Post on 10-Mar-2016
description
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0277
HOGER BEROEP
SPREKER MR. M.M. STOLP, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA
23 APRIL 2013
15:00 – 17:15 UUR
H O O G L E R A R E N
W E B I N A R S
Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.
Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner
Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,
rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten
Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen
Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),
directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,
universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)
Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam
Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch
Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht
Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten
Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam
Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam
Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP
Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie
Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg
Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner
Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten
Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden
Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten
De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
E info@magnacharta.nl
Klik hier voor meer informatie
3
Inhoudsopgave
Mr. M.M. Stolp
Jurisprudentie
Mogelijkheid van tussentijds appel bij deelvonnis.
Hoge Raad, 23 januari 2004, NJ 2005, 510 p. 6
Hoge Raad, 17 december 2004, NJ 2005, 511 p. 14
Mogelijkheid tussentijds appel bij bevel deskundigenonderzoek?
Hoge Raad, 22 januari 2010, NJ 2011, 269 p. 19
Mogelijkheid tussentijds appel bij incidentele 843a-vordering?
Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3264 p. 23
Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3263 p. 27
Doorbrekingsjurisprudentie van toepassing bij art. 337 lid 2 Rv?
Hoge Raad, 28 september 2012, NJ 2012, 556 p. 31
Terugkomen van eindbeslissingen
Hoge Raad, 25 april 2008, NJ 2008, 553 p. 35
Niet-ontvankelijkheid bij onjuiste partijaanduiding?
Hoge Raad, 14 december 2007, NJ 2008, 10 p. 40
Hoge Raad, 6 november 2009, NJ 2010, 580 p. 44
Kantoorbetekening volstaat voor EEX en Haags Betekeningsverdrag
Hoge Raad, 18 december 2009, NJ 2010, 111 p. 47
4
Hoge Raad, 4 februari 2011, NJ 2011, 368 p. 50
Hoge Raad, 15 april 2011, NJ 2011, 368 p. 53
Voeging/tussenkomst voor het eerst in appel?
Hoge Raad, 8 december 2000, NJ 2001, 55 p. 56
Oproeping derde in vrijwaring voor het eerst in appel?
Hoge Raad, 14 december 2012, NJ 2008, 9 p. 59
Omvang rechtsstrijd in appel en inhoud begrip grief
Hoge Raad, 3 februari 2006, NJ 2006, 120 p. 61
Ambtshalve toetsing aan openbare orde
Hoge Raad, 11 september 2009, NJ 2010, 369 p. 66
Inhoud begrip grief: nieuw standpunt n.a.v. nieuw standpunt in MvA
Hoge Raad, 22 juni 2007, NJ 2007, 344 p. 70
In beginsel strakke regel en inhoud begrip grief
Hoge Raad, 20 juni 2008, NJ 2009, 21 p. 75
Vermeerdering van eis ook grief en uitzonderingen op in beginsel
strakke regel
Hoge Raad, 19 juni 2009, NJ 2010, 154 p. 81
Gelding 'in beginsel strakke regel'
Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064 p. 85
Hoge Raad, 13 juli 2011, LJN BR2045 p. 92
Verfijning van 'in beginsel strakke regel'
Hoge Raad, 27 april 2012, NJ 2012, 293 p. 97
5
Nova in MvA mogen niet als onweersproken gelden
Hoge Raad, 30 januari 2004, NJ 2005, 246 p.101
Hoge Raad, 4 september 2009, NJ 2009, 397 p.106
Aard en functie van het incidenteel beroep
Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY6699 p.110
Bewijsvoering komt alleen aan de orde bij voldoende gemotiveerde
stelling of betwisting
Hoge Raad, 14 november 2003, NJ 2005, 269 p.115
Hogere specificatie-eisen bewijsaanbod in appel
Hoge Raad, 9 juli 2004, NJ 2005, 270 p.121
Hoge Raad, 9 juli 2010, JOR 2010, 295 p.127
Aanbod bewijs d.m.v. stukken
Hoge Raad, 9 maart 2012, NJ 2012, 174 p.140
Aanbevolen literatuur
F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep,
Asser Procesrecht 4, Deventer: Kluwer 2012
H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009
B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.
6
LJN: AL7051, Hoge Raad , C02/156HR
Datum uitspraak: 23-01-2004
Datum publicatie: 23-01-2004
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: 23 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/156HR JMH/AT Hoge Raad der
Nederlanden Arrest in de zaak van: PONTEECEN N.V., voorheen
Houtgroep Eecen Nederland N.V., gevestigd te Groningen, EISERES
tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e
n 1. STRATEX B.V., 2. [Verweerder 2], gevestigd resp. wonende te
[plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in
feitelijke instanties...
Vindplaats(en): JBPr 2004, 22 m. nt. mr. H.W. Wiersma
JOL 2004, 24
NJ 2005, 510 m. nt. DA
ONDR 2004, 81 m. nt. P. van Uchelen
Rechtspraak.nl
RvdW 2004, 20
Uitspraak
23 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/156HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V.,
gevestigd te Groningen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
1. STRATEX B.V.,
2. [Verweerder 2],
gevestigd resp. wonende te [plaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ponteecen - heeft bij exploot van 15 oktober
1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: Stratex en [verweerder 2] -
gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
a. primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten,
7
te veroordelen om aan Eecen te betalen een bedrag van ƒ 1.500.000,--, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening
subsidiair: de overeenkomst tussen Stratex en Eecen ter zake van de koop van de
aandelen in de vennootschappen te vernietigen op grond van bedrog, doch aan die
vernietiging de werking volledig te ontnemen, met hoofdelijke veroordeling van Stratex
c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van ƒ 1,5 miljoen
aan Eecen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der
algehele voldoening;
b. te verklaren voor recht dat de verplichting van Eecen tot betaling aan Stratex van een
bedrag van ƒ 400.000,-- uit hoofde van de sub (a) genoemde overeenkomst is teniet
gegaan door verrekening met een vordering van gelijke omvang van Eecen op Stratex;
c. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, die Eecen heeft geleden en lijden zal als gevolg van de
onjuiste informatie die zij hebben verstrekt met betrekking tot de vennootschappen, voor
zover die schade het bedrag van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in de
vennootschappen overtreft;
d. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de gelegde beslagen
daaronder begrepen.
Stratex en [verweerder 2] hebben de vorderingen van Ponteecen bestreden en in
reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Ponteecen te veroordelen aan Stratex te voldoen de restant koopsom ad ƒ 400.000,--,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1997, althans vanaf de dag
van het indienen van deze eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en
2. Ponteecen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, die Stratex c.s. hebben geleden en zullen lijden als gevolg
van de ten onrechte door Eecen gelegde beslagen, alles vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de dag van indiening van deze conclusie tot aan die der algehele voldoening.
Ponteecen heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 1998 een comparitie van partijen
gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis hebben Stratex en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 24
december 1998 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tegen [verweerder 2]
afgewezen, Ponteecen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 2]
zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld,
alsmede Ponteecen veroordeeld tot betaling van de schade die [verweerder 2] heeft
geleden en nog zal lijden als gevolg van de ten onrechte door Ponteecen ten laste van
[verweerder 2] gelegde beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober
1997 tot de dag der algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens
de wet. Het hof heeft de zaak voor het overige naar de rechtbank te Zutphen verwezen
teneinde daarop te beslissen en de proceskosten tussen Ponteecen en Stratex in hoger
beroep aldus gecompenseerd dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Ponteecen beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Stratex en [verweerder 2] is verstek verleend.
Ponteecen heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en
verwijzing.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover gericht tegen Stratex
8
3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve de vraag aan
de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht tegen Stratex, kan worden
ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex,
een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar
luid van art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.
3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het vóór 1
januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel
en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door
de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was
uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft
aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele
een eindvonnis of -arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van
een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval,
niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het
gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13
januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482).
Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in
dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de
rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om
tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd
arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter
beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het
geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander
gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het
thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook
wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander
stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende
vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan
leiden tot tegenstrijdige beslissingen.
3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk
uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen.
Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin
worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij,
[verweerder 2], in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet
rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv., tussentijds cassatieberoep
in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De
wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde
minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn
genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig
tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te
formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het
bijzonder is de maatstaf van "voldoende samenhang" met de aanstonds afgewezen
vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een
uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen.
Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep,
voorzover gericht tegen Stratex.
3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.
In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor
een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid
biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met
het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen
doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een
aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar
9
onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van
samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De
rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou
kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden.
In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak
heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord -
alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of
een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het
belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek
binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op
het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is
overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in
art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het
desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden
gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet
steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al
dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit
dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol
spelen.
4. Beoordeling van het middel, voor zover gericht tegen [verweerder 2]
4.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Ponteecen is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd staat van een
groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of productie van
houtgerelateerde producten.
(ii) Stratex was tot 1 juni 1997 houdstermaatschappij van twee vennootschappen,
Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V. (hierna: de Tectomat-vennootschappen).
Tectomat B.V. hield 100% van de aandelen in Tectomat Produktie B.V. Laatstgenoemde
vennootschap vervaardigde complete daken, die tijdens de bouw van een huis in korte
tijd konden worden geplaatst. Tectomat B.V. verhandelde deze producten. Stratex is
eigenares van het bedrijfsterrein dat bij de Tectomat-vennootschappen in gebruik is.
[Verweerder 2] was tot 1 juli 1997, via zijn holdingmaatschappij Strahold B.V., enig
aandeelhouder en statutair directeur van Stratex. Voorts is hij eigenaar van enige andere
vennootschappen, waaronder de vennootschappen behorend tot de zogeheten Oude
IJssel-groep.
(iii) Ponteecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Eind 1996 heeft zij
vernomen dat [verweerder 2] deze vennootschappen wilde verkopen. Zij heeft naar
aanleiding daarvan contact opgenomen met [verweerder 2]/Stratex.
(iv) Nadat tussen partijen inleidende besprekingen waren gevoerd heeft [verweerder 2]
aan Ponteecen op 30 december 1996 een stuk toegezonden met het opschrift "Profiel
Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V.", waarin informatie over die vennootschappen
werd verstrekt. In dat stuk werd onder meer gesteld
- dat de verwachting voor 1996 is dat ondanks de strenge winter en de sterk
achterblijvende omzet in het begin, het jaar zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het
niveau van 1995;
- dat de Tectomat-vennootschappen voor het jaar 1997 over een uitstekend gevulde
orderportefeuille beschikken tegen goede marges en
- dat de vraagprijs voor de aandelen van de Tectomat-vennootschappen ƒ 4.000.000,--
bedraagt.
(v) Op 10 april 1997 heeft [verweerder 2] aan Ponteecen per fax nadere financiële
gegevens toegezonden. In deze fax is voor het jaar 1996 een netto resultaat (exclusief
onroerend goed) opgenomen van ƒ 157.300,--. Voor de daaropvolgende jaren werden
hogere resultaten vermeld.
(vi) Op basis van de door [verweerder 2] verstrekte gegevens heeft Ponteecen op 17
april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij uitkwam op een winst van de
Tectomat-vennootschappen over 1996 van ƒ 24.000,--, welk resultaat zij "bedroevend"
10
noemde ten opzichte van 1995.
(vii) Na verdere onderhandelingen hebben partijen overeenstemming bereikt over
overname van de aandelen in de Tectomat-vennootschappen voor een koopprijs van ƒ
1.900.000,--. De overeenstemming is vastgelegd in een "intentie-overeenkomst",
gedateerd op 14 mei 1997. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het streven
is dat de accountant van de Tectomat-vennootschappen de balans per 30 juni (1997) en
de resultaten over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring voorziet en
dat Ponteecen zich het recht voorbehoudt deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te
onderwerpen.
(viii) Bij notariële akte van 1 juli 1997 zijn de aandelen in de Tectomat-vennootschappen
door Stratex geleverd aan Ponteecen. Van deze akte maken onder meer de volgende
bedingen onderdeel uit:
"GARANTIES VAN DE VERKOPER
(...)
INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER
Artikel 4
De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het verkochte die informatie
te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de
koper behoort te worden gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste
goedgekeurde jaarrekening van de vennootschappen.
BALANS/BALANSGARANTIE
Artikel 5
1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en vennootschap II een
opdracht verstrekt tot het opstellen van een overnamebalans per dertig juni
negentienhonderd zevenennegentig en winst- en verliesrekening met betrekking tot het
eerste halve jaar van het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met
betrekking tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen en
de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren. De
verkoper dient ter zake van de overnamebalans en de winst- en verliesrekening een
goedkeurende verklaring van de accountant van de vennootschap over te leggen. (...)
2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat:
a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen
en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte en de samenstelling van het
vermogen van de vennootschap per de balansdatum;
b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is
en in overeenstemming is met normen die in het maatschappelijk verkeer als
aanvaardbaar worden beschouwd.
3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële gevolgen die voor de
koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de overnamebalans. De verkoper
vrijwaart de koper in het bijzonder voor belastingschulden en voor alle andere schulden
en financiële verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in afwijking
van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan."
(ix) Ponteecen heeft Stratex bij brief van haar advocaat van 18 september 1997
gesommeerd de jaarstukken en de overnamebalans van de Tectomat-vennootschappen
aan haar te doen toekomen. Op 22 september 1997 heeft Ponteecen de jaarstukken van
die vennootschappen over 1996 en over het eerste halfjaar 1997 ontvangen. De
jaarstukken waren niet voorzien van een goedkeurende verklaring. Blijkens deze stukken
bedroeg het resultaat van Tectomat Produktie B.V. over 1996 voor belastingen ƒ
240.134,-- negatief en van Tectomat B.V. ƒ 183.310,--. De resultaten over het eerste
halfjaar 1997 waren volgens deze stukken ƒ 117.884,-- negatief voor Tectomat Produktie
B.V. en ƒ 442.588,-- negatief voor Tectomat B.V.
(x) Ponteecen heeft inmiddels een bedrag van ƒ 1.500.000,-- op de koopprijs betaald.
Voor het restant van de koopprijs, een bedrag van ƒ 400.000,--, heeft zij zich beroepen
op verrekening, welk beroep door Stratex is betwist.
4.2 Tegen deze achtergrond heeft Ponteecen aan haar hiervoor in 1 onder 1.a genoemde
11
vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de werkelijke financiële situatie van
de Tectomat-vennootschappen een geheel andere blijkt te zijn dan die waarvan zij op
basis van de door Stratex en [verweerder 2] verstrekte informatie is uitgegaan. De
Tectomat-vennootschappen blijken structureel verliesgevend te zijn omdat de
brutomarge op de door hen gefabriceerde en verhandelde producten onvoldoende is om
de kosten te dekken. Stratex heeft de werkelijke financiële toestand waarin de Tectomat-
vennootschappen verkeerden, voor Ponteecen verborgen gehouden. [Verweerder 2]
moet hiermee bekend zijn geweest, althans moet dat redelijkerwijs hebben geweten, nu
hij algemeen directeur was van beide vennootschappen en verantwoordelijk was voor de
financiën daarvan. Bovendien is in het eerste halfjaar van 1997 een voorziening getroffen
ter grootte van ƒ 230.000,-- ter zake van vorderingen op Combi-Dakkapel B.V., een
vennootschap die tot de Oude IJssel-groep (waarover hiervoor in 4.1 onder (ii)) behoort
en die enkele weken na 1 juli 1997 is gefailleerd. Deze voorziening betreft leveranties die
voor een groot deel in 1996 hebben plaatsgevonden. [Verweerder 2], indirect aandeel-
houder van Combi-Dakkapel B.V., moet hebben begrepen dat de Tectomat-
vennootschappen geen betaling van hun vorderingen zouden verkrijgen. Ten slotte is
gebleken dat [verweerder 2] onmiddellijk na de overname, toen hij nog de controle had
over de Tectomat-vennootschappen, opdracht heeft gegeven tot betaling van ƒ
177.000,-- aan De Oude IJssel Dakkapel B.V., eveneens behorend tot de Oude IJssel-
groep, terwijl verrekening met de vordering op Combi-Dakkapel mogelijk was geweest.
De werkelijke waarde van de Tectomat-vennootschappen kan gezien dit alles, aldus nog
steeds Ponteecen, op nihil worden gesteld, zodat zij een schade heeft geleden ter hoogte
van de koopprijs.
In dit licht heeft [verweerder 2], zo stelt Ponteecen primair, onrechtmatig jegens haar
gehandeld door haar welbewust, althans toerekenbaar nalatig, een onjuist beeld te geven
van de financiële toestand en de rentabiliteit van de Tectomat-vennootschappen.
4.3 [Verweerder 2] heeft deze vordering - evenals de hiervoor onder 1.b en 1.c
genoemde vorderingen - gemotiveerd betwist, waartoe hij met name heeft aangevoerd
dat de door Stratex verschafte gegevens ten aanzien van het resultaat over 1996 slechts
een prognose behelsden en geen gerealiseerde resultaten, zoals voor Ponteecen duidelijk
moet zijn geweest. Ook voor hem is het een (onaangename) verrassing geweest dat de
werkelijke resultaten van de Tectomat-vennootschappen sterk negatief afweken van de
prognoses, hetgeen mede is veroorzaakt doordat de administrateur van die
vennootschappen niet erin slaagde de resultaten daarvan tijdig boekhoudkundig te
verwerken. Ponteecen is echter in de gelegenheid gesteld over alle informatie te
beschikken die voor haar van belang was.
4.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 1998, kort gezegd,
geoordeeld:
- dat verband bestaat tussen de door Stratex aan Ponteecen verschafte gegevens en de
tussen partijen overeengekomen koopprijs voor de aandelen in de Tectomat-
vennootschappen;
- dat Ponteecen niet hoefde te vermoeden dat die cijfers slechts prognoses betroffen;
- dat [verweerder 2] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aan Ponteecen verstrekte
informatie (mogelijk) niet juist was;
- dat aan [verweerder 2] valt te verwijten dat hij Ponteecen niet (alsnog) heeft
geïnformeerd over de achterstand in de verwerking van de cijfers betreffende de
resultaten van de Tectomat-vennootschappen;
- dat Ponteecen mocht afgaan op de juistheid van de haar door Stratex verschafte
gegevens en
- dat [verweerder 2] aan Ponteecen niet kan verwijten dat zij zelf geen onderzoek heeft
ingesteld naar de juistheid van die cijfers.
Samenvattend heeft de rechtbank geoordeeld dat niet alleen Stratex, maar ook
[verweerder 2] in privé aansprakelijk is voor de door Ponteecen ten gevolge van zijn
onrechtmatig handelen geleden schade. Zij heeft een comparitie gelast teneinde de
hoogte van deze schade te bepalen.
12
4.5 In het door (Stratex en) [verweerder 2] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep
heeft het hof echter geoordeeld, kort samengevat, dat de slechte resultaten van de
Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen
direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, zodat [verweerder 2] niet
bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de Tectomat-
vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Ook de door laatstgenoemde ingeroepen
garantiebepalingen uit de notariële akte van 1 juni 1997 zijn niet geschonden. Daarom
achtte het hof de vorderingen niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op
onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. De tegen [verweerder 2] gerichte
vordering, die erop is gebaseerd dat [verweerder 2] welbewust een onjuist beeld heeft
gegeven van de financiële toestand van de Tectomat-vennootschappen, werd derhalve
van de hand gewezen (rov. 5.5).
4.6 Onderdeel 1.1 van het middel bevat de klacht dat het hof zich wat betreft de
vordering voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad en toerekenbare
tekortkoming, ten onrechte heeft beperkt tot beoordeling van de vraag of [verweerder 2]
welbewust een onjuist beeld aan Ponteecen heeft gegeven van het vermogen en de
resultaten van de Tectomat-vennootschappen. Ponteecen heeft immers mede aan haar
vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] had kunnen weten dat het aan
Ponteecen gepresenteerde beeld van die vennootschappen onjuist was.
4.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 's Hofs rov. 5.5, waarin een aantal
getuigenverklaringen wordt geciteerd met als strekking dat de slechte resultaten van de
Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen
direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, moet aldus worden opgevat
dat het hof mede heeft geoordeeld over het door het onderdeel bedoelde verwijt, en dit
heeft verworpen.
4.8 De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort
samengevat hebben zij tot strekking dat 's hofs beslissing dat [verweerder 2] niet
welbewust een onjuist beeld van het vermogen en resultaten van de Tectomat-
vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven, onbegrijpelijk is en ook overigens
onvoldoende gemotiveerd. Volgens de onderdelen is dit het geval in het licht van de
omstandigheden (i) dat het hof de door Ponteecen gestelde handelingen waardoor enkele
tot de Oude IJssel-groep behorende vennootschappen kort voor en zelfs nog na de
overdracht van de aandelen van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen, werden
bevoordeeld en (ii) dat [verweerder 2] voor de aandelenoverdracht wist dat de
administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde tijdig voor de overname de
noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen uit te voeren. In verband daarmee heeft zij
een bewijsaanbod gedaan dat door het hof ten onrechte is gepasseerd, aldus nog steeds
Ponteecen.
4.9 De onderdelen zijn terecht voorgedragen. De hiervoor onder (i) en (ii) aangehaalde
stellingen van Ponteecen zijn door het hof niet besproken, zodat in cassatie
veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Mede in het
licht van de hiervoor in 4.1 onder (viii) aangehaalde informatieplicht van Stratex en van
de door haar gegeven balansgarantie ligt het onder die omstandigheden voor de hand
dat Stratex wel degelijk bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van
de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Nu bijzondere
omstandigheden op grond waarvan een ander oordeel gewettigd is, door het hof niet zijn
vastgesteld, treft de motiveringsklacht doel en is ook het bewijsaanbod ten onrechte door
het hof gepasseerd. In dit licht moet voorts wat betreft [verweerder 2] in beginsel op
dezelfde gronden worden aangenomen dat hij onrechtmatig tegenover Ponteecen heeft
gehandeld omdat hij, zoals hiervoor in 4.1 onder (ii) overwogen, tot 1 juli 1997 via zijn
houdstermaatschappij Strahold B.V. enig aandeelhouder en statutair directeur was van
Stratex en bij de voorbereiding en het sluiten van de onderhavige transactie, blijkens de
13
tussen partijen gewisselde stukken, ten nauwste betrokken was.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het tegen Stratex ingestelde beroep:
verklaart Ponteecen niet-ontvankelijk;
veroordeelt Ponteecen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Stratex begroot op nihil;
in het tegen [verweerder 2] ingestelde beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en
beslissing; veroordeelt [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Ponteecen begroot op € 4.682,36 aan verschotten en €
1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren
H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 januari 2004.
14
LJN: AR3170, Hoge Raad , C04/064HR en C04/100HR
Datum uitspraak: 17-12-2004
Datum publicatie: 17-12-2004
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: 17 december 2004 Eerste Kamer Nrs. C04/064HR en C04/100HR JMH
Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaken van: BOSTA B.V.,
gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W.
Taekema, t e g e n [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in
feitelijke instanties...
Vindplaats(en): JBPr 2005, 18 m. nt. mr. H.W. Wiersma
JOL 2004, 687
NJ 2005, 511 m. nt. DA
Rechtspraak.nl
RvdW 2005, 8
Uitspraak
17 december 2004
Eerste Kamer
Nrs. C04/064HR en C04/100HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaken van:
BOSTA B.V.,
gevestigd te Veghel,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. W. Taekema,
t e g e n
[verweerder],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: VDL - heeft bij exploot van 7 april 1998
eiseres tot cassatie - verder te noemen: Bosta - gedagvaard voor de rechtbank te 's-
Hertogenbosch en, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij
vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Bosta te bevelen om binnen vijf werkdagen na de betekening van het in dezen te
wijzen vonnis alle buisklemmen die zij op 24 juni 1997 in voorraad had en die inbreuk
maken op de auteurs- en merkrechten van VDL op haar VDL-buisklemmen, aan VDL af te
geven en VDL te machtigen deze inbreukmakende producten voor rekening van Bosta te
(doen) vernietigen;
2. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te
15
onthouden van de verdere verkoop en/of levering van de inbreukmakende buisklemmen
als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding;
3. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te
onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van VDL als omschreven in het
lichaam van deze dagvaarding;
4. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening het in dezen te wijzen vonnis te
onthouden van ieder inbreukmakend gebruik van het vormmerk van VDL als omschreven
in het lichaam van deze dagvaarding;
5. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te
onthouden van elk onrechtmatig handelen als omschreven in het lichaam van deze
dagvaarding;
6. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis
aan VDL of haar advocaat schriftelijk mededeling te doen van naam, adres,
telefoonnummer(s) en bankrekeningnummer(s) van de producent en van alle hun
bekende leverancier(s) en wederverkopers van producten die inbreuk maken op de
auteurs- en merkrechten van VDL, voorzover deze gegevens hun bekend zijn, één en
ander voorzover mogelijk gestaafd door facturen of andere bescheiden;
7. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis,
onder overlegging van kopieën van facturen of andere justificatoire bescheiden, aan VDL
schriftelijk opgave te doen van
a) de aantallen inbreukmakende producten die zij van haar toeleverancier(s) heeft
gekocht en geleverd gekregen, dan wel voor derden onder zich heeft gehad;
b) de aantallen inbreukmakende producten die zij aan derden heeft verkocht en/of
geleverd;
c) de aantallen van de bedoelde inbreukmakende buisklemmen die zij op 24 juni 1997
nog in voorraad had;
d) naam en adres van de afnemer(s) van de inbreukmakende buisklemmen die zij op 24
juni 1997 nog in voorraad had en die zij tussen 24 juni en 1 juli 1997 heeft uitgeleverd;
8. te bepalen dat, indien Bosta met de naleving van de onder 1 t/m 7 gevraagde
verboden en/of bevelen in gebreke blijft, Bosta aan VDL een onmiddellijk opeisbare
dwangsom van ƒ 50.000,-- zal verbeuren voor iedere overtreding van ieder afzonderlijk
bevel, alsmede een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat de overtreding van
ieder van deze bevelen zal voortduren;
9. Bosta te veroordelen de ten gevolge van de te dezen bedoelde inbreuken genoten
winst aan VDL af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen
als volgens de wet;
10. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een
bedrag van ƒ 1.434.547,15;
11. Bosta te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Bosta heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na verschillende wijzigingen van
eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. nietig te verklaren het vormmerk dat door VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd
onder nr. 885831 voor de Benelux, en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten;
2. VDL te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te
wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een bedrag van ƒ
666.656,33.
VDL heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 juli 2000 de vordering grotendeels (de
geldvordering tot een bedrag van ƒ 934.547,15 met de wettelijke rente vanaf de dag der
dagvaarding) toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Bosta in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft Bosta haar eis in reconventie
gewijzigd en met vernietiging van voormeld vonnis gevorderd:
1. nietig te verklaren op grond van art. 14 lid 1, onder a., BMW het vormmerk dat door
VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd onder nr. 885831 in het Benelux merkenregister
16
en ambtshalve de doorhaling daarvan te gelasten;
2. voorwaardelijk (voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat de VDL-buisklem
vatbaar is voor mensenrechtelijke bescherming): nietig te verklaren op grond van art. 4
lid 6 BMW van voormeld vormmerk en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten;
3. VDL te veroordelen om aan Bosta te vergoeden de schade die zij heeft geleden als
gevolg van de betekening van de twee in het petitum omschreven vonnissen van de
rechtbank te 's-Hertogenbosch, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
VDL heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van voormeld vonnis voor
zover het betreft de hoogte van de toegewezen schadevergoeding gevorderd en, opnieuw
rechtdoende:
1. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen:
-een bedrag van ƒ 500.000,-- aan verbeurde dwangsommen;
-een bedrag van ƒ 270.512,-- aan buitengerechtelijke kosten;
-een bedrag van ƒ 150.000,-- ter zake van de aantasting van de auteurs- en
merkrechten van VDL,
althans zodanige bedragen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
2. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen de door
VDL gederfde winst ten bedrage van ƒ 1.315,095,--;
3. Bosta te veroordelen tot vergoeding van de schade wegens gederfde winst voor zover
deze het onder 2 hierboven vermelde bedrag te boven gaat, nader op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet;
4. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL terzake de door
haar als gevolg van de inbreuk genoten winst af te dragen een bedrag van ƒ 795,814,--;
5. Bosta te veroordelen de door haar als gevolg van de inbreuk genoten winst - voor
zover deze hoger is dan onder punt 4 hiervoor aangegeven - af te dragen en
dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen als volgens de wet;
6. te bepalen dat Bosta de door de inbreuk genoten winst afdraagt indien deze hoger is
dat de door Bosta aan VDL te betalen schadevergoeding wegens gederfde winst en dat
Bosta de door VDL gederfde winst vergoedt indien deze hoger is dat de door Bosta als
gevolg van de inbreuk genoten winst.
Nadat Bosta zich tegen de vermeerdering van eis had verzet, heeft VDL haar vordering in
appel onder 1 met ƒ 500.000,-- verminderd, waarna Bosta haar verzet tegen de
vermeerdering van eis heeft ingetrokken.
Bij tussenarrest van 24 juni 2003 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in
conventie de zaak naar de rol verwezen voor aktes door partijen en voorts in conventie
en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij akte ter rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof verzocht te bepalen dat tegen
het arrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar aanleiding
van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003
doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest cassatieberoep kan
worden ingesteld.
VDL heeft bij antwoordakte ter zitting van 23 september 2003 geconcludeerd tot
afwijzing van het verzoek.
VDL heeft bij akte ter zitting van 6 januari 2004 haar eis vermeerderd met € 14.499,76
ter zake van onderzoekskosten in de periode oktober 2001 tot en met november 2002 en
zich uitgelaten omtrent de onderdelen zoals verzocht in het tussenarrest van 24 juni
2003 met overlegging van producties.
Bosta heeft het hof bij faxbrief van 16 februari 2004 verzocht te beslissen op het door
haar bij akte ter rolle van 15 juli 2003 gedane verzoek en om de procedure voor het
overige te schorsen. In die brief is medegedeeld dat een afschrift daarvan is verzonden
aan de advocaat van VDL.
Het hof heeft bij arrest van 9 maart 2004 in het principaal en incidenteel appel bepaald
dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld
Het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 en het arrest van 9 maart 2004 zijn aan
17
dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 heeft Bosta bij exploot van 11
februari 2004 (ingeschreven onder rolnummer C04/064) beroep in cassatie ingesteld.
Vervolgens heeft Bosta bij exploot van 19 maart 2004 (ingeschreven onder rolnummer
C04/100) beroep in cassatie ingesteld tegen (i) het arrest van het hof van 9 maart 2004
als vervolg op het arrest van het hof van 24 juni 2003 [voor zover het arrest van 9 maart
2004 bedoeld tussenarrest vervangt respectievelijk geacht moet worden gelijkluidend te
zijn aan dat tussenarrest, met de aanvulling dat tegen (de beslissingen in) het
tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld] en (ii) [voor het
geval het voormelde arrest van 9 maart 2004 niet geacht moet worden het tussenarrest
van 24 juni 2003 te vervangen] het voormelde tussenarrest van 24 juni 2003. Beide
cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
VDL heeft in beide beroepen primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van
Bosta in haar beroepen, subsidiair tot verwerping van de beroepen.
