立法表现形式上取得了独立地位。但是侵权责任编的损害赔偿规则与合

同编的违约损害赔偿规则是何种关系？其中极其值得关注的一个问题即是损害的概念问题。

讨论我国未来民法典侵权责任编与合同编中损害赔偿规则的关系，首先要考虑的问题就是，现行

《合同法》的规则设计以英美法为模板，在违约损害赔偿的问题上采纳了可预见性规则，这是否背离了

完全赔偿原则，从而不能涵盖在统一的差额损害概念中。事实上我国合同法坚持了完全赔偿原则。〔60〕

完全赔偿原则的核心乃是损害赔偿责任不因赔偿义务人的故意或过失而有不同，只要归责要件具备，

加害人即应全部赔偿；若不具备归责要件，则无赔偿义务。〔61〕亦即并不排除因果关系对责任范围的限

制，仅是不再考虑诸如过错、经济状况等其他因素。〔62〕事实上，无论采“完全赔偿主义”还是“限制赔

偿主义”，实践中最终都需要采取一定的手段确定赔偿的范围。〔63〕我国合同法上的可预见性规则正是

这样一种手段，其作用与侵权法上的相当因果关系类似，并不构成对完全赔偿原则的背离。

在合同法上有履行利益、信赖利益和固有利益的区分。违约责任造成的固有利益侵害通常属于

侵权责任与违约责任竞合的范畴，在内容上与侵权责任并无差异，仅是所选择的规范基础不同。原则

上，违约损害赔偿的内容仍主要是履行利益，比较法上也不乏以信赖利益作为履行利益赔偿替代方案

的立法例，如《德国民法典》第 284 条对无益费用的偿还规定，但是我国法上对此并无规定，因此我国

法上违约责任的损害赔偿内容应仍限于履行利益。对履行利益的赔偿可以分为替代给付的损害赔偿

以及与给付并存的损害赔偿，二者共同构成了完整的履行利益赔偿。与给付并存的损害赔偿包括迟

延履行的损害赔偿、购买替代物所支出的费用或者丧失的转售利益等。替代给付的损害赔偿则是标

的物的市场价值，具体可以分为两种情形，要么是要求原定给付全部价值之赔偿并提出对待给付，要

么是不履行对待给付而要求给付与对待给付差额之赔偿。〔64〕在完全赔偿原则之下，无论是哪种形态

的履行利益，其赔偿都旨在达到如同合同恰当履行时合同相对人本应处于的经济状态，就此而言，亦

可以“违约行为发生时与假如合同恰当履行时之间的状态差额”表述违约责任中的损害概念。这种

概念创造的意义在于，就履行利益的赔偿而言，法律并无固定的计算项目，根据合同约定及违约方式

之不同，损害赔偿的范围也会各有差异。统一损害概念的创设在具体案件的处理中也能够发挥作用，

令非违约方获得全部可赔偿之损害。

〔60〕　参见韩世远：《合同法总论》第 4 版，法律出版社 2018 年版，第 795 页。

〔61〕　参见郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，《法学》2017 年第 12 期。

〔62〕　同前注〔34〕，曹险峰、徐恋文。

〔63〕　同前注〔60〕，韩世远书，第 795 页。

〔64〕　参见陈自强：《违约责任与契约消解》，元照出版公司 2018 年版，第 164～165 页。

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法 学 2019 年第２期

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在侵权损害与违约损害的概念之间，虽然都可以两种状态的差额进行描述，但是二者仍存在差

异。差异在于，侵权行为是对受害人固有利益的侵害，侵权损害赔偿的目标是回复到受害人未遭受损

害事件时本应处于的状态，是指向过去的回复；而违约行为则是对通过合同所达成的未来安排的破

坏，对违约损害的填补是要回复到未违约时债权人通过合同所追求的状态，是指向未来的回复。就此

而言，德国法和我国台湾地区的规定将回复原状作为损害赔偿的首要方法，在违约责任上显然不够妥

当。但即使存在这种不同，也无法掩盖二者都是以差额作为损害的相同点。在财产损害的大前提下，

无论是指向过去的差额，还是指向未来的差额，本质都是相同的，二者仍然可以统合，即将“假如导致

损害的事件未发生时受害人本应处于的状态和该事件实际发生后受害人所处状态之间的差额”作为

统一的损害概念。这一统合在民法典编纂中的意义在于表明合同编与侵权责任编在损害赔偿规则上

的共通性。而从目前公布的《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》和《民法典合同编（草案）（二

次审议稿）》来看，关于损害赔偿的共通规则仍然零散地分布于侵权责任编与合同编，接下来的民法典

编纂工作必须要妥当地处理这个问题。既然两编中损害的概念是相通的，那么完全没有必要设置重

复的规范。但如果采纳准用规范的立法模式，同样会面临出现大量准用规范的难题。同时，民法典分

编编纂过程中的各草案版本均采用了合同编在前、侵权责任编在后，且在侵权责任编中详尽规定损害

赔偿规则的体例，这种体例也对准用规范的设计造成了极大困扰。因此，本文认为，为了最大限度地

实现民法典体系规则的融贯，损害赔偿既然作为两编的共通规则，最合适的位置应当是放在民法总则

的“民事责任”章中，同时也可以对分散在民法典其他分编中的损害赔偿规则提供指引，虽然这一体

例与经典的大陆法系民法典的体例颇为不同，却是当下我国民法典编纂中的最佳选择模式。最后，必

须要回答的一个问题是，统一的损害概念是否有必要写入民法典的条文中。纵观德国法、我国台湾地

区所谓“民法”，虽然学说上都奉行损害的“差额说”，但是皆未写入立法。在我国现阶段学术共同体

正处于形成的过程中，以学说的形式体现统一的损害概念无法最大程度地实现其所具有的统合力与

创造力，统一的损害概念应当以条文的形式体现在民法典中，具体条文可以表述为“损害是指致害事

件发生后的现实状态与假如致害事件未发生时应有状态的差额”。

四、结语

从比较法上看，德国民法上的损害概念是在特殊历史背景下所产生的统一损害概念的基础上几

经修补后成型的。我国的民法典编纂是否要形成统一损害概念的问题不能径直参照德国，而必须结

合我国的实际状况加以分析。本文提出的统一的财产损害概念作为一个工具，既能解决交易性贬值、

物的使用可能性丧失等法定赔偿项目之外的损害类型无法获赔的难题，又能结合生态损害在侵权法

中的转化形态，并可作为上位概念指导合同编与侵权责任编的损害赔偿规则，为民法典的体系化提供

支撑。虽然在个案之中这样一种高度抽象化的损害概念无法直接应用而要作具体化的政策考量，但

是其作为概念工具所具有的开放性和统合力在目前民法典分则编纂的背景下仍不可忽视。

（责任编辑：洪　玉）

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