De zaken zijn voor partijen met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid
toegelicht door hun advocaten en voor Bosta mede door prof. mr. W.A. Hoyng, advocaat
te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt:
- in de zaak C04/064 tot niet-ontvankelijkheid van Bosta in haar cassatieberoep, en
- in de zaak C04/100 tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen.
De advocaat van VDL heeft bij brief van 15 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van de beroepen
3.1 In de onderhavige zaken heeft het hof op 24 juni 2003 een tussenarrest gewezen,
waarin het in conventie de zaak naar de rol van 15 juli 2003 heeft verwezen en in
conventie en in reconventie iedere verdere beslissing heeft aangehouden. Nu het hof niet
anders heeft bepaald, kon van dit tussenarrest ingevolge art. 401a lid 2 Rv. beroep in
cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. Bij akte ter
rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof evenwel verzocht te bepalen dat tegen het
arrest van 24 juni 2003 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar
aanleiding van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24
juni 2003 doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest tussentijds
cassatieberoep kan worden ingesteld. Na verzet van VDL bij akte van 23 september 2003
en een faxbrief van Bosta van 16 februari 2004 waarin zij het hof verzocht heeft op het
door haar gedane verzoek te beslissen, heeft het hof, na in de rov. 8.3 en 8.4 te hebben
overwogen als weergegeven in nr. 2.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, bij
arrest van 9 maart 2004 bepaald dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003
cassatieberoep kan worden ingesteld.
3.2 Met betrekking tot de mogelijkheid dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft
gedaan alsnog bepaalt dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, heeft de
Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, C02/156, RvdW 2004, 20, als volgt
overwogen: "3.4 (...)In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook
nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te
hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de
einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de
processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden
aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan.
De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarin hij een bevoegdheid uitoefent
die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een
beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt.
Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn -
hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat
18
verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is
verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid
2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie
aanhangig is gemaakt, geen rol spelen."
3.3 Vereist is dus dat het beroep binnen de wettelijke termijn wordt ingesteld. Dit ligt
ook voor de hand, nu beroepstermijnen van openbare orde zijn en volgens vaste
rechtspraak uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het
tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en
eindigt duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de
hand moet worden gehouden. Hieruit volgt dat de beslissing van het hof van 9 maart
2004 dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld,
niet kon bewerkstelligen dat een na het verstrijken van de cassatietermijn door Bosta
ingesteld cassatieberoep (alsnog) ontvankelijk is. Derhalve moet Bosta, nu ingevolge art.
402 lid 1 Rv. in het onderhavige geval het beroep in cassatie moest worden ingesteld
binnen drie maanden, te rekenen van 24 juni 2003, zowel in haar op 11 februari 2004
ingestelde beroep in de zaak C04/064 tegen het arrest van 24 juni 2003 als in haar op
19 maart 2004 ingestelde beroep in de zaak C04/100 voor zover gericht tegen het arrest
van het hof van 24 juni 2003 niet-ontvankelijk worden verklaard. Ook voor zover
laatstgenoemd beroep is gericht tegen het arrest van 9 maart 2004, moet Bosta daarin
niet-ontvankelijk worden verklaard, nu aan de voorwaarden waaronder dat beroep is
ingesteld, niet is voldaan.
3.4 De Hoge Raad acht termen aanwezig in beide zaken wat betreft het salaris te
volstaan met één veroordeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaak met rolnr. C04/64:
verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep;
in de zaak met rolnr. C04/100:
verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep;
in de zaken met rolnr. C04/064 en C04/100:
veroordeelt Bosta in de kosten van de gedingen in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van VDL begroot op € 359,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/64, op €
5.740,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/100, en op € 2.200,-- voor salaris in
de zaken met de rolnummers C04/64 en C04/100 tezamen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren
H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het
openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.
19
LJN: BK1639, Hoge Raad , 09/01624
Datum uitspraak: 22-01-2010
Datum publicatie: 22-01-2010
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest.
De uitzondering die in art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt
voor uitspraken betreffende voorlopige voorzieningen geldt niet voor
beslissingen in het kader van voortgang en instructie zaak, zoals
beslissing omtrent deponering voorschot in het kader van een bevolen
deskundigenonderzoek.
Vindplaats(en): JBPr 2010, 26 m. nt. Mw. mr. E.F. Groot
NJ 2011, 269 m. nt. H.J. Snijders
NJB 2010, 283
Rechtspraak.nl
RFR 2010, 41
RvdW 2010, 183
Uitspraak
22 januari 2010
Eerste Kamer
09/01624
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 28 november
2003, nr. C02/157HR, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het
arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2002 vernietigd en de zaak
naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen voor verdere behandeling en beslissing.
Het hof heeft, na tussenarresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008, bij arrest van
23 december 2008 een deskundigenonderzoek bevolen, en daartoe vragen geformuleerd
20
en drie deskundigen benoemd om het onderzoek te verrichten.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De
vrouw heeft, primair, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en
subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en
maken daarvan deel uit.
De man heeft gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw en heeft in
het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben verzocht eerst een beslissing te geven op het niet-
ontvankelijkheidsverweer van de vrouw.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-
ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld.
Bij brief van 6 november 2009, heeft mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te
Amsterdam, namens de man op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep
3.1 Voor de gang van zaken in de vorige instanties en in cassatie wordt verwezen naar
hetgeen is overwogen in 1 en 2.
3.2 De vrouw heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de arresten waartegen de man in
beroep is gekomen tussenarresten zijn en dat het hof niet op de voet van art. 401a lid 2
Rv. verlof heeft verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, zodat de man
niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep.
3.3.1 De man meent dat hij wèl ontvankelijk is. Daartoe stelt hij in de eerste plaats, kort
gezegd, dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is voor zover daarin in het
dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, nu de vrouw in het petitum van haar
inleidende dagvaarding benoeming van een deskundige tot het doen van dat onderzoek
had gevorderd en het hof dus definitief een deel van het gevorderde heeft toegewezen.
Hij diende daarom binnen de cassatietermijn tegen dat deelarrest beroep in te stellen en
hij mocht tegelijkertijd cassatie instellen tegen hetzelfde arrest voorzover het een
tussenarrest is alsmede tegen de beide aan dat arrest voorafgaande tussenarresten.
3.3.2 Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het
dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een
deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel
van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de
rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of
instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de
vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.
3.4.1 In de tweede plaats betoogt de man dat hij in elk geval ontvankelijk is in zijn
beroep tegen het arrest van 23 december 2008 voorzover het hof daarbij in het dictum
heeft bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen
zal deponeren op een bankrekening van de griffie van het hof. Zoals volgt uit hetgeen de
Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 30 juni 1995, nr. 15688, LJN AD2375, NJ 1996,
103 is sprake van een voorlopige voorziening zodat op grond van art. 401a lid 1 Rv. in
zoverre tegen dat arrest tussentijds beroep openstond, aldus de man. Ook dit betoog
faalt.
3.4.2 De door de man ingeroepen beslissing in het arrest van 30 juni 1995 verdient
21
heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedert dat arrest heeft
voorgedaan.
Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de
verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen
tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt
ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties,
een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid
en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in
het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch.
Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).
Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18
wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv. opgenomen bevoegdheid van
de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv. beslist omtrent een
voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij
voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis
wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest
van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als
gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat
het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde
vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als
uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de
uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft,
dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.
Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven
kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind
heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.
3.4.3 Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1
en art. 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening
wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen
beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de
zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van
een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar
impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de
proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de
hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer
doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is
gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het
verbod van tussentijds beroep van toepassing.
Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote
meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 2.13-2.17.
3.5 Opmerking verdient dat, zoals de man terecht heeft aangenomen, uit hetgeen de
Hoge Raad heeft overwogen
in rov. 3.3 van zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, volgt dat art.
401a lid 1 uitsluitend tussentijds cassatieberoep toestaat tegen een provisioneel arrest,
zodat het tweede lid van dat artikel eraan in de weg staat dat tegelijkertijd met dat
beroep tegen andere tussenarresten cassatieberoep kan worden ingesteld.
3.6 Op grond van het voorgaande dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in
zijn principaal beroep. Dit heeft tot gevolg dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele
cassatieberoep van de vrouw niet behoeft te worden behandeld.
4. Beslissing
22
De Hoge Raad:
verklaart de man niet-ontvankelijk in het principale beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie, aldus dat iedere partij de eigen
kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 januari 2010.
23
LJN: BW3264, Hoge Raad , 11/02997
Datum uitspraak: 13-07-2012
Datum publicatie: 13-07-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering op de voet van
art. 843a Rv.; uitsluiting tussentijds beroep; geen reden voor
aanvaarden uitzondering.
Vindplaats(en): NJB 2012, 1765
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 1006
Uitspraak
13 juli 2012
Eerste Kamer
11/02997
DV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. SNUUT B.V.,
gevestigd te Emmen,
EISERS tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,
t e g e n
OPTIVER HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Optiver.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam
van 18 juni 2010;
b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart
2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
24
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden
advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.
E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eisers] zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig
houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen.
(ii) [Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V.
(hierna: Itechnika). [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut.
(iii) De arbeidsovereenkomsten van [eisers] bevatten een geheimhoudingsplicht en een
beding van non-concurrentie.
3.2 Optiver vordert van [eiser] c.s. en van Itechnika € 785.000,-- aan schadevergoeding,
althans van [eisers] bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe
dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele
verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudings-
en non-concurrentiebedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat
zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich
evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en
effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver. Daarbij hebben [eisers]
gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit
(onder meer) af uit een namens [eisers] in een eerdere tussen partijen gevoerde
procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beëindiging
van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd
consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming
van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een
factuur heeft verstuurd voor € 714.000,-- welke factuur is voldaan.
3.3.1 Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de
voet van art. 843a Rv. gevorderd dat [eiser] c.s. en Itechnika worden veroordeeld om
aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te
verstrekken:
(i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst;
(ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben
verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en
(iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het
concurrentiebeding gold.
3.3.2 De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en
[eiser] c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften
van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte
van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn
beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in
de hoofdzaak.
De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord
aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.4 In het tegen het vonnis in het incident door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft
het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het
25
volgende overwogen:
2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep
kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar
de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) - daartoe naar voren
gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van
artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.
2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde -
uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden
gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken,
waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing
op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval
tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van
doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op
de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere
rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet
tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om
hoger beroep open te stellen.
3.5 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het
volgende vooropgesteld.
[Eiser] c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt
dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is
toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv., noch een
eindvonnis. Dat standpunt is juist.
Art. 843a Rv. biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een
vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan
worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een
lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken,
zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of
met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke
procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering wordt ingesteld in
een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de
onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe
samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22
januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het
verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de
rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden
beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van
toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van
het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze
zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe
behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende
vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het
eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/01389).
3.6.1 Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv.
gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het
bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden
ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de
rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op
twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering
zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom
tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en
zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel
mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is
gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering.
26
3.6.2 Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de
wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv. (en art. 401a lid 2 Rv.) heeft uitgesloten
om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties,
een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid
en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 459 en
blz. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010,
rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet
van art. 843a Rv.; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en
dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om
steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv. wordt ingeroepen in
een lopend geding.
Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer
verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde
argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting
van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient
opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval
verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel
als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan
toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen
inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de
vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de
bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden.
Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv. de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage,
afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als
verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en
wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die
vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming
van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor
vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11
juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8).
Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door
die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke
toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de
beoordeling van de incidentele vordering.
Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom
wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot
tussentijds beroep.
3.7 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in
dat lot, zodat het middel geen doel treft.
4. Beslissing
De Hoge Raad
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Optiver begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.
27
LJN: BW3263, Hoge Raad , 11/01389
Datum uitspraak: 13-07-2012
Datum publicatie: 13-07-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 22, 162, 223, 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering tot
overlegging of afgifte van bescheiden; uitsluiting tussentijds beroep,
ook voor zover gegrond op art. 843a Rv.
Vindplaats(en): NJB 2012, 1692
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 1005
Uitspraak
13 juli 2012
Eerste Kamer
11/01389
DV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ABN AMRO BANK NV,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde
(rechts)personen,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de rechtbank Rotterdam van 16
september 2009;
b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19
januari 2010 en 21 december 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
28
Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te
Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het cassatieberoep.
De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april
2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te
noemen: de bank), heeft op verzoek van [betrokkene 1] twee rekeningen-courant
geopend bij haar kantoor in Hilversum.
(ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode van
1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij
hem (privé)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke
rendementen.
(iii) [Betrokkene 1] heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd
maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen
en diverse privé-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft
[betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten.
(iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten.
3.2 In de onderhavige zaak vorderen [verweerder] c.s. een verklaring voor recht dat de
bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als
gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens
[verweerder] c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar
rustende zorgplicht [betrokkene 1] gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de
Ponzi-zwendel, waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden.
3.3.1 De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele
vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van
het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort
gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en
bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en
bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van
verweer.
3.3.2 De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in
hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank
verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.
De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank niet-
ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van
de bank.
3.4 De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de
incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv.
tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het
hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest:
"7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat
de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij
een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat,
dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang
29
en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de
rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van
(afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en
instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich
in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis
heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken
nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor
de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer.
Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de
beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het
gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de
gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven
uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en
wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in
de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.
8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat
het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor
zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot
inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien
door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van
de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in
het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft
gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-
Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009
kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging
7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat
Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen
dat de inzet van het geding van kleur verschiet."
3.5 Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof
in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve
karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste
lid van art. 337 Rv. verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en
wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in
de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het
onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet
relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief
karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn
verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a
Rv. een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de
definitieve toe- of afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die
is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds
aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is
van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat
zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft
geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet
is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.
De onderdelen falen op grond van het volgende.
3.6 De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers
in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk
van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld
in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de
conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van
bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde
arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de
30
vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als
bedoeld in art. 337 lid 1 Rv.
3.7 Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv.
Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een
vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan
worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een
lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken,
zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of
met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke
procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een
lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak - ongeacht of dat gebeurt bij
dagvaarding of conclusie - en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan
moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2
Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig
deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde
in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en
daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende
vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het
eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997).
4. Beslissing
De Hoge Raad
verwerpt het beroep;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.
31
LJN: BX0598, Hoge Raad , 11/03974
Datum uitspraak: 28-09-2012
Datum publicatie: 28-09-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi in incident; art. 134, 208 en 353
Rv. Appelverbod van art. 337 lid 2 Rv; toepasselijkheid
‘doorbrekingsjurisprudentie’; gronden voor doorbreking wettelijk
appelverbod. Art. 10 EVRM.
Vindplaats(en): NJ 2012, 556
NJB 2012, 2106
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 1173
Uitspraak
28 september 2012
Eerste Kamer
11/03974
DV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,
gevestigd te Hilversum,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Aantjes,
t e g e n
PRETIUM TELECOM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tros en Pretium.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 349720/HA ZA 09-3472 van de rechtbank 's-Gravenhage van
27 oktober 2010 en 2 februari 2011;
b. de arresten in de zaak 200.082.576/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5
april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft Tros beroep in cassatie ingesteld. Pretium heeft
32
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de
conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en
verwijzing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van
telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren.
Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële
klanten op de markt.
(ii) In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september
2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de
uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend
callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.
3.2.1 In dit geding heeft Pretium gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Tros
onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk
te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of
(iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder. Voorts heeft
Pretium incidenteel gevorderd dat Tros zal worden opgedragen binnen 24 uur na
betekening van het vonnis, afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij
tijdens de "infiltratie" van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan
Pretium.
3.2.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen bij uitvoerbaar bij
voorraad verklaard vonnis, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.
3.2.3 Tros heeft hoger beroep ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank.
Op 5 april 2011 stond de zaak op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die
gelegenheid pleidooi gevraagd en heeft tevens verzocht het dossier niet aanstonds, maar
zo spoedig mogelijk te mogen overleggen, gelet op de grote omvang daarvan, en de
noodzaak dit in viervoud te kopiëren.
3.2.4 Het verzoek de zaak te mogen bepleiten is bij beschikking van de rolraadsheer van
5 april 2011 geweigerd. Tros heeft dit verzoek bij fax van 7 april 2011 herhaald.
3.2.5 Op verzoek van Tros heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Pretium
daarmee instemde, op 13 april 2011 hoger beroep opengesteld van het vonnis in het
incident. Deze rolbeschikking is door de advocaat van Tros op 14 april 2011 naar de
griffie van het hof gefaxt. In de begeleidende brief werd onder meer opgemerkt:
"In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 's-
Gravenhage d.d. 13 april 2011 aan.
De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen
tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliënte ex art.
337 Rv ontvankelijk is in haar appel."
Tros herhaalde tevens andermaal haar verzoek de zaak te mogen bepleiten en lichtte
voorts de reden waarom de processtukken niet aanstonds aan het hof konden worden
overhandigd, als volgt toe:
"Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing
van het verzoek tot pleidooi zou betekenen dat wij 4x4=16 ordners aan stukken zullen
moeten fourneren."
33
3.2.6 Het herhaalde pleitverzoek van Tros is opnieuw afgewezen, eerst telefonisch door
de griffie van het hof namens de rolraadsheer, en daarna bij schriftelijke beschikking van
de rolraadsheer van 19 april 2011.
De motivering van deze weigering was dat het aanbod om de processtukken "zo spoedig
mogelijk" te fourneren, te onbepaald was.
3.2.7 Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof Tros niet-ontvankelijk verklaard in haar
beroep. Het overwoog dat het incidentele vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is
waarvan ingevolge art. 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het
eindvonnis, en dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank de mogelijkheid van
tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld (rov. 3).
Tros heeft, zo overwoog het hof verder, nog aangevoerd dat het appelverbod in dit geval
kan worden genegeerd op grond van de zogenaamde 'doorbrekingsjurisprudentie'.
Daartoe heeft Tros gesteld dat de rechtbank ten onrechte art. 10 EVRM buiten toepassing
heeft gelaten zodat sprake is van een kennelijke juridische misslag en bovendien van een
ernstig vormverzuim omdat in de genoemde bepaling een zo fundamenteel
rechtsbeginsel is belichaamd, dat bij veronachtzaming daarvan niet meer kan worden
gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 5). De
rechtbank heeft echter het beroep van Tros op art. 10 EVRM wel degelijk beoordeeld,
maar het bevel tot afgifte van een afschrift van de volledige opnamen geen inbreuk
geacht op het daardoor beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen Tros
aanvoert is voorts onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is geweest van een
eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 6-7).
4. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep
4.1 Middel I in het principale beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van
Tros in het door haar ingestelde hoger beroep; het middel verwijst naar de voor het
beroep door de rechtbank op 13 april 2011 verleende toestemming.
4.2 Nu het hof in zijn beschikking van 26 juli 2011 vaststelt dat de fax van 14 april 2011
ter griffie van het hof is ontvangen, moeten deze fax en de daarbij gevoegde
rolbeschikking van 13 april 2011 worden gerekend tot de stukken van het geding in
hoger beroep, en dus tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen.
Kennelijk als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van
het hof die niet voor risico van Tros komt, was deze rolbeschikking niet bekend aan de
kamer van het hof die over de onderhavige zaak had te oordelen. Het oordeel van het
hof dat is gesteld noch gebleken dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger
beroep van haar vonnis heeft opengesteld, is dus onjuist. Het middel treft doel.
4.3 Middel II in het principale beroep keert zich tegen de afwijzing van het pleitverzoek
van Tros op de hiervoor in 3.2.6 vermelde grond.
Het middel is terecht voorgedragen. In art. 208 lid 1 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1
Rv ook van toepassing is in hoger beroep, is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het
incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident.
De rolraadsheer heeft dit klaarblijkelijk miskend en heeft dus blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting.
4.4 Middel III in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk ingestelde
incidentele beroep behoeven na het vorenstaande geen behandeling meer.
De Hoge Raad ziet echter aanleiding nog het volgende op te merken.
4.5 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof
heeft miskend dat de 'doorbrekingsjurisprudentie' waarop Tros zich heeft beroepen, niet
van toepassing is in het geval van art. 337 lid 2 Rv. Ten onrechte, aldus nog steeds het
onderdeel, heeft het hof impliciet anders geoordeeld door zonder voorbehoud in te gaan
34
op de door Tros gestelde doorbrekingsgronden.
Het onderdeel is terecht voorgesteld. De hier bedoelde rechtspraak - waarmee wordt
bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan
worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de
desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten,
dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft
veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan
worden gesproken - is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv. dat de
bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze
bevoegdheid kan worden uitgeoefend.
4.6 Middel III in het principale beroep en onderdeel 2 van het incidentele middel stellen -
in tegengestelde zin - beide de vraag aan de orde of een appellant, ondanks een wettelijk
appelverbod, moet worden ontvangen in zijn beroep ingevolge de hiervoor bedoelde
'doorbrekingsjurisprudentie' om de enkele reden dat hij een schending van art. 10 EVRM
aan zijn vordering ten grondslag legt. Onderdeel 2 van het incidentele middel voert met
recht aan dat dit niet het geval is. Voor doorbreking van een wettelijk appelverbod is
alleen grond in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel
rechtsbeginsel door de rechter is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige
behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.
Dat geval doet zich niet voor als de lagere rechter een onjuist oordeel heeft gegeven, ook
al betreft dat oordeel art. 10 EVRM (vgl. in deze zin ook HR 13 juli 2012, LJN BW7476,
met betrekking tot art. 8 EVRM).
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de rolbeschikkingen van 5 en 19 april 2011 en het arrest van 21 juni 2011 van
het gerechtshof te 's-Gravenhage;
verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Tros begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.
35
LJN: BC2800, Hoge Raad , C06/250HR
Datum uitspraak: 25-04-2008
Datum publicatie: 25-04-2008
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Vordering tot vergoeding van schade
ontstaan, doordat Gemeente geen ruimte heeft gelaten om op
bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te
verrichten naast uitkering op grond van RWW en ABW; formele
rechtskracht; maatstaf uit HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ
2006, 93; procesrecht; terugkomen op bindende eindbeslissing in
verband nieuwe jurisprudentie Hoge Raad.
Vindplaats(en): AB 2008, 259 m. nt. R. Ortlep
JB 2008, 122
JOL 2008, 356
NJ 2008, 553 m. nt. H.J. Snijders
Rechtspraak.nl
RvdW 2008, 481
Uitspraak
25 april 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/250HR
JMH/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
DE GEMEENTE VOORST,
zetelende te Twello, gemeente Voorst,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiseres] heeft bij exploot van 28 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de
rechtbank Zutphen en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente
onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vries als gevolg waarvan zij schade heeft
geleden en nog zal lijden en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade,
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met rente
en kosten.
36
De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2002 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Na twee tussenarresten van 26 oktober 2004 en 20 september 2005 heeft het hof bij
eindarrest van 11 april 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De
Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk
incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.
L. van den Elshof, advocaat te 's-Gravenhage.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het
principale cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiseres], van beroep binnenhuisarchitecte, genoot vanaf 1 juli 1990 een door de
Gemeente verstrekte uitkering op grond van de destijds van kracht zijnde Algemene
Bijstandswet (ABW) en daarop stoelende nadere regelingen.
(ii) Bij brief van 8 november 1991 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld twijfels
te hebben over het recht van [eiseres] op een ABW-uitkering gelet op haar activiteiten
als zelfstandige. De Gemeente wees erop dat, indien [eiseres] als zelfstandige was te
beschouwen, de bijstandsuitkering zou moeten worden beëindigd en [eiseres] een
aanvraag voor een (starters)uitkering en/of -krediet ingevolge Bijstandsbesluit
Zelfstandigen (BZ) zou kunnen doen.
(iii) Krachtens een beschikking van 9 maart 1992 ontving [eiseres] op een daartoe
strekkend verzoek van 23 december 1991 vanaf 1 maart 1992 een BZ-uitkering.
(iv) Een verzoek om verlenging van die uitkering werd bij beschikking van 7 mei 1993
door de Gemeente afgewezen, omdat [eiseres] had nagelaten om tijdig voor de
beoordeling van het verzoek noodzakelijke gegevens te verstrekken. Bij brief van
dezelfde datum deelde de Gemeente aan [eiseres] mee:
"Op 25 maart 1993 hebt u een aanvraag ingediend om een uitkering ingevolge de
Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (R.w.w.).
Aangezien u momenteel een zelfstandig adviesbureau voor binnenhuisarchitectuur
exploiteert kunt u niet worden aangemerkt als werkloze werknemer in de zin van de
R.w.w., zodat u niet voor een R.w.w.-uitkering in aanmerking komt.
Wij verzoeken u ons mede te delen of en zo ja wanneer u uw zelfstandige activiteiten zult
beëindigen en ons hiervan bewijzen (zoals de liquidatiebalans) te overhandigen.
Na ontvangst van uw reactie en de gevraagde bewijsstukken zullen wij een beslissing
nemen op Uw aanvraag."
(v) Bij beschikking van 18 mei 1993 kende de Gemeente - volgens de beschikking naar
aanleiding van een aanvraag van 20 maart 1993 - aan [eiseres] met ingang van 1 maart
1993 een uitkering ingevolge de RWW toe. Daaraan verbond de Gemeente de
voorwaarde dat [eiseres] zich uit het Architectenregister liet uitschrijven. Tegen deze
beschikking heeft [eiseres] geen rechtsmiddel aangewend.
(vi) Ook in de jaren daarna zijn aan [eiseres] op grond van de (nieuwe) Algemene
bijstandswet uitkeringen verstrekt. Met ingang van 1 januari 1999 werd de grondslag
voor de uitkeringen de Wet Inkomensvoorziening kunstenaars.
37
3.2.1 In dit geding vordert [eiseres] van de Gemeente vergoeding van de schade, in de
vorm van inkomstenderving en immateriële schade, die [eiseres] stelt te hebben geleden
doordat de Gemeente haar ten onrechte binnen het kader van de verstrekking van
uitkeringen krachtens de RWW en de Algemene ijstandswet geen ruimte heeft gelaten
om op bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te verrichten. De
rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.2.2 In het door [eiseres] hiervan ingestelde hoger beroep heeft het hof in (rov. 4.7
van) zijn eerste tussenarrest van 26 oktober 2004 het beroep dat de Gemeente deed op
de formele rechtskracht van de beschikkingen van 9 maart 1992 en 18 mei 1993
verworpen. Volgens het hof konden de mededelingen die de Gemeente had gedaan over
het niet verenigbaar zijn van de activiteiten van een binnenhuisarchitecte met een RWW-
/ABW-uitkering, niet geschaard worden onder handelingen in het kader van de
totstandkoming van het besluit, zodat de (on)rechtmatigheid van die mededelingen aan
de civiele rechter ter beoordeling kon worden voorgelegd. Het hof bereikte de slotsom
dat de Gemeente [eiseres] onjuist althans onvolledig had voorgelicht en daarmee jegens
haar onrechtmatig had gehandeld. Het hof gelastte vervolgens een comparitie van
partijen voor overleg over de door [eiseres] gestelde schade en over het causaal verband
tussen schade en het onrechtmatig handelen van de Gemeente.
3.2.3 Na de comparitie en een akte-uitwisseling van partijen rees volgens het hof in zijn
volgend tussenarrest van 20 september 2005, naar aanleiding van het kort tevoren
gewezen arrest van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard, HR 9 september
2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93, de vraag of de burgerlijke rechter in het onderhavige
geval wel aan een onrechtmatigheidsoordeel kon toekomen, omdat volgens het hof in dit
arrest was geoordeeld dat inlichtingen die door een bestuursorgaan zijn verstrekt met
het oog op een te nemen besluit en daarmee verbonden zijn, in de formele rechtskracht
van dat besluit delen en alleen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid kunnen
opleveren indien zij, ook los van de inhoud van het besluit, onrechtmatig zijn. Het hof
stelde partijen in de gelegenheid zich daarover bij akte uit te laten.
3.2.4 Na de aktewisseling van partijen heeft het hof in zijn eindarrest van 11 april 2006
de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar geoordeeld en het vonnis van de rechtbank
bekrachtigd, op de volgende gronden - samengevat en voorzover thans nog van belang.
De in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven beslissing was een eindbeslissing
waarvoor de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel geldt dat daarvan in
dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere,
door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven
omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing
in kwestie gebonden zou zijn (rov. 2.2).
Het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005 vormt een verfijning van de
reikwijdte van de formele rechtskracht met betrekking tot mededelingen van het
bestuursorgaan voorafgaande aan besluiten die formele rechtskracht hebben verkregen.
Het vernieuwende karakter van het arrest geeft het hof aanleiding om de reikwijdte van
de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993 opnieuw te beoordelen en
zonodig van de eerdere beslissing terug te komen. Vasthouden aan die beslissing zou
partijen dwingen daartegen een rechtsmiddel aan te wenden om te bewerkstelligen dat
het daaraan ten grondslag liggende geschilpunt wordt beoordeeld naar het geldende
recht. Het zou onaanvaardbaar zijn, indien het hof zich gebonden zou achten aan een,
gelet op latere rechtspraak, onjuiste eindbeslissing (rov. 2.3).
In de brief van de Gemeente van 7 mei 1993 die een reactie vormt op de door [eiseres]
gedane aanvraag van een RWW-uitkering, wordt uiteengezet aan welke voorwaarden
[eiseres] moet voldoen om voor die uitkering in aanmerking te komen. [Eiseres] heeft
daaraan vervolgens voldaan en daarop is haar aanvraag bij beschikking van 18 mei 1993
toegewezen. De op 7 mei 1993 verstrekte inlichtingen hielden dus rechtstreeks verband
met de door [eiseres] aangevraagde RWW-uitkering en de daarop volgende toewijzende
beschikking en kunnen worden beschouwd als door de gemeente gestelde voorwaarden
38
voor toekenning van die uitkering. Die inlichtingen hangen dan ook zozeer samen met
het toentertijd beoogde besluit tot toekenning van de RWW-uitkering, dat later ook is
genomen, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen. Dat noopt het
hof, gegeven de thans vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 september 2005, NJ
2006, 93 en HR 23 december 2005, LJN AU4526), tot het oordeel dat de bedoelde
inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei
1993. Het hof komt hiermee terug van de eerder genomen beslissing in rov. 4.7 van het
tussenarrest van 26 oktober 2004 (rov. 2.5).
Het moet er dus voor worden gehouden dat het [eiseres] niet was toegestaan om met
behoud van een RWW-uitkering werkzaamheden als zelfstandige te verrichten (rov.
2.6).
3.3.1 Tegen deze oordelen keert zich het middel in het principale beroep.
3.3.2 Onderdeel 2.1 (onderdeel 2 bevat een inleiding) klaagt, kort samengevat, dat het
hof in rov. 2.5 van het eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de brief
van de Gemeente van 7 mei 1993, nu de daarin verschafte onjuiste inlichtingen niet zijn
verstrekt met het oog op een te nemen besluit maar ambtshalve zijn verstrekt zonder
enige aanvraag van [eiseres]. Het geven van die inlichtingen heeft ten opzichte van het
besluit een zelfstandig karakter.
Dit betoog mist doel, want het bestreden oordeel is in het licht van de hiervoor in 3.1 (iv)
en (v) vermelde, vaststaande feiten alleszins begrijpelijk. Voorzover het onderdeel zo
moet worden gelezen dat het mede klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting, kan het evenmin slagen. Het hof heeft de maatstaf uit het
arrest HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93 ([A]/Gemeente Valkenswaard)
aangelegd en die op een juiste wijze gehanteerd en het heeft dan ook terecht geoordeeld
dat de genoemde inlichtingen door de formele rechtskracht van de beschikking van 18
mei 1993 zijn gedekt.
3.3.3 De onderdelen 1.1 - 1.2 (onderdeel 1 bevat een inleiding) betogen dat het hof ten
onrechte in rov. 2.3 van zijn eindarrest op grond van het arrest van de Hoge Raad inzake
[A]/Gemeente Valkenswaard is teruggekomen van de bindende eindbeslissing in het
eerste tussenarrest (zie hierboven in 3.2.2). De klachten komen in de kern erop neer dat
het enkele vernieuwende karakter van de uitspraak van de Hoge Raad inzake
[A]/Gemeente Valkenswaard niet meebrengt dat het onaanvaardbaar is dat de rechter
aan zijn eerdere eindbeslissing is gebonden (onderdeel 1.1) en dat deze uitspraak geen
nieuw of vernieuwend oordeel bevat maar slechts een bevestiging van de eerdere
uitspraken van de Hoge Raad (onderdeel 1.2). Onderdeel 1.3 bevat een ondersteunende
motiveringsklacht. De klachten kunnen reeds op grond van het volgende niet slagen.
Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de
conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste
maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te
heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter,
aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak
vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd
is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten,
over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op
een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
3.4 Nu uit het voorgaande volgt dat het principale beroep niet slaagt, komt het
voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
39
de zijde van de gemeente begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
P.C. Kop, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.
40
LJN: BB4765, Hoge Raad , C06/191HR
Datum uitspraak: 14-12-2007
Datum publicatie: 14-12-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verwisseling namen in exploot appeldagvaarding; aan
partijaanduidingen te stellen eisen; uitleg exploot; rectificatie onjuiste
partijaanduiding, maatstaf.
Vindplaats(en): JOL 2007, 859
NJ 2008, 10
Rechtspraak.nl
RvdW 2008, 7
Uitspraak
14 december 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/191HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. DOELAND LEMELERVELD B.V.,
2. DOELAND TE KIEFTE HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Lemelerveld, gemeente Dalfsen,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Doeland, de Holding en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Doeland heeft bij exploot van 16 februari 2005 [verweerder] gedagvaard voor de
rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen aan
Doeland een bedrag te betalen van € 11.664,65, met rente en kosten.
[Verweerder] heeft de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd,
kort gezegd, te verklaren voor recht dat Doeland jegens hem toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van de eerste keuken en de
daaraan verbonden geld-terug-actie, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en
aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, en voorts dat Doeland wordt
veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 13.414,35 te betalen.
Doeland heeft de vordering in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 2 maart 2005 in conventie [verweerder] veroordeeld
41
aan Doeland een bedrag van € 1.454,59 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27
december 2001 te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie
heeft de rechtbank de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Holding hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
De Holding heeft verzocht het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
[verweerder] te veroordelen tot betaling van € 11.664,75, te vermeerderen met rente.
Bij incidentele conclusie tot voeging heeft [verweerder] erop gewezen dat het hoger
beroep is ingesteld door een andere vennootschap dan in eerste aanleg is opgetreden.
Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof de Holding in de gelegenheid
gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger beroep in te stellen tegen het vonnis,
gewezen in het geschil tussen [verweerder] en Doeland.
Nadat de Holding een akte uitlating had genomen en [verweerder] daarop bij
antwoordakte had gereageerd, heeft het hof bij eindarrest van 28 maart 2006 de Holding
niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-
Lelystad van 2 maart 2005, gewezen tussen Doeland en [verweerder].
Het tussen- en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Doeland en de Holding hebben tegen beide arresten van het hof beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor Doeland en de Holding toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te
Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging
en terugwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 De Hoge Raad verwijst voor een weergave van de in dit geding vaststaande feiten en
het procesverloop in de feitelijke instanties naar de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 1.1-1.14.
3.2 Het middel klaagt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke gemotiveerde
beslissing heeft gegeven door appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger
beroep. Dienaangaande heeft het hof in zijn tussenarrest als volgt overwogen:
"3 Alvorens kan worden beslist op de incidentele vordering, dient een processuele
kwestie te worden opgehelderd. In zijn incidentele conclusie tot voeging heeft
[verweerder] erop gewezen dat het hoger beroep is ingesteld door een andere
vennootschap (namelijk Doeland Te Kiefte Holding) dan in eerste aanleg is opgetreden
(namelijk Doeland Lemelerveld). Nu deze vraag de ontvankelijkheid van het hoger
beroep raakt, wordt appellante om proces-economische redenen reeds nu (voordat wordt
beslist in het incident en voordat [verweerder] een memorie van antwoord in de
hoofdzaak neemt) in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger
beroep in te stellen tegen het vonnis, gewezen in het geschil tussen [verweerder] en
Doeland Lemelerveld. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol voor akte aan de zijde
van appellante."
Hierop voortbouwend overwoog het hof in zijn eindarrest als volgt:
"2.2 De omstandigheid dat het hoger beroep is ingesteld door Doeland Te Kiefte Holding
BV en niet door Doeland Lemelerveld BV berustte, naar de stellingen van appellante, op
een vergissing dan wel een verschrijving. [Verweerder] is door een en ander niet
geschaad (hij moet begrepen hebben wie zijn wederpartij was), zodat de vergissing
vatbaar is voor herstel, zo betoogt appellante.
42
2.3 Dit betoog wordt evenwel verworpen. Een rechtsmiddel kan slechts worden ingesteld
door een persoon die partij was bij het geding in vorige instantie. Slechts in bijzondere
omstandigheden, zoals staatverandering, het ophouden te bestaan (door fusie of door
overlijden) of cessie van de litigieuze vordering, is er reden van deze regel af te wijken
en te aanvaarden dat het rechtsmiddel wordt aangewend door of tegen een andere
partij. Van dit alles is geen sprake in de onderhavige zaak zodat er geen reden is
rectificatie van het verzuim toe te staan. Het gaat hier immers evenmin om herstel van
een foutieve aanduiding van de - op zichzelf juiste - rechtspersoon, maar om een geheel
andere rechtspersoon die hoger beroep heeft ingesteld. Deze vergissing moet voor
rekening van appellante blijven.
2.4 Het verweer van appellante dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest
wie zijn wederpartij in hoger beroep was faalt. De kenbaarheid van de vergissing zou
volgens appellante volgen uit de memorie van grieven, waar is vermeld dat Doeland te
Kiefte Holding, eiseres in eerste aanleg, [verweerder] had gedagvaard in eerste aanleg.
Daaruit volgt echter nog niet dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest dat
het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.
In de incidentele conclusie tot voeging maakt [verweerder] melding van het feit dat het
appèl is ingesteld door een andere rechtspersoon dan die welke in eerste aanleg zijn
wederpartij was en geeft hij te kennen dat hij - in de hoofdzaak - zal concluderen tot
niet-ontvankelijkverklaring van appellante. Hieruit kan dus evenmin worden afgeleid dat
hij uitging van een kennelijke vergissing aan de zijde van appellante die voor verbetering
vatbaar was."
3.3 Bij de beoordeling van het tegen deze arresten gerichte middel dient het volgende tot
uitgangspunt.
(a) In eerste aanleg trad Doeland Lemelerveld als eiseres op. Het op 2 maart 2005
uitgesproken eindvonnis van de rechtbank te Zwolle is dan ook gewezen tussen Doeland
Lemelerveld en [verweerder].
(b) In het appelexploot is als eiseres vermeld Doeland Te Kiefte Holding B.V. Op bladzijde
2 van het exploot wordt onder het kopje "aangezegd" vermeld "dat mijn requirante in
hoger beroep komt tegen het vonnis, door de Rechtbank te Zwolle op 2 maart 2005
tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen".
(c) In het appelexploot is voorts onder het kopje "teneinde" vermeld "dat het het
Gerechtshof te Arnhem behage het vonnis op 2 maart 2005 door de Rechtbank te Zwolle
tussen partijen gewezen te vernietigen (...)".
(d) In de aanhef van het appelexploot staat vermeld dat appellante "te dezer zake
domicilie (kiest ...) ten kantore van de advocaat en procureur Mr. R.J. Leijssen".
Laatstgenoemde trad in eerste aanleg op als advocaat voor Doeland Lemelerveld.
(e) De memorie van grieven vermeldt als appellante Doeland Te Kiefte Holding B.V. In
deze memorie staat onder 1 vermeld: "Op 16 februari 2004 heeft Doeland Te Kiefte
Holding B.V. (...) eiseres in eerste aanleg, [verweerder], gedaagde in eerste aanleg
gedagvaard en gevorderd dat (...)".
(f) Vervolgens vorderde [verweerder] bij incidentele conclusie voeging van de zaak met
andere voor het hof aanhangige procedures. Bij incidentele conclusie van antwoord
refereerde "appellante in de hoofdzaak, thans geïntimeerde in het incident tot voeging"
zich aan het oordeel van het hof. In de kop van beide incidentele conclusies werd als
appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident, vermeld Doeland Te Kiefte
Holding B.V. Daarop heeft het hof in zijn tussenarrest ambtshalve aan de orde gesteld
welke vennootschap in de hoofdzaak in hoger beroep was gekomen (zie verder hiervoor
in 3.2). Bij akte heeft appellante in de hoofdzaak toen de aanduiding van haar identiteit,
waarin zij naar zij stelde een kennelijke vergissing had gemaakt, gerectificeerd in
Doeland Lemelerveld.
3.4 Beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, vergt uitleg van het
exploot waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de
artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (HR 22 oktober
43
2004, nr. C03/176, NJ 2006, 202). De onderdelen 2 en 3 klagen terecht dat het hof met
hetgeen het in rov. 2.3 en 2.4 heeft overwogen hetzij van een onjuiste rechtsopvatting
heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft
van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het heeft miskend dat het een aan
de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW te beantwoorden vraag van uitleg is wie als
eisende partij optreedt. Hetzelfde geldt als het hof heeft miskend dat rectificatie van een
aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel is tot herstel van een
gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de
processuele wederpartij (in dit geval [verweerder]) kenbaar was dat van een vergissing
sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is
benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden
(vgl. HR 4 december 1998, nr. C97/212, NJ 1999, 269). Het hof heeft eveneens van een
onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het dit alles niet heeft miskend, maar van
oordeel was dat rectificatie van de aanduiding van de identiteit van appellante onmogelijk
is in gevallen waarin abusievelijk de naam van een andere rechtspersoon wordt vermeld
dan van degene die klaarblijkelijk bedoelde appel in te stellen. Het hof heeft zijn oordeel
onbegrijpelijk gemotiveerd indien het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan maar,
onder de hiervoor in 3.3 onder (a)-(e) weergegeven omstandigheden, en zonder nadere
toelichting, van oordeel was dat het voor [verweerder] niet duidelijk kon of hoefde te zijn
dat het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.
3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 maart 2006;
verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van Doeland Lemelerveld begroot op € 548,50 aan verschotten en € 2.600,-
- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.
44
LJN: BJ3043, Hoge Raad , 08/00208
Datum uitspraak: 06-11-2009
Datum publicatie: 06-11-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Cassatiedagvaarding op naam overledene in plaats van
erfgenamen. Evidente vergissing. Geen niet-ontvankelijkverklaring.
Cassatiedagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53,
aanhef en onder b, Rv. betekend aan het kantoor van de procureur bij
wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. HR komt in
zoverre terug op HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619.
Vindplaats(en): NJ 2010, 580 m. nt. H.J. Snijders
NJB 2009, 2082
Rechtspraak.nl
RFR 2010, 2
RvdW 2009, 1305
Uitspraak
6 november 2009
Eerste Kamer
08/00208
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 7 november 1996 [eiseres] gedagvaard voor de
rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, op grond van toerekenbare
tekortkoming althans onrechtmatige daad [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding,
nader op te maken bij staat.
Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.
Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie
van belang - het verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd voor zover [eiseres]
daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming in verband
45
met ontbrekende dilataties, dat deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis
waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.
Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
Hertogenbosch.
[Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft na een aantal tussenarresten en getuigenverhoren bij eindarrest van 18
september 2007 het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij
grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw
rechtdoende, [eiseres] veroordeeld wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming
van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot een gedeeltelijke vergoeding van een
aantal schades, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders
gevorderde.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat
bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-
ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt [verweerder] als gedaagde partij.
3.2 [Verweerder] is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober
2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het
geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen
(hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.
3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de
gezamenlijke erfgenamen van [verweerder] en mocht dat gebeuren zonder vermelding
van hun individuele namen. Aangezien [eiseres] ervan op de hoogte was dat
[verweerder] was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de
cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke
erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef
en onder b, Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene
laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor
zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest
dat sprake was van een vergissing.
3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. De Hoge Raad
vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn
arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619.
3.5 Het parket zal nog gelegenheid krijgen nader te concluderen. Daartoe zal de zaak
naar de rol worden verwezen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 11 december 2009 voor
dagbepaling conclusie Procureur-Generaal.
46
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A.
Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op
6 november 2009.
47
LJN: BK3078, Hoge Raad , 09/03464
Datum uitspraak: 18-12-2009
Datum publicatie: 18-12-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekeningsverordening II niet van toepassing op
kantoorbetekening in de zin van art. 63 Rv. zodat, ingeval degene
voor wie het exploot van de cassatiedagvaarding is bestemd,
woonplaats of werkelijk verblijf heeft in een andere lidstaat, voor
verstekverlening een kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 Rv.
volstaat.
Vindplaats(en): JBPr 2010, 7 m. nt. Mw. mr. M. Freudenthal
NJ 2010, 111 m. nt. P. Vlas
NJB 2010, 50
Rechtspraak.nl
RvdW 2010, 34
Uitspraak
18 december 2009
Eerste Kamer
09/03464
EE/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].
1. Het geding in cassatie
Demerara heeft bij exploot van 27 juli 2009 aan [verweerster] aangezegd dat zij beroep
in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te
Amsterdam van 19 mei 2009 en haar gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de
Hoge Raad van 11 september 2009.
[Verweerster] is niet verschenen. Demerara heeft verzocht verstek te verlenen tegen
[verweerster].
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt ertoe dat de Hoge
Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese
48
Gemeenschappen zal verzoeken over de in die conclusie onder 19 bedoelde vraag van
uitleg van Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna:
Betekeningsverordening II) uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van
Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
De advocaat van Demerara heeft bij brief van 20 november 2009 op die conclusie
gereageerd.
2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening
2.1 [Verweerster] is gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland. De betekening van de
voor haar bestemde cassatiedagvaarding heeft op 27 juli 2009 plaatsgevonden aan het
kantoor van de advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam, bij wie [verweerster]
volgens de cassatiedagvaarding in de appelinstantie woonplaats had gekozen.
Deze betekening is gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv. Volgens deze bepaling kan
een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie
wordt ingesteld, ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij
wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk terzake woonplaats heeft gekozen
(hierna: kantoorbetekening). Deze advocaat bevordert dat het exploot degene voor wie
het is bestemd tijdig bereikt, zo bepaalt art. 63 lid 1 Rv.
2.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de kantoorbetekening aan mr. Van Kempen
volstaat om verstek tegen [verweerster] te verlenen. Voor het antwoord op deze vraag is
van belang of verzending van het desbetreffende stuk op de voet van de
Betekeningsverordening II moet plaatsvinden.
2.3 Volgens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II is deze
verordening niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan
de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure
plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij. Volgens de Nederlandse wetgever
heeft deze overweging betrekking op de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1
Rv. en is de Betekeningsverordening II op een dergelijke betekening dus niet van
toepassing. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp strekkende tot wijziging van
de uitvoeringswet houdt dienaangaande het volgende in:
"Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde
geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de
vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de
raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit
niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk "van een
lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving
aldaar" (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van
verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse
situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening
1348/2000 en artikel 56 Rv, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen.
Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening "niet van toepassing [is] op de
betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger
van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van
die partij"."
(Kamerstukken II 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 11)
Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is vermeld, moet het ervoor worden gehouden
dat, blijkens overweging 8 van de considerans, de Betekeningsverordening II aan het
nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met
betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de
partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder
blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld
in art. 63 lid 1 Rv., volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval
49
degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk
verblijf heeft.
Deze kantoorbetekening strookt ook met het doel en de strekking van de
Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de
geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis
neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook
werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.
Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.
3. Beslissing
De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B.
Bakels, en is in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18
december 2009.
50
LJN: BP0006, Hoge Raad , 10/04456
Datum uitspraak: 04-02-2011
Datum publicatie: 04-02-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekening; kantoorbetekening (art. 63 Rv.) wordt
overgelaten aan het nationale recht en volstaat daardoor voor
verstekverlening, zowel onder het Haags Betekeningsverdrag (Hoge
Raad komt hiermee terug van HR 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ
1987/764) als onder de Betekeningsverordening II (vgl. HR 18
december 2009, LJN BK3078, NJ 2010/111).
Vindplaats(en): JBPr 2011, 14
NJ 2011, 368 m. nt. M.V. Polak
NJB 2011, 352
Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 219
Uitspraak
4 februari 2011
Eerste Kamer
10/04456
EV/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
[Verweerster],
wonende te [woonplaats], Zwitserland,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in cassatie
[Eiser] heeft bij exploot van 23 juni 2010 aan [verweerster] aangezegd dat hij beroep in
cassatie instelt tegen het arrest met zaaknummer 200.017.988/01 van het gerechtshof
te Leeuwarden van 23 maart 2010, en [verweerster] gedagvaard te verschijnen ter
terechtzitting van de Hoge Raad van 15 oktober 2010.
[Verweerster] is niet verschenen. [Eiser] heeft verzocht het verstek tegen [verweerster]
te verlenen.
De Advocaat-Generaal L. Strikwerda heeft ter terechtzitting van 24 december 2010
schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerster].
51
2. Beoordeling van het verzoek om verstekverlening
2.1 [Verweerster] is woonachtig te [woonplaats], Zwitserland.
Betekening van de cassatiedagvaarding heeft plaatsgevonden (i) op de voet van art. 63
Rv. aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis, advocaat te Leeuwarden, als advocaat bij
wie [verweerster] in de vorige instantie laatstelijk te dezer zake uitdrukkelijk woonplaats
heeft gekozen, en (ii) op de voet van art. 55 Rv aan het parket van de Procureur-
Generaal bij de Hoge Raad, met verzoek het exploot overeenkomstig de art. 3-6 van het
Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55)
in verbinding met art. 7 van de Wet van 8 januari 1975, Stb. 4 (Uitvoeringswet Haags
Betekeningsverdrag) aan [verweerster] mede te delen door eenvoudige afgifte en, voor
het geval deze eenvoudige afgifte niet mogelijk is, de mededeling te doen geschieden in
de vorm die in het land van bestemming is voorgeschreven voor het verrichten van
soortgelijke mededelingen, en met mededeling dat een afschrift van de dagvaarding
onverwijld door de exploterende deurwaarder per aangetekende post is toegezonden aan
[verweerster].
2.2 Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan [verweerster]
overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag, waarbij zowel Nederland als Zwitserland
partij zijn, heeft plaatsgevonden. Zwitserland heeft overeenkomstig art. 21 lid 2, aanhef
en onder a, van het verdrag verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van
kennisgeving bedoeld in art. 8 en 10 van het verdrag, waaronder kennisgeving over de
post (art. 10, aanhef en onder a). Toezending per aangetekende post van een afschrift
van de dagvaarding door de exploterende deurwaarder aan [verweerster] kan dus niet
gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 11
juli 2003, LJN AF7674, NJ 2005/311).
2.3 De vraag moet worden beantwoord of thans reeds verstek kan worden verleend op
grond van de betekening
van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv. (hierna: kantoorbetekening).
Het antwoord luidt bevestigend. Daarmee komt de Hoge Raad terug van zijn in zijn
arrest van 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ 1987/764, neergelegde opvatting. Daartoe
geldt het volgende.
2.4 Aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk is overgelaten
in welke gevallen een stuk "ter betekening of kennisgeving" naar het buitenland moet
worden gezonden als bedoeld in art. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag (zie: het
in 2.3 vermelde arrest, rov. 2.3).
Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening
II) heeft eveneens aan het nationale recht overgelaten of voor verstekverlening kan
worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde
procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. De
Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder de Betekeningsverordening II de (met het oog op
deze verordening gewijzigde regeling van de) kantoorbetekening volstaat voor
verstekverlening (zie: HR 18 december 2009, LJN BK3078, NJ 2010/111).
De kantoorbetekening strookt met het doel en de strekking van zowel het Haags
Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze
te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats
heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een sterkere waarborg te
scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.
Het is in overeenstemming met deze door de Nederlandse wetgever beoogde waarborg
en het bevordert een eenvoudige en doelmatige toepassing van de
betekeningsvoorschriften, en van de kantoorbetekening in het bijzonder, wanneer wordt
aangenomen dat de kantoorbetekening zowel onder het Haags Betekeningsverdrag als
onder de Betekeningsverordening II volstaat voor verstekverlening. Tegen deze
achtergrond moet thans worden aanvaard dat de kantoorbetekening als bedoeld in art.
52
63 lid 1 Rv. buiten het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag valt.
Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.
3. Beslissing
De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel,
en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 februari 2011.
53
LJN: BP4952, Hoge Raad , 10/05350
Datum uitspraak: 15-04-2011
Datum publicatie: 15-04-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verstekverlening. Termijn van dagvaarden (art. 115 Rv.
in verbinding met art. 63 Rv.). Dagvaardingstermijn voor partij met
woonplaats in een buiten Europa gelegen, bij het Haags
Betekeningsverdrag aangesloten staat, bedraagt, indien de
dagvaarding wordt uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij
wie de gedaagde (c.q. verweerder) in de vorige instantie laatstelijk
woonplaats heeft gekozen, ingevolge art. 115 lid 3 Rv. ten minste één
week.
Vindplaats(en): JBPr 2012, 2 m. nt. mr. A.M. van Aerde
NJ 2011, 369 m. nt. M.V. Polak
NJB 2011, 930
Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 531
Uitspraak
15 april 2011
Eerste Kamer
10/05350
RM/MD
De erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2]
executeur-testamentair,
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerder 2],
Zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van
[betrokkene 3],
allen wonende te [woonplaats], Canada,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerder].
1. Het geding in cassatie
1.1 [Eisers] hebben bij exploot van 3 november 2010 aan [verweerder 2] en
[verweerster 2] - hierna in enkelvoud aan te duiden als [verweerder] -, beiden
woonachtig te [woonplaats], Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen
tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest tussen
[betrokkene 1] als appellant in het principale beroep, tevens geïntimeerde in het
incidentele beroep, en [verweerder] als geïntimeerde in het principale beroep, tevens
appellant in het incidentele beroep.
[Eisers] hebben voorts [verweerder] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de
54
Hoge Raad van 17 december 2010.
1.2 Het exploot is, naar het vermeldt, op de voet van art. 63 Rv. uitgebracht ten kantore
van mr. M.F. Hartman te Amsterdam, de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige
instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen.
1.3 Op de dienende dag is [verweerder] niet verschenen.
[Eisers] hebben verzocht tegen [verweerder] verstek te verlenen.
1.4 De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft ter terechtzitting van 11 februari
2011 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerder].
De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie
gereageerd.
2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening
2.1 De cassatiedagvaarding is niet aan [verweerder] in persoon uitgebracht, maar is op
de voet van art. 63
lid 1 Rv. gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige
instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. [Verweerder] heeft noch in Nederland,
noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv., een bekend werkelijk verblijf. Zijn
woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15
november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat.
De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv., dat ertoe strekt
te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd krijgt ter voorbereiding van zijn
verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het
kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de
vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de
gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv.
2.2 Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn
werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv.,
dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt -
behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering - dat, in zaken waarin partijen niet
in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde
advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze
waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en
ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als
het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij
een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden
ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3
Rv.
2.3 De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv. valt buiten het toepassingsbereik
van het Haags Betekeningsverdrag, dat het aan het interne recht van de Staat van
herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet
worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982, NJ 1997/26 en HR 4 februari
2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags
Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle
wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat
zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis neemt, nu zij
beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt
voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te
worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv. het exploot
wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor
wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte
termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn.
55
2.4 Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de
advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie
laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor
deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn
van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art.
115 Rv. (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte
verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de
rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het
buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel
het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding
de gedaagde heeft bereikt.
De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten.
2.5 Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van
dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv. ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot
verstekverlening voor toewijzing vatbaar.
3. Beslissing
De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.
56
LJN: AA8898, Hoge Raad , C99/075HR
Datum
uitspraak:
08-12-2000
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Vindplaats(en): JOL 2000, 629
NJ 2001, 55
Rechtspraak.nl
RvdW 2000, 250
Uitspraak
8 december 2000
Eerste Kamer
Nr. C99/075HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
SCOB B.V., voorheen genaamd Best Oil B.V., gevestigd te Deventer,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke,
t e g e n
1. BP NOORD-OOST NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Ocon B.V., gevestigd te
Groningen,
2. DE GEMEENTE APELDOORN, gevestigd te Apeldoorn,
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: de gemeente - heeft bij exploit van 13
april 1993 naast [betrokkene A] en [betrokkene B], alsmede de Verkeersschool [..] B.V.,
wonende resp. gevestigd te [vestigingsplaats], ook verweerster in cassatie sub 1 - verder
te noemen: BP - en eiseres tot cassatie - verder te noemen: Scob - gedagvaard voor de
Rechtbank te Zutphen en gevorderd alle gedaagden hoofdelijk dan wel ieder voor zich te
veroordelen de schade als in de dagvaarding omschreven te betalen, nader op te maken
bij staat, met de wettelijke rente.
BP heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Scob genomen.
Na referte zijdens de gemeente en Scob heeft de Rechtbank bij incidenteel vonnis van 19
mei 1994 BP toegestaan Scob in vrijwaring op te roepen.
[Betrokkene A] en [betrokkene B], de Verkeersschool [..] B.V., Scob en BP hebben in de
hoofdzaak de vordering bestreden.
BP heeft in de vrijwaringszaak bij exploit van 31 mei 1994 Scob in vrijwaring opgeroepen
en gevorderd Scob te veroordelen om aan BP al datgene te betalen waartoe BP als
gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de gemeente mocht worden veroordeeld.
57
Scob heeft de vordering van BP in de vrijwaringszaak bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 1997 in de hoofdzaak de vordering van de
gemeente tegen [betrokkene A], [betrokkene B], BP en Scob toegewezen en in de
vrijwaring Scob veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe BP als gedaagde in de
hoofdzaak ten behoeve van de gemeente is veroordeeld.
Tegen dit vonnis in de hoofdzaak heeft BP hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Arnhem (rolnr. 97/894).
Bij incidentele conclusie heeft Scob gevorderd in de appelprocedure tussen BP en de
gemeente te worden toegelaten als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij
aan de zijde van de gemeente.
Bij incidenteel arrest van 1 december 1998 heeft het Hof de vordering tot tussenkomst,
subsidiair voeging, afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het incidenteel arrest van het Hof heeft Scob beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen BP en de gemeente is verstek verleend.
Scob heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en
verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 1997 [betrokkene A], [betrokkene B], BP
en Scob hoofdelijk veroordeeld de schade ten gevolge van de ten processe bedoelde
bodemverontreiniging aan de gemeente te vergoeden, nader op te maken bij staat.
Scob heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
BP heeft eveneens tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Scob heeft bij incidentele conclusie gevorderd in de appelprocedure tussen BP en de
gemeente te worden toegelaten als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij
aan de zijde van de gemeente.
Het Hof heeft bij zijn thans in cassatie bestreden arrest van 1 december 1998 deze
incidentele vorderingen van Scob afgewezen.
3.2 Het Hof heeft in rov. 2.3 vastgesteld dat Scob aan haar vorderingen het volgende ten
grondslag heeft gelegd: in het geval dat de toewijzing van de vordering van de gemeente
tegen Scob in hoger beroep geheel of gedeeltelijk in stand blijft, heeft Scob belang bij
(de instandhouding van) de hoofdelijke veroordeling van BP, zulks ten behoeve van de
mogelijkheid van regres harerzijds in verband met de bijdrageplicht van BP volgens art.
6:10 BW.
3.3 Het middel is gericht tegen rov. 2.4, waarin het Hof heeft geoordeeld, kort
samengevat, dat deze grondslag de vorderingen niet kan dragen en dat afwijzing, anders
dan Scob stelt, niet zal leiden tot benadeling of verlies van haar regresrecht.
3.4 Het middel klaagt in de eerste plaats dat onbegrijpelijk is de overweging dat Scob
met de onderhavige vorderingen in wezen aan de orde wil stellen in welke verhouding
Scob en BP moeten bijdragen in de vergoeding van de schade van de gemeente, evenals
de overweging dat de onderlinge draagplicht tussen Scob en BP ook aan de orde komt in
de door BP jegens Scob aanhangig gemaakte, thans in hoger beroep aanhangige
vrijwaringsprocedure.
De klacht is gegrond, daar deze overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de door
het Hof in rov. 2.3 vermelde grondslag van de vorderingen van Scob, waarin Scob heeft
aangevoerd dat zij in geval van handhaving door de appelrechter van haar veroordeling
jegens de gemeente belang heeft bij instandhouding van de hoof-delijke veroordeling
58
van BP jegens de gemeente, opdat de mogelijkheid voor Scob om haar regresrecht tegen
BP uit te oefenen niet wordt aangetast of verloren gaat, maar behouden blijft. Daarin kan
niet worden gelezen dat Scob in deze procedure de onderlinge draagplicht tussen Scob
en BP aan de orde wil stellen.
3.5 Het middel klaagt in de tweede plaats dat 's Hofs oordeel, dat afwijzing van de
incidentele vorderingen inhoudelijk niet van invloed is op de positie van Scob in haar
verhouding tot BP, onbegrijpelijk is.
Ook deze klacht is gegrond. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan afwijzing van de
incidentele vorderingen van invloed zijn op de positie van Scob in haar verhouding tot
BP. Indien de vordering van de gemeente tegen BP in hoger beroep zou worden
afgewezen, maar de veroordeling van Scob jegens de gemeente in hoger beroep zou
worden gehandhaafd, zou Scob door de afwijzing van de vordering tegen BP nadeel
kunnen ondervinden bij de uitoefening van haar regresrecht tegen BP, indien en voor
zover dit regresrecht haar dan nog zou toekomen. Met het oog op het behoud van de
mogelijkheid van regres op BP heeft Scob belang bij instandhouding in hoger beroep van
de hoofdelijke veroordeling van BP jegens de gemeente, hetgeen meebrengt dat Scob
een belang als bedoeld in art. 285 Rv. heeft om in het tussen BP en de gemeente in
hoger beroep aanhangige geding hetzij tussen te komen, hetzij zich te voegen aan de
zijde van de gemeente.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 december 1998;
verwijst de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt BP en de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Scob begroot op ƒ 745,20 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren
W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 december 2000.
59
LJN: BB7189, Hoge Raad , C06/182HR
Datum uitspraak: 14-12-2007
Datum publicatie: 14-12-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Vrijwaringsincident, derde kan niet eerst in appel in
vrijwaring worden opgeroepen, strekking van art. 353 lid 1 Rv.,
correctieve wetsuitleg; niet-ontvankelijk cassatieberoep tegen
tussenarrest; obiter dictum.
Vindplaats(en): JOL 2007, 858
NJ 2008, 9
Rechtspraak.nl
RvdW 2008, 6
Uitspraak
14 december 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/182HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,
t e g e n
AICHI SALES OFFICE B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Aichi.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aichi heeft bij exploot van 8 september 2005 [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de
voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis,
gevorderd, kort gezegd, [eiseres] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door
haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte Megatrax-verharding te
vervangen door een andere deugdelijke terreinverharding die voor het overige
beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst tussen partijen.
[Eiseres] heeft de vordering bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering (grotendeels)
toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
Hertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd haar toe te staan
60
Megatrax Benelux B.V. in vrijwaring op te roepen.
Aichi heeft de incidentele vordering bestreden.
Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar
incidentele vordering, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen Aichi is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-
ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Voor de in deze zaak vaststaande feiten en het procesverloop in de feitelijke
instanties wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1-5.
3.2 In het door het middel bestreden arrest heeft het hof in het incident [eiseres] niet-
ontvankelijk verklaard in haar vordering een derde in vrijwaring te mogen oproepen, met
verwijzing van de hoofdzaak naar een in het dictum genoemde datum voor het nemen
van een memorie van grieven. Het hof heeft dus een tussenarrest gewezen omdat in het
dictum daarvan niet een beslissing is genomen waarmee aan het geding omtrent enig
deel van het gevorderde een einde is gemaakt (HR 17 maart 2006, C05/031, NJ 2007,
594). Aangezien het hof niet heeft bepaald dat tussentijds beroep tegen zijn arrest
openstaat, moet [eiseres] ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk worden
verklaard in haar cassatieberoep.
3.3 De Hoge Raad ziet in het belang van de rechtsontwikkeling echter aanleiding nog het
volgende te overwegen omtrent het door [eiseres] voorgestelde middel. Dit is gericht
tegen de beslissing van het hof in het incident dat het niet mogelijk is een derde voor het
eerst in hoger beroep in vrijwaring te roepen. Het middel faalt omdat deze beslissing
juist is. Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld
onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is,
maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar
het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid
een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de
wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin
wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel,
namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een
instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de
formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Aichi begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.
61
LJN: AU8278, Hoge Raad , C04/274HR
Datum uitspraak: 03-02-2006
Datum publicatie: 03-02-2006
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Geschil over afgebroken onderhandelingen over de overname van een
bedrijf c.a.; grievenstelsel, omvang van rechtsstrijd in appel, uitleg
van de grieven, grieven tegen afwijzing van primaire en subsidiaire
vordering en niet tegen eindbeslissing tot verwerping van meer
subsidiaire grondslag, HR doet zelf de zaak af.
Vindplaats(en): JOL 2006, 62
NJ 2006, 120
Rechtspraak.nl
RvdW 2006, 163
Uitspraak
3 februari 2006
Eerste Kamer
Nr. C04/274HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BUDÉ HOLDING MEERSSEN MAASTRICHT B.V.,
gevestigd te Maastricht,
EISERES tot cassatie,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
GEJU BEHEER B.V.,
gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
VERWEERSTER in cassatie,
eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.V. Polak.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Geju - heeft bij exploot van 12 november
1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Budé - op verkorte termijn gedagvaard
voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd primair:
1. te verklaren voor recht dat tussen Budé en Geju een overeenkomst tot stand is
gekomen;
2. Budé te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, op straffe van een
dwangsom.
62
Subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te gelasten tot hervatting van de onderhandelingen
en te bepalen dat het Budé in dit stadium van de onderhandelingen niet meer vrij staat
terug te komen op onderdelen van de overeenkomst, waarover reeds overeenstemming
is bereikt. Meer subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te veroordelen tot betaling van een
schadeloosstelling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Budé heeft de vordering bestreden.
Na ingevolge een tussenvonnis van 24 juni 1999 op 8 september 1999 en 1 november
1999 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 15
juni 2000 het gevorderde afgewezen.
Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft Geju hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 4 juni 2002 heeft het hof partijen tot bewijslevering toegelaten. Na
getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 18 mei 2004 het eindvonnis van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Budé veroordeeld tot betaling van een
schadeloosstelling aan Geju, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft Budé beroep in cassatie ingesteld. Geju heeft
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de
conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn
aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Budé mede door mr.
B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en
verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele
cassatieberoep.
De advocaat van Budé heeft bij brief van 4 november 2005 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 Het geschil betreft, zoals het hof in rov. 4.1 van het tussenarrest het heeft
omschreven, de onderhandelingen tussen partijen in 1998 over de overname door Budé
van de goodwill en het personeel van een in een pand te Geleen gevestigde onderneming
van Geju, genaamd Bouwkompas, alsmede over de huurovereenkomst ter zake van dit
pand. Geju heeft gesteld dat tussen partijen overeenstemming is bereikt, althans dat de
onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium waren dat het Budé niet vrijstond
terug te komen van onderdelen van die overeenkomst. Budé heeft die stellingen betwist
en daaraan nog toegevoegd dat [betrokkene 1], met wie door Geju gesproken is en aan
wie brieven ter zake van de overname zijn gestuurd, als commissaris van Budé niet
bevoegd was Budé te binden.
3.2 Geju heeft, als hiervoor in 1 vermeld, Budé gedagvaard voor de rechtbank en
gevorderd - zakelijk weergegeven -
primair een verklaring voor recht dat tussen Geju en Budé een overeenkomst bestaat,
met veroordeling van Budé tot nakoming van deze overeenkomst, onder verbeurte van
een dwangsom;
subsidiair, voor het geval nog geen overeenkomst is totstandgekomen, Budé te gelasten
de onderhandelingen te hervatten, met bepaling dat het haar niet vrijstaat terug te
komen op die onderdelen van de overeenkomst waarover reeds overeenstemming is
bereikt omdat het afbreken van die onderhandelingen in strijd zou zijn met de
precontractuele goede trouw dan wel de redelijkheid en billijkheid en veroordeling van
Budé tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet, en
63
meer subsidiair Budé te veroordelen tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet, wegens onrechtmatig handelen als vorenbedoeld,
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Geju afgewezen en overwogen
dat de primaire en de subsidiaire vordering van Geju niet voor toewijzing in aanmerking
kunnen komen (rov. 2.2 - 2.5) en dat "uit het voorgaande" volgt dat er ook geen grond
bestaat om Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju wegens
onrechtmatig handelen, omdat niet kan worden gezegd dat daarvan sprake is geweest
(rov. 2.6).
3.4.1 In het door haar ingestelde hoger beroep heeft Geju gevorderd het eindvonnis van
de rechtbank te vernietigen en "opnieuw rechtdoende de vordering van appellante in
eerste aanleg alsnog (volledig) toe te wijzen". Geju heeft in haar memorie van grieven
vooropgesteld dat zij "het bestreden vonnis in volle omvang" aan het hof wenst voor te
leggen en acht grieven aangevoerd, met conclusie het eindvonnis van de rechtbank "op
deze gronden" te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door haar in eerste aanleg
gevorderde toe te wijzen. Budé heeft bij memorie van antwoord deze grieven bestreden
en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Geju, althans tot ontzegging van
haar vorderingen. Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi van 29 januari 2002
doen toelichten. Bij deze gelegenheid heeft Geju gepersisteerd in het door haar
gevorderde.
3.4.2 In zijn tussenarrest heeft het hof eerst vastgesteld dat Geju in hoger beroep de
vernietiging van het eindvonnis vordert met toewijzing alsnog van het door haar in eerste
aanleg gevorderde (rov. 2.1) en haar acht grieven - in cassatie onbestreden - als volgt
samengevat (rov. 3):
"De grieven, tezamen genomen, richten zich tegen het oordeel dat geen overeenkomst
tussen partijen is tot stand gekomen, dat aan Geju geen bewijs van haar stellingen is
opgedragen, dat Budé bewijs van enige stellingen had moeten worden opgedragen, dat
uit het feit dat onvoldoende gebleken is dat op 21 juni 1998 al overeenstemming was
bereikt is afgeleid dat in het geheel geen overeenstemming was bereikt, dat de
rechtbank is ingegaan op eerst bij dupliek ontwikkelde nieuwe stellingen, dat niet beslist
is op de vraag of [betrokkene 1] niet de indruk heeft gewekt bevoegd op te treden en dat
Geju zelf haar subsidiaire vordering om verder te onderhandelen heeft geblokkeerd."
Daarop heeft het hof in rov. 4.1 (na de hiervoor in 3.1 weergegeven omschrijving van
het geschil) overwogen dat de grieven het geschil "zoals hierboven kort omschreven" in
volle omvang aan het hof voorleggen. Voorts heeft het hof in rov. 4.2 overwogen:
"Geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire
grondslag van de vordering van Geju, zodat die geen onderwerp meer is van het
geschil."
Vervolgens heeft het hof Budé en Geju toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs als
in het tussenarrest omschreven.
3.5 In zijn eindarrest - onder verwijzing naar en handhaving van hetgeen in het
tussenarrest is overwogen (rov. 7.1) - heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank
vernietigd en alsnog het door Geju meer subsidiair gevorderde toegewezen.
Daartoe heeft het hof overwogen dat Budé niet is geslaagd in het leveren van het haar
opgedragen tegenbewijs (rov. 7.1 - 7.4), dat Geju bewezen heeft dat de
onderhandelingen over de overname van het bedrijf van Geju door Budé op 7 oktober
1998 zich in een zo ver gevorderde fase bevonden, dat het afbreken ervan op de wijze
als door Budé gedaan, in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 7.5 - 7.13)
en dat door het slagen van de grieven I, III, IV, V en VIII het eindvonnis dient te worden
vernietigd, met afwijzing van het primair gevorderde als onbewezen en afwijzing van het
subsidiair gevorderde vanwege de praktische onmogelijkheid daarvan (rov. 7.14).
64
Vervolgens is in het dictum Budé veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling aan
Geju "terzake het in rechtsoverweging 7.13. overwogene".
4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
4.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit
beroep eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft.
4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2 van het tussenarrest en klaagt dat de in die
overweging gegeven beslissing onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien Geju in hoger
beroep op ondubbelzinnige wijze heeft aangegeven dat zij mede wenste op te komen
tegen de afwijzing door de rechtbank van het door Geju meer subsidiair gevorderde.
Daartoe wordt betoogd, zakelijk weergegeven, dat Geju in haar memorie van grieven
uitdrukkelijk heeft aangevoerd - en daarin steeds heeft gepersisteerd - dat zij het geschil
in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en dat de grieven tegen rov. 2.2 - 2.5
van het eindvonnis tevens zijn gericht tegen de in rov. 2.6 gegeven beslissing, nu de
rechtbank blijkens de woorden "Uit het vorengaande volgt" de meer subsidiaire vordering
van Geju heeft afgewezen op dezelfde gronden als die welke tot afwijzing van de
primaire en subsidiaire vordering hebben geleid, zodat Geju niet meer met een separate
en specifieke grief tegen rov. 2.6 behoefde op te komen.
4.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat als grieven worden
aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden
uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in
het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die
immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De
enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle
omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen
dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant
nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit
voor de wederpartij kenbaar was (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76).
4.4 In het tussenarrest heeft het hof - zoals blijkt uit zijn hiervoor in 3.1 en 3.4.2
weergegeven onderscheidenlijk aangehaalde overwegingen, in onderlinge samenhang
bezien - de grieven I tot en met VIII aldus uitgelegd dat deze alleen zijn gericht tegen de
overwegingen van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de afwijzing van het door
Geju primair en subsidiair gevorderde. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid
worden onderzocht. Onbegrijpelijk is die uitleg niet, mede in aanmerking genomen dat de
gedingstukken in hoger beroep geen andere conclusie toelaten dan dat ook Budé de
grieven in genoemde zin heeft begrepen. Het middel faalt derhalve.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat de toewijzing van het meer subsidiair
gevorderde in strijd is met de eerdere beslissing van het hof in rov. 4.2 van het
tussenarrest dat tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire
grondslag van de vordering van Geju niet is gegriefd, zodat die geen onderwerp meer is
van het geschil. Aldus, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof de grenzen van de
rechtsstrijd miskend, althans heeft het verzuimd zijn terugkomen van deze beslissing
toereikend te motiveren.
5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat - naar het hof
in rov. 4.2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld, welke vaststelling blijkens het
hiervoor onder 4 overwogene in cassatie tevergeefs wordt bestreden - geen grief is
gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de
vordering van Geju, zodat die grondslag geen voorwerp meer is van het geschil.
Het oordeel in het eindarrest dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is geeft blijk
65
van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat voor zover de appellant
tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, deze buiten de
rechtsstrijd blijft, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking
van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied (vgl. HR 5 december
2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76).
5.3 De rechtsklacht van onderdeel 1.1 treft doel. De overige klachten van het middel
behoeven geen behandeling.
5.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het vorenstaande brengt mee dat het hof ten
onrechte het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd, de meer subsidiaire vordering van
Geju heeft toegewezen en Budé heeft veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De
Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 mei 2004;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 juni 2000;
veroordeelt Geju in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van Budé begroot op € 732,55 aan verschotten en op € 3.860,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
in het principale en het incidentele beroep:
veroordeelt Geju in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Budé begroot op € 359,18 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 februari 2006.
66
LJN: BI7145, Hoge Raad , 07/11611
Datum uitspraak: 11-09-2009
Datum publicatie: 11-09-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht. Onrechtmatige overheidsdaad. Tijdelijke regeling verbod
dierlijke eiwitten in alle diervoeders landbouwhuisdieren (TR). Geen
schending plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.
Voorzienbaarheid invoering van het TR-verbod op de korte termijn.
Vindplaats(en): AB 2010, 13 m. nt. B.P.M. van Ravels
JB 2009, 265 m. nt. N. Verheij
NJ 2010, 369
NJB 2009, 1616
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 997
Uitspraak
11 september 2009
Eerste Kamer
07/11611
DV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
CAGEMAX HOLLAND B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN LANDBOUW, NATUUR EN
VOEDSELKWALITEIT,
zetelend te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Cagemax en de Staat.
1. Het geding in feitelijke instanties
Cagemax heeft bij exploot van 30 oktober 2003 de Staat gedagvaard voor de rechtbank
's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Staat jegens
Cagemax onrechtmatig heeft gehandeld en de Staat te veroordelen tot betaling aan
Cagemax van een geldbedrag van € 1.388.776,55, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 2005 de vorderingen van Cagemax
afgewezen.
67
Tegen dit vonnis heeft Cagemax hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
Gravenhage.
Bij arrest van 7 juni 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Cagemax beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr.
F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het
cassatieberoep.
De advocaat van Cagemax heeft bij brief van 19 juni 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In december 2000 dreef Cagemax een onderneming die zich bezighield met onder
meer handel in diermeel, een grondstof voor diervoeder.
(ii) In verband met een opleving op dat moment van de BSE-problematiek binnen de
Europese Unie heeft de Raad van de Europese Unie op 4 december 2000 een beschikking
vastgesteld betreffende bepaalde beschermingsmaatregelen ten aanzien van
overdraagbare spongiforme encefalopathieën en het vervoederen van dierlijke eiwitten
(Beschikking 2000/766/EG, Pb L 306 d.d. 07.12.2000, blz. 32). In deze Beschikking
wordt aan de Lid-Staten opgedragen:
- te verbieden het vervoederen van verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren
die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen (art.
2 lid 1);
- te verbieden het op de markt brengen, het verhandelen en het importeren uit en
exporteren naar derdelanden van verwerkte dierlijke eiwitten, die bestemd zijn als
voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de
productie van voedingsmiddelen (art. 3 lid 1, sub a);
- ervoor zorg te dragen dat alle verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn voor voeder
voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie
van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit
de opslag bij landbouwbedrijven (art. 3 lid 1, sub b);
- ervoor zorg te dragen dat alle dierlijke afvallen in de zin van Richtlijn 90/667/EEG
worden ingezameld, vervoerd, verwerkt, opgeslagen of vernietigd overeenkomstig de
genoemde richtlijn, de Beschikking 97/735/EG van de Commissie en de Beschikking
1999/534/EG van de Raad (art. 3 lid 2).
In art. 4 wordt bepaald dat de Beschikking op 1 januari 2001 van kracht wordt.
(iii) In Beschikking 2000/766/EG van 4 december 2000 en de daarachter stekende
opleving van de BSE-problematiek heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en
Visserij (hierna: Minister van LNV) aanleiding gevonden om op 8 december 2000 het
Besluit houdende "Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoeders
landbouwhuisdieren" (Stcrt. 08.12.2000, nr. 239, blz. 18) te nemen. Deze regeling
(hierna: Tijdelijke Regeling) houdt onder meer in:
- een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan
landbouwhuisdieren, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te
vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden (art. 2, lid 1); dit verbod
(hierna: "het art. 2 TR-verbod") gaat in op 15 december 2000;
- een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren,
buiten of binnen Nederland te brengen, voorhanden te hebben op bedrijven waar
landbouwhuisdieren worden gehouden alsmede op bedrijven die diervoeders voor
landbouwhuisdieren vervaardigen, verhandelen en op- of overslaan (art. 3 lid 1); dit
68
verbod gaat 1 januari 2001 in.
(iv) In de toelichting op de Tijdelijke Regeling komt de volgende passage voor:
"Onderhavige regeling strekt tot implementatie van deze beschikking (art. 3). Ter
anticipatie op deze verplichting (tot verwijdering van verwerkte dierlijke eiwitten van de
markt etc.) wordt in art. 2 van onderhavige regeling een verbod ingesteld op het
verhandelen, afleveren, transporteren en be- en verwerken van dierlijke eiwitten ten
behoeve van vervoedering aan landbouwhuisdieren. Dit verbod treedt op 15 december
2000 in werking en hiermee wordt beoogd de bestaande en reeds voorgenomen
productieprocessen te doen 'opdrogen' en daarmee het bedrijfsleven kosten en moeite te
besparen om op
1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen."
(v) Cagemax heeft aangevoerd dat zij bij het ingaan van het art. 2 TR-verbod nog een
voorraad van 3.866.905 kg te verhandelen diermeel had met een handelswaarde van €
1.388.776,55. Vanwege het verbod kon die voorraad niet meer verhandeld worden,
waardoor deze geheel haar waarde verloor. Bij brief van 12 mei 2003 is de Staat voor
deze schade aansprakelijk gesteld.
3.2 De hiervoor in 1 vermelde vordering strekkende onder meer tot vergoeding van het
zojuist vermelde bedrag is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd.
3.3.1 De onderdelen 1 en 3 van het middel komen hiertegen op met het betoog dat de
Minister van LNV niet bevoegd was tot het laten ingaan van de Tijdelijke Regeling op een
eerder tijdstip dan 1 januari 2001. Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat het per
15 december 2000 laten ingaan van het art. 2 TR-verbod in strijd is met dwingend
communautair recht, en had het hof daartoe zonodig met aanvulling van de
rechtsgronden moeten concluderen. Volgens onderdeel 3 is het hof ten onrechte niet tot
de conclusie gekomen dat voor het art. 2 TR-verbod ook naar het nationale recht de
vereiste wettelijke grondslag ontbrak, tot welke conclusie het hof zonodig met aanvulling
van de rechtsgronden had moeten komen.
3.3.2 Tegen deze onderdelen voert de Staat terecht aan dat zij gebaseerd zijn op
stellingen die Cagemax in de feitelijke instanties niet heeft betrokken, en dat die
stellingen niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. De Staat heeft dit
betoog in de schriftelijke toelichting aan de hand van de gedingstukken en het
partijdebat in 3.4 tot en met 3.9 uitgewerkt voorzover het de in cassatie aan de orde
gestelde strijdigheid met communautair recht betreft, en daarbij aansluitend in 3.26
voorzover het de stelling betreft dat de Tijdelijke Regeling een toereikende
nationaalrechtelijke grondslag ontbeert. Volgens de Staat liggen deze nieuwe
grondslagen buiten de rechtsstrijd van partijen, die tot en met het hoger beroep beperkt
was tot de vraag of, uitgaande van de bevoegdheid tot vaststelling van de Tijdelijke
Regeling, de Staat onzorgvuldig jegens Cagemax heeft gehandeld door de Tijdelijke
Regeling, zonder dat de Beschikking daartoe noopte, al voorafgaand aan de
inwerkingtreding van de Beschikking in werking te laten treden.
Cagemax heeft dit betoog onweersproken gelaten, en uit het processueel debat, zoals
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 tot en met 3.5.1 blijkt
dat het hof, indien het de thans naar voren gebrachte stellingen zou hebben onderzocht,
buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. In de onderhavige
zaak is geen sprake van een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in
een zodanig concrete mate, dat het hof ambtshalve ertoe had moeten overgaan om ter
behartiging van dat belang communautair recht toe te passen.
3.3.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 3, en het op onderdeel
1 voortbouwende onderdeel 2, niet tot cassatie kunnen leiden.
3.4 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 2.4 waarin het hof grief 4 heeft behandeld die
69
betrekking had op de door het hof bevestigend beantwoorde vraag of Cagemax rekening
had kunnen en moeten houden met maatregelen als hier aan de orde. De klacht van
onderdeel 4 houdt in dat zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is
dat geen sprake is van een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax
als gevolg van nationale verbodsvoorschriften, waarvan de voortijdige invoering niet had
kunnen worden voorzien en die ook niet in een noemenswaardige overgangstermijn
voorzagen waarbinnen de justitiabelen hun schade hadden kunnen beperken.
Aldus doet zich ook hier de situatie voor dat Cagemax in cassatie een klacht aanvoert
over een onderwerp dat geen onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd in feitelijke
instanties. Aan de vordering van Cagemax lag immers niet ten grondslag dat de Staat
een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax heeft gemaakt.
3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 omtrent de
voorzienbaarheid van een verbod als het art. 2 TR-verbod, waarmee Cagemax volgens
het hof rekening had kunnen en moeten houden, evenals met de omstandigheid dat
dergelijke maatregelen wel eens op zeer korte termijn in werking zouden kunnen treden,
nu het immers gaat om maatregelen die de volksgezondheid betreffen. De klachten van
het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het erdoor bestreden oordeel geen blijk
geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als van feitelijke aard in
cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk
en het is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof mocht bij zijn oordeel betrekken dat
reeds vanaf 1994 vanuit de Europese Unie maatregelen ter voorkoming van BSE werden
getroffen en dat diverse Lid-Staten het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders (voor
andere landbouwhuisdieren dan herkauwers) reeds jaren vóór de Beschikking
2000/766/EG hadden verboden. Het hof heeft ook kunnen oordelen dat Cagemax
tegenover die stellingen van de Staat onvoldoende heeft aangevoerd om begrijpelijk te
doen zijn dat en waarom zij met maatregelen als de Beschikking (en het art. 2 TR-
verbod) geen rekening heeft hoeven te houden, waarbij het hof, naar eveneens is te
begrijpen, mede heeft verwezen naar het belang van de volksgezondheid dat
maatregelen op korte termijn noodzakelijk kan maken. Het hof heeft voorts onder ogen
gezien dat het verbod op een zeer korte termijn is ingegaan, maar het heeft geoordeeld
dat Cagemax niet voldoende heeft verduidelijkt waarom het voor haar onmogelijk was
haar bedrijfsvoering zodanig aan te passen dat zij minder schade zou lijden door de
onderhavige maatregelen. Cagemax voert in cassatie niet aan dat (en waar) zij een
verduidelijking van haar standpunt heeft gegeven, zodat de aangevoerde
motiveringsklachten geen doel treffen.
3.6 Onderdeel 6 houdt ten slotte in dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het
aanbod van Cagemax om bewijs te leveren ter zake van de drie in het onderdeel
genoemde stellingen. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 6.2.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Cagemax in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van de Staat begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A.
Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11
september 2009.
70
LJN: BA3032, Hoge Raad , C06/078HR
Datum uitspraak: 22-06-2007
Datum publicatie: 22-06-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Afgewezen schadevordering van tijdens een
mencursus verongelukte deelnemer tegen de organisator/instructeur;
‘aanvallend’ beroep in appel op de vernietigbaarheid van het
exoneratiebeding, verjaring rechtsvordering tot vernietiging (art. 3:52
lid 1 onder d BW)? Procesrecht; tardief beroep bij pleidooi op brief tot
buitengerechtelijke vernietiging, nieuwe grief.
Vindplaats(en): JBPr 2008, 3 m. nt. mr. B.T.M. van der Wiel
JOL 2007, 441
NJ 2007, 344
NJB 2007, 1474
Rechtspraak.nl
RvdW 2007, 608
VR 2008, 28
Uitspraak
22 juni 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/078HR
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
[Verweerder], handelend onder de naam [A],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiser] heeft bij exploot van 23 mei 2003 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank
Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te
vergoeden de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van een ongeval, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.
[Verweerder] heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vordering afgewezen.
71
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
[Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen
verzorgt. [Verweerder], die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en
tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase
van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten.
(ii) [Eiser] heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen
rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode
van september 1998 tot mei 2000 reed [eiser] ongeveer twee keer per week
aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij [verweerder].
(iii) In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een "marathoncursus voor
beginners", waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde,
heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze
folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: "Voor deelname dient u
over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke
basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner."
(iv) Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis
worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de
hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen [eiser] de hindernis nam, liep
[verweerder] met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap)
nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en
daardoor gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel
opgelopen.
3.2 In deze procedure vordert [eiser] - als hiervoor onder 1 vermeld - de veroordeling
van [verweerder] tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden
ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had
[verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony
onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis
onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van
grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte - hiervoor in
3.1 onder (iii) weergegeven - exoneratieclausule, aldus [eiser]. [Verweerder] heeft
hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van
enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele
verhouding het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens [eiser] kan
worden ingeroepen.
De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, kort samengevat, op de grond
dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze
exoneratieclausule omdat de door [eiser] geleden schade niet was te wijten aan opzet of
bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop
72
[verweerder] instructie had gegeven.
3.3 In zijn principaal appel heeft [eiser] in grief I de toepasselijkheid van het
exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid
daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art.
6:237 BW. [Verweerder] heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep
gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding
op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie
jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken
nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst,
althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de
rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser]. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof
heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat als "verweer verjaringsberoep" gevoerd, kort
samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van
de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van [verweerder] reeds een
buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het
verjaringsberoep aldus "vruchteloos" is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en
aan de advocaat van [verweerder] was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding
gebracht.
Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het
vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt
worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden
deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4-4.4). Het door
[eiser] in zijn hoger beroep gedane "aanvallend" beroep op de vernietigbaarheid van het
beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu
het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en
de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4
BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000
waarin [eiser] op de brief van [verweerder] van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit
valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het
exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte
kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het
door [verweerder] gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6-6.4).
3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten
uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist.
Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed
aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de - vooraf
als productie aan het hof gezonden - brief van 27 juli 2000, inhoudende:
"Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan
mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet
dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze
lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico
in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het
geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn
onvoldoende."
Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en zijn
beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt,
mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat
die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had
moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs
oordeel sprake was omdat de brief niet aan [verweerder] maar aan zijn verzekeraar was
gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van
[eiser] (aldus onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het
73
zijn oordeel nader behoren te motiveren.
3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat [eiser]
tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli
2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door [verweerder] heeft
beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor
het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft [eiser]
alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt
vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij
toe: "Op deze vernietiging doet [eiser] uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog
aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de
verzekeraar van [verweerder], maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt
van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds
een beroep op vernietiging was gedaan. Ook [verweerder] heeft de stellingen van [eiser]
op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het
exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven.
3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe
dan dat [eiser] bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de
vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de
vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder
buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. [eiser] mocht als appellant het
hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg
heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het
debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en
in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op
een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven
afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als
een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze
grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van
nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de
memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet
zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van [eiser] in het
principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde
[verweerder] geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich
uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding
kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding
gebrachte productie. [Verweerder] mocht ervan uitgaan dat [eiser] zijn stellingen op dit
punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu
[eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden
aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving
van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het
verjaringsverweer van [verweerder] kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging
opleveren voor het feit dat [eiser] pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000
heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen.
3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerder] tijdens de pleitzitting bij
het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van [eiser] alsnog in
de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de
zijde van [eiser] is vermeld dat [verweerder] in dit verband ervoor heeft gekozen een
"oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze
kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof
terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn
arrest niet verder behoefde toe te lichten.
3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in
74
onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins
vaststaat dat [verweerder] ook zonder dat [eiser] daarop uitdrukkelijk in dit geding een
beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding
buitengerechtelijk had vernietigd.
3.9 Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor in 3.5-3.7 is overwogen, kunnen
zij niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [verweerder] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het
openbaar uigesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.
75
LJN: BC4959, Hoge Raad , C06/187HR
Datum uitspraak: 20-06-2008
Datum publicatie: 20-06-2008
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid tegenover individuele aandeelhouder;
behoorlijke taakvervulling, art. 2:9 BW van overeenkomstige
toepassing; maatstaf. Procesrecht; omvang rechtsstrijd partijen in
appel, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen, nieuwe stelling bij
pleidooi nieuwe grief?, in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in
hoger beroep.
Vindplaats(en): JOL 2008, 503
JOR 2008, 260 m. nt. Mr. Y. Borrius
JRV 2008, 582
NJ 2009, 21 m. nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders
Rechtspraak.nl
RN 2008, 67
RON 2008, 57
RvdW 2008, 649
Uitspraak
20 juni 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/187HR
MK/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M. Ynzonides,
t e g e n
NOM INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Groningen,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en NOM.
1. Het geding in feitelijke instanties
NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, [eiser]
c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te
veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van € 1.815.120,86, subsidiair
76
tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet, met rente en kosten.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de
vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen.
[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.
De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van
belang, de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en,
opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft
incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en
maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr.
I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het
principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1] (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van [A]
B.V. (hierna: Holding).
(ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM
gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen.
Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal
van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening
gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit
betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van de toepasselijke
algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van surséance van betaling dan wel
faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding.
(iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art.
19 van de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden
genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een
vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art.
11 van deze statuten bepaalt onder andere:
"(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten
betreffende: (...)
h. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling;
4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring
van de algemene vergadering nodig.
(iv)NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001,
met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten,
waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen:
"Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de
bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan
bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."
"Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de
Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht
ten aanzien van:
77
a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor
bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap."
(v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat
zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan
Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door
de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f
2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd.
(vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de
ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer
op 21 mei 2002 surséance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het
faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was.
Het besluit surséance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene
vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De surséance is door de rechtbank op
verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement
van Holding uitgesproken.
(vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van
geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op
dezelfde dag heeft NOM Beheer en [eiser 2] aansprakelijk gesteld.
3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd,
kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en
de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM
tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is
persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW.
3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat
weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm
tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde
statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding
niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade
toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW
aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding
onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van
Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar
bestuurder [eiser 2].
3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft
zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor
toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van [eiser 2] en Beheer,
de in art. 2:9 BW besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten
onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 2] niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele
grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog
aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van
[eiser 2] en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid
(aandeelhouder dan wel financier).
3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
[eiser 2] en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Art.
2:9 BW is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder
en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM
aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de
participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov.
11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en
blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen
behandeling daarvan van de zijde van [eiser 2] en Beheer (rov. 12). Holding was zowel
op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar
78
statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring
voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en [eiser 2] als
indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet
na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als
(minderheids-)aandeelhoudster van [A] BV. Daarom leidt de normschending in beginsel
tot aansprakelijkheid van Beheer en van [eiser 2] als (indirecte) bestuurders van Holding
(rov. 13). Hetgeen [eiser 2] en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun
handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers
niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van
Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de
normschending voor [eiser 2] en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM
weersproken en is door [eiser 2] en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat
NOM, door in een eerder stadium met [eiser 2] en Beheer te spreken over de
mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de
aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden
gewezen (rov. 14). [Eiser 2] en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt
van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun
aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15).
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de
hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in
hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het
vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een
ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in
enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar
tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan
de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als
tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde,
waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat [eiser 2] en Beheer uitdrukkelijk
bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is
een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel.
4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste
rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die
de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden
vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120).
4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt
samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie
van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in
hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten
van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in
appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden
dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in
beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van
eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden
aangevoerd.
4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op
hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als
voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat
en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel
worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet
alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook
79
de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te
beroepen.
4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-
conclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan
de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van
zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan
veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord.
Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van
hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.
4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus.
4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus
eveneens.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding
met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een
bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te
maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van
aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van
het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop [eiser 2]
en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet
hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben
gemeend aan al hetgeen [eiser 2] en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben
aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger
beroep miskend.
5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of [eiser 2]
en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming
in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep
niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt.
5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot
een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste
rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk
is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist
bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november
2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455).
In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover
de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het
onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne
aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele
aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn
bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.
Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder
tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die
vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt
voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve
overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele
aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8
lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel
van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele
aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.
80
5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de
rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder
tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003,
455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de
orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen
die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid
van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus
aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond
waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de
statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en
omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.
5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog
dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke
omstandigheden van het geval waarop [eiser 2] en Beheer zich in de feitelijke instanties
hebben beroepen, [eiser 2] en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in
strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft.
5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder
geen schade kan hebben geleden mede aangezien - naar de Hoge Raad begrijpt: op het
moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van [eiser 2] en
Beheer - haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al
onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de
schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de
gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het
zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.
Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de
feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe
financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het
hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de
schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de -
door het onderdeel juist weergegeven - maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het
licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins
onbegrijpelijk gemotiveerd.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor
salaris
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.
Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.
81
LJN: BI8771, Hoge Raad , C07/179HR
Datum uitspraak: 19-06-2009
Datum publicatie: 22-06-2009
Rechtsgebied: Faillissement
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht; cassatie, vervolg op HR 16 januari 2009, NJ 2009,
55. Procesrecht. Hoger beroep, grievenstelsel, aan grieven te stellen
eisen; in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep;
toelaatbaarheid van eisvermeerdering na deskundigenbericht zonder
instellen van incidenteel beroep; uitwerking van HR 20 juni 2008, nr.
C06/178, NJ 2009, 21.
Vindplaats(en): JBPr 2009, 39 m. nt. Mr. B.T.M. van der Wiel
NJ 2010, 154 m. nt. H.J. Snijders
NJB 2009, 1268
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 767
Uitspraak
19 juni 2009
Eerste Kamer
Nr. C07/179HR
RM/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Paulus Guillelmus Johannes WERTENBROEK, handelende in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerster 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerster 3],
wonende te [woonplaats],
allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1],
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator en verweersters gezamenlijk als
[verweerster].
1. Het verloop van het geding
82
De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 16 januari 2009, NJ 2009, 55, voor het
daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat geen grond bestaat voor
niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de Procureur-
Generaal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen
omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 5 maart 2009 op die nadere conclusie
gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van
aanneming van werk gesloten.
(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde
campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in
een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand-
en vloertegels aangebracht.
(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna in
enkelvoud: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.
(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de
curator in die hoedanigheid.
2.2.1 In eerste aanleg heeft [verweerster] in conventie onder meer gevorderd dat [A]
B.V. wegens, kort gezegd, ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt veroordeeld tot
betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 352.996,87 (€ 160.183,--), bestaande
uit onder meer de volgende posten:
- ƒ 180.102,-- (€ 81.726,72) inclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie
van de ontmoetingsruimte, en
- ƒ 158.118,-- (€ 71.750,82) inclusief BTW ter zake van het vervangen van het
tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, telkens met de
toevoeging "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als (...) nodig zal blijken te
zijn." De rechtbank heeft in haar eindvonnis [A] B.V. veroordeeld tot onder meer betaling
van deze beide bedragen.
2.2.2 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in het (tweede)
tussenarrest van 12 april 2005 deskundigen benoemd om voorlichting te geven over
onder meer de kosten van herstel van de dakconstructie, respectievelijk het tegelwerk.
Over de aan de deskundigen te stellen vragen hebben partijen zich uitgelaten en de
curator heeft, naar het hof heeft vastgesteld, zich kunnen vinden in de formulering van
die vragen.
Dienovereenkomstig heeft het hof de deskundigen verzocht bij de begroting van de
herstelkosten uit te gaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het
deskundigenbericht.
2.2.3 Naar aanleiding en in navolging van de door de deskundigen opgestelde
begrotingen van de herstelkosten heeft [verweerster] bij memorie na deskundigenbericht
zijn eis in conventie vermeerderd, aldus dat [verweerster], voor zover hier van belang,
betaling heeft gevorderd van:
- € 104.511,73 exclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie, en
- € 91.414,63 exclusief BTW ter zake van de vervanging van het tegelwerk.
In zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht is de curator uitgebreid op de door
de deskundigen begrote herstelkosten ingegaan, heeft hij geen bezwaren geuit tegen
(het tijdstip van) de vermeerderde eis en heeft hij aandacht besteed aan de gevolgen
83
van de (hem door [verweerster] verweten) lange duur van de procedure, in welk verband
hij heeft opgemerkt (onder 6.2, p. 8): "Dat de te betalen bedragen dan hoger worden is
vanwege de inflatie en prijsstijgingen niet verbazingwekkend."
2.2.4 In rov. 10.1.2 van het eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de
curator tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar heeft gemaakt, beslist geen
aanleiding te zien om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede
procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de
rechtbank vernietigd en, kort gezegd, overeenkomstig de vermeerderde eis de
gevorderde bedragen toegewezen.
2.3 Onderdeel 2.4 bestrijdt de beslissing van het hof recht te doen op deze vermeerderde
eis onder meer met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen
incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat [verweerster] zijn eis in hoger beroep
niet heeft kunnen vermeerderen.
2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle
gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te
worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet
daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger
beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de
rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet
worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij
voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari
2009, nr. C07/139, LJN BG6231).
2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met
betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een
verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het
volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat
de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de
memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie
van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art.
130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende
bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat
hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag
veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering
niet als een grief moet worden aangemerkt.
2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen
worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd
dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de
eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil
meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige
verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of
vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord
toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip
voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de
eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand
van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou
moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou
moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en
volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating
van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met
84
de eisen van een goede procesorde.
2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de
hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn
gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld.
2.5 Voor zover de klacht berust op de opvatting dat bij gebreke van bij memorie van
antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep een eisvermeerdering in appel door
geïntimeerde categorisch is uitgesloten of dat de rechter verplicht is ambtshalve de
verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, faalt het. Die
opvatting is onjuist.
Ook voor het overige faalt deze klacht.
De onderhavige eisvermeerdering van [verweerster] was ingegeven door hetgeen in het
deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de
deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat
deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen
hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de
omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen.
Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de
eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord
ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de eisen van een goede
procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
2.6 De overige in de onderdelen 2.1-2.5 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding -
aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO,
geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen
in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van [verweerster] begroot op € 5.987,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel
en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op
19 juni 2009.
85
LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767
Datum uitspraak: 23-09-2011
Datum publicatie: 23-09-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst.
Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar
aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd
overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op “in
beginsel strakke regel”. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod
bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen
partijen gevoerde debat.
Vindplaats(en): JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel
NJ 2013, 6 m. nt. H.J. Snijders
NJB 2011, 1769
Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 1138
Uitspraak
23 september 2011
Eerste Kamer
10/00767
TT/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
RU-PRO HOLDING B.V.,
gevestigd te Tilburg,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart
2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006;
b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
86
13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest
van 19 januari 2010.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens,
advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.
G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en
verwijzing.
Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10
juni 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de
Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het
volgende in.
(i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro
International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van
betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt
onder meer in promotiemateriaal zoals parasols.
(ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas).
Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC).
(iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het
gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotie-
producten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door
de bewindvoerder van Ru-Pro International.
(iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna:
de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper,
Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze
overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"De ondergetekenden (...) nemen in overweging:
dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de surséance
van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-
producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze
activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;
dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de
door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe
personeel van International overneemt en andere kosten maakt;
dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet
teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;
dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten
ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;
dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van
verkoper heeft gekocht;
dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de
verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar
bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden
voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de
mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals
gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder
bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten
87
ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-
producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan
meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV;
(...)
dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;
dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij
als koper optreedt;
Partijen komen navolgend overeen:
a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom
van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...).
b. De koopsom bestaat uit drie delen:
1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...);
2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn
hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum
van fl. 90.000);
3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper
en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met
een maximum van fl. 60.000).
(...)
Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:
n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te
laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of
overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd
met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die
ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit
de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop
en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van
International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door
Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-,
verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot
juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van
verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC
BV de partijen binden. (...)"
(v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst
vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd
aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De
akte houdt voorts onder meer in:
"Artikel 7
Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen
vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen
wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).
Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn
terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met
omzetbelasting belaste levering.
Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan
worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."
(vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC.
(vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1].
Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het
pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het
pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8
miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als
"tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling)
overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in:
88
"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8
miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden,
te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser]
verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van
transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het
surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk
gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of
Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-
Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de
door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die
zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de
overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en
onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van
International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door
Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-,
verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van
levering van 28 februari 2000."
(viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999
was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--,
de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de
executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.
3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de
rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de
akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door
de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro
te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden
en het vast te stellen bedrag aan koopsom.
3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer
gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.
3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op €
880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van €
389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser]
gevorderde verklaring voor recht afgewezen.
3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van
de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in
reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg
herhaald en met de wettelijke rente.
3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of
de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is
gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat
partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.
[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is
overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in
strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde,
verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan Ru-
Pro dient toe te komen.
3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft
opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7
en 7.8 overwogen:
89
"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de
overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene
1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.
Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in
hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken
een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge
Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.
7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de
orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal
van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro)
niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW."
3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende
overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor
overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is
geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de
afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van
belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan
[betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat
betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).
De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de
berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen
daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde
[eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of
de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te
leggen.
4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het
onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het
bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende
begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting
ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de
grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.
4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van
partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn
partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan
[eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende
overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde
daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met
betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan
[betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8
miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1
miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de
opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal
worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang
van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst
toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen
minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd
met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ
78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ
859.104,--.
4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid
1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende
90
bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat
hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag
veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering
niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ
2009/21)
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden
aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de
eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil
meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis
kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis
na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee
aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en
omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat
het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of
feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een
nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand
van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan
gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen
van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154)
4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke
regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting
door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is
met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou
ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging
plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag
rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel.
[Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit
kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van
het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden
gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels
achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden
beslist.
De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke
aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen
van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als
bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen
van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke
toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger
beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.
4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen
behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te
worden gelaten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september
2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [eiser] begroot op € 481,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in
91
het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.
92
LJN: BR2054, Raad van State , 201103441/1/V3
Datum uitspraak: 13-07-2011
Datum publicatie: 19-07-2011
Rechtsgebied: Vreemdelingen
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: De overweging van de rechtbank dat uit het proces-verbaal van
bevindingen duidelijk naar voren komt dat sprake was van een
controle in het kader van de Wav en dat de vreemdeling in dat
verband naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd, is in hoger beroep niet
betwist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8
juli 2002 in zaak nr. 200202606/1, AB 2002, 430), staat de
rechtmatigheid van een controle ter uitvoering van de Wav niet ter
beoordeling van de vreemdelingenrechter.
Gelet op het feit dat het verzoek om een legitimatiebewijs te tonen is
gedaan ter controle op de naleving van de Wav en uit het proces
verbaal van bevindingen blijkt dat de vreemdeling desgevraagd een
Turkse identiteitskaart heeft overgelegd waaruit zijn
verblijfsrechtelijke positie niet blijkt, is gebleken van feiten en
omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een
redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleverden. Derhalve heeft de
rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling ten onrechte
op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 is
staandegehouden.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
201103441/1/V3.
Datum uitspraak: 13 juli 2011
RAAD VAN STATE
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht op het hoger beroep van:
de minister voor Immigratie en Asiel,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van
15 maart 2011 in zaak nr. 11/6689 in het geding tussen:
[de vreemdeling]
en
de minister.
1.Procesverloop
Bij besluit van 25 februari 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit
besluit is aangehecht.
93
Bij uitspraak van 15 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het
daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van
de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling
schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen
op 22 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. De minister klaagt, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, dat
de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op grond
van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) is
staandegehouden. Daartoe voert de minister aan dat de vreemdeling, nadat hem door de
verbalisant herhaaldelijk is verzocht zich in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen
(hierna: de Wav) te legitimeren, slechts een Turks identiteitsbewijs heeft overgelegd. Nu
een Turks identiteitsbewijs niet kan worden aangemerkt als een document als bedoeld in
artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) en voorts is
gesteld noch gebleken dat de vreemdeling voorafgaand aan de staandehouding overigens
over een dergelijk document beschikte, dient een redelijk vermoeden van illegaal verblijf
te worden verondersteld, aldus de minister.
2.1.1. Volgens een daarvan op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt
proces-verbaal is de vreemdeling op 24 februari 2011 om 19.00 uur staandegehouden op
de voet van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000. Het op ambtseed onderscheidenlijk
ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen vermeldt daaromtrent het
volgende:
"Op donderdag 24 februari 2011 omstreeks 18.55 uur waren wij, verbalisanten, in
uniform gekleed en met districtssurveillancedienst belast en fietsten over de [straat]. Ter
hoogte van koffiehuis [koffiehuis], [adres] te Amsterdam zagen wij dat er in het
koffiehuis een man achter de balie stond en bezig was koffie in te schenken. Wij keken
gedurende een minuut naar binnen door de voorruiten en zagen dat de man die achter
de balie stond ook een koffiekan oppakte en koffie inschonk en vervolgens de koffiekan
op de balie zette. Hierop besloten wij, verbalisanten, een controle op grond van de Wet
Arbeid Vreemdelingen te gaan doen. (…) Eenmaal binnen zagen wij dat de man die
achter de bar stond en koffie inschonk voor klanten de koffie ook naar een klant bracht
welke aan een tafeltje zat. De man die de koffie naar de klant bracht bleek te zijn
genaamd:
[de vreemdeling] geboren op [datum] 1955 te [plaats], wonende [adres], [postcode] te
Amsterdam.
Wij, verbalisanten, zagen dat [de vreemdeling] de koffie neerzette en wederom achter de
balie plaatsnam. (…) Ik, eerste verbalisant, vroeg [de vreemdeling] naar een geldig op
zijn naam staand legitimatiebewijs. In eerste instantie begreep [de vreemdeling]
kennelijk niet wat er gevraagd werd maar na herhaaldelijke verzoeken om een
identiteitsbewijs kwam een beduimeld exemplaar van een Turks identiteitsbewijs uit zijn
broekzak. Daar wij, verbalisanten, twijfels hadden over het rechtmatig verblijf van [de
vreemdeling] hebben wij hem vervolgens op donderdag 24 februari 2011 te 19.00 uur
staandegehouden."
94
2.1.2. De overweging van de rechtbank dat uit het proces-verbaal van bevindingen
duidelijk naar voren komt dat sprake was van een controle in het kader van de Wav en
dat de vreemdeling in dat verband naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd, is in hoger
beroep niet betwist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 juli 2002
in zaak nr. 200202606/1, AB 2002, 430), staat de rechtmatigheid van een controle ter
uitvoering van de Wav niet ter beoordeling van de vreemdelingenrechter.
Gelet op het feit dat het verzoek om een legitimatiebewijs te tonen is gedaan ter controle
op de naleving van de Wav en uit het proces verbaal van bevindingen blijkt dat de
vreemdeling desgevraagd een Turkse identiteitskaart heeft overgelegd waaruit zijn
verblijfsrechtelijke positie niet blijkt, is gebleken van feiten en omstandigheden die, naar
objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleverden.
Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op
grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 is staandegehouden.
De grief slaagt.
2.2. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden
vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het
besluit van 25 februari 2011 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg
voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen,
nog bespreking behoeven.
2.3. De vreemdeling betoogt dat de aan de maatregel ten grondslag gelegde
omstandigheden, mede gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a
en b, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16
december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de
terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven
(hierna: de richtlijn), geen grond geven voor het oordeel dat hij zijn verwijdering
ontwijkt of belemmert. Daartoe voert de vreemdeling aan dat hij identiteitspapieren heeft
overgelegd en hij een vaste woon- en verblijfplaats heeft, omdat hij een vriendin heeft.
Voorts wijst hij op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
van 30 november 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev (hierna: het arrest-Kadzoev;
www.curia.europa.eu).
2.3.1. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling
-niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000,
-geen vaste woon- of verblijfplaats heeft,
-zich niet heeft aangemeld bij de korpschef,
-eerder niet rechtmatig in Nederland heeft verbleven.
2.3.2. Niet in geschil is dat de vreemdeling onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.
Verder is van belang dat de Afdeling in de uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr.
201100555/1/V3 (www.raadvanstate.nl), samengevat weergegeven en voor zover thans
van belang, heeft overwogen dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw
2000 – voor zover nodig – richtlijnconform kan worden uitgelegd in die zin dat, zolang
niet aan artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is voldaan, een maatregel van bewaring
alleen mag worden opgelegd indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de
terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 april 2011 in zaak
nr. 201101086/1/V3, www.raadvanstate.nl) dient bij de beoordeling of de vreemdeling
de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert te
worden uitgegaan van de omstandigheden die in het besluit tot oplegging van de
bewaring zijn vermeld. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de
toelichting die de minister – ter zitting van de rechtbank dan wel anderszins – ten
aanzien van deze omstandigheden heeft gegeven en – in samenhang daarmee – met
hetgeen hieromtrent uit het bewaringsdossier van de vreemdeling valt af te leiden.
In dit geval heeft de minister er ter zitting van de rechtbank op gewezen dat de
vreemdeling eerder in 1991 en 1993 door Nederland is uitgezet en in 2000 is
95
teruggekeerd naar Nederland. De vreemdeling heeft de stellingen van de minister dat hij
reeds eerder door Nederland is uitgezet en hij niet is ingeschreven in de gemeentelijke
basisadministratie niet betwist. Voorts heeft de vreemdeling met de enkele, niet nader
onderbouwde stelling dat hij een vriendin heeft niet aangetoond dat hij een vaste woon-
of verblijfplaats heeft. Reeds nu de geldigheidsduur van het door de vreemdeling
overgelegde Turks paspoort en van de Turkse identiteitskaart was verlopen, mocht de
omstandigheid dat hij niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21
van het Vb 2000 aan de maatregel ten grondslag worden gelegd. Mede in het licht van
het voorgaande kan uit de onder 2.3.1. genoemde omstandigheden worden afgeleid dat
de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt
of belemmert.
De beroepsgrond faalt.
2.4. De vreemdeling betoogt dat de minister met een lichter middel dan bewaring had
moeten volstaan. Daartoe voert hij aan dat hij een identiteitskaart heeft overgelegd en
een vaste woon- of verblijfplaats heeft. In dat kader stelt de vreemdeling dat aan zijn
vriendin had moeten worden gevraagd of zij bereid is hem onderdak te bieden. Voorts
verblijft hij reeds meer dan tien jaar in Amsterdam en heeft hij geen criminele
antecedenten, aldus de vreemdeling.
2.4.1. Zoals hiervoor onder 2.3.2. is overwogen, bestaat aanleiding aan te nemen dat de
vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt.
Met het betoog dat aan zijn vriendin had moeten worden gevraagd of zij bereid is hem
onderdak te bieden, heeft de vreemdeling niet aangetoond een vaste woon- of
verblijfplaats te hebben. Dat de vreemdeling stelt meer dan tien jaar in Amsterdam te
verblijven en geen criminele antecedenten te hebben, zijn geen bijzondere feiten of
omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen die de maatregel
onevenredig maken. Gelet hierop heeft de minister zich niet ten onrechte op het
standpunt gesteld dat in het geval van de vreemdeling geen andere afdoende maar
minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden
toegepast.
De beroepsgrond faalt.
2.5. De vreemdeling klaagt dat hem geen vertrektermijn is gegund en hij daarom niet in
bewaring mocht worden gesteld.
2.5.1. Het betoog wordt aldus begrepen dat dit is gericht tegen het terugkeerbesluit.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr.
201100307/1/V3; www.raadvanstate.nl) staat, nu in dit geval los van de maatregel van
bewaring een terugkeerbesluit is genomen, het rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000
thans eraan in de weg dat de bewaringsrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid
van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het
terugkeerbesluit. Aan deze grond wordt dan ook voorbij gegaan.
2.6. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het door de vreemdeling tegen het besluit
van 25 februari 2011 ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren. Er is geen grond
voor schadevergoeding.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3.Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
96
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats
Amsterdam, van 15 maart 2011 in zaak nr. 11/6689;
III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep
ongegrond;
IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E.
Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A.M.J. Graat, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink
voorzitter
w.g. Graat
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011
307-633.
Verzonden: 13 juli 2011
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
mr. H.H.C. Visser
97
LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888
Datum uitspraak: 27-04-2012
Datum publicatie: 27-04-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Koop. Overeenkomst tot aanschaf van
standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt
gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van
toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2
BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten
onrechte als tardief gepasseerd.
Vindplaats(en): CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk
JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel
JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans
NJ 2012, 293
NJB 2012, 1107
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 669
VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer
Uitspraak
27 april 2012
Eerste Kamer
10/03888
EV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE BEELDBRIGADE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.D. van der Kooi.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli
2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008;
b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16
98
december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van
de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven,
voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring
van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23
lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest
geconcludeerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster]
ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma
ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem)
aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur
[verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen.
De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur
bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden.
(ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De
geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte
computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander
computerprogramma geïnstalleerd.
(iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door
De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in
verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is
vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden.
(iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De
Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.
3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort
samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft
gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een
bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De
Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank
vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen:
"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in
deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de
werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die
software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar
stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het
feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier
voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de
software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de
kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot
het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing
moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een
specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen,
doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst
niet wezenlijk anders doet zijn."
99
Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de
verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de
contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke
op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op
dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november
2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart
2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog
van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het
houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De
Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen
binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op
een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele
vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor
het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat
met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat
dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde
ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-
4.11)
3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en
4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23
lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of
onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat
software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot
ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de
weg staat.
3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om
de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de
verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te
functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet
aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de
kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van
de software worden verkregen.
3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de
kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art.
3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op
vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op
alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen
geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een
overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een
gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen
betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat
geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor
toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.
Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft
inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de
rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop
en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van
standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.
Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4,
aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is
op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het
voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom
zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet
100
op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus
volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van
standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen
betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of
sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.
3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade
het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan
heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en
niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan
uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van
het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1
valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan
daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat
heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele
eigendomsrechten geniet als het object is van koop.
De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.
3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd
heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de
conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van
de Advocaat-Generaal.
3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in
rov. 4.11.
De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke
gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de
verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven
(onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De
Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs
(onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar
memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De
Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van
antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had
gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te
vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een
toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster]
bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane
bewijsaanbod te passeren.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-
Gravenhage;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op € 2.285,07 aan verschotten en € 2.600,--
voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,
C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.
101
LJN: AN7327, Hoge Raad , C02/218HR
Datum uitspraak: 30-01-2004
Datum publicatie: 30-01-2004
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: 30 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/218HR JMH/AT Hoge Raad der
Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n
WONINGSTICHTING BINNENHOF, gevestigd te Heemstede,
VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke
instanties...
Vindplaats(en): JOL 2004, 44
NJ 2005, 246 m. nt. H.J. Snijders
Rechtspraak.nl
RvdW 2004, 28
Uitspraak
30 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/218HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
WONINGSTICHTING BINNENHOF, gevestigd te Heemstede,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Binnenhof - heeft bij exploot van 19 oktober
2000 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de kantonrechter
te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks
toelaat:
- de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ter zake van de woning aan de [a-straat
1] te [woonplaats] met onmiddellijke ingang te ontbinden wegens ernstige
tekortkomingen van [eiser], althans wegens misbruik van bevoegdheden door [eiser],
zoals in de dagvaarding omschreven, met veroordeling van [eiser] om binnen 14 dagen
na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans op een nader door de
kantonrechter te bepalen datum, voormelde woning te ontruimen met machtiging van
102
Binnenhof om, indien [eiser] in gebreke blijft om aan het te dezen te wijzen vonnis te
voldoen, zelf de ontruiming te bewerkstelligen op kosten van [eiser], desnoods met
behulp van de sterke arm;
- [eiser] te veroordelen om aan Binnenhof tegen behoorlijk bewijs van kwijting te
voldoen de huidige huurachterstand van ƒ 1.695,93, te vermeerderen met de wettelijke
rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele
voldoening;
- [eiser] te veroordelen om aan Binnenhof tegen behoorlijk bewijs van kwijting te
voldoen uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst na ontbinding
daarvan ten titel van schadevergoeding een bedrag van ƒ 647,31 per maand tot aan de
dag van de ontruiming van het gehuurde, daarbij een gedeelte van de maand voor een
volle maand gerekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der
opeisbaarheid van deze bedragen tot aan de dag der algehele voldoening.
[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001:
- de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot voormelde woning
ontbonden;
- [eiser] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde met toewijzing van de gevorderde
nevenvoorzieningen;
- [eiser] veroordeeld om aan Binnenhof bij wijze van schadevergoeding een bedrag te
betalen verschuldigd voor de tijd dat [eiser] voormelde woning na de beëindiging van de
huurovereenkomst in gebruik heeft, welke vergoeding even hoog is als de omvang van
de huur die [eiser] bij voortduring van de huurovereenkomst maandelijks verschuldigd
zou zijn geweest, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Bij
memorie van grieven heeft hij vernietiging van voormeld vonnis gevorderd. Voorts heeft
hij gevorderd, samengevat weergegeven, primair de door Binnenhof gevorderde
ontbinding en ontruiming af te wijzen en te bepalen dat hij het huurgenot van voormelde
woning herkrijgt, alsmede Binnenhof te veroordelen aan hem een vergoeding in de
verhuis- en herinrichtingskosten te betalen van ƒ 20.000,--, dan wel een in goede justitie
te bepalen bedrag, en subsidiair Binnenhof te veroordelen aan hem vervangende
gelijkwaardige woonruimte met een gelijkwaardige huur aan te bieden, met een
vergoeding in de verhuis- en herinrichtingskosten zoals primair gevorderd.
Bij vonnis van 23 april 2002 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in de
door hem ingestelde reconventionele vorderingen en voormeld vonnis van de
kantonrechter bekrachtigd.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Binnenhof is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en mede door mr. J.H.M. van
Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging
en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft op 20 maart 1980 een huurovereenkomst gesloten met de stichting
Woningstichting St. Joseph, waarbij [eiser] van deze stichting de woning aan de [a-straat
1] te [woonplaats] heeft gehuurd.
103
(ii) Op 24 mei 1995 is Woningstichting St. Joseph een juridische fusie aangegaan met de
stichtingen Woningstichting Berkenrode en Woningstichting Heemstede's Belang. Deze
stichtingen zijn gefuseerd tot de stichting Woningstichting Binnenhof.
(iii) [Eiser] heeft vanaf 1984 een aantal procedures met betrekking tot de verplichtingen
over en weer op grond van deze huurovereenkomst gevoerd, tot 1995 tegen
Woningstichting St. Joseph en later tegen Binnenhof.
3.2 In het onderhavige geding heeft Binnenhof gevorderd, samengevat weergegeven,
ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning, alsmede betaling
van achterstallige huur en van een bedrag van ƒ 647,31 per maand voor elke maand of
gedeelte daarvan gedurende welke [eiser] na de ontbinding van de overeenkomst nog in
het bezit van het gehuurde blijft. Aan deze vorderingen heeft Binnenhof ten grondslag
gelegd dat [eiser] consequent onjuiste huurtermijnen overmaakt, stelselmatig wat aan
huur wordt betaald niet bij vooruitbetaling voldoet en overigens door zijn opstelling
(zoals het onophoudelijk aanhangig maken van procedures, het niet nakomen van
afspraken, het niet verlenen van noodzakelijke medewerking) Binnenhof tot wanhoop
brengt.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001 de huurovereenkomst ontbonden,
[eiser] veroordeeld tot ontruiming van de woning en hem veroordeeld tot betaling van
schadevergoeding ten bedrage van de verschuldigde huur over de tijd dat hij de woning
na de beëindiging van de huur nog in gebruik heeft.
Op 28 februari 2001 heeft Binnenhof de woning op grond van dit vonnis laten
ontruimen.
In hoger beroep heeft [eiser] gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen
en de door Binnenhof gevorderde ontbinding en ontruiming af te wijzen, alsmede (a) te
bepalen dat [eiser] het huurgenot herkrijgt van de woning [a-straat 1] te [woonplaats],
althans (b) Binnenhof te veroordelen aan [eiser] een vervangende gelijkwaardige
woonruimte met een gelijkwaardige huur aan te bieden, (c) te beslissen dat [eiser] een
maandelijkse huur van ƒ 565,01 per maand dan wel een in goede justitie te bepalen
huurprijs, dient te voldoen, en (d) Binnenhof te veroordelen aan [eiser] een vergoeding
in de verhuis- en herinrichtingskosten te betalen van ƒ 20.000,--, dan wel een in goede
justitie te bepalen vergoeding.
De rechtbank heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn "reconventionele
vorderingen" en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank, waarin zij
heeft overwogen dat [eiser], die in eerste aanleg slechts heeft verzocht Binnenhof in haar
vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen, in hoger beroep
geen vordering in reconventie - waarmee de rechtbank klaarblijkelijk het oog heeft op de
hiervoor in 3.2, voorlaatste alinea, onder (a) - (d) weergegeven vorderingen - meer kan
instellen, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard, en derhalve
uitsluitend nog aan de orde is of de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot
de vorderingen van Binnenhof in stand kunnen blijven.
Aldus overwegende heeft de rechtbank, voor zover het betreft de vordering het
huurgenot van de ontruimde woning te herkrijgen, miskend dat in geval van vernietiging
in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering
van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot
ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat (vgl. HR 19 februari 1999, nr. 16664, NJ
1999, 367). Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan
te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel
aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot
ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl.
HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636). Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk
is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of
en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan evenwel in hoger beroep niet
tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan
de orde worden gesteld, nu het daarbij in de woorden van het zojuist genoemde arrest
104
niet gaat om een "noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging" en het bij de
vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en
vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld de vragen
of de onmogelijkheid van ongedaanmaking aan de geïntimeerde kan worden
toegerekend, of oorzakelijk verband bestaat, en in welke vorm en in welke omvang
schadevergoeding zou moeten worden toegekend.
Onderdeel 1 treft derhalve doel voor zover het betreft de vordering het huurgenot te
herkrijgen.
3.4 De rechtbank heeft in rov. 4.9 van haar vonnis het verweer van [eiser] dat Binnenhof
hem, voor zover hij achter was met de huurbetaling, niet in gebreke heeft gesteld,
verworpen omdat Binnenhof onweersproken heeft gesteld dat zij [eiser] steeds
huuroverzichten heeft gezonden waarin hij is gemaand alsnog binnen redelijke termijn
aan zijn verplichtingen te voldoen.
Onderdeel 2.1 klaagt dat, nu [eiser] dit verweer heeft gevoerd bij memorie van grieven
en Binnenhof haar daartegen gerichte stelling bij memorie van antwoord heeft
aangevoerd, de rechtbank deze stelling niet als onweersproken heeft mogen aanmerken.
Het onderdeel is gegrond, aangezien het oordeel van de rechtbank hetzij blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting (vgl. onder meer HR 6 oktober 2000, nr. C98/194, NJ 2001,
186) hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Dit laatste is het geval indien de rechtbank voor
haar oordeel beslissend heeft geacht dat [eiser] na de memorie van antwoord nog een
akte uitlating producties heeft genomen, nu geen van de door Binnenhof bij memorie van
antwoord overgelegde producties, waarop [eiser] in zijn akte uitvoerig ingaat, op
bedoelde stelling betrekking had.
3.5 Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 4.10 en 4.13 van het bestreden vonnis. Daarin
heeft de rechtbank overwogen dat uit het door Binnenhof als productie 3 bij memorie van
antwoord overgelegde betalingsoverzicht blijkt dat in de jaren na 31 maart 1996, ten
tijde van de dagvaarding in eerste aanleg en ook ten tijde van het vonnis van de
kantonrechter sprake was van een aanzienlijke betalingsachterstand, en dat, ook indien
uitgegaan zou worden van de juistheid van de stellingen van [eiser] dat Binnenhof
gehouden was een bedrag van ƒ 46,08 per jaar aan administratiekosten niet aan [eiser]
in rekening te brengen en dat Binnenhof vanaf 1 januari 1996 ten onrechte
huurverhogingen in rekening brengt, de huurachterstanden in de periode van 1 januari
1998 tot de datum van het vonnis van de kantonrechter de conclusie rechtvaardigen
"dat, ook na de door [eiser] beoogde correcties, zodanige achterstanden resteren en zich
gedurende zodanige periode hebben voorgedaan, dat [eiser] is tekortgeschoten in de
nakoming van zijn verplichtingen jegens Binnenhof".
Het onderdeel is gegrond. Het betalingsoverzicht laat geen andere conclusie toe dan dat
de door Binnenhof gestelde achterstand in de periode van 1 januari 1998 tot de datum
van het vonnis van de kantonrechter is ontstaan doordat [eiser] de achtereenvolgende
huurverhogingen en de administratiekosten niet heeft betaald, en dat derhalve, indien de
desbetreffende stellingen van [eiser] juist zouden zijn, van een betalingsachterstand
geen sprake zou zijn. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is dan ook zonder
nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.
3.6 In rov. 4.14 - 4.17 heeft de rechtbank appelgrief 2 van [eiser], welke grief was
gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de mate waarin [eiser] opkomt voor
zijn rechten als huurder blijk geeft van slecht huurderschap, ongegrond bevonden. Aan
dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn verhuurder in een
reeks van procedures heeft betrokken, waarin hij zich vrijwel steeds heeft beroepen op
dezelfde argumenten en hij vrijwel steeds in het ongelijk is gesteld, en dat, voor zover
dit niet het geval was, het steeds ging om punten van gering belang (rov. 4.16). Nu
gesteld noch gebleken is, aldus de rechtbank, dat de belangen van [eiser]
rechtvaardigden Binnenhof bij voortduring in rechte te betrekken en dit voor Binnenhof
een aanzienlijke kostenpost meebracht, treft [eiser] een verwijt. [Eiser] is immers, ook
waar hij opkomt voor zijn belangen als huurder, gebonden aan de eisen van redelijkheid
105
en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van Binnenhof mede een rol spelen
(rov. 4.17). Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank als onjuist dan wel
ontoereikend gemotiveerd.
De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat na verwijzing alsnog zal moeten
worden beoordeeld of [eiser] terecht heeft geweigerd de huurverhogingen te betalen,
aan welke weigering hij onder meer zijn, ook in de hier bedoelde procedures meermalen
naar voren gebrachte, klachten betreffende bodemverontreiniging ten grondslag had
gelegd. In dat kader kan dan eveneens de vraag worden beoordeeld of [eiser] het verwijt
treft dat hij zich niet als een goed huurder heeft gedragen door herhaaldelijk Binnenhof
in rechte te betrekken. Onderdeel 3 behoeft derhalve thans geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 23 april 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Binnenhof in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van [eiser] begroot op € 2.043,63 in totaal, waarvan € 1.966,63 op de voet van
art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 77,-- te voldoen aan [eiser].
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren
H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.
106
LJN: BI6319, Hoge Raad , 07/11019
Datum uitspraak: 04-09-2009
Datum publicatie: 04-09-2009
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Maatstaf. Uitleg mondelinge overeenkomst; ook
daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs
aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op
hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten ver-
wachten.
Vindplaats(en): NJ 2009, 397
NJB 2009, 1610
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 901
Uitspraak
4 september 2009
Eerste Kamer
07/11019
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt en
mr. E.G. van de Pol,
t e g e n
VOOR GEZONDE KONKURRENTIE (V.G.K.) B.V.,
gevestigd te Oosterwolde, gemeente Stellingerwerf,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck,
thans mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en VGK.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiser] heeft bij exploot van 14 juni 1999 (de rechtsvoorgangster van) VGK gedagvaard
voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, VGK te veroordelen om aan
[eiser] te betalen een bedrag van ƒ 371.666,- (€ 168.654,68,--), alsmede de
buitengerechtelijke incassokosten, rente en kosten.
VGK heeft de vordering bestreden.
Na tussenvonnissen van 10 april 2002, 15 december 2004 en 25 mei 2005 waarbij de
107
rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast en [eiser] heeft toegelaten tot
bewijsvoering, heeft de rechtbank na getuigenverhoor bij eindvonnis van 3 mei 2006 de
vordering afgewezen.
Tegen deze vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Leeuwarden.
Bij arrest van 25 juli 2007 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger
beroep tegen het vonnis van 15 december 2004 en de vonnissen van 10 april 2002, 25
mei 2005 en 3 mei 2006 bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
VGK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten en voor VGK door mr. J. van der
Beek, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) VGK houdt zich bezig met het aankopen van melk van bij haar geregistreerde
veehouders en het doorverkopen van deze melk aan melkverwerkende coöperaties. Zij
beschikt over de som van de totale melkquota van de bij haar geregistreerde veehouders
(het fabrieksquotum). Met betrekking tot de superheffing wordt door VGK een systeem
van verevening gehanteerd. Indien een veehouder in een bepaald referentiejaar minder
melk levert dan toegestaan op grond van het hem toegekende melkquotum, wordt de
daardoor vrijkomende ruimte binnen het fabrieksquotum van VGK benut ten behoeve van
veehouders die het aan hen toegekende melkquotum in dit referentiejaar overschrijden.
Laatstgenoemde veehouders zijn alsdan geen superheffing verschuldigd, doch een
(lagere) vergoeding, terwijl eerstgenoemde veehouder voor de niet-geleverde melk
alsnog een vergoeding ontvangt.
(ii) Als gevolg van een wijziging van de Beschikking superheffing dreigde het
melkquotum van [betrokkene 1], een bij VGK geregistreerde veehouder die al geruime
tijd zijn bedrijf had beëindigd, per 1 april 1994 te vervallen. VGK gebruikte dit
melkquotum in het kader van de verevening. Overleg tussen de directeur van VGK
([betrokkene 2]), [betrokkene 3] (adviseur van VGK) en [eiser] heeft ertoe geleid dat
[betrokkene 1] in de loop van 1993 de economische eigendom van zijn melkquotum
tegen betaling heeft overgedragen aan VGK en de juridische eigendom aan [betrokkene
4], de echtgenote van [eiser]. [Betrokkene 4], die dit melkquotum vervolgens heeft
ondergebracht in het fabrieksquotum van VGK, is met VGK overeengekomen dat zij op
naam van [betrokkene 1] slechts een geringe hoeveelheid melk zou leveren zodat VGK
het melkquotum voor het overige kon blijven benutten ten behoeve van het
vereveningssysteem.
(iii) [Betrokkene 4] heeft de overeenkomst met VGK per 31 december 1997 opgezegd en
heeft het desbetreffende melkquotum ondergebracht bij een zuivelfabriek. [Betrokkene
4] is door de rechtbank Groningen veroordeeld tot vergoeding aan VGK van de door de
opzegging geleden schade.
(iv) [Eiser] produceert zure zuivel als bedoeld in de Beschikking superheffing zure
boerderijzuivelprodukten. Tussen hem en het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en
Visserij (LNV) heeft een geschil bestaan over de toekenning van een zogeheten
zuurquotum. Uiteindelijk is een regeling getroffen, uit hoofde waarvan het Ministerie aan
[eiser]
een schadevergoeding heeft betaald van ƒ 524.931,56, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf 3 maart 1997.
(v) Op 24 maart 1997 is tijdens een bespreking tussen onder anderen VGK en [eiser]
108
gesproken over de schade die [eiser] stelt te lijden in verband met het zure-
melkquotum.
3.2 [Eiser] heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de
veroordeling van VGK om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 371.666,-- (€
168.654,68). Hij heeft daaraan in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat VGK hem ƒ
101.666,-- verschuldigd is uit hoofde van een overeenkomst tussen [eiser], [betrokkene
3] en VGK ter zake van de verdeling van de opbrengst van het melkquotum van
[betrokkene 1]. In de tweede plaats heeft hij aangevoerd dat VGK hem ƒ 270.000,--
dient te betalen als vergoeding van de schade die hij heeft geleden ter zake van het
zure-melkquotum.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis
bekrachtigd en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
"15. De hiervoor bedoelde overeenkomst waarop [eiser] thans primair zijn vordering
baseert, is de door hem gestelde overeenkomst tussen hem, [betrokkene 3] en VGK,
waarbij is overeengekomen dat, zodra de laatste betaling aan [betrokkene 1] zou hebben
plaatsgevonden, tot verkoop van diens voormalige melkquotum zou worden overgegaan
en de opbrengst daarvan tussen genoemde partijen zou worden verdeeld, onder aftrek
van de door betrokkenen gemaakte kosten en geleden nadelen.
(...)
17. Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] verder aldus, dat volgens hem het
melkquotum "tot waarde is gebracht" door de schadevergoeding ad f. 515.000,00 die
[betrokkene 4] ingevolge het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 mei 1999 aan
VGK zou hebben betaald en dat de overeenkomst nu meebrengt dat die waarde,
vermeerderd met het positieve resultaat dat met het melkquotum is behaald en
verminderd met ieders kosten en nadelen moet worden verdeeld. De vordering van
[eiser] moet dan ook primair worden begrepen als strekkende tot nakoming van de door
hem gestelde overeenkomst.
(...)
20. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de eigen stellingen van [eiser] als hiervoor
weergegeven voort dat hij geen nakoming kan vorderen van de door hem gestelde
overeenkomst. [Eiser] stelt immers dat de overeenkomst ertoe strekte dat, zodra de
laatste betaling aan [betrokkene 1] zou hebben plaatsgevonden, tot verkoop van diens
voormalige melkquotum zou worden overgegaan en de opbrengst daarvan tussen
genoemde partijen zou worden verdeeld, onder aftrek van de door betrokkenen
gemaakte kosten en geleden nadelen.
21. Aangezien vaststaat dat (de economische eigendom van) het voormalige
melkquotum van [betrokkene 1] nimmer is verkocht en dus ook geen opbrengst heeft
opgeleverd, is de toestand waarin de overeenkomst (in de door [eiser] gestelde zin)
voorziet in een aanspraak van [eiser] niet ingetreden. (...)"
3.3 Onderdeel 1a, dat zich keert tegen rov. 20 en 21 en klaagt over de uitleg die het hof
heeft gegeven aan de stellingen van [eiser], is tevergeefs voorgesteld. De uitleg van de
gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt.
Anders dan het onderdeel betoogt, is de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk.
3.4.1 Onderdeel 1b, dat zich met een rechts- en motiveringsklacht eveneens richt tegen
rov. 20 en 21, komt erop neer dat het hof bij zijn uitleg van de door [eiser] gestelde
overeenkomst de Haviltexmaatstaf heeft miskend door uitsluitend gewicht toe te kennen
aan de taalkundige/juridische betekenis van het begrip "verkoop".
109
3.4.2 Naar het middel met juistheid betoogt, komt het ook bij de uitleg van een
mondelinge overeenkomst aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de
door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In het licht van het betoog van [eiser] - door het hof weergegeven in rov. 17 - dat het
melkquotum van [betrokkene 1] "tot waarde is gebracht" door de schadevergoeding van
f. 515.000,-- die [betrokkene 4] ingevolge het vonnis van de rechtbank aan VGK heeft
betaald en dat de overeenkomst met VGK meebrengt dat, kort gezegd, die waarde moet
worden verdeeld, kon het hof niet volstaan met zijn oordeel dat [eiser] geen nakoming
kan vorderen van de overeenkomst nu vaststaat dat het voormalige melkquotum van
[betrokkene 1] nimmer is verkocht.
Noch uit de bestreden rechtsoverwegingen noch uit de overige rechtsoverwegingen kan
worden afgeleid dat het hof de hiervoor bedoelde maatstaf heeft gehanteerd. Het
onderdeel is dus terecht voorgesteld.
3.4.3 In het verlengde hiervan slaagt ook onderdeel 1d, dat onder meer is gericht tegen
rov. 31, waarin het hof voortbouwt op rov. 20 en 21. Onderdeel 1c behoeft geen
behandeling.
3.5 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 23) dat, indien [eiser] al
nakoming van de door hem gestelde overeenkomst zou kunnen vorderen, de vordering
zou stranden op het door VGK bij memorie van antwoord gedane beroep op verjaring
dat, aldus het hof, onweersproken is gebleven nu [eiser] daarop in zijn akte van 7 maart
2007 niet heeft gereageerd. Het onderdeel is terecht voorgesteld.
Nadat [eiser] een memorie van grieven had genomen, heeft VGK bij memorie van
antwoord aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn hoger
beroep op de grond dat hij in hoger beroep niet de juiste rechtspersoon had gedagvaard.
[Eiser] heeft bij akte van 7 maart 2007 op dit niet-ontvankelijkheidsverweer gereageerd.
Nu die akte uitdrukkelijk is beperkt tot de ontvankelijkheidskwestie, stond het het hof
niet vrij uit het feit dat [eiser] bij die akte het beroep op verjaring niet had betwist, af te
leiden dat dit beroep onweersproken is gebleven en derhalve dient te worden
gehonoreerd (vgl. onder meer HR 30 januari 2004, nr. C02/218, LJN AN7327, NJ 2005,
246).
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 juli 2007;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt VGK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [eiser] begroot op € 5.432,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 september 2009.
110
LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351
Datum uitspraak: 08-02-2013
Datum publicatie: 08-02-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe
weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele
debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van
het principale beroep. Reformatio in peius?
Vindplaats(en): NJB 2013, 441
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 254
Uitspraak
8 februari 2013
Eerste Kamer
12/00351
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,
t e g e n
LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Deventer,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan
den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008;
b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18
mei 2010 en 27 september 2011.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser]
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
111
daarvan deel uit.
Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te
Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord
Verzekeringen als assurantieadviseur.
(ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een
concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt:
"Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging
van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden
met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.
Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de
werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."
(iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en
compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans:
[B]).
3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten
commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op
het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd
dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde
boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat
[eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van
schadevergoeding, op te maken bij staat.
3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor
recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair
gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat
het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord
Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het
concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord
Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van €
22.533,98 met rente en kosten).
3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een
bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen
afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het
concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is
gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de
omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de
verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter
verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.
3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met
vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen,
en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van €
24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het
concurrentiebeding niet heeft overtreden.
LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht
tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde
112
boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van €
122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.
3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer
aangevoerd
(1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar
van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond
niet op het concurrentiebeding kan beroepen,
(2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge
een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli
1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid
het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet
bindt,
(3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het
concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge
vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ
1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).
De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de
onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste
aanleg aangevoerd verweer.
3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de
kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord
Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.
Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer:
"5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor
het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag
Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.
Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te
beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in
incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen
stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is
overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het
concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.
Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd
betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.
5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat
tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.
Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden
die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel
rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat
[eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom
op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan
(...).
6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof
met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser]
in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot
matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser]
tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden
gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij
gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve
werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe
strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had
moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet
worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van
'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door
113
de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere
beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de
bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht
zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is
overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5
onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend
dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het
incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de
behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.
3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele
beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het
principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).
3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord
Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum
van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel
van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder
meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art.
348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet
was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het
dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd.
Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis
aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou
worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van €
122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste
rechtsopvatting blijk gegeven.
3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te
beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen
geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009,
BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep
nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de
concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de
rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als
gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de
bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste
processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.
Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het
eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige
memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder
van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4
vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel
een zelfstandige positie inneemt.
3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.
3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort
samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven
verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van
"reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd
tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet
lager dan € 45.378,--.
114
3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals
hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders
dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum
van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in
3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden
dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.
Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet
ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser]
verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake
kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).
3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het
eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom
eveneens doel.
3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft
uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de
einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 884,67
aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen
begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren
A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.
115
LJN: AK4841, Hoge Raad , C02/168HR
Datum uitspraak: 14-11-2003
Datum publicatie: 14-11-2003
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: 14 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/168HR RM/AT Hoge Raad
der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te
[woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], als erven van
[betrokkene 1], laatstelijk wonende te [woonplaats], en 3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.A.
Groen, t e g e n [Verweerster] ,wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in
feitelijke instanties...
Vindplaats(en): JOL 2003, 581
NJ 2005, 269
Rechtspraak.nl
RvdW 2003, 178
Uitspraak
14 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/168HR
RM/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats],
als erven van [betrokkene 1], laatstelijk wonende te [woonplaats], en
3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen,
t e g e n
[Verweerster], wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - en haar [betrokkene 2],
hebben bij exploot van 25 mei 1998 [betrokkene 1] gedagvaard voor de kantonrechter te
116
Amsterdam en gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal
bepalen dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de in
de dagvaarding aangeduide woning.
[Betrokkene 1] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie de ontruiming
van de woning gevorderd.
[Verweerster] c.s. hebben de vordering in reconventie bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 april 1999 [verweerster] c.s. bewijs
opgedragen als in haar vonnis vermeld en iedere verdere beslissing aangehouden. Na
getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 april 2000 de vordering in
conventie afgewezen en in reconventie (de erven) [betrokkene 2] veroordeeld de woning
uiterlijk 1 mei 2000 te ontruimen onder veroordeling van [verweerster] en alwie zich
vanwege haar in de woning mocht bevinden de ontruiming te gehengen en te gedogen.
Bij appeldagvaarding van 20 april 2000, uitgebracht aan de erfgenamen van de op 2
januari 2000 overleden [betrokkene 1], heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te Amsterdam.
Eiser tot cassatie sub 3 - verder te noemen: [eiser 3] - heeft bij conclusie tot voeging in
een aanhangig geding verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de erven van
[betrokkene 1]. Nadat [verweerster] en de erfgenamen van [betrokkene 1] zich bij
conclusie van antwoord in het incident aan het oordeel van de rechtbank hadden
gerefereerd, heeft de rechtbank [eiser 3] bij incidenteel vonnis van 15 november 2000
als gevoegde partij aan de zijde van de erfgenamen van [betrokkene 1] toegelaten.
Bij vonnis van 27 februari 2002 heeft de rechtbank het bestreden vonnis voor zover aan
haar oordeel onderworpen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat
[verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder is van de woning [adres] te
[plaats]. Het gevorderde in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank hebben de erfgenamen van [betrokkene 1] en [eiser
3] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Betrokkene 2], de moeder van [verweerster], was sedert 1 oktober 1961 huurster
van de woning [adres] te [plaats]. Zij is op 6 april 1999 overleden.
(ii) [Betrokkene 1] was tot december 1999 eigenaar en verhuurder van deze woning. Hij
is op 2 januari 2000 overleden.
(iii) [Eiser 3] is sinds december 1999 eigenaar van de woning.
3.2 [Betrokkene 2] en [verweerster] hebben gevorderd dat de kantonrechter zal bepalen
dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de woning.
Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij sedert geruime tijd, rond april
1980, een gemeenschappelijke huishouding voeren in de zin van art. 7A:1623h (oud)
BW. In reconventie heeft [betrokkene 1] de ontruiming van de woning gevorderd. De
kantonrechter heeft bij tussenvonnis aan [betrokkene 2] en [verweerster] bewijs
opgedragen van de juistheid van hun stelling. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter
geoordeeld dat zij in dit bewijs niet zijn geslaagd, en heeft hij de vordering in conventie
afgewezen en die in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft het eindvonnis van de
kantonrechter vernietigd en de vordering in conventie alsnog toegewezen en de
vordering in reconventie alsnog afgewezen. De overwegingen die de rechtbank tot dit
117
oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. De rechtbank heeft eerst
de inhoud van een aantal schriftelijke verklaringen en van een aantal verklaringen van
voorgebrachte getuigen in haar vonnis (rov. 8.1 en 8.2) weergegeven. Vervolgens heeft
de rechtbank (in rov. 8.3) overwogen dat zij op grond van deze verklaringen bewezen
acht dat [verweerster] ten minste twee jaren voorafgaande aan het verzoek tot
medehuurderschap haar hoofdverblijf had in de woning en aldaar met haar moeder een
duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. Een aantal van de verklaringen
onderscheidt zich in bewijskracht van de door de kantonrechter aangehaalde
getuigenverklaringen daardoor dat deze verklaringen zijn afgelegd door personen die
daadwerkelijk in de woning zijn geweest, terwijl voor een aantal van deze personen geldt
dat zij in de buurt woonden. Weliswaar hebben andere getuigen verklaard dat zij
[verweerster] weinig, althans veel minder dan [betrokkene 2] zagen, maar daar
tegenover staan de verklaringen van getuigen die [verweerster] wel in of bij de woning
hebben gezien. Daarnaast volgt uit de door [verweerster] overgelegde bescheiden dat
diverse instanties, zoals de belastingdienst vanaf augustus/september 1985 en de
Gemeentelijke Sociale Dienst (GSD) vanaf juni 1995 het adres van de woning als het
adres van [verweerster] aanhielden. Uit het overgelegde rapport van de GSD van oktober
1996 blijkt bovendien dat de GSD bij onderzoek is gebleken dat [verweerster] met haar
moeder samenwoont. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat uit de door
[verweerster] gedeponeerde particuliere post blijkt dat de adressering daarvan aan haar
plaatsvond aan het adres [adres]. Ook deze bescheiden in samenhang met de overige
schriftelijke bewijsstukken dragen bij aan het bewijs dat [verweerster] haar hoofdverblijf
had in de woning. Dat reeds sprake was van een aflopende samenlevingssituatie op het
moment dat [verweerster] haar intrek in de woning nam is, in aanmerking genomen dat
de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] in 1994 verslechterde, niet gebleken. Het
had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [betrokkene 1] en [eiser 3]
gelegen om in hoger beroep (naast hetgeen door [betrokkene 1] reeds naar voren was
gebracht) tegenover het door [verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende
feiten en omstandigheden te stellen die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen
geven, Nu zij dit hebben nagelaten, is voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats
meer. Hiertegen keert zich het middel.
3.3.1 Het middel klaagt in onderdeel 1.1 allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat
zij terughoudendheid had moeten betrachten bij het geven van een andere waardering
aan verklaringen van getuigen die in eerste aanleg zijn voorgebracht, zonder dat zij de
getuigen zelf heeft gehoord, en dat voor een andere waardering van die
getuigenverklaringen in deze omstandigheden een verzwaarde motiveringsplicht geldt.
3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat, zoals het
onderdeel ook niet bestrijdt, de enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de
getuigen niet zelf heeft gehoord niet eraan in de weg staat dat deze tot een andere
waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal van de
appelrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend
oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard
van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en
aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn
dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid
dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter.
3.3.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat de rechter in hoger beroep terughoudend
moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal, gaat het uit
van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Voor zover
het klaagt dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt het. Zoals
immers uit de hiervoor in 3.2 weergegeven overwegingen blijkt, heeft de rechtbank niet
alleen aangegeven aan welke verklaringen zij bewijs ontleent, maar ook op grond
waarvan zij aan bepaalde verklaringen meer betekenis toekent dan aan andere
verklaringen. De rechtbank heeft meer waarde toegekend aan de verklaringen van
118
getuigen die daadwerkelijk in of bij de woning zijn geweest en die, naar de rechtbank
klaarblijkelijk heeft bedoeld, hebben bevestigd dat zij hebben waargenomen dat
[verweerster] in de woning woonde, dan aan de verklaringen van degenen die niet méér
kunnen aangeven dan dat zij [verweerster] weinig in de buurt van de woning hebben
gezien. Voorts heeft de rechtbank bij de waardering van het bewijs - anders dan de
kantonrechter heeft kunnen doen - het inmiddels overgelegde schriftelijk bewijsmateriaal
in aanmerking genomen. Daarbij heeft de rechtbank klaarblijkelijk laten meewegen dat
uit de aard en de diversiteit van het bewijsmateriaal en bij gebreke van gestelde feiten
en omstandigheden die op het tegendeel zouden kunnen wijzen, met voldoende
zekerheid kon worden afgeleid dat [verweerster] in de woning haar hoofdverblijf had en
met haar moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. De motivering
van de rechtbank voldoet dus ruimschoots aan de hiervoor in 3.3.2 vermelde maatstaf.
Onderdeel 1.2 dat uitgaat van een andere opvatting, faalt daarom eveneens.
3.4.1 Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste - immers te
beperkte - rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip "duurzame gemeenschappelijke
huishouding" en heeft miskend dat "duurzaamheid" mede een verwachting omtrent de
toekomst omvat. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat het oordeel van de rechtbank dat
deze duurzaamheid uit de (getuigen)verklaringen kan worden afgeleid, onbegrijpelijk is
en dat de rechtbank dienaangaande ook niet alle essentiële stellingen van [betrokkene 1]
in haar oordeel heeft betrokken. Volgens onderdeel 1.5 is dit oordeel des te meer
onbegrijpelijk nu de rechtbank heeft overwogen dat aan haar oordeel niet kan afdoen dat
de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] vanaf 1994 verslechterde en desondanks
oordeelde dat vanaf (ten minste) maart 1996 sprake zou zijn van een duurzame
gemeenschappelijke huishouding.
3.4.2 De bestreden oordelen van de rechtbank moeten aldus worden verstaan dat de
rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat
[verweerster] en haar moeder gedurende een langere tijd samenwoonden en een
gemeenschappelijke huishouding hadden en dat die samenwoning in die zin een
duurzaam karakter had dat [verweerster] haar hoofdverblijf in de woning had en de
bedoeling had daar ook te blijven wonen mede om haar moeder te verzorgen toen
gebleken was dat de gezondheid van haar moeder verslechterde, en dat op deze
duurzame samenwoning ook een reëel uitzicht bestond. Deze oordelen geven niet blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn toereikend gemotiveerd en zij zijn ook niet
onbegrijpelijk, zodat de onderdelen falen.
3.5.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het op de weg van
[betrokkene 1] en [eiser 3] had gelegen om in hoger beroep tegenover het door
[verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende feiten en omstandigheden te
stellen die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven en dat, nu zij dat hebben
nagelaten, voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats meer is. Volgens onderdeel
2.1 heeft de rechtbank hiermee miskend dat het leveren van tegenbewijs bij het verhoor
van getuigen van rechtswege vrij staat. Voor zover de rechtbank van oordeel was dat het
bewijsaanbod onvoldoende was gespecificeerd, klaagt het onderdeel dat de rechtbank
dan heeft miskend dat het aanbod van tegenbewijs geen specificatie behoeft. Onderdeel
2.2 acht het oordeel dat geen voldoende redengevende feiten en omstandigheden zijn
gesteld, onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 1] in appel heeft aangeboden om andere
omwonenden en buurtwinkeliers te horen, waarvan één met name genoemde die
[betrokkene 2] regelmatig sprak en uit eigen wetenschap zou kunnen verklaren dat
[verweerster] niet bij haar moeder woonde.
3.5.2 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat tegenbewijs
van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft, kan het bij gebrek aan feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór reeds in 3.3.3 is overwogen, heeft de
rechtbank op grond van het aanwezige bewijsmateriaal, zoals dit in hoger beroep is
aangevuld en is besproken door partijen, geoordeeld dat is komen vast te staan dat
119
[verweerster] duurzaam samenwoonde met haar moeder en met haar een
gemeenschappelijke huishouding voerde. De rechtbank moest immers in verband met de
daartegen door [verweerster] aangevoerde grief eerst de vraag beantwoorden in
hoeverre zij zich kon verenigen met de bewijswaardering door de kantonrechter. De
rechtbank heeft aangegeven dat en waarom zij tot een andere waardering kwam dan de
kantonrechter. In de eerste plaats achtte zij bij de beoordeling van de verklaringen van
getuigen van "doorslaggevend" belang dat de door haar genoemde getuigen uit eigen,
directe wetenschap hebben kunnen vaststellen dat [verweerster] in de woning woonde.
In de tweede plaats heeft zij een belangrijke betekenis toegekend aan het schriftelijke
bewijsmateriaal dat inmiddels was overgelegd, en waaruit de rechtbank kennelijk heeft
afgeleid dat ook uit de wijze waarop [verweerster] aan het maatschappelijk verkeer
deelnam, voldoende bleek dat zij haar hoofdverblijf in de woning had. Op grond van dit
een en ander heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg van [betrokkene 1] had
gelegen voldoende redengevende feiten en omstandigheden te stellen die haar tot een
ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Daarmee heeft de rechtbank tot
uitdrukking gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere)
bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het
licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en
dat hiervan in dit geval geen sprake was.
3.5.3 Het oordeel van de rechtbank dat door [betrokkene 1] geen redengevende feiten
zijn gesteld die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, is niet
onbegrijpelijk en kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de
feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Hierbij verdient in de
eerste plaats opmerking dat in eerste aanleg reeds een uitvoerige bewijsvoering had
plaatsgevonden op grond waarvan de rechtbank, zoals hiervóór is vermeld, tot het
oordeel kwam dat het voldoende was om aan te nemen dat [verweerster] het haar
opgedragen bewijs had geleverd. Voorts heeft de rechtbank klaarblijkelijk als volgt
geoordeeld. Ook het door [verweerster] overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal was
van dien aard dat ook daaruit de juistheid van haar standpunt voldoende bleek, zodat
[betrokkene 1] bij de betwisting hiervan niet kon volstaan met het handhaven en
herhalen van het tegenovergestelde standpunt en het aanbieden van bewijs door het
horen van andere buurtbewoners en omwonenden die slechts zouden kunnen verklaren
dat zij niet hebben waargenomen dat [verweerster] in de woning woonde of te hebben
gehoord dat dit niet het geval zou zijn, aan welk indirect bewijs naar het oordeel van de
rechtbank immers niet voldoende betekenis toekwam in verband met het door
[verweerster] reeds geleverde bewijs. [Betrokkene 1] had naar het ook in zoverre niet
onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank ten minste nader en voldoende concreet
moeten aangeven op grond waarvan het door [verweerster] in hoger beroep verschafte
bewijsmateriaal niet deugdelijk was of op grond waarvan anderszins aannemelijk kon
worden gemaakt dat zij niet in de woning met haar moeder samenwoonde. Ook
onderdeel 2.2. faalt derhalve.
3.6.1 Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank miskend heeft dat zij nadat zij het subsidiaire
verweer van [betrokkene 1] had verworpen, als appelrechter daarna ook het primaire en
meer subsidiaire verweer van [betrokkene 1] had moeten behandelen, nu [betrokkene 1]
die verweren in appel niet had prijsgegeven.
3.6.2 Het primaire verweer van [betrokkene 1] hield in dat [verweerster] niet haar
hoofdverblijf had in de woning en niet een duurzame gemeenschappelijke huishouding
voerde met haar moeder. De hiervóór besproken oordelen van de rechtbank laten geen
andere conclusie toe dan dat de rechtbank dit verweer heeft verworpen. In de oordelen
van de rechtbank zoals die hiervóór zijn weergegeven ligt bovendien besloten dat de
rechtbank van oordeel was dat de vordering van [betrokkene 2] en [verweerster] niet de
strekking had als bedoeld in art. 7A:1623h lid 3, aanhef en onder b, (oud) BW, zodat ook
het meer subsidiaire verweer is verworpen. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan
feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
120
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [betrokkene 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.663,07 in totaal, waarvan € 1.605,57 op
de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 57,50 aan [verweerster].
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren
J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 november 2003.
121
LJN: AO7817, Hoge Raad , C03/079HR
Datum uitspraak: 09-07-2004
Datum publicatie: 12-07-2004
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: 9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/079HR JMH/AT Hoge Raad der
Nederlanden Arrest in de zaak van: OZ EXPORT PLANTEN B.V.,
gevestigd te Aalsmeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.
Grabandt, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het
geding in feitelijke instanties...
Vindplaats(en): JBPr 2004, 65 m. nt. mr. M.A.J.G. Janssen
JOL 2004, 399
NJ 2005, 270 m. nt. W.D.H. Asser
Rechtspraak.nl
RvdW 2004, 94
Uitspraak
9 juli 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/079HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
OZ EXPORT PLANTEN B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: OZ - heeft bij exploot van 1 juli 1999
verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de
rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de
wet zulks toelaat, [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan OZ te betalen (1) een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke
rente, benevens een bedrag P.M. ten titel van schade nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, en (2) een bedrag van ƒ 3.400,-- met de rente als volgens de
wet, telkens vanaf de dag van deze dagvaarding.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OZ te veroordelen tot betaling van een bedrag
122
van ƒ 509.185,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1999.
OZ heeft de vordering in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 7 november 2000 in conventie [verweerster]
veroordeeld tot betaling aan OZ van een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag der algehele voldoening,
en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft voorts in reconventie
de vordering afgewezen.
Tegen dit zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis heeft [verweerster] hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [verweerster] heeft daarbij haar
vordering met betrekking tot de economische schade verminderd met een bedrag van ƒ
172.156,--.
Bij tussenarrest van 28 februari 2002 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor
het nemen van een akte aan de zijde van OZ. Bij eindarrest van 21 november 2002 heeft
het hof het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 7 november 2000 vernietigd en,
zowel in conventie als in reconventie opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen
van OZ afgewezen en in reconventie OZ veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van
een bedrag van € 60.366,27 (ƒ 133.029,76) met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf 1 mei 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft OZ beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor OZ mede door mr. F.A.M.
van Bree, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Tussen partijen is op of omstreeks 1 april 1998 een overeenkomst gesloten op grond
waarvan [verweerster] aan OZ 20.000 tot 30.000 Zamioculcas Zamiifolia planten (hierna
ook: de planten) zou leveren als nader in de schriftelijke overeenkomst van diezelfde
datum is omschreven, met name planten met een potmaat van 17 of 18 centimeter
doorsnee en een hoogte van (inclusief pot) 75 cm of meer en een bepaald aantal veren.
De planten met potmaat Ø 18 cm moesten beschikbaar zijn vanaf 1 mei 1998 en de
planten met potmaat Ø 17 cm vanaf 1 augustus 1998. De prijs was ƒ 20,-- per pot. OZ
zou aan [verweerster] een aanbetaling doen van ƒ 150.000,-- vóór 15 april 1998. De
contractperiode was bepaald op "1/5/98-30/4/99".
(ii) Bij factuur van 31 maart 1998 heeft [verweerster] aan OZ een bedrag van ƒ
159.000,-- inclusief BTW in rekening gebracht. Deze factuur is door OZ prompt voldaan.
(iii) In de periode van 26 mei tot en met 28 juli 1998 heeft [verweerster] 712 planten
met potmaat Ø 18 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming
met de gestelde kwaliteitsnormen.
(iv) Bij telefax van 29 september 1998 heeft OZ, naar aanleiding van een bezoek van
één van haar werknemers aan de kwekerij van [verweerster] alwaar het contingent
planten met potmaat Ø 17 cm werd bezichtigd, aan [verweerster] bericht
"dat de planten er goed bij staan maar nog niet voldoen aan de afgesproken
kwaliteitsnormen. De beoogde aflevertijd zal dan ook worden overschreden. We zullen
onze klant informeren en proberen dit aan hem uit te leggen. De groei van de planten
heeft een kweker natuurlijk niet geheel in de hand, toch denken wij dat u het begin van
de afleverperiode niet geheel juist hebt ingeschat.
Wij zullen u informeren omtrent de reactie van onze klant en wellicht genoodzaakt zijn
met u de afspraken nader te bespreken. Intussen willen wij u verzoeken de kwaliteit te
123
blijven controleren en de planten niet af te sturen voordat de planten voldoen aan de
afgesproken kwaliteitsnormen.
(...)."
(v) Bij telefax van 29 september 1998 heeft [verweerster] aan OZ geantwoord:
"(...)
Tegenvallend voor beide partijen is het feit dat wij uit ons bestand Zamioculcas opgezet
in pot Ø 18 cm geen voor OZ aanvaardbare exemplaren konden leveren. Dit bestand,
destijds ook door uw klant gezien, heeft inmiddels wel de vereiste hoogte maar voldoet
in totaal niet aan uw kwaliteitsnormen.
Voor wat betreft de levering van 20.000 exemplaren Ø 17 vóór 1 mei 1999 zien wij
echter geen problemen, uw medewerker [betrokkene 1] uitte zich ook tevreden over de
kwaliteit van het getoonde bestand zoals die er tot nu toe bij staat.
(...)."
(vi) Bij telefax van 2 maart 1999 heeft OZ aan [verweerster] het volgende geschreven:
"(...)
Aangezien ik vorige week niet aanwezig was vernam ik hedenochtend dat u vorige week
een afroep van 200 planten niet hebt geaccepteerd. Dit verbaast mij ten hoogste daar u
ook weet dat de aan u verstrekte opdracht vanaf 1/5/98 in regelmatige leveringen zou
worden afgenomen. U gaf destijds aan dat er 500-800 planten per week beschikbaar
zouden zijn. Een afroep van 200 stuks voor deze week is dan toch ook een gewone
afroep. Wij kunnen ons voorstellen dat een klant wat voorzichtig is daar de vorige
zending relatief veel jonge nog lichte bladeren had in de ogen van [betrokkene 2].
(...)
Natuurlijk vinden wij het bijzonder vervelend. Van [betrokkene 2] ontvingen wij op 23
februari j.l. een fax waarin hij ingaat op de ontstane problematiek. Er was
overeengekomen vanaf mei 1998 t/m april 1999 ongeveer 20.000-30.000 Zamiaculus
zamifolia af te nemen. U gaf aan dat er tussen de 500 - 800 planten per week
beschikbaar zouden zijn. Helaas kon u deze toezegging niet nakomen en gelukkig konden
wij een aantal Zamia's van een andere teler betrekken. Het laat niet weg dat wij en onze
klant hierdoor te maken hebben gehad met winstderving.
Het is niet reëel nu van ons te verwachten dat wij alle planten voor eind april kunnen
afnemen. Wij kunnen er niets aan doen dat nu naar uw zeggen de volledige productie
afleverbaar is.
[Betrokkene 2] geeft verder aan dat inmiddels de marktsituatie is veranderd en de
concurrentie is toegenomen. Hij vraagt ons vriendelijk nu niet aan te dringen op de
afname van 20.000 tot 30.000 stuks in de resterende periode daar dit zijns inziens niet
reëel is. Hij vraagt nu om 200 planten zodat hij aan de reactie van zijn klanten, in de
huidige marktsituatie, nog kan afmeten wat hij nog kan doen.
(...)."
(vii) Bij brief van 12 maart 1999 schreef de raadsman van [verweerster] het volgende
aan OZ:
"(...)
Uw afnemer, [betrokkene 2] heeft reeds een jaar geleden de kwekerij in Frankrijk
bezocht en daar een oordeel gegeven over de kwaliteit van de eerste lichting planten.
Later dat jaar heeft [betrokkene 2] besloten te wachten op de nieuwe lichting. (...)
[Betrokkene 2] en Uw bedrijf hebben derhalve gekozen voor de jongste generatie die in
november 1998 is geïnspecteerd (...). Op 4 januari 1999 is de eerste lichting van 60
stuks uitgeleverd. (...) Naar nu blijkt zal [betrokkene 2] geen grote hoeveelheden
planten bij Uw bedrijf bestellen. U laat derhalve ook na bestelling bij cliënte te doen,
waardoor U tekort komt in de nakoming van Uw verbintenis met cliënte.
(...)
Ik wil U dan ook dringend verzoeken er alles aan te doen de planten nu spoedig, voor 30
april aanstaande, af te nemen. Cliënte zou deze levering kunnen verzorgen. Cliënte staat
vanaf heden klaar om 10.000 planten per maand uit te leveren.
124
(...)
Ook Uw mededeling dat op 2 maart jl. 500/800 Zamiculcassen zouden zijn afgeroepen is
aantoonbaar onjuist. De fax van 2 maart jl. rept slechts over 200 planten. Dat cliënte de
proefzending niet terstond heeft doorgezonden heeft te maken met een reeds eerder
belegde bespreking op die datum: 2 maart. Cliënte wenste en wenst immers substantiële
hoeveelheden uit te leveren en niet aan het lijntje gehouden te worden met allerlei
proefzendingen, die geen enkele omzet vertegenwoordigen.
(...)."
(viii) In de periode van 4 januari tot en met 27 april 1999 heeft [verweerster] 1100
Zamioculcas Zamiifolia met potmaat Ø 17 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als
in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen.
3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft OZ, voor zover nog van belang, gevorderd dat
[verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ
114.594,60, alsmede tot vergoeding van de door OZ geleden schade, nader op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet. OZ heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is
van wanprestatie aan de zijde van [verweerster], nu [verweerster] niet heeft voldaan
aan haar verplichting tot deelleveranties van de planten en voorts in gebreke is gebleven
om planten te leveren die voldeden aan de kwaliteitseisen uit het contract. [Verweerster]
heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij vorderde in reconventie dat OZ zou worden
veroordeeld tot het vergoeden van de door [verweerster] geleden schade ten bedrage
van ƒ 509.185,76. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat OZ in strijd met haar
contractuele verplichtingen heeft nagelaten de planten van [verweerster] af te nemen.
3.3 De rechtbank heeft de vordering van OZ in conventie toegewezen, met uitzondering
van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en de vordering van [verweerster]
in reconventie afgewezen.
3.4 In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat OZ diende te bewijzen dat de
kwaliteit van de planten (zowel met potmaat 18 cm als met potmaat 17 cm) niet conform
het contract was. OZ kreeg de gelegenheid bij akte bescheiden in het geding te brengen
waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd
niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst (rov. 4.11). Wat betreft de 17
cm pot planten overwoog het hof dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1
mei 1999 in verzuim was pas kon worden gegeven nadat OZ duidelijkheid had verschaft
omtrent de kwaliteit van de leveringen (rov. 4.15, 4.18).
In zijn eindarrest heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen.
(a) De door OZ overgelegde schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6])
bieden geen steun aan de stelling van OZ dat de planten met potmaat Ø 18 cm niet
voldeden aan de kwaliteitsnormen van het contract en dat OZ om die reden heeft
nagelaten de 18 cm planten verder af te roepen (rov. 2.6-2.13).
(b) Het aanbod van de zijde van OZ om haar stellingen dat de 18 cm planten die door
[verweerster] zijn geleverd, niet overeenkwamen met de eisen uit het contract
onderscheidenlijk dat de 18 cm planten niet door [verweerster] konden worden geleverd,
te bewijzen door het horen van de betrokken personen die in de betreffende schriftelijke
verklaringen voorkomen, moet worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag en in het
andere geval te vaag en niet ter zake dienend is (rov. 2.14-2.16).
(c) Dit betekent dat OZ zich ten aanzien van de levering van de planten met potmaat 18
cm niet kan beroepen op wanprestatie en dat de vordering in conventie in zoverre niet
toewijsbaar is (rov. 2.17).
(d) Het deel van de door [verweerster] in reconventie gevorderde schadevergoeding dat
betrekking heeft op de planten met potmaat 18 cm is niet toewijsbaar (rov. 2.18).
(e) Uit de door OZ overgelegde keuringsrapporten en schriftelijke verklaringen
([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) volgt geenszins dat de kwaliteit van de geleverde 17 cm
planten niet conform de overeenkomst was (rov. 2.22-2.30).
(f) Het aanbod van OZ om haar stelling dat de 17 cm planten niet de afgesproken
125
kwaliteit hadden, te bewijzen door het horen [betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6], dient te
worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag is (rov. 2.31).
(g) [Verweerster] was op 1 mei 1999 niet in verzuim ten aanzien van de levering van de
planten (met potmaat 18 cm en met potmaat 17 cm) en OZ heeft geen recht op
schadevergoeding (rov. 2.33-2.35).
(h) De reconventionele vordering van [verweerster], voor zover deze betrekking heeft op
de 17 cm planten, is toewijsbaar (rov. 2.36).
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie alsnog
afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen voor een bedrag van €
60.366,27.
3.5 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het passeren van het
bewijsaanbod van OZ zoals hiervoor in 3.4 onder (b) en (f) vermeld. OZ wijst erop dat zij
onder meer bij akte van 25 april 2002 uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden. Het hof had
niet mogen oordelen dat dit aanbod te vaag is op de grond dat OZ heeft verzuimd aan te
geven op welk concreet punt de bedoelde personen meer of anders kunnen verklaren dan
zij in hun schriftelijke verklaring hebben weergegeven. Deze eis kan aan een
bewijsaanbod niet worden gesteld, ook niet wanneer de bedoelde schriftelijke
verklaringen naar het oordeel van de appelrechter (nog) geen steun bieden aan de te
bewijzen stelling. Bovendien heeft het hof volgens het middel miskend dat de waarde van
een getuigenverklaring eerst behoort te worden beoordeeld nà het afleggen van de
verklaring en dat een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een
prognose omtrent deze waarde.
3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art.
166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot
getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt
van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een
bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval,
waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten
letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium
waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door
getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet
aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover
mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen
niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door
getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke
verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende
specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt
aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben
gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde
verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod
voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de
bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.
3.7 Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat OZ diende te bewijzen dat "de
kwaliteit van de planten met potmaat 18 cm niet conform het contract was" en dat OZ de
gelegenheid kreeg bescheiden in het geding te brengen "waaruit blijkt dat de 18 cm pot
planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de
eisen van de overeenkomst". OZ had bij memorie van antwoord (nr. 43) gesteld aan
welke maatstaven de planten zouden moeten voldoen en zij had ook gesteld en te
bewijzen aangeboden, "speciaal via rapporten en getuigenverklaringen van de betrokken
keurmeesters" in welke opzichten de planten niet aan deze maatstaven voldeden. Voorts
heeft OZ gesteld dat de door [verweerster] te leveren planten wel degelijk van A1-
kwaliteit moesten zijn, dat A1-kwaliteit betekent de gangbare kwaliteit volgens de
normen van de Vereniging van Bloemenveilingen in Nederland en dat A2 inferieure
kwaliteit is. Ook daarvan heeft OZ bewijs aangeboden. OZ heeft vervolgens voldaan aan
126
de opdracht van het hof in zijn tussenarrest en bescheiden overgelegd, waarbij zij het
volgende heeft aangetekend:
"Dat laat onverlet haar uitdrukkelijk aanbod om alle betrokken personen, die voorkomen
in de hierbij overgelegde verklaringen, onder ede te doen horen. Zij kunnen bevestigen
dat de 18 Ø potplanten die haar door [verweerster] zijn geleverd niet overeenkwamen
met de eisen van de overeenkomst, c.q. ook de 18 Ø potplanten niet door [verweerster]
konden worden geleverd, en ook de 17 Ø potplanten niet conform de afgesproken
kwaliteit waren. Voorts biedt OZ aan via getuigen te bewijzen dat nimmer is afgesproken
het contract na 1 mei 1999 te verlengen."
3.8 In het licht van de hiervoor in 3.6 omschreven maatstaven en de hiervoor in 3.7
vermelde stellingen en bewijsaanbiedingen van OZ getuigen de hiervoor in 3.4 onder (b)
en (f) weergegeven oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn
deze oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De oordelen van
het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld
dat OZ haar bewijsaanbod meer had moeten specificeren dan zij heeft gedaan of nader
had moeten aangeven wat de door haar voor te brengen getuigen zouden kunnen
verklaren. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat OZ nog niet tot
bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van het hof, bescheiden had
overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval ook niet op grond van de inhoud van
deze bescheiden aan het bewijsaanbod van OZ voorbijgaan, omdat het daarmee
vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door OZ die op grond van
het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot bewijslevering zou
worden toegelaten vóórdat de waardering van het bewijsmateriaal aan de orde zou
komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel niet
begrijpelijk. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het
bewijsaanbod van OZ niet voldoende specifiek was. OZ heeft immers aangegeven van
welke stellingen zij bewijs aanbood en zij heeft te dier zake een uitdrukkelijk
bewijsaanbod gedaan. In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat het
bewijsaanbod van OZ kan worden gepasseerd, niet toereikend gemotiveerd, nu het hof
niet heeft vastgesteld dat de door OZ gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet tot
de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. De op het vorenstaande gerichte
klachten van het middel treffen dus doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 november 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-
Gravenhage;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van OZ begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren
D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.
127
LJN: BL3262, Hoge Raad , 09/00321
Datum uitspraak: 09-07-2010
Datum publicatie: 09-07-2010
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Vuurwerkramp Enschede. Onrechtmatige
overheidsdaad door nalaten effectieve maatregelen te treffen?
Gevaarzetting? Staat niet aansprakelijk voor schade aan omliggend
bedrijf. Geen verzuim Staat maatregelen te treffen tegen hem
bekende gevaren. Kelderluikcriteria? Veiligheidsbeleid niet in strijd
met effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massa-
explosiegevaar. Toelaten tot getuigenbewijs; criterium (vgl. HR 9 juli
2004, NJ 2005, 270).
Vindplaats(en): JA 2011, 5
JB 2010, 190
JOR 2010, 295 m. nt. Prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels
NJB 2010, 1471
Rechtspraak.nl
RvdW 2010, 898
VR 2011, 86
Uitspraak
9 juli 2010
Eerste Kamer
09/00321
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk XL INSURANCE COMPANY
LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. HAMPDEN INSURANCE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. ALLIANZ SCHADEVERZEKERING NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. NATEUS NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelende te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzekeraars en de Staat.
128
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 185453/02-2319 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9
november 2005,
b. het arrest in de zaak 105.004.639/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30
september 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De
Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding
en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit
arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het (principale)
beroep.
De advocaat van de Staat heeft bij brief van 19 mei 2010 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 mei 2000 is te Enschede op het terrein van het vuurwerkopslagbedrijf van de
v.o.f. S.E. Fireworks (hierna: SEF) buiten de werkuren brand uitgebroken; daardoor is
vuurwerk tot ontbranding gekomen, waarna zich krachtige ontploffingen hebben
voorgedaan (hierna ook: de vuurwerkramp). Door deze explosies is in de omgeving van
het bedrijf grote schade veroorzaakt; daarbij is ook het bedrijfscomplex van Grolsche
Bierbrouwerij Nederland B.V. beschadigd, dat op een afstand van 100-175 meter lag.
(ii) De gevarenklasse die aan vuurwerk wordt toegekend, wordt bepaald door de
autoriteiten van het land van herkomst aan de hand van richtlijnen van de Verenigde
Naties met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen. Deze richtlijnen zijn
neergelegd in 'Recommendations on the transport of dangerous goods' met als bijlagen
de 'Model Regulations' en het 'Manual of Tests and Criteria' (hierna ook: 'de VN-
richtlijnen'). Vuurwerk valt onder gevarenklasse 1, onderverdeeld in zes subklassen (1.1
t/m 1.6; hierna ook: 'de VN-classificaties'). Daarnaast wordt met de comptabiliteitsgroep
(S of G) onder meer de mate van gevoeligheid of aard van de stof aangegeven. Bij
controle van in Nederland opgeslagen vuurwerk werd niet de juistheid van de in het land
van herkomst daaraan toegekende classificatie onderzocht. De omschrijving van
gevarenklasse 1 door TNO, die is tot stand gekomen op basis van de VN-classificaties,
luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt (waarin met "massa-explosie" wordt
bedoeld een explosie die praktisch op hetzelfde ogenblik plaatsvindt in nagenoeg de
gehele lading):
"- klasse 1.1:
Massa-explosief, alle aanwezige artikelen exploderen tegelijkertijd, waardoor er een
krachtige luchtschok ontstaat vergezeld van scherven en brokstukken afkomstig van de
omhulling van het opslaggebouw, die over grote afstand worden weggeslingerd. De
bijbehorende schade is afhankelijk van de totale hoeveelheid aanwezige explosieve stof.
- klasse 1.2:
In geval van ontsteking worden scherven en brandende delen alsook niet-ontstoken
artikelen weggeslingerd. Deze laatste kunnen bij het neerkomen alsnog exploderen. De
artikelen ontsteken niet tegelijkertijd zodat kleine explosies gedurende lange tijd kunnen
optreden. Het schokgolfeffect blijft beperkt tot de explosieve inhoud van enkele
artikelen.
129
- klasse 1.3:
Bij ontsteking wordt een heftige brand verwacht met bijbehorende hittestraling.
Brandbare delen kunnen worden weggeslingerd. Scherfwerking en luchtdrukeffect blijven
zeer beperkt.
- klasse 1.4:
Bij ontsteking wordt geen groot gevaar verwacht. Ook dragen deze artikelen niet bij tot
een vergroting van de effecten. De effecten blijven beperkt tot op zeer geringe
afstanden. Een explosie in een verpakkingseenheid zal geen vervolgexplosies
veroorzaken."
De VN-richtlijnen dienden ten tijde van de vuurwerkramp als leidraad voor het
vuurwerkveiligheidsbeleid in Nederland.
(iii) Aan SEF was door het college van B en W van de gemeente Enschede op 22 april
1997 een revisievergunning verleend, en op 19 juli 1999 een tijdelijke
veranderingsvergunning. Op grond van deze vergunningen was het SEF toegestaan
vuurwerk op te slaan, verdeeld over de in de vergunningen genoemde bewaarplaatsen.
De maximumhoeveelheid vuurwerk die mocht worden opgeslagen was 158.500 kilogram
van de gevarenklasse 1.4 S/G of, in plaats daarvan, 136.600 kilogram van die klasse, en
bovendien 2.000 kilogram van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G.
Daarnaast mocht tijdens de werkuren maximaal 500 kilogram van de gevarenklasse 1.4
S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn.
Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan.
(iv) SEF had bovendien een bezigings- en een afleververgunning. Deze waren verleend
door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI), die ook was belast met het toezicht op de
naleving daarvan.
(v) Voordat het college van B en W de onder (iii) bedoelde vergunningen verleende heeft
het, zoals het wettelijk verplicht was, advies ingewonnen met betrekking tot de gevolgen
die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid zou hebben bij het - toentertijd zo
genoemde - bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie
Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (hierna: bureau Milan).
Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau Milan sinds 1992
gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne, normen die waren neergelegd in
het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Vuurwerk Algemeen, het Memorandum
Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en het Memorandum Veiligheidsafstanden
Opslag Klein Vuurwerk. In deze memoranda (hierna ook tezamen: de memoranda) en in
het Handboek Milieuvergunningen (hierna ook: het handboek) waren voor vuurwerk
hoeveelheden en (VN-)gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot
gevoelige gebouwen van derden waren gekoppeld.
(vi) In 1993 heeft een medewerker van het bureau Milan, toen nog bureau
Hinderwetzaken genaamd, een controlebezoek gebracht aan SEF (dat op dat moment
Kunstvuurwerkbedrijf [A] heette). Op 10 juni 1998 is SEF opnieuw door een medewerker
van het bureau Milan gecontroleerd.
(vii) Na de vuurwerkramp is de onafhankelijke "Commissie onderzoek vuurwerkramp"
ingesteld (hierna: commissie-Oosting). Deze commissie heeft uitgebreid onderzoek
gedaan naar de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp. Daarbij is ook de
milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en het optreden van de betrokken
overheden onderzocht. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 haar eindrapport
en drie onderzoeksrapporten uitgebracht. Zij heeft zich daarin uitdrukkelijk onthouden
van het formuleren van conclusies op het punt van schuld en aansprakelijkheid van
betrokkenen, in verband met mogelijke civielrechtelijke of strafrechtelijke
verwijtbaarheid jegens hen, of van hun politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid.
(viii) Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht naar de vuurwerkramp.
Bij brief van 19 februari 2001 is een rapport van vier rijksinspecties aan de Tweede
Kamer aangeboden over de vraag in hoeverre de conclusies en aanbevelingen
voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie die in 1991 te Culemborg had
plaatsgevonden, in acties hebben geresulteerd.
(ix) De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003
130
veroordeeld tot gevangenisstraffen van één jaar in verband met opzettelijke
overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.
(x) Bij Koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het
Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel
vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waarin (mede)
professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6.000 kilogram
vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog zijn gelegen op
een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of
terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden
gebruikt, of die daartoe zijn bestemd.
(xi) In verband met de schade als gevolg van de vuurwerkramp hebben de verzekeraars
in totaal € 60.469.137,-- aan de Grolschbedrijven uitgekeerd.
3.2.1 In dit geding hebben de verzekeraars gevorderd dat de Staat zal worden
veroordeeld hun het hiervoor in 3.1 onder (xi) genoemde bedrag te voldoen, met neven-
vorderingen. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft
gehandeld tegenover hun verzekerde, de Grolschbedrijven, en dat zij in de rechten van
hun verzekerde zijn gesubrogeerd.
3.2.2 In eerste aanleg hebben de verzekeraars aan het gestelde onrechtmatige handelen
van de Staat ten grondslag gelegd dat deze heeft nagelaten
I. adequate regelgeving uit te vaardigen, dan wel de bestaande regelgeving aan te
passen;
II. onderzoek te verrichten en gevolg te geven aan de uitkomsten daarvan in de vorm
van (nadere) regelgeving;
III. het toezicht op de uitvoering van bestaande regelgeving te verbeteren en de
veiligheidsproblematiek adequaat onder de aandacht van de bevoegde instanties te
brengen;
IV. zorgvuldig te adviseren zodat geen onjuiste vergunningen tot stand konden komen;
V. maatregelen te treffen tegen de bij de Staat bekende illegale toestand bij SEF;
VI. voor zover moet worden aangenomen dat de Staat niet op de hoogte was van de
onrechtmatige toestand bij SEF: voldoende "zorginspanningen" te leveren met betrekking
tot de situatie bij SEF, of juiste prioriteiten te stellen.
De verzekeraars hebben wat betreft de onder I t/m III genoemde grondslagen van hun
vordering tevens aangevoerd dat de Staat aldus gevaarzettend heeft gehandeld. Meer
subsidiair hebben zij zich beroepen op schending van het eigendomsrecht (art. 1 Eerste
Protocol EVRM) van de Grolschbedrijven. Ten slotte hebben zij zich beroepen op het
égalité-beginsel.
3.2.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3.1 In hoger beroep hebben de verzekeraars de grondslag van hun vordering aldus
beperkt:
"(...) Daarmee is niet gezegd dat de grondslag van hun vordering regelgevingsfalen is.
Appellanten spreken de Staat niet aan in zijn hoedanigheid van regelgever. De vraag die
Appellanten in deze zaak aan de orde stellen is niet of de Staat in die hoedanigheid
onrechtmatig heeft gehandeld door niet eerder de regels aan te passen." (memorie van
grieven nr. 10.12)
en
"Appellanten spreken de Staat aan in zijn hoedanigheid van partij die wist van een zeer
gevaarlijke situatie en verzuimd heeft die gevaarlijke situatie op te heffen. De vraag is -
het zij herhaald - uitsluitend of de Staat in dié hoedanigheid verplicht was op te treden
tegen de vier hem bekende gevaren en, zo ja, of hij naar behoren heeft voldaan aan die
rechtsplicht." (memorie van grieven nr. 10.13)
en
"De twee grondslagen in hoger beroep
Appellanten zijn inmiddels tot het inzicht zijn gekomen dat het niet juist is onjuiste
131
advisering en het toezichtsfalen als zelfstandige verwijten te zien." (memorie van grieven
nr. 14.7)
en
"In hoger beroep betogen Appellanten uitsluitend dat de bevindingen van TNO van na de
Culemborg-ramp de Staat verplichtten tot het treffen van effectieve maatregelen tegen
de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot
het wegnemen van ieder restrisico." (memorie van grieven nr. 14.7)
en
"(...) In dit hoger beroep leggen Appellanten als gezegd aan hun vordering zelfs helemaal
geen "toezichtsfalen" ten grondslag. (...)" (memorie van grieven nr. 14.64)
3.3.2 Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"3.1De verzekeraars (...) hebben uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij in hoger
beroep uitsluitend nog betogen dat de kennis die de Staat na vuurwerkexplosie op 14
februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk b.v. te Culemborg had verkregen, de Staat
verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massa-
explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder
restrisico. Zij voerden daartoe aan dat het stilzitten in gevaarlijke situaties als de
onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven, beide
onrechtmatig waren."
Deze - blijkens het vorenstaande: alleszins begrijpelijke - samenvatting van de grondslag
van de vordering van de verzekeraars is in cassatie onbestreden gebleven, en dient
daarin dus tot uitgangspunt.
3.4 De verzekeraars hebben hun vordering in hoger beroep meer specifiek gebaseerd op
de volgende twee gronden.
(i) De Staat heeft gevaarzettend en daarmee onrechtmatig gehandeld doordat hij
toerekenbaar heeft verzuimd effectieve maatregelen te treffen tegen de hem - in elk
geval na de rapportages over de ontploffing van het vuurwerkbedrijf MSV te Culemborg
in februari 1991 - bekende gevaren voor personen en zaken van een massa-explosie in
een bebouwde omgeving. Sindsdien wist hij immers dat het praktisch onmogelijk is een
massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Daarom had hij toen de vestiging
van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten verbieden.
In dit verband hebben de verzekeraars meer in het bijzonder aangevoerd dat de Staat
naar aanleiding van het TNO-rapport dat in 1991 is uitgebracht over de vuurwerkexplosie
te Culemborg wist, of althans moet hebben geweten, dat niet alleen bij vuurwerk van de
gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie bestond, maar ook bij vuurwerk
met een 1.3 of 1.4 classificatie dat bij SEF opgeslagen mocht zijn, omdat:
(a) de 1.3 en 1.4 classificaties onjuist konden zijn door
(i) test- en interpretatiefouten,
(ii) ongeschiktheid van de classificatie voor opslag,
(iii) moedwillig foute classificatie,
en voorts omdat het als 1.3 of 1.4 geclassificeerde vuurwerk die classificatie verloor en
alsnog massa-explosief kon worden wanneer:
(b) het vuurwerk onverpakt was of
(c) het vuurwerk gemodificeerd was,
terwijl
(d) de aanwezigheid van massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) meebrengt dat
dit met het andere aanwezige vuurwerk als één geheel zal exploderen.
(ii) Het door de Staat in feite gevoerde veiligheidsbeleid was in strijd met de door hem
aanvaarde effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massa-explosiegevaar.
Deze houdt in dat hooguit geringe glas- en constructieschade acceptabel is. De Staat is
aan deze benadering gebonden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. Ook om die reden was de Staat gehouden de vestiging van vuurwerkbedrijven
in een bebouwde omgeving te verbieden, en was nalatigheid onrechtmatig tegenover
(onder meer) de Grolschbedrijven.
132
3.5 Het arrest van het hof kan als volgt kort worden samengevat.
(a) Overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaan-sprakelijkheid waarvan in dit
geding sprake is, kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico
heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de
beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het
risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke
effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de
Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (rov. 4.1). Die
kennis moet zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft
verwezenlijkt (rov. 5.1).
(b) De verzekeraars hebben betoogd dat de Staat ten aanzien van de
(vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten, geen enkel restrisico
(kans) mocht laten bestaan. Voor dit standpunt bestaat echter geen rechtsgrond. Deze
grond kan, anders dan de verzekeraars stellen, niet worden gevonden in het door de
Staat gevoerde eigen beleid, reeds omdat dit beleid, anders dan de verzekeraars
betogen, niet inhield dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook,
uitsloot (rov. 4.2).
(c) De in hoger beroep aangevoerde grondslag voor aansprakelijkheid komt erop neer
dat de Staat, op grond van de wetenschap die hij na de vuurwerkexplosie bij MSV had
opgedaan, vóór 13 mei 2000 wist of behoorde te weten dat een substantieel deel van het
bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclassificeerd vuurwerk dan 1.4-
vuurwerk en dat ter plaatse ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in
combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen zodat hij (ook) jegens de Grolschbedrijven
verplicht was effectieve maatregelen te treffen (rov.6.1). Het hof acht deze grondslag
ondeugdelijk op de hierna in 4.9 samengevat weergegeven overweging.
(d) Ook als de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden
nageleefd, leidt dit niet tot het oordeel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Indien
vergunningen niet werden nageleefd, kon handhavend en strafrechtelijk worden
opgetreden.
De betrokken staatsorganen konden het bevoegde gezag inschakelen zodra een
overtreding van de vergunningvoorschriften werd geconstateerd. De verzekeraars
hebben geen concrete, bij SEF geconstateerde, overtreding gesteld waarop geen actie
werd ondernomen door het betrokken staatsorgaan (rov. 18).
(e) De Staat was dus niet op grond van de wetenschap die hij vóór 13 mei 2000 had
verkregen, verplicht andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen
bestaande systeem van regelgeving en vergunningen had genomen in verband met
massa-explosiegevaar in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft
daarom niet onrechtmatig gehandeld (rov. 20.1).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 De verzekeraars hebben een groot aantal klachten tegen het oordeel van het hof
naar voren gebracht. Deze klachten betreffen, binnen het hiervoor in 3.4 weergegeven
kader, met name de volgende vier kernpunten:
(1) Het hof heeft een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grondslag van de
vordering van de verzekeraars. Het is immers ervan uitgegaan dat de Staat volgens de
verzekeraars geen enkel restrisico op enige massa-explosie had mogen laten bestaan.
Deze uitleg is onbegrijpelijk. De verzekeraars hebben immers juist aangevoerd dat een
massa-explosie van opgeslagen vuurwerk niet valt uit te sluiten. Om die reden had de
Staat de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten
verbieden.
(2) Bovendien heeft het hof ook in zoverre een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven
aan de grondslag van de vordering van de verzekeraars, dat het heeft beoordeeld wat de
Staat wist of behoorde te weten met betrekking
tot het risico van een massa-explosie bij SEF.
De verzekeraars hebben zich echter beroepen op hetgeen de Staat wist, althans
133
behoorde te weten, met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag
van vuurwerk in het algemeen. Aldus heeft het hof miskend dat schending van de plicht
effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot aansprakelijkheid leidt indien een
onbekend gevaar zich verwezenlijkt, mits dit zou zijn voorkomen door de
veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de
bekende risico's.
(3) De Staat beschikte na kennisneming van de rapporten die naar aanleiding van de
vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht over ruim voldoende informatie om met
zekerheid te weten dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een
vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Gezien de aard en ernst van het gevaar was de Staat
sindsdien gehouden maatregelen te nemen. Geen andere maatregel kon doeltreffend zijn
dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Ten onrechte,
althans onvoldoende gemotiveerd, is deze kernstelling door het hof verworpen.
(4)Het hof heeft de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, niet
toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden getuigenbewijs.
Ad (1)
4.2 Deze klacht is door de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel erop toegespitst dat het
hof, door te beslissen als hiervoor in 3.5 onder (b) weergegeven, de hiervoor in 3.4
onder (ii) vermelde grondslag van hun vordering heeft misverstaan. De verzekeraars
hebben immers in de feitelijke instanties aangevoerd dat uit de rapporten die naar
aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht (zie hiervoor in 3.1
onder (viii)) is gebleken dat de kans op een massa-explosie bij een vuurwerkbedrijf nooit
geheel valt uit te sluiten.
De verzekeraars hebben dus niet gesteld dat de Staat als beleid zou hebben gehad dit
risico uit te sluiten. Wat zij wél hebben betoogd is dat de Staat, juist vanwege de kennis
die hij in elk geval bezat sinds de vuurwerkexplosie te Culemborg in 1991, heeft gekozen
voor een effectbenadering in plaats van een risicobenadering. Deze effectbenadering, die
was neergelegd in de memoranda en het handboek (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), hield
in dat zich een massa-explosie van vuurwerk zal (kunnen) voordoen, maar dat het effect
ervan op de omgeving beperkt zou moeten blijven tot een aanvaardbaar restrisico.
Volgens de Staat, aldus nog steeds de verzekeraars, mocht hij met zijn schriftelijk
vastgelegde beleid uitgaan van correcte naleving door de vuurwerkbranche van de
daarop gebaseerde vergunningvoorschriften. Dit is echter een inconsistentie in elke
effectbenadering. Dát is dus het werkelijke geschilpunt, waarop het hof geen acht heeft
geslagen, althans niet gemotiveerd heeft beslist. Door uit te gaan van normconform
gedrag stelde de Staat - in het kader van een effectbenadering - een op voorhand
misplaatst vertrouwen in de effectiviteit van papieren normen, mede gelet op het feit dat
de Staat bekend was met het gebrekkige normbesef binnen grote delen van de
vuurwerkbranche (mondelinge toelichting in cassatie nrs. 26-29).
4.3 De Staat heeft de klachten bestreden en daartoe aangevoerd dat, al aangenomen dat
op hem, en niet slechts op de gemeente als de wettelijk aangewezen (primaire)
toezichthouder, uit hoofde van zijn effectbeleid een zorgplicht rustte tegenover de
Grolschbedrijven, de verzekeraars een verkeerde voorstelling van dit beleid hebben
gegeven. Uitgangspunt van het daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid is het
nog als aanvaardbaar beschouwde effect op de omgeving wanneer ter plaatse een brand
ontstaat (het restrisico, dan wel resteffect). Vervolgens wordt op basis daarvan (door het
bureau Milan) aan de vergunningverlenende instantie geadviseerd welke
veiligheidsafstand in acht moet worden genomen tot de in de omgeving aanwezige
bebouwing, rekening houdend met de in de vergunning te omschrijven hoeveelheid en
zwaarte van het vuurwerk, en de wijze van opslag daarvan. Het risico dat de
vergunninghouder in strijd met de in de vergunning gestelde voorwaarden handelt, wordt
door deze effectbenadering dus niet uitgesloten, zo betoogde de Staat.
4.4.1 Hetgeen het hof dienaangaande in rov. 4.2 heeft overwogen (zie hiervoor in 3.5
onder (b)) dient mede te worden verstaan in het licht van de samenvatting die de
134
verzekeraars zelf in hun memorie van grieven onder 6.21 hebben gegeven van hun
betoog in "Hoofdstuk 6: rechtsplicht tot handelen", en daarmee van deze grondslag van
hun vordering:
"Wanneer men de effectbenadering in het voorgaande betrekt, is duidelijk dat ook
volgens het eigen veiligheidsbeleid van de Staat in de gegeven omstandigheden de
verplichting bestond meteen maatregelen te treffen tegen vier gevaren waar TNO in het
Culemborg-rapport op wijst. Die benadering staat immers niet toe dat enig restrisico op
het ontstaan van een massa-explosie blijft voortbestaan. De op de Staat rustende
rechtsplicht is daarmee gegeven."
4.4.2 Mede in dit licht dient de voormelde overweging van het hof als volgt te worden
verstaan. Het door de Staat gevoerde beleid hield niet in dat de Staat elke kans op een
massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot. Voor het standpunt van de verzekeraars dat de
Staat ten aanzien van (vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten,
geen enkele kans op een massa-explosie met onaanvaardbare schadelijke gevolgen voor
de omgeving mocht laten bestaan, is geen rechtsgrond aan te wijzen.
4.4.3 Anders dan de verzekeraars in cassatie aanvoeren heeft het hof aldus de
onderhavige door de verzekeraars aan hun vordering ten grondslag gelegde stelling
beoordeeld en verworpen omdat daarvoor geen rechtsgrond is aan te wijzen. De klacht
dat het hof de onderhavige grondslag van de vordering heeft miskend en het werkelijke
geschilpunt onbeslist heeft gelaten, mist dus feitelijke grondslag.
4.4.4 De klacht dat de Staat, door uit te gaan van normconform gedrag - in het kader
van een effectbenadering - een op voorhand misplaatst vertrouwen stelde in de
effectiviteit van papieren normen, mist eveneens feitelijke grondslag. In het oordeel van
het hof ligt besloten dat de Staat (het bureau Milan) niet met zijn effectbeleid vertrouwen
stelde in de effectiviteit van papieren normen, maar wel de nog als aanvaardbaar
beschouwde effecten op de omgeving wanneer ter plaatse een brand zou ontstaan, tot
uitgangspunt heeft gekozen bij de advisering aan de vergunningverlenende instantie,
(het college van B en W van) de gemeente.
4.5 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het gaat om de
verwerping van de stelling van de verzekeraars dat het door de Staat gevoerde
effectbeleid, zoals iedere effectbenadering, inconsistent is omdat het ervan uitgaat dat de
vuurwerkbranche de vergunningsvoorwaarden correct zal naleven, treft geen doel. In het
hiervoor in 4.4.2 weergegeven oordeel van het hof ligt besloten dat het hof het
daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid, als hiervoor in 4.3 weergegeven,
heeft beoordeeld, en dienaangaande van opvatting was dat in dit beleid van enige
inconsistentie geen sprake is. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk.
Ad (2)
4.6 Aan de klacht dat het hof zich ten onrechte ertoe heeft beperkt te beoordelen wat de
Staat wist of behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij
SEF, in plaats van te onderzoeken wat de Staat wist, althans behoorde te weten met
betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk in het
algemeen, ligt het volgende ten grondslag. Door deze beperking heeft het hof miskend
dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot
aansprakelijkheid leidt indien het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die
de dader niet kende, als de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de
veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de
bekende risico's. De verzekeraars beroepen zich in dit verband met name op twee
arresten van de Hoge Raad (HR 8 januari 1982, nr. 11722, LJN AG4306, NJ 1982, 614 en
HR 29 november 2002, nr. C01/060, LJN AE5162, NJ 2003, 549).
4.7 Voorwaarde voor toepassing van de in voormelde arresten besloten regel is dat de
aangesproken partij - in dit geval: de Staat - zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen
135
ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Het oordeel van het hof
komt echter erop neer dat de Staat niet in enig opzicht zijn plicht veiligheidsmaatregelen
te nemen ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Als dit oordeel
in cassatie standhoudt, faalt daarmee tevens de hiervoor in 4.6 weergegeven klacht.
Blijkens hetgeen hierna in 4.8-4.11 wordt overwogen, is dit inderdaad het geval.
Ad (3)
4.8 Het middel keert zich mede tegen de gronden waarop het hof tot dit - in 4.7
vermelde - oordeel is gekomen. Het voert daartoe met name aan dat de Staat na
kennisneming van de rapporten die na de vuurwerkexplosie van 1991 te Culemborg zijn
uitgebracht, over ruim voldoende informatie beschikte om met zekerheid te weten dat
het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Op
basis van de 'kelderluikcriteria' (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) was de Staat
sindsdien gehouden maatregelen te nemen, en geen andere maatregel kon doeltreffend
zijn dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Deze
'kernstelling' is, in de vorm van motiveringsklachten, toegespitst op het volgende. De
Staat heeft ook na kennisneming van de voormelde rapporten ten onrechte volstaan met
voor misverstand vatbare "papieren" verboden van de risicofactoren (b), (c) en (d) (zie
hiervoor in 3.4 onder (i)). En wat factor (a) betreft mocht hij niet volstaan met blind
vertrouwen in het - in feite geheel ontbrekende - Chinese overheidstoezicht op juiste
classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-Richtlijnen'. Dit klemt temeer omdat de
Staat op de hoogte was van de dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche. De Staat
heeft zich voorts nimmer verdiept in de expliciete waarschuwingen van TNO dat de VN-
transportclassificaties niet zonder meer voor opslagdoeleinden mochten worden
gebruikt.
4.9 Het hof heeft dienaangaande, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld.
4.9.1 Gelet op de aard van het risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat
deze zich zouden voordoen) dat de Staat kende of behoorde te kennen, was hij ook
jegens de Grolschbedrijven verplicht effectieve maatregelen te treffen (rov. 6.1). De
verzekeraars hebben aangevoerd dat de Staat naar aanleiding van het TNO-rapport dat
in 1991 was uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg moet hebben geweten
dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie
bestond, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie, dat bij SEF mocht zijn
opgeslagen (rov. 6.2). De situatie bij SEF was echter niet vergelijkbaar met die van MSV,
onder meer omdat MSV een vuurwerkfabriek was, terwijl SEF enkel een opslagplaats
voor vuurwerk was en omdat bij MSV, anders dan bij SEF, wél vuurwerk van de
gevarenklasse 1.1 (buskruit) aanwezig mocht zijn (rov. 7.1).
4.9.2 Wat de door de verzekeraar genoemde gevaren (a)-(d) betreft, overwoog het hof
vervolgens - samengevat weergegeven - nader als volgt.
4.9.3 Ad (d) (aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het aanwezige vuurwerk
exploderen)
Uit de na de explosie te Culemborg gemaakte rapporten volgt niet dat opslag van als 1.3
of 1.4 geclassificeerd vuurwerk bij brand tot een massa-explosie kan leiden of dat 1.4-
vuurwerk kan reageren als 1.1-vuurwerk. Klasse 1.3-vuurwerk kan massa-explosief
reageren, echter alleen in combinatie met 1.1-vuurwerk (rov. 9.1). Maar bij SEF mocht
geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig zijn. Los vuurwerk moest beperkt blijven
tot 1.4-vuurwerk en de enige ruimte waarin dit losse vuurwerk aanwezig mocht zijn, de
ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat
geclassificeerd was als 1.3 G - en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als
1.1-vuurwerk - mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn,
verdeeld over twee bunkers, en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee
bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MSV mochten bij SEF geen zwart
kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen (rov. 9.2).
136
4.9.4 Ad b (onverpakt vuurwerk) en c (gemodificeerd vuurwerk)
De Staat mocht op basis van de vergunning ervan uitgaan dat bij SEF geen onverpakt
vuurwerk werd opgeslagen en dat bij SEF geen vuurwerk werd gemodificeerd; van enig
relevant gevaar was de Staat dan ook niet op de hoogte (rov. 10 en 11).
4.9.5 Ad a-i (test- en interpretatiefouten bij VN-classificatie)
De Staat wist niet dat vuurwerk dat als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt toch massa-
explosief kan reageren vanwege test- en interpretatiefouten; de stukken bieden hiervoor
geen aanknopingspunt. Het gegeven dat bij menselijk handelen ervan moet worden
uitgegaan dat altijd fouten kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om de Staat
aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo'n fout en kan ook niet meebrengen dat
de Staat geen regelingen in stand mocht houden die mede gebaseerd waren op door
mensen uit te voeren testen (rov. 12.1-12.2).
4.9.6 Ad a-ii (ongeschiktheid van de VN-classificatie voor opslag)
De Staat is ook niet aansprakelijk op de grond dat hij wist, of behoorde te weten, dat de
voor transport ontwikkelde VN-classificatie (op basis van de Recommendations on the
Transport of Dangerous Goods, Model Regulations van de Verenigde Naties) daarvoor
niet geschikt was (rov. 13). Uit de door de verzekeraars aangehaalde rapporten volgt
immers niet dat de Staat wist of had behoren te weten dat de VN-classificatie die voor
vervoer werd gebruikt, ongeschikt was voor opslag van vuurwerk (rov. 13.2). Ook uit de
in het geding gebrachte geschriften en rapporten kan dit niet volgen (rov. 13.3-13.4).
Dat in het buitenland afzonderlijke classificatie-systemen voor transport en opslag
bestonden, brengt nog niet mee dat ook de Nederlandse staat tot invoering daarvan
verplicht was. Dit zou slechts anders zijn als bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit
de pas liep, maar dat was niet zo (rov. 13.5).
4.9.7 Ad a-iii (moedwillig foute VN-classificatie in het land van herkomst)
De verzekeraars hebben in het licht van de in het geding gebrachte stukken en
getuigenverklaringen de juistheid van hun stelling dat de Staat wist of had behoren te
weten dat de VN-classificatie in het land van herkomst opzettelijk onjuist was, niet
aangetoond (rov. 16.1-16.9). Uit de verklaringen waarop de verzekeraars zich beroepen,
blijkt veeleer het tegendeel (rov. 16.10). De verzekeraars hebben voorts onvoldoende
gesteld om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering van deze stelling (rov. 16.11-
16.13).
4.10 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten verdient vooraf opmerking dat
het hof in rov. 4.1 voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het gedrag van de
Staat bepalend heeft geacht of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op
zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden,
zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen
maatregelen te nemen (zie hiervoor in 3.5 onder (a)).
De Staat heeft hiertegen in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangevoerd dat het
hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het door de verzekeraars tot de Staat
gerichte verwijt betreft immers een geval van louter stilzitten met betrekking tot een niet
door de Staat in het leven geroepen gevaarsituatie. In een zodanige situatie kan
aansprakelijkheid op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1974, NJ
1975, 149, niet worden gebaseerd op de risico's die de Staat kende of behoorde te
kennen, maar uitsluitend op risico's die tot zijn bewustzijn waren doorgedrongen, dat wil
zeggen: op de hem bekende risico's. De verzekeraars hebben hiertegen ingebracht, zeer
kort samengevat, dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt in het zich
hier voordoende geval dat op de aangesproken persoon bijzondere verplichtingen tot
zorg en oplettendheid rusten.
Bij de beoordeling van de klachten die de verzekeraars hebben gericht tegen de hiervoor
samengevat weergegeven oordelen van het hof, dient de door het hof aanvaarde
maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat mede tot
137
uitgangspunt. Aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten ook bij dat uitgangspunt
geen doel treffen, behoeft de door de Staat aan de orde gestelde vraag of deze maatstaf
in het onderhavige geval de juiste is, geen behandeling.
4.11 Overwegende als hiervoor in 4.9.1-4.9.7 weergegeven, heeft het hof de
'kernstelling' dat de Staat sinds 1991 op basis van de kelderluikcriteria was gehouden
maatregelen te nemen, en dat geen andere maatregel in aanmerking kwam dan een
verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving, op begrijpelijke gronden
verworpen. Deze overwegingen komen erop neer dat, voor zover de verzekeraars zich
hebben beroepen op de rapporten die zijn uitgebracht over de vuurwerkexplosie te
Culemborg, dit beroep niet opgaat omdat de situatie bij SEF niet vergelijkbaar was met
die van MSV, en voor zover de verzekeraars zich ook afgezien daarvan hebben beroepen
op nalatigheid van de Staat met betrekking tot de hem bekende gevaarsfactoren a-d, dit
beroep evenmin opgaat, hetzij omdat de Staat die factoren niet kende en ook niet
behoefde te kennen, hetzij omdat hij in het licht van de kennis die hij wél had, niet
anders had hoeven te handelen dan hij in feite heeft gedaan.
Deze oordelen zijn voldoende gemotiveerd en behoefden geen nadere toelichting, in
aanmerking genomen dat de Staat, wat de onderhavige grondslag van de vordering
betreft, uitsluitend is aangesproken op de grond dat hij onvoldoende maatregelen heeft
genomen om een door anderen in het leven geroepen gevaarlijke situatie op te heffen.
Wat betreft de stellingen van de verzekeraars dat de Staat niet mocht vertrouwen op het
Chinese overheidstoezicht op juiste classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-
Richtlijnen', mede gelet op de waarschuwingen van TNO, en dat hij bekend was met de
dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche, is nog van belang dat deze stellingen door de
Staat zijn betwist, dat de desbetreffende bewijsaanbiedingen van de verzekeraars door
het hof zijn gepasseerd, en dat de daartegen gerichte klachten blijkens het navolgende
geen doel treffen, zodat van de juistheid van die stellingen in cassatie niet mag worden
uitgegaan.
4.12 Nu deze klachten geen doel kunnen treffen, geldt hetzelfde voor de hiervoor in 4.6
weergegeven klacht.
Ad (4)
4.13 Wat betreft de klacht dat het hof de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke
gronden, niet heeft toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden
getuigenbewijs, die met name is uitgewerkt in de onderdelen 2.8 (onder verwijzing naar
2.5-2.7) en 5.6, wordt vooropgesteld dat ingevolge art. 166 lid 1 Rv. de rechter aan een
aanbod tot getuigenbewijs gevolg dient te geven zo vaak een van de partijen het
verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot beslissing van
de zaak kunnen leiden. Dit bewijsaanbod dient echter voldoende gespecificeerd te zijn; of
dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is verweven met
waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen
worden onderzocht. De rechter zal, mede in verband met de eisen van een goede
procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft
ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom
van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat
zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod
betrekking heeft. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van
getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake
dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen
meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, nr. C03/079,
LJN AO7817, NJ 2005, 270).
4.14 In dit licht geldt wat betreft de afzonderlijke onderdelen het volgende.
4.14.1 Onderdeel 2.8 houdt in dat de klachten van de onderdelen 2.5-2.7 temeer
klemmen, nu het hof het door de verzekeraars ter zake van de bekendheid van de Staat
138
met de aard en omvang van de overtredingen van de voorschriften door de
vuurwerkbranche gedane bewijsaanbod zonder toereikende motivering heeft gepasseerd.
In een daarbij behorende voetnoot wordt verwezen naar de memorie van grieven §
23.12 en 23.22.-23.25.
De verzekeraars hebben aan het slot van hun memorie van grieven in hoofdstuk 23
(bewijsaanbod en bewijsmiddelen), in aansluiting op hetgeen eerder in deze memorie
naar voren is gebracht, tien "stellingen" geformuleerd, onder verwijzing naar de
vindplaatsen in die memorie waar deze stellingen zijn toegelicht.
Ten aanzien van al deze stellingen, dus ook die van de genoemde paragrafen, hebben zij
in dat hoofdstuk ermee volstaan de namen op te sommen van degenen die als getuigen
kunnen worden gehoord.
4.14.2 Bij de beoordeling van het onderdeel is mede van belang dat de verzekeraars,
zowel in eerste als in tweede aanleg, ook met betrekking tot dit bewijsthema zeer
uitvoerige schriftelijke verklaringen van (ten dele) opnieuw als getuigen te horen
personen hebben overgelegd, processen-verbaal van in voorlopig getuigenverhoor
afgelegde verklaringen in het geding hebben gebracht, en zich bovendien hebben
bediend van, eveneens in het geding gebrachte, rapporten van deskundigen. Zulks mede
in aanmerking genomen heeft het hof, in het licht van hetgeen hiervoor in 4.13 is
overwogen, op begrijpelijke gronden de desbetreffende (nadere) bewijsaanbiedingen
gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd, waarbij het kennelijk met name in
aanmerking heeft genomen dat daarin niet of onvoldoende is vermeld in hoeverre de
getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
4.14.3 Onderdeel 5.6 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16.11 waarin het
hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd van de stelling dat de Staat op de hoogte was
van onjuiste VN-classificatie van vuurwerk in het buitenland, omdat - kort gezegd - de
verzekeraars in zoverre niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
Het onderdeel voert aan dat niet valt in te zien wat in dit opzicht van verzekeraars meer
mocht worden gevergd. Het oordeel van het hof kan echter in cassatie niet op juistheid
worden onderzocht en is alleszins begrijpelijk. Het onderdeel faalt.
Nog niet beoordeelde klachten
4.15 De overige door het middel aangevoerde klachten, die met name betrekking hebben
op oordelen van feitelijke aard, miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan
de orde kan komen, hetzij omdat zij de hiervoor in 3.3.1, 3.3.2 en 3.4 weergegeven -
beperkte - grondslag van de vordering in hoger beroep te buiten gaan, hetzij vanwege
hun feitelijk karakter. Wat de klachten van deze laatste categorie betreft geldt, dat de
desbetreffende oordelen van het hof in cassatie niet op juistheid kunnen worden
onderzocht. Wel kan worden getoetst of de voor deze oordelen gegeven motivering
begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk,
noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van
motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige
- berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen
immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de
stellingen van de verzekeraars en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak
van de cassatierechter te buiten gaat. Ook deze klachten kunnen derhalve niet tot
cassatie leiden.
4.16 De klachten van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komen dus niet
aan de orde.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
139
uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,--
voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.
140
LJN: BU9204, Hoge Raad , 10/03970
Datum uitspraak: 09-03-2012
Datum publicatie: 09-03-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi;
vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen
correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten
onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit
zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het
confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is
vereist.
Vindplaats(en): FJR 2013, 21 m. nt. I.J. Pieters
JPF 2012, 89 m. nt. P. Vlaardingerbroek
NJ 2012, 174
Rechtspraak.nl
RFR 2012, 76
RvdW 2012, 389
Uitspraak
9 maart 2012
Eerste Kamer
10/03970
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14
november 2007 en 23 juli 2008;
b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni
2010.
141
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de man is verstek verleend.
De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend,
staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als
behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant
wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt € 50.649,90.
Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld
en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld
dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van
partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij
vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan.
Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen
afgesproken dat het saldo van € 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de
verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou
toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant
genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd.
3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de
totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de
huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de
man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te
(willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5
december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in
art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan
de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant
verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het
concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is
vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van
partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze
van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting
van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat
sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van
de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant,
nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan
wel van de deken.
3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft
het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld
aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een
vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het
door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de
correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek",
nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het
erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant
zijn overeengekomen (rov. 6).
142
3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De
onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het
hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet
relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht
aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.
De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de
hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de
ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de
correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer
dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw,
valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie
niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt
te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder
verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt
een vergissing bevat.
3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich
beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die
correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke
correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming
van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter
behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod
van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag
de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te
Amsterdam;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,
M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van
Oven op 9 maart 2012.